sou · H1B356 · 2013-08-20 00:00:00 — Fristående skolor i andra länder – en internationell utblick 9.6.6Om möjligheterna att jämföra skolor I , och är det respektive lands inspektionsmyndighet som publicerar fakta om de olika skolorna. Det gäller inspektionsrapporter och i också en årlig rapport. I finns på regeringens nya hemsida gov.uk detaljerad information om samtliga skolor. Information om skolor och skolors resultat finns däremot inte samlad i . I stället är respektive skola skyldig att ingående redovisa fakta om genomströmning, betyg, klasstorlek m.m. Den danska inspektionsmyndigheten har dock till uppgift att granska även skolornas hemsidor. – en redovisning av rättsläget Fristående skolor kan bildas genom ett förfarande som brukar benämnas avknoppning. Det finns inte någon vedertagen definition av vad som avses med begreppet avknoppning och ett avknopp- ningsförfarande kan se olika ut beroende på vilken typ av kom- munal verksamhet det är frågan om. Kommittén har fått i uppdrag att redovisa rättsläget när det gäller avknoppning av verksamhet på skolområdet och – om det bedöms nödvändigt – tydliggöra och förenkla regleringen. Med avknoppning av skolverksamhet avses då en kommun beslutar att lägga ner sin egen skolverksamhet och i stället erbjuder en eller flera anställda inom kommunen att ta över skolan och driva den vidare under eget huvudmannaskap. De anställda bildar då ett aktiebolag eller någon annan form av juridisk person och ansöker till Skolinspektionen om att bli godkänd som huvudman för en fri- stående skola och få driva skolan vidare. Normalt erbjuds också de som tar över skolverksamheten att förvärva eller hyra befintliga till- gångar såsom t.ex. skollokaler och inventarier. Ett syfte med avknopp- ning av skolverksamhet kan vara att skapa ökad mångfald och konkurrens genom att fler aktörer kommer in på den offentliga marknaden. Härigenom får även medborgarna en ökad valfrihet att själva påverka vilken utbildning de vill ha. Ett annat syfte med avknoppning kan vara att tillvarata den kreativitet och det engage- mang som ofta finns hos personalen på en skola. Förfarandet kan dock innebära problem utifrån rättsliga aspekter. Det gäller särskilt om verksamheten i samband med en avknoppning avyttras utan konkurrenshänsyn och till ett pris som inte överens- stämmer med marknadsvärdet, t.ex. genom att kommunen under- låter att ta hänsyn till immateriella värden vid värderingen. I sådana fall kan det bli fråga om en överföring av värden från den kom- munala till den privata sektorn, vilket kan komma att strida mot både svensk lagstiftning och . Ett sådant förfarande kan också medföra en snedvridning av konkurrensen och skapa kon- kurrens på olika villkor eftersom ägarna till en avknoppad skolverk- samhet, som överlåtits till underpris, ges en ekonomisk konkurrens- fördel gentemot andra fristående aktörer. I det här avsnittet redogörs för de aktuella bestämmelserna i skollagen och kommunallagen (1991:900) samt tillämpningen av dem i svenska domstolar. Även en redogörelse av de EU-rättsliga bestämmelserna om statsstöd och tillämpningen av dem ges. Av- snittet avslutas med en sammanfattande diskussion av rättsläget. Inledningsvis kan konstateras att en avknoppning av skolverk- samhet innebär att en kommun beslutar att lägga ned någon av sina skolverksamheter och i stället riktar ett erbjudande till ett privat- rättsligt organ, ofta bestående av en grupp anställda, att överta den och driva den vidare som en fristående skola. Det finns inga bestämmelser som tar särskilt sikte på sådana förfaranden då en skol- verksamhet ombildas till en fristående sådan. I stället får en bedöm- ning göras av varje del i förfarandet utifrån de allmänna bestäm- melser som finns i kommunallagen och skollagen. