sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — På det principiella planet anfördes att offentlighetsprincipen och den därtill knutna meddelarfriheten hör hemma inom den offentliga sektorn och att man inte kan dra paralleller mellan myndigheter och enskilda rättssubjekt. Flera remissinstanser ansåg att man i första hand borde pröva om inte den eftersträvade insynen kunde åstadkommas genom en utvidgning av offentlighetsprincipen. En vanlig uppfattning var också att den insyn som behövs i enskild verksamhet får tillgodoses – och redan tillgodoses – på annat sätt, t.ex. genom regler om uppgiftslämnande till myndigheter. Vidare ifrågasattes om det verkligen fanns något behov av en meddelarrätt mellan enskilda. En vanlig invändning var också att en lagstiftning av det aktuella slaget skulle strida mot den grundläggande rättsprincipen att avtal – i det här fallet avtal om tystnadsplikt – ska hållas. Det befarades vidare att ett införande av meddelarrätt skulle skada både samarbetet inom företagen och den nödvändiga lojalitetskänslan samt att en sådan lagstiftningsåtgärd skulle leda till en ökad slutenhet inom företag och föreningar och således motverka sitt eget syfte. Genomgående uppfattningar var också att förslaget var alltför invecklat för att kunna tillämpas praktiskt och att regleringen var alltför oprecis och därigenom lämnade för stort utrymme för den enskildes egna bedömningar. Vidare ansågs att ett införande av en privaträttslig meddelarrätt skulle försämra den konkurrensutsatta industrins, bankernas och försäkringsbolagens läge. Andra farhågor var att meddelarrätten skulle försämra förutsättningarna för utländska forskningsprojekt i och utgöra ett incitament för svenska företag att förlägga sin forskning utomlands. Samarbetet med utländska företag över huvud taget skulle kunna försvåras om ett system med meddelarrätt infördes på den privata sektorn. Betänkandet ledde inte till lagstiftning. 1990/91: 64 s. 41 f. sammanfattade regeringen slutsatserna om lagstiftningsmöjligheterna som så att det i och för sig fick anses angeläget att öka insynen i det privata näringslivet och i de stora viktiga organisationerna. Särskilt pekades på vikten av att skyddet för enskilda personer som t.ex. på sin arbetsplats iakttar förhållanden som de anser bör föras ut till offentligheten, stärks och att uppgiftslämnandet blir legitimt, och detta inte bara i lagens ögon utan också enligt den allmänna uppfattningen. Med hänsyn till utfallet av remissbehandlingen ansågs det dock stå klart att en lagstiftning av det slag som redovisas i betänkande, med en grundlagsfäst meddelarrätt inom privata företag och andra privata organisationer, inte kunde förordas. – talet återkom frågan om privatanställdas meddelarfrihet och möjligheterna till insyn i privaträttsliga organ i debatten. För att stärka möjligheterna till insyn infördes, genom en ändring i sekretesslagen, handlingsoffentlighet i Som särskild motivering1 angavs att de rättsliga möjligheterna till insyn och kontroll inte borde vara beroende av i vilken form som kommuner och landsting väljer att bedriva sin verksamhet2. Utvecklingen sades ha gått mot att i ökad omfattning bedriva verksamhet i privaträttsliga former, särskilt på områden där verksamheten har starka kommersiella inslag. Bedömningen gjordes att den privaträttsligt bedrivna verksamheten hos kommunerna fått en sådan omfattning att det fanns anledning att införa en i lag reglerad offentlighet avseende handlingar i de kommunala företagen i syfte att förbättra medborgarnas möjligheter till insyn. Regeringen uttalade även att skyddet för företagshemligheter var tillfredställande tillgodosett genom FHL och sekretesslagens bestämmelser om sekretess för uppgifter om affärs- och driftsförhållanden i myndigheters affärsverksamhet. Någon uttrycklig bestämmelse om att meddelarfrihet skulle gälla för anställda i de aktuella företagen ansågs dock inte behövlig utan det överläts åt praxis att utvisa var gränsen mellan meddelarfriheten och FHL skulle dras. förordnades en utredare att utreda frågan om vissa privatanställdas meddelarfrihet (Ju 2000:R). De privatanställda som avsågs var de som var anställda i verksamheter med anknytning till det allmänna. Utredaren föreslog i promemorian Yttrandefrihet för privatanställda (Ds 2001:9) att en i en särskild lag reglerad meddelarfrihet skulle införas för anställda inom bl.a. kommunala företag, driftentreprenader som upphandlats av myndigheter och andra allmänna organ samt privat verksamhet inom vård och skola. Viss information, bl.a. företagshemligheter och uppgifter