sou · H1B338d2 · 2013-06-12 00:00:00 — När det gäller sistnämnda är det nödvändigt att se intressena som en hierarki, vars struktur kan behöva synliggöras genom återkommande användning av frågan varför? (se ovan). Lernestedt understryker att det dock stannar vid att vara ett underlag, ett tillhandahållande av en slags linjal som lagstiftaren kan använda vid överväganden rörande det antal avståndsenheter som kan godtas. (A.a. s. 301 ff.) Hur stor straffrättslig buffert som kan tillåtas runt skyddsvärda intressen bör vara avhängigt av intressets vikt. Ju viktigare det är som önskas skyddat, desto längre i förväg bör det i princip vara godtagbart att skydda det just genom kriminalisering. (A.a. s. 304 ff.) När det gäller teknisk handlingsprogress tas upp att det i doktrinen finns ett grundantagande om att skadebrottet är ett slags teknisk idealform för kriminalisering. En följd av att det fullbordade skadebrottet anses vara idealformen är att andra tekniker betraktas som förstadier och att kritik främst riktas mot försök till brott och farebrott. Lernestedt, som ifrågasätter nämnda grundantagande, pekar på att i ett historiskt perspektiv straffvärdheten i hög grad knöts till uppkomsten av en effekt, men att läget är ett annat: ett skuldkrav har tillkommit som uppkomsten av iakttagbar effekt har försvunnit som nödvändig förutsättning för straffbarhet. Han för fram tanken att den straffrättsligt relevanta skadan kan anses vara uttömd genom agerandet i sig och gör gällande att det är mer logiskt att ur pedagogisk synvinkel se handlingsbrott som prototyp för kriminalisering. (A.a. s. 274 ff.) Lernestedt konstaterar att den som förespråkar fullbordat skadebrott som prototyp sannolikt också ser offerskada som den straffrättsligt relevanta skadan. Anser man däremot gemenskapsskada vara den relevanta straffrättsliga skadan tänks vi alla, inte offret, drabbas av den straffrättsligt relevanta skadan. I det sistnämnda fallet är det mindre intressant vad det enskilda brottsoffret drabbas av: mer intressant torde vara typiciteten, det faktum att visst beteende, typiskt sett ägnat att leda till att skadan åstadkoms, riktas mot en grupprepresentant. Gemenskapsskadepositionens förespråkande av handlingsbrott som utgångspunkt har nämligen i grunden att göra med rättvisa. Om man menar att den straffrättsligt relevanta skadan drabbar gemenskapen och inte brottsoffret, inte bara saknas anledning att straffrättsligt söka sig längre än till själva det utförda agerandet, det är också direkt felaktigt, eftersom den straffrättsligt relevanta skadan tar slut med agerandet. (A.a. s. 292 och s. Effektivitet är det fjärde och sista problemområdet som behandlas. Diskussionen har här att göra med straffbuds förmåga att fullgöra sina uppgifter. Här undersöks om ett krav på att en kriminalisering bara får genomföras om den kan förväntas bli effektiv, kan ges sådant innehåll att det kan läggas till grund för praktisk sållning (effektivitet som negativ legitimation). (A.a. s. 33 och s. 312 ff.) De frågor som är av intresse är dels vad som kan och bör förstås med att ett straffstadgande är effektivt, dels varför ett krav på effektivitet bör upprätthållas. Ett krav på att ett straffstadgande ska vara effektivt brukar traditionellt tolkas främst på två sätt. För det första så att den som företar den straffbelagda gärningen i viss högre grad kan upptäckas och fällas. För det andra så att stadgandet påverkar frekvensen av aktuell gärningstyp negativt. Det framhålls att en gemensam svårighet när det gäller dessa krav är att mycket av den kunskap som behövs inför beslutet att kriminalisera eller ej kan nås endast genom att kriminaliseringen genomförs. (A.a. s. När det gäller frågan om varför effektivitet uppställs som begränsande krav, anförs att inspiration kan hämtas från de olika straffideologierna och att ledordet kan sägas vara respekt i två innebörder. Dels menas ineffektiva straffstadganden leda till att