sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — de svenska straffbestämmelserna i syfte att kriminalisera samtliga gärningar som omfattas av artikel 6.1 ser vi inte, speciellt som så- dana ändringar skulle kunna innebära en ytterligare begränsning av yttrandefriheten. Vi föreslår därför att utnyttjar den möjlig- het som, enligt artikel 6.2 a och 12.3, finns att kräva ytterligare rekvisit för straffansvar. bör således förklara att krav upp- ställs på att förnekandet eller det grova förringandet görs med upp- såt att uppmuntra till hat, diskriminering eller våld mot en enskild person eller en grupp av personer på grund av ras, hudfärg, här- stamning, nationellt eller etniskt ursprung liksom även trosbekän- nelse. 8.3Anpassningen av den processrättsliga regleringen Vi har i avsnitt 5.4 gjort bedömningen att svensk rätt till stor del redan uppfyller de krav som konventionen ställer, men att lag- stiftningsåtgärder krävs såvitt avser skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter och skyndsamt säkrande och partiellt röjande av trafikuppgifter (artikel 16 respektive 17) och att det finns skäl att överväga att införa en sådan möjlighet till förelägg- ande att lämna information inom ramen för en husrannsakan som avses i artikel 19.4. Vi anser också att förbehåll i vissa avseenden krävs för att svensk rätt ska uppfylla de krav som ställs i konven- tionens artiklar om insamling i realtid av trafikuppgifter (artikel 20) och avlyssning av innehållsuppgifter (artikel 21). I avsnitt 6.3 har vi gjort bedömningen att det inte krävs några ytterligare lagändringar för att tillgodose de krav som följer av tilläggsprotokollet i fråga om processrättsliga regler än de som följer av konventionens processrättsliga bestämmelser. I våra direktiv framhålls att i den mån vår analys föranleder förslag om nya straffprocessuella tvångsmedel eller ändringar i befintliga tvångsmedel, ska förslagen utformas på ett sådant sätt att tvångsmedelsanvändningen är proportionerlig i förhållande till det intrång i enskildas integritet som befogenheten innebär. Det fram- hålls vidare att det är angeläget att åstadkomma en så klar och överblickbar tvångsmedelsreglering som möjligt och att, vid utarbet- Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt ande av förslag till nya bestämmelser, hänsyn ska tas till den grund- läggande systematiken i regleringen. I följande avsnitt redovisas våra förslag till lagstiftning för att tillgodose konventionens krav på skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter (avsnitt 8.3.2) och möjlighet att få till stånd ett säkrande även om flera tjänsteleverantörer har deltagit vid överföringen av uppgifterna (avsnitt 8.3.3), liksom övervägan- den i frågan om en möjlighet till föreläggande att lämna upplys- ningar i syfte att underlätta husrannsakan i it-miljö bör införas i svensk rätt (avsnitt 8.3.4), samt ställningstagande till vilka förbehåll som bör avges såvitt avser insamling i realtid av trafikuppgifter och avlyssning av innehållsuppgifter (avsnitt 8.3.5). 8.3.2En möjlighet till skyndsamt bevarande av lagrade uppgifter i elektronisk form genom föreläggande införs Förslag: Den som i elektronisk form innehar en viss lagrad upp- gift som skäligen kan antas ha betydelse för utredningen om ett brott ska kunna föreläggas att bevara uppgiften. I föreläggandet ska anges uppgiften ska bevaras. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga . Om det finns särskilda skäl ska tiden för bevarande få förlängas med . Om det är möjligt ska föreläggandet ges skriftligt. I annat fall ska den som föreläggandet riktas mot få ett skriftligt bevis om beslutet. Meddelande om åtgärden får inte obehörigen föras vidare. Föreläggandet ska innehålla en under- rättelse om detta. Bevarandeföreläggande får inte riktas mot den som skäligen kan misstänkas för brottet eller mot närstående till den miss- tänkte. Beslut om bevarandeföreläggande får meddelas av undersök- ningsledaren eller åklagaren. Den som ålagts ett bevarandeföreläggande får begära rättens prövning av det. För rättens prövning ska i tillämpliga delar gälla vad som gäller för prövning av beslag. Om ett bevarandeföreläggande riktas mot en sådan leveran- tör som är skyldig att lagra trafikuppgifter enligt lagen om elektronisk kommunikation ska samma regler som gäller i fråga om åtgärder för att skydda uppgifter som ska lagras, gälla även Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt för uppgift som omfattas av föreläggandet. Vidare ska mot- svarande regler om rätt till ersättning för kostnader och om anpassning för utlämnande av uppgifter som gäller för lagring av trafikuppgifter gälla för uppgifter som ska bevaras. Förslaget om skyndsamt bevarande av lagrade uppgifter med- för även andra följdändringar i lagen om elektronisk kommu- nikation. Inledande aspekter på en ny reglering Artikel 16 i konventionen innebär att det ska vara möjligt att skyndsamt säkra särskilt angivna lagrade datorbehandlingsbara uppgifter. Ett säkrande innebär att uppgifterna ska bevaras på ett betryggande sätt. Med uppgifter avses vilken typ av uppgifter som helst, dvs. såväl trafik-, innehålls- som abonnentuppgifter. Den grundläggande tanken bakom artikeln är att säkrandet ska göras på ett mindre ingripande sätt än genom exempelvis husrannsakan och beslag. Säkrandet är vidare tänkt att kunna ske såväl hos fysiska som juridiska personer, inklusive tjänsteleverantörer. Säkrandet enligt artikel 16 ska, mot bakgrund av artikel 14.2, kunna tillämpas såväl på de brott som straffbeläggs i enlighet med konventionen och på andra brott som begåtts med hjälp av ett datorsystem som generellt på insamling av bevis i elektronisk form om ett brott. Vi har i avsnitt 5.4.4 gjort bedömningen att det krävs lagstift- ning för att uppfylla de krav som ställs i artikel 16, eftersom de svenska bestämmelserna om operatörers lagringsskyldighet enligt LEK, hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, husrannsakan och beslag samt editionsföreläggande inte ger tillräckliga möjligheter att säkra uppgifter på det sätt som konventionen föreskriver. Vi har vidare konstaterat att om det i svensk rätt inte införs någon möj- lighet till säkrande av uppgifter på annat snabbare och mindre ingripande sätt än genom de medel som står till buds innebär detta att inte heller konventionens bestämmelser om ömsesidig rättslig hjälp uppfylls. I sammanhanget bör nämnas att polis och åklagare är av uppfatt- ningen att det även i svensk rätt finns ett behov av en sådan möj- Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt lighet till snabbt säkrande av elektroniska uppgifter som avses i artikel 16. Vi delar den uppfattningen. Det finns alltså vid sidan av vad som krävs för ett konventionstillträde skäl att införa en form av föreläggande för att säkra elektroniska uppgifter. Syftet med artikel 16 är att säkra datorbehandlingsbara uppgifter som redan finns lagrade. Syftet är således inte att skapa någon ny förpliktelse att lagra eller att lämna ut uppgifter. De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till de uppgifter som säkrats är en från frågan om säkrande skild fråga som kan vara omgärdad av andra regler och förutsättningar än vad som gäller för säkrandet. Mot denna bakgrund är det vår uppfattning att det säkrande som artikel 16 avser att få till stånd knappast innebär något intrång i enskildas integritet, även om det innebär visst tvång för den en- skilde. Det är således inte fråga om sådan övervakning eller kart- läggning av den enskildes personliga förhållanden som avses i 2 kap. 6 § andra stycket regeringsformen. Eftersom ett säkrande inte i sig innebär att några uppgifter ska lämnas ut är det inte heller fråga om intrång i rätten till korrespondens enligt artikel 8 i Europa- konventionen. Det är egentligen först vid ett utlämnande av