sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — En utveckling mot en situation, där en nationell annonsdataplats skulle konkurrera med de privata företagen om att erbjuda bevak- ningstjänster, är ur ett förvaltningspolitiskt perspektiv principiellt tveksamt. Det har utvecklats en syn på det offentliga åtagandet som innebär att myndigheter inte bör bedriva affärsverksamhet och konkurrera med privata aktörer.179 Denna utveckling har också lett till nya bestämmelser i konkurrenslagen. Om en nationell annonsdatabas inte skulle få erbjuda bevaknings- tjänster mot betalning riskeras en situation där många presumtiva leverantörer, till den offentliga sektorn, ändå måste vända sig till de privata databasföretagen för att få hjälp med bevakningen av intressanta upphandlingar. Frågan är vad som då har vunnits genom att skapa en nationell lösning. Utredningens uppfattning är att risken är betydande att en nationell annonsdataplats skulle hamna i en besvärlig avvägning när det gäller vilken servicenivå den bör erbjuda. En alltför låg servicenivå kommer att medföra att många anbudsgivare och anbudsökare vänder sig till den privata marknaden med följden att vinsten med den nationella lösningen minskar. En hög servicenivå, som tillfredsställer flertalet leverantörers behov, kommer å andra sidan sannolikt att bli mycket kostsam. 179Se t.ex. den principiella diskussionen i SOU 2007:78 Bolagisering för ökad konkurrens och effektivitet. 1803 kap. 27 och 28 §§ (2008:579) Konkurrenslagen. Se också Prop. 2008/09:231 Kon- fliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. Stat, kommun och landsting kan förbjudas att sälja varor eller tjänster på ett sätt som begränsar konkurrensen. Säljverksamheter och förfaranden förenliga med lag omfattas dock inte av förbudet. nämligen innebära att ett betydande arbete måste läggas ned på att ta fram bevakningstjänster. Den tekniska utvecklingen riskerar att stanna av Vidare riskerar den tekniska utvecklingen avseende elektronisk upphandling m.m. att avstanna eftersom utvecklingen främst drivs av de företag som erbjuder annonseringstjänster. De synergier som av allt att döma finns mellan att tillhandahålla annonsplatser och elektroniska upphandlingssystem riskerar därmed att inte få fullt utlopp. Till nackdelarna med en statlig annonsdatabas hör också att monopol inte är någon god grogrund för utveckling. Utredningen har också funnit indikationer på att annonsplattformar i andra medlemsstater inte är särskilt användarvänliga och att det är tids- krävande för företagen att lära sig använda dem.181 En övergång kräver finansiering Frågan är även hur en fullständig övergång från den privata till den statliga lösningen skulle gå till. Det skulle innebära ett stort ingrip- ande i dessa företags verksamhet. De har investerat betydande belopp i sina annonsdatabaser och någon form av ersättning torde sannolikt behöva övervägas. Sist men inte minst kommer det att vara förenat med betydande kostnader att starta och driva en nationell annonsdataplats. Att bygga upp en annonsdataplats kommer sannolikt att kosta ett antal . Dels bör annonserna kvalitetssäkras på ett lik- nande sätt som de privata annonsdatabaserna gör, dels bör annonsdatabasen erbjuda goda sök- och bevakningstjänster. Till detta ska läggas den årliga driftskostnaden och kostnaderna för diverse utvecklingsinsatser. Sannolikt talar vi om årliga kostnader som uppgår till . 181 , of e-Procurement Good Practice, MARKT/2011/097/C4/OP LOT2, , Draft. 