sou · H0B389 · 2013-01-01 00:00:00 — Av domskälen till ett s.k. justerat förslag framgår att miljöprövningen styrts av den intäkt som elcertifikaten skulle ge. Till det anmärkningsvärda hör, att regeringen tidigare beslutade att ej pröva ärendet, eftersom älvsträckan är skyddad och att vattenkraftutbyggnad därmed är förbjuden (2005‐03‐17). Därutöver är området vid Ejforsen klassat som Natura 2000‐ område. Att inte kraftstationen byggts beror på att domen överklagades och undanröjdes p.g.a. bristande rådighet. Ny ansökan är på gång och tidigt samråd har skett vid , . i älv är ett annat uppmärksammat fall där ett nytt s.k. småskaligt miljövänligt vattenkraftverk skulle ha byggts för utvecklingsändamål! vid beslöt enligt protokoll 2010‐ 11‐03, att avvisa överklagningarna från Älvräddarnas och Kammarkollegiet. Beslutet överklagades av Kammarkollegiet till som upphävde beslut p.g.a. domvilla. Exemplen Ejforsen och visar i dessa fall att lagskyddet i hängt på en skör tråd. Som ovan visats har vattendomstolarna i en rad fall i yttranden till regeringen tillstyrkt utbyggnader, medan regeringen i besluten om tillåtlighet avslagit ansökningarna. Detta medför ett trovärdighetsproblem, eftersom miljödomstolarna numera i regel fäller det slutliga avgörandet vid prövning av projekt enligt undantagsregeln i de skyddade älvarna. Motiv för att undantagsregeln ska tas bort Utredningens motiv för att 4 kap. 6 § tredje stycket MB ska behållas är att det är för få ansökningar efter tillkomst 1999 och att ingen prövning av tillåtligheten skett av Mark‐ och alternativt , men då bortses från alla tidigare prövningar under 70‐ och 80‐talen. Jag anser inte att det är rätt att som i utredningen avgränsa och begränsa prövningen till att gälla de ca 10 mål som avgjorts efter att MB trädde ikraft + nu pågående mål. Utredningsdirektivet ger inte någon vägledning som kan styrka denna i vår mening felaktiga avgränsning. Vi har ju haft samma prövningsgrunder med en rad onödiga älvstrider i skyddade älvar under 70‐ och 80‐ talen. Jag kan med erfarenhet av projekt, som först prövats enligt FRP och avslagits och sedan återkommit för att prövas enligt NRL eller , inte alls instämma i utredningens påstående i sammanfattningen att undantagsregeln i 4 kap. 6 § MB inte skulle innebära en obefogad belastning för myndigheter och domstolar (avsnitt 5.1). Kammarkollegiet har i ett yttrande i frågan till ansett att lagstiftningen är obsolet med hänsyn till att produktionsmålet för vattenkraft är uppnått. Kollegiet anser att det inte ser något hinder för att MB:s tredje stycke i 4 kap. 6 § upphävs (CU 5 s. 10). Jag anser att utredningens skäl till att behålla undantagsregeln (avsnitt 5.1) är felaktig och inaktuell och inte tjänar något syfte, utan kommer om den behålls oförändrad, att fortsatt leda till onödiga rättsprocesser i all oändlighet. Den naturliga fråga som då infinner sig är i vems intresse den oförändrat ska kvarstå. Utredningen verkar inte ha förstått eller förmått att leverera en lösning som förväntat sig beträffande undantagsregeln till 4 kap. 6 § MB. Det handlar ju inte enligt direktivet om att utvidga bestämmelsen enligt 4 kap. 6 § MB till att omfatta fler vattendrag än de som omfattas av bestämmelsen, utan huvudfrågan är om det är ändamålsenligt att upphäva 4 kap. 6 § tredje stycket MB. Positivt är, att trots att utredningen i detta delbetänkande inte förmått framlägga förslag om att avskaffa undantagsregeln till 4 kap. 6 § MB, så hålls öppet för en ändring i huvudbetänkandet. Jag citerar från avsnitt 1.1, Utredningen vill redan nu förutskicka att det fortsatta arbetet med huvudbetänkandet kan innebära att slutsatser och övervägande i detta delbetänkande kan komma att modifieras. Särskilt yttrande av experten Det övergripande syftet för 4 kap. 6 § MB är bevarande och fortsatt starkt skydd av några älvar och vattendrag i med ett högt bevarandevärde bland annat våra nationalälvar , , samt . Undantaget som görs i 4 kap. 6 § och tredje stycket ger möjligheter till att försvaga detta skydd. Jag ställer mig tveksam till utredarens val att behålla 4 kap. 6 § tredje stycket eftersom det kan, om än osäkert till vilken utsträckning, möjliggöra för att nya vattenkraftverk uppförs i vattendrag som skyddas i 4 kap. 6 §. Trots att endast få domar finns som visar på praxis för hur denna lagtext har tolkats så finns dock ett fall, målet Ejforsens kraftverk, där mark- och miljödomstolen har dömt på ett sätt som går emot det övergripande syftet med 4 kap. 6 §. Mot bakgrund av det ringa antalet avgöranden anser utredaren att det inte går att dra några säkra slutsatser i avseende 4 kap. 6 §, tredje stycket. Jag ser att det i fortsatta arbetet med huvudbetänkandet är viktigt att detta vidare utreds och en slutgiltig bedömning görs i samband med huvudbetänkandes avslutande när anknytande frågor så som äldre tillstånds rättskraft och omprövning av vattendomar vidare kommer att utredas. En särskild utredare ska se över reglerna om vattenverksamhet i och lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet, den s.k. restvattenlagen. Utredaren ska föreslå de ändringar i reglerna som behövs för att miljörättens grundläggande principer – såsom principen om att förorenaren betalar och principen att bästa möjliga teknik ska användas – får genomslag även i den vattenrättsliga regleringen. Utredaren ska analysera rättskraftens räckvidd i fråga om sådana tillstånd och äldre rättigheter som enligt 5 § lagen (1998:811) om införande av ska jämställas med tillstånd meddelade med stöd av . Utredaren ska undersöka möjligheterna att använda generella föreskrifter om försiktighetsmått för vattenverksamheter i stället för villkor i de enskilda tillstånden. Utredaren ska föreslå hur tillståndsprövning av vattenverksamheter kan ändras i syfte att – på samma sätt som gäller för miljöfarliga verksamheter – hela verksamheten ska prövas i de fall verksamhetsutövaren önskar ändra en anläggning eller driften av en verksamhet och förutsättningarna för ändringstillstånd enligt 16 kap. 2 § tredje stycket inte är uppfyllda. Utredaren ska analysera systemet för omprövning av vattenverksamheter och föreslå de ändringar som behövs för att åstadkomma ett effektivt system för omprövning av vattenverksamheter med den frekvens av omprövningar som krävs för att se till att verksamheter bedrivs på ett sådant sätt att de lever upp till miljö- balkens hänsynsregler och krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv. Föreslagna ändringar ska säkerställa att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överensstämmelse med de miljökrav som ställs i och de nämnda EU-kraven, som en väl fungerande markavvattning och en fortsatt hög regler- och produktionskapacitet i den svenska vattenkraftproduktionen eftersträvas. Uppdraget ska redovisas . Med vattenverksamhet avses bl.a. uppförande, ändring, lagning och utrivning av vattenkraftverk, dammar och andra anläggningar i vattenområden samt åtgärder som utförs för att avvattna mark (11 kap. 2 § ). En anläggning som har kommit till genom en vattenverksamhet är en vattenanläggning (11 kap. 3 § ). Av 11 kap. 9 § följer att det som huvudregel krävs tillstånd för en vattenverksamhet. Tillstånd söks enligt 11 kap. 9 b § hos mark- och miljödomstolen. Med vissa angivna undantag söks dock tillstånd till markavvattning hos . Regeringen får meddela föreskrifter om att det för vissa vattenverksamheter i stället för tillstånd ska krävas att verksamheterna har anmälts innan de påbörjas (11 kap. 9 a § ). I 19 § förordningen (1998:1388) om vattenverksamhet m.m. finns en uppräkning av verksamheter som på detta sätt har gjorts anmälningspliktiga i stället för tillståndspliktiga. En ansökan om tillstånd till en vattenverksamhet handläggs av mark- och miljödomstolen i första instans som ett s.k. ansökningsmål (21 kap. 1 a § ). Enligt 24 kap. 1 § gäller en dom eller ett beslut i ett ansökningsmål enligt mot alla när det gäller de frågor som har prövats i domen eller beslutet. Bestämmelsen ger uttryck för tillståndens s.k. rättskraft. Rättskraften innebär att talan i målet blir bundna av tillståndet. Det gäller även den som inte har blivit kallad till förhandling och inte heller fört talan i målet. Många av dagens vattenverksamheter och vattenanläggningar är uppförda eller drivs med tillstånd som har meddelats med stöd av äldre lagstiftning. Vissa anläggningar är så gamla att de uppfördes innan tillståndsplikt för anläggande och drift hade införts. Det brukar göras gällande att ägarens rätt att bibehålla dem i dessa fall grundar sig på urminnes hävd. Vid införandet av 24 kap. 1 § infördes även övergångsbestämmelser i 2 och 5 §§ lagen om införande av . Av dessa bestämmelser följer att tillstånd och rättigheter som meddelats enligt äldre lag, t.ex. vattenlagen (1983:291) och äldre vattenlagen (1918:523), ska anses meddelade enligt . Detta innebär att sådana tillstånds rättskraft ska bedömas utifrån 24 kap. 1 § och att ställning måste tas till vilka frågor som kan anses rättskraftigt avgjorda genom tillståndet. Vattenverksamhet i form av markavvattning Markavvattning definieras i 11 kap. 2 § 4 som åtgärder som utförs för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avloppsvatten, eller som utförs för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål. Huvuddelen av den markavvattning som genomförts i har haft syftet att avvattna mark för jord- och skogsbruksändamål. Dessa verksamheter kan, beroende på hur tillståndet är formulerat, bedrivas antingen av enskilda fastighetsägare eller av markavvattningssamfälligheter. Av 3 kap. 1 § restvattenlagen följer att i fall då någon ansöker om tillstånd enligt till en markavvattning ska verksamheten bedrivas så att den blir till nytta även för en annan fastighet, om detta begärs av ägaren till den andra fastigheten och är lämpligt. Ägarna till de fastigheter som markavvattningen är till nytta för ska delta i verksamheten. För utförande och drift av verksamheten (markavvattningen) utgör deltagarna en samfällighet. Tillståndet till verksamheten samt de anläggningar och rättigheter som hör till verksamheten är samfällda för deltagarna. om förvaltning av samfälligheter finns i lagen (1973:1150) om förvaltning av samfälligheter. Kostnaderna för markavvattningsverksamheten fördelas mellan deltagarna på grundval av andelstal som bestäms i tillståndet efter vad som är skäligt med hänsyn till främst den nytta som var och en har av verksamheten (1 kap. 3 § restvattenlagen). De administrativa kostnaderna eller åtgärdskostnaderna vid en omprövning kan överstiga markavvattningssamfällighetens nytta med omprövningen. Ett markavvattningsföretag omfattar normalt inte hela avrinningsområdet. En åtgärd som vidtas inom ramen för ett markavvattningsföretag får normalt även effekter utanför det område som tillståndet avser. Den verksamhet som bedrivs av markavvattningssamfälligheten är begränsad till utförande, drift och underhåll av markavvattningen. När det gäller markavvattning av jord- och skogsmark är det i stor utsträckning fråga om mindre verksamhetsutövare. Ett tillstånds rättskraft begränsas av bestämmelserna om återkallelse och omprövning i 24 kap. och 7 kap. restvattenlagen. Omprövning av tillstånd eller villkor för en verksamhet på en myndighets initiativ sker enligt 24 kap. 5 § . Omprövning på initiativ av en myndighet är en ingripande tvångsåtgärd som kan aktualiseras när en verksamhetsutövare inte själv har sett till att tillståndet uppfyller krav enligt framför allt 2 kap. . En viktig begränsning av vilka resultat som kan uppnås vid en sådan omprövning är att den inte får leda till att verksamheten kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras (24 kap. 5 § sista stycket ). Denna begränsning är särskilt relevant i förhållande till små