sou · H1B350 · 2013-07-10 00:00:00 — Som ett övergripande skäl för en sådan överflyttning till Alkoholinspektionen framhölls att man därigenom skulle samla samtliga tillsynsfrågor som har med alkoholhandel att göra hos en myndighet. Ett förhållande som enligt utredningens mening också talade för att ge Alkohol- inspektionen och övriga tillsynsmyndigheter enligt alkohollagen viss behörighet också när det gällde tillsynen av alkoholreklam- reglerna var att de genom bl.a. återkommande inspektioner och fortlöpande kontakter med tillståndshavare hade en kunskap och överblick som saknade. Enligt utredningens mening fanns också alkoholpolitiska skäl som talade för att till- synsmyndigheterna enligt alkohollagen skulle ges ett utökat till- synsansvar i fråga om marknadsföring av alkoholdrycker. Som skäl för att låta tillsynsuppgiften ligga kvar på fram- hölls särskilt verkets mångåriga erfarenhet och särskilda kompetens när det gäller bevakningen av och tillsynen över marknadsföring samt allmänna kännedom om hur marknadsföringen i största allmänhet går till och hur olika branscher fungerar. Utredningen bedömde sammanfattningsvis att samlade erfar- enhet av och kunnande om marknadsföring så långt som möjligt borde tillvaratas vid tillsynen av alkoholreklamreglerna. Det före- slogs därför att huvudansvaret för att övervaka efterlevnaden av de särskilda bestämmelserna om alkoholreklam skulle ligga kvar hos Regeringen instämde i denna bedömning (prop. 1998/99:134 s. 137). slogs de tidigare myndigheterna och Alkoholinspektionen samman till FHI. Myndigheten fick i samband med ombildningen en i vissa delar ny roll. Liksom tidigare skulle myndigheten vara en resurs i form av ett nationellt i förhållande till kommuner, landsting och andra myndigheter i folkhälsofrågor. Regeringen ansåg dock att myndig- heten i större utsträckning än tidigare skulle bistå regeringen med beslutsunderlag i form av uppföljningar, utvärderingar och andra analyser. En helt ny verksamhet för myndigheten var att den skulle ansvara för övergripande tillsyn inom alkohol-, narkotika och tobaksområdena. beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att föreslå begränsningar av marknadsföringen till kon- sumenter i tryckta skrifter av alkoholdrycker. Utredningen som antog namnet (S 2003:02), överläm- nade betänkandet Alkoholreklam i tryckta skrifter i ett folkhälsoperspektiv (SOU 2003:69). I betänkandet konstaterade utredningen att den rådande ordningen med ett delat tillsynsansvar mellan kommunerna och i vissa delar inte hade fungerat så bra som det förväntades när alkoholreklamlagen (1978:763) arbetades in i alkohollagen (1994:1738). Utredningen föreslog att det skulle utredas om det fanns behov av förändringar med avseende på behörig tillsynsmyndighet och rättsinstans vad gäller alkoholreklam. Även regeringen bedömde att det fanns skäl att tillsätta en utredning med uppgift att vid behov föreslå föränd- ringar beträffande tillsynsansvaret över marknadsföring i vissa fall (prop. 2003/04:161). Regeringen anmärkte särskilt att Konsument- verket i en skrivelse ställd till (dnr S2003/2380/FH) uttryckligen hade begärt att bli befriat från till- synsansvaret enligt alkohollagen. Regeringen konstaterade vidare att det även på tobaksområdet fanns bestämmelser med syfte att skydda folkhälsan snarare än en konsuments vanliga marknads- rättsliga intressen. