sou · H1B365 · 2013-09-16 00:00:00 — uppgifter.40 Artikel 71 föreskriver likaså tydliga regler som ensure that the confidentiality of the person who reports the breaches committed within the institution is guaranteed in all cases, unless its disclosure is required by national law in the context of further investigations or subsequent judicial proceedings. Avsikten bör därför vara att för uppgifterna i fråga ska sekretess gälla utan hänsyn till om en enskild faktiskt kan anses lida skada eller men41 om uppgiften lämnas ut. Det är därför tveksamt om det är tillräckligt att tillförsäkra uppgifterna sekretess beroende på utfallet av en så kallad skadeprövning, där hänsyn tas till om ett utlämnande av uppgifterna kommer leda till att någon enskild lider skada eller men. Ett genomförande av direktivet synes i stället förutsättas att det ska införas absolut sekretess (jämför yttrande 2012/13:KU3y s. 5). Det innebär att uppgifterna i fråga inte får lämnas ut ens för det fall att det står klart att anmälaren inte kommer lida men om uppgifterna röjs. Om anmälan utreds vidare och leder till ett ärende hos eller en annan myndighet eller domstol, kan dock sekretesskyddet ge vika till följd av den rätt till insyn i ett mål eller ärende som tillkommer en part enligt processrättsliga regler. Enligt 10 kap. 3 § OSL kan en enskild, som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, förvägras att ta del av en handling eller annat material i målet eller ärendet endast om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Det blir i sådana fall fråga om att röja en anmälares identitet för att i enlighet med nationella bestämmelser kunna utreda en överträdelse vidare eller överlämna ärendet för en rättslig process, vilket medför att bestämmelsen är förenlig med artikel 71. Sekretess innebär både ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker muntligt eller genom utlämnande av allmän handling eller på annat sätt (3 kap. 1 § OSL). Sekretess innebär således både handlings- sekretess och tystnadsplikt. Den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen har som regel företräde framför tystnadsplikten. Det kan således vara tillåtet att muntligen lämna en uppgift till media eller själv publicera uppgiften trots att uppgiften är belagd med sekretess, trots att det alltjämt föreligger förbud mot att lämna ut den handling där den 40Yttrande 1/2006 om tillämpningen av om uppgiftsskydd på interna system för uppgiftslämnande inom bokföring m.m. sid 13. 41Med men avses i första hand att någon utsätts för andras missaktning, men det kan även avse ekonomisk skada. Utgångspunkten för en bedömning av om men föreligger är den berörda personens egen upplevelse (se prop. 1979/80:2 del A s. 83 ). System och skydd för visselblåsare sekretessbelagda uppgiften framgår. Bestämmelser om tystnadsplikt kan dock genom föreskrifter i OSL ges företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter.42 har uttalat att som grundprincip bör stor återhållsamhet iakttas vid prövning av om undantag från meddelarfriheten ska göras i ett särskilt fall (se yttrande 2012/13:KU3y s. 5). Mot bakgrund av det starka skydd för en anmälares personuppgifter som kommer till uttryck genom kravet på att medlemsstaterna ska säkerställa att uppgifterna inte röjs, framstår det emellertid som att det för ett korrekt genomförande av direktivet krävs att tystnads- plikten ges företräde framför meddelarfriheten. Detta ligger också väl i linje med utredarens förslag om att införa absolut sekretess för uppgifterna i fråga. De flesta bestämmelser om sekretess brukar begränsas i tiden. Sekretess till skydd för enskildas personliga förhållanden brukar i de flesta fall gälla i högst . Skälet härtill är att sekretess till skydd för enskilds personliga förhållanden bör gälla större delen av den enskildes livstid.43 I arbetsrelaterade förhållanden brukar sekretessen däremot gälla i högst (se t.ex. 28 kap. 11, 13 och 14 §§ OSL). Den nya bestämmelsen om sekretess bör gälla , det vill säga högst . Grunden för det utvidgade sekretesskyddet är att erbjuda ett skydd för enskilda så att de uppmuntras att lämna tips om överträdelser av det finansiella regelverket (se skäl 42). Bestämmelsen bör därför hänföras till 30 kap. OSL om sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser tillsyn m.m. Skydd för enskildas personuppgifter hos instituten Regleringen i OSL om begränsningar av enskildas rätt att ta del av allmänna handlingar är inte direkt tillämpliga inom den privata sektorn. Sektorslagstiftningen innehåller i stället särskilda regler om sekretess och tystnadsplikt, som riktar sig mot instituten. I 1 kap. 10 och 11 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse (LBF) finns bestämmelser om den så kallade banksekretessen. Banksekretessen gäller för uppgifter om enskildas förhållanden till kreditinstitut och 42Se exempelvis 30 kap. 30 § OSL, som anger i vilken utsträckning som bestämmelserna om sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser tillsyn i fråga om näringslivet, inskränker enskildas rätt enlighet med 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 och 2§§ yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter. 43Se bl.a. prop. 2005/06:161 s. 41. System och skydd för visselblåsare innebär att sådana uppgifter inte får bli föremål för ett obehörigt röjande. Som obehörigt röjande avses inte att uppgifterna lämnas med stöd av lag eller om ett uppgiftslämnande krävs för att institutet ska kunna fullgöra kundens uppdrag eller om kunden lämnat samtycke till att institutet lämnar ut uppgifter om honom eller henne. Intern information inom banken som påkallas av bankens lojala intressen anses inte heller vara obehörigt röjande.44 Sådan information får då lämnas endast till den eller de avdelningar eller till den personkrets där de behövs för verksamheten. Uppgifter om bankkunder får inte bli föremål för någon allmän information inom banken.45 Skyddet ger även vika om det under en utredning enligt bestäm- melserna om förundersökning i brottmål begärs av undersöknings- ledare eller om det i ett ärende om rättslig hjälp i brottmål på framställning av en annan stat eller en mellanfolklig domstol begärs av åklagare (se 1 kap. 11 § LBF). Bestämmelser om tystnadsplikt är som huvudregel straffbara enligt 20 kap. 3 § . I 1 kap. 10 § tredje stycket anges dock att ansvar enligt 20 kap. 3 § inte ska följa för den som bryter mot banksekretessen. – För anställda hos värdepappersbolagen finns en liknande reglering om tystnadsplikt i 1 kap. 11 och 12 §§ lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelserna är utformade med bestämmelsen om banksekretess om förebild.46 För att säkerställa ett skydd för en anmälares identitet i enlighet med vad som avses i direktivet bör bestämmelserna om sekretess för kreditinstitut och värdepappersbolag utvidgas till att omfatta uppgifter om enskildas personliga förhållanden som lämnas inom ramen för institutens särskilda rapporteringssystem och som på något sätt kan avslöja vem anmälaren är. I likhet med vad som gäller enligt nuvarande bestämmelse om sekretess, bör sekretesskyddet endast omfatta skydd för obehörigt röjande. Ledning för hur det så kallade obehörig- hetsrekvisitet ska tillämpas bör kunna sökas utifrån det nuvarande obehörighetsrekvisitet, dock att särskild hänsyn bör tas till att syftet med skyddet i första hand är att erbjuda ett identitetsskydd för anmälare som med gott uppsåt anmäler oegentligheter, och då särskilt i förhållande till den som anmälan avser. I linje med vad som gäller 44Se prop 2002/03:139 sid 478–479. Det så kallade obehörighetsrekvisitet behandlas även av se i Banksekretess och annan finansiell sekretess, 2010, s. 110 ff. 45Se prop.2002/03:139 s. 479. 2002/03:139 s. 476. System och skydd för visselblåsare för nuvarande bestämmelse om banksekretess, bör sekretesskyddet inte straffbeläggas. En utvidgning av banksekretessen medför att institut inte heller med stöd av personuppgiftslagen behöver avslöja anmälarens identitet för den som anmälan avser (jämför ovan). I utredarens uppdrag ingår att analysera och överväga om det finns behov av att införa ett särskilt förfarande för handläggningen av sanktionsärendena, och, om så bedöms vara fallet, utarbeta förslag till hur ett sådant förfarande ska utformas. Utredarens utgångspunkt är att förslag som innebär förändringar i det nuvarande förfarandet bör lämnas endast om sådana förändringar kan åstadkomma att ärenden om sanktioner hanteras mer rättssäkert, effektivt och ändamålsenligt jämfört med . Vid införandet av möjligheten att förena en anmärkning eller varning med straffavgift ansåg regeringen att då det är som bedömer om ett institut ska meddelas en anmärkning eller varning, är det också rimligt att låta fastställa avgiftens storlek i det enskilda fallet.1 De nya bestämmelserna i 4 om sanktioner innebär emellertid att det införs möjlighet att gentemot fysiska personer utdöma höga administrativa sanktionsavgifter. I betänkandets kapitel 11 lämnas förslag till hur dessa bestämmelser bör genomföras i gällande rätt (se särskilt avsnitt 11.5 och 11.8). De nya regler som föreslås med möjlighet att besluta om administrativa sanktionsavgifter mot fysiska personer trots att det är ett institut som begått överträdelsen innebär förändringar i gällande rätt som skulle kunna åberopas som skäl för att överväga en ny