sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — Som tidigare angetts är i många fall flera tjänsteleverantörer involverade då elektroniska uppgifter överförs. Det är därför inte säkert att det är tillräckligt att trafikuppgifter hos enbart en av tjänsteleverantörerna i överföringskedjan säkras. För att det ska vara möjligt att förelägga samtliga de tjänsteleverantörer som deltagit vid överföringen att bevara trafikuppgifter krävs först att dessa kan identifieras. För att säkrande ska kunna äga rum hos de tjänsteleverantörer som varit delaktiga vid överföringen föreskriver artikel 17 att det ska vara möjligt att skyndsamt få tillgång till de uppgifter som krävs för att tjänsteleverantörerna och den väg på vilken meddelandet överfördes ska kunna spåras. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Säkrandet enligt artikel 17 ska, mot bakgrund av artikel 14.2, kunna tillämpas såväl på de brott som straffbeläggs i enlighet med konventionen och på andra brott som begåtts med hjälp av ett datorsystem som generellt på insamling av bevis i elektronisk form om ett brott. Vi har i avsnitt 5.4.5 gjort bedömningen att det krävs lagstift- ning för att uppfylla de krav som ställs i artikel 17. När det gäller det skyndsamma utlämnande av uppgifter som regleras i artikel 17, handlar det om ett ytterst begränsat uppgifts- utlämnande där det enda syftet är att få klarhet i vilka tjänste- leverantörer som deltagit vid överföringen så att ett säkrande av uppgifter kan komma till stånd hos övriga tjänsteleverantörer. Eftersom det handlar om utlämnande av uppgifter som behövs för att kunna identifiera vilka tjänsteleverantörer som deltagit vid överföringen är det i praktiken enbart leverantörer av elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster som berörs av en eventuell ny sådan reglering. Mot den bakgrunden är frågan om en ny bestämmelse om utlämnande av sådana uppgifter bör placeras i eller i LEK. Fram till kunde de brottsutredande myndig- heterna få tillgång till historiska uppgifter om meddelanden i ett elektroniskt kommunikationsnät (med dåvarande terminologi tele- meddelanden) både enligt regler om hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation (då benämnt hemlig tele- övervakning) och genom utlämnande direkt från leverantörerna enligt LEK. Det var samma slags uppgifter som avsågs i de båda regelverken. Det kunde vara fråga om uppgifter om meddelandets ursprung, destination, färdväg, datum, tid, storlek eller varaktighet eller typ av tjänst. Förutsättningarna för att kunna utnyttja de båda regelverken skilde sig åt. Ett utlämnande enligt LEK krävde att det var fråga om misstanke om brott med lägst fängelse i straffskalan, vilket skulle jämföras med kravet på minst sex månaders fängelse vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation enligt rätte- gångsbalken. I detta hänseende var alltså kravet i LEK strängare än i . LEK saknade däremot motsvarigheter till rätte- gångsbalkens övriga krav. LEK ställde alltså inte upp krav på att det skulle finnas en skäligen misstänkt person för brottet, att åtgärden skulle bedömas vara av synnerlig vikt för utredningen, att åtgärden enbart fick avse vissa adresser och nät, att åtgärden krävde tillstånd Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt av domstol, att enskild skulle underrättas och att skulle utöva tillsyn. Den beskrivna regleringen i LEK framstod enligt regeringens mening inte som ändamålsenligt utformad och den ansågs inte heller i tillräcklig grad uppfylla de krav på rättssäkerhet och integri- tetsskydd som måste ställas på sådana integritetskänsliga åtgärder (prop. 2011/12:55 s. 66). Under förundersökningen är, enligt vad regeringen uttalade, syftet att utreda ett brott och i det inledande utredningsskedet att utröna vem eller vilka som skäligen kan miss- tänkas för brottet (prop. 2011/12:55 s. 68). Inhämtningen av upp- gifter under en förundersökning riktas mot personer som