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är inte tillämplig i samband med avknoppning av skolverksamhet. Fristående skolor utgör en bidragsfinansierad enskild verksamhet. Kommunen köper inte några tjänster i samband med en avknoppning och har inte heller något bestämmande inflytande över verksamheten. Enligt upp- handlingslagstiftningen föreligger det således inte något avtal med ekonomiska villkor mellan en fristående skola och kommunen. Vid avknoppning av verksamhet berörs den i verk- samheten sysselsatta personalen. Vi kommer dock inte att gå närmare in på det arbetsrättsliga regelverket inom ramen för vår utredning. Skollagen innehåller bestämmelser om tillåtna driftsformer för skolan. En kommuns beslut om avveckling av en skol- verksamhet och försäljning av densamma innebär inte ett beslut om en alternativ driftsform för den kommunala skolan, som vid t.ex. Förfarandet innebär inte heller en överlåtelse av verk- samheten i egentlig mening. Kommunen kan inte självständigt avtala med en viss huvudman om överlåtelse av verksamhet efter- som skolverksamhet är en tillståndspliktig verksamhet. Ur ett skol- rättsligt perspektiv innebär i stället förfarandet dels att kommunen lägger ner sin verksamhet, dels att en enskild huvudman startar verksamhet i form av en fristående skola. Lagligheten av kommunens beslut att lägga ner sin egen skol- verksamhet får bedömas utifrån kommunens skyldighet att an- ordna grundskola i den omfattning det krävs för att ge utbildning åt samtliga barn i kommunen samt skyldigheten att erbjuda ett allsidigt urval av gymnasieutbildningar (en närmare redogörelse av kommunernas skyldigheter i detta avseende ges i avsnitt 2.3.2). Det ankommer på Skolinspektionen att pröva den nye enskilde huvudmannens förutsättningar att bedriva skolverksamhet och att göra en bedömning av konsekvenserna av en etablering. Prövningen görs i enlighet med bestämmelsen om godkännande av enskilda huvudmän i 2 kap. 5 § skollagen (en närmare genomgång av bestämmelsen görs i avsnitt 6.1.2). Till skillnad från vad som gäller vid andra ansökningar om att starta en fristående skola har kommunen i dessa fall ett större inflytande över processen. En förutsättning för att en avknoppning ska kunna fullföljas – och för att en ansökan ska kunna bifallas – är ett beslut från kommunen angående nedläggning av sin verk- samhet. Annars finns det inte längre förutsättningar för sökanden att överta verksamheten. Vid bedömningen av eventuella påtagliga negativa följder för den del av skolväsendet som anordnas av det allmänna måste i dessa fall kommunens möjligheter att erbjuda utbild- ning beaktas. I sitt yttrande måste kommunen därför redogöra för hur nedläggningen av en skola påverkar elevers möjlig- heter att välja utbildning inom det allmänna. En avknoppning får inte medföra att kommunens möjligheter att anordna eller erbjuda utbildning kraftigt begränsas. Var gränsen i detta avseende går är dock inte klarlagt. Den rättsliga regleringen av verksamhet finns i kom- munallagen. Det finns inte några bestämmelser som särskilt reg- lerar försäljning av egendom. aktualiseras vid en avknoppning blir då i första hand bestämmelsen om näringsfrämjande åtgärder och bestämmelsen om god eko- nomisk hushållning. Enligt likställighetsprincipen (2 kap. 2 §) ska en kommun be- handla alla sina medlemmar lika om det inte finns sakliga skäl för något annat. Bestämmelsen tar sikte på kommunens relation till sina medlemmar i egenskap av just kommunmedlemmar. Däremot blir den inte tillämplig när en kommunmedlem exempelvis vill köpa egendom (2011 s. 128). Förbud mot stöd till enskilda företag En kommun får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen (2 kap. 8 § första stycket). I uttrycket allmänt främja ligger att stödinsatser ska rikta sig till hela det lokala näringslivet eller åtminstone en större grupp. Till de allmänt näringsfrämjande åtgärderna hör bland annat att tillhandhålla mark och teknisk service till företagen. Däremot är det generellt sett inte en kom- munal uppgift att tillgodose näringslivets behov av lokaler (prop. 1990/91:117 s. 152). Gränsen mellan otillåtna och tillåtna lokal- hållningsåtgärder är dock inte helt klar. Ett individuellt