sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Fördelen med förslaget är att det undanröjer den osäkerhet som tidigare rått om hur kan utöva sina befogenheter vid platsundersökningar. Förslaget är motiverat av att det leder till effektivare sökningar i digitalt lagrat material och i förlängningen till att kan få fram bättre bevis. Förslaget väntas inte leda till ökade kostnader för de företag som är föremål för utredning. Förslaget innebär emellertid att utvalda delar av företagets elektroniska dokument kopieras och transporteras från företagets till , vilket leder till att företaget exponeras för en risk att företagsinternt material kommer på avvägar. Problemet belyses i avsnitt 5.5.3 och i det särskilda yttrandet från två av utredningens experter. 7.5Krav på företag vid platsundersökningar Vad gäller frågan om det behövs förtydliganden eller kompletteringar avseende behov av samarbete från företagen vid platsundersökningar så har utredningen kommit fram till att det finns en skyldighet för företag att medverka vid platsundersökningar. Skyldigheten framgår indirekt av lagen och har en sådan omfattning att den får anses täcka behov av medverkan från företagen. Utredningen lämnar därför inte något förslag till reglering i denna del. Utredningen bedömer att förslagen inte kommer att få några beaktansvärda ekonomiska konsekvenser vare sig för företagen eller för det allmänna. Förslagen väntas leda till en ökad effektivitet i utredningar när det gäller koncentrationsprövningar, ärenden om eftergift och platsundersökningar. Förslaget om en möjlighet att avbryta fristen i koncentrationsprövningar bidrar till att får det underlag och den tid det behöver för att genomföra relevanta analyser, vilket förväntas leda till en högre kvalitet i verkets koncentrationsprövningar. Förslaget om införande av ett kölappssystem kan förväntas bidra till en ökad effektivitet när det gäller att avslöja otillåtet samarbete mellan företag. Även förslaget om att granskning av digitalt material ska få genomföras i verkets lokaler syftar till att öka effektiviteten vid platsundersökningar, vilket kan förväntas underlätta för verket att hitta bevis om och lagföra överträdelser av konkurrenslagen. Sammantaget bedömer utredningen att förslagen leder till positiva konsekvenser för samhällsekonomin och i förlängningen för konsumenterna. Utredningen bedömer att förslaget inte medför något behov av ökade resurser för . Utredningens förslag förväntas heller inte medföra konsekvenser i något av de avseenden som anges i 15 § kommittéförordningen (1998:1474) och det finns inga särskilda hänsyn som behöver beaktas avseende tidpunkten för ikraftträdande eller behov av informationsinsatser. ändring i konkurrenslagen (2008:579) 3 kap. 14 a § Om ett företag anmäler till att det har medverkat i en närmare angiven överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF-fördraget, får verket medge företaget anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att konkurrensskadeavgift ska få efterges enligt 12 § första stycket eller andra stycket 1. Om företaget lämnar uppgifterna inom anståndstiden, ska det anses ha skett när anmälningen gjordes. Paragrafen är ny. Utredningens överväganden finns i avsnitt 4. I paragrafen regleras möjlighet att medge ett företag anstånd med att lämna ett fullständigt underlag för ett beslut om eftergift av konkurrensskadeavgift, dvs. det som brukar kallas ett kölappssystem. En första förutsättning för anstånd är att företaget anmäler till att företaget har medverkat i ett olagligt konkurrensbegränsande samarbete med ett annat eller andra företag. Företaget måste lämna så konkreta och preciserade uppgifter om överträdelsen att den kan identifieras. Det ska vara möjligt att på grundval av uppgifterna avgöra att det är fråga om en sådan överträdelse som avses i 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller 101 i EUF-fördraget och bedöma överträdelsens omfattning i fråga om produkter och geografisk utbredning. Överträdelsen