sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — Det är emellertid i det tidiga utredningsskede som avses i artikel 17 fråga om ett mycket begränsat utlämnande av uppgifter där syftet enbart är att identifiera övriga leverantörer i överförings- kedjan. Kraven gäller således inte ett uppgiftslämnande som avses i reglerna om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. De brottsutredande myndigheterna har att tydligt ange vilka upp- gifter som behöver lämnas ut (se den förklarande rapporten p. I föregående avsnitt har redogjorts för de möjligheter som i svensk rätt står till buds för brottsutredande myndigheter när det gäller att under en förundersökning säkra och även få till- gång till datorbehandlingsbara uppgifter. Vi har därvid dragit slut- satsen att det krävs lagstiftning för att uppfylla de krav som följer av artikel 16. Motsvarande bedömning görs även i fråga om kraven i artikel 17 på vissa uppgifter om sändningsvägar, eftersom det saknas regler om utlämnande av sådana uppgifter från en leverantör på annat sätt än genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Detta gäller även om uppgiftsutlämnandet enligt artikel 17 enbart syftar till att identifiera leverantörerna. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen 5.4.6Skyldighet att lämna uppgifter (artikel 18) Bedömning: Svensk rätt uppfyller konventionens krav på möjlig- heter att förelägga såväl enskilda att lämna ut särskilt angivna datorbehandlingsbara uppgifter som tjänsteleverantörer att lämna ut abonnentuppgifter. Artikel 18 innehåller bestämmelser om dels en allmän skyldighet för personer att lämna ut särskilt angivna datorbehandlingsbara upp- gifter, dels en särskild skyldighet för tjänsteleverantörer att lämna ut abonnentuppgifter. Artikeln gäller enbart befintliga eller redan lagrade uppgifter. Enligt punkt 1 a ska en fördragsslutande stat se till att det finns möjligheter för behöriga myndigheter att förelägga en person inom statens territorium att lämna ut särskilt angivna datorbehandlings- bara uppgifter som denne har i sin besittning eller under sin kontroll, och som lagras i ett datorsystem eller i ett medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter. Med att en person har uppgifter i sin besittning avses att denne har uppgifterna i sin omedelbara fysiska besittning och med att en person har uppgifter under sin kontroll avses att personen, trots att uppgifterna finns lagrade någon annan- stans, har rätt att bereda sig tillgång till dem (se den förklarande rap- porten p. Enbart det faktum att en person har teknisk möjlig- het att få fram uppgifter innebär således inte att personen anses ha uppgifterna under sin kontroll. Enligt punkt 1 b ska en tjänsteleverantör som erbjuder sina tjänster inom en fördragsslutande stats territorium kunna föreläggas att lämna ut abonnentuppgifter, oavsett om dessa finns lagrade i form av datorbehandlingsbara uppgifter eller i annan form, exempelvis på papper, som hänför sig till sådana tjänster och som tjänsteleverantören har i sin besittning eller under sin kontroll. Vad som i konventionens mening avses med begreppet tjänsteleverantör, se artikel 1 c och av- snitt 5.2. Med abonnentuppgifter i artikelns mening avses enligt punkt 3 varje information i form av datorbehandlingsbara uppgifter eller uppgifter i annan form som innehas av en tjänsteleverantör och som hänför sig till andra uppgifter om dennes abonnenter än trafikupp- gifter eller innehållsuppgifter och genom vilka kan fastställas Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen a.den typ av kommunikationstjänst som använts, de tekniska åtgär- der som vidtagits för dem och tidsperioden för tjänsten, b.abonnentens identitet, postadress eller geografiska adress, telefon- nummer och annat accessnummer, information om fakturering och betalning, som är tillgängligt genom tjänsteavtalet eller tjänste- arrangemanget, samt c.