sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Härmed avses inte endast verksamhet som innebär insamlande av uppgifter utan även sådan verksamhet som enbart består i befordran eller överlämnande av uppgifter till den som ytterst söker anskaffa dem, exempelvis en ambassad. Enligt vad som anges i förarbetena kan uppbyggande och organiserandet av ett agentnät hänföras under begreppet. Det innebär att fullbordat brott inte förutsätter att några uppgifter har anskaffats (NJA II 1949 s 570). Verksamheten behöver inte bedrivas hemligt och upp- gifterna behöver inte avse förhållanden av hemlig natur. Avgörande för första styckets tillämplighet är om de uppgifter som verksam- heten syftar till att komma över avser sådana förhållanden vilkas uppenbarande för främmande makt kan medföra men för annan främmande makts säkerhet.15 I subjektivt hänseende är första styckets tillämplighet begränsat till fall där gärningsmannen handlat med direkt uppsåt att gå främ- mande makt tillhanda. Kriminaliseringen har motiverats med hän- visning till risken för att invecklas i utrikespolitiska svårig- heter samt till att verksamheten enkelt kan komma att riktas mot Sverige.16 I andra stycket straffbeläggs viss politisk underrättelseverksam- het, nämligen att anskaffa uppgifter om annans personliga förhål- landen (s.k. flyktingspionage). Straffbestämmelsen uppställer inget krav på men eller att det ska vara fråga om hemliga uppgifter. Til- lämpningsområdet begränsas dock till sådan verksamhet som bedrivs hemligen eller med svikliga medel. En verksamhet kan anses ha bedrivits hemligen om de inblan- dade har iakttagit särskilda försiktighetsmått, t.ex. genom att träf- fas för överlämnande av information eller genom att använda chifferskrift eller särskilda täckadresser. Det förhållandet att någon använder falska identitetspapper eller lämnar vilseledande uppgifter om sina egna personliga förhållanden kan utgöra exempel på vad som avses med rekvisitet svikliga medel.17 14Berggren m.fl., . En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. 15Berggren m.fl., . En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. 16Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 252 17Berggren m.fl., . En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder För andra styckets tillämpning krävs – utöver att gärningsman- nens uppsåt omfattar de objektiva rekvisitens faktiska innehåll – att gärningsmannen har haft uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Något krav på direkt uppsåt gäller dock inte utan varje form av uppsåt räcker för straffansvar. Röjer någon uppgift som han eller hon är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning, eller enligt förordnande eller för- behåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han eller hon olovligen sådan hemlighet kan enligt 20 kap. 3 § dömas för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst . Till ansvar kan också dömas om brottet sker av oaktsamhet. Påföljden är då böter. I ringa fall ska dock inte dömas till ansvar. Brott enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter Lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter tar sikte på sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsid- kares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Uttrycket hemlig har en relativt vid innebörd och ska tolkas så att informationen inte är tillgänglig för var och en som vill ta del av den. Lagen är begränsad till obehöriga angrepp på företagshemlig- heter.18 Lagen innehåller ett par straffbestämmelser. Dessa ska dock inte tillämpas om samma gärning är belagd med strängare straff i . I 3 § anges att den som med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet ska dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst , eller om brottet är grovt till fängelse i högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett bety- dande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada. För ansvar krävs inte att gärningsmannen utnyttjar eller röjer företagshemligheten. Gärningen är fullbordad i och med att han 1987/88:155 s 35 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder bereder sig tillgång till den. Det avgörande för frågan om ansvar är om gärningsmannen olovligen har skaffat sig tillgång till hemlig- heten eller om själva tillvägagångssättet i sig är brottsligt. Skillna- den har betydelse t.ex. när det gäller ansvar för anställda inom före- taget. Paragrafen täcker fall då en anställd bereder sig tillgång till sådan information som ligger klart utanför ramen för hans arbets- uppgifter. Däremot inträder inte ansvar för uppgifter som den anställde visserligen inte behöver för