ska kunna identifieras så tydligt att det går att bestämma gränserna för den eftergift som sedan ska beviljas och att bedöma om en senare anmälan rör samma eller en annan överträdelse. På detta stadium räcker det att företaget översiktligt beskriver den påstådda överträdelsen. Något stöd för beskrivningen behöver inte lämnas i anmälan; det ska ske under den kommande anståndstiden. De uppgifter och bevis som företaget lämnar ska anses ha lämnats när anmälningen gjordes. Det betyder att de ingår i den begäran om eftergift som ska anses ha gjorts när anmälningen gjordes. Om samma överträdelse skulle anmälas av ytterligare ett företag ska den senare inkomna anmälan inte bedömas förrän efter det att anståndstiden för den första anmälan har gått ut. Det andra företaget kan dock också beviljas en kölapp för att, för det fall det första företaget inte fullföljer sin anmälan inom anståndstiden, ha möjlighet att uppfylla kraven för eftergift. Om det första företaget fullföljer sin anmälan inom anståndstiden och därigenom kommer i fråga för eftergift, förfaller kölappen för det senare inkomna företagets anmälan. Det senare företagets uppgifter kan dock tillgodoräknas företaget inom ramen för nedsättning enligt 13 § konkurrenslagen. Förfarandet vid anstånd och ordningen för att bedöma anmälningar är detsamma oavsett om det är eftergift enligt 12 § första stycket eller enligt 12 § andra stycket 1 som är aktuellt. För eftergift enligt 12 § andra stycket 1 ställs dock högre krav på de uppgifter som lämnas än enligt 12 § första stycket. Det är som bestämmer hur lång anståndstiden ska vara. Bedömningen ska göras med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet. Tiden ska inte sättas längre än vad som behövs för att företaget ska få en realistisk möjlighet att skaffa fram ett hållbart underlag för ansökan om tillstånd till en platsundersökning. Ett riktmärke kan vara att tidsfristen – i överensstämmelse med vad som är vanligt i andra EU- länder – i normalfallet bestäms . Regleringen är tillämplig även på s.k. summariska ansökningar, där ansökan rör en överträdelse som också anmälts till kommissionen. För sådana ansökningar ska kunna medge anstånd . Om anstånd medgetts kan senare begära att företaget, , ska lämna ett fullständigt underlag. 4 kap. 12 § Innan fristen enligt 11 § löpt ut får part och annan medverkande i en företagskoncentration inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Förbudet gäller inte om före fristens utgång beslutar att lämna koncentrationen utan åtgärd. Om det finns särskilda skäl, får besluta om undantag från förbudet i första stycket. Om det är nödvändigt för att säkerställa att förbudet i första stycket efterlevs, får meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i företagskoncentrationen. En ändring har gjorts i första stycket första meningen. Där förtydligas att part och annan medverkande i en företagskoncentration inte får vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen innan fristen enligt 11 § löpt ut. Fullföljdsförbudet påverkas alltså inte av att fristen avbrutits enligt 16 a §. 4 kap. 16 a § får tillfälligt avbryta en frist som löper enligt 11 § eller 13 § andra stycket, om en part i företagskoncentrationen inte har efterkommit ett åläggande enligt 5 kap. 1 § första stycket 1. En avbruten frist börjar löpa igen första arbetsdagen efter det att åläggandet har efterkommits. På begäran av en part i företagskoncentrationen får tillfälligt avbryta den tidsfrist som anges i 11 § med det antal arbetsdagar som verket bestämmer. beslut enligt första stycket kan prövas i ett mål enligt 13 §. Paragrafen är ny. Utredningens överväganden finns i avsnitt 3. I första stycket regleras möjlighet att tillfälligt avbryta fristerna för prövning av företagskoncentrationer, om en part eller någon annan medverkande i koncentrationen inte har lämnat de uppgifter som verket begärt. Bestämmelsen tar sikte på uppgifter som ska lämnas av en part i företagskoncentrationen. Med begreppet part i