sou · H1B369 · 2013-10-04 00:00:00 — Den ger innehavare av tillstånd till vattenanläggning och den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen rätt till ersättning, om tillståndsprövningen enligt 19 a § innebär att det allmänna inskränker den tidigare medgivna användningen av mark eller byggnad så att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller upphör. Paragrafen gäller även innehavare av lagligförklarad vattenanläggning och vattenverksamhet samt innehavare av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. För att det över huvud taget ska vara fråga om en rådighets- inskränkning som kan generera en rätt till ersättning krävs att rätts- kraften hos ett tillstånd eller en särskild rättighet begränsas på ett sådant sätt att verksamheten kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras. Ersättning ska betalas endast om det vid en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaderna för ingreppet. Vid denna avvägning bör beaktas inskränkningens karaktär, effekt och bevekelse- grund. Vidare bör beaktas grundläggande principer för ersättning vid rådighetsinskränkningar av miljöskäl såsom proportionalitets- principen, försiktighetsprincipen och principen om att förorenaren betalar. Åldern på det tillstånd eller den rättighet som inskränks är ett exempel på en sådan omständighet som bör beaktas vid avvägningen och som kan påverka utrymmet för ersättning. Ersättning betalas med skäligt belopp av staten. Hur ersättnings- beloppet ska beräknas i det enskilda fallet är ytterst en fråga som får avgöras av rättstillämpningen. Det kan dock tänkas att ExpL kan tjäna som utgångspunkt. Det förhållande att verksamhetsutövarnas berättigade förväntningar att få bedriva sin verksamhet oinskränkt avtar ju som går efter ikraftträdandet av bestämmelserna i 19 a–f §§ bör kunna påverka ersättningens storlek. Ersättningen ska, på samma sätt som enligt 31 kap. 7 § första stycket första meningen MB betalas av staten. Bestämmelse ska endast gälla från ikraftträdandet och därefter upphävas. Det förhållandet att ett tillstånd omfattas av 5 § första stycket MP innebär bl.a. att är tillämpliga. Enligt 5 § andra stycket MP omfattar första stycket även sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Detta innebär att är tillämpliga även beträffande dessa särskilda rättigheter. Bestämmelsen i 34 § MP förefaller därför vara överflödig och kan upphävas. Ersättningsbestämmelsen i § ska endast gälla från ikraft- trädandet och därefter upphävas. Detta eftersom verksamhets- utövarna fått tillräcklig tid att anpassa sig till reglerna i 19 a–f §§. Övergångsbestämmelserna gör det tydligt att § ska fortsätta att gälla efter att den har upphävts för sådana mål som inletts i mark- och miljödomstol före dess. Särskilt yttrande av experten Synpunkter på avsnittet om rättskraft Jag delar inte utredningens slutsatser avseende huruvida privilegiebrev och urminnes hävd och övriga rättigheter enligt 2:41 ÄVL ska omfattas av 5 § MP. Jag är av uppfattningen att sådana äldre rättig- heter inte kan sägas ha meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 § MP eller motsvarande bestämmelser i äldre lag. Enligt min uppfattning kan det hur som helst inte anses klart framgå av lagtextens konstruktion (t.ex. 5 § jämfört med 34 § MP) att särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap 41 § ÄVL omfattas av 5 § MP. Därmed borde utredningen enligt min mening konstatera denna osäkerhet och därefter välja väg för hur konstruktionen bör se ut för att situationen framöver ska vara så tydlig som möjligt. Jag tycker inte att man ska införa en regel enligt vilken äldre rättigheter ska anses meddelade enligt motsvarande bestämmelser i . Jag anser att man istället bör klargöra läget på ett sådant sätt att det framgår att sagda rättigheter inte omfattas av 5 § MP. Däremot kan sådana rättigheter fortfarande ha viss rättsverkan. Vilken rättsverkan sådana rättigheter har får