att klara sina arbetsuppgifter men som han får veta när han på vanligt sätt utför sitt arbete. Utanför bestämmelsen faller också situationer då någon av en slump t.ex. i samband med ett industribesök, får kännedom om en företagshemlighet.19 Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till den genom företagsspioneri ska enligt 4 § dömas för olovlig befattning med företagshemlighet till böter eller fängelse i högst eller om brottet är grovt till fängelse i högst . Lagen är föremål för en översyn, se ovan avsnitt 3.4.3. Antalet straffbelagda gärningar är betydligt fler än vad som framgår av de enskilda straffbestämmelserna. För en heltäckande bild av det kriminaliserade området måste även bestämmelser som straffbeläg- ger vissa förstadier till fullbordade brott och medverkan till straff- belagda gärningar beaktas. Sådana brott brukar betecknas som osjälvständiga brottsformer eftersom varje konkret brott är bero- ende av en brottsbeskrivning i en enskild straffbestämmelse. Till kategorin osjälvständiga brottsformer brukar hänföras försök, för- beredelse och stämpling till brott samt medverkan i form av anstiftan eller medhjälp till brott. De allmänna bestämmelserna om osjälvständiga brottsformer finns i 23 kap. . De kompletteras av enskilda straffbe- stämmelser som anger den aktuella brottsbeskrivningen. Av ovan redovisade brott är spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift och olovlig underrättelseverksamhet straffbelagt på försöks-, förberedelse- och stämplingsstadiet (se 19 kap. 14 § 1987/88:155 s. 38 ff. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Även försök och förberedelse till obehörig befattning med hemlig uppgift och företagsspioneri är straffbelagt (se 19 kap. 14 § och 3 § lagen om skydd för företagshemligheter). Av de osjälvständiga brottsformerna ligger försök närmast det full- bordade brottet. För att kunna straffas för försök måste gärnings- mannen ha påbörjat själva utförandet av brottet (23 kap. 1 § ). Med andra ord ska den s.k. försökspunkten vara uppnådd. Dessutom krävs att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter har varit utesluten. Ett försök karaktäriseras av att det saknas något på den objek- tiva sidan för att brottet ska vara fullbordat. På den subjektiva sidan krävs dock lika mycket som vid det fullbordade brottet. Gärnings- mannens brottsplan ska alltså avse ett händelseförlopp motsvarande rekvisiten i straffbestämmelsen för det aktuella brottet. Försöksgärningen ska avse en bestämd gärning (visst brott), till skillnad från straffbar förberedelse som kan avse olika gärningar med anknytning till en viss brottstyp (se nedan).20 Försöks- punkten, dvs. den tidigaste punkt i händelseförloppet vid vilken gärningsmannen kan sägas ha påbörjat utförandet av brottet, uppnås när gärningsmannen har övergått från förberedelse till att börja förverkliga sitt uppsåt (verkställighetsstadiet). Frågan om när försökspunkten ska anses vara uppnådd är inte alltid enkel att besvara och måste avgöras efter en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det krävs dock inte att något brottsrekvisit i det aktuella straffbudet är uppfyllt. I allmän- het brukar tre typfall lyftas fram när frågan behandlas. Enligt det första typfallet har försökspunkten uppnåtts när gär- ningsmannen till fullo verkställt allt vad som enligt brottsplanen ankommer på honom att göra för att fullborda brottet. Trots att försöket är avslutat och gärningsmannen vidtagit alla behövliga åtgärder har brottet av någon anledning inte fullbordats. Enligt det andra typfallet – som avser ett s.k. oavslutat försök – är försöks- punkten uppnådd när gärningsmannen påbörjat den handling som ska medföra det resultat med vars inträde fullbordat brott förelig- ger (gärningsmannen kan sägas hålla på med att utföra den hand- ling som ska medföra att brottet fullbordas). Ett tredje typfall före- 20 SOU 1996:185 s. 229. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder ligger när gärningsmannen har gjort något som utgör ett förbere- dande led i det planerade händelseförloppet och är beredd att ome- delbart förverkliga sitt uppsåt att fullborda brottet. Även i detta fall är fråga om ett oavslutat försök. Om den förberedande gärningen i sig är brottslig torde försökspunkten oftast vara uppnådd redan när gärningsmannen har inlett utförandet av denna gärning, i vart fall om den förberedande gärningen något så när är avsedd att följas av en gärning som omfattas av brottsdefinitionen i ett straffbud.21 För straffansvar krävs att det antingen har förelegat en konkret fara för att gärningsmannens handlande skulle leda till brottets full- bordan eller att det