sou · H1B353d2 · 2013-06-28 00:00:00 — 18Avseende proportionalitetsprincipens tillämpning i unionsrätten, se de Búrca, The Principle of Proportionality and its Application in EC , Yearbook of European vol. 13, 1993, s. 105-150. Se även SOU 2010:29, s. 160. 19Se t.ex. mål C-347/06, ASM Brescia, punkt 60. 20Se mål C-64/08, Engelmann, punkt 35. 21Se bl.a. mål C-243/01, Gambelli m.fl., punkt 7. 2.3Krav i offentliga upphandlingar Vad som är av vikt för detta utlåtande är avgörande i målet Contse.22 I målet hade tre samarbetande företag begärt överprövning av en upphandling av tjänster avseende hemrespiratorbehandlingar och andra tekniker för andningsstöd. De klagande företagen menade att både villkoren för deltagande, urvalskriterierna, och bedömningskriterierna, tilldelningskriterierna, stred mot fördragsbestämmelserna om icke-diskriminering, etableringsfrihet och tjänsters fria rörlighet och mot bestämmelserna i det dåvarande tjänstedirektivet.23 inledde sin bedömning med att erinra om att bedömningskriterierna, liksom alla nationella åtgärder, ska följa principen om icke-diskriminering såsom den följer av fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster och om att begränsningarna av denna frihet i sin tur ska uppfylla proportionalitetsprincipen.24 Domstolen tillämpade sedan samma proportionalitetsbedömning när den granskade de ställda kraven och kriterierna som den tidigare fastställt är tillämplig på undantag från de grundläggande friheterna i EUF-fördraget. Domstolen fastställde att de aktuella kraven och kriterierna i förfrågningsunderlaget ansågs strida mot primärrättens principer om icke-diskrimine- ring och proportionalitet. Det innebär således att vid tilldelningar av offentliga kontrakt ska samtliga krav och kriterier vara utformade i enlighet med principen om icke-diskriminering och stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen är således av avgörande betydelse för att fastställa huruvida ett krav eller kriterium i en offentlig upphandling är förenligt med unionsrätten. Även i senare praxis har påtalat att krav och kriterier vid tilldelningar av offentliga kontrakt enligt unionsrätten i sig innebär inskränkningar i de grundläggande friheterna.25 Således ska samtliga krav och kriterier som ställs i offentliga upphandlingar vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. 22Se mål C-234/03, Contse. Se även , Evaluation criteria for the supply of home respiratory treatment services in : a note on C-234/03 , Vivisol and v Insalud, P.P.L.R. 2006, 2, NA48-51. 23Se direktiv /50. 24Se mål C-234/03, Contse, punkt 49. 25Se t.ex. mål C-532/03, kommissionen mot , punkterna 94 och 95. angav mer specifikt de villkor som krav och kriterier i en offentlig upphandling ska uppfylla för att anses vara förenligt med unionsrätten.26 De ska: ha ett samband med kontraktets föremål, vara mätbart för att inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna eller i annonsen och vara förenliga med alla grundläggande principer i unionsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen.27 Däremot angav domstolen att alla tilldelningskriterier inte behöver vara av rent ekonomisk art. I målet hade t.ex. den upphandlande enheten ställt krav på kväveoxidutsläpp och bullernivå för bussar som skulle användas i kollektivtrafik.28 Eftersom även faktorer som inte är av rent ekonomisk art kan påverka ett anbuds värde, menade att kravet var lagligt, under förutsättning att det var mätbart. I annat fall skulle nämligen den upphandlande enheten ha obegränsad valfrihet, vilket inte är tillåtet.29 har i ett flertal avgöranden fastställt att bestämmelserna i om undantag från de grundläggande friheterna ska tolkas på ett sätt som begränsar deras räckvidd till att endast omfatta vad som är absolut nödvändigt för att säkerställa de hänsyn som de avser att skydda.30 Det ankommer enligt praxis i samtliga fall på de nationella myndigheterna att visa att ett aktuellt undantag från bestämmelserna om de grundläggande friheterna uppfyller dessa villkor.31 2.4Samband med kontraktets föremål – proportionalitet Proportionalitetsprincipen innebär att en åtgärd ska vara ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås och den inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. 