verksamhetsutövaren föra bevisning om. Det kommer främst att vara fråga om civilrättslig rättsverkan. Det finns emellertid i en sådan situation inget som hindrar att tillsynsmyndigheten förelägger verksamhetsutövaren i fråga att söka tillstånd enligt balken för sin verksamhet. Jag har uppfattat att det också var en sådan ordning som MÖD föreslog i målen om Lilla Kedjan, Färna och Gisslarbo (MÖD 2012:26-28). Ett sätt att klargöra detta för verksamhetsutövare och tillämpande myndigheter skulle vara att införa ett nytt stycke i 26 kap 9 § MB där det framgår att privilegiebrev och urminnes hävd och övriga rättigheter enligt 2:41 ÄVL inte hindrar tillsynsförelägganden enligt 26 kap 9 § MB. Förslaget till ersättningsrätt för nyprövningar Förslaget till ersättningsrätt för nyprövningar ligger inte alls i linje med utredningens redovisade utgångspunkt inför slutbetänkandet, att ersättning vid omprövningar av vattenverksamheter ska utmönstras ur systemet. Förslaget ligger enligt min bedömning inte heller i linje med SOU 2013:59. En ersättningsrätt för att uppfylla miljökrav som följer av MB:s allmänna hänsynsregler är helt systemfrämmande. Särskilt yttrande av experten ska lämna sitt slutbetänkande . lämnas ett delbetänkande där framför allt följande frågor behandlas: Rättskraft, äldre tillstånd och rättigheter, prövningens omfattning, omprövning, generella föreskrifter, tids- begränsning av tillstånd samt konsekvenser av föreslagna förändringar i MB. Som underlag finns beskrivningar av de svenska miljömålen, vattenkraftens konsekvenser på miljö, statistik avseende befintlig vattenkraft, MB:s syfte och hänsynsregler samt EU-rättslig bak- grund med fokus på RDV. Huvudlinjen i utredningens förslag uppfyller väl utredningsdirektivets mål och syften. Vissa av förslagen kan dock justeras till det bättre. I utredningsdirektivet ligger uppgiften att säkerställa att EU:s miljömål enligt RDV uppnås. För att det ska kunna göras har utredningen undersökt vilka dessa mål är och hur vi i har valt att genomföra RDV. Jag menar att det är viktigt att utgångs- punkten då måste vara hur tolkat RDV vilket sedan antagit, dvs. att det är resultatförpliktelser i första hand och inte ansträngningsförpliktelser som framförts från vissa håll. Eftersom RDV dessutom ska ses som minsta möjliga krav, bör inte vare sig som stat eller utredningen som sådan göra en restriktiv tolkning av direktivet; detta är redan inbyggt i RDV från start genom möjligheten att klassa de vatten som är påverkade av människan och som syftar till att säkerställa viktiga samhälls- funktioner (hamnar, större vattenkraftsanläggningar m.m.) som KMV-vatten (kraftigt modifierade vatten). Dessa vattenförekomster åläggs lägre ambitionskrav än andra. De ska uppnå GEP (god ekologisk potential) till skillnad från samtliga andra som ska uppnå GES (god ekologisk status). GEP innebär att föreslagna åtgärder i dessa vatten per definition inte kan bli så långtgående att de på betydande sätt påverkar de verksamheter som finns där och som anses vara samhällsviktiga. Sammanfattningsvis behövs inte några politiska avvägningar om man låter 2 kap.7 § andra och tredje stycket även gälla miljökvalitets- normer för vatten; den avvägningen är som nämnts ovan redan gjord i och med tolkningen från regeringen att det är resultatförpliktelser vi här har att göra med. För att dessa resultat ska uppnås är det kontra- produktivt att inte låta miljökvalitetsnormer för vatten omfattas av 2 kap 7 § andra och tredje stycket. Förslag till text 2 kap.7 § andra och tredje styckena: Trots första stycket ska de krav ställas som behövs för att följa en miljö- kvalitetsnorm som avses i 5 kap.2 § första stycket 1–4. Om det finns ett åtgärdsprogram som har fastställts för att följa , ska det vara vägledande för bedömningen av behovet. Vid prövning av tillåtlighet, tillstånd, godkännande eller dispens för en verksamhet eller åtgärd som ger en ökad förorening eller störning och kan antas på ett inte obetydligt sätt bidra till att en miljökvalitetsnorm som avses i 5 kap.2 § första stycket 1–4 inte följs, får verksamheten eller åtgärden vid avvägningen enligt första och andra styckena tillåtas om den 1.