om enskilds personliga förhållanden, undantogs från meddelarfriheten. Meddelarfriheten skyddades genom efterforsknings- och repressalieförbud som föreslogs kunna beivras genom skadestånd (vid repressalier) eller fängelse (vid efterforskning). Som en följd av det senare öppnades en möjlighet för parallella domstolsprövningar, dvs. en skadeståndsprocess i Arbetsdomstolen och en brottmålsprocess i allmän domstol. Förslaget fick omfattande kritik och kom inte att genomföras. Kritiken liknande den som hade riktats mot förslag. Dock ansåg ett stort antal remissinstanser att förslaget i praktiken inte medförde någon utvidgad meddelarfrihet. Det fanns även invändningar mot rättegångsreglerna och det anfördes att det fanns svåra definitionsfrågor 1993/94:48, s. 17 f. 1986/87:151, s. 148. som lämnats olösta, bl.a. avseende vad som kunde sägas utgöra en driftentreprenad. , en parlamentariskt sammansatt kommitté tillsatt 1999, hade i uppdrag att bl.a. föreslå åtgärder som ökar medborgarnas möjligheter till insyn och deltagande i den kommunala demokratin (dir. 1999:98). Kommittén överlämnade sitt huvudbetänkande Att vara med på riktigt – demokratiutveckling i kommuner och landsting (SOU 2001:48). Mot bakgrund av förslagen i betänkandet föreslog regeringen (prop. 2001/02:80) bl.a. att utökade insynsmöjligheter i fristående skolor skulle införas och att kommunallagen (1991:900), KL, skulle kompletteras med en målsättningsbestämmelse avseende insyn i kommunala entreprenader. Lagregleringar i enlighet med ovan sagda återfinns numera i 26 kap. 7 § skollagen (2010:800) och 3 kap. 19 a § KL. Det senare motiverades bl.a. enligt följande3. Det finns inte några bestämmelser som ger allmänheten rätt till insyn i privatägda företag som bedriver verksamhet på entreprenad. De uppgifter om entreprenören och dennes verksamhet som kommunen eller begär in för att kontrollera och följa upp verksamheten blir i enlighet med offentlighetsprincipen tillgängliga för allmänheten hos kommunen eller . Detta dock under förutsättning att uppgifterna inte omfattas av sekretess enligt sekretesslagen. Från demokratisk synpunkt finns risker med att delar av den kommunala verksamheten undandras medborgarnas grundlagsskyddade rätt till insyn genom att privatägda företag tillåts driva sådan verksamhet. Regeringens utgångspunkt var att allmänhetens möjligheter till insyn i verksamhet inte skulle vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten. Regeringen ansåg därför att starka skäl talade för att allmänheten borde tillförsäkras insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad. Det ansågs inte vara en framkomlig väg att lagstifta om handlingsoffentlighet även för privatägda företag. En utökad medborgerlig insyn borde i stället utformas på ett sätt som inte innebär några omfattande nya, kostnadskrävande arbetsinsatser för kommunen, eller entreprenören. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att utgångspunkten måste vara att allmänheten ska vända sig till kommunen eller när den vill utnyttja sin rätt till insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad. Detta innebar att det 2001/02:80 s. 100 f. skulle vara kommunens eller ansvar att tillse att allmänheten kan få den insyn i verksamheten som var befogad. Det huvudsakliga syftet med bestämmelsen om nämndernas ansvar hade dock inte varit att allmänheten skulle tillförsäkras insyn i entreprenadverksamheten. Regeringen föreslog därför att en ny bestämmelse av målsättningskaraktär skulle införas i kommunallagen. I denna anges att om en kommun eller ett landsting sluter avtal med ett privatägt företag om att utföra en angelägenhet ska kommunen eller beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Det närmare ansvaret för att allmänheten tillförsäkras erforderlig insyn ligger på den kommunala part som sluter entreprenadavtalet, dvs. normalt den kommunala nämnden. Vid tecknandet av entreprenadavtalet borde naturligen en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information som kan vara till nackdel för företaget och snedvrida konkurrensen. När en kommun eller ett landsting ska överlämna vården av en angelägenhet till en privat entreprenör är normalt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , tillämplig på förfarandet. Vid en upphandling bör förfrågningsunderlaget innehålla uppgifter om hur möjligheten till insyn ska regleras. När kraven på insyn ska formuleras är det viktigt att den upphandlande enheten inte ställer mera långtgående krav på leverantören än sådana som behövs och är ändamålsenliga för upphandlingen. Offentlighets- och