miss- tänks vara delaktiga i brottet. Detta innebar, uttalade regeringen, att partsintresset borde vara styrande för vilka principer som skulle ligga till grund för regelsystemet och att integritetsaspekten under förundersökningen främst tog sikte på den övervakade personen som potentiell part. De principer som styrde inhämtningen borde därför, enligt regeringen, så långt det var möjligt anknyta till de rättssäkerhetsprinciper som gällde för den som är skäligen miss- tänkt. Inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i en förundersökning borde därför alltid äga rum inom ramen för ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Därigenom kom inhämtningen att omfattas av bestämmelser om tillstånd av domstol till hemlig övervakning, underrättelse till enskild och användning av överskottsinformation. Enligt regeringens uppfattning var detta från rättssäkerhetssynpunkt av stort värde (prop. 2011/12:55 s. 68). Mot den angivna bakgrunden upphävdes de aktuella bestämmel- serna i LEK . I förundersökningar kan uppgifter som angår särskilda elektroniska meddelanden därför inhämtas från leverantörerna enbart efter beslut om hemlig övervakning av elek- tronisk kommunikation. Skyldigheten för leverantörerna att lämna ut abonnemangsuppgifter i samband med misstanke om brott reg- leras dock även i fortsättningen i LEK, och är inte begränsad till brott av viss svårhet (prop. 2011/12:55 s. 101– 103). Syftet med uppgiftsutlämnandet enligt artikel 17 är enbart att identifiera de tjänsteleverantörer som deltagit vid överföringen av ett meddelande så att uppgifter kan säkras även hos dem. Även om syftet är att utreda ett brott och att i förlängningen utröna vem eller vilka som skäligen kan misstänkas för brottet, skiljer sig inhämtning av uppgifter om vilka tjänsteleverantörer som deltagit vid över- Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt föringen av ett meddelande från inhämtning av uppgifter inom ramen för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation på så sätt att den inte riktas mot personer som misstänks vara delaktiga i brottet. Den integritetsaspekt under en förundersökning, som främst tar sikte på den övervakade personen som potentiell part kommer in först i ett senare skede av förundersökningen i samband med att uppgifter (trafikuppgifter eller andra uppgifter) som exem- pelvis har säkrats genom ett bevarandeföreläggande ska lämnas ut. Det uppgiftsutlämnande som avses inbegriper inte heller sådana aspekter av rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens som avses i artikel 8 i . Att de tjänsteleverantörer som deltagit vid överföringen av ett med- delande identifieras innebär inte något ingrepp i den privata sfär som artikeln är avsedd att skydda. Uppgifter om vilka tjänste- leverantörer som har medverkat utgör inte något intrång i enskildas korrespondens, utan innebär enbart att sändningsvägarna för korre- spondensen (men alltså inte vem som korresponderade med vem) urskiljs. Vilken väg ett elektroniskt meddelande tar för att nå fram till adressaten från avsändaren är inte heller något som är direkt kopplad till den enskildes val, utan styrs tämligen slumpmässigt. Den enskilde råder alltså inte som huvudregel över om informa- tionen överförs med hjälp av en eller flera tjänsteleverantörer. Ett utlämnande av uppgifter som behövs för att kunna spåra ett meddelandes färdväg i syfte att identifiera vilka tjänsteleverantörer som har deltagit vid överföringen inbegriper således inte några egentliga integritetsaspekter. En begäran att få ut sådana uppgifter från en leverantör kan inte heller betraktas som ett straffprocessuellt tvångsmedel. Den naturliga platsen för en bestämmelse om ut- fående av uppgifter om ett meddelandes färdväg i det syfte som avses är, enligt vår mening, i LEK. Mot bakgrund av det anförda är vårt förslag att leverantörerna enligt LEK ska vara skyldiga att till den myndighet som beslutat om ett bevarandeföreläggande