sou · H1B338d2 · 2013-06-12 00:00:00 — Som angetts i föregående avsnitt bör de kriterier för kriminalisering som utredningen ska ta fram ha sin utgångspunkt i vad som kännetecknar de gärningar som omfattas av den s.k. kärnstraffrätten. Beteenden som inte innefattar sådana kännetecken, eller som gör det endast i mindre mån, bör kunna lämnas utanför straffrätten. Vad är det då som kännetecknar dessa de mest allvarliga eller mest förkastliga gärningar? I doktrinen har och laborerat med begreppet skyddsintresse eller intresse som gärningen kränker. Bägge författarna har vidare – som en förutsättning för straffansvar – ställt upp att den gärning som ska straffbeläggas typiskt sett hotar eller kränker det rättsligt skyddade intresset respektive orsakar skada eller åtminstone kan orsaka skada. Ju mer skyddsvärt detta intresse är, desto större anledning finns det att använda straffrätten. Om man tar straffbudet mord som exempel är det lätt att konstatera att gärningen riktar sig mot något som utan tvekan anses som synnerligen skyddsvärt i vårt samhälle, nämligen mänskligt liv. Vad som också är lätt att konstatera är att det beteende som straffbudet belägger med straff medför en omedelbar skada på det skyddsvärda, nämligen att en människa dör. Det är alltså tydligt att straffbudet för mord väl motsvarar de uppställda förutsättningarna om något som är skyddsvärt och ett beteende som skadar det skyddsvärda. De första två kriterierna i den föreslagna modellen för kriminalisering ter sig mot den bakgrunden rätt givna, nämligen att det måste finnas ett konkretiserat skyddsintresse samt ett beteende som är av beskaffenhet att skada eller i vart fall riskera att skada detta. I det följande redovisas dessa två kriterier närmare. Bedömning: För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det tänkta straffbudet avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse). Överväganden om kriterier för kriminalisering Ett grundläggande kriterium för att en kriminalisering ska anses befogad är att den syftar till att värna ett identifierat och konkretiserat intresse som bör skyddas av samhället (skyddsintresset). Vilka intressen som anses skyddsvärda varierar i viss mån med samhällsutvecklingen. Kriminaliseringen blir därför, som tidigare påpekats, en spegling av det aktuella samhället. En uttömmande uppräkning av vilka skyddsintressen som anses godtagbara låter sig inte göras, eftersom det helt enkelt inte råder enighet om vad som är värt att skydda. Regleringen i 2 kap. regeringsformen av grundläggande fri- och rättigheter kan visserligen uppfattas som en katalog över ett antal centrala legitima värden, men det finns åtskilliga fler. Bland de intressen som bör värnas finns inte bara privata intressen, utan även gruppintressen och offentliga intressen. Exempel på skyddsintressen som framstår som odiskutabla är bl.a. liv, frihet, ära, hälsa, egendom, handlingsfrihet, rörelsefrihet, ekonomisk trygghet, allmän ordning och säkerhet, demokratiskt styrelseskick, statens oberoende, säkerhet i trafik och tilltro till intyg. Alla intressen är dock inte lika skyddsvärda och när det gäller den inbördes rangordningen mellan dem finns det olika uppfattningar. Ett intresses angelägenhetsgrad skiljer sig också och i förhållande till förändringar i samhället. Det finns därför inte någon fastlagd hierarki mellan dem. Att mänskligt liv och statens bestånd uppfattas som de högsta värdena och därför placeras högst i hierarkin står dock klart. När det gäller den nuvarande straffrätten kan kritik riktas mot att frågan om vilket intresse kriminaliseringen ska skydda endast berörs i tämligen allmänna ordalag i förarbetena. Med hänsyn till att ett grundläggande krav för att en kriminalisering ska anses befogad är att den syftar till att skydda ett godtagbart intresse, måste det krävas av lagstiftaren att denne tydligt motiverar dels vilket intresse som tänks skyddas genom viss kriminalisering och dels varför intresset