sou · H1B353 · 2013-06-28 00:00:00 — En sådan lösning skulle indirekt kunna innebära en ökad insyn för allmänheten i de kommunala entreprenaderna.9 2001/02:80 s. 138. 7Se bl.a. , Insyn i privat bedriven verksamhet som finansieras med skattemedel, Förvaltningsrättslig , 2012, s. 306. 8Däremot finns särskilda regler om insyn i fristående skolor i skollagen, se vidare kapitel 7. 2011/12:106 s. 95. 9.1.2Tidigare förslag till insynsbestämmelse behandlade i sitt betänkande Lokal- demokrati i utveckling (SOU 1993:90) frågan om allmänhetens insyn i kommunala entreprenader. konstaterade att det ur demokratisk synpunkt finns risker med att stora delar av den offentliga verk- samheten undandras den grundlagsskyddade rätten till insyn genom att den drivs av enskilda företag. Enligt kommittén fanns det därför starka skäl som talade för att allmänheten genom lag borde garan- teras någon form av insynsrätt. Kommittén ansåg att det inte är lämpligt att insynsrätten ges direkt i företagens verksamhet. I stället föreslogs att kommunerna och landstingen genom en bestämmelse i kommunallagen skulle åläggas att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses befogad. Förslaget innebar att det i avtalet mellan kommunen eller lands- tingen och entreprenören skulle regleras vilka uppgifter som kom- munen respektive skulle få ta del av. Kommunen eller skulle inte ställa sådana krav på offentlighet att effekten blev en snedvriden konkurrens. Uppgifterna skulle ges in till kom- munen eller där de blir allmänna handlingar och således föremål för sedvanlig sekretessprövning i samband med att någon ber att få ta del av handlingarna. Sammanfattningsvis syftade förslag till att ge allmänhetens insynsrätt en rimlig omfattning som både tillgodoser allmänhetens och företagets intresse samt att reglera detta i avtalet mellan entreprenören och kommunen eller lands- tinget. Den detaljerade utformningen skulle preciseras i entrepre- nadavtalet. förslag remitterades till statliga myn- digheter, kommuner, landsting och organisationer. Av de 48 remiss- instanser som svarade var 46 positiva eller lämnade förslaget utan erinran. Endast två remissinstanser – och – var negativa. hävdade att den föreslagna bestämmelsen var klart olämplig ur konkurrenssynpunkt eftersom den medför en risk att allmänheten, konkurrenterna och i praktiken även kommunen, kan få insyn i ekonomiska och affärsmässiga förhållanden i entre- prenörens verksamhet. Kommunen skulle kunna utnyttja denna information i sin producentroll vid konkurrens med berörda före- tag. Möjligheten till insyn skulle även kunna avhålla vissa privata entreprenörer från att lämna anbud vid kommunala upphandlingar. framhöll att den föreslagna bestämmelsen skulle kunna medföra tillämpningssvårigheter. Förslaget fick alltså ett omfattande stöd av remissinstanserna. Trots detta avstod regeringen från att föra fram förslaget. I propo- sitionen Lokal demokrati motiverades ställningstagandet med att en utökad insyn för allmänheten skulle kunna minska intresset hos företag att träffa entreprenadavtal om verksamhet, samt att gränsdragningsproblem skulle kunna uppkomma beträffande vad som i det enskilda fallet skulle vara föremål för insyn.10 behandlade frågan om insyn i sitt betänkande Medborgerlig insyn i kommunala entreprenader (SOU 1996:67). Kommittén framhöll att medborgarnas rätt till insyn i verksamhet i princip borde vara densamma oavsett vilken drifts- form som väljs. Samma regler bör därför i möjligaste mån gälla när en kommun eller ett landsting bedriver verksamhet i egen regi, i ett helägt företag eller anlitar ett delägt eller privat företag för viss verk- samhet. Kommittén föreslog att vården av en angelägenhet skulle få lämnas över till ett privat företag endast om kommunen eller i avtal med entreprenören tillförsäkrar allmänheten en rätt till insyn i verksamheten. Genom ett sådant avtal skulle allmänheten enligt kommittén garanteras rätt att ta del av