sou · H1B383 · 2013-12-09 00:00:00 — Skrivningen gör heller ingen skillnad mellan tillhandahållande av anläggningarna och tjänsterna separata från varandra, utan det synes vara tillhandahållande av anläggningar och tillhörande tjänster sedda som en enhet som avses. Om anläggningarna tillhandahålls måste sålunda tillhörande tjänster tillhandahållas. Det synes dock inte göras någon skillnad i tillhandahållandeskyldig- heten om begäran avser tillträde till anläggningar eller endast tjänster därinom. Argumentationsvis kommer detta i praktiken att vara av mindre betydelse, eftersom anläggningar och tillhörande tjänster efterfrågas som en helhet. Villkoren för tillhandahållande är endast reglerade så att tillträde ska ges på icke-diskriminerande grund. Vad denna likabehandlings- plikt mera konkret omfattas är inte klarlagt i direktivet. Sålunda får anses oklart om det innefattar ett allmänt krav på likabehandling i den meningen att samtliga presumtiva avtalsparter ska erhålla samma pris, betalningsvillkor etc., eller om det finns utrymme för effektivitetshöjande olikabehandlingar, t.ex. prisdiskriminering i mikroekonomisk mening t.ex. volymrabatter, tvåpartstariffer, elasticitetsberoende avgifter m.m. 6.3.1Krav på allmän särredovisning av tjänsteleverantörer För alla anläggningar för tjänster som avses i punkt 2 i bilaga II ska, enligt artikel 13.3 2 st. i direktivet, tjänsteleverantören ha separata räkenskaper. Det finns alltså inget krav på organisatorisk åtskillnad men däremot ska redovisningen göras så att både tillgångar, skulder och eget kapital ska särredovisas för varje tjänstekategori enligt bilagepunkten och det ska upprättas särskilda resultaträkningar för varje verksamhet. Syftet torde vara att underlätta insyn och kontroll av efterlevnad samt att det ska vara möjligt att objektivt utvärdera avgifter m.m. i efterhand. Sålunda ska alltså separata balansräkningar och resultaträkningar upprättas för varje tjänstekategori, även om de återfinns inom en och samma legala enhet. I redovisningshänseende måste sålunda det finnas dubbla externa redovisningssystem för verksamheterna: Det gängse system som måste finnas enligt bokförings- och årsredovisnings- lagen med hänsyn tagen till tillämpliga skatterättsliga bestämmelser och därutöver en separat redovisning för att tillfredsställa SERA- direktivets krav. Detta kommer med nödvändighet att medföra avsevärda utmaningar för företagen att åstadkomma en rättvisande bild i redovisningen särskilt med tanke på att den ena redovisningen syftar till att uppfylla de krav som följer av den balans av intressenter som finns i t.ex. aktiebolag (aktieägare, långivare, leverantörer, anställda, statens fiskala intresse, marknads- platser m.fl.) medan den andra redovisningen ska upprättas främst i syfte att säkerställa efterlevnad av kravet på full öppenhet och icke- diskriminerande tillträde. Det finns därigenom en risk att de olika redovisningar kan visa helt olika bilder av företaget och svårighet kan uppkomma inte måhända vad gäller särkostnader och särintäkter, direkt hänförliga intäkter eller kostnader, men däremot fördelning, periodisering och allokering av samkostnader och gemensamma kostnader. Kanske svårast av allt är dock hur fördelning och allokering ska ske av balansposter, dvs. tillgångar, skulder och eget kapital. Principerna för just detta är bl.a. av avgörande betydelse för hur lönsamhetstoleranser ska bedömas i regleringshänseende. 