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det fanns behov av att kartlägga vilka varor eller områden som i detta avseende borde behandlas på ett sätt liknande som för alkohol- haltiga drycker. Regeringen betonade i detta avseende att de förslag som om tillsyn och tillsynsansvar som kunde komma att lämnas av Utredningen om genomförande av WHO:s ramkonvention om tobakskontroll (S 2003:14) måste beaktas. Sistnämnda utredning konstaterade i betänkandet Tobakskontroll i ett internationellt perspektiv (SOU 2004:88) att det i tobakslagen saknades en uttrycklig bestämmelse om ansvaret för den centrala tillsynen när det gällde marknadsföring m.m. av tobaksprodukter. Införandet av en förtydligande bestämmelse föreslogs därför vari- genom den myndighet som utövade den centrala tillsynen över att lagstiftningen skulle pekas ut direkt i lagen. Utredningen fann att den centrala tillsynen av marknadsföringsreglerna i tobakslagen lämpligen borde utövas av som därvid hade att tillämpa bestämmelserna i marknadsföringslagen (SOU 2004:88, s. 160). Hur tillsynen och sanktionerna på tobaksområdet mera generellt skulle kunna göras effektivare var en fråga som föll utanför utredningens uppdrag, men en vidare utredning av dessa frågor förordades. Genom beslut bemyndigade regeringen statsrådet att tillkalla en särskild utredare med upp- drag att göra en översyn av alkohollagen (1994:1738). Enligt direk- tiven ankom det på utredaren att analysera och överväga om det fanns behov av förändringar i reglerna om behörig tillsynsmyndig- het och domstol för bedömningen av marknadsföringen av bl.a. alkoholhaltiga drycker. Utredningen, som antog namnet Alkohol- lagsutredningen (S 2007:11), fann det å ena sidan eftersträvansvärt att det centrala tillsynsansvaret för efterlevnaden av en viss lag- stiftning vilar på en och samma myndighet. Å andra sidan fann utredningen att det är en betydande fördel att den tillsyns- myndighet som ska ha ansvaret för att reglerna om marknadsföring av alkoholdrycker efterlevs är väl insatt i den allmänna marknads- rätten och dess spelregler samt har den kunskap om marknads- föringsregler i allmänhet, teknikutveckling och långvariga process- vana som har. Enligt vad utredningen erfarit hade den rådande ordningen med som tillsynsmyn- dighet, liksom ordningen med som dömande instans i marknadsföringsärenden i allt väsentligt fungerat väl. Det konstaterades vidare att de önskemål om en överflyttning av tillsynsansvaret och de synpunkter som tidigare hade framförts av inte delades av den nya verksledningen. Utred- ningen fann sammanfattningsvis att FHI:s särskilda kunnande lämpligen kunde tas till vara inom ramen för de samråd som, enligt vad utredningen hade erfarit, redan förekom mellan myndigheterna. Utredningen gjorde alltså sammanfattningsvis den bedömningen att den gällande ansvarsfördelningen mellan FHI och Konsument- verket skulle behållas (SOU 2009:22 s. 143 f.). operativa tillsynsarbete på alkohol- och tobaks- området är i huvudsak reaktivt inriktat, såtillvida att tillsynsinsatser främst initieras genom externa anmälningar till myndigheten. konstaterade att Konsument- verket hade handlagt i genomsnitt ca 60 alko- holreklamärenden . Det kan konstateras att antalet är i princip oförändrat . inkom till 36 alkoholrelaterade anmälningar. uppgick antalet anmäl- ningar till 59 och gjordes 67 anmälningar. På tobaks- området uppgick antalet anmälningar till till 2010. ökade antalet anmälningar till 152 och uppgick det totala antalet anmälningar till 37. Den markanta ökningen har sin förklaring i att ett enskilt företag ensamt gav upphov till ca 130 anmälningar. Anmälningarna avsåg direkt- marknadsföring via SMS. De alkohol- och tobaksrelaterade anmäl- ningarna utgör ca en procent av det totala antalet anmälningar som inkommer till (7 901 stycken ). är motsvarande en heltidstjänst av totalt ca 130 avsatt till tillsynsarbetet på alkohol- och tobaks- området. I sitt tillsynsarbete genomför olika in- satser mot otillbörlig marknadsföring av alkoholdrycker och tobaks- varor till konsumenter. Bland de proaktiva åtgärderna kan särskilt nämnas åtgärder som syftar till att stödja den kommunala tillsynen, t.ex. utbildningsinsatser, bevarande av frågor och utfärdande av allmänna råd. Viss omvärldsbevakning förekommer, även om sådan är mer vanligt förekommande inom vissa andra verksamhetsområden. har i kontakterna med tobakshandläggarna på länsstyrelser och