sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Ett sådant beslut kräver förhandsgodkännande av nationell domstol innan inspektionen kan genomföras. De nationella domstolarna har dock begränsad rätt att ifrågasätta nödvändigheten av en sådan inspektion. I artikel 21.3 anges att den nationella domstolen ska kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller alltför långtgående i förhållande till framförallt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är, betydelsen av den bevisning som avses, det berörda företagets medverkan och den rimliga sannolikheten för att de räkenskaper och affärshandlingar som inspektionen avser förvaras i de lokaler för vilka bemyndigande begärs. Den nationella rättsliga myndigheten får ställa frågor till kommissionen för att kunna kontrollera att de planerade tvångsåtgärderna är proportionella. Den nationella domstolen får dock inte ifrågasätta att en inspektion behövs eller begära att få tillgång till uppgifter i kommissionens handlingar i ärendet, eftersom lagenligheten hos kommissionens beslut kan prövas endast av . Vid inspektioner enligt artikel 21 finns ingen möjlighet för kommissionen att försegla utrymmen eller att begära muntliga förklaringar. Inte heller finns någon sanktion om den som inspektionen riktar sig mot motsätter sig att inspektionen genomförs. Däremot kan nationella myndigheter ha möjlighet att bereda kommissionen tillträde till lokalerna med tvång. Kommissionen har utarbetat en vägledning för att förtydliga hur kommissionen tolkar och tillämpar sina utredningsbefogenheter i samband med platsundersökningar baserade på ett beslut enligt artikel 20.4 i förordningen.66 En stor del av vägledningen behandlar hur kommissionen tolkar sina befogenheter enligt artikel 20.2 c) vad avser elektroniskt lagrat material: Kommissionens rätt att granska räkenskaperna och andra affärshandlingar, oavsett i vilken form de föreligger, och göra eller 66 Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection in execution of a Commission decision under Article 20(4) of Council Regulation No 1/2003 (reviderad 15/9/2011). Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar erhålla alla former av kopior av eller utdrag ur sådana räkenskaper och affärshandlingar innefattar också en rätt att granska elektronisk information och att ta digitala kopior eller papperskopior av sådan information. I detta avseende kan kommissionen också blockera enskilda e-postkonton och under den tiden får företaget eller dess anställda inte på något sätt röra de blockerade e-postkontona. Som en del i platsundersökningen kan kommissionen genomsöka företagets IT-miljö, lagringsmedia och hårddiskar. Kommissionen har rätt att använda den sökutrustning som finns inbyggd i respektive lagringsmedium men genomsökningen kan också genomföras med hjälp av sökord och med användning av särskilt avsedd programvara och/eller hårdvara medtagen av kommissionen. Den särskilt avsedda programvaran möjliggör för kommissionen att eftersöka och återskapa data som integriteten för företagets IT-system och data respekteras. Kommissionen kan också ta kopior av väsentliga delar av ett digitalt lagringsmedium, till exempel genom en speglingskopia. Detta kan vara lämpligt när kommissionen inte har slutfört granskningen av relevanta handlingar och data på plats eller när kommissionen anser det vara nödvändigt för att bevara handlingar och data som annars kan försvinna eller när det inte är möjligt att få tillgång till handlingar eller data på plats hos företaget. Om urvalet av de dokument som är relevanta för undersökningen inte har hunnit slutföras under platsundersökningen så läggs den digitala kopian av de data som ännu ska genomsökas i ett kuvert som förseglas på plats hos företaget och därefter tas med till kommissionens lokaler för fortsatt genomgång. Företaget får en dubblett av den digitala kopian och bjuds in att närvara när kommissionen öppnar kuvertet och slutför granskningen av materialet. Företaget får en kopia av alla dokument och alla data som kommissionen kopierat. Företaget kan också få en undertecknad förteckning över samtliga kopior och utdrag som kommissionen har tagit under platsundersökningen. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Kommissionen får bara ta sådana dokument som anses relevanta för utredningen, vilket innebär att dokument som ger träffar vid sökning med sökord måste öppnas och granskas innan de skrivs ut eller kopieras. Kommissionen genomför som huvudregel sökning i det digitalt lagrade materialet på plats hos företaget. Kommissionen speglar inte digitalt lagrat material i samma utsträckning som utan gör i stället mer s.k. livesökningar, dvs. sökningar utan att materialet först har kopierats och indexerats. Endast i undantagsfall tas digitalt material med till kommissionen i för s.k. fortsatt inspektion. Det kan bli aktuellt när data inte kan indexeras eller sökas på plats på grund av tekniska problem eller när det inte hinns med tidsmässigt, till exempel på grund av att vissa målpersoners datorer eller andra lagringsmedier blir tillgängliga först sent under den pågående inspektionen. Sådana fortsatta inspektioner har gjorts i av platsundersökningarna och då endast avseende en eller två av de verksamhetsställen som omfattas av platsundersökningen. När kommissionen tar med sig digitalt lagrat material skyddas den kopia som ska transporteras till kommissionen med kryptering. Krypteringsnyckeln skickas via sms till en IT-chef vid kommissionen som vidarebefordrar nyckeln till den som är ansvarig för den aktuella utredningen. Kommissionens platsundersökningar tar i regel 2–Kommissionen har ofta en god uppfattning om vad som ska eftersökas redan inför en platsundersökning. Cirka två tredjedelar av kommissionens platsundersökningar är baserade på eftergiftsansökningar. Vidare begränsas sökningarna till hur mycket material som går att hitta under den på förhand avsatta tiden. I finns dels den federala konkurrensmyndigheten, Bundeskartellamt (BKA), dels konkurrensmyndigheter i de enskilda regionerna. Både den federala och de regionala konkurrensmyndigheterna utreder och lagför överträdelser av den 67 Uppgifterna i avsnittet är hämtade dels från , dels i kontakt med handläggare vid myndigheten. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar tyska konkurrenslagen samt artikel 101 och 102 i EUF-fördraget, med den uppdelningen att om en överträdelse omfattar flera regioner så sker utredning och lagföring på federal nivå. Konkurrensmyndigheterna har olika utredningsbefogenheter beroende på om myndigheten bedriver utredning som leder till böter eller om utredningen leder till ett åläggande att upphöra med överträdelsen. I båda typerna av utredning har dock myndigheten befogenhet att företa platsundersökningar hos företag. Platsundersökningar får vidtas efter ett beslut från den lokala domstolen i det område där platsundersökningen kommer att äga rum. Domstolen ger tillstånd till platsundersökning om det kan antas att det finns dokument hos företaget som styrker att en överträdelse av konkurrensreglerna ägt rum.68 Om ett domstolsbeslut inte kan avvaktas, kan platsundersökning ske utan domstolsbeslut. BKA har befogenhet att beslagta dokument och föremål som kan utgöra bevisning.69 Befogenheten gäller även digitala bevis. Under platsundersökningen speglar eller kopierar konkurrensmyndigheten digitalt lagrat material hos företaget hänförligt till de målpersoner som har identifierats. Det rör sig oftast om omfattande mängder data eftersom någon egentlig urskiljning av relevant material inte kan göras på plats av tidsskäl. De digitala kopiorna tas med tillbaka till där sökning i det digitala materialet pågår om vanligtvis och i större ärenden ibland ännu längre. Vid genomsökningen av materialet väljs sådana dokument ut som kan komma att ha betydelse som bevisning för den misstänkta överträdelsen. Sökningen sker med hjälp av sökord och sökprocessen dokumenteras för att parterna (och domstol vid en eventuell överprövning) ska se hur sökningen skett. Parter eller deras ombud har dock inte någon rätt att övervara sökningarna i det digitala materialet. De dokument som bedöms relevanta för utredningen beslagtas därefter av BKA, alternativt lämnas de över frivilligt av företaget. Resterande delar av det digitala materialet förstörs. Företagen som sådana är inte skyldiga att samarbeta med BKA under platsundersökningar eller andra delar av utredningen. BKA kan dock begära hjälp av polisen för det fall ett företag vägrar underkasta sig en platsundersökning och att motsätta sig polisens 6859(4) § i den tyska konkurrenslagen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. 6958(1) § i den tyska konkurrenslagen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar agerande kan utgöra ett brott. I den paragraf som reglerar BKA:s rätt att begära information anges dock uttryckligen att företagets ägare och representanter är skyldiga att överlämna begärda dokument, att lämna begärda uppgifter, att tillgängliggöra dokument för granskning och tillåta granskning av dessa affärshandlingar, liksom att bereda tillträde till kontors- och affärslokaler.70 Det finns en skyldighet för företag att besvara frågor sanningsenligt men personer kan vägra att besvara frågor, om svaren skulle utsätta dem för risk för att åtalas eller att få administrativa böter.71 I är det konkurrensmyndighetens, Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), styrelse som fattar beslut om platsundersökning. Det är ett internt handläggningsbeslut och delges inte det företag