26Se mål C-513/99, . 27Se a a., punkt 69. 28Se a a., punkt 43. 29Se a a., punkt 61. 30Se bl.a. a a., punkt 91. 31Se bl.a. mål C-421/09, Humanplasma, punkt 38. Det ska därför inte finnas andra mindre ingripande medel som skulle kunna producera samma resultat.32 Inom området offentlig upphandling innebär proportionalitetsprincipen att en upphandlande myndighet inte får ställa högre krav än som är nödvändigt i den specifika upphandlingen.33 Krav och kriterier i ett upphandlingsförfarande ska således stå i proportion till det mål som eftersträvas med upphandlingen och de måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen.34 Upphandlingens art och värde ska därför beaktas när villkoren för upphandlingen fastställs och kraven på leverantörerna och på föremålet för upphandlingen får inte gå utöver vad som behövs för att uppnå syftet.35 Proportionalitetsprincipen är därför av avgörande betydelse för att fastställa huruvida ett krav eller kriterium i en tilldelning av ett offentligt kontrakt är förenligt med unionsrätten. Det finns en växande praxis avseende tillämpningen av proportionalitetsprincipen, både från och från nationella domstolar. Som exempel kan nämnas målet EVN och Wienstrom, där EU-domsto- len fastställde att tilldelning av extra poäng för produktion utöver den som omfattades av ett visst kontrakt, inte var förenligt med proportionalitetsprincipen.36 Tilldelningen av de extra poängen ansågs nämligen gå utöver vad som behövdes för att uppfylla syftet med upphandlingen. Ett annat exempel är målet , som bl.a. handlade om möjligheten att enligt unionsrätten uppställa som villkor för förordnandet till tandläkare inom den tyska socialförsäkringen att den sökande tandläkaren hade tillräckliga kunskaper i tyska.37 EU-dom- stolen konstaterade att tillförlitligheten av kommunikation mellan tandläkaren och dess patient liksom med förvaltningsmyndigheterna och yrkesorganisationer utgjorde ett tvingande hänsyn till allmänintresset, vilket var av sådan natur att det rättfärdigade ett krav på språkkunskaper i tyska för förordnandet av den utländska tandläkaren. Domstolen påpekade att såväl dialogen med patien- 32Se t.ex. mål C-55/94, , punkt 37. 33Se de Búrca, The Principle of Proportionality and its Application in EC , Yearbook of European , vol. 13, 1993, s. 105–150. 34Se mål C-513/99, , punkt 69. Se även prop. 2006/07:128, s. 155. 35Se bl.a. mål C-210/03, , punkt 47, mål Michaniki, punkterna 48 och 61 och mål C-538/07, Assitur, punkterna 21 och 23. NOU har bl.a. uttalat att åtgärderna måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för den upphandlande myndigheten eller enheten., se NOU:s yttrande dnr 2005/88- 36Se mål C-448/01, EVN och Wienstrom, punkt 68. 37Se mål C-424/97, , punkt 59. terna som beaktandet av de särskilda deontologiska och juridiska reglerna för tandläkare i etableringsstaten samt skötseln av administrativa uppgifter i det aktuella fallet krävde rimliga kunskaper i tyska. Även i fall där språkkrav kan vara rimliga och motiverade av tvingande hänsyn, påminde om att det är viktigt att kravet inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.38 I det ovan nämnda målet Contse ansåg däremot att kravet på att inneha en viss typ av lokal redan vid ett anbuds ingivande var uppenbart oproportionerligt, eftersom det gick utöver vad som behövdes med hänsyn till patienternas liv och hälsa.39 En upphandlande myndighet får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, s.k. särskilda kontraktsvillkor. Sådana