i fråga ska anses vara ett godtagbart skyddsintresse. När det gäller sistnämnda säger det sig självt att behovet av motivering är mindre ju högre ett skyddsintresse rankas. I fråga om t.ex. mänskligt liv, som står högst i hierarkin över skyddsintressen, torde inte behövas någon motivering alls. I sammanhanget bör uppmärksammas att man beträffande väldigt många intressen synes kunna föra resonemang som går ut på att de ytterst kan ledas tillbaka till något av de mest centrala och självklara skyddsintressena. Det sagda kan illustreras med ett exempel. Skyddsintresset för straffbudet mord är mänskligt liv. Överväganden om kriterier för kriminalisering påstås att skyddsintresset är detsamma för många straffbud som avser förseelser inom livsmedelshanteringen. Ett sådant resonemang går ut på att en dålig livsmedelshantering i förlängningen även riskerar mänskligt liv, vilket ju i och för sig är riktigt. Skyddsintresset för straffsanktioneringen av dessa förseelser är dock inte mänskligt liv utan att människor inte ska bli sjuka. Det anförda visar att det är det mest närliggande skyddsintresset som ska identifieras och som är relevant vid bedömningen av om en kriminalisering är befogad. Ett krav på att intresset ska identifieras och konkretiseras bör kunna motverka att lagstiftaren, för att få bättre genomslag för sitt föreslagna straffbud, försöker knyta kriminaliseringen till ett högre rankat skyddsintresse än det egentligen är fråga om. I fall då det till stöd för en kriminalisering åberopas flera intressen som önskas skyddade bör det också krävas att lagstiftaren klart anger vilket eller vilka av dessa som är bärande för kriminaliseringen. Vid bedömningen av om en kriminalisering är befogad är det nämligen inte mängden intressen som är avgörande. Mer betydelsefullt är hur högt de enskilda åberopade intressena rankas i hierarkin över skyddsintressen. Detta förhållande kan också uttryckas så att skyddsintressenas kvalitet är viktigare än deras kvantitet. 7.4.2Beteende som kan orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset Bedömning: För att kriminalisering ska komma i fråga måste det beteende som avses bli kriminaliserat kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset. Att det kan konstateras att det intresse som önskas skyddat genom en kriminalisering är ett godtagbart skyddsintresse är en nödvändig, men långt ifrån tillräcklig, förutsättning för att kriminaliseringen ska anses befogad. Ytterligare ett grundläggande kriterium för att en kriminalisering ska vara befogad är att det handlingssätt (i begreppet inkluderas här underlåtenhet att handla) som lagstiftaren avser att ingripa mot kan orsaka påtaglig skada eller fara för sådan skada på skyddsintresset. Överväganden om kriterier för kriminalisering Innebörden av begreppet skada kan vid ett första påseende tyckas självklar. Vid närmare eftertanke visar det sig dock inte vara helt enkelt att definiera begreppet. En möjlig definition är ett slags negativ påverkan som drabbar annan individ, allmänheten eller staten. Ofta synes dock försöken att definiera begreppet skada mynna ut i en beskrivning av vad som bör lämnas utanför skadebegreppet, såsom t.ex. rena obehagskänslor. Sålunda anses skadekravet innebära bl.a. att kriminalisering i princip inte bör användas för att enbart förhindra orsakande av att annan upplever obehag, som inte kan kallas skada. Dessutom anser många följa av skadekravet att kriminalisering inte bör syfta till att enbart förhindra orsakande av att man tillfogar sig själv skada (paternalistisk kriminalisering). I anslutning till det anförda finns det anledning att påminna om att kriterierna för kriminalisering inte är några absoluta regler. Som påpekats av kan det nämligen i vissa fall finnas goda skäl för undantag när det gäller skadekravet. Exempelvis kan det finnas anledning för lagstiftaren att ingripa om man kan räkna med att frånvaron av kriminalisering av ett beteende, som medför obehag för andra, skulle medföra att sådant beteende blir mycket vanligt (se avsnitt 6.2.2 ovan och N. Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 53 f.). Bestämmelserna om ofredande (4 kap. 7 § BrB) och förargelseväckande beteende (16 kap. 16 § BrB) kan nämnas i sammanhanget. Vidare kan det ibland vara motiverat med paternalistisk kriminalisering, t.ex. om det är möjligt att med relativt lindrigt tvång få människor att mycket effektivt sänka riskerna för allvarlig skada (se a.a. s. 54). Straffsanktioneringen av skyldighet att använda bilbälte kan här nämnas som exempel. I sammanhanget bör också påpekas att svaret på frågan i vilken utsträckning paternalistisk kriminalisering kan tillåtas hänger nära samman med vilken samhällsideologisk syn man har. Det handlar om statens roll och om denna ska lägga sig i medborgarnas liv i större eller mindre mån. Samma sak kan anföras när det gäller frågan om kriminalisering bör användas för att skydda rena moraluppfattningar (även vid sådan kriminalisering kan det ju, beroende på hur skada definieras, hävdas att skadekriteriet brister). Sammanfattningsvis kan innebörden av skadekravet beskrivas så att det beteende som avses bli kriminaliserat måste kunna orsaka påtaglig skada eller fara för skada på skyddsintresset. utreds , på initiativ av , om s.k. eftersupning ska kriminaliseras (se Ds 2013:28). Överväganden om kriterier för kriminalisering Frågan om en sådan kriminalisering kan anses befogad, kan användas för att illustrera skadekravet, särskilt sett i förhållandet till skyddsintresset. Utredning av misstänkta rattfylleribrott eller sjöfylleribrott kan ibland försvåras av att det påstås ha förekommit alkoholförtäring efter körningen (eftersupning). När det gäller rattfylleri och sjöfylleri är det intresse som önskas skyddat genom kriminaliseringarna trafiksäkerheten, vilket helt klart är ett godtagbart skyddsintresse. Det råder ingen tvekan om att de straffbelagda beteendena, t.ex. att köra bil påverkad av alkohol, kan orsaka påtaglig skada eller fara för sådan skada på skyddsintresset. Det skulle kunna hävdas att trafiksäkerheten också utgör skyddsintresset för en kriminalisering av förtäring av alkohol efter färden. När det gäller den skada eller fara som eftersupning kan medföra måste dock framhållas att den inte drabbar trafiksäkerheten – förtäringen av alkohol sker ju först efter avslutad färd – men däremot verksamheten med att utreda och lagföra brott. Det nu sagda innebär att s.k. eftersupning inte kan kriminaliseras av den orsaken att beteendet skadar eller medför risk för skada på trafiksäkerheten. Frågan om eftersupning i stället kan kriminaliseras av intresse att skydda verksamheten med att utreda och lagföra brott behandlas i avsnitt 8.3. När det gäller skadekravet finns det också anledning att understryka att samhällsutvecklingen, liksom när det gäller frågan om vilka intressen som betraktas som skyddsvärda (se ovan), har betydelse för vilka beteenden som anses ha skadepotential. För att det ska anses befogat att straffbelägga ett beteende måste det vidare ha viss närhet till det intresse som kriminaliseringen avser att skydda. Ju närmare en kränkning av skyddsintresset som beteendet står, desto större anledning finns det att kriminalisera. Inte minst när det gäller kriminalisering av förstadier är det sagda av stor betydelse. Huvudfrågan när det gäller kriminalisering av förstadier är hur långt i förväg det är berättigat att träda in med kriminalisering. Kravet på närhet har också stor betydelse för i vilken utsträckning det är befogat att kriminalisera medverkanshandlingar inom specialstraffrätten (bestämmelserna om medverkan i 23 kap. 4 § BrB gäller här endast om fängelse är föreskrivet för brottet eller om det är särskilt föreskrivet att medverkan ska bestraffas) eller att kriminalisera medverkanshandlingar som självständiga brott. Generellt kan sägas att ju högre ett skyddsintresse Överväganden om kriterier för kriminalisering