sekretesskommittén, som tillsattes 1998 (dir. 1998:32), föreslog i sitt slutbetänkande Insyn och sekretess – i statliga företag – i internationellt samarbete (SOU 2004:75) bl.a. att företag där kommuner eller landsting hade ett bestämmande inflytande och som omfattades av offentlighetsprincipen skulle likställas med myndigheter i ett meddelarskyddsperspektiv. Med bestämmande inflytande avsågs företag där kommuner ägde mer än hälften av aktierna eller hade mer än hälften av rösterna. Förslaget vann gehör i prop. 2005/06:162 och meddelarskydd för anställda i dessa privaträttsliga subjekt infördes fr.o.m. . Även de i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400),OSL, uppräknade subjekten, dvs. privaträttsliga organ med inslag av myndighetsutövning, omfattades av ändringen. Kommittén noterade även att formerna för offentliga anställningar på många sätt förändrats under , bl.a. genom att kommunala anställningar inte längre reglerades genom lag utan genom kollektivavtal. En följd av detta var att tjänstefelansvaret inte längre kunde aktualiseras för arbetsgivare inom den kommunala sektorn som bröt mot efterforsknings- och repressalieförbuden. Denna lucka är åtgärdad genom en grundlagsändring varigenom ett straffstadgande för brott mot förbuden har införts direkt i grundlagarna4. Offentlighets- och sekretesskommittén föreslog i sitt slutbetänkande även att statligt ägda företag skulle omfattas av handlingsoffentlighet på samma sätt som de kommunalt ägda företagen, dock med undantag för börsnoterade bolag och bolag vars verksamhet huvudsakligen bedrevs utomlands. I denna del har förslagen i betänkandet inte föranlett lagstiftning. Utredningen om skyddet för företagshemligheter föreslog i sitt slutbetänkande Förstärkt skydd för företagshemligheter (SOU 2008:63) bl.a. att ett utvidgat straffansvar ska omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. Förutom anställda hos näringsidkaren ska t.ex. anställda i bemannings- och konsultföretag, s.k. ensamkonsulter, styrelseledamöter och revisorer omfattas av den föreslagna bestämmelsen. Enligt utredningens undersökningar är frågan om FHL har utgjort ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen av flera skäl svår att besvara men utredningen menade att FHL i sig inte innebär något sådant hinder. Utredningen har även föreslagit att det i FHL, i förtydligande syfte, fastslås att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet. Utredningen ansåg även att det finns ett behov av att i lagtexten klargöra att lagen inte tillämpas om detta skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn, den s.k. presenterade i sitt betänkande (SOU 2011:43) en översikt över hur insynen i kommunala bolag och entreprenader fungerar, både hur regelverket är uppbyggt och hur det fungerar i praktiken. Stadgandet i 3 kap. 19 a § KL som syftar till att skapa möjlighet för allmänheten att få insyn i privat- 4 Jfr prop. 2009/10:81 s. 36 f. ägda företag som bedriver verksamhet på entreprenad har målsättningskaraktär (prop. 2001/02:80, s. 104) och innebär att om en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon om att denne ska utföra en angelägenhet så ska kommunen eller beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. I författningskommentaren (a. prop., s. 138) till 3 kap. 19 a § KL anges bl.a. att avtalet mellan kommunen eller och den privata entreprenören bör innehålla närmare villkor om vilken information som ska lämnas in till huvudmannen. Vilken information som bör lämnas och hur ofta detta ska ske kan inte bestämmas generellt utan beror bl.a. på verksamhetens art. Det dåvarande har gett ut två cirkulär med anledning av 3 kap. 19 a § KL (2002:68 och 2003:20). I cirkulär 2003:20 ges ett förslag till standardklausul för användning i förfrågningsunderlag och avtal. I detta betonas bl.a. att syftet är att ge allmänheten insyn i hur verksamheten sköts av entreprenören. Syftet är sålunda inte att kommunen ska kunna skaffa sig insyn och information i egenskap av beställare. Vidare anges att utlämnandet inte får strida mot lag eller annan författning. Tanken är i första hand att utlämnandet från entreprenörens sida inte får ske i strid mot lag, t.ex. personuppgiftslagen (1998:204). Även andra författningar kan bli aktuella, beroende på karaktären av entreprenad. Någon gemensam rekommendation mellan företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer finns inte. konstaterade att tillämpningen av det regelverk som finns beträffande insyn i kommunala företag och entreprenader har undersökts i begränsad omfattning sedan tillkomsten. Både