villkor får enligt direktiv /18 omfatta bl.a. sociala hänsyn och miljöhänsyn.40 Förutsättningen är att kraven på hur kontraktet ska fullgöras är förenliga med unionsrätten samt att de anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren måste således vara förenliga med bestämmelserna om den inre marknaden samt med de allmänna rättsprinciperna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande. En upphandlande myndighet kan kräva att anbudsgivarna i anbuden bekräftar att de åtar sig att uppfylla villkoret om de tilldelas kontraktet. Om bekräftelsen uteblir, kommer anbuden inte att prövas. Det krävs även att det går att kontrollera att villkoret uppfylls av den vinnande leverantören när den genomför kontraktet, ett krav som i och för sig är tillämpligt på alla villkor som ställs i offentliga upphandlingar. Villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras kan inte utvärderas på så sätt att leverantörerna kan få olika poäng beroende på hur väl villkoret uppfylls. I stället måste leverantörerna förbinda sig att uppfylla villkoret, i annat fall kommer deras anbud inte att prövas. Exakt vilka villkor som kan ställas som särskilda kontraktsvillkor är inte klarlagt. har i målen Beentjes och kommissionen mot fastställt att det är möjligt att ställa krav på 38Se a a, punkt 60. 39Se mål C-234/03, Contse, punkt 43. 40Se artikel 26 i direktiv /18. Motsvarande bestämmelse har införlivats i 6 kap. 13 § och i 4 kap. 2 § LOV. att den vinnande leverantören vid utförandet av kontraktet ska anställa en viss procent arbetslösa, så länge de inte är specifikt franska arbetslösa.41 Några exempel nämns dock i förarbetena till och . Här anges bl.a. att särskilda kontraktsvillkor om miljöhänsyn kan vara krav på att varor som upphandlas ska levereras i emballage av återvunnet material, att elproducenter upphandlar miljövänlig el eller att en viss produktionsmetod som visat sig vara miljövänlig används.42 Som exempel på särskilda kontraktsvillkor avseende sociala aspekter anges i förarbetena antidiskrimineringsklausuler och arbetsmiljön som gäller för utförandet av det uppdrag som kontraktet omfattar samt krav på tillgänglighet och användbarhet för personer med funktionshinder.43 Även särskilda kontraktsvillkor, liksom alla krav och kriterier i en offentlig upphandling, ska således vara förenliga med bestämmelserna och de allmänna rättsprinciperna i unionsrätten. De måste ha en koppling till föremålet för upphandlingen och inte stå i strid med proportionalitetsprincipen. 3 Bestämmelserna i och LOV Bestämmelserna i direktiv /18 har införlivats i . Upphandlingar med ett värde understigande de gällande tröskelvärdena omfattas emellertid inte av den EU-rättsliga lagstiftningen. De anses inte vara av intresse för leverantörer i andra medlemsstater och därmed inte ha ett bestämt gränsöverskridande intresse. I har lagstiftaren dock valt att även införa bestämmelser för upphandlingar under tröskelvärdena, vilka återfinns i kapitel 15 . Även tilldelningen av kontrakt för B-tjänster, oavsett värde, är i huvudsak undantagna från direktiv /18. Vid upphandlingar av B-tjänster över tröskelvärdena ska dock de upphandlande myndigheterna tillämpa samma bestämmelser avseende tekniska specifikationer som vid upphandlingar över tröskelvärdena. Upphandlingar av B-tjänster över tröskelvärdena ska även efterannonseras i EU:s databas för upphandlingsannonser. 41Se mål C-31/87, mot och mål C-225/98, kommissionen mot , punkt 52. 2006/07:128, s. 174, och 197 f. 43Se a a. s. 200 f. valt att även införa bestämmelser för upphandlingar av B-tjänster, vilka även de återfinns i kapitel 15 . Den svenska lagstiftaren har valt att även skriva in EU:s allmänna rättsprinciper i generalklausulen i 1 kap. 9 § . Det innebär att upphandlande myndigheter i ska följa dessa rättsprinciper, även vid upphandlingar som omfattas av 15 kap. . På motsvarande sätt återfinns de allmänna rättsprinciperna i generalklausulen i 1 kap. 2 § LOV, som är tillämplig utan begränsning avseende tröskelvärdena. 