enligt ett normalt betraktelsesätt från gärnings- mannens synpunkt var en tillfällighet att det inte förelåg någon sådan fara.22 Som framgår av 23 kap. 4 § är medverkan till ett försöksbrott straffbart i samma utsträckning som medverkan till ett fullbordat brott. Däremot är inte försök till medverkan straff- bart, såvida inte medverkan har formen av gärningsmannaskap eller medgärningsmannaskap. Vid försök till medverkan kan dock gär- ningen ändå vara straffbar som förberedelse eller stämpling till brott. Även om försökspunkten för ett brott inte är uppnådd kan händelse- förloppet, med hänsyn till den planering som gärningsmannen har ägnat sig åt, vara straffbart. Gärningar som befinner sig på planerings- stadiet är i svensk rätt straffbelagda antingen som förberedelse till brott eller som stämpling till brott. Förberedelsebrottet är av materiell natur och avser viss befattning med fysiska föremål, antingen pengar eller hjälpmedel. Stämplingsbrottet kan sägas vara av immateriell natur och avser att man sätter sig i förbindelse med andra personer för att förbereda, möjliggöra eller underlätta brott (se nedan). Förberedelseansvaret är avsett att omfatta sådana företeelser på planeringsstadiet som med hänsyn till risken för tillkomsten av brott är samhällsfarliga till sin typ. Något krav på att de ska utgöra ett led i en konkret brottsplan finns inte. Syftet med införandet av en allmän förberedelsebestämmelse var att åstadkomma större möjligheter att ingripa mot svårartad brottslighet på ett tidigt stadium.23 21Se SOU 1996:185 s. 230 f. och m.fl., a.a., s. 432 f. 22SOU 1996:185 s. 228. 23SOU 1996:185 sid. 268 och NJA II 1948 s 192. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder I 23 kap. 2 § första stycket anges att den som med uppsåt att utföra eller främja brott 1.tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott, eller 2.skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott, ska dömas för förberedelse till brottet, om han eller hon inte gjort sig skyldig till fullbordat brott eller försök. Om faran för brottets fullbordan varit ringa ska inte dömas till ansvar. Farerekvisitet innebär bl.a. att det inte föreligger en straffbar förberedelse om brottets fullbordan är så avlägsen i tiden eller krä- ver sådana ytterligare åtgärder att det föreligger ringa fara för att brottet ska komma till stånd. Farebedömningen ska göras vid tid- punkten för företagandet av förberedelsegärningen.24 För ansvar för förberedelse till brott krävs att gärningsmannen har haft uppsåt såväl i förhållande till förberedelsehandlingen som i förhållande till det efterföljande brottet. För det senare är det dock tillräckligt att gärningsmannens uppsåt avser att brott av ett visst slag ska komma till stånd.25 Liksom beträffande försök är medverkan till ett förberedelse- brott straffbar i samma utsträckning som medverkan till ett full- bordat brott av aktuellt slag. I några fall ska dömas för förberedelse till brott trots att defi- nitionen i 23 kap. 2 § inte är uppfylld. Till exempel straffbeläggs i 4 kap. 9 b § förberedelse till brytande av telehemlighet och förberedelse till olovlig avlyssning. Sådant brott föreligger om någon anbringar tekniskt hjälpmedel med upp- såt att bryta telehemlighet enligt 4 kap. 8 § eller att utföra olovlig avlyssning enligt 9 a §. Syftet med bestämmelsen är att underlätta åklagarens bevisning när avlyssnings- eller inspel- ningsutrustning påträffats under sådana omständigheter att den som hade anbringat utrustningen måste ha haft uppsåt att begå brytande av telehemlighet eller olovlig avlyssning, men där det kan vara svårt att styrka att utrustningen verkligen har kommit till användning. 24Berggren m.fl., , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 23 kap. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Med stämpling till brott avses olika gärningsformer som innebär att någon på planeringsstadiet, med uppsåt att utföra eller främja brott, sätter sig i förbindelse med andra personer. I 23 kap. 2 § andra stycket anges att den som i samråd med annan beslu- tar gärningen eller söker anstifta annan eller åtar eller erbjuder sig att utföra den kan dömas för stämpling till brott. Detta gäller dock inte om faran för brottets fullbordan har varit ringa. Med brott avses fullbordat brott i gärningsmannaskap. Farerekvisitet är detsamma som vid förberedelsebrottet. Det ska föreligga en konkret fara för brottets fullbordan och faran ska vara mer än ringa. Farebedömningen ska ske utifrån omständigheterna för stämplingsgärningen. Även för stämpling krävs att gärningsmannen har uppsåt i för- hållande till det brott som stämplingen tar sikte på. Det krävs