riktat stöd till en enskild företagare får endast ges i undantagsfall. Det uttrycks i kommunallagen genom att sådant stöd bara får lämnas om det finns synnerliga skäl för det (2 kap. 8 § andra stycket). Det ankommer på den kommun som beslutat om stödet att visa att det föreligger sådana omständigheter som gör att det finns synnerliga skäl. En kommun i glesbygds- områden kan exempelvis ha rätt att ekonomiskt stödja en närings- idkare för att garantera en viss minimistandard av kommersiell service åt hushållen (a. prop. s. 153). Det finns inte något stöd i förarbeten och praxis för att det skulle föreligga synnerliga skäl för ett individuellt riktat stöd mot tidigare anställda i samband med ett övertagande av skolverksamhet. Det finns således inte något rättsligt utrymme för en kommun att utan konkurrenshänsyn rikta ett särskilt förmånligt erbjudande till t.ex. en grupp anställda för att främja uppkomsten av en fri- stående skola. För att undvika risken att göra sig skyldig till ett olagligt stöd till enskild näringsidkare måste en kommun, som vill lägga ner sin skolverksamhet och överlåta sina tillgångar, göra en marknadsmässig värdering av tillgångarna och försöka uppnå högsta möjliga pris i förhållande till vad marknaden kan erbjuda. Däremot kan ett visst s.k. avknoppningsstöd anses tillåtet under ett övergångsskede. Med avknoppningsstöd avses att en kommun uppmuntrar nyföretagande genom att ge råd och stöd i samband med en avknoppning. Här spelar det roll om personalen är anställd eller inte. SKL gör bedömningen att t.ex. kostnadsfri information, utbildning, konsultstöd och tjänstledighet skulle kunna accepteras ur ett kommunalrättsligt perspektiv, men att ytterligare stöd kan ifrågasättas mot bakgrund av kommunallagens förbud mot stöd till enskild (SKL 2008, bilaga 1, s. 2). Till skillnad från bestämmelser om statligt stöd gäller enligt kommunallagen inte något lägsta belopp för att det aktuella stödet ska kunna anses vara olagligt. Krav på god ekonomisk hushållning Kommunallagen ställer ett övergripande krav på att kommuner ska ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet (8 kap. 1 §). Bestämmelsen har karaktären av en ändamålsregel och ska inte läggas till grund för laglighetsprövning (a. prop. s. 110). Den ska i stället ses som ett mål för den ekonomiska förvaltningen samt ett medel för revisorernas granskning och för de förtroendevaldas politiska ansvar. Utgångspunkten är att de kommunala medlen kommer från alla som bor i kommunen och att pengarna ska an- vändas för invånarnas bästa (a. prop. s. 111). Den närmare innebörden framgår inte av lagen och det finns inte heller några mer konkreta riktlinjer för hur verk- samhet ska bedrivas för att god ekonomisk hushållning ska uppnås. Därför blir det upp till varje enskild kommun att inom ramen för sitt självstyre beakta kravet på god ekonomisk hushållning vid hanteringen av sin egendom. Bestämmelsen medför att kommuner måste söka uppnå marknadspris vid försäljning av såväl fast som lös egendom. 10.2Tillämpningen i svenska domstolar Kommunbeslut om avveckling av en skolverksamhet och försäljning av densamma kan överprövas av allmän förvaltningsdom- stol genom laglighetsprövning. En domstolsprövning förutsätter naturligtvis att någon behörig överklagar beslutet. Om ingen över- klagar blir alltså även ett olagligt beslut giltigt. Det är bara särskilt utpekade personer som har rätt att begära laglighetsprövning av ett kommunalt beslut, närmare bestämt varje kommunmedlem och juridiska personer som äger en fastighet i kommunen (10 kap. 1 § kommunallagen). Personer som rent all- mänt berörs av ett kommunbeslut har dock inte rätt att överklaga. I samband med ett avknoppningsförfarande kan det innebära att ett bolag som hade varit villigt att betala mer för den verksamhet som kommunen avknoppat inte har någon möjlighet att överklaga kom- munens beslut. Reglerna för laglighetsprövning handlar endast – som begreppet antyder – om en ren prövning av om ett beslut är lagligt och det är upp till den som överklagar att visa att det finns förutsättningar för upphävande. I ett mål som rör ett avknoppningsförfarande blir det således upp till den som överklagar att visa att förfarandet inneburit ett individuellt inriktat stöd genom att ersättningen inte motsvarat marknadsvärdet av den överlåtna verksamheten. Om den som över- klagar lyckas med detta blir det upp till kommunen att visa att det har förelegat synnerliga skäl som gjort det påkallat att ge det aktu- ella stödet. Eftersom domstolens prövning är begränsad till be- slutets laglighet, och således inte omfattar beslutets lämplighet eller skälighet, måste det dock framstå som ganska klart för domstolen att värdering skett på felaktiga grunder för att upphäva beslutet såsom olagligt. Domstolen får dessutom bara beakta sådana omstän- digheter som den som överklagar har anfört inom överklagandetiden (10 kap. 10 §). Domstolen kan endast upphäva ett beslut som bedöms vara olagligt. Det finns därmed ingen möjlighet för domstolen att komma fram till ett annat beslut. Effekten av ett upphävande är att det inte finns något beslut i ärendet längre. För att laglighets- prövningen ska vara meningsfull krävs att domarna efterlevs. utgör dock ett relativt svagt skydd mot olagliga kommunala beslut. Det finns inte något hinder mot att en kommun verkställer ett beslut som har överklagats, även om den rättsliga prövningen inte är klar (10 kap. 14 a §). Först måste dock kommunen bedöma risken för att det kan komma att upphävas vid ett överklagande.1 En kommun kan alltså ha slutit ett civilrättsligt avtal med en ny huvudman när domstolen förklarar förfarandet olagligt. Om ett beslut som redan har verkställts förklaras olagligt ska kommunen rätta det i den utsträckning det är möjligt (10 kap. 15 §). I detta ligger att en kommun i princip är skyldig att frånträda ingångna avtal och bära de skadeståndskrav detta kan föranleda, vilket kan vara svårt.2 Om kommunen inte rättar ett beslut i enlighet med domstolens dom får det som regel inga konsekvenser. Det finns inga generella sanktionsmöjligheter kopplade till laglighetsprövningen av kom- munala beslut. Det finns inte heller – till skillnad från i – några regler om återbetalningsskyldighet av lämnat stöd som be- dömts vara olagligt. 10.2.1Skolinspektionen kan inte pröva om kommunen i samband med en avknoppning har åsidosatt någon kommunalrättslig eller EU-rättslig regel Som redan har konstaterats är det Skolinspektionen – och inte kom- munen – som prövar en ansökan om etablering av en fristående skola i en avknoppningssituation. En särskild fråga som uppkommer är om myndigheten bör, eller över huvud taget kan, granska om kom- munen i samband med försäljningen har åsidosatt någon bestäm- melse i kommunallagen eller någon EU-rättslig regel. Vid ansökningsomgång avslog Skolinspektionen ett antal ansökningar på den grunden att huvudmannen hade fått över- ta tillgångar i den kommunala skolverksamheten på ett sätt som inte 1Det finns två fall där () har riktat kritik mot kommunstyrelser där beslut har verkställts utan att man har bedömt risken för att det kan komma att upphävas vid ett eventuellt överklagande. Det ena fallet gäller kommuns avknoppning av Tibble gymnasium där JO konstaterade att handlingarna i ärendet inte bar några spår av att det gjorts någon prövning av det slag som lagen förut- sätter (JO 2010/11 s. 568). Det andra fallet rör kommun som inte prövat om det funnits beaktansvärd risk för att ett beslut om försäljning av en fastighet skulle komma att upphävas om det överklagades och som verkställt beslutet trots att det var uppenbart att det skulle kunna upphävas om det överklagades (JO 2010/11 s. 574). I båda fallen framhöll JO att rätten till laglighetsprövning inte får bli illusorisk och att den därför inte kan under- ordnas mer allmänna intressen av att snabbt kunna genomföra politiska beslut. 