handläggningsordning för sanktionsärendena. Företrädare för olika branschorganisationer (, Svensk Försäkring, , , och ), har i framställningar till regeringen dessutom anfört att det är olämpligt 1 Se prop. 2002/03:139 s. 387. att inspektionen har i uppdrag att vara både tillsynsmyndighet och behörig myndighet att besluta om sanktioner, eftersom inspektionen då agerar som både utredare, åklagare och domstol, samt dessutom har rätt att meddela föreskrifter.2 Enligt branschorganisationerna innebär en sammanblandning av de olika rollerna att förtroendet för inspektionen och dess beslut undergrävs samt risk för intressekonflikter. I sammanhanget bör nämnas att () väckt frågan om institutens möjlighet att före ett beslut om sanktioner framföra sina åsikter till inspektionen.3 13.2Argument för en ny handläggningsordning Vid behandlingen av tidigare lagstiftningsärenden har ståndpunkten varit att kännbara ingripanden mot fysiska personer bör beslutas i domstol.4 Den omständigheten att CRD 4 innebär att behörig till- synsmyndighet (direkt eller indirekt) ska ges möjlighet att utdöma straffavgifter på gentemot fysiska personer utgör således ett starkt skäl för att se över den nuvarande hand- läggningsordningen av sanktionsärendena. bör beaktas att enligt lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning har möjlighet att mot både juridiska och fysiska personer besluta om särskilda avgifter som högst får uppgå till . I de framställningar som branschorganisationer har gett in till regeringen föreslås att sanktionsärenden mot finansiella institut i stället för att handläggas av , ska handläggas av en särskild sanktionsnämnd som är skild från inspektionens övriga verk- samhet. Förslaget syftar till att stärka rättsäkerheten, förutsägbarheten och förtroendet för handläggningen av ärendena. Företrädare för branschorganisationer har under utredningens arbete förklarat att det som man i första hand vill uppnå är en ordning där det inte finns anledning att ifrågasätta beslutsfattarnas opartiskhet eller att rättssäkerheten åsidosätts till följd av att samma personer eller samma myndighet tillåts att i samma ärende agera både åklagare och domare. Mest önskvärt anses vara om ärendena i första instans i stället för att avgöras av avgjordes genom ett 2Se framställan daterad från , Svensk Försäkring, , och , och framställan daterad från . a. IMF Country Report No. 11/172 s. 20. 2004/05:142 s. 47. kontradiktoriskt förfarande i domstol eller domstolsliknande nämnd, där hänvisas till att väcka talan mot institutet i fråga. En sådan lösning förutspås skapa en tydligare rollfördelning och leda till ökad kompetens. Branschorganisationerna ser vidare att det föreligger behov av en ökad genomlysning av processen för sanktionsförfarandet. framhåller dessutom att det kan ifråga- sättas om det är förenligt med att tillämpa de nya sanktionerna i CRD 4 om dessa kommer att handläggas i en process där tillsynen av regelverket och sanktionsbedömningen ska göras av en och samma myndighet. anser att det finns starka betänkligheter mot att införa en ordning som innebär att ansvarsfrågan avgörs av en administrativ myndighet.5 Övriga branschorganisationer har ifrågasatt om instituten och enskilda personer har tillräckliga möjligheter att få del av och bemöta vad som redovisas från myndighetens sida i underlagen till beslut i olika slags sanktionsärenden. Möjligheten att få företräde och framföra sina synpunkter muntligen presenteras som medel som skulle kunna stärka rättssäkerheten och förtroendet för förfarandet, samt leda till bättre beslutsunderlag. Fördelarna med att ändra i nuvarande system såsom de identifierats av branschorganisationerna kan sammanfattas till följande: Tydligare uppfyllelse av . Ökat förtroende för beslutande myndighet. Tydligare rollfördelning inom inspektionen. Större möjligheter att få del av och muntligen bemöta det som framförs i myndighetens beslut. Vid utredarens beredning av frågan har förslag bland annat inkommit om att ärendena skulle kunna handläggas av till kreditinstitut. Vidare har framförts att även om inte samtliga sanktioner bedöms som lämpliga för att handlägga i en annan ordning, bör i vart fall vissa sanktioner bli föremål för en ny handläggnings- ordning. 