6.3.2Krav på organisatoriskt oberoende för under vissa förutsättningar I direktivet har även uppställts krav på organisatoriskt oberoende för tjänsteleverantörer i de fall när tjänsteleverantören för en sådan anläggning för tjänster står under direkt eller indirekt kontroll av ett organ eller företag som också är aktivt och har en dominerande ställning på de nationella marknader för järnvägstransporttjänster för vilka anläggningen används. Härvidlag ska noteras ett antal punkter: Det är inte fråga om situationen när infrastrukturförvaltaren även tillhandahåller tjänster, utan det gäller vissa järnvägsföretag, dock inte i den mening som följer av artikel 3.1 i SERA-direktivet. Det gäller situationen när tjänsteleverantören ingår i en sfär av ekonomiska enheter, vilka får ses som en enhet enligt kontroll- begreppet inom konkurrensrätten, och därtill har en dominerande ställning (enligt konkurrensrätten) på den nationella relevanta geografiska marknaden och på alla de relevanta produktmarknader för järnvägstransporttjänster, där anläggningen används. I direktivet har sålunda dominansbegreppet getts en vidare definition än för andra bestämmelser och följer i stort konkurrensrättens principer. Det är möjligt att det härigenom kommer att omfatta just järnvägsföretag i direktivets begränsade mening, men kan även omfatta andra trafikföretag. Kopplingen mellan tjänste- och järnvägstransportverksamheten är alltså ett nödvändigt villkor, men inte tillräckligt. För att det organisatoriska oberoendekravet ska aktualiseras krävs därtill att nationell dominans föreligger för de järnvägstransporttjänster som anläggningen används för. Vad gäller frågan om vilka anläggningar som omfattas av oberoendekravet uppställs ett ytterligare villkor om att kravet omfattar tillträde till alla de anläggningar för tjänster som nämns i bilaga II, p. 2, förutom vissa underhållsanläggningar, andra tekniska anläggningar och undsättningshjälpmedel enl. bilaga II, p. 2 e, f och h. Nästa fråga blir därför hur det organisatoriska oberoendet ska gestalta sig. Syftet är att garantera full öppenhet och icke- diskriminerande tillträde till aktuella anläggningar. I artikel 13.3 uppställs ett krav på att tjänsteleverantörerna för dessa anläggningar för tjänster att vara i organisatoriskt avseende samt i fråga om beslutsfattande oberoende i förhållande till detta organ eller företag. Även om ordalydelsen leder tanken till ett krav på separata legala enheter stadgas dock att oberoendet inte ska innebära att en separat juridisk enhet för anläggningar för tjänster måste inrättas, utan oberoendet får uppfyllas genom inrättandet av separata avdelningar inom en enda juridisk enhet. Bestämmelsen torde vara inriktad främst mot tidigare nationella monopolister som alltjämt är vertikalt integrerade. För svenskt vidkommande förefaller det svårförenligt med gällande associationsrätt att uppnå direktivets krav och avsedda effekter genom att i svensk lagstiftning kräva bolagsintern uppdelning och oberoende. I praktiskt hänseende synes kravet därför vara ägnat att leda till krav på skilda legala enheter – särskilt med tanke på den lagstiftning gällande företagsstyrning som gäller i . 6.3.3Särskilt om krav på oberoende för infrastrukturförvaltares tillhandahållande av tjänster. En särbestämmelse har intagits i SERA-direktivet med innehåll att om verksamheten vid anläggningen för tjänster bedrivs av en infrastrukturförvaltare, eller om tjänsteleverantören står under direkt eller indirekt kontroll av en infrastrukturförvaltare, ska uppfyllandet av dessa krav enligt artikel 13.3 3 st. anses ha blivit visat genom att bestämmelserna i artikel 7 uppfylls. Härigenom måste alltså infrastrukturförvaltaren, i den mån denne tillhanda- håller tjänster, anses ha uppfyllt kravet på oberoende genom dels att infrastrukturförvaltaren inte tillhandahåller järnvägstransport- tjänster eller att tilldelnings- och avgiftsbestämmande är separerade från infrastrukturförvaltaren. Sålunda kan alltså infrastruktur- förvaltare tillhandahålla dessa anläggningar och tjänster så länge som de inte bedriver järnvägstransporttjänster, eller åtminstone så länge som tilldelning av tåglägen och bestämmande av avgifter för infrastruktur är separerat. Av detta följer sålunda att inte ställer något krav på den nivå av separation som redan har vidtagit. I allt väsentligt finns inga EU-rättsliga krav på att uppdelningen av tidigare affärsverket skulle lagligen behöva genomföras såsom gjordes i genom separationen till dåvarande 1988 och övriga kvarvarande divisioner 2001.58 ställer, som visats ovan, även omarbetningsdirektiv, lägre krav än den de facto-separation som föreligger i . Att lagstiftningen i behöver ändras för att efterkomma EU-kraven är dock klarlagt. Med hänsyn till att dock har genomfört längre gående separationer kommer EU-rättsliga krav att leda till redovisnings- och tillhandahållande krav för vissa bolag, som rimligen hade varit värdefulla att beakta i samband med separationen 2001. Kraven kommer otvetydigt att få konsekvenser för de företag som tillhandahåller här aktuella anläggningar. 