är förenlig med ett åtgärdsprogram som har fastställts för att följa , 2.förenas med villkor om att vidta eller bekosta kompenserande åtgärder som ökar möjligheterna att följa i en utsträckning som inte är obetydlig, eller 3.trots att den försvårar möjligheterna att följa miljökvalitetsnormen på kort sikt eller i ett litet geografiskt område, kan antas ge väsentligt ökade förutsättningar att följa på eller i ett större geografiskt område. Förslaget från utredningen kan synas vara adekvat eftersom förslaget om ny prövning kommer att nå de verksamheter som tänks omfattas av förslaget om rättskraft. Men förslaget om ny prövning träffar endast det som kan kallas för verksamhet och inte det som endast är att betrakta som anläggningar, exempelvis flottningsdammar. Det som utredningen synes ha missat är att vi har ett mycket stort antal, förmodligen flera tusen, anläggningar i form av dammar för flottning och andra ändamål som genom förslaget får ett mycket starkt rättskydd (se 24 kap.1 § MB) som myndigheterna kommer att få mycket stora besvär att via tillsyn förelägga dessa att vidta de åtgärder som behövs för den biologiska mångfaldens skull och för att ska uppfylla kraven i RDV. Jag förmodar att utredningen i sitt slutbetänkande återkommer till detta problem för en justering. Ny prövning av äldre rättigheter och tillstånd Utredningens förslag är i huvudsak bra. Samtliga vattenverksamheter med avseende på vattenkraft ska bli föremål för nyprövning. Dock ser jag en möjlighet att effektivisera genomförandet på ett bättre sätt. Syftet är att minska belastningen på mark- och miljödomstolarna, i enlighet med utredningens avisering att i slutbetänkandet närmare utreda ett system där vattenverksamheter precis som miljöfarlig verksamhet delas upp i A-, B- och C-verksamheter. Underlagsmaterialet visar att vi har 1030 vattenkraftsanläggningar som har en effekt mindre än 125 kW. Dessa kan förvisso sägas inne- bära samma negativa påverkan på miljön som de större vattenkrafts- anläggningarna ur ett vattendragsperspektiv. Dock, i ett större geografiskt och miljöpåverkansperspektiv, kan de sägas utgöra mindre skada än de större anläggningarna. Alltså bör man kunna klassa dessa vattenkraftsanläggningar under 125 kW effekt som en B-verksamhet och därefter lägga dessa nyprövningar på miljöprövningsdelegationer för att minska belastningen på mark- och miljödomstolarna. För att få goda samhälls- och miljömässiga fördelar med förslaget som utredningen nu lägger fram föreslås att det kombineras med generella föreskrifter för dessa anläggningar under 125 kW. Det ligger helt i linje med utredningens förslag att regeringen ska få rätt att utfärda generella föreskrifter. Hur dessa ska utformas för att säkerställa implementeringen och genomförandet av RDV bör uppdras åt HaV och Kammarkollegiet att utreda. Det kan handla om krav på bästa möjliga teknik, fiskvägar med funktionskrav, nedströms avledningsanordningar för fisk och krav på minimitappningar m.m. Kombinationen av nyprövning enligt utredningens förslag, indel- ning av vattenverksamheter i A-, B- och C-verksamheter samt generella föreskrifter för B-verksamheter (anläggningar under 125 kW) ger följande fördelar jämfört utredningens förslag: Minskade processkostnader för verksamhetsägarna till dessa små- skaliga vattenkraftverk. Minskade administrativa kostnader för myndigheter, framför allt mark- och miljödomstolarna. De kraftverk som processuellt kommer att bli mest komplicerade och långdragna, de drygt 200 storskaliga, kommer med detta förslag att få nyprövning snabbare eftersom mark- och miljödomstolarna inte behöver handha de 1030 minsta enligt ovan. Snabbare genomförande av RDV. Samtliga vattenverksamheter får den nyprövning som