sou · H0B393 · 2013-01-01 00:00:00 — Enligt de s.k. till- trosparagraferna fick tingsrättens dom inte ändras av hovrätten utan att bevis tagits upp på nytt vid huvudförhandling i hovrätten, om det var fråga om vittnesförhör, förhör med sakkunnig eller förhör med en part under sanningsförsäkran och avgörandet även i hovrätten var beroende av tilltron till den bevisningen. I de fall bevisningen skulle tas upp på nytt skedde det genom omförhör. Om omförhör inte krävdes skulle bevisningen läggas fram på annat lämpligt sätt. Det innebar i allmänhet att bevisningen lades fram Utvärdering, överväganden och förslag genom en uppspelning av tingsrättens ljudupptagning eller genom uppläsning av utsagan sådan den antecknats i tingsrättens dom. Genom EMR-reformen infördes nya former för presentation av muntlig bevisning i hovrätten. gäller således att muntlig bevisning i hovrätten som huvudregel ska läggas fram genom den ljud- och bildupptagning som gjorts av förhöret i tingsrätten (se avsnitt 3.1.1). Enligt 35 kap. 13 § RB gäller alltså att om tingsrätten i ett mål som överklagats till hovrätten tagit upp muntlig bevisning, och om bevisningen kan läggas fram i hovrätten genom en ljud- och bildupptagning från tingsrättsförhöret, får beviset tas upp på nytt endast om ytterligare frågor behöver ställas. Regeringen anförde i förarbetena att om den muntliga bevisningen kan läggas fram i hovrätten genom en uppspelning i stället för ett omförhör, kan flera positiva effekter uppnås. Genom att hovrätten i större utsträckning kommer att grunda sin bedömning på samma material som tings- rätten – eventuellt med ett kompletterande tilläggsförhör – betonades även hovrättens kontrollerande funktion. Färre omförhör ansågs även innebära att hovrättsprocessen kan bli effektivare. Vidare an- fördes att huvudförhandlingarna kommer att kunna genomföras under smidigare former och att vissa mål kommer att kunna av- göras på handlingarna. Vidare antogs att antalet huvudförhandlingar som måste ställas in skulle minska. Det anfördes även att det är viktigt att lagstiftningen utformas från ett medborgarperspektiv, vilket bl.a. innebär att situationen för vittnen och brottsoffer måste uppmärksammas särskilt. Färre omförhör ansågs innebära stora för- delar för den enskilde eftersom vittnen och andra slipper upprepa sina berättelser i flera instanser. Det framhölls att ett vittnesmål i tingsrätten, som lämnas i närmare anslutning till den aktuella händelsen än berättelsen i hovrätten, i många fall ger ett bättre uttryck för vittnets verkliga iakttagelser och därmed ett bättre underlag för hovrättens avgörande än ett omförhör. Detta ansågs gälla i synner- het om hovrätten har möjlighet att ta del av förhörsutsagan genom en videoupptagning från förhöret i tingsrätten (prop. 2004/05:131 s. 200 ff.). Om ytterligare frågor behöver ställas tas alltså förhöret upp på nytt. Förhöret i hovrätten hålls enligt 36 kap. 16 § andra stycket RB som regel som ett tilläggsförhör, dvs. det inleds med en upp- spelning av ljud- och bildupptagningen från förhöret vid tings- rätten varefter kompletterande frågor ställs till förhörspersonen. I författningskommentaren redogörs för tre olika fall där det kan behöva ställas ytterligare frågor. Det första fallet är att en part Utvärdering, överväganden och förslag tillåts åberopa nya omständigheter vars existens blir tvistiga och någon av parterna vill föra bevisning om dessa genom ett nytt för- hör med någon som redan hörts vid tingsrätten. Det andra fallet då ett förnyat förhör kan behövas är om ny bevisning gör det nöd- vändigt att ta upp beviset på nytt. Det tredje fallet är om det råder oklarheter om vad ett vittne menat med sin utsaga. Att vittnet lämnat svävande uppgifter i allmänhet behöver dock inte utgöra skäl för ett kompletterande förhör. Liksom tidigare är det hovrätten som har det slutliga ansvaret för bedömningen av om den muntliga bevisningen ska tas upp på nytt. Detta innebär dock inte att parternas åsikt i frågan skulle