4.4.5Utredningen föreslår att samtliga upphandlingsannonser ska annonseras i en godkänd annonsdatabas Utredningen bedömer att övervägande skäl talar för att dagens decentraliserade och marknadsdrivna lösning bör behållas. Den förefaller fungera relativt väl, konkurrensen på marknaden driver på utvecklingen mot effektiva informationstjänster och det finns viktiga synergieffekter att tillvarata mellan tillhandahållandet av annonser och utvecklandet av effektiva elektroniska upphandlings- system. Utredningen har dock funnit att denna modell i visst avseende kan behöva regleras. Annonsdatabaserna kan tjäna på ökad synlighet och det finns tecken på att antalet aktörer på mark- naden har minskat, till förfång för konkurrensen . En styrning av marknaden kan också leda till att standarder utvecklas samt ge förutsättningar för inhämtandet av upphandlingsstatistik. Det finns olika sätt att åstadkomma ökad transparens och hindra en marknadskoncentration liksom att underlätta inhämt- andet av statistik. Det kan t.ex. ske genom att ställa vissa krav på de företag som tillhandahåller upphandlingsannonser. De företag som uppfyller kriterierna kan auktoriseras, godkännas eller certifieras. På så sätt erhålls de nödvändiga garantierna. Auktorisation innebär som regel att en statlig myndighet har prövat aktören och funnit denne lämplig för att bedriva ett visst yrke eller en viss typ av näringsverksamhet. Med certifiering avses att en tredje part, som ofta är ett partssammansatt organ, har funnit att en tjänst eller process överensstämmer med en överenskommen standard. Certifieringen är tidsbestämd. Med godkännande avses att tillsyns- eller tillståndsmyndigheten på området efter ansökan godkänner att en produkt, t.ex. ett läkemedel får säljas eller användas. Utredningen har stannat vid att det ska krävas ett godkännande av den myndighet som ansvarar för insamlingen och bearbetningen av upphandlingsstatistiken. Annonsering av upphandlingar har ett nära samband med statistikinsamlingen och därför är det naturligt att den statistikinsamlande myndigheten ansvarar för att godkänna och övervaka att de godkända annonsdatabaserna uppfyller kraven, dvs. bedriva tillsyn över aktörerna. En annonsdatabas ska, för att bli godkänd, uppfylla särskilda krav och villkor som den ansvariga myndigheten ställt upp. De databaser som blivit godkända ska också listas hos de statliga myndigheter som har upphandlingsstödjande funktioner. Alla privata aktörer som är intresserade av att förmedla annonser ska enligt utredningens förslag kostnadsfritt kunna ansöka om ett godkännande. Någon gräns för hur många aktörer som får god- kännas får enligt förslaget inte finnas. På så sätt skapas transparens, ordning och annonsdatabasmarknaden kan fortleva. Om ett godkännande skulle vara beroende av att alla godkända annonsdatabaser måste tillhandahålla samtliga publicerade annonser, skulle samma fördelar uppnås som en nationell statlig annons- databas. Det skulle innebära att godkända databaser delar med sig av de annonser man mottagit till övriga godkända databaser. Emellertid skulle en sådan ordning slå ut aktörer som tillhandahåller upphandlingsannonser, nämligen de som valt att endast tillhandahålla annonser publicerade i företagets eget upp- handlingsverktyg. Risken är därmed stor att utvecklingen av elek- troniska upphandlingssystem skulle avstanna eftersom det skulle påverka konkurrensen på denna marknad negativt. Det skulle också kunna hindra nischade annonsdatabaser, t.ex. inom ett produkt- område eller liknande. Utredningen bedömer därför att ett sådant krav skulle vara alltför ingripande. Det är genom att ge möjligheter för flera företag att tillhandahålla upphandlingsannonser som konkurrensen skärps eftersom det innebär att fler aktörer kan kon- kurrera om att ta fram nya lösningar och utveckla informations- tjänster. Som nämndes tidigare kan tillträdet till annonsmarknaden säker- ställas genom att staten fastställer vilken ersättning som ska utgå för utbyte av originalannonser. Ersättningen kan fastställas av arbets- gruppen som arbetar med upphandlingsstatistiken. Vilka krav bör ställas på en godkänd annonsdatabas? Utredningen menar att följande minimikrav ska uppfyllas av en annonsdatabas för att den ska bli godkänd. Med aktör avses i det följande tillhandahållare av en