utredningen föreslår inom rimliga tidsramar, med därmed minskad risk för viten från EU för fördragsbrott. Förslaget får större acceptans inom gruppen av B-verksamhetsägare på grund av förenklade processer och minskade kostnader i samband med dem. Utredningens förslag är i huvudsak bra och behöver genomföras så fort som möjligt för att ska undvika viten från EU för för- dragsbrott och för att uppnå mål om biologisk mångfald i ström- mande vatten. Särskilt yttrande av experten Inledningsvis vill jag understryka att jag sympatiserar med den allmänna inriktningen i utredningens arbete och att utgångspunkten i utredningens förslag är positivt. Att införa ett system för nyprövning av vattenverksamheter är nödvändigt. Äldre vattenverksamheter behöver prövas mot MB och ges villkor som uppfyller miljökraven i såväl svensk som EU-rättslig lagstiftning. Jag menar dock att systemet för att nå önskad effekt bör omfatta ytterligare verksamheter och en tidsgräns sättas för när samtliga dessa verksamheter ska vara prövade enligt MB. Enligt utredningsdirektivet ska utredaren föreslå de ändringar i reglerna som behövs för att miljörättens grundläggande principer, såsom principen om att förorenaren betalar och principen att bästa möjliga teknik ska användas, får genomslag även i den vattenrättsliga regleringen. Mot bakgrund av detta bör inte den av utredningen föreslagna ersättningsbestämmelsen vara nödvändig. Det är bra att utredningen lägger förslag om att införa bestämmelse om tidsbegränsade tillstånd för vattenverksam- heter. Detta är nödvändigt för att säkerställa att tillstånden uppdateras regelbundet med nya villkor om miljöhänsyn enligt aktuell miljölagstiftning, ny teknik samt utifrån ny kunskap om verksamheters påverkan på miljön. Det är även positivt att utredningen föreslår en ändring i MB som anger att (v)id ändring av en verksamhet ska tillståndet omfatta hela verksam- heten. Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd). Detta är en skrivning som redan nu finns vid prövning för miljöfarlig verksamhet. Utgångspunkt bör som utredningen föreslår vara att prövningen omfattar hela verksamheten, det är viktigt då en uppdelad pröv- ning riskerar leda till att miljökrav inte uppfylls och det är inte motiverat att ha en sådan skillnad jämfört med miljöfarlig verk- samhet. Det är också viktigt att utredningen lagt förslag på miljörapporter, något som tidigare saknats vad avser vattenverk- samheter men som ställts som krav vid miljöfarlig verksamhet. behöver utgå, vilket tyvärr inte tas upp i detta delbetänkande. Motsvarighet finns inte vad avser miljöfarliga verksamheter och det saknas skäl till varför laglighetsförklaring skulle tillåtas kvarstå. Laglighetsförklaring har funnits och de äldre verksamheter som ännu inte sökt om laglighetsförklaring bör förlora den möjligheten och krav ställas på utrivning. Ny prövning av äldre rättigheter och tillstånd Befintliga vattenverksamheter behöver prövas mot MB och ges villkor som uppfyller miljökraven i såväl svensk som EU-rättslig lagstiftning. Det är också självklart att skyldigheten att ta fram och bekosta underlag inför en nyprövning ska läggas på verksamhetsutövaren. Utredningen föreslår att systemet om ny prövning träder ikraft direkt, vilket är absolut nödvändigt för att ska ha möjlighet att nå upp till krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv. Det är mycket angeläget att få till en prövning för att de existerande vattenverksamheterna ska bedrivas så att de lever upp till och skyddskrav. Enligt utredningsdirektivet ska föreslagna ändringar säkerställa att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överens- stämmelse med de miljökrav som ställs i MB och krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv. Utredningens förslag om ny prövning är enligt utredningen tänkt att träffa de anläggningar och verksamheter som har en negativ påverkan på miljön och som inte uppfyller de miljökrav som uppställs av