rankas, desto större avstånd kan tillåtas föreligga mellan det beteende som ska kriminaliseras och skyddsintresset. Vid bedömningen av om ett visst beteende faller inom den tillåtna ramen bör man fråga sig hur nära det materiella beteende som tänks kriminaliseras står till det materiella resultat som önskas förhindrat. Att frågan behöver formuleras på detta sätt har bland annat att göra med det förhållandet att många straffbud har utformats som självständiga brott trots att de straffbelägger förfaranden som egentligen är förstadier eller medverkanshandlingar. Ett exempel på ett sådant straffbud är den bestämmelse om förförelse av ungdom som tidigare fanns i 6 kap. 10 § BrB (denna ersattes av en bestämmelse om köp av sexuell handling av barn, se 6 kap. 9 § BrB och prop. 2004/05:45). Den straffbelade, som självständigt brott, att skaffa eller söka skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge. Ett identiskt beteende straffbeläggs i sexköpslagen (1998:408), men tekniskt sett som försöksbrott. Det som ovan anförts tar framför allt sikte på den tekniska utformningen av ett tänkt straffbeläggande. I enlighet med vad som har anförts i avsnitt 7.4.1 är det därför det mest närliggande skyddsintresset som ska konkretiseras och som ska ligga till grund för övervägandena. Det är emellertid nödvändigt att, som uttalats ovan, även beakta hur nära det materiella beteende som tänks kriminaliseras står till det materiella resultat som önskas förhindrat. I det avseendet är det inte endast det mest närliggande intresset utan också det intresse som ytterst önskas skyddat som är relevant. Det finns annars en beaktansvärd risk att det beteende som straffbeläggs befinner sig många led från ett angrepp på vad som ytterst önskas skyddat även om det inte brister i dess närhet till det mest närliggande skyddsintresset. Vad beträffar kravet på närhet mellan det kriminaliserade beteendet och skyddsintresset finns också anledning att uppmärksamma det sätt att kriminalisera som bl.a. har använts i lagen (1988:688) om kontaktförbud och i lagen (2005:321) om tillträdesförbud vid idrottsarrangemang. Som har beskrivits innebär nämnda kriminaliseringsteknik att man i lag dels anger förutsättningarna för att en myndighet ska få meddela förbud av visst slag mot en viss person, dels straffbelägger överträdelser av meddelade förbud. Utmärkande för dessa kriminaliseringar är bl.a. att de straffbelagda beteendena närmast avser förstadier till de ageranden som lagstiftaren ytterst önskat förhindra. Som exempel kan nämnas att lagen om kontaktförbud främst tillkom för att förbättra skyddet Överväganden om kriterier för kriminalisering för kvinnor som utsätts för misshandel och andra övergrepp och att vad som straffbeläggs i lagen – överträdelse av kontaktförbud – i princip är ett slags förstadium till misshandel, olaga hot m.m. Utredningen menar att denna kriminaliseringsteknik bör användas med stor försiktighet eftersom den torde leda till att det uppstår ett inte obetydligt avstånd mellan det kriminaliserade beteendet och det intresse som ytterst önskas skyddat. Det bör därför inte komma i fråga att använda tekniken i fråga annat än när det gäller särskilt skyddsvärda intressen. I likhet med vad som gäller i fråga om kravet på att identifiera och konkretisera det intresse som straffbudet ska skydda måste lagstiftaren även tydligt ange vilket beteende som kriminaliseringen avser. Kriminalisering i garderande syfte – för att säkerställa att om det finns några straffvärda beteenden som kan skada skyddsintresset ska dessa straffsanktioneras – bör inte förekomma. Genom att ställa krav på lagstiftaren att identifiera och konkretisera det beteende som en kriminalisering är tänkt att träffa motverkas den typen av kriminaliseringar. Att det beteende som kriminaliseringen är avsedd att träffa kan pekas ut närmare är dessutom en förutsättning för att det ska vara möjligt att göra en bedömning av om beteendet i fråga