kommuner runt om i föreslagit att upp- delningen på tobaksområdet bör ske på så sätt att kommunerna ingriper mot sådan felaktig marknadsföring som är specifik för ett visst säljställe (t.ex. en handskriven affisch eller en felaktigt pla- cerad skylt), medan ärenden som rör material som kan antas an- vändas på flera säljställen överlämnas till /KO. Anledningen har i huvudsak varit effektivitetsskäl. Kommunen kan endast ingripa mot, och sanktionera, själva säljstället (tobakisten). Något ingripande från kommunen mot grossisten/tillverkaren är inte möjligt. En skylt med en viss felaktig utformning placerad på tobakister runt om i landet skulle således i teorin medföra att ett ingripande för varje tobakist där den finns placerad måste ske, vilket bedöms vara ineffektivt. Ett ingripande från Konsument- verket/KO direkt mot grossisten/tillverkaren har däremot rätts- kraft på alla väsentligen likartade marknadsföringsåtgärder och det räcker således med ett ingripande. Till detta kommer att verket kan fungera som tolkningshjälp för kommunerna vilket även föranleder att samma åtgärd kommer att tolkas på samma sätt i alla kom- muner. 8.2.2Framtida tillsynsinsatser och pågående utvecklingsarbete har i rapporten på alkohol- och tobaksområdet (2010:23) framfört att reklam av alkoholdrycker och tobak på internet bör granskas. Framtida tillsynsinsatser på alkohol- och tobaksområdet kommer enligt bl.a. att inrikta sig mot marknadsföringen av alkoholdrycker i tv och beställ-tv, internet (e-handel, bloggar, sociala medier, nyhetssidor, e-post) samt mobiltelefoner via t.ex. mobilapplikationer (2011:15). inleddes vid ett internt projekt med syfte att dels hitta metoder och lösningar för hur en effektiv omvärldsbevakning ska ske av sådana marknadsförings- kanaler som inte bevakas i den utsträckning som behövs, dels utreda hur bevisning kan säkras inom ramen för tillsynen så att effektiva processer kan bedrivas, t.ex. i . Målet är att ta fram underlag för ett klargörande av prioriteringar för omvärldsbevakning och för att ta ställning till om och i så fall hur vissa medier ska bevakas och bevissäkras. arbetar också i andra sammanhang aktivt med de utmaningar som det innebär att bedriva omvärldsbevakning av mottagarstyrd marknadsföring på sociala medier, t.ex. på Facebook och genom applikationer i smarta telefoner. Vidare har ett arbete genomförts för att förbättra möjligheterna att göra anmälningar via verkets webbplats. Anmälningsfunktionen har tydliggjorts och anmälningsförfarandet utformats på mer användarvänlig sätt. Genom dessa åtgärder, tillsammans med ytterligare informations- insatser, bedömer att anmälningarna kommer att öka och därigenom kommer verket få bättre underlag för priori- teringar och tillsynsinsatser. trädde förordningen om konsumentskydds- samarbete1 i kraft. Förordningen syftar ytterst till att garantera en enhetlig och hög konsumentskyddsnivå i hela EU och till att stärka konsumenternas förtroende för den inre marknaden genom att tillhandahålla ett effektivt redskap för tillsyn över gränserna och ange ramar för utbyte av god praxis och samarbete. Genom för- ordningen inrättades ett EU-nätverk för offentliga myndigheter med ansvar för tillsynen av medlemsstaternas konsumentskydds- lagstiftning (nätverket för konsumentskyddssamarbete eller CPC- nätverket), som togs i drift . Inom förordningens tillämpningsområde harmoniseras till viss del myndigheternas ut- rednings- och tillsynsbefogenheter som det föreskrivs förfaranden för utbyte av relevant information och/eller vidtagande av tillsynsåtgärder för att stoppa överträdelser när det gäller gräns- överskridande ärenden. Nätverket har till uppgift att tillvarata kon- sumenternas kollektiva intresse och tar därför inte upp enskilda konsumentklagomål. Förordningen ålägger medlemsstaterna att vidta åtgärder när de tar emot en begäran om ömsesidigt bistånd genom nätverket samt att se till