sou · H1B353 · 2013-06-28 00:00:00 — Den upphandlande myndigheten har i sådana situationer inte möjlighet att begära bevis om verksamhet som inte omfattas av kontraktet, eftersom ett sådant krav sannolikt skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Ingen skillnad om en upphandling avser ett värde under tröskelvärden eller en B-tjänst Upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster omfattas enligt generalklausulen i 1 kap. 9 § av de allmänna rättsprin- ciperna. Det innebär att de krav och kriterier som uppställs i en offentlig upphandling under tröskelvärdena eller av B-tjänster ska prövas mot de allmänna rättsprinciperna som styr offentlig upp- handling, på samma sätt som upphandlingar som regleras av det klassiska direktivet. Kommer det nya upphandlingsdirektivet att innebära någon skillnad för ovanstående slutsatser? Kommissionen presenterade 2011 förslag till ändringar av det klas- siska direktivet, bl.a. att uppdelningen mellan A- och B-tjänster avskaffas. Förslaget innehåller dock bestämmelser om inrättandet av en särskild ordning för sociala tjänster, hälso- och sjukvårds- tjänster, utbildningstjänster m.fl. som överstiger ett visst värde. Förslaget torde för del inte innebära några grundläggande förändringar. Enligt vad utredningen erfar kommer de nya bestäm- melserna att träda i kraft i tidigast . Ett grundläggande skydd för att uppgifter om privata utförares affärs- och driftförhållanden inte röjs finns i 31 kap. 16 § OSL. Enligt denna bestämmelse gäller sekretess hos myndighet om affärs- eller driftförhållande för enskild som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Med affärs- och driftför- hållanden avses förvärv, överlåtelse, upplåtelser eller användning av egendom, tjänster eller annat, t.ex. elektricitet, gas, vatten eller värme. Hit räknas också affärshemligheter av mera allmänt slag som mark- nadsundersökningar, marknadsplaneringar, prissättningskalkyler och planer rörande reklamkampanjer. I förarbetena till bestämmelsen i tidigare gällande sekretesslagen (1980:100) uttalade föredragande statsrådet bl.a. följande. Det bör för lagrummets tillämpning krävas att det ska föreligga någon spe- ciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för att hemlighålla anbudshandlingar. Om vederbörande myndighet med hänsyn till omständigheterna finner sannolikt att handlingarnas offentliggörande skulle medföra skada för verket i fråga eller myndigheten finner sig böra sätta tilltro till vad anbuds- givare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för honom, bör något hinder för anbudshandlingar- nas hemlighållande i regel inte anses föreligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighetsintresset. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande.19 När någon begär att få ta del av en handling som en privat ut- förare har lämnat in måste således kommunen eller göra en sekretessprövning på nämnda grunder. Regeringen anförde i förarbetena till nuvarande insynsbestäm- melse i 3 kap. 19 a § KL att det inte torde finnas någon anledning för kommunen eller att i entreprenadavtalet kräva att uppgifter som skulle komma att omfattas av sekretess hos kommu- nen eller ska ges in. Ett sådant förfarande innebär ju inte någon utökad insyn i entreprenadverksamheten.20 Även sekretessbestämmelser till skydd för enskild inom social- tjänst (26 kap. OSL) och hälso- och sjukvård (25 kap. OSL) kan begränsa allmänhetens rätt till insyn. Dessa bestämmelser gäller för det allmännas verksamhet. Inte heller privata utförare får lämna ut uppgifter om enskilds hälsotillstånd eller personliga förhållanden i övrigt. Bestämmelser om tystnadsplikt finns t.ex. i 6 kap. 12–14 §§ PSL. För anställda inom finns bestämmelser om tystnadsplikt i bl.a. 15 kap. 1 och 2 §§ SoL och 29 § LSS. 9.2.3Lagen om skydd för företagshemligheter Lagen om skydd för företagshemligheter innebär vissa begräns- ningar av meddelarfriheten och en arbetstagare kan i vissa fall åläg- gas en skadeståndsskyldighet för att ha röjt en företagshemlighet. Enligt den gällande definitionen av företagshemlighet faller en be- tydande del av informationen inom ett företag in under detta skydd och det är i viss mån upp till arbetsgivaren att avgöra i vilken mån information ska anses skyddsvärd. Värt att notera är dock att det endast är obehöriga angrepp som lagen skyddar mot. Detta innebär att det är fullt möjligt att lämna ut betydande mängder företags- hemligheter om syftet är att avslöja brott eller allvarligare missför- hållanden. Kretsen av mottagare av informationen är också betyd- 1979/80:2 Del A s. 241. 