5 anser att det även utifrån krav finns anledning att utreda huruvida det föreligger hinder mot eller är olämpligt att införa dubbel straffbarhet. Fastställande av administrativa sanktioner innebär en prövning av enskildas rättigheter och skyldigheter. Ett förslag som innefattar reformer beträffande det processuella regelverket för handläggningen av sådana ärenden måste därför uppfylla de minimikrav som följer av åtaganden enligt . inkorporerades i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Av lagen följer att konventionen och dess tilläggsprotokoll gäller som lag här i landet. har även betydelse för EU-arbetet på så sätt att unionen, som allmänna principer för gemenskapsrätten, ska respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen.6 Enligt artikel 6 i konventionen följer bland annat att var och en, vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter, ska vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Artikel 2 i tilläggsprotokollet anger att var och en som dömts av domstol för brottslig gärning ska ha rätt att få skuldfrågan eller påföljden omprövad av högre domstol. Utövandet av denna rätt, inbegripet grunderna för dess utövande, ska regleras i lag. Undan- tag från denna rätt får bland annat göras i fråga om mindre grova gärningar enligt föreskrift i lag. har vid upprepade tillfällen prövat om admin- istrativa förfaranden ska anses avse anklagelser om brott eller inte och har bland annat slagit fast att ett skattetillägg, som i svensk rätt klassificeras som en administrativ sanktion, utgör en anklagelse om brott i konventionens mening. Avsaknaden av subjektiva rekvisit ansågs i detta mål inte utesluta att det är fråga om en brottslig anklagelse i konventionens mening. Domstolen fäste i stället vikt vid att skattetillägget inte syftar till kostnadsersättning utan till att förmå de skattskyldiga att uppfylla sina förpliktelser och att bestraffa förseelser, samt att tillägget inte hade någon övre gräns och därför kan komma att uppgå till mycket höga belopp. Den omständigheten att sanktionen inte kan omvandlas till fängelse tillmättes inte någon avgörande vikt.7 6Artikel 6.2 i . 7Se dom i målet taxi Aktiebolag and Vulic v . Se även prop. 2002/03:106. Den argumentation som fördes av i målet om det svenska skattetillägget innebär att det inte kan hållas för uteslutet att även skulle kunna betrakta de sanktionsavgifter som införs genom CRD 4 som en anklagelse om brott i kon- ventionens mening. Sanktionsavgifterna kan uppgå till mycket höga belopp (för institut av institutets årsomsättning och för fysiska personer ), och syftar bland annat till att avskräcka instituten och dess ledning från att begå överträdelser. Den omständigheten att det inte krävs täckning av några subjektiva rekvisit, eller att sanktionsavgifterna i nationell rätt inte klassificeras som brottsliga anklagelser, borde i linje med praxis inte tillmätas någon avgörande betydelse. Bestämmelserna i hindrar dock inte att ett första beslut om att påföra en sanktion fattas av en annan myndighet, så länge den enskilde har rätt till prövning i domstol enligt artikel 6 och rätt att överklaga enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.8 Det innebär att nuvarande regelverk, som medger att beslut om sanktioner överklagas till allmän förvaltningsdomstol och denna domstols avgörande kan överprövas av högre domstol (Kammarrätten), även efter införandet av de nya sanktionerna uppfyller kraven enligt artikel 6 och artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet. 13.4Handläggning av ärenden enligt förvaltningslagen Förvaltningslagen (1986:223) innehåller bestämmelser som anger hur och andra myndigheter ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten. Förvaltningslagen har flera syften. Lagen ska bland annat bidra till att myndigheterna får ett så korrekt underlag som möjligt för sina beslut och att besluten blir riktiga i sak. Den tar även sikte på att motverka att förvaltningsförfarandet tar , något som kom- mer till uttryck genom lagens påbud i 7 § om att ärenden ska handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att rättsäkerheten efter- sätts, samt genom lagens bestämmelse om omprövning av beslut (27 §).9 8Se t.ex. domar i målet Le Compte, och De Meyre mot och i målet och Le Compte mot . 9Se Förvaltningslagen med kommentarer, m.fl. s. 11. Ärenden om sanktioner innefattar myndighetsutövning mot enskild vilket medför att handläggningen av dessa ärenden måste uppfylla vissa särskilda krav i förvaltningslagen. Dit hör bland annat regeln om att en part som vill lämna uppgifter muntligt i ett ärende ska få rätt till det, om det kan ske med hänsyn till ärendets behöriga gång (14 §). Även i andra fall kan förvaltningsmyndigheten bestämma om handläggningen ska vara muntlig. Inslaget av muntlighet kan ske både via kontakter över telefon, men kan också bestå av mer formliga muntliga förhandlingar.10 En part kan dock inte kräva ett formligt sammanträde, utan det är myndighetens sak att avgöra hur det närmare ska gå till när någon vill lämna uppgifterna muntligt.11 Den enskilde behöver inte ange några särskilda skäl för