att tillräckliga resurser avsätts till nätverkets myndigheter så att dessa skyldigheter kan fullgöras. Förordningen ger också utökade möjligheter att ta initiativ till administrativt samarbete till vilket kommissionen bidrar med finan- siering. Enligt förordningen ska medlemsstaterna utse behöriga myndigheter (i ) som ska ha ansvar för tillämpningen av förordningens fastställda regler. Myndigheterna ska, när det föreligger skälig misstanke om en överträdelse inom gemenskapen, i förhållande till varandra ha: 1 och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskydds- lagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete). Rätt att få tillgång till alla relevanta handlingar, oberoende av form, om överträdelsen inom gemenskapen. Rätt att begära att vem som helst ska lämna relevant information om överträdelsen inom gemenskapen. Rätt att utföra nödvändiga inspektioner på plats. Rätt att skriftligt begära att den berörda säljaren eller leveran- tören upphör med överträdelsen inom gemenskapen. Rätt att erhålla ett åtagande från den säljare eller leverantör som gjort sig skyldig till en överträdelse inom gemenskapen om att upphöra med denna överträdelse och, i förekommande fall, rätt att offentliggöra detta åtagande. Rätt att begära upphörande av eller förbud mot varje över- trädelse inom gemenskapen och, i förekommande fall, att offent- liggöra dessa beslut. Rätt att begära att den förlorande parten skall betala ersättning till statskassan eller till en mottagare som utsetts enligt nationell lagstiftning om beslutet inte efterlevs. I en rapport2 konstateras bl.a. att förordningen har visat sig vara ett kraftfullt redskap för tillsynsarbetet som har förstärkt konsumentskyddet i hela EU. Den har fyllt en lucka genom att ge tillsynsansvariga tjänstemän i medlemsstaterna möjlighet att på ett effektivt sätt stoppa affärsmetoder till förfång för konsumenter i gränsöverskridande ärenden. Den har också gjort det lättare för tjänstemännen att förena sina krafter för att skapa trovärdiga förut- sättningar för tillsynsarbetet i EU. I har konsumentombudsmännen ingått ett samarbets- avtal för att skydda konsumenternas intressen. innebär att konsumentombudsmännen samverkar och lämnar bi- träde till varandra för att ingripa mot marknadsrättsliga överträdelser i det land där näringsidkaren är etablerad om marknadsföringen har effekt i ett annat nordiskt land. Samarbetet grundar sig på EG- direktivet (98/27/EG) om förbudsföreläggande för att skydda kon- sumenternas intresse. har genom lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsu- 2 Rapport från Kommissionen till och Rådet om tillämpningen av Europa- parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av om sam- arbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskydds- lagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete), KOM(2009) 336 slutlig. mentorganisationer implementerat direktivet och därmed gett laglig rätt för en myndighet eller en organisation i ett annat EES- land att väcka talan vid svensk domstol med anledning av över- trädelser av vissa uppräknade konsumentskyddsdirektiv. Dit hör bl.a. direktivet om vilseledande reklam3, det s.k. AV-direktivet4 och det s.k. distansavtalsdirektivet5. Något motsvarande samarbetsavtal i förhållande till EES-länder utanför föreligger inte. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /114/EG av om vilseledande och jämförande reklam. 4Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om ändring av rådets direktiv /552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i med- lemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för tele- vision. 