befolkningens respekt försvagas i bemärkelsen minskad fruktan för upptäckt och straff: avskräckningsverkan avtar. Dels kan respekten försvagas genom att systemet kan komma att uppfattas som godtyckligt, inkompetent och orättvist. (A.a. s. Det anförda har avsett de traditionella tolkningarna av effektivitet. Enligt Lernestedt måste man till dessa lägga ytterligare en tolkning – allt vanligare och mer eller mindre explicit framförd från lagstiftarhåll – nämligen den att ett straffstadgande är effektivt om statsmakten genom straffbudet får ge uttryck för ett klart ställningstagande mot en företeelse. Han pekar på att med denna tolkning av effektivitet, som kan benämnas moralisk eller berättande effektivitet, är alla straffstadganden effektiva, om de bara är begripligt formulerade och får viss publicitet. (A.a. s. Slutsatsen blir att den sållning som i praktiken kan ske med kravet på att en kriminalisering bara får genomföras om den kan förväntas bli effektiv är förhållandevis inskränkt: på sin höjd kan det handla om att sålla bort förslag där det kan antas vara nästan omöjligt att upptäcka, åtala och fälla. (A.a. s. 348 ff.) Effektivitet som en positiv legitimation, vilken understödjer olika slags utvidganden av det straffbara, behandlas också. Lernestedt menar att det hävdas, ofta från lagstiftarhåll, att det faktum att viss kriminalisering skulle medföra ett effektivt (mer effektivt) intresseskydd är en tillräcklig grund för kriminaliseringens införande. Exempel som nämns är bl.a. strävan efter en ökad flexibilitet i narkotikabekämpningen, genom ändringar i själva definitionen av narkotika, och expanderande straffbarhet för efterföljande delaktighet i penningtvätt- respektive hälerilagstiftningen. Lernestedt framhåller vikten av att försöka stävja eventuella negativa konsekvenser av användandet av effektivitet i intresseskyddet som positiv legitimation, och framhåller särskilt kravet på förutsägbarhet. (A.a. s. 316 ff.) Sammanfattningsvis kan ur de fyra problemområdena formuleras fyra positiva krav för att viss kriminalisering ska vara godtagbar (A.a. s. 352). 1.skydda något skyddsvärt, 2.riktas mot beteende som orsakar (eller åtminstone kan orsaka) 3.riktas mot beteende med viss närhet till vad straffbudet tänks skydda, 4.ha viss förmodad effektivitet. Dessa krav – och de problemområden som de formuleras ur – kan tjäna som underlag för en strukturerad fortsatt diskussion, men de kan inte i sig tillhandahålla mycket av verksamma begränsningar. 6.3Åklagarutredningens principer för kriminalisering första hälft behandlade vilka närmare kriterier som bör vara styrande för att en kriminalisering av ett visst beteende ska vara befogad, se betänkandet Ett reformerat åklagarväsende (SOU 1992:61). konstaterade (s. 103 f.) att brottsligheten under några årtionden hade ökat på ett dramatiskt sätt och att rättsväsendet inte hade kunnat tillföras resurser som svarade mot denna utveckling. Vidare anfördes att den straffrättsliga inflationen hade varit betydande. Särskilt på det specialstraffrättsliga området hade det mer eller mindre slentrianmässigt införts nya straffbestämmelser, som regel utan att det i lagstiftningsärendena förts någon principiell diskussion om lämpligheten av att kriminalisera olika typer av beteenden. menade att det på goda grunder kunde antas att rättsväsendets resurser i viss utsträckning togs i anspråk för relativt bagatellartad och föga straffvärd brottslighet som allvarliga och av statsmakterna prioriterade brott förblev outredda på grund av att resurser för utredningen saknades. Redan dessa omständigheter gav enligt anledning att pröva olika möjligheter att begränsa tillämpningen av olika straffstadganden, särskilt avseende den mindre allvarliga brottsligheten. framhöll (a. bet. s. 105 f.) att kriminalisering bara är en av många metoder för att styra det mänskliga handlandet och att andra sanktionsformer kan vara väl så effektiva och inte sällan enklare att