sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — I TF och YGL läggs ett mycket detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrande- friheten fast. Systemet vilar på ett antal grundprinciper som syftar till att ge ett särskilt starkt skydd för tryckta skrifter och vissa andra medieformer. En viktig komponent i skyddet är också att inga andra begränsningar i tryck- och yttrandefriheten får göras än de som följer av de två grundlagarna. Begränsningar av det slaget förutsätter alltså grundlagsändring. Det innebär en tydlig skillnad mot regleringen i RF enligt vilken yttrandefriheten kan inskränkas genom vanlig lag om det sker inom de ramar som anges i 2 kap. 20– 23 §§ RF. 13 Jfr Nerep och , En orientering i tryck- och yttrandefrihet, 4:e upplagan, 2009, s. 14. En särskild straffbestämmelse för spioneri I det följande redogörs enbart för innehållet i TF. Eftersom regleringen i TF och YGL överensstämmer äger redovisningen emellertid även giltighet i fråga om yttranden som omfattas av den senare grundlagen. Principen om ensamansvar utgör ett av tryckfrihetens grundfunda- ment. Den innebär att bara en person kan hållas straffrättsligt ansvarig för innehållet i en framställning som omfattas av TF. Vem som ansvarar för brott pekas ut i 8 kap. TF. En konsekvens av ensamansvaret är att det saknas utrymme för att hålla någon ansva- rig för medverkan till brott.14 Utöver reglerna om ensamansvar för tryckfrihetsbrott innehål- ler TF också regler som uttryckligen skyddar den som medverkat vid tillkomsten av en grundlagsskyddad framställning. Bestämmel- serna om meddelarfrihet och anskaffarfrihet är sådana regler. Principerna om meddelarfrihet och anskaffarfrihet samt rätten till anonymitet och efterforskningsförbudet utgör tillsammans med- delarskyddet. Dessa principer hänger nära samman med principen om ensamansvar. från meddelarens synpunkt innebär ensam- ansvaret och meddelarfriheten straffrihet för honom eller henne. från mediernas synpunkt är rätten till anonymitet och efter- forskningsförbudet av grundläggande betydelse för deras möjlighet att få tillgång till uppgifter och därmed för möjligheten att bedriva publicistisk verksamhet över huvud taget. Meddelarfriheten är också ett viktigt inslag i den reglering som avser att förverkliga offentlighetsprincipen. Den innebär att det i viss utsträckning är straffritt att lämna normalt sekretessbelagda uppgifter för publicering.15 Den grundläggande bestämmelsen om meddelarfrihet finns i 1 kap. 1 § tredje stycket TF där det anges att det ska stå var och en fritt att, i alla de fall då annat inte föreskrivs i TF, meddela uppgif- ter och underrättelser i vad ämne som helst för offentliggörande i tryckt skrift. Meddelarfriheten gäller i princip oberoende av om meddelandet publiceras. Det är alltså tillräckligt att meddelarens syfte är att offentliggörande ska ske. I 1 kap. 1 § fjärde stycket TF finns regler om anskaffarfrihet. De innebär att var och en har rätt att, om inte annat följer av TF, anskaffa uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst för att 14SOU 2012:55 s. 157. 15SOU 2001:28 s. 460 f. En särskild straffbestämmelse för spioneri offentliggöra dem i ett grundlagsskyddat medium eller för att lämna ett meddelande enligt bestämmelsen om meddelarfrihet. Anskaffarfriheten gäller alltså för publicister och meddelare. Även här krävs ett publiceringssyfte för att anskaffandet ska vara tillåtet. Tryckfrihetsbrotten och TF:s exklusivitet Tryckfriheten är inte total. Missbruk av tryckfriheten kan bestraf- fas enligt särskilda bestämmelser i . Den s.k. exklusivitetsprinci- pen innebär att straff och andra sanktioner i anledning av innehållet i tryckt skrift inte får utmätas annat än enligt TF och i den proces- suella ordning som TF föreskriver (se 1 kap. 3 § TF). Ett ingri- pande på grund av innehållet i yttranden som omfattas av TF får ske bara om tryckfrihetsbrott föreligger, dvs. om gärningen upptas i brottskatalogen i TF. Vad som är missbruk