sakna betydelse. Tvärtom är det i första hand parterna som ska ta ställning till om det krävs ytterligare frågor (a. prop. s. 233 f.) Tilltrosreglerna ändrades så att det numera i 50 kap. 23 § och 51 kap. 23 § RB stadgas att om det vid huvudförhandling i tings- rätten hållits förhör inför rätten eller syn på stället angående någon viss omständighet och avgörandet även i hovrätten beror av tilltro till den bevisningen, får tingsrättens dom inte ändras i den delen utan att beviset har lagts fram i hovrätten genom en ljud- och bild- upptagning av förhöret i tingsrätten eller tagits upp på nytt vid huvudförhandling i hovrätten. gäller dock att en sådan ändring får göras om det finns synnerliga skäl för att bevisets värde är ett annat än tingsrätten antagit samt i brottmål om det är till fördel för den tilltalade. Paragrafen ändrades alltså så att den uttryckligen omfattar alla förhör som hålls i bevissyfte. En uppspel- ning av en ljud- och bildupptagning ansågs i förarbetena generellt sett ge lika gott underlag för bevisvärderingen som ett förnyat förhör (prop. 2004/05:131 s. 201). När det gäller syn på stället gäller fortfarande att om det är fråga om tilltron till den, måste den tas upp på nytt i hovrätten för att en ändring ska få göras. Mot- svarande ändring gjordes i tilltrosbestämmelsen som avser pro- cessen i , 55 kap. 14 § RB. Reglerna om närvaro, utevaro och frånvaro vid huvudförhandling i hovrätt Enligt 11 kap. 5 § RB är en part skyldig att infinna sig personligen vid huvudförhandling i tingsrätt och hovrätt om inte hans närvaro kan antas vara utan betydelse för utredningen. Motsvarande bestäm- melse för brottmålen finns i 21 kap. 2 § första stycket RB. Utvärdering, överväganden och förslag framgår att den misstänkte är skyldig att infinna sig personligen vid huvudförhandlingen i tingsrätt och hovrätt. Sådan skyldighet före- ligger dock inte om målet kan avgöras även om han inte infinner sig vid huvudförhandlingen och hans närvaro kan antas vara utan betyd- else för utredningen. Enligt 50 kap. 21 § första och tredje styckena respektive 51 kap 21 § första och fjärde styckena RB gäller vidare att om en klagande, enskild klagande i brottmål, uteblir från sam- manträde för huvudförhandling, förfaller överklagandet. Detsamma gäller om en klagande som förelagts att infinna sig personligen inställer sig endast genom ombud och hovrätten inte anser sig ändå kunna avgöra målet. Hovrätten har också möjlighet att ompröva sin inställning till frågan om behovet av personlig inställelse. Ett mål får alltså avgöras om en enskild klagande som förelagts att in- finna sig personligen inställt sig endast genom ombud. Om en klag- ande vars överklagande förfallit haft laga förfall för sin utevaro eller underlåtenhet att infinna sig personligen kan målet återupptas enligt 50 kap. 22 § första stycket och 51 kap. 22 § första stycket RB. Möjligheterna för hovrätten att ta del av den tilltalades utsaga vid tingsrätten genom att spela upp en ljud- och bildupptagning har i viss mån utvidgat möjligheterna för hovrätten att avgöra ett mål utan att den tilltalade är personligen närvarande. I rättsfallet NJA 2009 s. 836 har fört ett ingående resonemang om de gränser som dock bör gälla för en sådan rättstillämpning. Målet gällde en tilltalad som frikänts i tingsrätten men av hovrätten dömts till ett långvarigt fängelsestraff. Även en tilltalad som inte ska höras eller annars behöver närvara av utredningsskäl har enligt vad HD uttalade fall ett legi- timt krav på egen insyn i förhandlingen och möjlighet att själv – alltså inte bara genom försvarare – muntligen få föra fram sin sak inför rätten. Det finns också ett allmänintresse av den tilltalades person- liga närvaro och, som påpekade, kan förtroendet för rättsordningen ta skada av att en tilltalad i sin frånvaro döms till en mycket ingripande påföljd. Det kan enligt därför inte helt överlämnas till den tilltalade att avgöra om han eller hon ska närvara vid huvudförhandlingen. I vilka fall den