handlingar rörande den överlåtna verk- samheten i samma omfattning som om den skulle ha bedrivits i kommunens eller egen regi. I princip skulle avtalet alltså innebära att handlingsoffentlighet infördes hos entreprenören. Av avtalet skulle framgå om allmänheten får vända sig till entrepre- nören, kommunen eller för att få ut handlingarna. Vid remissbehandlingen av utredningens förslag ställde sig fler- talet av remissinstanserna bakom det principiella ställningstagandet att insynen bör vara densamma oavsett vald driftsform och att 1993/94:188 s. 42. denna insyn bör lagregleras i någon form. Flertalet remissinstanser avstyrkte dock de förslag som utredningen lämnade, bl.a. den före- slagna avtalsmodellen. Som skäl angavs att förslagen var alltför komplicerade, att de skulle vara svåra att tillämpa samt att vissa delar i förslagen inte var tillräckligt utredda för att kunna ligga till grund för ny lagstiftning. förslag till insynsbestämmelse i betänkandet Att vara med på riktigt – demokratiutveckling i kom- muner och landsting (SOU 2001:48) låg till grund för nuvarande insynsbestämmelse. Enligt kommitténs förslag skulle allmänheten tillförsäkras insyn i den verksamhet i vilken angelägenheten utförs. Det skulle uttryckligen av lagtexten framgå att allmänhetens insyn ska, med beaktande av de enskildas intressen, ges en omfattning som är rimlig med hänsyn till verksamhetens art, allmänhetens in- tresse av hur verksamheten utförs samt omständigheterna i övrigt. Lagrådet ansåg bl.a. att det av bestämmelsen skulle framgå att all- mänhetens intresse skulle tillgodoses genom avtal samt att den föreslagna skrivningen om avvägningen skulle utgå dels eftersom den föreslagna utformningen inte gav någon egentlig vägledning, dels eftersom bestämmelsen endast var avsedd att vara av målsätt- ningskaraktär. Regeringens förslag utformades i enlighet med Lagrådets förslag. Det kan noteras att kommittén inte förde några resonemang om vilka handlingar eller vilken information som all- mänheten genom bestämmelsen skulle få tillgång till. Det dåvarande har gett ut två cirkulär (2002:68 och 2003:20) med anledning av 3 kap. 19 a § KL. I cirkulär 2003:20 finns Svenska Kommunförbundets förslag till standard- klausul för användning i förfrågningsunderlag och avtal. Förslaget har följande innehåll: Leverantören är skyldig att utan oskäligt dröjsmål efter det att kom- munen framställt begäran härom till kommunen lämna sådan infor- mation som avses i 3 kap. 19 a § kommunallagen (1991:900). Sådan be- gäran skall i normalfallet vara skriftlig. Informationen skall göra det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Informationen skall – om inte annat avtalats – lämnas i skriftlig form. Det åligger kommunen att i sin begäran precisera vilken infor- mation som efterfrågas. Leverantören är inte skyldig att lämna infor- mation om utlämnandet inte kan ske utan väsentlig praktisk olägenhet för leverantören, om utlämnandet strider mot lag eller annan författ- ning eller om uppgifterna kommer att omfattas av sekretess hos kom- munen. Information som lämnats till kommunen enligt första stycket skall ej anses utgöra företagshemligheter enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Denna bestämmelse har ingen verkan på räckvidden av övriga be- stämmelser i förfrågningsunderlaget/avtalet. I cirkuläret lämnas också följande kommentarer. I första stycket betonas att syftet med klausulen är att ge allmänheten insyn i hur verksamheten sköts av entreprenören. Syftet är sålunda inte att kommunen ska använda sig av denna paragraf för att skaffa sig in- syn och information i egenskap av beställare. Detta förutsätts vara reglerat i andra avtalsbestämmelser. I det andra stycket anges att utlämnandet inte får strida mot lag eller annan författning. Tanken är i första hand att utlämnandet från entreprenörens sida inte får ske i strid mot lag, t.ex. personuppgiftslagen. Även andra författ- ningar kan bli aktuella, beroende på karaktären av entreprenad. Någon gemensam rekommendation mellan företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer finns inte, eftersom det inte visade sig vara möjligt att komma överens mellan parterna. 