lämna ut uppgift om vilka övriga leverantörer som har deltagit vid överföringen av det meddelande som omfattas av bevarandeföreläggandet. Bestämmelsen bör lämp- ligen tas in i 6 kap. 22 § LEK, som gäller undantag från den tyst- nadsplikt som gäller enligt 6 kap. 20 § första stycket LEK. I första hand kommer uppgifterna att lämnas till åklagar- eller polismyndighet, men om bevarandeföreläggandet meddelats av med stöd av 19 § smugglingslagen kan uppgifter lämnas ut även till . Som nämnts i avsnitt 8.3.2 är det emellertid Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt vår uppfattning att i ytterst få fall i praktiken kommer att besluta om bevarandeföreläggande. Det förhållandet utgör dock inte skäl att undanta andra myndigheter än åklagar- och polis- myndighet från möjligheten att få ut uppgifter som behövs för att identifiera tjänsteleverantörerna, i de fall då annan myndighet än dessa faktiskt har beslutat om bevarandeföreläggande. Det enda syftet är alltså att de brottsutredande myndigheterna ska få möjlighet att identifiera vilka leverantörer som deltagit vid överföringen, så att ett föreläggande om bevarande kan riktas även mot dessa. Det är således inte fråga om att ge de brottsutredande myndigheterna en möjlighet att kringgå reglerna om hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation och på ett lättare sätt få tillgång till trafikuppgifter som är avsedda att användas som bevis mot någon, t.ex. i fråga om vem som kommunicerade med vem , på vilket sätt och hur . Enbart uppgift om vilka leverantörer som har deltagit vid överföringen ska lämnas ut. Som framgått är det vår uppfattning att ett utlämnande av dessa uppgifter inte innebär något nämnvärt intrång i enskildas integritet. Det ska alltså vara möjligt att få reda på från vilken leverantör som meddelandet sändes och – för det fall det har vidaresänts – till vilken leverantör det vidaresändes. För att kunna lämna ut de uppgifter som avses måste den leve- rantör som får begäran ha fått del av eller tillgång till sådana upp- gifter som avses i 6 kap. 20 § första stycket 3 LEK och som där anges som annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt med- delande. För att förhindra att integritetskänslig information lämnas ut till den myndighet som begär att få uppgift om de leve- rantörer som deltagit i överföringskedjan och ur vilken exempelvis skulle kunna härledas vem som kommunicerade med vem, anser vi att den uppgift som ska lämnas ut är just uppgift om vilken eller vilka de övriga leverantörerna är. Några andra uppgifter ska alltså inte kunna gå att få ut med stöd av den nya bestämmelsen. För att tillgodose integritetsintresset och för att motverka att någon form av överskottsinformation lämnas ut, får det alltså ankomma på leverantören att ur den information som denne har tillgång till ta reda på vilka övriga leverantörer är. Av detta följer också att det inte finns någon information att lämna ut, om den leverantör mot vilken begäran riktas inte har uppgifter om vilka övriga leverantörer är. Vårt förslag innebär alltså inte något nytt krav på att spara upp- gifter. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Med uppgift om vilka övriga leverantörer är avses uppgift om vilka övriga tillhandahållare av elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster som har deltagit vid överföringen av meddelandet. Genom att begränsa kretsen till dessa aktörer, men inte ställa krav på att nätet eller tjänsten ska vara allmänt respektive allmän, uppfylls enligt vår mening konventionens krav på identifiering av tjänsteleverantörerna (jfr konventionens defini- tion av tjänsteleverantör, avsnitt 5.2) som det blir en möjlig och rimlig uppgift för den som begäran riktas mot att ta fram de efterfrågade uppgifterna. Vår uppfattning är att uppgifter om vilka övriga leverantörer som deltagit vid överföringen av ett meddelande i den övervägande delen av fallen kommer att kunna fås fram genom de