sou · H0B391 · 2013-01-01 00:00:00 — Små företag kan få svårt att etablera sig i rollen som fastighetsägare, exploatör och byggherre, eftersom de har sämre möjligheter än stora företag att bära den ekonomiska risk som en lång och osäker planprocess medför. Detta kan leda till att konkurrensen inom bygg- och anläggningssektorn onödigtvis begränsas. Processen samt kommunernas olikartade krav och tillämpning kan också leda till svårigheter bl.a. för nya företag som vill etablera sig och kan därigenom komma att hämma utvecklingen och en effektiv kon- kurrens. Dagens sätt att planera och finansiera anläggningar för fastigheters gemensamma behov anses även kunna medföra mindre rationella planlösningar och medföra problem för fastighetsägare och boende. 5.2Vad är exploateringsavtal? 5.2.1Vem äger marken? När exploateringar genomförs av byggherrar tillämpas normalt sett olika typer av genomförandeavtal. Det finns inte någon officiell terminologi för hur avtalen ska benämnas, men beroende på vem som äger marken när exploateringen initieras brukar avtalen kallas exploateringsavtal eller markanvisningsavtal1. Begreppet mark- anvisningsavtal tillämpas då kommunen äger marken när exploate- ringen initieras och den kommunala förhandlingspositionen grundar sig främst på markägandet. Begreppet exploateringsavtal används när byggherren äger merparten av den mark som byggprojektet avser och där kommunens förhandlingsposition baserar sig på det kommunala planmonopolet. kan dock ett exploa- teringsavtal även omfatta mindre markområden som tillhör kom- 1 Se också Madell & Indén, Offentlig-privat samverkan, 2010, s. 200 ff. Statskontoret har i en rapport till regeringen2 visat att många kommuner även använder sig av exploateringsavtal som ett sista led i samband med att en detaljplan ska antas för en kommu- nal markanvisning. Vi har under utredningsarbetet inte lyckats få tillgång till några säkra uppgifter från genomförda undersökningar om för- delningen av bostadsproduktionen på privat- respektive kommunal- ägd mark. De undersökningar som genomförts är heller inte jämförbara sinsemellan eller över tiden. Enligt en studie som SCB genomförde av lägenhetsproduktionen i flerbostadshus åren 2002–2003 i landets alla kommuner3, skedde då en fjärdedel av exploateringarna räknat i antalet nyproducerade lägenheter på mark som ägts av kommunen, medan tre fjärdedelar avsåg exploateringar på mark som byggherren tidigare ägt själv eller förvärvat på annat sätt. Fördelningen av lägenheter med avseende på tidigare markinnehav visade ingen skillnad mellan större bygg- herrar (de fyra vanligast förekommande) å ena sidan och övriga, mindre byggherrar å den andra. Räknat i antalet lägenheter svarade större respektive mindre byggherrar med SCB:s definition för var- dera ungefär hälften av nyproduktionen. byggkostnadsforum gav 2005 ut en rapport om markpolitik i 13 studerade kommuner4. I rapporten anges bl.a. en uppskattad andel av mark för bostadsändamål som sålts av kommunen eller upplåtits med tomträtt i de kommuner som deltog i undersökningen. Uppgifterna avser 2004 och omfattar all bostadsproduktion, såväl småhus som flerbostadshus. I rappor- ten konstateras (s. 12) att i storstäderna säljs eller upplåts marken till största delen av kommunerna, medan det på andra håll i större utsträckning byggs bostäder på privat mark. De uppgifter som presenteras i rapporten bekräftar i huvudsak den bilden. Den uppskattade andelen av den totala produktionen som då skedde på mark angavs i vara , i och i . I , och uppgavs andelen vara och i . Den nämnda slutsatsen i rapporten motsägs dock av att i , och var den upp- 2Statskontoret, , bostadsbyggande och konkurrens. En granskning av den kommunala markanvisningsprocessen, Rapport 2012:25. 3Konkurrensverket, Bättre konkurrens i bostadsbyggandet!, Rapport 2006:2. 