6.3.4Procedurkrav för tillträde till anläggningar och möjlighet till till-trädesvägran Särskilda handläggningsregler har intagits i artikel 13.4 i SERA- direktivet. Därav följer att ett järnvägsföretags begäran om tillträde till och tillhandahållande av tjänster inom den anläggning för tjänster, som avses i punkt 2 i bilaga II, måste besvaras inom en rimlig tidsfrist som ska fastställas av det nationella regleringsorgan som avses i artikel 55 i SERA-direktivet. Sålunda föreligger alltså även en skyldighet för regleringsorganet (i ; Transportstyrelsen) att utfärda regler om tidsfrister för besvarande 58 Persontrafiken i tidigare divisionen som övergick till det statligt helägda bolaget ), persontrafik, godstransporter i dåvarande till , fastigheter till osv. av begäran om tillträde för var och en av dessa anläggningar och tillhörande tjänster. Ovan har tagits upp fråga om tjänsteleverantörers möjlighet att vägra tillträde. Enligt direktivet får sådan begäran avslås endast i ett fall och detta om det finns praktiskt möjliga alternativ som gör det möjligt för järnvägsföretag att bedriva den berörda gods- eller persontrafiken på samma linjer under ekonomiskt godtagbara förhållanden. Härmed ska dock inte förstås att tjänsteleverantörer har en skyldighet att investera i resurser eller faciliteter för att tillgodose alla ansökningar från järnvägsföretagens sida. Vad som utgör ekonomiskt godtagbara förhållanden framgår inte av direktivet och kommer ytterst att få avgöras av rättspraxis. Vem som har bevisbördan för att det verkligen finns sådana förhållanden framgår heller inte, men indirekt torde följa av bestämmelsen att tjänsteleverantören inte kan vägra tillträde till här aktuella tjänster utan att leverantören på något sätt kan visa att detta förhållande existerar. Denna osäkerhet gäller dock vissa underhållsanlägg- ningar, andra tekniska anläggningar och undsättningshjälpmedel enl. bilaga II, p. 2 e, f och h. För begäran om tillträde till alla andra anläggningar eller tillhandahållande av tjänster inom en anläggning måste tjänste- leverantören skriftligen motivera beslutet att avslå begäran och har även bevisbördan för att det finns praktiskt möjliga alternativ i andra anläggningar. Skrivningen kan förefalla märklig i så måtto att den kräver insyn i åtminstone potentiellt konkurrerande verksamheters kapacitetsutnyttjande. Utbyte av sådan information mellan leverantörer kan stå i strid mot konkurrensrätten och därmed grundläggande fördragsbestämmelser. Sålunda kan bestämmelsen riskera att bli mycket svåruppfylld för den som har bevisbördan. En långt rimligare bestämmelse hade varit att den som begär tillträde och nekas detta har att visa att denne saknar ekonomiskt godtagbara alternativ. Direktivet saknar även en definition av vad som utgör ekonomiskt godtagbara förhållanden och säger inget om huruvida detta ska bedömas utifrån objektiva kriterier gentemot någon form av allmän måttstock eller om det är ett relativt kriterium. Med hänsyn till den rättsutveckling som skett inom konkurrensrätten kan dock konstateras att dylika begrepp är mycket svårtolkade och nära nog omöjliga att objektivt bestämma. Av den anledningen har t.ex. missbruk av marknadsdominans i form av tillträdesvägran ansetts behöva förutsätta inte bara att faciliteten i fråga är omistlig (eng. indispensible), utan att det är omöjligt att förutan tillgång till faciliteten bedriva verksamhet på den relevanta marknaden. I järnvägsfallet sänks detta krav till att gälla även icke-dominerande företag, att presumtiva användare endast påverkas negativt i den omfattningen att andra kommersiella alternativ enbart är icke godtagbara och att omvänd bevisbörda gäller. Med tanke på att det i allt väsentligt saknas en adekvat utredning av behovet av sådana långtgående regler måste reglerna betraktas som onödigt betungande och mycket långtgående. 