som platsundersökningen avser. Vid platsundersökningen förser i stället konkurrensmyndigheten företaget med en skriftlig beskrivning av syftet och föremålet för platsundersökningen. NMa har befogenhet att granska och ta kopior av sådana dokument som faller inom ramen för det beskrivna syftet och föremålet för platsundersökningen. Vad som faller inom respektive utanför ramen för undersökningen beslutas av NMa på plats hos företaget. Urvalet görs på plats både vad gäller pappersdokument och vad gäller digitala data men urvalsprocesserna skiljer sig åt. Pappersdokument granskas var för sig, medan urvalet av det digitala materialet görs med hjälp av en sökordslista. Det digitala material som speglats eller kopierats på plats körs mot en för ändamålet framtagen lista med sökord som på olika sätt anknyter till den misstänkta överträdelsen. De dokument som ger träff på något av sökorden anses falla inom ramen för platsundersökningen. Kopior av dessa dokument medtas av NMa. När sökningen är genomförd får företaget listan med sökord och en lista över de dokument som myndigheten tagit kopior av.73 Därefter får 7059(2) § i den tyska konkurrenslagen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. 7159(5) § i den tyska konkurrenslagen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. 72Uppgifterna i avsnittet är hämtade dels från , dels från ECN Working Group Cooperation Issues and powers report, . 73 NMa:s rutiner för platsundersökningar i engelsk översättning, Procedure in relation to the Inspection and Copying of Analog and , artikel 3. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar företaget på sig att precisera vilka av de dokument som konkurrensmyndigheten har kopierat som omfattas av advokatsekretess och som myndigheten därför inte får granska. Dessa dokument rensas bort och förstörs. Återstående dokument och data behåller NMa och för till utredningen. I finns en sanktionerad skyldighet att samarbeta med MNa under platsundersökningar.74 Företag som inte samarbetar riskerar böter på upp till en procent av årsomsättningen. Samarbetsskyldigheten är tillämplig bara i den mån samarbetet inte är komprometterande för personen eller företaget. Detta innebär att det finns en spänning mellan skyddet mot självangivelse och den sanktionerade skyldigheten att samarbeta. När konkurrensmyndigheten i , Office of (), har så mycket information att det finns rimlig grund för att anta att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett kan konkurrensmyndigheten inleda en formell utredning, vilket ger myndigheten tillgång till dess formella utredningsbefogenheter,76 däribland möjligheten att genomföra platsundersökningar. OFT kan genomföra platsundersökningar med eller utan domstolsbeslut, men platsundersökningar med domstolsbeslut ger ökade befogenheter och domstolsbeslut krävs alltid för att platsundersökning ska få genomföras i privata hem. Ett domstolsbeslut möjliggör för OFT att genomsöka företagets lokaler och kopiera dokument som kan utgöra bevisning för den misstänkta överträdelsen.77 Sökningen får omfatta kontor, arbetsplatser, arkiv, elektronisk utrustning samt alla former av dokument. OFT speglar och kopierar digitala data under platsundersökningar. När en platsundersökning har avslutats får företaget en förteckning över de dokument som har kopierats. OFT har också rätt att ta med följande från företagets lokaler:78 74Artikel 5:20 i den nederländska konkurrenslagen Mededingingswet. 75Uppgifterna i avsnittet är hämtade från OFT:s vägledningar Powers of investigation (OFT 404) och A guide to the OFTs investigation procedures in competition cases (OFT 1263rev) som finns publicerade på OFT:s webbplats . 76Section 25 i den brittiska konkurrenslagen, Competition Act 1998, A guide to the OFTs investigation procedures in competition cases 21. 77Section 28(2)(b)Competition Act 1998. 78Section 28(2)(c)Competition Act 1998. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Originaldokument som faller inom ramen för domstolsbeslutet, för att förhindra ingrepp i dessa eller när det är opraktiskt att kopiera dessa. Andra dokument, eller kopior av dessa, i syfte att bestämma om de är relevanta för utredningen, när det inte är praktiskt att göra den avvägningen hos företaget. Andra dokument, eller kopior av dessa, som ingår i något annat och där det inte är praktiskt att skilja ut de relevanta dokumenten på plats. Kopior av datorhårddiskar, mobiltelefoner och andra elektroniska enheter. OFT får inte behålla medtagna dokument . Den brittiska konkurrenslagen anger ett antal straffrättsliga överträdelser som kan begås av personer som inte samarbetar när OFT utövar sina utredningsbefogenheter.79 Det är brottsligt att inte efterkomma ett åläggande enligt konkurrenslagen (med de begränsningar som