4Boverket, Markpolitik och kommunala markpriser – En undersökning om hur 13 kommuner arbetar med markprissättning och markanvisning vid överlåtelse av mark för bostadsändamål, skattade andelen mark för bostadsändamål som ägdes av kommu- nen . Två examensarbeten vid enheten för fastighetsvetenskap vid KTH i studerade 2006 bostadsproduktionen och mark- ägoförhållanden i Stockholmsregionen5 respektive i Göteborgs- och Skåneregionen6. I den förstnämnda rapporten anges inga uppgifter om faktisk fördelning av bostadsproduktionen, men författaren konstaterar att både vad gäller och upprättas fler detaljplaner och byggs totalt sett flest lägenheter på mark jämfört med privat mark. I den sistnämnda rapporten anger författarna att i planerades av nybyggnationen på mark (exklusive mark som ägs av kommunala bolag) och kommun (exklusive mark som ägs av kommunala bolag). I var motsvarande andel och i . Utredningens bedömning utifrån nämnda, men knapphändiga faktauppgifter är att i vart fall i tillväxtkommuner, där bostads- byggandet naturligen är större än i landet i övrigt, har en domine- rande del av bostadsproduktionen skett med stöd av markanvis- ningsavtal på mark som ägs eller har ägts av kommunen. Den utvecklingen torde dock i sig tala för att andelen exploateringsavtal kommer att öka i takt med att de kommunala markreserverna för bostadsbyggandet minskar. I utredningens uppdrag ingår endast frågor gällande exploate- ringsavtal, dvs. avtal mellan en kommun och en byggherre eller fastighetsägare där marken huvudsakligen är privatägd, varför fram- ställningen i det följande begränsas till detta. Faktaunderlag till de beskrivande delarna i detta kapitel har vi bl.a. hämtat från de rapporter som omnämnts i utredningsdirektiven och från annan litteratur inom området7. När det gäller underlag för avsnitt 5.4 om exploateringsavtal i några andra länder, har utredningen även arrangerat ett seminarium med deltagare från ministerier, kom- muner och forskningsinstitutioner i , och . 5Skoglund, Bostadsproduktion på privat och mark – Detaljplanering i och kommuner, KTH Fastighetsvetenskap EX-06-155, 2006. 6Mattsson & , Analys av bostadsbyggande och markägoförhållanden i Göteborgs- och , KTH Fastighetsvetenskap EX-06-168, 2007. Kalbro & , , , 2010. 5.2.2Vad innebär ett avtal? Eftersom kommunens förhandlingsposition baseras på rätten att bestämma var, hur och när en detaljplan ska upprättas, dvs. det kommunala planmonopolet, tecknas exploateringsavtalet i regel senast i samband med kommunens antagande av detaljplanen. Vanligen ingås avtalet planantagandet, med villkor om att avtalet blir giltigt under förutsättning att planen kommer att vinna laga kraft. Ett s.k. föravtal (ramavtal, planeringsavtal el. kan tecknas innan planprocessen inleds. När en byggherre äger mark med exploa- teringsmöjligheter är det naturligt att han vill få en uppfattning om vad som kan byggas. Byggherren är också intresserad av att få ett preliminärt besked om vilka huvudsakliga exploateringskostnader han förväntas stå för. Visserligen kan byggherren numera på begäran få ett s.k. planbesked av kommunen (5 kap. 2–5 §§ PBL), men där lämnas endast uppgifter om kommunen har för avsikt att påbörja en planläggning och i så fall när den förväntas leda till en ny eller ändrad detaljplan. Några bindande kommunala utfästelser om framtida bebyggelse är det inte möjligt att ge. För att byggrätten ska kunna bestämmas, måste det bl.a. ske ett samråd om detalj- planen med andra som berörs av planen. I ett rättsfall (RÅ 1980 Ab. 425) hade kommunen ingått en principöverenskommelse med en byggherre som innebar att kom- munen tagit ställning till hur framtida markanvändning skulle ut- formas. Därigenom ansågs kommunen ha överskridit sin befogen- het som planmyndighet. Vid större exploateringsprojekt kan utrednings- och planerings- kostnader vara betydande. Hur dessa kostnader ska fördelas mellan byggherren och kommunen är då en fråga som kan regleras i ett plankostnadsavtal eller annat motsvarande föravtal. Föravtal kan ses som ett "letter of intent" mellan kommunen och byggherren. Parterna ska verka för