uppfyller kriterierna för att kriminalisering ska få ske, t.ex. att det kan föranleda påtaglig skada eller fara för sådan skada på skyddsintresset. Det är också viktigt att identifiera vilket beteende en tänkt kriminalisering riktar sig mot av det skälet att det förhåller sig på det viset att beteendet redan täcks av andra straffbud, inte minst de mer generella straffbud som finns i BrB. Beträffande kriminalisering i garderande syfte kan tilläggas att en straffbestämmelse kan framstå som en gardering även om beteendet som straffbeläggs är tydligt angivet. Så kan vara fallet för att man inte närmare har angett i vilka situationer straffbestämmelsen är avsedd att tillämpas. Lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor kan här tas som exempel. I lagen straffbeläggs, subsidiärt till straffbestämmelser i andra författningar, att utföra forskning utan att ha fått ett godkännande vid etikprövning, liksom att inte följa villkor som har ställts upp vid etikprövning. I förarbetena anfördes (prop. 2002/03:50 s. 169 f.) att tillsynsmyndigheternas åtgärder (t.ex. förelägganden och förbud förenade med viten) i många fall skulle komma att vara tillräckliga för att upprätthålla lagen, men att det kunde finnas situationer då dessa åtgärder inte kunde användas eller inte var tillräckliga för ett tillrättaförande och att för dessa situationer behövdes en straff- Överväganden om kriterier för kriminalisering Vilka situationer som straffbestämmelsen avsåg att träffa konkretiserades dock inte i förarbetena. Detta leder till svårigheter att bedöma om kriminaliseringen är befogad och straffbestämmelsen framstår därför närmast som en gardering. 7.4.3Kriminaliseringen får inte äventyra tillämpningen av skuldprincipen Bedömning: Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyra tillämpningen av skuldprincipen. Att det finns ett konkretiserat och godtagbart skyddsintresse samt ett beteende som skadar eller kan skada detsamma, kan knappast anses tillräckligt för att straffrätten ska få användas. Ett ytterligare kriterium måste vara att den som har begått gärningen är klandervärd. Enligt utredningens mening bör straffrätten reserveras för sådana gärningar där den som ska straffas har visat en sådan mer påtaglig grad av uppsåt eller oaktsamhet att han eller hon framstår som klandervärd. Detta ligger väl i linje med vad som kännetecknar de gärningar som omfattas av den s.k. kärnstraffrätten. Där finns regelmässigt ett krav på att de har begåtts uppsåtligen eller i vart fall av en mer påtaglig oaktsamhet. Kravet på uppsåt är också direkt utskrivet i BrB (1 kap. 2 §). Enligt den straffrättsliga skuldprincipen är det uteslutet att kriminalisera gärningar som inte innefattar skuld (strikt ansvar). Det är endast i de fall då någon har visat skuld som det är befogat att utdela det som straffet innebär. Kravet på att kriminalisering ska avse klandervärda beteenden innebär därför att det i första hand är uppsåtliga gärningar som kan komma i fråga att straffbelägga. Den som handlar oaktsamt är normalt mindre antisocial och därmed mindre straffvärd. Det finns därför anledning att iaktta restriktivitet med att straffbelägga oaktsamma gärningar. I vissa fall kan det dock vara befogat att utsträcka straffansvaret till att även omfatta gärningar som begås av oaktsamhet. Ju mer skyddsvärt det intresse är som ska skyddas genom kriminalisering, desto större utrymme finns för att straffbelägga även oaktsamma former av gärningen, dvs. sätta kravet på aktsamhet högre. Överväganden om kriterier för kriminalisering Att graden av uppsåt eller oaktsamhet kan få genomslag vid tillämpningen av ett straffbud måste beaktas vid överväganden inför en tänkt kriminalisering. Skuldprincipen är inte problematisk när det gäller kriminalisering av uppsåtliga gärningar. För att kriminalisering av oaktsamma gärningar ska kunna godtas anser utredningen att oaktsamheten måste vara så påtaglig att den är att bedöma som klandervärd. Så