övriga upplysningar om var kommunikationsutrustningen är be- lägen som är tillgängliga genom tjänsteavtalet eller tjänste- arrangemanget. Enligt den förklarande rapporten (p. 170) är artikelns syfte att det ska finnas utredningsåtgärder som gör det möjligt att få fram infor- mation av betydelse för brottsutredningar, som är mindre ingripande, störande och betungande för dem som innehar informationen än exempelvis husrannsakan och beslag och som därför ska utgöra alter- nativ till dessa tvångsåtgärder. Eftersom artikel 15 som innehåller bestämmelser om rättssäker- hetsgarantier gäller även i förhållande till artikel 18, innebär det att det står en fördragsslutande stat fritt att ställa upp skilda former av villkor för att olika typer av uppgifter ska lämnas ut eller att upp- gifter över huvud taget inte får lämnas ut när det gäller ringa brott (se den förklarande rapporten p. En stat kan alltså exempelvis föreskriva att det krävs domstolsbeslut för att vissa uppgifter ska lämnas ut. I den förklarande rapporten (p. 175) anges att de fördragsslutan- de staterna, trots att det inte uttryckligen nämns i artikeln, bör överväga att införa en möjlighet att ålägga den som ett föreläggande om utlämnande av uppgifter riktas mot att hemlighålla att åtgärden vidtagits. För frågan om svensk rätt uppfyller kraven i punkt 1 a är främst reglerna om beslag och edition av betydelse. Som framgått i avsnitt 5.4.4 kan brottsutredande myndigheter få tillgång till datorbehandlingsbara uppgifter genom beslag eftersom elektronisk information har en bärare som är att betrakta som ett föremål och därför kan tas i beslag. En förutsättning för beslag är att föremålet är tillgängligt när beslutet om åtgärden fattas. Beslags- rätten ger alltså inte någon befogenhet för beslutsfattaren att vidta åtgärder för att söka efter föremål. Som medel för att få fram före- målet kan exempelvis husrannsakan användas. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Editionsföreläggande innebär, som framgått i avsnitt 5.4.4, att den som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis är skyldig att förete den. Reglerna har i praxis ansetts tillämpliga även på elektroniskt lagrad information. Att den miss- tänkte och hans eller hennes närstående i brottmål är undantagna från editionsskyldighet är inte, mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 15, något som står i konflikt med konventionsåtagandet. I artikel 15 hänvisas bl.a. till och i kravet på rätt- vis rättegång enligt artikel 6 anses ligga att den som är misstänkt för ett brott inte ska behöva bidra till utred- ningen eller bevisningen i målet, exempelvis genom att skaffa fram material som inte är till hans eller hennes fördel (the right not to incriminate oneself, se bl.a. , Mänskliga rättigheter i euro- peisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 3:e uppl., s. 247–250). Editionsföreläggande kan, liksom beslag, användas oberoende av brottets beskaffenhet. Åtgärden kan alltså användas vid förunder- sökning avseende samtliga de brott som föreläggandet att lämna ut särskilt angivna uppgifter enligt artikel 14.2 ska kunna tillämpas vid. Att ett editionsföreläggande kräver beslut av domstol är förenligt med konventionsåtagandet, eftersom något särskilt krav på skynd- samhet inte föreskrivs i artikel 18 (jfr det uttryckliga skyndsamhets- kravet i artikel 16). Editionsföreläggande kan inte användas innan någon är skäligen misstänkt för det brott förundersökningen avser. De åtgärder som avses i artikel 18 förefaller visserligen ha till syfte att kunna an- vändas i ett tidigt skede av förundersökningen, men något hinder mot att uppställa krav på skälig misstanke för utlämnande av upp- gifter finns inte, särskilt mot bakgrund av de rättssäkerhetsgarantier som kan och bör ställas upp enligt artikel 15. Även om syftet med bestämmelserna i artikel 18 enligt den för- klarande rapporten visserligen är att det ska finnas till husrannsakan och beslag alternativa och mindre ingripande åtgärder för att få fram information av betydelse för brottsutredningar, innebär konven- tionens reglering inte att det måste införas en sådan alternativ åtgärd i den nationella rätten. Konventionsbestämmelserna kan således uppfyllas genom exempelvis regler om beslag. I svensk rätt finns även, som framgått, möjlighet till editionsföreläggande. Husrannsakan i förening med beslag och edition kan emellertid i svensk rätt inte användas för att få tillgång till elektronisk kom- munikation hos en operatör. Mot den bakgrunden kan frågan