uppgifterna som skyddet mot intrång i den personliga integriteten gör sig gällande. I sammanhanget bör också framhållas att de medel för säkrande som står till buds i svensk rätt, och som innebär att de brottsbekämpande myndigheterna får tillgång till upp- gifterna, dvs. husrannsakan, edition och beslag liksom de hemliga tvångsmedlen, för den enskilde är långt mer ingripande och inte- gritetskränkande än ett föreläggande om säkrande. Tanken bakom konventionens reglering i denna del är också att det ska införas ett sätt att bevara uppgifter i den nationella rätten som är mindre ingripande för de inblandade än husrannsakan och beslag. Det kan vidare nämnas att i samband med konventions- tillträdet införde en ny bestämmelse i straffeprocessloven (§ 215 a). Bestämmelsen ger åklagare rätt att, som ett led i en förundersök- ning, förelägga en person att säkra elektroniskt lagrade data som kan antas ha betydelse som bevis. Föreläggandet ska gälla , , men kan förlängas. Om säkrandet sker på be- gäran av annan stat ska det gälla i minst . Att i svensk rätt införa en möjlighet till den typ av föreläggande som avses i artikel 16 ger myndigheterna större möjlig- heter att välja det medel som är bäst anpassat till det enskilda fallet Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt och kan därmed leda till att den enskilde drabbas av ett lindrigare ingrepp i sin personliga integritet än vad som hade varit fallet om enbart nuvarande tvångsmedel för säkrande av uppgifter stod till buds. Mot bakgrund av det anförda föreslår vi att det i svensk rätt införs en möjlighet att förelägga någon att bevara lagrade elektroniska uppgifter som innehas av denne. Förelägg- andet bör ha en generell utformning och kunna riktas mot såväl fysiska som juridiska personer och mot leverantörer av elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster. Även om konsekvenserna inte kan bedömas som särskilt ingrip- ande, bör åtgärden betraktas som ett straffprocessuellt tvångs- medel. Den naturliga platsen för en sådan bestämmelse är 27 kap. . I det följande redogör vi för hur de nya bestämmelserna om bevarande bör utformas. Förutsättningar för ett föreläggande om bevarande av elektroniska uppgifter Det är alltså vår uppfattning att det bör införas en möjlighet i svensk rätt att förelägga den som innehar lagrade uppgifter i elektronisk form att bevara uppgifterna . Syftet med regleringen är att ge de brottsbekämpande myndigheterna en möjlighet att snabbt se till att elektroniska uppgifter som finns lagrade hos någon kan bevaras på ett för samtliga inblandade smidigare och mindre in- gripande sätt än vad nuvarande tvångsmedel tillåter. Det förtjänar på nytt att framhållas att den nya regleringen enbart tar sikte på ett betryggande bevarande av redan befintliga lagrade uppgifter. Lagrade elektroniska uppgifter som någon inne- har ska alltså bevaras och behållas intakta , i avvaktan på att de brottsbekämpande myndigheterna vidtar ytterligare åtgärder som är tillåtna enligt svensk lagstiftning för att få tillgång till uppgifterna, dvs. tar bevisningen i beslag, begär editionsföre- läggande eller begär tillstånd till hemlig övervakning eller hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till uppgifterna som säkrats är således en annan fråga som inte direkt berörs av den nya regleringen. Reg- leringen innebär inte heller att någon ska kunna föreläggas att Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt framöver lagra uppgifter som ännu inte existerar. Föreläggande ska alltså inte kunna användas för att i realtid samla in uppgifter. De elektroniska uppgifter som ska kunna bevaras genom ett föreläggande kan vara av vilket slag som helst. Det kan således exempelvis röra sig om att bevara en digitalt lagrad bild, innehållet i ett meddelande eller uppgifter om ett meddelandes ursprung och adressat. Den mot vilken föreläggandet riktar sig ska inneha de lagrade