9.1.4OFUKI-utredningens undersökning angående möjligheterna till insyn i kommunala entreprenader I Offentlig upphandling från eget företag?! (SOU 2011:43) kon- staterar (Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn) att det regelverk som finns kring insyn i kommunala entreprenader har utvärderats i begränsad om- fattning.11 Utredningen hänvisar till en rapport från om huruvida staten har skapat förutsättningar för god kva- litet och insyn i privat driven äldreomsorg där denna fråga togs upp. redovisade i nämnda rapport en genomgång av 47 förfrågningsunderlag från kommuner, eller i förekommande fall stadsdelar, som slutit avtal med privat utförare 11 Offentlig upphandling från eget företag? !, SOU 2011:43, s. 580 f. inom särskilt boende (36) och omvårdnadsinsatser inom hemtjänst (11). Så gott som alla kommuner i genomgång krävde att de skulle garanteras insyn i verksamheten och att utföra- ren skulle bistå kommunen vid uppföljningar av verksamheten. Hälften av underlagen behandlade dock inte frågan om allmänhe- tens insyn, vilket fick till följd att entreprenören inte var skyldig att lämna ut handlingar. slutsats av denna granskning var att kommunernas insyn i huvudsak var garanterad men att det var sämre ställt med allmänhetens insyn.12 För att komplettera dokumentationen på detta område genom- förde en enkätundersökning till alla kommu- ner (stadsdelar i storstadskommunerna) angående möjligheterna till insyn i kommunala entreprenader.13 Enkäten omfattade frågor avseende de två verksamhetsområdena Äldreomsorg samt Omsorg till funktionshindrade. Skälen till att dessa områden valdes var att andelen köpt verksamhet som omfattar just entreprenader är störst inom dessa områden samt att detta är stora och viktiga områden i kommunernas verksamhet. Sammanfattningsvis redovisade drygt hälften av de svarande att de har avtal med antingen entreprenörer inom äldreomsorg eller med entreprenörer inom omsorg till funk- tionshindrade. Av dessa var det som angav att det fanns riktlinjer beslutade av kommunfullmäktige beträffande all- mänhetens insyn i kommunala entreprenader. Inom båda områdena svarade en betydande andel att de saknar kunskap i frågan om av- talens utformning. Flera av kommunerna med privata utförare inom äldreomsorgen tillvaratar allmänhetens rätt till insyn i avtalen, jäm- fört med kommuner med privata utförare inom omsorg till funk- tionshindrade. Även kunskapen om huruvida fullmäktige beslutat riktlinjer var liten. Kommunernas behov av information från entre- prenörerna med anledning av reglerna om allmänhetens insyn har varit begränsad. Utredningens bedömning var att det finns indikationer på att överlämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksam- heten beaktas i tillräckligt hög utsträckning.14 Mot bakgrund av granskning som nämnts ovan rekommenderades av att kartlägga och skaffa sig bättre kunskap om avtalen som kommunerna sluter 12Riksrevisionen, Statens styrning av kvalitet i privat äldreomsorg, RiR 2008:21. 13Offentlig upphandling från eget företag? !, SOU 2011:43, s. 581 ff. 14Offentlig upphandling från eget företag? !, SOU 2011:43, s. 587. med privata entreprenörer inom äldreomsorgen och vilka kvalitets- krav som ställs samt att utfärda föreskrifter om avtalens utform- ning och innehåll. presenterade en vägledning för upphandling av vård och omsorg för äldre, Ställa krav på kvalitet och följa upp. I vägledningen redovisar bl.a. processer för behovsanalys, kvalitetskartläggning, riskanalys och uppföljning samt några viktiga områden att förhålla sig till i den kommunala kvalitetskartläggningen. har också genomfört en kartläggning av vilka krav som kommunerna ställer i sina förfrågningsunderlag. behandlar i detta sam- manhang dock inte frågan om insyn. 