att avtalet blir uppfyllt, såvida inte något oförutsett inträffar som ligger utanför parternas egen kontroll. Det egentliga exploateringsavtalet är en överenskommelse mellan kommunen och en byggherre om hur en exploatering ska genom- föras. Det gäller dels vem som ska ha ansvar för utförande av olika åtgärder, dels vem som ska finansiera åtgärderna. Innehållet i ett exploateringsavtal är beroende av exploateringssituationen. Exploa- teringsavtal förekommer såväl i samband med byggnation av enstaka småhus med en privatperson utan egen exploaterings- erfarenhet som byggherre, som vid utveckling av ett större bostads- område med något av de största byggföretagen som exploatör. I enklare fall består avtalen av några få punkter, medan avtalen i större bebyggelseprojekt kan vara mycket omfattande. Det gäller särskilt större infrastrukturprojekt. Det kan också finnas skillnader mellan avtalens utformning beroende på kommunernas varierande erfarenhet och policy i exploateringsfrågor. Följande punkter ger en bild av vad exploateringsavtal som avser större bebyggelseprojekt ofta brukar innehålla. Specificering av bebyggelsens utformning i s.k. gestaltnings- program e. dyl., som kompletterar detaljplanens bestämmelser Skydd för befintlig vegetation Ansvar för sanering av förorenade markområden (i före- kommande fall) Utformning av allmänna platser, dvs. gator/vägar, torg, parker och grönområden Byggherrens ansvar för utförande av kommunala anläggningar Byggherrens exploateringsbidrag samt kommunala gatukostnads- och anläggningsavgifter för vatten och avlopp Kontroll, besiktning och garantitider för kommunala anlägg- ningar som byggherren utfört Marköverlåtelser från byggherren till kommunen för allmänna platser och allmänna tomter på kvartersmark i detaljplanen Upplåtelse av rättigheter på byggherrens mark för allmänna ledningar, gång- och cykelvägar och gemensamhetsanläggningar Vem som ska ta initiativ till ansökningar om lantmäteri- förrättningar Tidplan för exploateringens genomförande Förfarandet om det skulle uppstå tvister om avtalets tolkning Viten om någon av parterna inte skulle uppfylla avtalet. 5.2.3Från offentlig reglering till civilrättsliga avtal När kommunen ingår ett exploateringsavtal bör en grundläggande rättsprincip vara att dess befogenheter bygger på en rättslig regle- ring. Det ska därför finnas stöd i offentligrättslig lagstiftning för att teckna sådana avtal. Kommunen ska inte genom exploaterings- avtal kunna framtvinga prestationer från en exploatör som avviker från lagstiftningen. Exploateringsavtalen är dock inte uttryckligen reglerade i lagstiftningen, utan lagstödet för avtalen bygger indirekt på olika bestämmelser i och kom- pletterande lagstiftning om ansvar och finansiering av infrastruktur samt markåtkomst och ersättning. Utgångspunkten i bestämmelserna är att byggherren ska svara för kostnader för allmänna platser och allmänna va-anläggningar inom det aktuella planområdet och på den egna kvartersmarken. Investeringar för övriga anläggningar och byggnader ska däremot bekostas av det allmänna. Lagstiftningen är relativt restriktiv när det gäller möjligheterna att ålägga byggherren kostnader för t.ex. infrastruktur. En för- till denna restriktivitet är att lagstiftningen är utformad mot bakgrund av bostadssociala ambitioner, där statliga bostadssubventioner utgjorde en central del. För att bygg- skulle erhålla statliga bostadslån med en starkt subventione- rad ränta, förutsattes att kostnaderna för mark, anläggningar och byggnader låg på en rimlig nivå, vilket kontrollerades av läns- bostadsnämnderna. För varje kommun skulle det fastställas ett belopp för s.k. tomt- och grundberedningskostnader, som inte fick överskridas. I tomt- och grundberedningsbeloppet (TOG) ingick kostnader för mark, trafik- och parkanläggningar på allmän plats i detaljplan, vatten- och avloppsanläggningar, el-ledningar, grovplanering och grund- beredning samt administration. Däremot ingick inte