sin begäran om att få lämna sina uppgifter muntligt. Vid handläggningen av ärenden som innefattar myndighetsutövning krävs dessutom att samtliga uppgifter som kan ha betydelse för utgången i ärendet dokumenteras (se 15 §). Myndighetens skyldighet att dokumentera uppgifter utgör ett viktigt komplement till enskildas möjlighet att få lämna sina uppgifter muntligt. Bestämmelsen omfattar inte endast sådana uppgifter som lämnas av parterna, utan även uppgifter som lämnas av andra än parterna liksom myndighetens egna iakttagelser. Skyldigheten att anteckna uppgifter gäller oberoende av om myndighetens avgörande går en part för eller emot. Av 16 § följer att en part i ett ärende som innefattar myndighets- utövning som huvudregel har rätt till insyn i utredningsmaterialet. Bestämmelsen gör det möjligt för parten att bevaka sitt intresse i ärendet och bevaka dess behov av att komplettera uppgifterna i utred- ningsmaterialet. Den ger dessutom parten möjlighet att kontrollera hur myndigheten handlägger ärendet.12 Om sekretess hindrar att handlingar lämnas ut till en enskild part ankommer det på myndig- heten att, i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt, på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, om det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sek- retessen ska skydda (se 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen). Enligt 17 § förvaltningslagen får ett ärende som avser myndig- hetsutövning inte avgöras utan att den som är part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet av någon annan än parten själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över uppgiften. Myndigheten får dock göra avsteg härifrån bland annat om avgörandet inte går parten emot, uppgiften saknar betydelse eller om åtgärderna av någon annan anledning är uppenbart obehövliga. Kravet på under- rättelse och att parten ska ges tillfälle att yttra sig utgör en av de viktigaste garantierna för materiellt riktiga avgöranden och för en förvaltning som allmänheten kan känna förtroende för.13 Förvaltningslagen utesluter inte att det i andra författningar ges kompletterande förhållningsregler för handläggningen av ärendena som är mer långtgående än vad som följer av förvaltningslagen. Det är således möjligt att i andra lagar föreskriva en jämfört med förvalt- ningslagen mer långtgående rätt för enskilda att få yttra sig muntligt. har till uppgift att ansvara för tillsynen, regel- givningen och tillståndsprövningen som rör finansiella marknader och finansiella företag. Uppdraget inbegriper en rätt och skyldighet för att vid regelöverträdelser ingripa och besluta om sanktioner mot finansiella företag. leds av en styrelse med ansvar för myndighetens verksamhet. Styrelsen beslutar i principiella frågor och i frågor som i övrigt är av större vikt, exempelvis nya regler, sanktioner och planering av verksamhet. Styrelsens ledamöter utses av regeringen i taget.14 Ledamöterna ska ha kompetens från näringsliv eller finansmarknad, men får inte arbeta i ett företag som står under tillsyn. Under styrelsen leds inspektionen av generaldirektören. Generaldirektören ansvarar för och leder den löpande verksamheten enligt styrelsens direktiv och riktlinjer. Organisationen är därefter indelad i fyra verksamhetsområden och tre staber. Verksamhetsområdena är Bank, Försäkring och fond, Mark- nader samt Administration och personal. Varje verksamhetsområde (utom Administration och personal) är i sin tur uppdelat tillsyns- och rättsavdelningar. Varje avdelning är därefter uppdelat i mindre sakenheter. Staberna är Juridisk samordning, Ekonomisk analys och 14Styrelsen består för tillfället av , ordförande, kammarrättspresidenten , generaldirektör , direktören , ekonomen , docenten , hovrättsrådet , och docenten . Kommunikation.15 gällande organisationsstruktur började gälla från . 13.5.1Inspektionens handläggning av sanktionsärenden Enligt arbetsordning ska styrelsen fatta beslut om sanktioner i ärenden om återkallelse av verksamhetstillstånd, varning eller anmärkning samt om straffavgifter. Styrelsen fattar även beslut i ärenden som rör lednings- och ägarprövning när det gäller personer som ingått i styrelsen eller varit verkställande direktör i ett företag som fått sitt tillstånd återkallat, eller i ett företag som är ett finansiellt holdingföretag till ett sådant företag, samt personer som varit direkt föremål för ett beslut om anmärkning mot att denne ingår i styrelsen för eller är verkställande direktör i ett företag som står under tillsyn. Övriga sanktionsärenden (föreläggande, förbud eller beslut som riktas mot styrelse eller verkställande direktör) beslutas av generaldirektören eller chefsjuristen.