6.3.5Tvistlösningsbestämmelser vid kapacitetsbrist i anläggningar och tillhörande tjänster I artikel 13.5 i SERA-direktivet har intagits en bestämmelse om hur intressekonflikter ska hanteras. Typiskt sett är det liknande situationer som avses som när två järnvägsföretag ansöker om samma tågläge. I detta fall kan det röra sig om att järnvägsföretag ansöker om tillträde till samma anläggning och/eller tjänster, varvid kapacitetsbrist uppkommer om bådas begäran ska tillfredsställas. När sådana intressekonflikter uppstår stadgar direktivet en skyldighet för tjänsteleverantör för en anläggning för tjänster, som avses i punkt 2 i bilaga II, att sträva efter att tillmötesgå alla önskemål så långt det är möjligt. Hur denna strävan ska utformas eller vilka kriterier den ska följa stadgas dock inget om. Till skillnad från artikel 47 i SERA-direktivet (jfr nuvarande art. 22 i direktiv /14 om överbelastad infrastruktur) kommer det inte att krävas en förklaring om överbelastning av anläggningar och tillhörande tjänster och det behöver heller inte göras någon kapacitets- förstärkningsplan. För här aktuella anläggningar och tjänster används vare sig avgifter som lösning för överbelastning, ej heller några prioriteringskriterier. Därigenom saknas krav på att hänsyn ska tas till anläggningar och tillhörande tjänsters betydelse i samhället i förhållande till varje annan tjänst som följaktligen inte kommer att tilldelas kapacitet. Detsamma gäller även betydelsen av godstrafik. (jfr artikel 47.3–47.5 i SERA-direktivet) Så mycket måste dock konstateras att frånvaron av bestämmelser innebär att leverantören ska uppställa kriterier efter fritt skön. För att säkerställa att en korrekt fördelning verkligen sker stadgas att om inget praktiskt möjligt alternativ är tillgängligt och det råder kapacitetsbrister för den berörda anläggningen på grundval av påvisade behov,59 får sökanden rikta ett klagomål till det regleringsorgan som avses i artikel 55 i SERA- direktivet, som ska behandla ärendet och som vid behov ska se till att en lämplig del av kapaciteten tilldelas denna sökande. Hur detta mera konkret ska tillgodoses i rättsmedelshänseende är inte klarlagt, men förefaller vara så i praktiken att Transportstyrelsen ska vara överklagandeinstans vid konflikt om kapacitet. Orda- lydelsen ger vid handen att myndigheten därvidlag inledningsvis måste göra en bedömning av om överklagandet ska avvisas eller tas upp till prövning på basis av om det finns ett objektivt behov. Därefter ska myndigheten med tillämpning av oklara prioriterings- kriterier – vilka synes överlåtits till medlemsstaterna att bestämma om – avgöra tvisten och bestämma dels om rätt till tillträde och hur mycket kapacitet som ska tilldelas.60 Myndighetens beslut i detta hänseende måste rimligen kunna överklagas genom förvaltnings- besvär (jfr 8 kap. 9 § och 11 kap. JvL). 6.3.6Tvångsmässig nyttjanderätt vid överkapacitet? Situationen kan även uppkomma att anläggningar och tillhörande tjänster står oanvända. Enligt artikel 13.6 i SERA-direktivet gäller att om en anläggning för tjänster, som avses i punkt 2 i bilaga II, inte har varit i bruk under minst två på varandra följande år och järnvägsföretag för tjänsteleverantören har uttryckt sitt intresse för tillträde till denna anläggning för tjänster på grundval av påvisade behov, stadgas en skyldighet för dess ägare att offentliggöra att driften av anläggningen helt eller delvis kan leasas eller hyras som anläggning för järnvägstjänster, om inte tjänsteleverantören för denna anläggning för tjänster visar att en pågående omläggnings- process hindrar att den används av något järnvägsföretag. Skrivningen kan förefalla mycket märklig och synes ta sikte endast på en mycket speciell situation. Om tillträde till anläggning 59Vad som avses med påvisat behov är inte klarlagt, men det torde åtminstone innebära att det inte enbart hänförligt till en förfrågan om kapacitet. Synbarligen finns här ett illa dolt krav på att begäran om tillträde måste vara verkligt och motiverat. 