bestäms utifrån innebörden av och syf- tet med tryckfriheten så som det anges i 1 kap. 1 § TF. Kortfattat kan sägas att tryckfrihetens syfte är att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. All användning av de grundlagsskyddade medierna omfattas alltså inte av TF:s exklusi- vitet. Till exempel faller ett meddelande som upptas i en tryckt skrift som ett led i ett bedrägeribrott utanför det grundlagsskyd- dade området. Den användning som omfattas brukar anges falla inom TF:s materiella tillämpningsområde, till skillnad från det formella tillämp- ningsområdet. Förfaranden som faller inom det materiella tillämp- ningsområdet men som anses otillåten upptas som tryckfrihets- brott i TF:s brottskatalog. Övrig användning som faller inom det materiella tillämpningsområdet kan inte bestraffas eftersom exklu- sivitetsprincipen innebär att det endast får ske i de fall som anges i grundlagen. Användning som faller utanför det materiella tillämp- ningsområdet kan emellertid lagföras enligt vanlig lag.16 För tryckfrihetsbrott gäller principen om dubbel kriminalisering. Det innebär att tryckfrihetsbrott förutsätter att brottet i fråga är kriminaliserat både enligt TF och enligt allmän lag. TF innehåller en uppräkning av de gärningar som utgör tryckfrihetsbrott när de begås genom tryckt skrift och är straffbara enligt lag (7 kap. 4 §). Här kan bl.a. nämnas ett antal olika brott mot rikets säkerhet (t.ex. högförräderi och spioneri), uppvigling, hets mot folkgrupp, ärekränk- 16 SOU 2001:28 s. 407 f. Jfr NJA 1999 s. 275. En särskild straffbestämmelse för spioneri ningsbrott (dvs. förtal och förolämpning) samt flera brott som innefattar hot i olika avseenden (olaga hot och hot mot tjänsteman samt övergrepp i rättssak). Till tryckfrihetsbrotten hör även vissa gärningar som innebär att själva publiceringen utgör ett otillåtet offentliggörande av hemliga handlingar, ett uppsåtligt åsidosättande av viss kvalificerad sekre- tess och – vid krig eller omedelbar krigsfara – brott mot rikets säkerhet (7 kap. 5 §). Brotten i 7 kap. 3 § TF Inte heller meddelar- och anskaffarfriheterna är absoluta. I 7 kap. 3 § TF anges de undantagsfall då en meddelare eller annan med- verkande till en grundlagsskyddad framställning kan hållas straff- rättsligt ansvarig för sin medverkan. Bestämmelserna avser dels den som lämnar meddelande enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF, d.v.s. den man normalt brukar beteckna som meddelare, dels den som, utan att svara enligt de särskilda ansvarighetsreglerna om ensam- ansvar i 8 kap. TF, medverkar till framställning som är avsedd att införas i tryckt skrift som författare eller annan upphovsman eller som utgivare. Bestämmelsen innebär att de tre fall som där anges undantas från TF:s tillämpningsområde och att regler i vanlig lag i stället ska tillämpas. De tre situationerna räknas upp under olika punkter i bestäm- melsens första stycke. Punkten 1 upptar det fallet att den medver- kande gör sig skyldig till högförräderi, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, uppror, landsförrä- deri, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. Punkten 2 upptar det fallet att den medverkande gör sig skyldig till uppsåtligt oriktigt utlämnande av allmän handling som inte är tillgänglig för var och en eller tillhandahållande av sådan handling i strid med myndighets förbehåll vid dess utlämnande. Bestämmelsen knyter an till reglerna om allmänna handlingar i 2 kap. TF och till offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Den til- lämpliga straffbestämmelsen är 20 kap. 3 § om brott mot tystnadsplikt. Punkten 3 avser att den medverkande gör sig skyldig till uppsåt- ligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i särskild lag. Bestämmelsen motsvarar 20 kap. 3 § , till den del denna inte täcks av andra punkten. Det som framför allt skiljer tredje punkten från andra punkten är att bara vissa tystnadsplikts- En särskild straffbestämmelse för spioneri brott