4Begäran att få ut information i offentliga upphandlingar 4.1Krav på information och de allmänna rättsprinciperna Oavsett om ett krav på information från en leverantör i en svensk offentlig upphandling ställs i syfte att göra det möjligt för allmänheten att få insyn i hur en viss tjänst utförs eller om den ställs i syfte att möjliggöra för individer att utföra olika val enligt ett valfrihetssystem, omfattas förfarandet av de unionsrättliga principerna. I både och har den svenska lagstiftaren nämligen angett att principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande ska vara tillämpliga och omfatta alla typer av förfaranden, se avsnitt 3. Även utan en sådan bestämmelse skulle dock EU:s allmänna rättsprinciper vara tillämpliga, om tilldelningarna av kontrakten omfattades av EU-direktivet om offentlig upphandling,44 eller om de hade ett bestämt gränsöverskridande intresse.45 Det senare innebär t.ex. att tilldelningen av ett kontrakt för en B-tjänst, som huvudsakligen inte omfattas av EU-direktivet, ändå skulle omfattas av de unionsrättsliga principerna, om en leverantör i en annan medlemsstat skulle vara intresserad av att delta i upphandlingen. På motsvarande sätt kan tilldelningen av ett kontrakt under tröskelvärdena komma att omfattas av EU:s primärrätt, även om tilldelningen av sådana kontrakt uttryckligen undantagits från EU-direk- tivet om offentlig upphandling. 44Se direktiv /18. 45Se Sundstrand, Offentlig upphandling - primärrättens reglering av offentliga kontrakt, 2012, s. 139 ff. Sammanfattningsvis har således den svenska lagstiftaren valt att låta alla tilldelningar av kontrakt, även de som inte omfattas av unionsrätten, omfattas av de allmänna rättsprinciperna. Slutsatserna i detta arbete omfattar därför även kraven på information för tilldelningar av kontrakt under tröskelvärdena och för B-tjänster, oavsett om det handlar om en upphandling enligt eller enligt LOV. På samma sätt som i målet Contse, se avsnitt 2.3, är det därför nödvändigt att undersöka om ett krav på information står i överensstämmelse med unionsrätten, nämligen om det tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, är motiverat av ett tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnat att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Syftet med att begära viss information måste därför ställas i relation till föremålet för upphandlingen. Det gäller oavsett om syftet är att ge brukare information så att de kan göra val i ett valfrihetssystem eller om syftet är att möjliggöra för allmänheten att kontrollera huruvida leverantörerna har utfört ett uppdrag i överensstämmelse med förfrågningsunderlag och kontrakt. Slutsatsen blir därför att krav på att i förfrågningsunderlag inhämta brukarinformation är förenligt med , under förutsättning att den information som begärs har en koppling till föremålet för upphandlingen och inte strider mot proportionalitetsprincipen. På samma sätt skulle införandet av en bestämmelse om en generell skyldighet i kommunallagen att i förfrågningsunderlag inhämta information vara förenlig med unionsrätten. Förutsättningen även här är dock att den information som begärs har en koppling till föremålet för upphandlingen och inte strider mot proportionalitetsprincipen. Att vissa uppgifter hos kommunala entreprenörer skulle kunna omfattas av sekretess enligt bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) eller i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) har i och för sig ingen inverkan på huruvida informationen skulle kunna begäras ut enligt det upphandlingsrättsliga regelverket. Däremot bör de svenska bestämmelserna om överförd sekretess m.m. beaktas vid krav på sådan information. Krav på information i förfrågningsunderlaget till en offentlig upphandling eller i ett valfrihetssystem får sannolikt hänföras till särskilda kontraktsvillkor. De ska uppfyllas först under utförandet av kontraktet och leverantörerna kan i sina anbud inte neka till att lämna den begärda informationen. Det skulle innebära att deras anbud inte skulle komma att prövas. 