5Europaparlamentets och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal. Av 7 kap. 8 § alkohollagen (2010:1622), AL, och 15 § tobakslagen framgår att förfaranden som strider mot bestämmelserna om marknadsföring i respektive lag ska anses vara otillbörliga mot konsumenter vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§ marknads- föringslagen (2008:486), MFL. De sanktioner som kan bli aktuella vid tillämpningen av marknadsföringslagen är främst förbud och ålägganden (23–24 §§ MFL). Förbud och ålägganden kan förenas med vite (26 §). En handling som strider mot förbudet avseende kommersiella annonser i ljudradio eller tv-program vid marknads- föring av alkoholdrycker och tobak kan också sanktioneras med marknadsstörningsavgift enligt 29–36 § marknadsföringslagen (7 kap. 8 § AL respektive 15 § tobakslagen). Sanktionerna behandlas när- mare nedan. En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Ett sådant förbud får meddelas också en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. En förbudssanktion kräver inte uppsåt eller vårdslöshet på närings- idkarens sida. Det räcker med att handlingen objektivt sett är otill- börlig. Ett förbud ska förenas med vite om det inte är uppenbart obehövligt. Vitet, som inte förutsätter ett särskilt yrkande, sätts av domstolen till ett schablonbelopp, lämpligt anpassat i det enskilda fallet. Vitet kan bestämmas som löpande när det efter omständig- heterna är lämpligt (se t.ex. avgöranden MD 2001:16 och MD 2001:19). Det finns också möjlighet att, när näringsidkare vid marknads- föring underlåter att lämna väsentlig information, ålägga denne skyldighet att lämna sådan information. Med sådan information avses bl.a. information som ska lämnas enligt särskild lagstiftning eller enligt bestämmelserna om köperbjudande i 11 §. Information om garantier är också exempel på väsentlig information. I sam- manhanget kan nämnas att möjligheten att utfärda ålägganden be- gränsas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Det är därför inte möjligt att ålägga någon att informera, t.ex. att införa annonser. Informationsskyldigheten enligt marknadsförings- lagen inträder alltså först när en näringsidkare själv väljer att an- vända sig av sådana framställningar som berörs av ett informations- åläggande. Marknadsstörningsavgiften kan något förenklat beskrivas som en typ av direktverkande sanktion för grova överträdelser av mark- nadsföringsreglerna, dvs. främst i stället för straff. Det ska handla om ett mer påtagligt behov av att skydda konsument- och närings- idkarintressen. Marknadsstörningsavgift kan aktualiseras vid vissa förfaranden som innebär överträdelser av förbudet mot aggressiv och vilseledande marknadsföring. Som namnet på sanktionen an- tyder är avgiften avsedd att tillämpas på förfaranden som stör marknadens funktion. Ett exempel på när en åtgärd stör mark- nadens funktion kan vara när ett otillbörligt agerade är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra närings- idkare får en bristande tilltro till en hel bransch (prop. 2007/08:115 s. 119). Ett avgiftssystem har ansetts ha en preventiv effekt, efter- som belopp kan sättas så att de blir avskräckande för andra företag. Avgiftens belopp kan variera mellan och , dock högst av näringsidkarens årsomsättning. I enlighet med principen om förbud mot dubbelbestraffning får en marknadsstörningsavgift inte åläggas någon för en överträdelse av ett förbud eller en underlåtelse att följa ett åläggande som har med- delats vid vite. Som skäl för införandet av en avgiftssanktion för annonsför- budet mot alkoholreklam i ljudradio- och TV anfördes i förarbet- ena att förbudet avsåg ett särskilt klandervärt beteende och det erinrades om att syftet med annonsförbudet var att konsumtionen av alkoholhaltiga drycker inte skulle uppmuntras. Vidare ansågs det att annonsförbudet var tillräckligt tydligt för att det skulle kunna träffas av en marknadsstörningsavgift (prop. 1995/96:160 s. 136 f.). Talan om förbud och ålägganden ska som huvudregel väckas vid och en sådan talan får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, eller en samman- slutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 § MFL). I samband med en förbudstalan kan yrkande om interimistiskt förbud eller åläggande framställas (27 § MFL). Förutsättningarna för beslut om interimistiskt förbud enligt marknadsföringslagen ansluter till 15 kap. 3 § som dock inte är direkt tillämplig på förbudsmål enligt marknadsföringslagen (jfr SOU 1966:71 s. 300). I samband med införandet av marknads- föringslag konstaterades i propositionen att möjligheten att med- dela interimistiska beslut är viktig, men att dessa regler tillämpats restriktivt av . Regeringen framhöll särskilt att den ökade internationaliseringen och de nya medlen för spridning av information inneburit att marknadsföringen fått en betydligt större genomslagskraft än tidigare samt att det är möjligt att nå ut till mycket stora områden och mottagargrupper. Vidare anfördes att den tid en domstolsprövning tar i många fall överstiger den tid en marknadsföringskampanj pågår, varför skade- verkningarna av en otillbörlig marknadsföringskampanj kan bli omfattande. Mot den bakgrunden vidgades domstolarnas möjlig- heter att meddela interimistiska förbud och ålägganden såtillvida att kravet på särskilda skäl togs bort (se prop. 1994/95:123 s. 93). Efter lagändringen krävs i stället att käranden visar sannolika skäl för sin talan. Det kan konstateras att bedöm- ning av när förutsättningarna för ett interimistiskt beslut är upp- fyllda varit förhållandevis sträng även efter det att lagändringen genomfördes och domstolen har varit tämligen restriktiv med att meddela sådana förbud (se t.ex. avgöranden i MD 2001:18, MD 2003:11 och MD 2005:21). KO kan vidare i fall som inte är av större vikt direkt meddela förbud och ålägganden (28 § MFL). Sådana förelägganden är för- enade med vite, som normalt sätts något lägre än i Marknads- domstolen. Det finns dock exempel på fall där KO har satt ut för- hållandevis höga viten, särskilt när det är fråga om större företag. Som exempel kan nämnas att god- kände ett förbudsföreläggande förenat med ett vite på avseende förbud mot publicering av reklam för ett bant- ningspreparat (FF 2012:5). Samma vite pålades Ica med krav på tydligare information om prissänkta varor (FF 2012:04a/IF 2012:03). För att KO:s föreläggande ska bli gällande måste näringsidkaren som föreläggandet riktas mot godkänna detta eller inom . Om föreläggandet har godkänts gäller det som en lagakraftvunnen dom. Bakgrunden till denna precisering är att domar om förbud och åläggande ska kunna prövas i två instanser. Den innebär däremot ingen inskränkning i möj- ligheten till omprövning av myndighets beslut enligt 27 § förvalt- ningslagen (1986:223). Sedan ett förbudsföreläggande har med- delats får talan om utdömande av vitet väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. . En sådan talan får alltid väckas vid . Talan får väckas av den som har begärt vitesföreläggandet och av KO (49 § MFL). Talan om marknadsstörningsavgift väcks vid tings- rätt. KO har primär talerätt. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en dock enskild närings- idkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan (48 § MFL). På tobaksområdet har kommunerna möjlighet att meddela de förbud eller förelägganden som behövs för att tobakslagen eller föreskrift som meddelats med stöd av lagen ska följas (20 § andra stycket tobakslagen). I sammanhanget bör dock påpekas att kom- munens tillsyn är begränsad till försäljningsställen. Vid allvarliga eller upprepade överträdelser av bestämmelserna i tobakslagen, innefattande reglerna om marknadsföring, får kommunen förbjuda en näringsidkare som tillhandahåller tobaksvaror för försäljning till konsumenter att fortsätta med försäljningen eller, om förbud anses vara en alltför ingripande åtgärd, meddela varning (20 a § tobaks- lagen). Beslut som en kommun har fattat med stöd av tobakslagen får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (25 § första stycket tobakslagen).