MB. Detta är en bra intention men eftersom förslaget saknar en bortre tidsgräns för när samtliga tillståndspliktiga vatten- verksamheter ska vara prövade/senast ska ha ansökt om nytt tillstånd, riskerar detta viktiga arbete ytterligare förhalas. Förslaget bör därför kompletteras i denna del för att säkra att föreslaget genomförs effektivt och att ändringarna uppfyller utredningsdirektivet. För att nå svenska och europeiska miljömål är det också viktigt att så många vattenverksamheter som möjligt omfattas. Förslaget omfattar enligt MB tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vatten- anläggningar. För att komma tillrätta med bristerna i nuvarande system är det viktigt att åtgärder utförs även för markavvattningar. Det är även viktigt att klargöra att alla dammar måste omfattas av förslaget, även om de ej är till för kraftproduktion. fortfarande betydande inverkan på vattendraget. En damm som inte aktivt nyttjas måste fortfarande ses som en verksamhet då den t.ex. kan innebära ändrad vattennivå och vandringshinder. Den negativa påverkan som en vattenanläggning har är i många fall kontinuerlig och i vissa fall även kumulativ. I utredningen förs det vissa resonemang om att det ska tas hänsyn till tidigare rättigheter och prövningar vid nyprövningen. Detta resonemang anser inte jag är relevant eftersom nyprövningar är ämnad att utgå från och rimligen borde prövas på samma grund som en ny ansökan. För att nyprövningen ska ha avsedd effekt måste alla krav kunna ställas vid en nyprövning på samma sätt som vid en vanlig tillståndsprövning enligt MB. Utredningens förslag om nyprövning har kombinerats med en ersättningsbestämmelse som ska gälla och därefter upphöra. En viktig utgångspunkt som har lyfts fram av flertalet experter i utred- ningen är att det system med ersättning som rått för vattenverksam- heter att följa miljörättsliga krav inte är förenligt med varken svenskt miljöskydd eller EU-rättsliga krav, däribland den fördragsstadgade Polluter pays principle. En grundläggande princip inom miljörätten är att verksamheter som medför miljöpåverkan måste anpassa sig efter, och bekosta, varje tids krav på skyddsåtgärder och hänsyn. Utredningsdirektiven anger att ändringar behöver föreslås så att principen om att förorenaren betalar och att bästa möjliga teknik ska användas, på samma sätt som gäller för miljöfarliga verk- samheter, även får genomslag i den vattenrättsliga regleringen. Jag anser det nödvändigt att bestämmelserna om nyprövning träder i kraft genast. Jag menar dock att detta kan genomföras även utan en ersättnings- bestämmelse. I det fall förslaget med en ersättningsbestämmelse ändå skulle genomföras bör tiden för dess tillämpning kunna kortas ner avsevärt. Det bör även vägas in att en ersättning kan anses vara en otillåten statssubvention eller miljöskadlig subvention enligt EU- rätten. Utredningen föreslår att 5 § MP ändras genom att ett nytt stycke läggs till bestämmelsen: Första stycket gäller även för urminnes hävd, privilegiebrev och andra sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap.41 § vattenlagen (1918:523). Jag delar inte utredningens tolkning av rättsläget vad gäller denna fråga och menar att denna ändring inte bör genomföras då den kan ge upphov till negativa konsekvenser för möjligheten att uppfylla gällande miljökrav. Under utredningens gång har det diskuterats om 5 § MP enligt gällande rätt kan anses omfatta de särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap 41 § ÄVL. Mot det talar såväl lagtextens konstruktion (5 § MP jämfört med 34 § MP), ordalydelsen i 5 § (Tillståndsom avser verksam- heter Besluten ska anses meddelade enligt MB eller föreskrifter som har meddelats med stöd av MB.) och Mark- och miljööver- domstolens praxis (MÖD 2012:26-28). Den av utredningen nu framförda tolkningen är olycklig då det, vilket tidigare framförts av utredningens experter, finns risker för flera problem med utredningens nuvarande förslag