4.2Krav på information som är offentlig hos kommunala utförare En av frågorna rör vilka eventuella begränsningar medför vad gäller att generellt inhämta information från kommunala entreprenörer, givet att motsvarande information skulle vara offentlig hos kommunala utförare. Det kan konstateras att en svensk bestämmelse om eventuell offentlighet hos t.ex. kommunala organ inte påverkar det unionsrättsliga regelverket för offentlig upphandling. Detta regelverk är som beskrivits ovan grundat på primärrättens bestämmelser och allmänna rättsprinciper, varför medlemsstaternas nationella regelverk avseende offentlighet hos det allmänna, ofta med andra bevekelsegrunder än att värna de fria rörligheterna inom unionen, inte automatiskt kan utsträckas till att omfatta även privata företag som vunnit offentliga upphandlingar. Huruvida den begärda informationen är offentlig hos en utförare är därför inte i sig en faktor som kan beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Vilka eventuella nationella bestämmelser om offentlighet har valt att införa för information hos offentliga enheter kan således inte i sig innebära en automatiskt utökad informationsplikt hos privata utförare. En annan sak är i de fall väljer att införa en allmän informationsplikt för alla som verkar inom ett visst område. En sådan skyldighet skulle även kunna omfatta information från privata driftsentreprenörer, under förutsättning att informationskravet var förenligt med bestämmelserna i unionsrätten. Det innebär att frågan om vilka handlingar som är offentliga i verksamhet som bedrivs i t.ex. regi inte i sig har någon betydelse för vilka krav på information som en upphandlande myndighet kan ställa i en offentlig upphandling. Denna bedömning måste, i avsaknad av eventuell nationell reglering om informationsskyldighet inom ett visst område, istället göras utifrån det upphandlingsrättsliga regelverket och proportionalitetsprincipen. 4.3Krav avseende information om ekonomiska förhållanden Kan en upphandlande myndighet genom krav på information i förfrågningsunderlaget få insyn i anbudsgivarnas ekonomiska förhållanden? Och vilka krav är proportionella? Upphandlingslagstiftningen ger den upphandlande myndigheten möjlighet att ställa krav på att anbudsgivarna ska inkomma med bevis avseende sin ekonomiska ställning. I artikel 47 i direktiv /18 anges att en upphandlande myndighet som bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning kan begära in ett eller flera av ett antal uppräknade referenser, se bilaga 1 till detta utlåtande.46 Som exempel kan nämnas att leverantörerna kan behöva inge bankintyg, bevis på relevanta ansvarsförsäkringar och uppgift om deras samlade omsättning. Enligt samma artikel kan en upphandlande myndighet även ange andra referenser som leverantörerna ska förete. Syftet med samtliga krav är dock att säkerställa att leverantörerna förfogar över nödvändiga ekonomiska och finansiella resurser för att klara av att utföra det aktuella kontraktet. Några andra syften med att begära ut bevis om ekonomiska och finansiella förhållanden hos leverantörerna är sannolikt inte tillåtna, om de inte har en koppling till föremålet för kontraktet. I ett avgörande från (), RÅ 1997 ref. 40, behandlades frågan om krav på redovisning av anbudsgivarnas interna ekonomiska angelägenheter. En länsarbetsnämnd hade vid en offentlig upphandling av arbetsmarknadsutbildning ställt kravet att anbudsgivarna till anbudet skulle bifoga en specifikation över kostnader för bl.a. lärare, lokaler, undervisningsmateriel