dock inte att uppsåtet hänför sig till ett visst konkret brott. Tid, rum, brottsoffer och andra omständigheter kan således ha lämnats obe- stämda. Det tilltänkta brottet behöver inte heller vara så nära för- stående att brottsplanen kan betecknas som aktuell.26 Medverkan till stämpling är straffbar i samma uträckning som medverkan till ett fullbordat brott. Stämpling till stämpling eller stämpling till förberedelse är inte straffbar, liksom inte heller för- sök till stämpling. I några fall kan dömas för stämpling trots att rekvisiten i 23 kap. 2 § inte är uppfyllda. Det gäller stämpling till högför- räderi och stämpling till landsförräderi eller landssvek. Enligt 19 kap. 14 § första stycket sista meningen ska som stämpling till högförräderi även anses att träda i förbindelse med främmande makt för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att sådant brott kan förövas. Specialformen av stämpling till landsför- räderi eller landssvek regleras i 22 kap. 7 § första stycket andra meningen . Enligt nämnda bestämmelse ska som stämpling även anses att träda i förbindelse med fienden för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att landsförräderi eller lands- svek förövas. 26 SOU 1996:185 s. 283 och prop. 2002/03:38 s. 45. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Tillbakaträdande från försök, förberedelse eller stämpling Enligt 23 kap. 3 § ska den som frivilligt avbryter gär- ningens utförande eller på annat sätt föranleder att brottet inte fullbordas inte dömas till ansvar för försök, förberedelse eller stämpling till brott. Enligt 23 kap. 4 § ska även den som främjar en gär- ning med råd eller dåd dömas till ansvar för gärningen, antingen som gärningsman eller som anstiftare eller medhjälpare. Enligt normalt språkbruk främjas en gärning när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. I har dock uttrycket en vidare betydelse och kan även innefatta en medverkan som inte har varit någon för- utsättning för brottet. Det innebär att medverkansansvar kan drabba även den som endast obetydligt bidragit till gärningen.27 Anstiftan föreligger då någon (anstiftaren) förmått annan till utförandet av gärningen. Det förutsätter en psykisk påverkan som varit av avgörande betydelse för gärningsmannens beslut att utföra gärningen. Det behöver emellertid inte vara fråga om övertalning eller att övervinna ett motstånd hos gärningsmannen.28 Medhjälp föreligger när någon (medhjälparen) på annat sätt än genom anstiftan främjat gärningen med råd eller dåd. Medhjälpen kan bestå i att vederbörande hjälper till på ett fysiskt mera påtagligt sätt, t.ex. genom att erbjuda hjälpmedel eller skjuts till/från brotts- platsen, men även däri att han fungerar som psykiskt stöd som ingjuter mod i gärningsmannen.29 Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsam- het som ligger honom eller henne till last. Det innebär att alla med- verkande inte nödvändigtvis måste dömas för samma brott. Ansva- ret är dock beroende av att ett brott objektivt sett har begåtts (huvudgärningen) Kravet på subjektiv täckning innebär att medhjälparens uppsåt ska täcka det faktum att han främjat en viss gärning med råd eller dåd. Det krävs att medhjälparen har uppsåt i förhållande till de fak- 2002/03:38 s. 44. 28Asp m.fl., a.a., s. 472. 29Leijonhufvud och , Straffansvar, 8:e upplagan, 2009, s. 133 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder tiska omständigheter som utgör underlag för bedömningen att ett främjande föreligger.30 Även medverkan till försök, förberedelse och stämpling till brott är straffbart liksom medverkan till medverkan. Konspirativt beteende kan avse åtgärder som syftar till att dölja antingen förberedelser av en otillåten informationshantering eller en pågående sådan verksamhet (till exempel hemliga möten enligt ett i förväg uppgjort schema, användning av döda brevlådor och kodmeddelanden). Det kan också vara fråga om andra typer av åtgärder som möjliggör eller bygger upp en struktur för en otillåten informationshantering (exempelvis att identifiera en potentiell uppgiftslämnare och värva personen till agent eller att vidta åtgär- der för att bygga upp en stödverksamhet). När det konspirativa beteendet består i vidtagande av olika för- siktighetsåtgärder kan det vara förenat med en gärning som utgör brott enligt nuvarande straffbestämmelser i 19 kap. . Det konspirativa beteendet utgör då närmast en bevisomständig- het, t.ex. genom att det säger något om gärningsmannens uppsåt. Det underliggande brottet är att bedöma enligt den tillämpliga straffbestämmelsen, t.ex. spioneribestämmelsen. För straffansvar krävs då bl.a. bevisning om vilka uppgifter som