s.k. general- planekostnader, dvs. kostnader för åtgärder utanför detaljplane- området. På motsvarande sätt kontrollerades att husbyggnads- kostnaderna låg på en godtagbar nivå. Systemet innebar i slutändan att försäljningspriset på bostadsrätter och småhus med äganderätt var reglerat. Tillsammans med de kommunala bostadsföretagens hyresledande ställning svarade systemet med statliga bostadslån för samhällets reglering av hela bostadsmarknaden. Det var mot bakgrund av det här systemet som den dåvarande i sitt betänkande Ny plan- och bygglag (SOU 1979:65 och 66) föreslog att exploateringsavtalen inte skulle lag- regleras särskilt. Utredningen anförde bl.a. följande (s. 394 f.). Avtal som kommer till stånd som medel i genomförandeprocessen berör många olika lagar och skiftande förhållanden. Behovet av att i denna form reglera praktiska frågor angående plangenomförandet är uppenbart. Som har framhållits ges av KL:s allmänna stadganden, bl.a. om likställighet, och av olika speciallagars regler, grundläggande bestämmelser för hur olika frågor skall behandlas. I taxor kan frågor om avgifter m.m. vara närmare preciserade. Där tvingande lagregler finns, och inte annat särskilt framgår av berörda lagar, finns ingen rätt att i avtal träffa överenskommelser som avviker från vad som sålunda stadgats. Särskild lagreglering av detta uppenbara förhållande är inte erforderligt. I PBL finns stadganden för hur långt detaljregleringen får gå vid planläggning. Där finns också regler för samråd, utställning m.m. av detaljplan, som har kommit till för att garantera medborgarinsyn och ge en bättre möjlighet att påverka utformningen av planerna. En faktisk bindning från kommunen i förväg är naturligtvis inte förenlig med lagstiftningens syfte. Inte heller i här berörda avseenden skulle emeller- tid en särskild lagreglering av ett så uppenbart förhållande tjäna något syfte. Även om remissinstanserna inte var eniga med utredningens för- slag, delade föredragande statsråd utredningens uppfattning i regering- ens proposition Ny plan- och bygglag (prop. 1985/86:1, s. 228). Syftet med en lagreglering skulle (nämligen) i första hand vara att skydda den enskilde som motpart till kommunen och att reglera exploateringsavtalets verkan mot tredje man. Med hänsyn till de skiftande förhållanden som kan förekomma i dessa sammanhang torde det vara mycket svårt att lagtekniskt utforma sådana föreskrifter. De skulle bli så allmänt hållna att de knappast skulle utgöra något effektivt skydd utöver det som redan följer av avtalslagen. Jag anser inte att det finns skäl att lagreglera exploateringsavtalen enbart för att markera avtalstypens betydelse och förankra förfarandet med sådana avtal i lagstiftningen om plangenomförande. skedde sedermera radikala förändringar av förut- sättningarna för bostadsbyggandet. De statliga bostadssubvention- erna – med prisreglering av hyror och bostadsrättsavgifter och av försäljningspriser på nya radhus och småhus med äganderätt – ersattes av ett marknadsorienterat byggande. byggs huvuddelen av bostäderna av privata byggherrar och till marknadsmässiga priser. har många kommuner en begränsad ekonomi, vilket kan göra det svårt att bekosta alla följdinvesteringar som kan uppstå vid byggprojekt i form av trafik- anläggningar, social service etc. Det betyder att byggherrar kan göra mer eller mindre stora vinster, medan kommunerna åt- minstone på kort sikt riskerar att enbart belastas med kostnader. Genom exploateringsavtal försöker därför kommuner att ålägga byggherrar ekonomiska eller andra skyldigheter, som befinner sig i utkanten av vad lagstiftningen tillåter. Dessa samhällsförändringar har således skapat en ny situation vid användningen av exploateringsavtal. Det kan exemplifieras med följande problembeskrivning presenterad av Exploateringsavtals- gruppen i Syd, som är en informell grupp med personer från kommuner, byggherrar och Tekniska högskolan i (KTH). Gruppen har diskuterat hur exploateringsavtal skulle kunna