företagskoncentrationen avses vart och ett av de företag som slås samman och den eller de personer eller företag som förvärvar kontroll över ett företag eller del därav. Säljaren är således inte part i företagskoncentrationen men det är däremot förvärvsobjektet (jfr prop. 1998/99:144 s. 89). kan inom ramen för en koncentrationsprövning, med stöd av 5 kap. 1 § första stycket 1 konkurrenslagen, ålägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter som verket behöver för att kunna pröva den anmälda koncentrationen. För att företaget ska kunna efterkomma åläggandet måste precisera vilka uppgifter som efterfrågas, i vilken form dessa ska tillhandahållas och tidpunkten när detta senast ska ske. Att åläggandet är tydligt utformat är också nödvändigt för att i efterhand ska kunna visa grund för att tillfälligt avbryta fristen om parten inte efterkommer åläggandet. Verket måste ge företaget skälig tid för att efterkomma åläggandet. får, men måste inte, avbryta fristerna när ett åläggande inte följts. Verket har att göra en bedömning grundad på objektiva kriterier. Det kan finnas skäl att avbryta fristen om det är fråga om sådana uppgifter, handlingar eller annat som verket behöver för att kunna genomföra en analys som är relevant för koncentrationsprövningen. Bedömningen av vilka analyser som är relevanta för koncentrationsprövningen och vilket underlag som verket behöver för att kunna utföra dessa analyser ska göras mot bakgrund av vad känner till när uppgifterna begärs. Att de uppgifter som åläggandet avsåg efter analys visar sig inte kunna användas som bevis i en kommande talan om förbud eller åläggande betyder alltså inte i sig att det var fel att tillfälligt avbryta fristen. kan besluta att tidsfristen ska avbrytas om parten inte har följt åläggandet. Bristen i efterlevnad av åläggandet kan bestå i att de begärda uppgifterna inte har lämnats alls eller . Den kan också bestå i att de uppgifter som har lämnats varit ofullständiga, missvisande eller oriktiga eller i att de inte har tillhandahållits på det sätt som verket har efterfrågat. Det ankommer på att avgöra om fristen ska avbrytas efter det att verket gjort en bedömning i det enskilda fallet. Verket kan då välja att påminna företaget och vänta ytterligare en kortare tid utan att för den skull försitta möjligheten att avbryta fristen per den tidpunkt då uppgifterna ursprungligen skulle ha lämnats. Av beslutet om att tillfälligt avbryta fristen bör framgå vilka uppgifter verket har begärt och, i förekommande fall, i vilken form de skulle ha tillhandahållits. Vidare bör anges när uppgifterna skulle ha lämnats. Det föreskrivs inte när ska meddela beslutet om att fristen avbryts. Det kan ske så snart verket konstaterar att åläggandet inte har efterkommits. Beslutet måste fattas inom den frist som ska avbrytas. Om uppgifterna redan har inkommit enligt åläggandet för beslutet om avbrytande av fristen, bör verket i beslutet ange det antal arbetsdagar förseningen har pågått samt för beslut om att genomföra särskild undersökning (om fristen avbryts under fas 1) eller för väckande av talan om förbud (om fristen avbryts under fas 2). Om beslutet fattas när uppgifterna fortfarande inte har inkommit i den omfattning eller form som begärts, får besluta att fristen ska avbrytas till dess uppgifterna lämnas på sätt som framgår av åläggandet. En avbruten frist ska börja löpa igen första arbetsdagen efter det att åläggandet har efterkommits. Fristen får alltså förlängas med högst det antal arbetsdagar som företaget överskridit det datum då de efterfrågade uppgifterna skulle ha lämnats. Ett åläggande enligt 5 kap. 1 § kan överklagas. Åläggandet gäller emellertid , om något annat inte bestäms. Skulle tiden då åläggandet skulle ha efterkommits gå ut medan överklagandet prövas, blir förevarande paragraf tillämplig. Under fas 1 kan en anmälande part enligt andra stycket begära att verket tillfälligt avbryter fristen för att möjliggöra för parten att lämna kompletterande material i syfte att ge ett allsidigt