9.2Begränsningar i möjligheterna till insyn på grund av annan lagstiftning Möjligheterna till insyn är inte obegränsade och det finns andra intressen än allmänhetens som ska tillgodoses. innebär vissa begränsningar. Privata utförares intresse av att skydda sina affärs- och driftsförhållanden och företagshemligheter värnas också t.ex. genom bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd mot företagshemligheter. 9.2.1Möjligheten att ställa krav på insyn begränsas av En fråga som uppkommer avseende allmänhetens rätt till insyn är hur långtgående krav på information som det i offentliga upphandlingar är tillåtet att ställa enligt . Utredningen har inhämtat ett rättsutlåtande från jur. dr. och advokaten . Rättsutlåtandet belyser vissa fråge- ställningar avseende upphandlande myndigheters möjligheter att vid upphandlingar av privata utförare ställa krav på utlämnande av information i syfte att tillgodose vissa av allmänhetens intressen. Rättsutlåtandet redovisas i sin helhet i bilaga 2. Nedan redovisas utredningens slutsatser om möjligheten att ställa krav inom upphandlingsförfarandet. När utredningen i detta avsnitt talar om krav i offentliga upphandlingar avses sådana krav på utföraren, varan eller tjänsten som framgår av förfrågningsunderlagets kravspecifikation och som är kopplade till eller definierar föremålet Begreppet kriterier hänvisar till de omständlig- heter som får beaktas vid utvärderingen. De fria rörligheterna och offentlig upphandling Bestämmelserna om de fria rörligheterna i Fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) och de allmänna rättsprinciper som grundas på dessa artiklar utgör grunden för EU- direktiven om offentlig upphandling, bl.a. det klassiska direktivet 2004/18. De allmänna rättsprinciper som är mest tillämpliga i sam- manhanget är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Förutom vid uttryckliga undantag i unionslagstiftningen, är det även möjligt att göra undantag från bestämmelserna om de fria rörligheterna om undantaget kan motiveras med hänvisning till ett tvingande hänsyn till allmänintresset. I samtliga situationer där det görs undantag från EUF-fördraget ska dock nationella åtgärder som kan utgöra hinder för eller göra det mindre attraktivt för enskilda att utöva de grundläggande friheterna uppfylla kraven på proportionalitet. Proportionalitetsprincipen, krav i offentliga upphandlingar och särskilda kontraktsvillkor Den närmare innebörden av proportionalitetsprincipen har utveck- lats i praxis.15 Sammanfattningsvis ska samtliga krav och kriterier som ställs i offentliga upphandlingar vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, vara ägnade att säkerställa förverk- ligandet av det mål som eftersträvas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. I målet angav EU- domstolen mer specifikt de villkor som krav och kriterier i en offent- lig upphandling ska uppfylla för att anses vara förenligt med unions- rätten. Kraven och kriterierna ska ha ett samband med kontraktets föremål, vara mätbara för att inte ge den upphandlande myndig- heten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshand- lingarna eller i annonsen och vara förenliga med alla grundläggande principer i unionsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen. 15 Se bl.a. mål C-55/94, , mål C-234/03, Contse och mål C-513/99, . Däremot angav domstolen att alla tilldelningskriterier inte behöver vara av rent ekonomisk art. Inom området offentlig upphandling innebär proportionalitets- principen att en upphandlande myndighet inte får ställa högre krav än som är nödvändigt i den specifika upphandlingen. Krav och kri- terier i ett upphandlingsförfarande ska således stå i proportion till det mål som eftersträvas med upphandlingen och de måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen. En upphandlande myndighet får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, s.k. särskilda