annonsdatabas. Aktören förbinder sig att kostnadsfritt publicera upphandlings- annonser, dvs. upphandlingar som genomförs med stöd av och samt även att inhämta viss information från andra dokument hänförliga till offentliga upphandlingar. Aktören ansvarar för att annonsen är rätt presenterad; själva innehållet i annonsen ansvarar den upphandlande myndigheten eller enheten för. Annonserna ska vara utformade i enlighet med standard- formulären i eller det standardformulär som antas för upphandlingar som omfattas av 15 kap. och . Aktören förbinder sig att publicera annonsen inom ett fastställt antal timmar. Aktören ger presumtiva anbudsgivare, enligt vissa uppställda minimikrav på söksystemet, möjlighet att på egen hand och utan kostnad söka bland alla i databasen publicerade annonser. Det måste tydligt framgå att det är fråga om en originalannons, med vilket avses den annons som först publicerades. Aktören förbinder sig att tillhandahålla viss statistik till den statistikansvariga myndigheten (se 10 kap.). Det ska tydligt framgå att annonsdatabasen är godkänd och vilka delar av upphandlingsmarknaden som annonserna omfattar. Ett beslut med innebörd att annonsdatabasen inte godkänts ska i första hand omprövas av myndigheten. Ovanstående krav kan ställas på varje enskild annonsdatabas och det finns inga principiella eller tekniska hinder mot att företagen, som tillhandahåller upphandlingsannonser, ska kunna upp- fylla dem. Det krävs dock att Sveannons antas som standard och att efterannonsering sker i enlighet med förslag. Den tidigare nämnda arbetsgruppen182 får i uppdrag att ta fram de närmare detaljerna t.ex. gällande kostnad för utbyte av annonser mellan aktörerna, ställa upp minimikrav på söksystemet samt inom vilka tidsramar en annons måste publiceras inom m.m. Om publicering av en upphandlingsannons, som omfattas av 15 kap. eller LUF sker i en databas som inte är godkänd har upphandlingen inte annonserats i /LUF:s mening, vilket inne- bär att upphandlingen således inte uppfyller lagkraven på öppenhet och transparens. En sådan upphandling är därmed en otillåten direktupphandling. Även upphandlingar som omfattas av upphand- 182 Se kapitel 10. lingsdirektiven ska enligt förslaget gå vägen via en godkänd data- bas. Ett avslagsbeslut ska kunna omprövas. Ett avslagsbeslut ska vara motiverat, dvs. den ansvariga myndigheten måste ange skälen till varför den sökande inte godkänts. På så sätt kan den sökande komplettera och ansöka igen. I det fall omprövningsbeslutet också innehåller ett avslag ska det beslutet kunna överklagas till förvaltnings- domstol. Bestämmelserna om omprövning och överklagande ska följa förvaltningslagens bestämmelser.183 Förslaget kräver ändringar i , LUF samt upphandlings- förordningen (2011:1040). 4.5Ökade möjligheter att beakta enskildas behov och val inom ramavtal där samtliga villkor Direktivförslagen tydliggör att det finns ett nationellt handlings- utrymme vid upphandling av ramavtal som ingåtts med flera leverantörer och där samtliga villkor är fastställda. Detta handlings- utrymme möjliggör en tydligare nationell upphandlingsreglering med ett större utrymme att ta hänsyn till enskildas val och särskilda behov vilket enligt uppfattning är positivt. Enligt ska den aktuella typen av ramavtal tilldelas den leverantör, som enligt ramavtalets villkor, lämnat det bästa anbudet.184 Enligt förarbetena ska tilldelningen ske enligt en rang- ordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar ett objektivt tillvägagångssätt.185 Det finns vissa möjligheter att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. Som exempel nämns vård- och omsorgstagares rätt att utöva inflytande på de varor och tjänster myndigheten ska tillhandahålla. Vidare får rangordningen frångås till följd av behandlande läkares val eller vissa patienters speciella behov.186 Kritik har riktats mot de aktuella ramavtalsbestämmelserna, i synnerhet mot uttalanden i förarbetena som anses alltför begräns- 18322–30 §§ förvaltningslagen (1986:223, omtryckt i SFS 2003:246). 