trafikuppgifter som lagras enligt 6 kap. 16 a § LEK. Leverantörerna kommer då, enligt 6 kap. 16 e § LEK, ha rätt till ersättning för kostnader som uppstår i samband med att uppgift om vilka övriga leverantörer är lämnas ut. Enligt 6 kap. 16 c § LEK får uppgifter som omfattas av leveran- törers lagringsskyldighet enligt 6 kap. 16 a § endast behandlas för att lämnas ut enligt vissa uppräknade bestämmelser. Eftersom så- dana uppgifter om övriga leverantörer som en leverantör enligt vårt förslag ska vara skyldig att lämna ut, alltså kan bestå av vissa upp- gifter som lagrats enligt 6 kap. 16 a § LEK, krävs ett tillägg i 6 kap. 16 c § LEK, så att uppgifter som lagrats även får behandlas för att lämnas ut enligt den föreslagna nya punkten i 6 kap. 22 §. Enligt 6 kap. 21 § LEK har leverantörerna tystnadsplikt bl.a. för uppgift som hänför sig till användning av vissa hemliga tvångs- medel och för begäran om utlämnande av uppgift om abonnemang och som gäller misstanke om brott. Tystnadsplikt bör gälla även för begäran om utlämnande av uppgift om vilka övriga leverantörer som deltagit i överföringskedjan av ett meddelande som omfattas av ett bevarandeföreläggande. 8.3.4En möjlighet till föreläggande att lämna upplysningar i syfte att underlätta husrannsakan i it-miljö införs Förslag: Den som kan antas känna till funktionerna i eller andra förutsättningar för åtkomst till ett visst datasystem och gransk- ning av uppgifterna där ska kunna föreläggas att lämna de upp- lysningar som behövs för att ett beslut om husrannsakan ska Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Beslut om föreläggande, som ska dokumen- teras, får meddelas av undersökningsledaren eller åklagaren. Om någon skäligen kan misstänkas för brottet får förelägg- ande inte riktas mot den misstänkte. Föreläggande får inte heller riktas mot den som, om åtal väcks, inte skulle vara skyldig att vittna i målet eller om sådan uppgift som de brottsutredande myndigheterna vill få tillgång till. Vägrar den förelagde att lämna upplysningar får på under- sökningsledarens eller åklagarens begäran vittnesförhör med honom eller henne äga rum inför rätten. Om förhöret gäller i tillämpliga delar vad som föreskrivs om bevisupptagning utom huvudförhandling. En misstänkt får beredas tillfälle att närvara vid förhöret om det kan ske utan men för utredningen. Enligt artikel 19.4 ska det finnas en möjlighet i nationell rätt för behöriga myndigheter att förelägga en person som har kunskap om ett datorsystems funktion eller om de åtgärder som tillämpas för att skydda de datorbehandlingsbara uppgifter som finns i systemet, att i den mån det är skäligt lämna den information som är nöd- vändig för att möjliggöra husrannsakan i it-miljö. Vi har i avsnitt 5.4.7 gjort bedömningen att de svenska reglerna om vittnesförhör inför rätta visserligen formellt sett får anses upp- fylla de krav som ställs upp i artikel 19.4, men att det finns skäl att överväga att i svensk rätt införa en specifik möjlighet till före- läggande att lämna information i syfte att underlätta husrannsakan i it-miljö. Som vi redogjort för (se avsnitt 5.4.7) finns enligt polis och åklagare ett praktiskt behov av att införa en sådan möjlighet till föreläggande. Erfarenheten är att systemadministratörer och andra personer med kunskap om det datasystem som ska undersökas vid en husrannsakan inte alltid utan något författningsstöd vill sam- arbeta med de brottsutredande myndigheterna och att detta inte sällan innebär att husrannsakan blir resultatlös och att de uppgifter som myndigheten söker efter förstörs eller ändras innan de kan säkras. Det påtryckningsmedel som står till buds – vittnesförhör inför rätta under förundersökningen – bedöms i dessa fall inte vara tillräckligt verkningsfullt i dess nuvarande form och används därför i praktiken aldrig. Vittnesförhör inför rätta under Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt förundersökningen förutsätter att någon är