kontraktsvillkor. Sådana villkor får omfatta bl.a. sociala hänsyn och miljöhänsyn. Förutsättningen är att kraven på hur kontraktet ska fullgöras är förenliga med unions- rätten samt att de anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren måste således vara förenliga med bestämmelserna om den inre marknaden samt med de allmänna rättsprinciperna om likabe- handling, icke-diskriminering, proportionalitet, öppenhet och ömse- sidigt erkännande. har i sitt betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) analy- serat hur långtgående krav och kriterier av miljömässig och social karaktär som EU-lagstiftningen tillåter. Det råder enligt utred- ningen en betydande osäkerhet om möjligheterna att ställa längre gående krav än vad som följer av . Utredningen anser att det finns omständigheter som talar för att myndigheter som vill gå längre än EU:s harmoniserade regler, i syfte att uppnå t.ex. miljö- mässiga eller sociala mål, i princip under vissa förutsättningar bör kunna göra detta. I vissa situationer bedömer utredningen att det s.k. inre marknadstestet är tillämpligt. För att något ska vara fören- ligt med testet krävs att åtgärden är motiverad av en tvingande hän- syn till allmänintresset och därtill icke-diskriminerande och pro- portionerlig i förhållande till det eftersträvade målet. Utredningen anser emellertid att inremarknadstestet inte blir aktuellt på utfö- randevillkor som behöver vara uppfyllda först i samband med kon- traktets utförande och vars utformning således inte begränsar pre- sumtiva leverantörers möjligheter att delta och lämna anbud.16 Även om resonemanget i betänkandet inte berör frågan om vilka krav på information som upphandlande myndigheter kan ställa, ges viss vägledning avseende proportionalitetsprincipens tillämpning. 16 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2013:12, s. 386 ff. Bestämmelserna i och LOV Bestämmelserna i det klassiska direktivet har genomförts i . Upphandlingar med ett värde understigande de gällande tröskelvär- dena omfattas som utgångspunkt emellertid inte av den EU-rätts- liga lagstiftningen. De anses inte vara av intresse för leverantörer i andra medlemsstater och därmed inte ha ett bestämt gränsöverskri- dande intresse. har infört bestämmelser för upphandlingar under tröskelvärdena, vilka återfinns i 15 kap. . Tjänster delas in i A- och B-tjänster.17 Välfärdsverksamhet, t.ex. vård och omsorgstjänster, klassificeras med nuvarande upphandlings- regelverk som B-tjänster. Även tilldelningen av kontrakt för B- tjänster, oavsett värde, är i huvudsak undantagna från det klassiska direktivet. Vid upphandlingar av B-tjänster över tröskelvärdena ska dock de upphandlande myndigheterna tillämpa samma bestämmel- ser avseende tekniska specifikationer som vid upphandlingar över tröskelvärdena. Upphandlingar av B-tjänster över tröskelvärdena ska även efterannonseras i EU:s databas för upphandlingsannonser. har infört bestämmelser för upphandlingar av B-tjänster, vilka även de återfinns i 15 kap. . EU:s allmänna rättsprinciper har i upphandlingslagstiftningen tagits in i generalklausuler.18 Det innebär att upphandlande myndig- heter i ska följa dessa rättsprinciper, även vid upphandlingar som omfattas av 15 kap. . På motsvarande sätt återfinns de allmänna rättsprinciperna i generalklausulen i 1 kap. 2 § LOV, som är tillämplig utan begränsning avseende tröskelvärdena. Krav på information i offentliga upphandlingar Oavsett om ett krav på information från en leverantör i en svensk offentlig upphandling ställs i syfte att göra det möjligt för allmän- heten att få insyn i hur en viss tjänst utförs eller om den ställs i syfte att möjliggöra för individer att utföra olika val enligt ett val- frihetssystem, omfattas förfarandet av de unionsrättliga principerna. 17Se närmare om A- och B-tjänster i avsnitt 3.5.1. 