kommitténs egen undersökning och andra undersökningar talade för att överlämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning. Kommittén anförde bl.a. följande5. Reglerna om insyn är förvisso av målsättningskaraktär vilket naturligtvis bör beaktas när en bedömning görs. Utifrån undersökningarna förefaller ändå andelen avtal med regler om allmänhetens insyn, samt även kunskapen om sådana regler, vara låg. bör beaktas att ingen av undersökningarna ger underlag för att bedöma varför kommunerna inte har dessa regler i sina avtal. En anledning kan vara att kommunerna inte har 5 SOU 2011:43 s. 588 f. tillräcklig kunskap om reglerna. En annan möjlighet är att kommunen har beaktat reglerna vid utformningen av förfrågningsunderlag och avtal men av olika skäl valt att inte ta med någon reglering. Det som regeringen tidigare uttalat om att allmänhetens möjligheter till insyn i verksamhet inte ska vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten kan i många fall inte uppfyllas, som det inte finns tillräckligt underlag om skälen till detta. Den låga andelen svar som anger att det finns avtal som har regler om allmänhetens insyn indikerar dock att bestämmelserna inte har tillämpats i tillräckligt hög grad när verksamhet överlämnats på entreprenad. Utredningen om en kommunallag för framtiden (Fi 2012:07) ansåg i delbetänkandet Privata utförare – kontroll och insyn (SOU 2013:53) bl.a. att det ur ett medborgarperspektiv är mycket viktigt att säkerställa att allmänheten tillförsäkras insyn i den skattefinansierade kommunala verksamhet som bedrivs av privata utförare. Det ska inte endast vara en målsättning för en kommun eller ett landsting att tillförsäkra information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Det ska tvärtom vara ett krav vid varje upphandling som rör överlämnande av vården av kommunala angelägenheter. Utredningen föreslår därför att det i kommunallagen uttryckligen anges att om en kommun eller ett landsting sluter ett avtal med en privat utförare ska kommunen respektive genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Vad insynen ska omfatta blir beroende på vilken angelägenhet som avses. (U 2011:04) konstaterade i sitt slutbetänkande, Friskolorna i samhället (SOU 2013:56), att friskolornas verksamhet ska präglas av öppenhet. Att friskolorna är helt skattefinansierade talar för att insynen i verksamheten bör vara god. För detta talar även att skolorna ägnar sig åt myndighetsutövning. Kommittén anser att offentlighetsprincipen ska införas i friskolorna och att anställda i fristående skolor bör omfattas av meddelarskydd. I 2 kap. 1§ regeringsformen, , stadgas att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Det som skyddas genom bestämmelsen är de s.k. positiva opinionsfriheterna. Bestämmelsen innebär att medborgarna i förhållande till det allmänna förutom yttrandefrihet även är tillförsäkrade informationsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet. Yttrandefriheten är dock inte absolut utan det finns vissa undantag. Dessa undantag avser bl.a. brottsliga uttryck som utgör hets mot folkgrupp m.m. Direkt undantaget från RF:s regelsystem är sådana yttranden som faller inom tillämpningsområdet för tryckfrihetsförordningen, TF, eller yttrandefrihetsgrundlagen, YGL. I RF 2 kap. 1 § andra stycket anges att beträffande tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i radioprogram, television och liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt i tekniska upptagningar gäller vad som föreskrivs i TF och YGL. Yttrandefriheten i de här fallen regleras alltså i TF och YGL och inte i RF. Det innebär att det finns parallella regleringar av yttrandefriheten i den svenska grundlagen. Även enligt TF och YGL är huvudregeln att yttrandefrihet råder och den som nyttjar denna frihet omfattas i vissa fall av det s.k. meddelarskyddet. Med meddelarskydd avses det i TF respektive YGL reglerade skydd en meddelare har i förhållande till det allmänna för att kunna lämna annars sekretessbelagda uppgifter för publicering i massmedier. De bestämmelser i och YGL som avses är 1 kap. 1 § tredje stycket TF respektive 1 kap. 2 § YGL. Skyddet infördes för att även sekretesskyddade uppgifter, vid myndigheter och andra allmänna organ, som omfattas av tystnads- plikt enligt offentlighets- och sekretesslagstiftningen eller genom t.ex. sekretessavtal men som är av allmänt intresse skulle kunna nå offentligheten. Meddelarskyddet och den däri ingående meddelarfriheten kan sägas utgöra led i den reglering som avser att förverkliga offentlighetsprincipen. Lagstiftaren motiverade