gärningen avser och vilken skada den skulle kunna leda till. Det kan dock konstateras att det konspirativa beteendet – förutom att utgöra ett bevis om brott – även innebär att det underliggande brottet blir svårupptäckt och svårbevisat. Om det konspirativa beteendet inte består i en handling som är straffbelagd enligt någon annan bestämmelse i eller inom specialstraffrätten (t.ex. skadegörelse eller urkundsförfalsk- ning) och inte heller är att bedöma som olovlig underrättelseverk- samhet enligt 19 kap. 10 § , utgör det i sig inte en full- bordad brottslig gärning. Om det inte kan bevisas att ett fullbordat brott har skett skulle det kunna vara fråga om försök till brott. För detta krävs bl.a. att det kan konstateras att försökspunkten har passerats. Med hänsyn till den otillåtna underrättelseverksamhetens särskilda former och till att det normalt sett är fråga om ett utdraget händelseförlopp där 2002/03:38 s. 45. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder varje moment i brottsplanen kan ske med tidsmässigt långa mellan- rum torde det inte sällan vara förenat med svårigheter att konsta- tera detta. Dessutom krävs för straffansvar att försöksgärningen avser en bestämd gärning och att gärningsmannens uppsåt omfattar samtliga rekvisit i den straffbestämmelse som beskriver det full- bordade brottet. De svårigheter och problem som sammanhänger med tillämpningen av de enskilda straffbestämmelserna, och som gör brottsligheten svåråtkomlig, gör sig alltså gällande även vid ett eventuellt straffansvar för försök till brott. Typiskt sett förefaller de förfaranden som Säkerhetspolisen har beskrivit närmast vara att hänföra till brottsformerna förberedelse eller stämpling till brott. I båda fallen är fråga om föreskrivet straffansvar under planeringsstadiet. Vidare förutsätter straffansvar inte någon konkret brottsplan, vilket har viss betydelse för åklaga- rens bevisbörda. Bestämmelserna om förberedelse och/eller stämp- ling till brott kan därför tyckas i vissa fall kunna utgöra stöd för att ingripa i samband med ett konspirativt beteende. Som framgått är förberedelsebrottet begränsat till att avse viss befattning med antingen pengar eller hjälpmedel. Är det inte fråga om en sådan befattning faller förfarandet utanför det straffbelagda området. Dessutom kan det i regel utdragna händelseförloppet innebära att farerekvisitet inte är uppfyllt. Om det konspirativa beteendet består i att värva en person till agent kan det bli fråga om ansvar för stämpling till spioneri.31 Även den som låter sig värvas (dvs. åtar sig eller erbjuder sig att utföra t.ex. ett spioneribrott) kan ådömas stämplingsansvar. Det krävs som redan framgått inte att värvningen avser en konkret brottsplan utan det är tillräckligt att personen i fråga försöker förmå någon annan att förr eller senare begå t.ex. ett spioneribrott. Alla gär- ningar som ingår i värvningsprocessens olika faser (t.ex. målsök- ningsfasen, studiefasen eller närmandefasen) omfattas emellertid inte av det straffbara området utan straffansvar torde i första hand kunna komma ifråga i det senare skedet när det är klart att den potentiella uppgiftslämnaren förväntas ägna sig åt någon form av otillåten underrättelseverksamhet. För straffansvar krävs att gärningsmannen har uppsåt i förhål- lande till det brott som stämplingen tar sikte på. Det torde innebära att det krävs viss bevisning om vilka uppgifter som man avser att komma åt. Även om straffansvar inte förutsätter att det tilltänkta 31 Det kan noteras att stämpla och konspirera är synonyma uttryck. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder brottet är helt nära förestående torde ett utdraget händelseförlopp även i detta fall kunna innebära att det i praktiken är svårt att utkräva sådant ansvar. Som framgått omfattar det konspirativa beteendet förfaranden som sträcker sig utöver själva värvningen. Ytterligare en omstän- dighet som begränsar stämplingsbestämmelsens tillämplighet är att agenten sällan är känd för polisen, i vart fall innan brottet är full- bordat. En straffbestämmelse som direkt tar sikte på konspirativt bete- ende är 19 kap. 10 § andra stycket , dvs. olovlig under- rättelseverksamhet med inriktning på uppgifter om annans person- liga förhållanden (s.k. flyktingspionage). Bestämmelsens syfte är i första hand att bereda enskilda personer skydd mot fara för fram- tida förföljelse eller annat lidande och tillämpningsområdet begrän- sar sig till verksamhet för anskaffande av uppgifter om annans per- sonliga förhållanden.32 Om verksamheten har en annan inriktning – som i första hand är fallet i nu aktuella sammanhang – är bestäm- melsen alltså inte tillämplig.