tilltalades personliga närvaro krävs av andra skäl än utredningsbehov och i vilka fall ett sådant krav på närvaro får stå tillbaka av hänsyn till intresset av en effektiv rättskipning låter sig inte uttryckas i en för alla fall gällande princip, anförde . En utgångs- punkt är dock att när hovrättsdomen kan innebära en betydande straffskärpning i förhållande till tingsrättsdomen bör den tilltalades Utvärdering, överväganden och förslag närvaro, oberoende av dennes inställning, krävas så långt det låter sig göras. Men även andra omständigheter kan enligt Högsta dom- stolen få betydelse. Ett klart och tydligt eftergivande av rätten att få närvara kan exempelvis få betydelse för bedömningen. Från kan nämnas avgörandet mot (dom 22.9.2009), SvJT 2009 s. 991. Klagan- den Pietiläinen inställde sig endast genom ombud vid första huvud- förhandlingsdagen i brottmål i hovrätten. Förhandlingen var utsatt . Hovrätten avskrev målet. fann att det hade ålegat hovrätten att tillåta ombudet att företräda klaganden vid den förhandlingsdagen, trots att klaganden själv inte var närvarande. Vidare tycktes de frågor som behandlats den dagen inte ha krävt Pietiläinens personliga närvaro enligt domstolen. Inte heller hade det klart angetts i kallelsen att en enda dags frånvaro skulle betraktas som frånvaro från hela förhandlingen. Avskrivningen av målet hade under sådana omständigheter utgjort en mycket rigid och allvarlig sanktion, som inte var förenlig med rätten till en rätt- vis rättegång och rätten att försvara sig. ansåg att Pietiläinens rättigheter enligt artikel 6:1 och artikel 6:3 c) i konven- tionen hade kränkts. Hänvisning till ljud- och bildupptagningar i hovrätt Som framgått av avsnitt 3.2.3 mjukades kravet på muntlighet upp genom EMR-reformen och det infördes en möjlighet att vid huvud- förhandlingen hänvisa till handlingar i målet. I hovrätten får bevis- ningen läggas fram vid huvudförhandlingen genom hänvisningar till handlingar i målet, om rätten finner det lämpligt (50 kap 19 § och 51 kap. 19 § RB). Beträffande muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna vid hov- rättsprocessen anfördes i departementspromemorian Hovrättspro- cessen (Ds 2001:36, s. 115 ff.) att det stela system som dessa principer ansågs medföra måste ses mot bakgrund av den situa- tion som rådde före införande. Reglerna om för- farandet vid domstol var gamla och rättsväsendet präglades av missförhållanden. Det äldre systemet var muntligt- protokollariskt och reglerna var konstruerade mot bakgrund av en legal bevisteori. Bevisningen i ett mål kunde tas upp vid en mängd skilda tillfällen. Varje handling och varje uttalande togs till proto- kollet. När parterna angett allt de önskade, togs målet till avgör- Utvärdering, överväganden och förslag ande på grundval av det som stod i protokollet. Inte sällan dömdes målet av någon som inte hade annan kontakt med parterna och deras ombud än genom protokollet. införande medförde enligt promemorian att man rådde bot på flera av de missförhållanden som förekommit. Även om uppluckringar har skett så är grundmönstret såvitt gäller muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna i huvudsak oförändrade. Beträffande en uppmjukning av systemet fanns det enligt pro- memorian starka skäl att gå längre när det gäller processen i högre rätt än när det gäller tingsrättsprocessen. När en dom överklagas till hovrätt har det redan förekommit en tingsrättsprocess om saken. Efter ett överklagande ansågs parterna i allmänhet väl förtrogna med allt det som motparten haft att säga. Såväl parterna som domarna i hovrätten vet oftast genom tingsrättsdomen var de springande punkterna finns. Processmaterialet är helt enkelt mer genomarbetat när målet förekommer i hovrätten. Med det moderna samhällets krav på en effektiv hovrättsprocess, där hovrätten i första hand ut- gör ett kontrollorgan och inte endast ett omprövningsorgan, fanns det enligt promemorian skäl att se på hovrättsprocessens principer med nya ögon. Betydande