hantera. Straffet, som till skillnad från vissa andra tvångsingripanden från samhällets sida i princip saknar reparativ funktion, är att betrakta som det yttersta uttrycket för statens maktutövning. Genom att belägga ett beteende med straff vill lagstiftaren markera, inte bara att ett visst beteende inte är önskvärt ur samhällets synpunkt, utan att det är så klandervärt att det är befogat att staten tillgriper maktmedel mot dem som inte avhåller sig från sådana beteenden. Det anförda gav enligt utan tvekan vid handen att kriminalisering som metod för att styra medborgarnas beteende borde användas med försiktighet. Också andra omständigheter talade enligt för en försiktig användning av straffrätten (a. bet. s. 106). En av dessa var att straffrättslig inflation leder till urvattning av straffhotet. Det angavs att om straff stadgas för helt bagatellartade förseelser riskerar straffhotet att inte få den tyngd som det är avsett Om straffbestämmelserna blir så många att rättsväsendets resurser inte räcker till för att beivra ens tillnärmelsevis alla överträdelser finns det dessutom risk för att medborgarna slutar att ta straffhotet på allvar. framhöll att en sådan utveckling uppenbarligen kunde allvarligt skada tilltron till och respekten för rättsväsendet som sådant. Att kriminaliseringen måste präglas av legalitet och förutsebarhet anfördes (a. bet. s. 106) också som skäl för att använda kriminalisering med försiktighet. Det påpekades att om straffbestämmelserna blir så många och så vida att medborgarna, trots de bästa föresatser, inte kan undvika att begå brott kommer säkerligen straff, utdömda för sådana fall, att upplevas som orättfärdiga. ansåg (a. bet. s. 109 ff.) att utrymmet för avkriminalisering, särskilt i specialstraffrätten, i och för sig borde vara betydande. Med hänsyn till de svårigheter som var förknippade därmed – det angavs bl.a. att en systematisk genomgång av straffrätten i syfte att avskaffa onödiga och omotiverade straffbestämmelser skulle kräva mycket stora utredningsresurser och att de resurser som skulle gå åt för en sådan genomgång säkert inte skulle stå i proportion till de vinster som skulle kunna vinnas på detta arbete – begränsade utredningen sig till att gå in på vissa områden där begränsning av straffansvaret framstod som särskilt motiverad. Till de förslag som lades fram hörde bl.a. en inskränkning av det straffbara området vid vårdslöshet i trafik, liksom viss avkriminalisering i jaktlagstiftningen. Vidare föreslog att kraftiga restriktioner skulle iakttas vad avsåg nykriminalisering och att en översyn av gällande straffregler skulle göras inom ramen för det löpande lagstiftningsarbetet. Det framhölls att om de lagstiftande organen intog en öppnare inställning till att avskaffa gällande straffbestämmelser och iakttog restriktivitet med att införa nya borde antalet straffbestämmelser kunna minskas avsevärt, till gagn för rättssystemet i stort. angav fem kriterier som borde var uppfyllda för att en kriminalisering ska framstå som befogad. Kriterierna var följande. 1.Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. 3.En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär. Regeringen gjorde i prop. 1994/95:23, Ett effektivare brottmålsförfarande, följande bedömning (s. 52): Kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelse av olika normer i samhället bör användas med försiktighet. Rättsväsendet bör inte belastas med sådant som har ringa eller inget straffvärde. Kriminalisering är heller inte det enda och inte alltid det mest effektiva medlet för att motverka oönskade beteenden. Det allmännas resurser för brottsbekämpning bör koncentreras på sådana förfaranden som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte kan bemötas på annat sätt. I motiveringen till uttalandet anförde regeringen följande, efter att ha framhållit att kriminalisering är en drastisk åtgärd, som bör föregås av ingående överväganden från den normgivande maktens