och administration. Kravet var utformat så att det var möjligt vid jämförelse med de lämnade anbuden att konstatera såväl vilka pålägg som vilken vinstmarginal leverantörerna hade kalkylerat med. menade att kostnadsspecifikationen behövdes för att kunna avgöra rimligheten i anbudsgivarnas prissättning. Upphandlingen avsåg en B-tjänst och genomfördes som en förenklad upphandling. HFD begärde in yttrande av () och (). NOU påpekade bl. a. att det endast i mycket speciella undantagsfall, som t.ex. vid en viss typ av försvarsupphandlingar, får begäras in information som motsvarar den aktuella kostnadsspecifikationen. NOU ansåg därför att länsarbetsnämndens åtgärd att begära uppgifter genom en kostnadsspecifikation var konkurrensbegränsande. KKV bedömde att kravet på en kostnadsspecifikation var konkurrensbegränsande och att det stred mot det dåvarande kriteriet om affärsmässighet i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU). KKV menade att länsarbetsnämndens förfarande hade inslag av en 46 Artikeln har införlivats i 11 kap. 7–9 §§ . detalj- och prisregleringssyn vid offentlig upphandling, som stod i ett motsatsförhållande till syftet med och som kunde innebära att konkurrensen minskade vid framtida upphandlingar. HFD uttalade därefter följande: Vad gäller nu ifrågavarande krav på kostnadsspecifikation har såväl NOU som uttalat att kravet får anses vara konkurrensbegränsande. Regeringsrätten delar denna uppfattning och finner mot den bakgrunden att det inte är förenligt med bestämmelserna i 1 kap. 4 § att i förfrågningsunderlaget begära en kostnadsspecifikation av det aktuella slaget av leverantörerna. Regeringsrätten godtar underinstansernas bedömning att detta är ett förhållande som bör medföra att upphandlingen enligt 7 kap. 2 § görs om. Överklagandet kan på grund härav inte bifallas.47 HFD fastslog således att det inte är förenligt med det upphandlingsrättsliga regelverket att i en offentlig upphandling ställa krav på att anbudsgivare ska redovisa uppgifter som kan betecknas som interna affärsmässiga strategier. Sådana krav går utöver vad som är nödvändigt vid tilldelningen av ett offentligt kontrakt, nämligen att säkerställa att leverantörerna har tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning för att kunna utföra kontraktet. Så vitt är känt finns det ingen senare vägledande praxis avseende vilka krav på redovisning av ekonomisk eller finansiell ställning som är möjliga att ställa i en offentlig upphandling. Möjligheten i artikel 47 i direktiv /18 att ställa krav på leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning syftar till att fastställa vilka leverantörer som har en tillräckligt stabil ekonomi för att klara av att utföra det aktuella kontraktet. Dessa krav utgör s.k. urvalskriterier. Den fråga som ställs i detta utlåtande är emellertid vilka krav på information som kan ställas efter det att ett kontrakt har tilldelats. Som beskrivits i avsnitt 2.5 ovan, utgör sådana krav s.k. särskilda kontraktsvillkor. I artikel 26 i direktiv /18 anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur ett kontrakt ska fullgöras, under förutsättning att kraven är förenliga med unionsrätten samt att de anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Begränsningen till att kraven ska vara förenliga med unionsrätten innebär att bedömningen av vilka särskilda kontraktsvillkor som kan ställas i en offentlig upphandling ska utgå ifrån samma kriterier som vid bedömningen av vilka krav som i övrigt kan ställas 47 RÅ 1997 ref. 40. i en offentlig upphandling. De ska tillämpas på ett icke-diskrimine- rande sätt, vara motiverade av ett tvingande hänsyn till allmänintresset, vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Syftet med att begära ekonomisk eller finansiell information som ett särskilt kontraktsvillkor måste därför ställas i relation till föremålet för upphandlingen.