60Däremot kan förväntas att kommissionen kan reglerade detta närmare. Det följer av artikl 13.9 i SERA-direktivet att 9. på grundval av regleringsorganens och tjänsteleverantörernas erfarenheter och på grundval av verksamheten inom det nätverk som avses i artikel 57.1 i SERA-direktivet får kommissionen anta åtgärder för att närmare specificera förfarandena och kriterierna för tillträde till de tjänster som tillhandahålls i de anläggningar för tjänster som avses i punkterna 2–4 i bilaga II. Dessa genomförandeakter ska antas i enlighet med det granskningsförfarande som avses i artikel 62.3 i SERA-direktivet. och tjänster faktiskt begärs så kommer situationen inte att uppkomma, eftersom det i sådana fall redan har stadgats en kontraheringsplikt, vilket i sig torde utesluta att anläggningen blir oanvänd. Ej heller är bestämmelsen tillämpning vid full kapacitet. I stället förfaller bestämmelsen ta sikte på situationen där ingen konkret efterfrågan på anläggningen finns, eller där det finns en alltför stor ledig kapacitet i förhållande till efterfrågan som presumtiva kunder enbart uttryckt intresse – dvs. inte konkret efterfrågat – så måste ägaren till anläggningen genom offentligt erbjuda (till synes envar) att anläggningen kan hyras eller leasas. Märkligt nog stadgas ingen skyldighet att ingå avtal med presumtiva intressenter. Med tanke på att det kan röra sig om såväl fast som lös egendom omfattar denna erbjudandeplikt nyttjande- rätt i allmänhet och kan omfatta allt från hyra av fastegendom, anläggnings- och lägenhetsarrende, annan nyttjanderätt enligt 7 kap. JB till hyra/leasing av lös egendom. Eftersom bestämmelsen inte innehåller någon skyldighet att ingå avtal med tredje part är den begränsad till utbudsplikten måste det ifrågasättas vilken praktisk betydelse den kommer att ha och hur denna ska utformas i nationell lagstiftning. Synbarligen begränsas den till en obligatorisk annonseringsplikt för ägaren av här aktuella anläggningar under vissa speciella omständigheter. Bestämmelsen torde därför vara ägnad främst att få igång en förhandlingsprocess om outnyttjad kapacitet, men däremot inte att tvinga fram avtal. Märkligheten består främst däri att anledningen till det låga kapacitetsutnyttjandet synes i allt väsentligt vara hänförligt till situationen där efterfrågan sviker. Att i det läget framtvinga avtal om kapacitet torde vara verkningslöst i praktiken, särskilt med tanke på att en pågående omläggningsprocess (typiskt sett syftande till att lösa överkapacitetsproblemet på skilda sätt) är en allmän undantagsgrund för utbudsplikten. 6.4Villkor för tillhandahållande av tilläggstjänster I artikel 13.7 har intagits en bestämmelse om tilläggstjänster. Dessa avser, enligt punkt 3 i bilaga II: i)Drivmotorström, för vilken avgifter ska anges på fakturorna åtskilt från avgifter för användning av elförsörjningsutrustningen, utan att det påverkar tillämpningen av direktiv /72/EG. j)Uppvärmning före avgång av persontåg. k)Skräddarsydda kontrakt för –kontroll av transport av farligt gods, –assistans för drift av icke-standardtåg. I den mån som tjänsteleverantören tillhandahåller någon av ovan- stående tjänster stadgas en skyldighet för tjänsteleverantören att tjänsterna ska tillhandahållas alla järnvägsföretag på ett icke- diskriminerande sätt. Skillnaden mot tidigare är sålunda att kretsen utvidgats till att förutom infrastrukturförvaltare även omfatta tjänsteleverantörer. För dessa tjänster saknas dock bestämmelser om krav på särredovisning, organisatoriskt oberoende eller regler om tvistlösning vid