sida (s. 53 ff.): Emellertid har vad som kan betecknas som en straffrättslig inflation varit betydande. Straffbestämmelser, särskilt inom specialstraffrätten, har införts i mängd. Detta har ofta skett utan att det i lagstiftningsärendena förts någon principiell diskussion om lämpligheten av att kriminalisera olika typer av beteenden. Tillräcklig uppmärksamhet har vidare sällan ägnats åt frågan om det allmänna har tillräckliga resurser för att upptäcka och utreda överträdelser av straffbudet och att lagföra eventuella gärningsmän. Beträffande vissa förfaranden, såsom t.ex. misshandel och stöld, har kriminaliseringen en djup och traditionell folklig förankring, vilken har sin grund i människors etiska och moraliska värderingar. Sådana gärningar, vilka vanligen är straffbelagda genom bestämmelser i , utgör kärnan av det område som bör vara kriminaliserat. Det kan antas att upprätthållandet av straffansvar för sådana beteenden utgör en viktig grund för att brott i allmänhet anses som en klandervärd handling. Begreppet brott kopplas sålunda samman med handlingar vilka det sedan gammalt råder enighet om att de är förkastliga. En föreskrift om straffansvar blir därigenom en signal som talar om att det straffbelagda förfarandet inte endast kan föranleda en negativ reaktion från det allmännas sida utan att det också är socialt oacceptabelt. Detta sociala ogillande har säkerligen stor betydelse för efterlevnaden av straffsanktionerade bestämmelser, i vissa fall större än straffhotet som sådant. Vid en straffrättslig inflation kan emellertid denna funktion av kriminaliseringen urvattnas. Utöver det nämnda kärnområdet är det inte en gång för alla givet vad som skall vara brottsligt. Straffansvar stadgas för olika gärningar från till en annan, beroende på vilka övriga regler och värderingar som råder i samhället. Om straff föreskrivs för helt bagatellartade förseelser finns en risk att straffhotet inte längre får den tyngd som det är avsett att ha. Människor börjar skapa sig sina egna handlingsregler enligt vilka det är tillåtet att bryta mot sådana bestämmelser som ur den enskildes perspektiv inte framstår som sakligt motiverade. Denna risk förstärks om antalet straffbestämmelser blir så stort att rättsväsendets resurser inte räcker till för att beivra ens tillnärmelsevis alla överträdelser. Straffbestämmelserna får då inget verkligt innehåll, utan framstår endast som tomma hot. Eventuellt utdömda påföljder kan komma att upplevas som orättfärdiga därför att de drabbar slumpartat och till synes godtyckligt. [---] Vid varje ny kriminalisering bör övervägas om rättsväsendet verkligen förmår göra allvar av straffhotet. Därvid måste särskilt beaktas att rättsväsendet vid brist på resurser bör prioritera bekämpningen av den allvarligare brottsligheten på bekostnad av sådana förseelser som har ringa straffvärde. Om överträdelser av en straffbestämmelse på grund härav eller av annan anledning kan antas komma att lämnas utan åtgärd måste övervägas om bestämmelsen alls bör gälla. Kriminaliseringen måste också präglas av legalitet och förutsebarhet. Straffbestämmelser måste ges ett sådant innehåll att det blir möjligt för den enskilde att undvika att göra sig skyldig till straffbara gärningar och att påföljden vid en överträdelse i någon mån går att förutse. Om straffbestämmelserna blir så många att den enskilde, trots de bästa föresatser, riskerar att begå brott måste gränsen för användningen av kriminalisering såsom metod för att styra medborgarnas beteende ha passerats. Särskild uppmärksamhet bör i detta sammanhang ägnas det subjektiva rekvisitet. Inom specialstraffrätten har i vart fall vid lindrigare förseelser ibland mycket ringa oaktsamhet krävts för att straffansvaret skall slå till. Vid vissa bagatellartade förseelser, särskilt om händelsen inträffat i näringsverksamhet, har ansvaret bedömts vara i det närmaste strikt. Det kan enligt regeringens mening starkt ifrågasättas om en straffsanktion