följer av rätten till försvar m.m.), att uppsåtligt obstruera vid en platsundersökning, att uppsåtligt eller oaktsamt förstöra, kasta, förfalska eller dölja ett dokument som man förelagts att tillhandahålla eller att tillhandahålla falsk eller missvisande information. När OFT begär information eller ställer frågor kan myndigheten inte tvinga ett företag eller en person att svara, om svaret skulle medföra ett erkännande av delaktighet i en överträdelse. OFT kan däremot efterfråga dokument och information avseende fakta, till exempel om en viss person deltagit i ett visst möte.80 Ett uttalande som en person har gjort på grund av att OFT begärt det som ett led i en utredning om en misstänkt konkurrensöverträdelse, används inte som bevisning mot personen i fråga, om denne åtalas för kartelldeltagande enligt en annan lagstiftning än konkurrenslagen.81 79Powers of investigation guidelines, p. 80A guide to the OFTs investigation procedures in competition cases, s. 37. 81Section 30 A Competition Act 1998. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar I den danska konkurrenslagen finns konkurrensmyndighetens befogenheter vad gäller spegling och kopiering av digitalt lagrat material i samband med platsundersökningar uttryckligt reglerat i lagtexten . Konkurrenceog Forbrugerstyrelsens (Kfst) möjlighet att genomföra platsundersökningar regleras i 18 § konkurrenceloven.82 Konkurrencestyrelsen kan til brug for virksomhed foretage kontrolundersøgelser, der indebærer, at styrelsen får adgang til en virksomheds eller sammenslutnings lokaler og transportmidler med henblik på dér at gøre sig bekendt med og tage kopi af enhver oplysning, herunder regnskaber, regnskabsmaterialer, bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium. I forbindelse med en kontrolundersøgelse kan Konkurrencestyrelsen forlange mundtlige forklaringer og forlange, at personer, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, viser indholdet af deres lommer, tasker og lign., med henblik på, at Konkurrencestyrelsen kan gøre sig bekendt med og eventuelt tage kopi af dette. Konkurrencestyrelsen kan tage identiske elektroniske kopier (spejlinger) af dataindholdet af elektroniske medier, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, og kan medtage det kopierede materiale med henblik på efterfølgende at gennemgå dette. Det spejlede materiale skal forsegles, når styrelsen forlader virksomhedens eller sammenslutningens lokaliteter. Den, der er genstand for kontrolundersøgelsen, kan kræve, at denne selv eller en af denne udpeget repræsentant skal være til stede, når forseglingen brydes, og ved styrelsens gennemgang af det spejlede materiale. Konkurrencestyrelsen har pligt til senest 25 hverdage efter kontrolundersøgelsen at give et sæt kopier af de oplysninger, som styrelsen måtte have taget fra det spejlede materiale, til den, der er genstand for kontrolundersøgelsen. Når gennemgangen af det spejlede materiale er gennemført, skal det spejlede materiale opbevares i forseglet stand. Det spejlede materiale skal slettes, hvis styrelsen vurderer, at materialet ikke indeholder beviser for en overtrædelse af konkurrencereglerne. Beslutter styrelsen at gå videre med sagen, skal det spejlede materiale slettes, når sagen er endeligt afgjort. Hvis virksomhedens eller sammenslutningens forhold gør, at det ikke er muligt for Konkurrencestyrelsen samme dag, som kontrolundersøgelsen foretages, at få adgang til eller tage kopi af 82 Konkurrenceloven i lydelse (LBK nr 972 af 13/08/2010) som gäller till . Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar oplysningerne, jf. 1, 2 og 4, kan styrelsen forsegle de relevante forretningslokaler og oplysninger i op til tre hverdage herefter. Under samme betingelser som i stk. 5 kan Konkurrencestyrelsen medtage de oplysninger eller det medium, hvorpå oplysningerne befinder sig, med henblik på kopiering. Det materiale, som Konkurrencestyrelsen har taget med, skal sammen med et sæt kopier af de oplysninger, som styrelsen har taget til brug for en nærmere gennemgang, tilbageleveres til virksomheden eller sammenslutningen senest tre hverdage efter kontrolundersøgelsen. I lagtexten poängteras att Kfst får granska all information oavsett informationsmedium. Därigenom tydliggörs att även elektroniskt lagrat material omfattas av granskningen. I paragrafens fjärde stycke ges Kfst befogenhet att spegla innehållet i elektroniska medier som omfattas av utredningen och att ta med det kopierade materialet till sina egna lokaler för senare granskning. Vidare anges att det speglade materialet måste förseglas när myndigheten lämnar företaget och att företaget har rätt att få närvara när förseglingen bryts och vid granskningen av det speglade materialet. Kfst har på sig att utföra sökningar i det