är endast fallet om det är möjligt för den enskilde att genom ett normalt aktsamt beteende undvika att begå en straffbar handling. Om den straffbara oaktsamheten inte höjer sig över nivån för en bonus pater – eller t.o.m. sätts så lågt att det i praktiken blir fråga om ett strikt ansvar – blir kravet på skuld så uttunnat att kopplingen till det klandervärda beteendet går förlorad. Det förekommer att oaktsamhet kriminaliseras tillsammans med uppsåt vid vissa förseelser. Skälet till denna ordning är att man anser att ett krav på uppsåt skulle äventyra kriminaliseringens effektivitet. I dessa fall görs sällan någon skillnad i straffskalan, utan straffet, vanligtvis böter och ofta t.o.m. endast penningböter, är detsamma oavsett om gärningen har begåtts med uppsåt eller av oaktsamhet. Ordningen är visserligen förståelig eftersom kriminaliseringen knappast kan upprätthållas om uppsåt skulle behöva styrkas vid varje överträdelse. riskerar den enligt utredningens mening att urholka straffrätten, eftersom graden av skuld inte ges något genomslag. Särskilt riskabel är ordningen i de fall där kravet på aktsamhet av effektivitetsskäl ställs så högt att det närmar sig ett strikt ansvar. Mot bakgrund av det anförda finns det anledning att ställa sig tveksam inför bl.a. viss kriminalisering på trafikområdet, där oaktsamhet kriminaliserats tillsammans med uppsåt vid ett stort antal förseelser. Det är uppenbart att skälet till den ordningen är att ett krav på uppsåt hade äventyrat kriminaliseringens effektivitet. Som exempel kan nämnas hastighetsöverträdelse som begåtts till följd av att man förlitat sig på en hastighetsmätare som visat sig vara felaktig. Kravet på aktsamhet synes i dessa fall innebära att hastighetsmätarens inställning i princip måste kontrolleras inför varje färd. (Att ovetskap hos föraren om att hastighetsmätaren visat lägre hastighet än den verkliga normalt inte leder till frihet från ansvar för hastighetsöverträdelse framgår av Högsta domstolens beslut nr SB 413 i mål B 349/73, se även NJA 1979 s. 476). Överväganden om kriterier för kriminalisering Straffbeläggningen av artskyddsbrott kan också nämnas som exempel på en kriminalisering, vars aktsamhetskrav i vissa fall är så långtgående att gärningens klandervärdhet med fog torde kunna ifrågasättas. Det sagda kan illustreras med Högsta domstolens avgörande NJA 2012 s. 281, som avsåg försäljning av en duvhök. Duvhök hör till de utrotningshotade arter av djur som det enligt CITES-förordningen (rådets förordning [EG] nr 338/97 om skyddet av arter av vilda djur och växter genom kontroll av handeln med dem) är förbjudet att sälja exemplar av. I 29 kap. 2 b § straffbeläggs som artskyddsbrott såväl uppsåtliga som oaktsamma överträdelse av bl.a. nämnda försäljningsförbud. fall är dock undantagna från straffansvar (29 kap. 11 § ). En gärning ses som ringa om den framstår som obetydlig med hänsyn till det intresse som är avsett att skyddas. I det aktuella fallet åtalades en man för att utan tillstånd ha sålt en uppstoppad duvhök. Duvhöken hade flugit in i hans fars ladugård . Mannen uppgav sig inte ha känt till att försäljningen inte var tillåten men hade inte vidtagit några åtgärder för att kontrollera lagligheten av densamma. fällde mannen för försäljningen. När det särskilt gällde frågan om gärningen var ringa anförde att samtliga omständigheter borde beaktas och att det innebar att även den grad av oaktsamhet som gärningsmannen hade visat var av betydelse. I det låg enligt domstolen bl.a. om den tilltalade varit medveten om överträdelsen samt hans agerande för att eventuellt få kännedom om vad som gäller. Eftersom regleringen innehåller en möjlighet att, genom kontakt med , få veta om en försäljning kan tillåtas eller inte och mannen inte hade tagit någon sådan kontakt ansåg , med hänsyn också taget till att det intresse som är avsett att skyddas genom bestämmelsen var av stor betydelse, att gärningen inte kunde anses som ringa.