uppgifterna, vilket innebär att uppgifterna antingen ska finnas lagrade hos personen eller på annat sätt vara under den personens kontroll och åtkomst. Uppgifterna kan alltså finnas lagrade på en server någon annanstans än där personen fysiskt befinner sig, men ändå finnas tillgängliga för honom eller henne. Lagrade uppgifter kan innehas av flera olika personer . Bevarandeföreläggande kan då riktas mot envar av dem. Så kan exempelvis vara fallet om en person har sin e-post lagrad på en server hos en annan person. Bevarandeföreläggande kan då riktas såväl mot den person hos vilken uppgifterna finns (dvs. den som innehar servern) som den person som på distans har kontroll över och åtkomst till upp- gifterna (dvs. den person som innehar e-postkontot). Något hinder mot att ge en person som befinner sig i föreläggande om bevarande bör inte finnas även om uppgifterna som ska bevaras finns lagrade på en server utomlands, så länge uppgifterna finns tillgängliga från för den som förelägg- andet riktar sig mot. En annan sak är att det i ett senare skede, i samband med att de uppgifter som bevarats ska lämnas ut, i vissa situationer kan krävas rättslig hjälp av den stat där den server står som uppgifterna är lagrade på. Den som beslutar om föreläggande behöver således inte redan i samband med att föreläggande med- delas ha klart för sig exakt var uppgifterna som ska bevaras finns lagrade. Enligt vår mening kommer detta förhållningssätt inte i konflikt med folkrättsliga regler, eftersom ett bevarandeförelägg- ande enbart innebär att uppgifter som redan finns lagrade på ett visst ställe fortsatt ska bevaras. Ett annat synsätt skulle innebära att åtgärden att ge ett bevarandeföreläggande skulle bli mindre verk- samt i praktiken. I den situationen att den som har vissa lagrade elektroniska uppgifter under sin kontroll och åtkomst befinner sig i , medan uppgifterna är lagrade på en server utomlands är det naturligt att rikta bevarandeföreläggandet mot den som befinner sig i . Det kan vara i det närmaste praktiskt ogörligt att i den Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt situationen få till stånd rättslig hjälp med ett skyndsamt säkrande av uppgifterna i den stat där servern befinner sig. Ett säkrande av elektroniska uppgifter bör kunna göras i ett tidigt skede av en brottsutredning. Ett bevarandeföreläggande bör kunna regleras efter samma former som beslag. Något krav på att förundersökningen har kommit så långt att någon är skäligen miss- tänkt för brottet bör därför inte uppställas. För att föreläggande ska få användas bör därför räcka att någon innehar viss lagrad upp- gift i elektronisk form som skäligen kan antas ha betydelse för utredningen om ett brott. För det fall det dock finns en skäligen misstänkt person bör föreläggande inte kunna riktas mot honom eller henne. Inte heller bör ett föreläggande kunna riktas mot den misstänktes närstående. Som vi har konstaterat, kan en säkrandeåtgärd av det slag som föreslås, inte i sig anses ingripande ur integritets- synpunkt. Säkrande bör, som nämnts, kunna komma till stånd i ett tidigt skede av en brottsutredning, då det inte alltid säkert kan fast- ställas exakt hur allvarligt det aktuella brottet är. Enligt artikel 14.2 ska de åtgärder som avses i artikel 16 kunna tillämpas på de brott som straffbeläggs i enlighet med konven- tionen och på andra brott som begåtts med hjälp av ett datorsystem samt generellt på insamling av bevis i elektronisk form om ett brott. Även om det enligt konventionen förutsätts en generell möj- lighet till säkringsåtgärder, är det dock möjligt att i den nationella lagstiftningen närmare reglera vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att åtgärderna ska få vidtas. Vi anser att något krav på det aktuella brottets svårhetsgrad inte bör ställas upp. Som framgått är det i ett tidigt skede av utred- ningen inte alltid möjligt att avgöra brottets svårhet. I detta