skäligen misstänkt, vilket inte behöver vara fallet i det skede av förundersökningen då husrannsakan vidtas. Förfarandet kräver vidare medverkan av rätten, varför det sällan kan användas så skyndsamt som krävs för att bevisningen ska undgå att förstöras. Eftersom den misstänkte även ska ges tillfälle att närvara vid förhöret finns det också en risk för att förundersökningen skadas. Mot bakgrund av det anförda är det vår uppfattning att det bör införas en möjlighet till föreläggande att lämna information i syfte att underlätta husrannsakan i it-miljö. Det bör göras genom en särskild upplysningsplikt i förening med en effektivisering av förut- sättningarna för vittnesförhör under en förundersökning. Eftersom upplysningsplikt alltså ska kunna aktualiseras i sam- band med att ett beslut om husrannsakan verkställs är den naturliga placeringen av bestämmelsen i 28 kap. . Vid utformningen av en bestämmelse om upplysningsplikt måste bl.a. tas ställning till vem som ska kunna åläggas upplys- ningsplikt, vad upplysningsplikten ska omfatta, vem som ska ha befogenhet att fatta beslut om upplysningsplikt och vilka sank- tioner som ska finnas att tillgå för det fall upplysningsplikten inte följs. Syftet är således att de brottsutredande myndigheterna inom ramen för en husrannsakan ska få tillgång till vissa upplysningar som behövs för att ge åtkomst till och kunna leta efter bevis i en dator eller ett datasystem. Föreläggande bör därför kunna riktas mot systemadministratörer eller andra personer som har kunskap om det datasystem som ska genomsökas. Vi föreslår mot den bak- grunden att föreläggande ska kunna riktas mot den som kan antas känna till funktionerna i eller andra förutsättningar för åtkomst till ett visst datasystem och granskning av uppgifterna där. Det ska alltså finnas konkreta omständigheter av viss styrka som pekar på att den person som föreläggs känner till det datasystem som de brottsutredande myndigheterna vill genomsöka. I begreppet data- system innefattas datorer, program, servrar m.m. liksom den tek- niska lösningen och utformningen (jfr Svenska datatermgruppens ordlista, ordlisteartikel 64). Föreläggandet bör innebära att den förelagda personen ska lämna de upplysningar som behövs för att ett beslut om husrannsakan ska kunna verkställas. Vilka upplysningar som behövs är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan röra sig om att beskriva datasystemet, uppge lösenord och åtkomstkoder, lämna Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt dekrypteringsnycklar eller att ange vilken av ett flertal servrar som den information som de brottsutredande myndigheterna vill genom- söka finns lagrad på. Ett föreläggande att lämna upplysningar inom ramen för en husrannsakan bör kunna ges skyndsamt i samband med att hus- rannsakan verkställs. Något krav på att någon är skäligen misstänkt kan mot den bakgrunden inte uppställas. Om utredningen emeller- tid har kommit så långt att det finns en skäligen misstänkt för det brott som utreds ska den misstänkte inte vara tvingad att ge polis och åklagare tillgång till information och bevis som kan användas mot honom eller henne. Föreläggande ska därför inte kunna riktas mot någon som är misstänkt för brottet. Även vissa andra personer bör undantas från upplysnings- plikten. Enligt vår uppfattning är en lämplig avgränsning av denna personkrets reglerna om vittnesplikt. Om man från upplysnings- plikten undantar den som, om åtal hade väckts, inte skulle vara skyldig att vittna i målet och att därvid lämna sådana uppgifter som avses omfattas av föreläggandet, dvs. upplysningar om åtkomstkod, lösenord etc., kommer föreläggande att lämna upplysningar exem- pelvis inte att kunna riktas mot den misstänktes närstående eller mot hans eller hennes försvarare, om denne exempelvis har fått del av sin klients lösenord vid fullgörande av sitt uppdrag. Ett föreläggande att lämna upplysningar kommer med en hän- visning till reglerna om