18Se t.ex. 1 kap. 9 § . Krav på att i förfrågningsunderlag inhämta brukarinformation är förenligt med , under förutsättning att den information som begärs har en koppling till föremålet för upphandlingen och inte strider mot proportionalitetsprincipen. På samma sätt skulle införandet av en bestämmelse om en generell skyldighet i kommu- nallagen att i förfrågningsunderlag inhämta information vara fören- lig med unionsrätten. Förutsättningen även här är dock att den information som begärs har en koppling till föremålet för upp- handlingen och inte strider mot proportionalitetsprincipen. När det gäller information som leverantören ska lämna efter att avtal slutits och som är ett krav på information i förfrågningsunderlaget får det sannolikt hänföras till särskilda kontraktsvillkor. De ska uppfyllas först under utförandet av kontraktet och leverantörerna kan i sina anbud inte neka till att lämna den begärda informationen. Det skulle innebära att deras anbud inte skulle komma att prövas. Betydelsen av offentlighet i verksamhet som kommun eller landsting själv bedriver Frågan om vilka handlingar som är offentliga i verksamhet som be- drivs i t.ex. regi har inte i sig någon betydelse för vilka krav på information som en upphandlande myndighet kan ställa i en offentlig upphandling. Att vissa uppgifter hos privata utförare skulle kunna omfattas av sekretess enligt bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen eller i lagen om skydd för företagshemligheter har inte heller någon inverkan på huruvida informationen skulle kunna begäras ut enligt det upphandlings- rättsliga regelverket. Krav avseende information om ekonomiska förhållanden samt teknisk respektive yrkesmässig kapacitet Upphandlingslagstiftningen ger den upphandlande myndigheten möjlighet att ställa krav på att anbudsgivarna ska komma in med bevis avseende sin ekonomiska ställning. Syftet med samtliga krav är dock att säkerställa att leverantörerna förfogar över nödvändiga ekonomiska och finansiella resurser för att klara av att utföra det aktuella kontraktet. Några andra syften med att begära ut bevis om ekonomiska och finansiella förhållanden hos leverantörerna är san- nolikt inte tillåtna, om de inte har en koppling till föremålet för kon- traktet. När det handlar om vilka krav på information som kan ställas efter det att ett kontrakt har tilldelats, gäller vad som angetts ovan angående s.k. särskilda kontraktsvillkor, dvs. kraven på hur kon- traktet ska fullgöras måste vara förenliga med unionsrätten samt anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Begränsningen till att kraven ska vara förenliga med unionsrätten innebär att bedöm- ningen av vilka särskilda kontraktsvillkor som kan ställas i en offent- lig upphandling ska utgå ifrån samma kriterier som vid bedöm- ningen av vilka krav som i övrigt kan ställas i en offentlig upphand- ling. Om syftet med att ställa krav på ekonomisk eller finansiell information som urvalskriterium för att avgöra vilka leverantörer som har möjlighet att klara av kontraktet, måste syftet med att ställa krav på ekonomisk eller finansiell information som särskilt kon- traktsvillkor sannolikt vara att säkerställa att den leverantör som vinner kontraktet även efter kontraktstecknandet har tillräcklig eko- nomisk och finansiell styrka för att klara av kontraktet. Att begära ekonomisk eller finansiell information som särskilt kontraktsvillkor för att uppfylla andra syften, som inte är kopplade till utförandet av kontraktet, är därför troligtvis inte möjligt. Det som sagts ovan gäller även krav på information om anbuds- givarnas tekniska respektive yrkesmässiga kapacitet, med den skill- naden att kraven ska syfta till att säkerställa att leverantörerna har tillräcklig kapacitet för att klara av att utföra det aktuella kontrak- tet. Däremot är det troligtvis inte möjligt att ställa krav på bevis avseende verksamhet som inte omfattas av kontraktet. En leveran- tör kan ha flera olika verksamheter inom samma juridiska person, och ett offentligt kontrakt kan t.ex. utföras endast av vissa delar av ett bolag.