2001/02:80 s. 105. ligt vidare än vad som skyddas av meddelarfriheten enligt TF och YGL. Det är upp till arbetstagaren att göra en avvägning av allvaret i missförhållandena och hur skyddsvärd informationen är för före- taget. Lagen, som trädde 1990, har använts som grund för skadeståndstalan mot anställda och före detta anställda vid ett ytterst begränsat antal tillfällen. Det förekommer att privata utförare i vissa fall behandlar person- uppgifter. Ett grundläggande krav enligt personuppgiftslagen är då att personuppgifter inte behandlas för något ändamål som är oför- enligt med det för vilket uppgifterna samlades in. Privata utförare torde vara att betrakta som personuppgiftsansvariga vad gäller be- handlingen av personuppgifter i den verksamhet de bedriver för kommunens eller räkning. Den privata utföraren får därför inte lämna ut information som innehåller personuppgifter eller på annat sätt behandla sådana uppgifter om detta inte är för- enligt med personuppgiftslagen. Avtalet mellan kommunen eller och den privata utföraren måste därför anpassas till bestämmelserna i personuppgiftslagen. 9.3Kommunens ansvar för att säkerställa allmänhetens insyn bör förtydligas Utredningens bedömning: Det bör förtydligas att kommunen eller ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i verksamhet som lämnas över till en privat utförare. Vilken information som de privata utförarna ska lämna ut bör även fortsättningsvis regleras i avtalet mellan kommunen eller och den privata utföraren. Verksamheter som bedrivs av privata utförare omfattas inte, till skillnad från vissa kommunala företag, av offentlighetsprincipen. Någon rätt för den enskilde att begära ut uppgifter från den privata utföraren finns inte. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska dock kommuner och landsting beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkra all- mänheten dess behov av insyn i hur verksamheten utförs. finns då för att garantera allmänheten insyn i privata utförares verksamhet? Den nuvarande bestämmelsen utgår från ett rent kommunaldemokratiskt argument, nämligen att medborgarna har en allmän rätt till information. , som föreslog bestämmelsen i kommunallagen, formulerade detta på följande sätt: Vår utgångspunkt är att allmänheten skall ha insyn i verksamheten och att denna insyn uppnås bland annat genom handlingsoffentlighet. Det handlar således om en möjlighet för allmänheten att ta del av hand- lingar. Om någon och i så fall vem som faktiskt tar del av en handling är i sammanhanget ointressant och inte en fråga för varken lagstiftaren eller myndigheten.21 Det synsätt som utgår från kan karakteriseras som ett medborgarperspektiv på insyn. En medbor- gare kan vilja informera sig om något förhållande hos en privat utförare, inte för att denne nödvändigtvis personligen berörs, utan enbart för att denne är en intresserad samhällsmedborgare. Det centrala är att information finns tillgänglig. I direktiven till utredningen anges att regeringens utgångspunkt är att allmänhetens möjlighet till insyn inte ska vara beroende av på vilket sätt den offentliga verksamheten organiseras. Regeringen har också tidigare uttalat att utgångspunkten är att allmänhetens möj- ligheter till insyn bör tas till vara oberoende av hur kommunen eller väljer att organisera sin verksamhet.22 Uttryckssättet antyder ett synsätt liknande det som Kommundemokratikommit- tén anger, dvs. att det är utifrån ett medborgarperspektiv frågan ska ses. Det saknas skäl att analysera om informationen är intressant för medborgarna, det är själva rätten att få del av den som är det viktiga. Räcker brukarinformation för att tillgodose behovet av insyn? Behovet av insyn kan också motiveras utifrån medborgarnas behov av information för att kunna göra ett bra val mellan olika utförare. Ska en brukare kunna göra ett medvetet och bra val krävs infor- 21Att vara med på riktigt – demokratiutveckling i kommuner och landsting, SOU 2001:48, s. 448. 2011/12:106 s. 94. mation inte bara från kommunala utförare, utan även från privata utförare. finns en skyldighet att inhämta information enligt LOV för att kunna informera brukarna så att dessa kan göra ett informerat val. Utredningen har i kapitel 8 föreslagit en utvidgad skyldighet för kommuner och landsting att informera brukarna när det finns flera olika utförare att välja mellan. För att kunna uppfylla detta krav kommer kommuner och landsting vara skyldiga att in- hämta information från privata utförare för att kunna tillgodose brukarnas behov av information. Frågan är då om det behövs särskilda regler om insyn vid sidan av bestämmelserna om brukarinformation? Enligt utredningens mening finns dock vissa principiella skillnader mellan information ur ett brukarperspektiv