verksamheter där intäkterna är lägre och verksamhetens förmåga att bära kostnaderna för nya försiktighetsmått därmed är sämre. Om en omprövning resulterar i att en viss mängd vatten undantas kraftproduktion eller i en förlust av fallhöjd, har verksamhetsutövaren rätt till ersättning för den produktionsvärdeförlust som uppkommer. Om tillståndet inte reglerar frågan på annat sätt, måste verksamhetsutövaren vanligen tåla en minskning av produktionsvärdet med utan rätt till ersättning. Om ersättningsrätten har reglerats i tillståndet, kan den ersättningsfria delen vara bestämd till en högre andel, dock maximalt av produktionsvärdet. Ersättningen betalas av den myndighet som har begärt omprövningen. Utöver ersättningsrätt till följd av produktionsvärdesförluster har även övriga enskilda som lider skada till följda av en omprövning rätt till ersättning. Den ersättningen betalas av verksamhetsutövaren. Sakägare har rätt till ersättning för rättegångskostnader, utom i de fall omprövningen sker till förmån för fisket (24 kap. 5 § första stycket 11 ). Som huvudregel gäller att den sökande myndigheten är skyldig att ersätta rättegångskostnader. Skillnader mellan prövningen av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet En jämförelse av skillnaderna mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet har gjorts av såväl (SOU 2002:50) som (SOU 2009:42). Som exempel på skillnader pekade på bl.a. prövningens omfattning, skyldigheten att ta fram och bekosta underlag inför en omprövning samt avsaknaden av krav på miljörapport (SOU 2009:42 s. 171 f.). Ytterligare en skillnad som nämns är att det i 24 kap. 1 § anges att generella föreskrifter meddelade med stöd av 9 kap. 5 § bryter igenom tillståndets rättskraft och att motsvarande bestämmelse saknas för vattenverksamheter. Vattnets roll i landskapet Naturligt rinnande vatten och våtmarker utgör några av artrikaste naturtyper. Vattenlandskapet kan sägas vara ett naturligt, dynamiskt och föränderligt system, där t.ex. höga flöden, isgång, stormfällen, jordskred och bäverdammar är processer som påverkar såväl strukturer som arters förekomst. Stränderna formas av både översvämningar och isgång som ger erosion och materialavlagring, vilket gör att de t.ex. inte växer igen. Återkommande översvämningar skapar dynamik och variation i strandzonens växtsamhällen och ger förutsättningar för hög biologisk mångfald. Det centrala begreppet i vattenlandskapet är avrinningsområdet. Avrinningen är viktig för tillförsel av bl.a. närsalter till vattenmiljön, vilket i hög grad påverkar arters förekomst och den kemiska miljön. Den biologiska mångfalden i vattendragen har påverkats negativt på flera olika sätt. Upp till en fjärdedel av ursprungliga våtmarksareal har försvunnit genom dränering, sjösänkningar och rätade diken. Sötvattensmiljöer och våtmarker har minskat, fragmenterats och isolerats som ett resultat av bl.a. anläggande av dammar och kraftverk samt anspråkstagande av arealer för jord- och skogsbruk. Fragmentering av vattendrag, bl.a. genom anläggande av kraftverks- och regleringsdammar, och utraderande av landbiotoper genom överdämning samt torrläggning av forsar och strömfåror har stor påverkan på den fysiska miljön och på berörda ekosystem i sjöar och rinnande vatten inom avrinningsområdet. Även enstaka hinder i ett system förändrar hela systemets struktur och funktion med risk för att vissa arter helt slås ut. För energiförsörjning är vattenkraften en viktig förnybar energikälla där utsläppen av förorenande ämnen, såsom växthusgaser och övergödande ämnen från den mark som däms över, är små jämfört med annan energiproduktion. Däremot kan påverkan på den fysiska miljön och på berörda ekosystem i sjöar och rinnande vatten vara mycket stor bl.a. genom anlagda dammars avskärande verkan, utraderande av landbiotoper genom överdämning samt torrläggning av forsar och strömfåror. De flesta av vattenkraftverk och