utformas i det framtida samhällsbyggandet och dess diskussioner och förslag finns relaterade i en rapport från KTH8. Bristande helhetssyn i stadsbyggandet. Om kommunerna håller sig inom lagstiftningens ramar för exploateringsavtal, minskar incitamenten för att göra detaljplaner för ny bebyggelse. I många kommuner finns marknadsförutsättningar för en annan finansiering än vad som är möjligt enligt lagstiftningen. Kommuner konstruerar därför egna modeller för att hantera problematiken. Förhandlingar om exploateringsavtal blir då ett ekonomiskt spel, där parterna försöker minimera sina kost- nader. Det stimulerar inte till värdeskapande planering, helhets- lösningar och partnerskap i stadsbyggandet. Långsiktigt dåliga förvaltningslösningar. Inte sällan överför kommunerna, genom exploateringsavtal, ett lagstadgat ansvar för allmänna platser (gator, torg, grönområden) till fastighets- ägarna. Det sker genom att vägar i stället läggs ut på kvarters- mark, som förvaltas som s.k. gemensamhetsanläggningar. Orsaken är i första hand att kommunerna måste täcka drifts- och underhållskostnader för gator m.m. genom kommunal- skatten och inte med avgifter från fastighetsägarna. Detta skapar i sin tur problem med huvudmannaskapet för vatten och avlopp. Kommunala va-verk vill inte gärna ta på sig ansvaret för va- system, om de lokaliseras till områden som är gemensamhets- anläggningar. Det leder till långsiktigt dåliga lösningar från såväl stadsbyggnads- som förvaltningssynpunkt. 8 Kalbro & , Exploateringsavtal. Lagstöd, tillämpning och förslag till nya principer, KTH Arkitektur och samhällsbyggnad, TRITA-FAT Rapport 4:104, 2008. Orättvis ekonomisk fördelning. När gator och vägar, som egent- ligen bör vara kommunala, i stället blir gemensamhetsanlägg- ningar uppstår rättviseproblem mellan fastighetsägare. Som delägare i gemensamhetsanläggningar måste fastighetsägare dels betala kostnader för anläggningen, dels genom kommunal- skatten bidra till kostnader för gator som sköts av kommunen. Förhandlingar om exploateringsavtal sker mot bakgrund av kommunens planmonopol. Det finns då en risk att detaljplaner fördröjs – eller i värsta fall inte antas – om byggherren inte vill gå med på kommunens krav. Denna asymmetri i parternas förhandlingspositioner understryker vikten av att det finns tydliga och förutsägbara regler. Bristande förutsägbarhet och konkurrens. Det ligger i sakens natur att kommunerna inte i förväg kan offentliggöra vilka krav man ställer på byggherrarna, om kraven saknar lagstöd. För bygg- kan det således finnas en stor osäkerhet om vilka kost- nader som i slutändan kommer att belasta byggprojektet. Denna bristande förutsägbarhet om kostnadsbilden gynnar stora före- tag, som kan spelets regler och har stora finansiella resurser att leva med osäkerheten. Oklara regler om kostnadsfördelningen mellan kommun och byggherre leder inte sällan till långdragna diskussioner innan detaljplaner kan antas. Det medför kostnader och tidsfördröjningar i stadsbyggandet. Plan- och byggnadslagstiftningens regelverk för detaljplaneprocessen och bristen på tydliga riktlinjer för exploateringsavtal har kritise- rats av många för att bidra till onödiga tidsförluster och därmed höga kostnader för inte minst den del av näringslivet som är involverad i samhällsbyggandet. Regeringen gav 2005 Verket för Näringslivsutveckling () i uppdrag att mäta PBL:s admi- nistrativa kostnader för det svenska näringslivet. I sin rapport9 bedömer verket att byggherrarnas administrativa kostnader för eget och externt utlagt arbete för att uppnå exploateringsavtal uppgår till drygt , vilket motsvarar av näringslivets totala kostnader för det arbete som läggs ner i sam- band med kommunernas detaljplaner. 