och en insyn som motiveras ur ett allmänt medborgerligt intresse. Brukarinformation kommer endast att lämnas när det finns en möjlighet att välja utförare. En medborgare kan vara intresserad av insyn hos privata utförare även i situationer där det inte finns ett val. Medborgaren kan även vara intresserad av information som inte nödvändigtvis är relevant för att kunna välja utförare. En brukare har inte samma allmänna informationsbehov utan är i behov av viss specifik information för att kunna välja ut- förare. Allmänheten kan ha ett intresse av informationen ur flera olika perspektiv och vad för typ av information allmänheten vill ha kan variera beroende på i vilken egenskap man ser på frågan, t.ex. som skattebetalare, anställd, pensionär eller förälder. Mot denna bakgrund menar utredningen att kravet på insyn inte kan tillgodo- ses enbart genom bestämmelser om brukarinformation. Nuvarande bestämmelse är otillräcklig Som tidigare nämnts är nuvarande insynsbestämmelse i kommu- nallagen av målsättningskaraktär. Enligt ordalydelsen ska kommu- nen eller beakta intresset av att genom avtal tillförsäk- ras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. utredningar och rapporter har, som nämnts i avsnitt 9.1.4, pekat på att det har varit dåligt ställt med allmänhetens insyn i privata utförares verksamhet, bl.a. inom äldreomsorgen och om- sorgen till funktionshindrade. bedömning var att det finns indikationer på att överlämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög ut- sträckning. Utredningen anser att allmänhetens rätt till insyn är svag och att det, bl.a. med hänsyn till vad som kommit fram i OFUKI-utred- ningen, behöver förtydligas att kommunen eller ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i verksamhet som lämnas över till en privat utförare. Krav på insyn bör regleras i avtalet Ett möjligt sätt att hantera frågan om insyn skulle kunna vara att införa ett krav på en offentlighetsprincip hos privata utförare. Det finns dock grundläggande rättsliga skillnader mellan hur verksam- het bedrivs i en kommun och i ett privat företag. Offentlighets- principen innebär ett grundläggande krav på öppenhet i verksamhet. Allmänheten har rätt att ta del av innehållet i allmänna handlingar om dessa inte är sekretessbelagda. En begäran att få del av en allmän handling ska behandlas skyndsamt. Den omvända principen gäller hos privata utförare. Någon rätt att få del av in- formation i handlingar finns inte. Den arbetsrättsliga lojalitets- plikten och bestämmelserna i lagen om skydd för företagshemlig- heter kan tvärtom ställa krav på de anställda i privata företag att inte delge information och handlingar som begärs av enskilda. Där- emot finns det särskilda bestämmelser i lag som ställer krav på att t.ex. offentliggöra årsredovisningar. I 2 kap. 3 § OSL jämställs vissa kommunala företag med myn- digheter när det gäller utlämnande av allmänna handlingar. De ska lämna ut handlingar på samma sätt som en . Bestämmelsen i offentlighets- och sekretesslagen gäller endast de företag som kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestäm- mande inflytande över. Om rätten till insyn ska vara densamma i verksamhet som be- drivs av privata utförare som i skulle en möjlighet vara att göra offentlighetsprincipen direkt tillämplig på de privata utförarna på samma sätt som gjorts för de kommunala företagen. Enligt utredningens bedömning är detta dock inte en möjlig väg att gå. Detta har också regeringen tidigare konstaterat i förarbetena till nuvarande insynsbestämmelse i 3 kap. 19 a § KL.23 För en privat utförare kan en entreprenad endast omfatta en mycket begränsad del av verksamheten. Ett krav på att tillämpa offentlighetsprincipen skulle då innebära att information som rör helt andra affärsrelationer som utförs till andra privata företag skulle behöva offentliggöras. Detta är enligt utredningens mening inte rimligt. Ett krav på privata utförare att tillämpa offentlighetsprincipen skulle också leda till en kraftigt ökad administrativ börda. En privat utförare har inte nödvändigtvis samma system för exempelvis doku- mentation och diarieföring som en . Det skulle kunna bli mycket kostsamt för privata utförare att tvingas anpassa sig till ett sådant krav. Från ett mer praktiskt perspektiv torde det också som konstate- rats i förarbetena till nuvarande bestämmelse vara svårt att få offent- lighetsprincipen att fungera hos en privat utförare. Det är inte alltid enkelt för erfarna kommunala tjänstemän och förtroendevalda, som ändå torde vara väl bekanta med regelverket, att tillämpa offentlig- hetsprincipen. Hos privata utförare finns normalt sett ingen större kunskap och erfarenhet