skall användas på detta sätt. Som ovan framhållits är syftet med en kriminalisering att människor skall avhålla sig från det straffsanktionerade beteendet. För att straffhotet skall fylla någon funktion måste det därför vara möjligt att undgå att göra sig skyldig till det straffbara förfarandet. En kriminalisering där straffansvaret inträder oberoende av vållande hos gärningsmannen brister med avseende på denna grundläggande funktion. Det sagda innebär att strikt ansvar i princip inte bör förekomma inom straffrätten. Inte heller bör såsom princip hur lindrig oaktsamhet som helst vara straffbar. Också här gör sig de allmänna principerna om legalitet och förutsebarhet gällande. För att ett straffanspråk skall uppfattas som befogat bör i princip krävas att gärningsmannen gjort sig skyldig till medvetet risktagande eller att vårdslösheten framstår som särskilt klandervärd i något annat avseende. Det skall alltså ha varit möjligt för gärningsmannen att genom ett positivt och rationellt handlande sett utifrån hans egen kapacitet undvika den straffbara händelsen. Regeringen ställde sig i allt väsentligt bakom de kriterier för kriminalisering som hade formulerat (a. prop. s. 55), vilket även gjorde (bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40). I doktrinen har anförts att kriterier är en god utgångspunkt för fortsatt diskussion, men att flertalet av dem är så vagt avfattade att de knappast fungerar som måttstock i sådana fall där begränsande principer behövs (se C. Lernestedt, Kriminalisering – Problem och principer, 2003, s. 21). 6.4En diskussion på europeisk nivå EU-samarbetet på det straffrättsliga området har pågått . bedrevs samarbetet enbart i mellanstatlig kontext, eftersom EU från början saknade straffrättslig kompetens. Det handlade då i huvudsak om antagande av instrument, t.ex. konventioner, som syftade till att harmonisera den materiella straffrätten i medlemsstaterna på vissa områden. Bedrägerier, korruption, terrorism, penningförfalskning och människohandel hör till de områden som stod i fokus för samarbetet. blev det dock genom praxis klarlagt att EU faktiskt har viss överstatlig kompetens på det straffrättsliga området (se bl.a. mål C-176/03). EU:s straffrättsliga kompetens har därefter, i och med Lissabonfördragets ikraftträdande , kommit till direkt uttryck i fördragen. När det gäller den materiella straffrätten kan framför allt hänvisas till artikel 83 i fördraget om EU:s funktionssätt, som innebär att unionen inte bara har kompetens att tillnärma medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftning på områden som omfattas av harmoniseringsåtgärder (dvs. på områden där EU annars har kompetens), utan också på området för allvarlig gränsöverskridande brottslighet (omfattande terrorism, människohandel och sexuellt utnyttjande av kvinnor och barn, olaglig narkotikahandel, olaglig handel med vapen, penningtvätt, korruption, förfalskning av betalningsmedel, it-brottslighet och organiserad brottslighet). (Se P. , T. Elholm, D. Frände, JT 2009/10 nr 4 s. 968 f.) Den omfattande harmonisering som har ägt rum på det straffrättsliga området kan väntas bli än mer långtgående efter tillkomsten av Lissabonfördraget. Mot denna bakgrund har behovet av en gemensam hållning i kriminalpolitiska frågor inom EU kommit i fokus. I det följande redogörs för de slutsatser om riktlinjer för framtida straffrätt inom EU-lagstiftningen som antogs av rådet . Vidare redogörs för det manifest för en europeisk kriminalpolitik som i princip lades fram av forskargruppen European Criminal Policy Intitiative. Slutligen berörs också det meddelande om en straffrättslig strategi i EU, som kommissionen lämnade . 