2Statskontoret fick i uppdrag av regeringen att undersöka i vad mån kom- muner och landsting inte rättar verkställda beslut som upphävts av domstol vid laglighets- prövning. Statskontoret lämnade rapporten och rättelse av kommunala beslut (2012:6). kunde anses vara förenligt med regler om statsstöd. Dåvarande Länsrätten i (numera Förvaltningsrätten i ) konstaterade dock att prövningen av en ansökan om etablering av en fristående skola endast ska göras med tillämpning av skollagens bestämmelser (se domar meddelade i mål nr 26068-08, 26088-08, 26090-08 och 1537-09). Några andra villkor för godkännande än de som ges i skollagen kunde Skolinspektionen därför, enligt domstolen, inte ställa upp utan klart stöd i ett bemyndigande från regeringen. Vid sin prövning av en ansökan som avser en avknoppnings- situation kan Skolinspektionen därför inte bedöma hur själva av- knoppningen har gått till eller om kommunen kan anses ha åsido- satt någon bestämmelse i kommunallagen. Skolinspektionen har inte heller rätt att avslå en ansökan om godkännande på den grunden att överlåtelsen av verksamheten från kommun till huvudman kan komma att stå i strid med regler om statligt stöd. 10.2.2Enligt praxis strider överlåtelse av verksamhet till underpris mot kommunallagen I svensk praxis har kommunala underprisförsäljningar bedömts utgöra otillåtet stöd till enskild. Några domstolsavgöran- den har bekräftat att principen även gäller vid avknoppning av verksamhet. Den kanske mest uppmärksammade avknoppningen av skol- verksamhet är den av Tibble gymnasium i . Den bedömdes av Kammarrätten i vara olaglig och strida mot den kom- munalrättsliga bestämmelsen om förbud mot understöd åt enskilda näringsidkare (Kammarrätten i dom i mål nr 584-08). Kommunen hade fastställt försäljningspriset, utan att ha gjort någon utredning av värdet på eventuellt upparbetade mervärden beträffande verksamheten såsom t.ex. rörelsens varu- märke, utbildningsverksamhetens kundstock i form av elever samt lärarkompetens. Kammarrätten fann att det totala ekonomiska värdet på verksamheten översteg värdet på inventarierna och utrustningen och att det funnits ett övervärde i verksamheten som inte prissatts. Kommunen bedömdes därigenom ha lämnat ett individuellt riktat stöd till bolaget i strid med kom- munallagen. Kammarrätten upphävde kommunens beslut. Dåvarande Regeringsrätten, numera Högsta förvaltningsdom- stolen, har också slagit fast att det är olagligt att sälja kommunala verksamheter till ett pris understigande marknadsvärdet (RÅ 2010 ref. 100). I det aktuella fallet hade beslutat att avveckla viss hemtjänstverksamhet. Genom beslutet fick en privatägd hemtjänstleverantör tillgång till en etablerad verksamhet med personal och kundkrets på ett sätt som, enligt domstolen, motsvarade en överlåtelse av verksamheten. Den ersättning bolaget skulle lämna i betalning till kommunen avsåg emellertid endast ersättning för inventarierna hörande till verksamheten. Domstolen konstaterade att någon utredning om marknadsvärdet av den över- låtna verksamheten inte hade gjorts av kommunen, men att det totala värdet av verksamheten i vart fall måste anses klart överstiga värdet på inventarierna. Mot den bakgrunden fann domstolen att hemtjänstleverantören hade förvärvat en verksamhet till ett pris understigande marknadsvärdet, vilket innebar att bolaget hade erhållit ett individuellt inriktat stöd enligt kommunallagen. Kom- munen hade inte åberopat några synnerliga skäl som skulle ha kunnat göra det påkallat att ändå ge det aktuella stödet. Kommunens beslut upphävdes därför. Även om den aktuella domen inte gäller avknoppning av skolverksamhet – utan av hemtjänst – så är den vägledande för rättstillämpningen även på skolområdet. 