9 , Näringslivets administrativa kostnader för bygg- och fastighetsrätt, Rapport 2007:2. Under de intervjuer som verket genomförde inom ramen för den studien, var det framförallt exploateringsavtalen som fördes fram som ett problem. När ett företag initierar en planprocess i en kommun, påbörjas en förhandling mellan företaget och kommu- nens tjänstemän. Förhandlingen handlar till stor del om att kommunen ska samtycka till de idéer som företaget har och därför påbörja planförfarandet. Kommunen och företaget ska förhandla fram och teckna ett exploateringsavtal, där företaget förbinder sig att exploatera den aktuella marken enligt överenskomna villkor. Företagen upplever enligt intervjuerna att kommunen hamnar i överläge i förhandlingsprocessen, eftersom de inte får möjlighet att bygga och förverkliga sina idéer, om de inte går med på kom- munens villkor. Kommunen har stora möjligheter att i exploa- teringsavtalen villkora företagen att stå för en del andra om- kostnader än den byggnation som företaget från början planerat. Företagen har under intervjuerna beskrivit hur exploateringsavtalen exempelvis kan omfatta byggnation av skolor, daghem, vägar, idrottsplatser, busshållplatser etc. Företagen känner sig utnyttjade, eftersom de är i beroendeställning gentemot kommunen. De känner sig tvingade att skriva på avtal, där villkoren känns orimliga. Eftersom exploateringsavtalen och deras omfattning inte är reglerade i lagstiftning, får kommunen betydande utrymme och möjligheter att ställa upp egna riktlinjer och krav på de företag som vill exploatera mark. Företagen har under intervjuerna fört fram detta som ett stort problem. Företagen har dessutom svårt att för- utse kostnaderna och att planera sina projekt, då de inte vet vad kommunen kommer att kräva i avtalen. Exploateringsavtalen skulle enligt rapporten upplevas som mer rimliga om utformningen och vad de får omfatta var reglerat. De skulle då vara förutsägbara och därmed en naturlig del i detaljplane- processen. Om ett bostadsföretag exempelvis vill bygga ett visst antal lägenheter, skulle företaget vara medvetet om att det även måste stå för en del omkostnader för att de boende ska kunna ta sig till och från området och ha tillgång till skolor och daghem. Även om kostnaderna fortfarande skulle vara höga, skulle detta vara klarlagt innan företagen gav sig in i processen och därmed skulle det upplevas som mer rimligt. 5.2.4Nuvarande lagstöd för exploateringsavtal Rättsliga begränsningar i avtalsfriheten För exploateringsavtalen gäller bestämmelser som går utöver rent civilrättsliga överenskommelser. Som en grundläggande rätts- princip gäller att kommunens befogenheter, i dess egenskap av myndighet, ska bygga på en rättslig reglering. Villkor i ett exploate- ringsavtal, som är ett uttryck för kommunens myndighetsutövning, måste därför ha stöd i den offentligrättsliga lagstiftningen. Kom- munen får alltså inte, genom sitt planmonopol, framtvinga pre- stationer från en byggherre som går längre än vad lagstiftningen medger. Detta synsätt, som kom till uttryck redan i förarbetena till PBL (prop. 1985/86:1), har bekräftats även i senare samman- hang. Kommunen befinner sig i överläge genom att vara plan- myndighet enligt PBL och bestämmer således när en detaljplan ska upprättas och antas. Det finns därmed en potentiell risk för att kommunen utnyttjar denna myndighetsposition vid avtalsförhand- lingarna, dvs. en förutsättning för att detaljplanen ska antas är att byggherren går med på vissa villkor i exploateringsavtalet. Ett sådant utnyttjande av myndighetspositionen, s.k. illojal makt- användning, innebär alltså att kommunen använder sin makt- position för att främja egna ekonomiska intressen. Tom Madell, tidigare professor i Europarätt vid , skriver bl.a. följande10. En myndighet får exempelvis inte ta betalt för sin myndighets- utövning, såvida inte stöd för detta föreligger i författning. Som en följd av detta räknas det alltså som otillbörligt att ett offentligt organ utan författningsstöd begär en förmån i utbyte mot myndighets- utövning. Ett typiskt exempel är om en ansökan om bygglov bifalls först om den sökande, t.ex. genom ett genomförandeavtal, förpliktat sig att bidra till någon verksamhet.