inom detta område. Det är inte heller rim- ligt eller realistiskt att anställda hos privata utförare skulle tvingas genomgå särskild utbildning i dessa frågor.24 Att införa ett krav på att privata utförare ska tillämpa offentlig- hetsprincipen är följaktligen enligt utredningens bedömning inte möjligt och det ingår inte heller i utredningens uppdrag att föreslå detta. Vilken information som kommun och landsting ska kunna inhämta från de privata utförarna bör enligt utredningen även fort- sättningsvis regleras i avtalet mellan kommun eller landsting och privata utförare. Kommuner och landsting bör i förfrågnings- underlaget eller motsvarande formulera vilken information som ska lämnas till kommunen eller och där bli allmänt tillgäng- lig. Detta ställer krav på att tydligt formulera vilken information som ska lämnas. 2001/02:80 s. 103. 2001/02:80 s. 103. 9.4En avvägning mellan olika intressen bör göras även fortsättningsvis Utredningens bedömning: En avvägning bör vid avtalets teck- nande göras mellan å ena sidan den privata utförarens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur den överlämnade verksamheten utförs. Utredningen anser att utgångspunkten för bedömningen av vilka uppgifter som den privata utföraren ska lämna till kommun eller landsting bör vara att allmänheten genom tillgång till dessa upp- gifter kan få den insyn som är befogad. Flera företrädare för privata utförare har till utredningen framfört att de är positiva till att lämna ut information till kommuner eller landsting, om det är informa- tion som är relevant för allmänheten. Vad informationen bör innehålla och hur omfattande den ska vara beror enligt utredningens bedömning på den överlämnade verksamhetens art. Vissa typer av verksamheter kan kräva mer in- formation för att möjliggöra en meningsfull insyn och i andra verk- samheter kan behoven vara mindre omfattande. När det gäller allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs anser utredningen att det finns flera omständigheter som bör till- mätas betydelse. Ju mer kommun- och landstingsmedlemmar som är beroende av verksamheten, desto högre krav på insyn torde kunna ställas. Ju mer skattemedel som går till den upphandlade verksam- heten, desto större torde allmänhetens intresse av insyn vara. En avvägning bör göras mellan å ena sidan den privata utföra- rens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verk- samheten utförs. De uppgifter som lämnas av den privata utföraren förutsätts inte vara av den arten att omfattande undersökningar och analyser krävs för att sammanställa och presentera dem. Uppgif- terna ska vara sådana som på ett naturligt sätt finns tillgängliga i verksamheten och vilkas sammanställande endast kräver en begrän- sad arbetsinsats. I motsats till brukarinformation förutsätts inte kommuner och landsting bearbeta informationen på något sätt. Enligt utredningens mening behöver den privata utföraren först när en begäran kommit in till kommunen eller lämna ut den efterfrågade informationen till kommun eller landsting. Det är då viktigt att redan i avtalet mellan kommun eller landsting och den privata utföraren reglera vilken information som kommun eller landsting kan begära ut av den privata utföraren. När en kommun eller ett landsting ska lämna över vården av en ange- lägenhet till en privat utförare är normalt eller LOV tillämplig på förfarandet. Det innebär att uppgifter om hur möjligheten till insyn ska regleras måste tas med redan i förfrågningsunderlaget. 9.5Kommuner och landsting ska vara skyldiga att ge allmänheten skälig insyn Utredningens förslag: Om en kommun eller ett landsting sluter avtal med en privat utförare ska kommunen respektive lands- tinget genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Hur allmänhetens insyn ska tillgodoses ska anges i det pro- gram med mål och riktlinjer för de kommunala angelägenheter som lämnas över till privata utförare. En tydligare reglering av insyn Av förarbetena till nuvarande 3 kap. 19 a § KL framgår att bestäm- melsen är av målsättningskaraktär. Utredningen anser att det ur ett medborgarperspektiv är mycket viktigt att säkerställa att allmän- heten tillförsäkras insyn i den skattefinansierade kommunala verk- samhet som bedrivs av privata utförare. Allmänhetens möjligheter till insyn ska tas till vara oberoende av hur kommunen eller lands- tinget väljer att organisera sin verksamhet. Det ska inte endast vara en målsättning för en kommun eller ett landsting att tillförsäkra sig information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Det ska tvärtom vara ett krav vid varje upp- handling som rör överlämnande av vård av kommunala ange- lägenheter. Utredningen