skyddet med att det behövs en säkerhetsventil för de fall intresset av att en uppgift offentliggörs är större än intresset av att den hålls hemlig. Meddelarskyddet skulle därmed parera en sekretessreglering som med nödvändighet har utformats för normalfallet och därmed inte kan ta hänsyn till de speciella omständigheter som kan finnas i det enskilda fallet. Bestämmelserna om den i meddelarskyddet ingående meddelarfriheten innebär att varje medborgare har rätt att lämna uppgifter om vad som helst till den som kan offentliggöra uppgifterna i medierna, t.ex. till nyhetsbyråer eller tidnings- eller radioredaktioner. Det grundlagsstadgade meddelarskyddet har således en viktig begränsning. Det är endast uppgiftslämnande till sådana massmedier som faller in under definitionerna i TF och YGL som är skyddat. För att omfattas av TF respektive YGL krävs bl.a. att det är fråga om en skrift som mångfaldigats på visst sätt respektive att det är fråga om elektroniska överföringar eller vissa tekniska upptagningar. TF och YGL är inte heller tillämpliga på all informationsspridning, t.ex. är barnpornografi undantagen. Meddelarskyddet innehåller även ett anonymitetsskydd. Ett skydd som återfinns i olika former i de flesta rättsordningar som är jämförbara med den svenska. Det är kanske den mest centrala delen i meddelarskyddet. Med rätt till anonymitet avses att författare och andra upphovsmän, den som lämnar uppgifter eller bidrag för offentliggörande, utgivare till icke periodiska skrifter och den som har framträtt i en framställning som skyddas av YGL har rätt att vara anonyma. De som tar del i tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som har införts eller varit avsedd att införas i ett medium som skyddas av grundlagarna har tystnadsplikt beträffande sådana personers identitet. Anonymiteten kan skydda en meddelare från att utsättas för andra obehag än myndighetsingripanden, t.ex. missnöjesyttringar eller trakasserier från arbetsgivare eller arbetskamrater. Efterforskningsförbudet, som i praktiken är en del av anonymitetsskyddet, innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får efterforska vem som har lämnat ett meddelande med stöd av sin meddelarfrihet i vidare mån än vad som behövs för att väcka åtal eller göra något annat ingripande som är tillåtet enligt TF respektive YGL. Vid sådan, i undantagsfall tillåten, efterforskning måste dock myndigheterna beakta den tystnadsplikt som de medieanställda kan ha. Efterforskningsförbudet omfattar inte bara upphovsmän eller meddelare utan även den som har utgett eller avsett att utge en tryckt skrift, den som har framträtt i en framställning som skyddas av YGL och den som har tillhandahållit eller avsett att tillhandahålla en sådan framställning för offentliggörande. Repressalieförbudet innebär att det allmänna inte får vidta repressalieåtgärder mot en arbetstagare till följd av att arbetstagaren brukat sin meddelarfrihet. Rättspraxis har tolkats så att att varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en offentliganställd och som grundar sig på medverkan i ett grundlagsskyddat medium i princip ansetts vara otillåten. Om en offentlig arbetsgivare vidtar sådana åtgärder kan i allvarligare fall åtal väckas mot den som vidtar åtgärderna, såsom vid avskedande, uppsägning, meddelande av disciplinpåföljder samt vissa andra jämförbara allvarliga repressalieåtgärder som t.ex. vissa fall av fråntagande av arbetsuppgifter eller uteblivna löneökningar. Mindre allvarliga repressalieåtgärder är straffria men omfattas av den tillsyn som utövas av ombudsmän, , och Justitiekanslern, , och kan rendera kritik från dessa organ. 3.2Meddelarskyddet i olika anställningsformer Skyddsbestämmelserna som anges i avsnitt 3.1. ger meddelarskydd för alla medborgare gentemot det allmänna. För offentliganställda gäller meddelarskyddet även gentemot arbetsgivaren. Genom bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, har skyddet gentemot arbetsgivaren utvidgats till att även gälla anställda och uppdragstagare vid vissa organ, som anges i bilagan till OSL. Dessa organ jämställs i aktuellt avseende med myndigheter i de verksamheter som nämns i bilagan. Även för anställda och uppdragstagare i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner, landsting eller kommunalförbund har ett rättsligt bestämmande inflytande gäller samma regler. Anställda inom dessa organ har i princip samma meddelarskydd som anställda vid myndigheter. Ett undantag har dock gjorts för verkställande direktör, vice verkställande direktör, styrelseledamot eller styrelsesuppleant i organet.