fördelar fanns med ett system enligt vilket en huvudförhandling i hovrätt inte behöver ha samma omfatt- ning som huvudförhandlingen i tingsrätt haft. Genom en reform som i viss mån bryter igenom muntlighets- och omedelbarhets- principerna kunde åstadkommas en ordning där förhandlingen i hov- rätt inleds på en betydligt högre kunskapsnivå när det gäller om- ständigheterna i målet. Mot denna bakgrund anfördes det i promemorian att hovrätten bör ges en möjlighet att bestämma om den överklagade domen, hand- lingar som legat till grund för denna, en inspelning eller uppteck- ning av ett tingsrättsförhör samt en handling som ingår i hovrättens akt helt eller delvis ska anses vara framlagda vid hovrättsförhand- lingen utan att de har lästs eller spelats upp vid denna I EMR-propositionen anfördes att hänvisning kan ske till hand- lingar i såväl tingsrättens som hovrättens akt. Bevisning i skriftlig form och bevisning som inte ska tas upp på nytt enligt reglerna i 35 kap. 13 § kan läggas fram genom en hänvisning, t.ex. till referat i tingsrättens dom, inlagor i tingsrättens eller hovrättens akt eller ljud- och bildupptagningar från ett tidigare förhör eller en syn (prop. 2004/05:131 s. 267). Utvärdering, överväganden och förslag Uppgifter från hovrätterna, åklagarna och advokaterna Från hovrätterna har uppgetts att omförhör är sällsynta. Det före- kommer exempelvis om det inte går att spela upp upptagningarna eller om det uppstått tolkbehov. Även i fall då en tilltalad ändrar sin berättelse väsentligt brukar förhöret med denne genomföras som ett tilläggsförhör i hovrätten, dvs. förhöret i hovrätten inleds med att tingsrättsförhöret spelas upp. Förhören från tingsrätten spelas alltså upp i hovrättsprocessen i mycket stor utsträckning. Det är sällan som parterna avstår från uppspelning men ibland nöjer de sig med att referaten i tingsrättens dom läses upp. I så fall sker det ofta på initiativ av domstolen. Från flera håll har det framförts att det ofta är för mycket som spelas upp av förhören men att det kan vara svårt att göra uppspelningen mer koncentrerad. Det anses räcka med uppläsning av referaten men tingsrätternas referat tenderar att bli allt kortare. anses det räcka att delar av förhören spelas upp, något som i och för sig förutsätter en noggrann indexering av upptagningarna. Det har framhållits att hänvisning till ljud- och bildupptagningar borde användas oftare. Vid ett möte mellan hovrättspresidenterna enades dessa om några uttalanden kring tillämpningen av vissa be- stämmelser med anledning av EMR-reformen (bilaga till protokoll från presidentmötet i ), se bilaga 3 i Del 2. Där anförs bl.a. följande. Hänvisning till ljud- och bildupp- tagningar kan aktualiseras i sådana fall där det av praktiska skäl är svårt att få till stånd en förhandling med uppspelning av samtliga förhör. Hovrätten bör t.ex. för att underlätta utsättningen av långa mål med flera aktörer i undantagsfall kunna använda sig av hänvis- ning för i vart fall delar av den muntliga bevisningen. Vid hän- visning till förhör i mål som avgörs efter huvudförhandling ska förhören spelas upp för samtliga ledamöter. Alla i rätten bör ta del av uppspelningen gemensamt. Uppspelningen bör i regel ske i den ordning som förhören ska komma enligt processordningen. När utredningen har besökt hovrätterna har det sagts att hänvis- ning till ljud- och bildupptagningar förekommer då och då. Främst sker det med parternas samtycke men det har även förekommit vid vissa hovrätter att man beslutat om hänvisning utan parternas sam- tycke. Hänvisning till ljud- och bildupptagningar sker främst i stora mål. När metoden har tillämpats anses den ha fungerat bra. Utvärdering, överväganden och förslag rätterna föredrar i allmänhet hänvisning framför att tillåta parterna att inte närvara vid uppspelningen av förhören (s.k. närvarodispens). Många parter och ombud är fortfarande skeptiska till hänvisning som presentationsform när det gäller just ljud- och bildupptagning- arna. När denna