vittnesplikt inte heller att kunna riktas mot en målsägande. Enligt vår uppfattning är det rimligt att en måls- ägande inte mot sin vilja tvingas att medverka. Som nämnts i av- snitt 5.4.7 är inte heller avsikten enligt artikel 19.4 att föreläggande att lämna information ska riktas mot målsägande. De praktiska problemen med att få målsägande att medverka i nu avsedda fall är enligt vår uppfattning även små. Eftersom föreläggande att lämna upplysningar ska kunna ut- färdas skyndsamt i samband med att ett beslut om husrannsakan verkställs, bör ett beslut om att ge föreläggande kunna fattas av personer som finns på platsen där husrannsakan genomförs, eller av personer som dessa enkelt kan ta kontakt med. Enligt vår upp- fattning bör föreläggande inte kunna beslutas av enskild polisman, utan enbart av undersökningsledaren eller åklagaren. Det finns inte anledning att låta rätten besluta om föreläggande. Även i det fall beslutet om husrannsakan fattats av rätten enligt 28 kap. 4 § första stycket , på grund av att husrannsakan kunde antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt hos vilken åtgärden skulle vidtas, bör således föreläggande att lämna upplysningar beslutas av undersökningsledaren eller åklagaren. I de fall då förundersökningen leds av med stöd av 19 § smugglingslagen kommer föreläggande att lämna upplysningar även att kunna ges av den befattningshavare vid som leder förundersökningen och som beslutat om husrannsakan (se 19 § smugglingslagen och den hänvisning som där finns till rättegångs- balkens bestämmelser). Eftersom föreläggandet ska kunna meddelas skyndsamt i sam- band med att en husrannsakan verkställs bör det inte krävas att föreläggandet ges i skriftlig form. Enligt vår uppfattning är det till- räckligt att beslutet om föreläggande dokumenteras. Mot den som förelagts att lämna upplysningar men vägrar att göra detta, bör finnas sanktioner. Enligt vår uppfattning är den lämpligaste sanktionen mot den som vägrar att bistå med upplys- ningar att undersökningsledaren eller åklagaren får begära att vittnesförhör med honom eller henne ska äga rum inför rätten. Om förhöret bör då i tillämpliga delar gälla vad som föreskrivs om bevisupptagning utom huvudförhandling. För det fall den förelagde även inför rätten skulle vägra att lämna upplysningar kan rätten, med stöd av 36 kap. 21 § , förelägga honom eller henne vid vite, och om det inte skulle vara verksamt, vid äventyr av häkte att lämna upplysningarna. Till skillnad från vad som gäller enligt bestämmelserna i 23 kap. 13 § om vittnesförhör inför rätta under en för- undersökning bör alltså inte krävas att någon skäligen kan miss- tänkas för brottet och även om det finns en skäligen misstänkt bör han eller hon få ges tillfälle att närvara vid förhöret endast om det kan ske utan men för utredningen. Begränsningen i 23 kap. 13 § om att vittnes- förhör vid rätten under förundersökningen inte får äga rum innan förundersökningen kommit så långt att någon skäligen kan miss- tänkas för brottet, tillkom under riksdagsbehandlingen. Motivet för begränsningsregeln är dels att det annars hade kunnat finnas en risk för att förhöret skulle ledas i viss riktning och att vittnena skulle kunna komma att lämna riktade berättelser som de sedan vid en huvudförhandling, av rädsla för att bli dömda för mened, inte skulle våga ändra, dels att det hade kunna ifrågasättas om inte vittnesförhör skulle kunna komma att begäras med den som miss- tänktes för brottet (Fitger, , Del 2, 23:51). Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt bestämmelsen om att den misstänkte ska ha tillfälle att närvara vid förhöret tillkom under riksdagsbehandlingen. Motivet för begränsningsregeln enligt 23 kap. 13 § rättegångs- balken som går ut på att de som hörs skulle kunna komma att lämna riktade berättelser som de sedan inte vågar rätta, har enligt vår mening ingen bärighet på den upplysningsplikt vid husrann- sakan i it-miljö som föreslås.