speglade materialet. Därefter ska Kfst med företaget gå igenom de dokument som valts ut i granskningen. När genomgången av det speglade materialet är klar ska materialet förseglas igen för att sedan raderas när ärendet är slutligt avgjort. Förarbeten till bestämmelserna före Inför införandet av de nu gällande bestämmelserna om spegling och kopiering av digitalt material i den danska konkurrenslagen, övervägdes vilka för- och nackdelar som var förenade med ett sådant förfarande. Enligt den dåvarande ordalydelsen i 18 § konkurrenceloven kunde Konkurrencestyrelsen bara ta kopior av dokument som omfattades av föremålet för platsundersökningen. Det tolkades i praxis som att Konkurrencestyrelsen inte hade rätt att ta fullständiga kopior, inklusive raderat material, av hårddiskar, cd-romskivor, disketter och dylikt (spegling), då Konkurrencestyrelsen därmed skulle få kopior av dokument, som inte var relevanta för den pågående platsundersökningen.83 Konkurrencestyrelsen hade dock möjlighet att försegla datorer i upp till 72 83 Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, , s. 155. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar timmar och möjlighet att ta med information eller medier. Utredningen övervägde för- och nackdelar med ett införande av speglingsbefogenheter enligt följande. Tillgång för Konkurrencestyrelsen till lagstadgad spegling skulle betyda att Konkurrencestyrelsen snabbare kan avsluta en platsundersökning på företaget. Genomgång av datorer m.m. är en tidskrävande aktivitet. Företagen är oftast intresserade av att en platsundersökning ska avslutas så snabbt som möjligt, så att deras medarbetare kan återgå till sitt dagliga arbete. Spegling av ett företags nätverk griper – i motsats till fysisk genomsökning av varje enskild dator – inte in i företagets dagliga drift.84 Spegling innebär bättre möjligheter att hitta material (t.ex. i form av back-upfiler, raderade filer, dolda spår etc.), bl.a. genom att det kommer att kunna företas en ännu mer grundlig genomsökning av företagets information. Därtill kommer att det kan komma att göras nya sökningar mot bakgrund av de resultat som den första genomsökningen gett, och det blir möjligt att analysera det speglade materialet utifrån olika vinklar, t.ex. beteende på Internet och användning av web-mail. Konkurrencestyrelsen kommer således att kunna utnyttja sina resurser mer effektivt, både ute på företagen och i förhållande till att göra mer avancerade sökningar.85 Det förekommer ofta att företagens medarbetare har tagit med sig sin dator hem från företaget eller inte är närvarande för platsundersökningen (semester, arbetsresa, arbetar hemma m.m.). I dessa situationer är spegling också relevant, genom att man kan företa speglingen , t.ex. när datorn eller medarbetaren kommer tillbaka till företaget.86 Mot tillgången till lagstadgad spegling talar att Konkurrencestyrelsen därmed tar med mer material från företaget än vad som omfattas av platsundersökningen. Det kan dessutom anföras att en spegling kan uppfattas som en mycket ingripande åtgärd då Konkurrencestyrelsen får tillgång till företagets hela informationssystem, däribland känsliga uppgifter, affärsstrategier, affärshemligheter och korrespondens med advokat, revisor m.m. En möjlighet att möta sådan oro kan vara att införa bestämda krav på Konkurrencestyrelsens behandling av det speglade materialet. Det kan t.ex. uppställas krav på att den som är föremål för platsundersökningen erbjuds att närvara vid förseglingen och 84Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, , s. 156. 85Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, , s. 156. 86Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, , s. 156. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar öppnandet av speglingsdisken, liksom vid genomgången av det speglade materialet. Så snart genomgången av det speglade materialet är slutförd ska speglingskopian återlämnas till företaget eller förstöras så att Konkurrencestyrelsen endast behåller kopior av det relevanta materialet som kom fram under genomgången.87 Utredningen konstaterade att införandet av en möjlighet för Konkurrencestyrelsen att få använda sig av spegling har karaktären av en uppdatering av myndighetens befogenheter som en följd av den tekniska utvecklingen och kommer att göra regelverket smidigare, till gagn för både Konkurrencestyrelsen och företagen utan att för den skull ge Konkurrencestyrelsen tillgång till sådan information som den inte har tillgång till under en platsundersökning.88 Den danska konkurrenslagen har omarbetats och den nya lydelsen träder i kraft . Ändringar har införts bl.a. i 18 § fjärde stycket konkurrenceloven, som reglerar insamlande av digitala data. I propositionen till den nya konkurrenslagen framhålls följande.