handläggningsform har tillämpats har hovrätten ofta upprättat en huvudförhandlingsplan som skickas till parterna, där alla moment i handläggningen redovisas, dvs. även de dagar då uppspelning sker enbart inför rättens ledamöter. Till förhandlingens inledning kallas parterna att närvara. Av huvudförhandlingsplanen framgår sedan vilka dagar som rätten tar del av upptagningarna, i vilken ordning det sker och ofta även vilken sal som är bokad för detta ändamål. Därefter kallas parterna till sista delen av förhand- lingen, dvs. genomgången av personalia samt slutanförandena. Någon hovrätt skickar utan begäran och utan kostnad ett exemplar av ljudfilen till parterna (ombuden) när hänvisning ska ske. Vid hov- rätterna har man även diskuterat olika sätt att lösa situationen när en tilltalad som är häktad vill se upptagningarna tillsammans med sin försvarare. Flera hovrätter anser att hänvisning till upptagningarna borde kunna ske oftare och ser stora fördelar med metoden. Den lämpar sig bäst i stora och tidskrävande mål, i vilka koncentrationsprin- cipen ändå förlorar i betydelse på grund av antalet förhandlings- dagar. Hänvisningsmetoden gör det också mycket lättare att få ut målen till huvudförhandling eftersom man sparar in på huvudför- handlingstid och lättare kan boka upptagna åklagare och advokater. I de stora målen med många professionella aktörer är det ofta svårt att hitta huvudförhandlingsdagar då alla kan delta. Till dessa stora mål kan det dessutom ofta vara ont om rättssalar, särskilt säker- hetssalar. En annan fördel som nämnts är att vid hänvisning kan rättens ledamöter enklare spela upp en sekvens på nytt, vilket ibland kan ha ett stort värde. Genom att ledamöterna vid hänvisning helt kan fokusera på vad som spelas upp anses hänvisningsmetoden er- bjuda ett mer kvalificerat sätt att tillgodogöra sig materialet. Från flera håll har påtalats att det är en pedagogisk uppgift för hovrätterna att få parter och ombud att se fördelarna med hänvis- ningsmetoden och i större utsträckning godta hänvisning till upp- tagningar som handläggningsform. Men det har också understrukits att rätten måste vara försiktig med att köra över parterna i fråga om hänvisning. Ombuden och parterna sätter nämligen ofta stort värde på att se upptagningarna tillsammans med rätten. Ombuden ser det också som en fördel om slutanförandena kan hållas i anslut- Utvärdering, överväganden och förslag ning till att man sett upptagningarna. Till dessa synpunkter har också lagts vikten av offentligheten. På något håll planeras av praktiska skäl huvudförhandlingen ibland så att alla parter inte behöver närvara vid uppspelning av ljud- och bildupptagningarna. Detta gäller i omfattande mål som är svåra att planera. De flesta hovrätter anser dock att parterna, även åklagaren, som utgångspunkt bör vara närvarande vid uppspelningarna, men det har ibland förekommit att någon part av praktiska skäl tillåtits vara frånvarande i någon utsträckning. På många håll har alltså fram- hållits att hänvisning till ljud- och bildupptagningar är att föredra framför någon mer utvecklad form av närvarodispens. I samband med handläggning av ett omfattande mål i Hovrätten för Nedre användes en annan metod. När åklagaren be- gärde att hänvisning till ljud- och bildupptagningar skulle ske be- träffande flera av förhören framställde några av de tilltalade en begäran om att få vara närvarande när rätten tog del av upptagningarna. Parterna fick då del av de tider då uppspelning genom hänvisning skulle äga rum med möjlighet att anmäla sin närvaro. Fem av fjorton advokater samt två av sjutton tilltalade var närvarande vid uppspel- ningarna. Enligt hovrätten föreföll alla vara nöjda med upplägget. Dock gick en del av flexibiliteten förlorad, som annars är en fördel med hänvisningsmetoden Tilläggsförhör förekommer men verkar överlag inte vara så van- ligt. Det är främst från försvararnas sida som det begärs, och då mestadels beträffande förhör med den tilltalade. Tilläggsförhören spelas