avses, nämligen de som bryter s.k. kvalificerad sekretess. Brytande av annan sekretess, utan att sekretessbelagd handling utlämnas, omfattas av meddelarfriheten och är därvid straffri.17 När det gäller ansvar för anskaffare sägs i 7 kap. 3 § andra stycket TF att om den som anskaffar uppgift eller underrättelse i syfte att offentliggöra dem i grundlagsskyddat medium därigenom gör sig skyldig till brott som avses i bestämmelsens första stycke första punkten, d.v.s. högförräderi, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, uppror, landsförräderi, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, ska ansvarsregler i vanlig lag, d.v.s. , tillämpas. Utlandsspioneri, och anslutande brott som omfattas av våra förslag, kan begås i ett grundlagsskyddat medium och därmed falla inom TF:s och (såväl formellt som materi- ellt). Det innebär att ett förfarande som uppfyller rekvisiten för straffansvar i vissa fall och i vissa former kan ske utan risk för straffansvar om brotten inte även omfattas av regleringen i TF och YGL. Frågan är därför om det finns skäl för en ändring även av grundlagarna, vilket skulle innebära en ytterligare inskränkning av yttrande- och informationsfriheten. Den föreslagna kriminaliseringen tar sikte på allvarlig brottslig- het som kan hota ett skyddsintresse av stor vikt, den internatio- nella insatsen och ytterst säkerhet. Som ovan har angetts innebär kriminaliseringen en väl avgränsad straffrättslig reglering som enbart träffar straffvärda förfaranden som i värsta fall kan leda till mycket svåra konsekvenser för den internationella insatsen och för svenska intressen. Som framgått ovan utgör spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift och vårdslöshet med hemlig uppgift tryckfrihets- brott enligt 7 kap. 4 § TF. Det innebär att den som omfattas av ensamansvaret kan dömas till ansvar för en sådan gärning om den begås i tryckt skrift (enligt den ordning som föreskrivs i TF). Spio- neri, grovt spioneri och grov obehörig befattning med hemlig upp- gift omfattas också av 7 kap. 3 §, vilket innebär att meddelar- och anskaffarfriheten inte gäller i dessa fall. Lagstiftaren har alltså ansett att kriminaliseringen i dessa fall har så starka skäl för sig och 17 Rättsdatabasen , , kommentaren till 7 kap. 3 § TF En särskild straffbestämmelse för spioneri att ett offentliggörande av uppgifter som omfattas av straffbe- stämmelserna kan innebära sådan skada att tryck- och yttrande- friheten får vika för att tillgodose ändamålet med den straffrättsliga regleringen. Trots att det omedelbara skyddsintresset för nu aktuella straff- bestämmelser inte är säkerhet, och att men-rekvisitet har en annan utformning än i spioneribestämmelsen, anser vi att det finns skäl att i detta avseende jämställa brottsligheten med nämnda brott i 19 kap. . Som framhållits är det fråga om allvar- lig brottslighet och ett mycket angeläget skyddsintresse. En sådan reglering ter sig också logisk och konsekvent.18 Eftersom det är fråga om ett nytt brott är det svårt att bedöma det praktiska behovet av en sådan reglering. Enligt vår bedömning är det emellertid inte osannolikt att en främmande makt eller sam- manslutning skulle kunna utnyttja den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten för att komma över uppgifter som omfattas av den föreslagna kriminaliseringen. Med hänsyn till det angelägna i att undvika de konsekvenser som brottsligheten kan ge upphov till är det enligt vår mening tillräckligt att det finns en sådan risk för att en reglering som innebär att brotten undantas från tryckfriheten samt från meddelar- och anskaffarfriheten ska anses motiverad. Sammanfattningsvis anser vi att det finns övervägande skäl för en begränsning av tryck- och yttrandefriheten i nu aktuella fall och att en ändring bör ske av bestämmelserna i 7 kap. 3–4 §§ TF och motsvarande bestämmelser i så att även utlandsspioneri och sådana gärningar som sker utan syfte att gå främmande makt eller sammanslutning tillhanda, eller som sker av grov oaktsamhet, omfattas av regleringen. 