regleringsdammar har endast prövats enligt äldre bestämmelser, det stora flertalet enligt vattenlag. Dessa äldre tillstånd innehåller sällan villkor om hänsyn till naturmiljön. Av totalt 3 656 prövningar som skett enligt äldre lagstiftning än har endast 78 senare omprövats enligt . För våtmarker är hydrologins beskaffenhet av helt avgörande betydelse. Förändringar i hydrologin kan närmast slå ut ekosystem och lokalt utrota arter. Exempel på sådan påverkan är markavvattning i form av dikningsverksamhet. Även rensning av tidigare dikning, särskilt i fall när rensning inte skett , kan ha en mycket stor påverkan på ekosystemen. Genom att snabba på transporten av överskottsvatten – och däri lösta växtnäringsämnen från marken – bidrar ofta dikning indirekt till övergödningen av hav och sjöar. hade vattnet en längre retentionstid (uppehållstid) i landskapet, vilket gjorde att mer kväve övergick från nitrat till kvävgas genom denitrifikation och fosforn bands i våtmarker. Markavvattning kan dock även ha positiva miljöeffekter genom ett bättre växtnäringsutnyttjande, förbättrad markstruktur och en minskad ytvattenavrinning. Existerande öppna diken i odlingslandskapet, som orsakade miljöskada när de anlades, kan utgöra en restbiotop för arter i odlingslandskapet och bör i sådana fall vårdas. Dessa restbiotoper kan hotas om de öppna dikena kulverteras och vattenföringen läggs under mark. På samma sätt som för vattenkraften är huvuddelen av dikningstillstånden meddelade med stöd av äldre lagstiftning än och när påverkan på djur- och växtliv inte vägde lika tungt i prövningen. Till följd av detta innehåller dessa tillstånd mycket sällan villkor om försiktighetsmått vid rensning och andra skötselåtgärder. Fysisk påverkan har av vattenmyndigheterna identifierats som en av de största anledningarna till att man inte uppfyller de kvalitetskrav om god ekologisk status och god ekologisk potential som gäller enligt förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön. Fysisk påverkan är t.ex. vattenkraftverk, dammar, dikning, torvbrytning och uträtning av vattendrag. Vattenkraft påverkar vattendragens karaktär genom sina dammar, torrlagda vattendragssträckor och förlust av lek- och uppväxtområden för fisk. Omfattande ekologiska konsekvenser av vattenkraftproduktion kommer också av den fragmentering av älvfåran och de förändrade vattenflöden som följer av produktionen. Dammar och kraftverk i sig utgör – om inte fungerande vandringsvägar har anlagts – hinder för såväl uppströms som nedströms vandrande djur. Markavvattning och skyddsdikning medför att naturligt förekommande vatten i landskapet leds bort, vilket innebär en risk för erosion, grumling, igenslamning av bottnar och förändrad hydrologi i närmiljön. Igenslamning på grund av dikningar och kraftverksutbyggnader hotar t.ex. flodpärlmusslor och lax som är beroende av klart vatten för sin överlevnad. Vattenkraftens roll i energiförsörjning Vattenkraften spelar en central roll för elförsörjning, som enskild produktionskraft men också som regler- och balanskraft. I enlighet med regeringens förslag i propositionen Höjt mål och vidare utveckling av elcertifikatssystemet (prop. 2009/10:133) antog ett nytt mål för förnybar elproduktion till 2020. Målet innebär en ökning av den förnybara elproduktionen med till 2020 jämfört med nivå. Vindkraften kommer att spela en central roll i uppfyllandet av detta mål, vilket bedöms ha som följd ett ökat reglerbehov. Utbyggnad av vattenkraften i började kring 1900-talets början men den riktigt stora utbyggnaden skedde . Vattenkraftens andel av den totala elproduktionen varierar bl.a. med väderförhållanden och har stått för av elproduktion med i genomsnitt . stod vattenkraften för av den slutliga energianvändningen i och för av den förnybara energi som används i . Detta visar vattenkraftens centrala roll när det gäller uppfyllande av målet om förnybar energi enligt och rådets direktiv /28/EG av om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven /77/EG och 2003/30/EG (EUT L 140, , s. 16, Celex 32009L0028). Markavvattningens roll för dagens markanvändning I finns diken, varav i odlingslandskapet. Det finns ca 30 000 markavvattningsföretag i jordbruksområdena i . Det är en infrastruktur med stor betydelse för avvattningen av jord- och skogsbruksmark men också för vägar, järnvägar, bebyggelse etc. I våra bördigaste jordbruksmarker kan hälften av arealen vara direkt beroende av markavvattning. Markavvattningen är en grundläggande förutsättning för ett fortsatt nyttjande av marken som jordbruksmark. Historiskt har också en omfattande dikning genomförts där delar inte längre har samma funktion som vid anläggningstillfället men där tillståndshavaren har ett ansvar för åtgärder och underhåll. Dessutom har omgivande verksamheter anpassats till de förutsättningar som ges av vattenanläggningar som primärt har tillkommit för jordbrukets behov. Förändringar av dessa anläggningar kan därför få negativa konsekvenser för exempelvis vägar, järnvägar och avlopp och dagvatten från bebyggelse. Generell översyn och undvikande av särreglering och restvattenlagens regler om vattenverksamheter och vattenanläggningar är föråldrade – något som bl.a. fått till följd att grundläggande principer för miljörätten, såsom principen om att förorenaren betalar och att bästa möjliga teknik ska användas, inte har fått genomslag avseende vattenverksamheter i samma utsträckning som för miljöfarliga verksamheter. och restvattenlagens bestämmelser om vattenverksamheter behöver därför ses över och ändringar föreslås så att ovannämnda principer, på samma sätt som gäller för miljöfarliga verksamheter, även får genomslag i den vattenrättsliga regleringen. Uppdragets utgångspunkt är att föreslagna bestämmelser och krav ska vara enkla, tydliga, samordnade och ändamålsenliga. Skillnader mellan regleringen av vattenanläggningar och vattenverksamheter i förhållande till miljöfarliga verksamheter ska vara motiverade. De bestämmelser i restvattenlagen som behövs i fortsättningen ska integreras i eller i en förordning som meddelas med stöd av balken. Föreslagna ändringar ska säkerställa att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överensstämmelse med de miljökrav som ställs i och att de lever upp till de krav som följer av EU-rättsliga åtaganden i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv, som en fortsatt hög regler- och produktionskapacitet i den svenska vattenkraftproduktionen eftersträvas. Rättskraftens omfattning och generella föreskrifter Utredaren ska analysera rättskraftens räckvidd avseende sådana tillstånd och äldre rättigheter som enligt 5 § lagen om införande av ska jämställas med tillstånd meddelade med stöd av . Med stöd av detta resultat ska utredaren föreslå hur man på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt kan se till att även dessa vattenanläggningar är utformade och verksamheten bedrivs på ett sådant sätt att hänsynsregler och krav i förhållande till vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv uppfylls. Förslagen ska innehålla en bedömning av möjligheten att använda generella föreskrifter om försiktighetsmått i stället för villkor i de enskilda tillstånden till vattenverksamheter. Även införandet av en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd för hela verksamheten i de fall verksamheten helt eller delvis drivs utan stöd av ett sådant tillstånd eller sådan äldre rättighet som avses i 2 och 5 §§ lagen om införande av ska utredas. Översynen ska omfatta förslag till hur tillståndsprövningen av vattenverksamheter kan ändras i syfte att, på samma sätt som gäller för miljöfarliga verksamheter, hela verksamheten ska prövas i de fall en verksamhetsutövare önskar ändra en anläggning eller driften av en verksamhet och det inte finns förutsättningar för ett ändringstillstånd (jfr 16 kap. 2 § tredje stycket ).