kapacitetsbrist. Den enda skyldighet som föreligger avseende tilläggstjänster är om – och endast om – de tillhandahålls så måste detta ske utan diskriminering till samtliga järnvägsföretag. Härigenom utesluts möjligheten att på förhand utesluta något järnvägsföretag och ett krav på likabehandling av samtliga intressenter. Vad som däremot skulle utgöra legitima skäl till att vägra tillträde är dock mera oklart. I svensk lagstiftning måste därför intas bestämmelse om krav på icke-diskriminerande behandling samt att inget järnvägsföretag på förhand kan uteslutas från möjlighet att begära tillträde. 6.5Villkor för tillhandahållande av extra tjänster Artikel 13.8 stadgar särskilda regler om s.k. extra tjänster. Enligt punkt 4 i bilaga II får [sic!] följande tjänster räknas som extra tjänster: 1.Tillträde till telekommunikationsnät. 2.Tillhandahållande av extra information. 3.Teknisk kontroll av rullande materiel. 4.Biljettförsäljning på stationer för passagerare.61 5.Tyngre underhåll som tillhandahålls i underhållsanläggningar avsedda för höghastighetståg eller andra typer av rullande materiel som kräver särskilda anläggningar. 61 Biljettförsäljning är en nyhet i SERA-direktivet. Det finns ingen skyldighet för vare sig infrastrukturförvaltare eller tjänsteleverantörer att tillhandahålla dessa tjänster, men däremot en rättighet för järnvägsföretag att begära sådana tjänster. Just denna rättighet kan synas tämligen innehållslös om den inte motsvaras av en skyldighet att tillhandahålla tjänsterna, vilket följer av allmänna rättsgrundsatser. Det torde oavsett förekomsten av lagstadgad rättighet att begära tillträde stå envar fritt att på eget initiativ framställa förfrågan om tillträde. Däremot ska tjänsteleverantören, om denne beslutar att likafullt tillhandahålla tjänsterna, göra så på ett icke-diskriminerande sätt. En i sammanhanget något märklig skrivning är att detta till skillnad för tilläggstjänster inte gäller alla järnvägsföretag, ej heller huruvida infrastrukturförvaltaren skulle omfattas av kravet. Visserligen skulle den sistnämnda osäkerheten klarläggas genom att infrastrukturförvaltaren intar rollen som tjänsteleverantör, men då hade detta likafullt kunnat uttryckas i klartext i direktivet. Såsom tidigare gäller dock att tilläggstjänster eller extra tjänster endast tillhandahålls av en leverantör får den avgift som tas ut för denna tjänst inte överstiga kostnaden för att tillhandahålla tjänsten, samt såsom en nyhet i SERA-direktivet; med tillägg av en rimlig vinst (artikel 31.8 i SERA-direktivet) 6.6Kommissionens delegerade rättighet till kompletterande rättsakter Gällande den eventuella osäkerhet som gäller omfattningen på kravet uppställda i p. 2–4 i bilaga II har kommissionen getts möjlighet att enligt artikel 13.9, på grundval av regleringsorganens och tjänsteleverantörernas erfarenheter samt på grundval av verksamheten inom det nätverk som avses i artikel 57.1 i SERA- direktivet, att anta åtgärder för att närmare specificera förfarandena och kriterierna för tillträde till de tjänster som tillhandahålls i de anläggningarna i fråga. Dessa genomförandeakter ska antas i enlighet med det granskningsförfarande som avses i artikel 62.3. har dock kommissionen inte antagit några sådana bestämmelser. 6.7Förslag till ändringar av tjänsteregleringen i fjärde järnvägspaketet 6.7.1Gemensam information och integrerat biljettsystem Kommissionen har föreslagit att det i SERA-direktivet ska införas en bestämmelse som ger medlemsstaterna möjlighet att ställa krav på järnvägsföretag om gemensam information och integrerade biljettsystem som är gemensamma för samtliga järnvägsföretag, allt i syfte att tillförsäkra passagerarna fördelarna av nätverkseffekter. Avsikten synes vara att skapa möjligheter för passagerare att erhålla en biljett för resa med flera olika järnvägsföretag Härtill ställs krav att järnvägsföretag ska utarbeta och genom- föra beredskapsplaner för att erbjuda hjälp till passagerare i händelse av större trafikstörningar.