föreslår därför att nuvarande 3 kap. 19 a § KL ändras så att det uttryckligen anges att om en kommun eller ett landsting sluter ett avtal med en privat utförare ska kommunen respektive genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Utredningen anser som nämnts i avsnitt 9.4 att en avvägning även fortsättningsvis ska göras mellan olika intressen. Vården av kommunala angelägenheter kan lämnas över inom många olika områden. Det medför att allmänhetens intresse av information om verksamheterna ser olika ut beroende på vilken slags kommunala angelägenheter det är tal om. Utredningen har därför valt att i sitt lagförslag ange att kommuner och landsting ska genom avtalet med den privata utföraren tillförsäkra sig information som gör det möj- ligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Lagen ska inte ange exakta krav på vilken information som ska kunna inhämtas Utredningen har övervägt att föreslå en insynsbestämmelse som anger vilken information kommuner och landsting alltid ska tillför- säkra sig genom avtalet med den privata utföraren. Det skulle vara minimikrav som kommuner och landsting, oavsett bransch, ska kunna begära in för att tillgodose allmänhetens intresse av insyn i överlämnad verksamhet. Till exempel skulle utredningen kunna föreslå en bestämmelse med ett krav på information om personalen hos den privata utföra- ren. Det finns emellertid många olika typer av kommunala ange- lägenheter och verksamheterna är inte homogena. Detta innebär att allmänhetens intresse av information kan variera beroende på vilken angelägenhet som utförs av de privata utförarna. EU:s upphandlingsdirektiv har vidare stor betydelse för vilken informa- tion kommuner och landsting kan begära av de privata utförarna. Det pågår förhandlingar om ett nytt upphandlings- direktiv som eventuellt kan påverka vad som kan begäras ut av de privata utförarna. innebär att viss information kan begä- ras ut i vissa av de kommunala ansvarsområden, men inte i andra. Detta är ett problem i och med att insynsbestämmelsen i kommunallagen kommer att tillämpas för all verksamhet som utförs av privata utförare och minimikraven ska gälla i alla sådana situationer. Utredningen bedömer därför att det endast är möjligt att föreslå en insynsbestämmelse som tydliggör en skyldighet för kommuner och landsting att i alla sina avtal med privata utförare begära in information som säkerställer allmänhetens behov av insyn i den kommunala verksamheten som utförs av den privata utföraren. Viss information bör enligt utredningen i normalfallet alltid kunna hämtas in. Men lagen bör ge utrymme för att kunna göra en bedömning i varje enskilt fall. Om vilka förhållanden bör kommuner och landsting tillförsäkra sig information? En avvägning mellan olika intressen ska som nämnts ovan göras vid varje avtals tecknande men det finns ändå enligt utredningens mening anledning att kort nämna några exempel på vad insynen skulle kunna omfatta. I det följande beskriver utredningen vilka förhål- landen som kommuner och landsting i normalfallet bör tillförsäkra sig information om samt när insyn enligt utredningens bedömning inte är möjlig. En viktig utgångspunkt är att insynen i den privata utförarens verksamhet inte kan vara större än den insyn som finns i kommu- ners och landstings egen verksamhet. En privat utförare ska inte behöva lämna mer information om sin verksamhet än vad en kom- mun eller landsting behöver göra. Det finns med utredningens förslag inte heller någon anledning för kommunen eller att i avtalet kräva att uppgifter som skulle komma att omfattas av sekretess hos kommunen eller ska ges in. Ett sådant förfarande innebär inte någon utökad insyn i verksamheten för allmänheten. Vidare måste ett resonemang om insyn också beakta vilken in- formation som är tillgänglig för allmänheten hos andra myndigheter som t.ex. kommuner och landsting, samt Inspektionen för vård och omsorg. Även frivilliga överens- kommelser mellan arbetsgivar-, bransch- och fackliga organisa- tioner måste beaktas. Det pågår t.ex. diskussioner på regeringens initiativ om att skapa en plattform om ökad öppenhet för utförare inom vård och omsorg med offentlig finansiering. Tanken med detta arbete är att öka öppenheten och insynen kring kvalitet, eko- nomi och anställningsvillkor hos vissa utförare. Information om verksamhetens kvalitet och avvikelser i verksamheten Information om verksamhetens kvalitet och avvikelser i verksam- heten är naturligtvis av intresse för den enskilda medborgaren, vars skattemedel finansierar den privata utförarens verksamhet. Enligt förarbetena till LOV ska information om brukarunder- sökningar ingå i informationen till enskilda .