6.4.2Rådets slutsatser om modellbestämmelser som vägledning för rådets överläggningar på det straffrättsliga området , under det svenska ordförandeskapet, presenterade tillsammans med ett förslag till rådsslutsatser om riktlinjer för framtida straffrätt inom EU-lagstiftningen. Förslaget upptog principer att beakta vid överväganden om att införa nya straffrättsliga regleringar inom EU och modeller för utformningen av regelbundet återkommande straffrättsliga bestämmelser. Avsikten med förslaget var att principerna och modellerna skulle tjäna som utgångspunkt för rådets fortsatta arbete med utformningen av straffrätten inom EU. Efter intensiva förhandlingar antogs slutsatserna vid rådet för rättsliga och inrikes frågor under titeln om modellbestämmelser som vägledning för rådets överläggningar på det straffrättsliga området (dok. 16542/3/09). Slutsatserna som antogs av rådet var till antalet tolv stycken. De avsåg bedömning av behovet av straffrättsliga bestämmelser (nr 1–3), de straffrättsliga bestämmelsernas struktur (nr 4–5), uppsåt (nr 6–8), anstiftan, medhjälp och försök till brott (nr 9) samt påföljder (nr 10–12). Slutsatserna formulerades på följande sätt. 1.Straffrättsliga bestämmelser bör införas när de anses vara av stor betydelse för de intressen som ska skyddas och ska som regel enbart användas som en sista utväg. 2.Straffrättsliga bestämmelser bör antas i enlighet med principerna i fördragen, bland annat proportionalitets- och subsidiaritetsprinciperna, i syfte att bemöta tydligt definierade och avgränsade beteenden som inte på ett effektivt sätt kan bemötas genom mindre stränga åtgärder a)inom områden med särskilt allvarlig brottslighet med ett gränsöverskridande inslag till följd av brottets karaktär eller effekter eller av ett särskilt behov av att bekämpa dem på gemensamma grunder, eller b)om en tillnärmning av medlemsstaternas straffrättsliga lagar och andra författningar visar sig nödvändig för att säkerställa att unionens politik på ett område som omfattas av harmoniseringsåtgärder ska kunna genomföras effektivt. 3.När det verkar finnas ett behov av att anta nya straffrättsliga bestämmelser bör följande faktorer ytterligare beaktas, som man fullt ut tar hänsyn till de konsekvensbedömningar som har gjorts: a)De straffrättsliga bestämmelsernas förväntade mervärde eller ändamålsenlighet i jämförelse med andra åtgärder och med beaktande av möjligheten att med rimliga insatser utreda och lagföra brottet, samt brottets svårighetsgrad och konsekvenser. b)Hur allvarligt och/eller utbrett och ofta förekommande det skadliga beteendet är, både regionalt och lokalt inom EU. c)Eventuella följdverkningar på befintliga straffrättsliga bestämmelser i och på olika rättsordningar inom EU. 4.Beskrivningen av beteenden som ska vara straffbara enligt straffrätten måste formuleras precist för att säkerställa förutsebarheten när det gäller tillämpning, räckvidd och innebörd. 5.De straffrättsliga bestämmelserna bör inriktas på beteenden som medför faktisk skada eller allvarligt hotar den rättighet eller det väsentliga intresse som ska skyddas, dvs. man bör undvika kriminalisering av ett beteende i ett omotiverat tidigt skede. Beteenden som enbart innebär en abstrakt fara för den rättighet eller det intresse som ska skyddas bör kriminaliseras endast om det är lämpligt med beaktande av den särskilda betydelsen av den rättighet eller det intresse som ska skyddas. 6.EU:s strafflagstiftning bör som huvudregel enbart föreskriva påföljder för uppsåtliga gärningar. 7.Oaktsamt handlande bör kriminaliseras när en bedömning i det enskilda fallet visar att detta är lämpligt med beaktande av den rättighet eller det väsentliga intresse som ska skyddas är av särskild relevans, till exempel när det rör sig om grov oaktsamhet som innebär fara för människors liv eller orsakar allvarlig skada. 8.En gärning som har begåtts utan uppsåt eller oaktsamhet, dvs. strikt ansvar, bör inte kriminaliseras i EU:s strafflagstiftning. 9.Kriminaliseringen av anstiftan och medhjälp till uppsåtliga brott bör normalt följa på kriminaliseringen av huvudbrottet. Försök att begå ett uppsåtligt brott bör kriminaliseras om det är nödvändigt och står i rimlig proportion till huvudbrottet.