1845 kap. 6 § . 2006/07:128, Ny upphandlingslagstiftning, s. 175. 2006/07:128, s. 179 f. ande och rättsligt oförutsebara. Man har påpekat problem till följd av att vare sig eller gällande upphandlingsdirektiv uttalar ett tydligt stöd för att beakta enskildas val eller behov vid avrop av andra typer av tjänster, än vård- och omsorgstjänster, som riktar sig till enskilda. Vidare saknas ett uttryckligt stöd i lagstiftningen för att beakta enskildas val eller särskilda behov vid avrop av varor från ett ramavtal.187 Det nuvarande klassiska upphandlingsdirektivet ger inte heller någon vägledning om huruvida den enskildes behov eller val får beaktas vid avrop av varor som ska användas av den enskilde. Dessa två omständigheter begränsar enligt utredningen de upp- handlande myndigheternas möjligheter att göra goda affärer med målet att sätta servicen till medborgarna i fokus. Det klassiska direktivförslaget innehåller emellertid ett skäl som kodifierar utrymmet att beakta fysiska personers behov eller val vid avrop av varor och tjänster från ramavtal där samtliga villkor är fastställda. Skälet tydliggör således ett nationellt handlingsutrymme vid avrop av varor och tjänster som ska användas av enskilda. Detta handlingsutrymme bör enligt utredningen tas tillvara. I de närmast följande avsnitten redogörs för delbetänkandet, remissvaren och vad som hänt därefter. I avsnitt 4.5.3 beskrivs gällande rätt, dvs. möjligheten att beakta den enskildes val och behov i och samt EU-rättsligt, och för det föreslagna klassiska direktivets klargörande av möjligheterna att beakta den enskildes val och behov. I avsnitt 4.5.4 och 4.5.5 beskrivs Upp- handlingsutredningens överväganden, slutsatser och förslag. Begreppet tjänster används i det följande både i samband med val av tjänsten och tjänsteleverantören som ibland kallas utförare. Begreppet avropsgrund används för de grunder som får (och föreslås få) ligga till grund för tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda. 4.5.2Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter I delbetänkandet redogjorde för de önskemål som framförts från många intressenter om ett ökat hänsynstagande till den enskildes behov och val. 187 Se exempelvis SOU 2011:77, Hjälpmedel – ökad delaktighet och valfrihet, s. 109 från Utredningen om fritt val av hjälpmedel. 2006/07:128 framgår dock att undantag från rangordningen under vissa omständigheter får göras för handikapphjälpmedel och medicinska produkter om ramavtalet understiger tröskelvärdena. att ett införande av ett valfrihetsförfarande för olika typer av varor och tjänster sannolikt skulle kräva en ändring av det klassiska upphandlingsdirektivet. I princip samtliga remissinstanser som kommenterat frågan var positiva till att närmare utreda möjligheterna att i större utsträck- ning beakta enskildas val i . Kommuner och Lands- ting angav i sitt svar att ramavtalsregleringen bör ändras för att möjliggöra större valfrihet och flexibilitet. Näringslivsorganisation- erna var positiva till inriktningen på utredningens arbete men bl.a. och Företagarna ansåg att ett förtydligande var nödvändigt beträffande hur den enskildes önskemål och behov kan beaktas inom gällande lagstiftning. Famna och påpekade att ersättningssystemets nivåer och utformning är avgörande för idéburna företags möjligheter att träda in på mark- naden, växa och utvecklas. FAMNA uttryckte oro för att ett valfri- hetsförfarande inom skulle medföra ökad priskonkurrens och underströk vikten av att få tävla med kvalitet, resultat och andra för samhället positiva effekter. påtalade att den enskilde kan ha svårt att genomföra rationella val eftersom han eller hon ofta befinner sig i en utsatt situation. Förbundet underströk vikten av tydlig och lättillgänglig information