underlag för analysen och därigenom undvika att fattar ett beslut om särskild undersökning. Det kan bli aktuellt om parten under fas 1 inser att överväger att pröva koncentrationen utifrån en aspekt som parten inte har uppmärksammat och därför inte har berört i sin anmälan. Då ska parten kunna få tid på sig att komplettera bedömningsunderlaget så att ärendet ska kunna avgöras under fas 1. Det blir sak att avgöra om fristen tillfälligt ska avbrytas och hur långt avbrottet i så fall ska vara. beslut om att tillfälligt avbryta fristen kan inte överklagas. En domstolsprövning av beslutet kan däremot ske enligt tredje stycket, om väcker talan vid om förbud eller åläggande. Tingsrätten har att pröva om väckt talan i rätt tid, dvs. från beslutet att inleda särskild undersökning. Företaget kan invända att inte hade grund för sitt beslut att avbryta fristen och att verkets talan därför ska avvisas såsom för sent inkommen. Prövningen är dock inte beroende av invändning från part utan faller inom ramen för tingsrättens prövning om väckt talan i rätt tid. När har avslagit en parts begäran att fristen ska avbrytas tillfälligt, kan beslutet inte överklagas. Situationen är då den att verket har att besluta antingen att lämna koncentrationen utan åtgärd eller att inleda särskild undersökning. I det senare fallet kan parten lämna sina uppgifter under fas 2. Någon möjlighet till överprövning behövs därför inte. 5 kap. 6 § När genomför en undersökning har verket rätt att 1.granska bokföring och andra affärshandlingar, 2.ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar, 3.begära muntliga förklaringar direkt på platsen, och 4.få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen. får vidta åtgärderna enligt första stycket 1 och 2 i verkets lokaler. Andra stycket är nytt. Utredningens överväganden finns i avsnitt 5. Paragrafen reglerar befogenheter i samband med undersökningar enligt 5 kap. 3–5 §§ konkurrenslagen. I det nya andra stycket föreskrivs en möjlighet för att granska bokföring och andra affärshandlingar samt ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och andra affärshandlingar i verkets egna lokaler, när verket utövar sina befogenheter vid en platsundersökning. Bestämmelsen tar sikte på situationer när inom ramen för en undersökning enligt 5 kap. 3–5 §§ konkurrenslagen speglar eller kopierar digitalt lagrat material i syfte att indexera materialet för att därefter granska det med hjälp av sökord. Granskning av materialet, vilket också innefattar indexering, kräver särskild utrusning och kan vara tidskrävande varför det är effektivt för att genomföra dessa moment i verkets lokaler. Bestämmelsen är dock inte begränsad till spegling och kopiering av digitalt lagrat material; det kan bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen på nya tekniker. Det bör framhållas att det nu beskrivna förfarandet är det som använder . Den snabba teknikutvecklingen gör att bestämmelsen snart kan bli tillämplig på andra undersökningsmetoder. Tingsrättens beslut att tillåta en platsundersökning ska enligt 5 kap. 8 § konkurrenslagen innehålla uppgifter om befogenheter enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen. Befogenheten för att genomföra sökningen i det digitala materialet i verkets lokaler prövas därigenom inom ramen för tingsrättens beslut. Företaget kan överklaga beslutet i den delen till , om företaget anser att det i det enskilda fallet skulle var oproportionerligt att genomföra granskningen av det digitala materialet i verket lokaler. Tingsrätten ska också ex officio kunna göra en sådan bedömning i proportionalitetsfrågan. Omständigheter som skulle kunna leda till att det i det enskilda fallet kan anses oproportionerligt att genomföra granskningen i verket lokaler är att företaget är verksamt inom en innovationsmarknad eller hanterar känsligt material och sådant material omfattas av det material som speglats eller kopierats. Företaget kan i ett sådant fall ha beaktansvärda skäl för att vilja behålla kontrollen