18 Jfr NJA II 2002 s. 521 om regeringens skäl för att införa olaga hot i TF:s brottskatalog. 7Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Utredningens uppdrag består bl.a. i att analysera om den nuvarande lagstiftningen är ändamålsenlig och ger ett tillräckligt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet som riktas mot svenska intressen. I direktiven anges särskilt att utredningen ska klargöra om det finns behov av förändring av den straffrättsliga regleringen beträffande främmande makts dolda underrättelseverksamhet som bedrivs med hemliga och konspirativa metoder. Om utredningen kommer fram till att det finns behov av för- ändringar ska det enligt direktiven särskilt övervägas om det är möjligt att utforma en väl avgränsad och effektiv lagstiftning som tar i beaktande alla de motstående intressen som kan finnas, där- ibland yttrande- och informationsfrihet. I direktiven anges att en given utgångspunkt är att den underrättelseverksamhet som av andra stater bedrivs legitimt eller som öppet deklarerats för svenska myndigheter inte ska påverkas. Utredningens bedömning av om och i vilken omfattning en för- ändring av straffansvaret är lämplig och motiverad ska göras med beaktande av om åtgärder som inte är av straffrättslig natur kan antas få motsvarande effekt. Om så bedöms vara fallet ska utred- ningen föreslå sådana åtgärder. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder I det följande används i olika sammanhang begreppet otillåten under- rättelseverksamhet. Med uttrycket avses här dels underrättelseverk- samhet som är olaglig enligt nuvarande straffbestämmelser, dels underrättelseverksamhet som faller utanför det straffbara området men som är oönskad och sker dolt eller i förening med olika konspirativa metoder (se nedan avsnitt 7.4). Det är alltså fråga om annat än sådan underrättelseverksamhet som bedrivs legi- timt och som öppet deklarerats för svenska myndigheter. 7.3Påtalade brister i den straffrättsliga regleringen Utredningsuppdraget grundar sig i vad som har påtalats av Säker- hetspolisen, i samråd med , om behovet av förändringar av lagstiftningen. I följande avsnitt redovisas dels vad som anges i direktiven om bakgrunden till ett eventuellt för- ändringsbehov, dels vad Säkerhetspolisen, Försvarsmakten och har redovisat inför utredningen om problem och brister förknippade med den nuvarande ordningen. I direktiven anges att dold underrättelseverksamhet som bedrivs med hemliga och konspirativa metoder enligt Säkerhetspolisen utgör en fara i sig för rikets säkerhet och att detta gäller oavsett om verksamheten avser inhämtande av känsliga uppgifter eller inte. Det klandervärda är den metod, den s.k. kultiveringen, som underrättel- seofficerarna använder sig av vid värvningen av en uppgiftslämnare. Underrättelseofficerens avsikt är som regel att i ett senare skede kunna använda metoden vid överlämnande av känslig information. Trots att både spioneri och olovlig underrättelseverksamhet är straffbelagt på försöks-, stämplings- och förberedelsestadiet är den nuvarande lagstiftningen, enligt Säkerhetspolisen, otillräcklig. Problemet består i att det kan vara svårt att avgöra mot vilka intres- sen som den misstänkta verksamheten i första hand riktas samt att bedöma om verksamheten har medfört sådant men som krävs enligt spioneribestämmelsen. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.3.2Säkerhetspolisens, Försvarsmaktens och behovs- och problembeskrivning Otillåten underrättelseverksamhet syftar till att komma över upp- gifter av sådant slag att det kan skada grundläggande svenska intressen om främmande makt får tillgång till dem. Om målet för den otillåtna underrättelseverksamheten uppnås innebär det i regel att ett fullbordat brott begås, i första hand spioneri. I en sådan situ- ation – när uppgifterna har kommit främmande makt tillhanda – har ofta stor och irreparabel skada uppstått. Det är därför av stor vikt att det finns goda möjligheter att ingripa mot en otillåten underrättelseverksamhet i ett tidigare skede dvs. innan den åsyftade brottsplanen har genomförts och skada har uppstått. Det kan dock redan här anmärkas att även om det införs en möjlighet att ingripa i ett tidigare skede än så kommer verksamheten i regel att ha pågått innan den kommer till myndig- heternas kännedom. Enligt , Försvarsmakten och Åklagarmyndig- heten ger den nuvarande lagstiftningen inte tillräckliga möjligheter att förhindra eller begränsa skadeverkningarna av otillåten under- rättelseverksamhet. Det sammanhänger med att lagstiftningen inte är anpassad till hur den otillåtna underrättelseverksamheten i prak- tiken bedrivs. Den otillåtna underrättelseverksamhetens särskilda former Den tillåtna underrättelseverksamheten kännetecknas av att den sker öppet och i naturliga former. Omvänt är det kännetecknande för den otillåtna underrättelseverksamheten att den sker dolt och med s.k. konspirativa metoder. Begreppet konspirativa metoder kan inrymma många olika slags förfaranden. I detta sammanhang syftar åtgärderna i allt väsentligt till att dölja redan pågående informationshantering eller skapa förutsättningar för densamma (jfr nedan avsnitt 7.4). Åtgärder kan vidtas för att dölja själva existensen av informa- tionshanteringen, t.ex. genom hemliga möten mellan aktörerna. I andra fall sker mötena öppet men de uppgifter som överlämnas hemlighålls genom att de överlämnas i krypterad form. Ett exempel på åtgärder som syftar till att skapa förutsättningar för otillåten Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder underrättelseverksamhet är när en person kartläggs och approcheras av en underrättelseofficer för att i ett senare skede värvas till agent. I allmänhet omfattar den otillåtna underrättelseverksamhet som är aktuell en eller flera underrättelseofficerare som företräder en främ- mande makt. Officerarna handleder personer (agenter/spioner) som i sin tur utför olika uppgifter åt underrättelsetjänsten. Det kan vara fråga om att inhämta eller bearbeta information eller att möjliggöra sådana åtgärder. Underrättelseverksamheten kan också bestå i att underrättelseofficeren själv inhämtar eftersökt information. De inblandade personerna använder sig i regel av olika konspirativa metoder. Generellt kan sägas att aktörerna har ett högt säkerhets- medvetande och att verksamheten präglas av långvariga och lågfrekventa kontakter mellan uppdragsgivare och uppdragstagare. Underrättelseofficeren är inte alltid placerad i utan kan handleda en eller flera agenter från sitt hemland. I vissa fall leds agenterna från och från ett annat land. Mötena mellan agent och underrättelseofficer kan också äga rum i tredje land vilket blir allt vanligare genom den ökade friheten att röra sig fritt mellan olika länder (t.ex. inom Schengenområdet). Närmare om lagstiftningens problem och brister Säkerhetspolisen har kunnat iaktta hur vissa främmande staters underrättelsetjänster bedriver dold underrättelseverksamhet med konspirativa metoder. I ett antal av dessa fall har det inte gått att visa vilken information som har hanterats eller som man avsett att hantera. Åklagare har då gjort bedömningen att det saknas tillräck- lig bevisning för att kunna styrka att ett brott har begåtts med hänsyn till det men som krävs för att gärningen ska vara att bedöma som spioneri enligt 19 kap. 5 § eller som olovlig underrättelseverksamhet enligt 10 § första stycket. Inte heller har det ansetts möjligt att visa att det varit fråga om företagsspioneri enligt bestämmelserna i lagen (1990:409) om företagshemligheter eller flyktingspionage enligt 19 kap. 10 § andra stycket brotts- balken. Det har inte bedömts som möjligt att åtala gärningarna som förberedelse eller stämpling till brott. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Utöver de juridiska svårigheterna har Säkerhetspolisen och För- svarsmakten förklarat att det inte alltid är praktiskt möjligt att skaffa kännedom om vilka uppgifter som har hanterats. Som exempel har angetts att informationen kan utväxlas i krypterad form och att myndigheterna inte lyckas dekryptera innehållet. I andra fall kan uppgifterna finnas på ett elektroniskt medium som är självraderande. Det betyder att informationen försvinner från informationsbäraren . Om myndigheterna inte har kommit åt den är det omöjligt att veta vilka upp- gifter som har hanterats (jfr avsnitt 7.4.3 nedan angående fallet och de filmrullar som påträffades i hans bostad). En straffbestämmelse som tar sikte på konspirativt beteende skulle enligt Säkerhetspolisens bedömning medföra avsevärt bättre möjligheter att förebygga brott och därmed ge ett effektivare skydd för säkerhet, svensk demokrati och svenska intressen. 7.4Innebörden av dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder I följande avsnitt lämnas en beskrivning av vad utredningen avser med dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Beskrivningen tar sin utgångspunkt i den redogörelse som framförallt Säkerhetspolisen och Försvarsmakten har lämnat för hur dold underrättelseverksamhet sker i praktiken. 7.4.1Vad innebär konspirativa metoder och konspirativt beteende? Enligt ordboken avses med konspiration ett hemligt samarbete, vanligen i illasinnat eller dunkelt syfte. Synonyma uttryck är sam- mansvärjning eller komplott. Den som konspirerar deltar således i en sammansvärjning eller komplott. Med metod avses ett plan- mässigt tillvägagångssätt, vanligtvis för att uppnå ett visst resultat. I nu aktuellt sammanhang används begreppet konspirativa meto- der för att beteckna olika åtgärder som vidtas för att hemlighålla och möjliggöra en otillåten underrättelseverksamhet. Det innefattar åtgärder som vidtas under iakttagande av särskilda försiktighets- mått och med användande av svikliga medel. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder alltså till att på olika sätt dölja, bistå och främja verksamheten, dvs. gärningsmännen och deras förehavanden samt den information som utväxlas mellan dem. I enlighet med ordens allmänna innebörd är verksamheten resultatinriktad och i regel präglad av plan- mässighet. Den som använder sig av konspirativa metoder ger uttryck för ett konspirativt beteende. Enligt exempel som Säkerhetspolisen har redogjort för kan konspirativt beteende bestå i antiövervakningsåt- gärder som vidtas för att avslöja eventuella spanare från säkerhets- tjänsten, användning av s.k. döda brevlådor eller hemliga möten enligt ett i förväg bestämt schema. En död brevlåda kan vara en hålighet i en mur eller en grop i marken under en sten där agenten och underrättelseofficeren kan lämna och hämta information utan att behöva vistas på samma plats. På så sätt finns det inget som kopplar samman dem. används även särskild utrustning i samband med verk- samheten, t.ex. särskild programvara för krypterad datakommuni- kation, kortvågsradio och s.k. operativa mobiltelefoner (dvs. mobil- telefoner som endast är avsedda för agentens kommunikation med underrättelseofficeren). En annan form av konspirativt beteende är att aktörerna använder falska identiteter och ger sig ut för att vara t.ex. journalister eller forskare. Ofta behöver den främmande underrättelsetjänsten olika former av logistiskt stöd i det land som underrättelseverksamheten riktar sig mot (mållandet). Stödverksamheten kan ske på olika sätt, t.ex. genom tillhandahållande av lokaler eller företag som verksamheten kan bedrivas genom. Karaktäristiskt för stödverksamheten är att den skräddarsys för att möjliggöra tillgång till den eftersökta informationen. Även upprättandet och underhållandet av sådan stödverksamhet kan sägas utgöra en form av konspirativt förfarande. förekommer konspirativa metoder? En otillåten underrättelseverksamhet kan vara förenad med konspi- rativa metoder under hela eller delar av händelseförloppet, allt beroende på omständigheterna och behovet av att dölja olika för- hållanden.