skede finns det inte någon anledning att ställa upp några särskilda krav för åtgärden. Sådana krav aktualiseras i stället när fråga uppkommer om ett röjande av uppgifterna. Föreläggande att bevara elektroniska uppgifter bör alltså få användas oavsett brottets svårhetsgrad. Inte heller när det gäller beslag uppställs något krav på att brottet ska vara av viss svårhet (se 27 kap. 1 § ). Vid beslut om och användning av tvångsmedel gäller dock gene- rellt proportionalitetsprincipen, vilken innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig pro- portion till vad som står att vinna med den (se t.ex. prop. 2011/12:55 s. 72). Proportionalitetsprincipen kommer att gälla även när det Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt gäller föreläggande att bevara elektroniska uppgifter. Principen finns uttryckt i 27 kap. 1 § tredje stycket . Av proportionalitetsprincipen följer att de brottsbekämpande myndigheterna inte ska meddela ett bevarandeföreläggande om de redan då de överväger att meddela föreläggandet kan se att det, mot bakgrund av brottets svårhet eller av andra skäl, inte finns någon möjlighet att med stöd av de regler som gäller för detta, senare få ut de uppgifter som skulle säkras. Så skulle kunna vara fallet om de brottsbekämpande myndigheterna vet om att uppgifterna finns lag- rade på en server utomlands, att det kommer att krävas rättslig hjälp från den stat där servern står för att i ett senare skede få till- gång uppgifterna och att sådan rättslig hjälp inte kommer att kunna beviljas. Innebörden av ett föreläggande om bevarande av lagrade elektroniska uppgifter Ett föreläggande om bevarande av elektroniska uppgifter går alltså ut på att vissa särskilt angivna lagrade elektroniska uppgifter ska behållas intakta och bevaras på ett sådant sätt att de inte kan förstöras, förändras eller på annat sätt göras oåtkomliga. En begränsning ligger i att uppgiften måste finnas lagrad och att den måste innehas av den som föreläggandet riktar sig mot. Ytterligare en begränsning ligger i att föreläggandet ska avse en viss elektronisk uppgift. I föreläggandet måste således anges vilken specifik elektronisk uppgift som ska bevaras, exempelvis en viss datafil eller trafikuppgifter hänförliga till ett visst meddelande. Ett föreläggande kan alltså inte tillåtas vara generellt i den meningen att den som föreläggandet riktar sig mot exempelvis ska bevara alla uppgifter som mottagits . Ett föreläggande om bevarande kan tänkas bli uppfyllt på olika sätt. Ett alternativ är att den som föreläggandet riktar sig mot kopierar uppgiften. Ett annat är att uppgiften lämnas orubbad på sin ursprungliga plats, som åtgärder vidtas så att den inte kan raderas eller ändras på något sätt. Det går knappast att i lag reglera på vilket sätt bevarandet ska göras, speciellt som ett föreläggande ska kunna rikta sig mot olika typer av aktörer. Vid behov bör den som har beslutat om förelägg- andet, eventuellt i samråd med den som föreläggandet riktar sig Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt mot, ge anvisningar om hur uppgiften bör bevaras i det enskilda fallet för att bevarandeskyldigheten ska anses ha blivit uppfylld. Om föreläggandet riktar sig mot en enskild person kan det vara av större vikt att det ges tydliga instruktioner för på vilket sätt personen ska följa föreläggandet än om föreläggandet riktar sig mot en sådan operatör som omfattas av regleringen i LEK, vilken har erfarenhet och vana av samarbete med de brottsbekämpande myn- digheterna i frågor rörande säkrande av elektronisk bevisning. Det bör dock framhållas att bevarandet av uppgifterna sker på den före- lagdes risk, och att den personen har att se till att uppgifterna behålls intakta . Detta innebär även att om den förelagde inte skulle följa eventuella anvisningar om på vilket sätt uppgifterna bör bevaras, föreläggandet måste anses ha uppfyllts om uppgifterna finns intakta i