i denna del. Det bör därför istället klargöras att rättigheter enligt 2 kap 41 § ÄVL inte omfattas av 5 § MP och med utgångspunkt från detta redogöras för hur dessa särskilda rättigheter ska hanteras i den föreslagna processen med nyprövning. Det finns inget rimligt skäl till att en rättighet som tillkommit utan prövning ska kunna jämställas med ett modernt miljötillstånd. I det fall regeringen ämnar gå vidare med denna ändring behövs det närmare utredning beträffande konsekvenserna av ändringen och klargöras vad detta kan innebära för negativa konsekvenser vad avser möjligheten att genomföra EU-direktiv och MB:s skydds- bestämmelser. Möjlighet att överklaga beslut om skyldighet att ansöka om tillstånd enligt MB Utredningen anger att (m)ed beaktande av den praxis som nämnts ovan bedömer utredningen att även intresseorganisationer kommer att kunna överklaga den nu föreslagna typen av beslut. anser utredningen inte att det med anledning av nu föreslagen regel krävs någon särskild bestämmelse om detta. Då det står tydligt att en sådan rätt avseende de aktuella besluten ska finnas är det viktigt att det förs in en skrivning i lagtext som uttryckligen anger denna rätt. Det är inte lämpligt att detta lämnas till rättstillämparen, det riskerar att leda till onödigt tidskrävande prövningar avseende talerätten. Särskilt yttrande av experten Undertecknad har tagit del av slutversionen av Vattenverksamhets- utredningen och kan där konstatera att resultatet delvis avviker från Tilläggsdirektiv till Utredningen om vattenverksamheter (M 2012:01). Förslaget står i strid mot förnybarhetsdirektiv (Direktiv /29/EG) och i strid mot regeringsformens och skydd för äganderätt och näringsfrihet. Den främsta frågan undertecknad ställer efter att som expert deltagit i är: Vilken makt ska miljörätten ha i ? Ska den fungera i enlighet med det svenska rättsystemet och anpassa sig till rättsstaten på det sätt andra lagar måste göra eller ska den tillåtas att – utan föregående offentliga diskussioner och demokratiska beslut – skapa en egen sfär med stor frihet för dess tjänstemän att själv besluta om utrednings- direktiv, bestämma rättsregler och besluta om ingrepp i privat- personers frihet och egendom? Frågan är extra viktig eftersom den särskilde utredaren i detta delbetänkande valt att självpåtaget utsträcka sitt uppdrag långt utöver tilläggsdirektivet: Utredaren ska redovisa sina ställnings- taganden i den del som avser analys av rättskraftens räckvidd i fråga om sådana tillstånd och äldre rättigheter som meddelats före ikraft- trädandet av vattenlagen (1918:523). I delbetänkandet ska utredaren föreslå hur man på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt kan se till att de anläggningar som omfattas av uppdraget i denna del utformas och drivs på ett sådant sätt att hänsynsregler och krav i förhållande till vattenkvalitet och påverkan på djur och växtliv uppfylls. Det föreliggande delbetänkandet kan inte tolkas på annat sätt än att utredaren anser att uppfyllandet av RDV, på det sätt det tolkats av olika myndigheter, väger mycket tyngre än den framtida samhällsekonomin, samhällets elförsörjning, exportindustrins framtid och vårt lands välfärd. Undertecknad vänder sig vidare mot förslaget att: utredaren föreslår att även tillstånd enligt ÄVL och VL måste anses vara obsoleta för att RDV:s krav ska kunna uppfyllas. verksamhetsutövare med gällande tillstånd som bygger på annat än MB ska tvingas in i nya tillståndsprocesser oavsett om det är miljömässigt motiverat eller ej. systemet för ny prövning träder i kraft direkt, Av utredningsdirektivet framgår att: Uppdragets utgångspunkt är att föreslagna bestämmelser och krav ska vara enkla, tydliga, samordnade och ändamålsenliga. Utredarens förslag är inte ändamålsenligt i och med att samtliga tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vatten- överledningar, ska genomgå en nyprövning oavsett om det är miljömässigt motiverat eller inte.