över materialet. Vid prövningen ska också beaktas bestämmelsen i 5 kap. 13 § konkurrenslagen att den som är föremål för en undersökning inte får onödigt betungas. Utgångspunkten är att det är som bestämmer var granskningen av det digitalt lagrade materialet ska ske. Om tingsrätten inte bestämmer annat får granskningen ske i verkets lokaler. Tingsrätten får göra sin bedömning med ledning av vad har anfört i sin ansökan om platsundersökning om företagen och den relevanta produktmarknaden. När granskning av det digitala materialet ska ske i verkets lokaler ska ombesörja att transporten och förvaringen av materialet sker på ett säkert sätt. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser behandlas i avsnitt 6. Särskilt yttrande av experterna I frågan om hantering av digitalt lagrad företagsinformation bedömer utredningen att identifierade risker är låga och att verkets säkerhetsåtgärder ter sig tillförlitliga. Det medges att i ett enskilt fall kan konsekvenserna i och för sig bli allvarliga, om materialet trots allt kommer på avvägar. I särskilt känsliga fall kan dock säkerheten förstärkas med hjälp av bl a kryptering. Slutsatsen blir att effektivitetsvinsten överväger den (låga) säkerhetsrisk som kan finnas. ska därför få transportera materialet till sina lokaler för granskning där. Företaget kan motsätta sig detta genom att överklaga tingsrättens undersökningsbeslut. Vi anser att utredningen inte riktigt tagit till sig vad som i den här delen framförts från företag och ombud. Det är i första hand konsekvenserna av ett säkerhetsmisslyckande som har underskattats. Från företagshåll har betonats att i många och allt fler företag sitter värdet till stor del i just hemlig information och att det kan vara helt avgörande för framtiden att uppgifterna inte kommer ut. Risktoleransen är därför mycket låg. Det har framhållits att om hemlig strategisk information lämnar företaget innebär det alltid ett riskmoment. Kända, identifierade risker kan mer eller mindre hanteras, men det föreligger också risk för att det oförutsedda och oväntade ska inträffa. Det finns tydliga problem med avancerat industrispionage som bedrivs mot och svenska företag och det vore naivt att tro att t ex korruption inte kan förekomma. Ett dataskydd kan naturligtvis vara svårforcerat, men påståenden om 100-procentig säkerhet och att inget kan hända måste tillbakavisas. Det säger sig självt, menar vi, att om ett företags hemliga tekniska information, strategiska affärsplaner, marknadsdata etc faller i orätta händer kan följderna bli helt förödande. Att särskilt vissa företag vidtar mycket rigorösa säkerhetsåtgärder är således inte förvånande. Det må vara att risken kan generellt anses låg och att säkerhet för det mesta ter sig betryggande, åtminstone vid en sådan översiktlig bedömning som utredningen kunnat göra. Värdet och känsligheten hos den information det kan vara fråga om varierar naturligtvis från fall till fall och mellan företag. Det räcker dock inte att säkerheten överlag är god, den måste garanteras även då förhöjda krav är påkallade, dvs i de särskilt känsliga situationerna. Utredningens lösning innebär att företagen får försöka processa sig till det extra skydd de bedömer nödvändigt. Detta menar vi är en bakvänd ordning. Det rör sig här typiskt sett om stora informationsmängder, vilka till kanske 75–inte omfattas av tingsrättens beslut, s.k. överskottsmaterial som verket inte har rätt att kopiera. Det framstår som naturligt att denna information i första hand ska stanna under företagets kontroll. Den som kan bäst bedöma risker och konsekvenser i det enskilda, konkreta fallet är förstås företaget självt. För utomstående torde detta ofta vara svårt och problematiskt att avgöra vilka åtgärder som är motiverade och inte. Som också framgår av betänkandet innebär en granskning på plats hos företaget i sig en verksamhetsstörning, som kan vara betydande. Det krävs starka skäl för att företag trots detta ska vilja ha verket kvar, framför att platsundersökningen