samband med att de i ett senare skede begärs utlämnade. De elektroniska uppgifterna ska bevaras under viss närmare angiven tid. I artikel 16.2 anges att uppgifterna ska bevaras så länge som behövs, dock . En fördragsslutande stat får dock införa en möjlighet att förnya föreläggandet. I konventionens be- stämmelser om ömsesidig rättslig hjälp med provisoriska åtgärder, anges i artikel 29.7 att ett säkrande av uppgifter som verkställts på begäran av en annan fördragsslutande stat ska gälla om minst , för att den ansökande staten ska ha möjlighet att komma in med en begäran om utlämnande av uppgifterna. Sedan en framställning om utlämnande kommit in, ska uppgifterna be- varas i avvaktan på ett beslut om framställningen ska bifallas eller inte. Mot den angivna bakgrunden anser vi att den längsta förelagda tiden för bevarande bör vara . Tiden för bevarande bör dock aldrig vara längre än nödvändigt i det enskilda fallet. Enligt vår uppfattning måste den maximala tiden för bevarande, , i de flesta fall vara en fullt tillräcklig tid för att de brottsutredande myndigheterna ska kunna komma fram till om de ska vidta åtgärder för att få tillgång till uppgifterna. I de fall då en begäran om säk- rande inkommer från en annan stat, kan det dock i vissa mer komplicerade fall krävas för bevarande än . Det kan även i andra fall krävas att uppgifterna bevaras , även om det torde vara sällsynt. Vi föreslår mot den bakgrunden att det ska vara möjligt att förlänga den ursprungliga tiden för bevarande med om det finns särskilda skäl för det. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Enligt artikel 16.3 ska den som ett föreläggande om bevarande riktas mot, åläggas att hemlighålla att åtgärder för säkrande av uppgifter vidtagits. Även ur ett allmänt brottsbekämpnings- perspektiv framstår det som naturligt att den som ska bevara upp- gifterna åläggs en sådan tystnadsplikt. I annat fall finns risk för att förundersökningen äventyras. I sammanhanget kan nämnas att tystnadsplikt med stöd av befintliga regler kan åläggas någon i samband med andra åtgärder under förundersökningsförfarandet. Enligt 23 kap. 10 § sista stycket får undersök- ningsledaren besluta att det som förekommit vid förhör inte får uppenbaras och om det vid en domstolsförhandling inom stängda dörrar lagts fram exempelvis uppgifter för vilka förundersöknings- sekretess gäller får rätten enligt 5 kap. 4 § besluta att uppgiften inte får uppenbaras. För det fall något annat inte meddelats, bör därför den som föreläggandet riktar sig mot vara skyldig att hemlighålla att säkrande åtgärder vidtagits. Vi föreslår därför att det uttryckligen ska föreskrivas att den som ett bevar- andeföreläggande riktar sig mot inte obehörigen ska få föra vidare att säkrande åtgärder har vidtagits. Ett föreläggande om bevarande bör innehålla en underrättelse om detta. Ett föreläggande om bevarande av viss elektronisk uppgift bör som sagts meddelas skyndsamt och i ett tidigt skede av förundersök- ningen. Praktiska skäl talar för att annan än domstol bör besluta om föreläggande. Vi har tidigare konstaterat att ett föreläggande om bevarande, mot bakgrund av att det enbart handlar om att säkra uppgifter, inte kan anses särskilt känsligt ur integritetssynpunkt. Det finns därför inte heller av hänsyn till rättssäkerheten skäl att lägga beslutsbefogenheten på domstol. Ett föreläggande måste kunna meddelas snabbt så att viktig framtida bevisning inte går förlorad. Det skulle därför kunna över- vägas om beslutanderätt borde tillkomma var och en som kan be- sluta om beslag, dvs. åklagare eller annan förundersökningsledare och, i brådskande fall, polisman (jfr 27 kap. 4 § andra stycket rätte- gångsbalken). Det är emellertid fråga om en ny typ av åtgärd vars användande inbegriper en del juridiska överväganden. Detta talar för att beslutanderätten bör tillkomma enbart åklagare. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt