sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Detta skiljer upphandlingar enligt (eller LOV) från valfrihetslösningar som bygger på att den enskilde får en rekvisition på ett visst belopp för inköp av en viss typ av vara eller tjänst, t.ex. en peruk eller hörapparat, hos godkända leverantörer. I det senare fallet uppstår istället avtals- och ansvarsförhållandet mellan leveran- tören och den enskilde.217 216Socialstyrelsen: eller enskild regi, spelar det någon roll? – en jämförelse av utförare av vård och omsorg om äldre, 2012. 217Godkännandet kan visserligen dras in om leverantören bryter mot de regler som den bygger på. Men det är dock en annorlunda situation än när den upphandlande myndigheten är kontraktspart. Alltför många alternativ försvårar valet och innebär en risk för kvaliteten Enligt LOV får antalet leverantörer i ett valfrihetssystem inte begränsas. Sådana öppna system kan medföra både för- och nack- delar för den enskilde. Erfarenheten visar att många leverantörer betraktar vissa tjänster och vissa geografiska områden – i synnerhet storstadsregioner – som särskilt attraktiva. Ett tydligt exempel är valfrihetssystem för hemtjänster. Det stora leverantörs- intresset har lett till att brukarna i kommunen har närmare 200 utförare att välja mellan.218 utvärdering och besluts- teoretisk litteratur visar att när det förekommer ett stort antal alternativ ökar villrådigheten och den enskildes val försvåras.219 Det torde också vara både svårt och resurskrävande för en kommun – i detta fall – att administrera och följa upp flera hundra olika kontrakt. I en sådan situation kan man inte utesluta risken att opportunistiska leverantörer tar tillfället i akt och drar ner på kvaliteten i syfte att öka vinsten. En sådan utveck- ling skulle naturligtvis leda till nackdelar för den enskilde. Brukaren kan visserligen välja en annan leverantör. Alltför låga volymer kan minska möjligheterna att upprätthålla kompetensen och därmed också kvaliteten. För vissa hälso- och sjukvårdstjänster, exempelvis operationer, finns risken att kvalitets- brister uppstår när antalet utförare blir stort eftersom det får som konsekvens att volymen per utförare sjunker. Ett ramavtal enligt , som tar hänsyn till den enskildes val, möjliggör en ordning som ger enskilda ett överblickbart antal leverantörer att välja mellan. När den upphandlande myndigheten väljer ett sådant upplägg följer det nämligen av lagstiftningen att antalet leverantörer ska vara begränsat. Ramavtal med olika leverantörer ingås i princip vid ett och samma tillfälle och ytter- ligare leverantörer får därefter inte ansluta sig under avtals- perioden.220 Den upphandlande myndigheten har vidare möjlighet 218I finns av landets samtliga äldre personer som har hemtjänst eller särskilt boende i enskild regi. I undersökning om äldres uppfattning ingick totalt 98 enheter inom särskilt boende och 192 enheter inom hemtjänst. 219Socialstyrelsen: Valfrihetssystem ur ett befolknings- och patientperspektiv, 2012, s. 31. Hammond, Keeney och Raiffa, (2002), Smart Choices – a practical guide to making better life decisions. 189–191. Här diskuteras den s.k. status quo-effekten som innebär att människor i valsituationer tenderar att hålla fast vid nuläget, dvs. Status-quoeffekten förstärks när antalet möjliga alternativ ökar. 220Detta tydliggörs i skäl 21 i föreslagna klassiska direktivet. att förslaget i denna del är föremål för förhandlingar. att på förhand ange hur många leverantörer som man avser att teckna ramavtal med. som antalet leverantörer är begränsat vid ett ramavtal av detta slag måste antalet vara tillräckligt stort för att åstadkomma en verklig valmöjlighet för den enskilde. Upphand- lingsutredningen utgår dock från att en enskild upphandlande myndighet, som väljer att tillämpa ramavtal med den aktuella avropsgrunden, inser vikten av att erbjuda flera alternativ.221 anser sammanfattningsvis att möjlig- heten att begränsa antalet utförare av olika tjänster paradoxalt nog kan underlätta den enskildes val. förenklas myndig- heternas administration och uppföljning. Vikten av att informera om alternativen när den enskildes val ska utgöra grund för avrop Det är viktigt att upphandlande myndigheter som väljer att, enligt utredningens förslag tillämpa ramavtal, där den enskildes val ska utgöra avropsgrund, informerar om valmöjligheten samt vilka varor och tjänster som han eller hon kan välja mellan. Informationens närmare utformning och omfattning bör anpassas till individen, situationen och den typ av vara eller tjänst som avses. Med beaktande av den informationsskyldighet – som följer av 2 b § hälso- och sjukvårdslagen (HSL) samt föranleds av förslag222 om ändring av 2 b § HSL och uppdrag – föreligger för när- varande inget behov av att föreslå en särskild informations- skyldighet i . Det kan övervägas att införa bestämmelser om informations- skyldighet i instruktionerna till de statliga myndigheter, t.ex. Arbetsförmedlingen, som kan komma att tillämpa den före- slagna avropsgrunden den enskildes val. 221I sammanhanget kan också konstateras att den aktuella typen av ramavtal, enligt förslaget till klassiskt upphandlingsdirektiv, får tillämpas när antalet är två eller flera. 222Utredningen om fritt val av hjälpmedel föreslår i betänkandet Hjälpmedel – ökad delaktighet och valfrihet (SOU 2011:77), att patenten ska ges individuellt anpassad information om de hjälpmedel som finns. Lämplig myndighet ska utveckla och administrera ett metodstöd för hur upphandlande myndigheter kan tillhandahålla information om valmöjligheter till enskilda. Viktigt att kunna göra informerade val – erfarenheter av LOV m.m. om äldreomsorgen och LOV visar att möjligheterna att välja ofta upplevs som positiva. Brukarens val av varor eller tjänster bestäms dock av att han eller hon är medveten om valmöjligheten, har tillgång till och förstår informationen om alternativen och därtill har styrkan eller förmågan att aktivt välja. Statskontoret har listat fem kriterier för vilken information den enskilde behöver för att kunna välja vård, skola och omsorg.223 Information måste finnas om att det finns en valmöjlighet, vad som händer om man inte väljer och hur omval går till, vilka utförare som finns att tillgå och vilka tjänster de erbjuder, skillnader och likheter mellan utförarna, samt Bristen på saklig, relevant och lättförståelig information anses vara ett stort problem när det gäller befolkningens och patienters möjligheter att utnyttja sin valfrihet inom vård och omsorg. Den stora utmaningen gäller framför allt tydliggörandet av kvalitets- skillnaderna mellan de tjänster som olika utförare erbjuder.224 223Statskontoret: Vård, skola och omsorg. Vilken information behöver brukaren för att kunna välja? rapport 2007:19, 2007. 224Winblad, U & , C., Vilken information behöver patienter och medborgare för att välja vårdgivare och behandling? Om patienters och medborgares behov av kvalitetssäkrad och lättillgängliginformation, , , 2011. Se även synpunkter i Valfrihetssystem ur ett befolknings- och patientperspektiv (2012). Informationsskyldigheter som följer av lag m.m. I LOV regleras att den upphandlande myndigheten ska lämna information till de potentiella brukarna om samtliga leverantörer som myndigheten tecknat kontrakt med inom ramen för valfrihets- systemet. Informationen ska vara saklig, relevant, jämförbar, lätt- förståelig och lättillgänglig.225 Enligt hälso- och sjukvårdslagen ska patienten ges individuellt anpassad information om bl.a. sina möjligheter att välja vårdgivare inom den offentligt finansierade hälso- och sjukvården.226 Vikten av att patienterna ska få tillgång till information som gör det möjligt att jämföra alternativen, lyftes särskilt fram i förarbetena till vård- valsreformen.227 har föreslagit att denna informationsskyldighet ska regleras i en särskild patientlag i syfte att tydliggöra patienters rättigheter.228 Utredningen om fritt val av hjälpmedel (Hjälpmedelsutred- ningen) föreslog att patienten ska ges individuellt anpassad infor- mation om de hjälpmedel som finns att välja mellan. Förslaget innebär en precisering av HSL som enligt utredningen bör kunna vara en utgångspunkt för en ökad delaktighet vid val av hjälpmedel. föreslås därtill få i uppdrag att genomföra en informationsinsats om bl.a. den enskildes val av hjälpmedel.229 förslag bereds i . Vidare har den tillsatta till uppgift att överväga behovet av en generell reglering i kommunal- lagen som syftar till att ge medborgare tillgång till den information som behövs för att kunna välja utförare av kommunalt finansierad verksamhet. Uppdraget omfattar information inför valet av utförare av tjänster. I utredningens direktiv anges dock att det ur ett medborgarperspektiv är viktigt att regleringen av kommunernas och landstingens informationsskyldighet är heltäckande.230 Huru- vida varor, som tillhandahålls medborgarna, kommer att ingå i utredningens arbete är dock för tidigt att säga. 2259 kap. 1 § LOV. 2262 b § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). 2008/09:74: Vårdval i primärvården. 228I delbetänkande Patientlag (SOU 2013:2). 229SOU 2011:77, s.125 ff. Hur bör informationen utformas och vad bör den omfatta? Upphandlande myndigheter, som väljer att upphandla ramavtal, vilka tillåter enskilda att välja vara eller tjänst, bör enligt utred- ningens uppfattning lämna information om de varor eller tjänster som den enskilde kan välja mellan. Informationen, i synnerhet om olika hjälpmedel, kan lämnas genom exempelvis en kombination av skriftlig information och att den enskilde får prova olika alternativ. Informationen kan, när omständigheterna så kräver, också vara muntlig. Exempelvis kan det vara så att den enskilde, p.g.a. funktions- hinder eller sjukdom, inte kan ta del av den skriftliga informationen som erbjuds. Vidare är det viktigt att informera om den enskilde får byta varan eller utförare av tjänsten och hur ett byte i sådant fall går till. Av informationen till den enskilde bör också, i fråga om varor, framgå vad som gäller vid ett eventuellt behov av service eller underhåll. Som utgångspunkt bör information om valmöjligheterna vara saklig, relevant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig. Sättet att lämna informationen får – och i det fall den omfattas av HSL ska – anpassas till individen. Informationens omfattning bör naturligtvis stå i rimligt förhållande till den vara eller tjänst som valet avser. Bör en särskild bestämmelse om informationsskyldighet införas i ? anser att det saknas anledning att närmare reglera en skyldighet för kommuner och landsting att lämna infor- mation i anledning av den föreslagna avropsgrunden, den enskildes val, i . Bedömningen görs mot bakgrund av befintliga regleringar i HSL och de pågående utrednings- och lagstiftnings- arbeten som redovisats ovan. Det finns anledning att avvakta förslag och utfallet av Hjälpmedels- utredningens förslag. Såvitt utredningen kan bedöma kan dessa utredningars förslag komma att täcka information om de allra flesta valsituationer som uppkommer i anledning av kommuners och landstings upphandling av ramavtal med den aktuella avrops- grunden. Kommuner och landsting står dessutom för merparten av de varor och tjänster som riktar sig till enskilda och som skulle kunna upphandlas på ramavtal med avropsgrunden den enskildes val. Det ska dock inte uteslutas att också statliga myndigheter kan komma ifråga. Exempelvis har Arbetsförmedlingen rollen som huvudman för arbetsmarknadspolitiska åtgärder i form av ett antal tjänster som tillhandahålls enskilda. Några typer av tjänster om- fattas av en lag som reglerar obligatoriska valfrihetssystem.231 Andra arbetsmarknadspolitiska åtgärder, som tillhandahålls enskilda, får upphandlas enligt eller en lag som reglerar frivilliga valfri- hetssystem.232 I båda LOV-fallen omfattas Arbetsförmedlingen av en informationsplikt. En liknande informationsplikt kan övervägas i exempelvis Arbetsförmedlingens instruktion233 eller för andra statliga myndigheter som tillhandahåller tjänster till enskilda. Upp- handlingsutredningen har av tidsskäl inte närmare hunnit utreda behovet av att införa en informationsskyldighet vare sig i Arbets- förmedlingens eller i någon annan statlig myndighets instruktion. En utmaning att lämna information om alternativen Uppgiften att lämna information är tveklöst svår när det gäller att ge befolkningen ett bra underlag för att kunna göra välgrundade val. Den enskilda människans förmåga att fatta självständiga beslut begränsas till exempel vid sjukdom eller bristande kognitiv för- måga. Den information som erbjuds kan, särskilt för den som har omfattande behov av vård och omsorg, vara svår att finna och ta del av. har i uppdrag att bl.a. inventera och analysera behovet av stödinsatser för personer och deras anhöriga som på grund av vissa medicinska diagnoser har svårt för att göra egna väl- grundade val. Detsamma gäller stödinsatser till personer som är eller äldre och har omfattande nedsättningar i sitt funktions- tillstånd till följd av åldrande, skada eller sjukdom. LOV-utred- ningen ska även ta fram en vägledning som visar på metoder för hur informationen kan göras tillgänglig för personer med hörsel- eller synnedsättning. Resultatet av arbete kommer sannolikt att kunna användas också vid information om valmöjlig- heter som kan följa av den avropsgrund som Upphandlings- utredningen föreslår. 231Lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. 232Lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. 233Förordningen (2007:1030) med instruktion för Arbetsförmedlingen. ger också sitt stöd till Hjälpmedels- utredningens förslag som syftar till att får i uppdrag att genomföra en informationsinsats om möjligheten att välja hjälpmedel bl.a. med stöd av den föreslagna ändringen i HSL.234 kommer , jämfört med de tjänster som omfattas av LOV och förslag, att även kunna omfatta andra typer av tjänster och därtill varor. Det innebär att de upphandlande myndigheterna behöver ta fram information, om de varor och tjänster som omfattas av ramavtalen, som syftar till att möjliggöra den enskildes val. Även detta torde vara en utmaning. anser det finns behov av att underlätta de upphandlande myndigheternas arbete att ge enskilda nödvändiga och tillgängliga beslutsunderlag. Utredningen föreslår därför att lämplig myndighet ska ges i uppgift att utveckla och administrera ett metodstöd för hur upphandlande myndigheter kan tillhandahålla information om valmöjligheter vid ett valfrihets- förfarande enligt . Uppdraget bör omfatta vägledning om hur informationen, om varor och tjänster som inte omfattas av LOV- utredningens uppdrag, kan göras tillgänglig för relevanta mål- grupper. Sådant metodstöd kan bl.a. ge exempel på hur man utformar informationsstrategier och beskriva olika tekniska hjälp- medel som kan användas för att ge beslutsunderlag till olika mål- grupper i syfte att tillgängliggöra alternativen och underlätta deras val. 234 SOU 2011:77, s. 128 f. För att möjliggöra den enskildes val behövs en mångfald av leverantörer, varor och tjänster Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten ange hur de personer, som inte vill eller kan välja, dvs. icke- väljarnas, behov av den aktuella varan eller tjänsten ska tillgodoses. Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att vägledning tas fram till de mindre företagen och icke-vinstsyftande organisationerna som tydliggör förutsättningarna att delta i upphandlingar av ramavtal enligt , med avropsgrunden den enskildes val, respektive valfrihetssystem enligt LOV. Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att utveckla och administrera en vägledning till upphandlande myndigheter som syftar till att visa hur de kan underlätta för mindre företag och icke-vinstsyftande organisationer att delta i upphandlingar av ramavtal med avropsgrunden, den enskildes val. För att en enskild ska kunna välja utförare av en tjänst eller vara – och för att valet ska framstå som meningsfullt – måste det finnas mer än ett alternativ att välja mellan. Det behövs alternativa tjänste- utförare men också alternativa utformningar av tjänsterna. Ett fungerande val av varor kräver givetvis också att den enskilde kan välja mellan olika varor med motsvarande eller snarlik funktion. anser att mindre företag och organisa- tioner som drivs utan vinstsyfte i sammanhanget är viktiga aktörer som kan bidra till mångfalden. Valet kan som nämnts vara svårt att göra och det finns människor som inte vill eller kan välja. I de kommuner som hade valfrihets- system enligt LOV i drift var det av brukarna som inte valt extern utförare.235 De upp- 235 , Kommunernas valfrihetssystem – så fungerar konkurrensen, rapport 2012:1, s. 36. De externa utförarnas andel av hemtjänsttimmarna i de kommuner som infört valfrihetssystem enligt LOV uppgick enligt till . handlande myndigheter som infört ett valfrihetssystem är skyldiga att tillhandahålla ett ickevalsalternativ. Inom LOV är den upp- handlande myndighetens egenregiverksamhet oftast ickevalsalter- nativet. Det har mött en del kritik då det anses bl.a. kunna gå ut över mångfalden av utförare. har all anledning att tro att icke- väljare även kommer att finnas när ramavtal upphandlats enligt . Av det nu gällande och föreslagna klassiska upphandlings- direktivet följer dock att avropsgrunden (i direktivförslaget de objektiva villkoren) ska framgå av upphandlingsdokumentet236. Det innebär att den grund ska anges som gäller för tilldelning av varor eller tjänster till icke-väljarna. Den alternativa tilldelnings- grunden kan vara i enlighet med rangordning eller annan objektiv grund som exempelvis vid vård- och omsorgstjänster, en närhets- princip, i förhållande till medborgarens bostad. Valet av lämplig alternativ tilldelningsgrund beror i den enskilda upphandlingen på en mängd faktorer såsom föremålet för upphandlingen, markna- dens struktur, målgruppen för tjänsten etc.237 Att låta myndighetens egen verksamhet ta hand om en icke- väljare torde bara förekomma i fråga om tjänster. Det innebär emellertid inte en tilldelning av ett kontrakt inom ramavtalet. Den upphandlande myndigheten kan nämligen inte rent juridiskt ingå kontrakt med sig själv. Utredningen anser att de upphandlande myndigheterna själva måste avgöra i vilken mån den egna regin ska vara ett ickevalsalternativ. torde främst bli aktuell vid tjänster. Det finns dock goda skäl till att de upphandlande myndigheterna behåller åtminstone en viss del av verksamheten i egen regi. Myndigheterna ansvarar oftast för att tjänsten faktiskt tillhandahålls och att bedriva viss del av verksamheten i egen regi bådar enligt utredningen för att myndigheten har kompetens att upphandla den aktuella tjänsten. Utredningen utgår från att den upphandlande myndighet som väljer den föreslagna avropsgrunden, den enskildes val, överväger vilken inverkan på mångfalden av utförare som den valda fördel- ningsmodellen för icke-väljare kan antas medföra. 236Begreppet upphandlingsdokument definieras i artikel 2.15 i det klassiska direktivförslaget. 237Se exempelvis Vägledning: Ramavtal och avrop, Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet, 2012:5, s. 35. Kan förslag underlätta för småföretagen? Enligt gällande upphandlingslagstiftning kan enskildas val endast under särskilda förutsättningar beaktas inom ett ramavtal när det rör sig om ramavtal för varor som överskrider tröskelvärdena eller andra tjänster än vård- och omsorgstjänster. De upphandlande myndigheterna försöker ofta ändå åstadkomma valfrihet för sina medborgare och det är fullt tillåtet, åtminstone när valet sker bland varor och tjänster inom en enskild leverantörs kontrakt.238 Detta har sannolikt bidragit till att de upphandlande myndig- heterna valt att upphandla s.k. fullsortimentleverantörer. Upphand- lingsutredningen bedömer att detta behov minskar om och när enskilda tillåts att – inom ramavtalet – välja mellan olika leveran- törers varor och tjänster. I så motto kan Upphandlings- utredningens