10.2.3Enligt praxis strider förmånliga betalningsvillkor i samband med avknoppning mot kommunallagen I ett avgörande har kammarrätten gått ett steg längre. Prövningen avsåg kommuns två beslut att sälja verksamheterna vid Stallets och skolor och frågan var om själva villkoren för försäljningarna utgjorde ett otillåtet stöd till enskilda närings- idkare. De värderingar av verksamheterna som kommunen låtit ett revisionsbolag göra bedömdes ha resulterat i marknadsmässiga där hänsyn tagits till verksamheternas goodwill. Enligt kammarrättens mening skulle dock kravet på att försäljning av egendom ska ske till marknadspris lätt kunna urholkas om inte en bedömning görs av avtalsvillkorens affärs- mässighet. I de aktuella fallen innebar villkoren att köparna skulle erlägga köpeskillingarna på avbetalning, varav var amorteringsfria. Kommunen hade inte heller betingat sig någon säkerhet i form av t.ex. bankgaranti för det fall att köparna inte skulle ha förmåga att erlägga framtida betalningar av köpeskilling- arna. Därmed stod kommunen även den ekonomiska risken för köparnas eventuella betalning. Mot bakgrund av hur betalnings- villkoren var utformade kom kammarrätten fram till att kommunen lämnat ett individuellt riktat stöd till respektive köpare och upp- hävde besluten (Kammarrätten i dom i mål nr 3802-09). I egenskap av offentliga rättssubjekt är kommunerna även bundna av . Vid kommunalt stöd till näringslivet aktualiseras statsstödsregler som innehåller ett förbud mot statligt stöd, en anmälningsskyldighet och ett genomförandeförbud. I betänkande Olagligt statsstöd (SOU 2011:69) föreslås att det införs en ny lag om tillämpningen av stats- stödsreglerna. Den fortsatta behandlingen av betänkandet kan för- väntas öka medvetenheten kring och kunskapen om statsstöds- reglerna. Statsstödsreglerna är en del av konkurrensregler och har till syfte att säkerställa att konkurrensförhållandena inom EU inte snedvrids. Statsstödsreglerna finns i artiklarna 107–109 i EUF- fördraget (tidigare artikel 87–89 i EG-fördraget). Artikel 107.1 ställer upp fyra rekvisit för att en åtgärd ska träffas av statsstöds- reglerna: 1.stödet ska ges av en stat och med hjälp av statliga medel, 2.stödet ska gynna ett visst företag eller en viss produktion, 3.stödet ska snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen, och 4.stödet ska påverka handeln mellan medlemsstaterna. Samtliga dessa förutsättningar måste vara uppfyllda för att en åtgärd ska omfattas av . I det följande görs en kort genomgång av respektive förutsättning. Uppgifterna bygger i huvudsak på betänkandet Olagligt statsstöd. För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs först att stödet ges av en medlemsstat och med hjälp av statliga medel. Stödet behöver inte lämnas direkt av staten, utan kan även ges av t.ex. en kommun. Även kommunala medel kan utgöra statliga medel i för- dragets mening. Det krävs en överföring av medel. Med överföring avses inte bara direkta överföringar, utan även indirekta sådana som t.ex. bidrag, räntesubventioner, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader. Ett ytterligare exempel på en åtgärd som kan ut- göra stöd om den inte genomförs marknadsmässigt är försäljning av offentlig egendom till underpris. Stödet anses då utgöra skill- naden mellan det erlagda priset och marknadspriset. När det gäller försäljning av egendom har kommissionen publicerat ett särskilt meddelande (Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader [97/C209/03]). Enligt meddelandet finns det två sätt att utesluta förekomst av statligt stöd vid försäljning av mark och byggnader, antingen genom att överlåtelsen sker på grundval av ett villkorslöst anbudsförfarande där det bästa anbudet antas eller genom att över- låtelsen, i avsaknad av ett sådant förfarande, sker till ett pris som åtminstone motsvarar det värde som fastställts vid en oberoende expertvärdering. Här föreligger en koppling till kommunallagens krav på marknadsmässig prissättning. Även om riktlinjerna avser försäljning av fast egendom gäller motsvarande krav även vid försälj- ning av lös egendom och andra tillgångar. I kravet att en åtgärd för att innebära statligt stöd ska gynna vissa företag eller viss produktion ligger dels att åtgärden ska inne- bära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska vara selektiv.