i hovrätten in endast genom ljudupptagning. På de flesta håll har uppgetts att hovrätten tar ställning i frågan om tilläggsförhör före huvudförhandlingen. Det förekommer dock även vid dessa hov- rätter att frågan får anstå till huvudförhandlingen, om frågan är svår att avgöra innan rätten själv sett ljud- och bildupptagningarna. Främst gäller detta förhörspersoner som ändå ska vara närvarande vid huvud- förhandlingen. Från något eller några håll har å andra sidan uppgetts att hovrätten vanligtvis beslutar i frågan om tilläggsförhör i sam- band med huvudförhandlingen. En hovrätt har särskilt angett att man alltid försöker uppmärk- samma om den tilltalade har något att tillägga vid förhandlingen. I så fall tillfrågas försvararen. Från många håll har uppgetts att man inledningsvis tillämpade bestämmelserna om tilläggsförhör ganska restriktivt. Tillämpningen synes dock ha blivit generösare. Frågorna kring tilläggsförhör synes numera inte utgöra något problem vid handläggningen. Utvärdering, överväganden och förslag ställer dock regelmässigt krav på att det anges skäl för en begäran om tilläggsförhör samt att förhörs- och bevistema anges. Vid ett presidentmöte i enades man om några uttalanden kring tillämpningen av bl.a. frågan om tilläggsförhör. Det preciserades därvid i vilka fall ytterligare frågor bör få ställas, se bilaga 3 i Del 2. Det vållar heller inga bekymmer om det under huvudförhandlingen begärs att tilläggsfrågor ska få ställas till någon som ändå är närvarande; det är sällan som motparten invänder mot det. Det är också sällan som detta leder till krav på tilläggsfrågor till andra förhörspersoner. När det gäller tilläggsfrågor till någon som inte är närvarande vid huvudförhandlingen anses detta ofta kunna ordnas genom att kansliet skickar en kallelse till den som förhöret gäller med en uppmaning att vara tillgänglig per telefon . När det gäller tilltrosreglerna har från flera håll påtalats att tings- rätterna ibland hållit telefonförhör i tilltrossituationer. Hovrätterna hör då oftast vittnet på nytt, ibland även per telefon. Det har även förekommit att hovrätten återförvisat mål till tingsrätten om alltför avgörande bevisning tagits upp per telefon. Mark- och vid har påtalat att syn på stället som tagits upp genom ljud- och bildupptagning i lägre rätt borde omfattas av tilltrosbestämmelserna på så vis att tings- rättens dom ska kunna ändras även i fall där syn på stället lagts fram i hovrätten genom en ljud- och bildupptagning. Mark- och miljö- överdomstolen har därvid framhållit att det alltför sällan tas upp syn på stället genom ljud- och bildupptagning. Det medför många resor över hela landet för domstolen. Domstolen har framhållit effektivi- tetsvinsterna med en ändring av reglerna och kan inte se någon anledning till att syn på stället inte kan omfattas av bestämmel- serna. En fråga som diskuterats inom hovrätterna som en följd av reformen är om målet ska avgöras eller förfalla om den tilltalade, i egenskap av klagande, kommer till huvudförhandlingen endast genom ombud. Som utgångspunkt synes bestämmelserna tillämpas som förut, dvs. Från flera hovrätter har dock på- talats att det finns ett behov av att förtydliga eller ändra bestäm- melserna och att det borde finnas en klar förfallsregel. Lagtextens lydelse tyder enligt en del röster egentligen på att fler fall borde avgöras i klagandens frånvaro. Alla hovrätter har uppgett att den nya ordningen för hur munt- lig bevisning läggs fram genom uppspelning och ordningen med Utvärdering, överväganden och förslag tilläggsförhör har fallit mycket väl ut. Det anses att kvaliteten på avgörandena har förbättrats eftersom hovrätten har samma under- lag som tingsrätten. Man har framhållit att bevisning får betraktas som färskvara. Vidare anses det att hovrättsarbetet kan planeras bättre och att färre förhandlingar ställs in. Därigenom har även kansliernas arbete underlättats. I allt väsentligt har dessa uppgifter bekräftats vid utredningens kon- takter med åklagarna.