förslag – i kombination med att företagen tillåts lämna anbud på delkontrakt – komma att underlätta för mindre företag och andra organisationer med begränsade sortiment att delta i de aktuella ramavtalsupphandlingarna. Den föreslagna avropsgrunden – den enskildes val – kan underlätta valfrihet i glesbygd LOV-reformen har till största delen attraherat mindre företag även om de regionala skillnaderna är stora. Tjugotalet kommuner har dock valfrihetssystem som helt saknar entreprenörer.239 Det är framför allt i glesbygdskommuner som det är brist på leverantörer. Det saknas förvisso en samlad bild av de bakomliggande orsakerna till denna utveckling. Men en delförklaring skulle enligt Upphand- lingsutredningen kunna vara att företagen har svårt att bedöma riskerna med en etablering. Med det avses att ett företag någor- lunda kan förutse i vilken omfattning tjänsten efterfrågas men att det är svårt att överblicka konkurrenssituationen för att en etablering ska anses vara tillräckligt lönsam. En enda ny konkurrent kan vara det som sänker ett mindre företag när efterfrågan är begränsad, marginalerna små och expansionsmöjlig- heterna få. Inom LOV får den upphandlande myndigheten som tidigare nämnts inte sätta något tak för hur många utförare som får verka inom ett område. Vid ramavtal enligt är det däremot 238Som beskrivits i avsnittet kan valfrihet åstadkommas även på andra sätt. 239Tillväxtverket och Tillväxtanalys: Kunskapsutveckling om entreprenörskap inom vård och omsorg – delrapport, 2012. inte bara en möjlighet, utan också en skyldighet, att begränsa antalet leverantörer. Vid upphandling enligt får den upphandlande myndig- heten – till skillnad mot för LOV – använda sig av ersättnings- modeller som ger exempelvis en grundläggande kostnadstäckning. Det går till på sådant vis att den upphandlande myndigheten fixerar priset i en upphandling av de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Det slutliga valet av vara eller tjänst sker sedan utifrån t.ex. tilldelningskriterier som premierar olika former av kvalitet. Det kan underlätta etableringen inte, minst av mindre företag och icke-vinstsyftande organisationer, i glesbygd där risken i ett valfri- hetssystem enligt LOV bedömts vara alltför hög. föreslår att vägledning tas fram som klargör skillnaderna mellan och för deltagande leverantörer I remissvaren på delbetänkandet har några instanser efterlyst vad ett valfrihetsförfarande enligt skulle innebära för skillnader jämfört med valfrihetssystem enligt LOV. I det följande redovisas några av de viktigaste skillnaderna. Den mest uppenbara skillnaden är att LOV omfattar vissa typer av tjänster, inom vård- och omsorg, samt arbetsmarknadspolitiska åtgärder, medan utredningens förslag omfattar alla typer av varor och tjänster som är avsedda för enskilda personer. Under utredningsarbetet har ofta framförts att valfrihetssystem inom ramen för LOV markant underlättat för mindre företag att konkurrera om olika offentliga kontrakt. Även icke-vinstsyftande organisationer inom vård- och omsorgssektorn har förklarat sig positiva till valfrihetssystemen enligt LOV.240 En anledning är sannolikt möjligheten att företagen/organisationerna, kontinuerligt under systemens löptid, får ansöka om att delta. Någon mot- svarande möjlighet finns inte vid upphandling av ramavtal enligt . I och med att ramavtalet tecknas stängs den aktuella mark- naden . Det är däremot möjligt för de upphand- lande myndigheterna att, vid genomförande av upphandlingen, ge tillräckligt långa tidsfrister för att lämna anbud så att även mindre resursstarka och vana anbudsgivare har en rimlig chans att delta. och organisationer utan vinstsyfte har ofta svårt att konkurrera med stora företag när priset är den avgörande 240 Famna, Skrivelse till , , dnr Fi2010:06/2010/15. Många mindre företag och icke-vinstsyftande organisa- tioner anser att mångfalden riskerar att gå förlorad om upphand- lande myndigheter väljer att låta priset vara avgörande vid valet av leverantör.