om de olika alternativ som den enskilde har att välja emellan. Vad har hänt efter delbetänkandet? Under förhandlingarna av det klassiska direktivet har verkat för att ramavtalsbestämmelserna ska tydliggöra att den enskildes val eller behov får beaktas vid avrop av varor eller tjänster som han eller hon ska använda. Av intresse för förslagen i detta avsnitt är att regeringen beslutade att tillsätta en särskild utredare, hädanefter LOV- utredningen, med uppdraget att bl.a. utvärdera LOV utifrån bruk- arnas perspektiv, behovet av informationsinsatser, betydelsen av en mångfald av leverantörer, reformens betydelse för utvecklingen av kvalitet, effektivitet och kostnader inom äldreomsorgen samt eventuella samband mellan ersättningssystem, förfrågningsunder- lag, kvalitet och vinstutdelning. väga för- och nackdelar med att göra lagstiftningen obligatorisk för hemtjänster och andra verksamhetsområden.188 Regeringen har också tillsatt en utredning för en modernisering av kommunallagen (1990:100), hädanefter benämnd Kommunal- lagsutredningen. Av särskilt intresse i detta sammanhang är att utredningen ska överväga behovet av en generell reglering som syftar till att ge medborgarna tillgång till information som behövs för att kunna välja utförare av kommunalt finansierad verksamhet.189 4.5.3Nuvarande och framtida möjligheter att beakta fysiska personers behov och val Vad säger gällande upphandlingslagstiftning om möjligheterna att beakta den enskildes val och behov? Ramavtal definieras i som avtal, vilka ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . Beroende på om en eller flera leverantörer omfattas av avtalet gäller olika bestämmelser i 5 kap. vid tilldelning av kontrakt, dvs. avrop, inom ett ramavtal. I sammanhanget är det framför allt av intresse att redogöra för vad som gäller om ramavtal sluts med fler än två leverantörer190. Vid sådana avtal kan antingen samtliga villkor vara fastställda, alternativt inte fastställda. Vid tillämpningen av ramavtal, med samtliga villkor fastställda, sker tilldelning av kontrakt utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Istället anges i att kontraktet ska tilldelas, dvs. avrop ska ske från, den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.191 Denna del av syftar till att genomföra artikel 32.4 i det klassiska direktivet som har följande ordalydelse: Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts mellan flera ekonomiska aktörer kan ske [] genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. 2012:91, Framtida valfrihetssystem inom . 2012:105, En kommunallag för framtiden. 190Ramavtal får enligt gällande upphandlingsdirektiv inte ingås med två leverantörer, dvs. förutsatt att det finns fler än två anbudsgivare. 1915 kap. 6 § . Av förarbetena till framgår att tilldelningen ska ske på objektiva grunder som inte strider mot grundtankarna bakom regleringen av den offentliga upphandlingen eller skapar osäkerhet hos leverantörerna. Sammanfattningsvis bör krävas att ett ramavtal med flera leverantörer och som innehåller samtliga villkor för tilldelningen av kontrakt som bygger på ramavtalet genom en rangordning eller i övrigt genom utformningen av innehållet i ramavtalet tillhandahåller objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. För att den upphandlande myndigheten skall kunna frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantör- erna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upp- handlingen; t.ex. att det är fråga om en upphandling av produkter vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger.192 Möjligheterna att låta den enskildes behov eller val styra beskrivs i förarbetena till 15 kap. som reglerar upphandling bl.a. av ramavtal som underskrider tröskelvärdena eller avser B-tjänster oavsett värde: En särskild svårighet [---] uppkommer om den upphandlande myndig- heten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla, såsom t.ex. handikapphjälpmedel. Likaså kan det i vissa situationer vara nöd- vändigt att låta användaren av ramavtalet avgöra vilken produkt eller tjänst som skall avropas. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om kompli- cerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patienters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rang- ordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågnings- underlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll.193 Kammarrätten i har vid en upphandling av ett ramavtal avseende bl.a. neuro- och fysiologiska undersökningar prövat den enskildes rätt att välja vårdgivare.194 Frågan var om det aktuella ramavtalet innehöll en fördelningsnyckel, för tilldelning av enskilda kontrakt, som var förenlig med och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. De enskilda kontrakten skulle 2006/07:128, s. 175. Bestämmelsen har stöd i Artikel 32 direktiv /18/EG. 2006/07:128, s. 179. 194Kammarrätten i i mål nr 7433-09. tilldelas i enlighet med patienternas lagstadgade rättigheter195, dvs. utifrån det val som den enskilda patienten gör i samråd med sin läkare. angav att befolkningen i det aktuella hade rätt att fritt välja leverantör av tjänsterna. Vad som enligt 5 kap. 6 § är det bästa anbudet vid varje enskilt avrop får enligt kammarrätten i detta fall vara den leverantör som patienten, i samråd med sin läkare, väljer och inte enbart det anbud som har lägst pris. Någon risk för att den upphandlande myndigheten skulle kunna använda ramavtalet på ett otillbörligt och konkurrenssned- vridande sätt ansågs inte föreligga. Kammarrätten i konstaterade i ett mål om tand- tekniska tjänster att den upphandlande myndigheten hade rätt att under vissa omständigheter frångå upphandlingens huvudprincip att avrop skulle ske utifrån lägsta pris. Domstolen hänvisade bl.a. till den upphandlade tjänstens art och kravet enligt 3 § tandvårds- lagen (1985:125) att vård och behandling så långt möjligt ska ut- formas och genomföras i samråd med patienten.196 Kammarrätten i har, som en konsekvens av för- arbetsuttalandena, underkänt ett ramavtal som medgav att enskilda skulle tillåtas välja mellan olika färdtjänstleverantörer.197 Andra lösningar i lag och praxis som syftar till att beakta enskildas val och behov anser att det finns en hel del att lära av erfarenheterna av befintliga valfrihetslösningar, i synnerhet lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), och redogör i det följande för ett par olika lösningar. LOV gäller och reglerar inrättandet av valfrihetssystem som ger den enskilde rätt eller möjlighet att välja utförare av vissa hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster samt vissa tjänster inom arbetsförmedlingens område. Vissa tjänster – på hälso- och sjukvårdsområdet samt tjänster som rör nyanlända 1953 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). 196Kammarrätten i i mål nr 229-10. Domen återförvisades, dock på andra grunder till, förvaltningsrätten. 197Kammarrätten i i mål nr 5418-10 om fritt val vid färdtjänst. invandrares arbetsmarknadsetablering – är obligatoriska att upp- handla i enlighet med LOV. Vid upphandling av valfrihetssystem gäller de grundläggande EU-rättsliga principerna. När en upphandlande myndighet har beslutat att införa ett valfrihetssystem upprättar den ett förfrågnings- underlag som bland annat anger vilken slags tjänst som avses, kraven på leverantören och tjänsten samt det pris till vilket tjänsten ska utföras.198 I valfrihetssystem enligt LOV är principen den att utföraren ersätts först efter det att tjänsten tillhandahållits. Utöver förfrågningsunderlagets krav på tjänsten kan en leverantör erbjuda högre kvalitet, bättre tillgänglighet, olika specialistkompe- tenser, särskilda språkkunskaper etc. – allt i syfte att attrahera den enskildes intresse. Valfrihetssystemet annonseras löpande i en nationell databas.