avslutas så snabbt om möjligt. Vi anser att det är uteslutet att företag omotiverat eller i obstruktion skulle motsätta sig transport av materialet (se vad som i betänkandet sägs om samarbete med verket vid platsundersökningar). Vår slutsats är att ska kunna flytta kopierat digitalt material för granskning i sina egna lokaler endast om det undersökta företaget medger det. Det förutsätts givetvis att företaget erbjuder rimliga förhållanden för granskning på plats. Tyngden i effektivitetsargumentet kan också ifrågasättas enligt vår mening. En del av de skäl som anförts från sida ter sig som teknikbetingade och av hanterlig och övergående karaktär (instabil IT-miljö, t ex). Kvar står främst vissa kostnads- aspekter som knappast väger särskilt tungt mot rättssäkerhet och skydd för företagshemligheter. När det gäller den föreslagna bestämmelsen i 5 kap 6 § 2 st konkurrenslagen anser vi att det uttryckligen ska framgå att den avser kopierat digital material och att den inte gäller om särskilda säkerhetsskäl talar emot. skyldighet att hantera materialet säkert och att radera detta efter avslutad granskning bör också anges i lagtexten och inte endast i motiven. Vi menar vidare att det måste framgå att verket i sin ansökan till tingsrätten ska ange att man avser att spegla/kopiera digitalt material och transportera detta till sina lokaler, om så är fallet. Tingsrätten ska därvid vara skyldig att pröva frågan, varefter beslutet kan överklagas till . I syfte att effektivisera tillsynen på konkurrensrättens område ska en särskild utredare göra en översyn av delar av den lagstiftning som gäller för verksamhet. överväga om det finns anledning att införa bestämmelser som gör det möjligt att tillfälligt avbryta de tidsfrister som gäller vid utredningar av företagskoncentrationer, göra en analys av det svenska eftergiftsprogrammet och undersöka om det finns behov av att införa bestämmelser om ett "kölappssystem", undersöka om behov av samarbete vid platsundersökningar tillgodoses med den lagreglering som finns eller om reglerna behöver förtydligas eller kompletteras, undersöka om det finns behov av att reglera det arbetssätt som tillämpar när verket från ett företag tar med sig digitalt lagrat material för att genomföra en granskning av materialet utanför företagets lokaler. Om det behövs ska utredaren lämna förslag till nödvändiga författningsändringar. Uppdraget ska redovisas . Väl fungerande konkurrens är en av hörnstenarna i marknadsekonomin. Utan den drivkraft som konkurrensen innebär ökar risken att företag inte stimuleras att vara effektiva och förbättra utbudet av varor och tjänster. En effektiv konkurrens kommer konsumenterna till del genom lägre priser, högre kvalitet på produkter och ökade valmöjligheter. Moderna och tydliga konkurrensregler är en förutsättning för att undanröja hinder för en väl fungerande konkurrens och för att skapa väl fungerande marknader. Konkurrenslagstiftningen är av central betydelse för att uppnå detta. Konkurrenslagen innehåller bland annat förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten och förbud mot missbruk av dominerande ställning. Motsvarande förbud finns i artiklarna 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Därutöver innehåller konkurrenslagen regler om kontroll av företagskoncentrationer. Konkurrenslagen ger även en möjlighet för företag som överträtt förbudet om konkurrensbegränsande samarbete att undkomma konkurrensskadeavgift. Denna så kallade eftergift kan beviljas det företag som varit först med att avslöja ett otillåtet samarbete för . är den myndighet som har det generella tillsynsansvaret inom konkurrensområdet. prövar bland annat frågor enligt konkurrenslagen och artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. För att upprätthålla en effektiv konkurrens på marknaden måste tillsynen kunna bedrivas snabbt, rättssäkert och effektivt. Det är i detta sammanhang viktigt att instrument och befogenheter i tillsynsutövningen är behovsanpassade och uppdaterade.