ställas Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen hur artikel 18.1 a är att tolka när det gäller just uppgifter som finns hos en operatör. Som nämnts har alltså i svensk rätt intagits den ståndpunkten att det inte bör komma i fråga att de brottsutredande myndigheterna använder editionsföreläggande eller husrannsakan i förening med be- slag som substitut för tvångsmedlen hemlig avlyssning av elektro- nisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation (se bl.a. prop. 2002/03:74 s. 45–46). Uppgifter om meddelanden hos en operatör kan därför inte hämtas in med stöd av beslag och editionsföreläggande. När det gäller upp- gifter om meddelanden som kan finnas både hos den enskilde och hos operatören kan de brottsutredande myndigheterna antingen använda sig av reglerna om hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation och hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller använda andra tvångsmedel, t.ex. husrannsakan och beslag hos den enskilde (se bl.a. SOU 1998:46 s. 373). Som framgått, gäller i hög utsträckning olika villkor för användningen av hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation och hemlig avlyssning av elektro- nisk kommunikation å ena sidan och tvångsmedlen husrannsakan och beslag samt edition å den andra. Information om meddelanden i ett elektroniskt kommunikationsnät åtnjuter alltså olika grad av skydd beroende på var uppgifterna om meddelandet finns. I övrigt gäller att historiska uppgifter som finns lagrade hos en operatör är möjliga att få ut i svensk rätt genom bestämmelserna om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation. Det bör vidare framhållas att punkt 1 a avser utlämnande av historiska uppgifter som redan finns lagrade. Inte sällan torde sådant utlämnande från en operatör gälla trafikuppgifter. Sådana uppgifter kan de brottsbekämpande myndig- heterna få tillgång till genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. För detta tvångsmedel gäller lägre krav på brottets svårhetsgrad än för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas när förundersökningen avser ett brott för vilket det inte är före- skrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse eller dataintrång, barnpornografibrott som inte är ringa, narkotikabrott eller narko- tikasmuggling eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott om gärningen är belagd med straff. Tvångsmedlet kan mot den bakgrunden i relativt hög utsträckning användas i förundersökningar avseende sådana gärningar som konventionen avser att straffbelägga och även vid andra typer av brott då brottet begåtts med hjälp av Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen ett datorsystem, om brottet är av visst allvar. Mot bakgrund av arti- kel 15 står det, som nämnts, en fördragsslutande stat fritt att i viss utsträckning ställa upp skilda former av villkor för att olika typer av uppgifter ska lämnas ut. Sammanfattningsvis är det vår uppfattning att den svenska regle- ringen av de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till upp- gifter om elektronisk kommunikation hos en operatör är förenlig med regleringen i punkt 1 a. Det är vidare vår uppfattning att svensk rätt genom främst bestämmelserna om beslag och edition måste anses uppfylla kraven enligt punkt 1 a. För frågan om svensk rätt uppfyller kraven i punkt 1 b är bestäm- melser i 6 kap. LEK av betydelse. Enligt 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK ska den som tillhanda- håller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kom- munikationstjänst och därvid har fått del av eller tillgång till uppgift om abonnemang i samband med misstanke om brott på begäran lämna ut uppgiften till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som ska ingripa mot brottet. är skyldigheten att lämna ut abonnemangsuppgifter inte begränsad till brott av viss svårhet (prop. 2011/12:55 s. 102–103). Som framgår av bestämmelsen gäller skyldigheten att lämna ut uppgifter om abonne- mang den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Skyldigheten gäller därmed alla leverantörer. Det krävs inte att det nät eller den tjänst som leverantören tillhandahåller är allmänt/allmän (se Post- och [PTS] Sammanställning av lagstiftning och praxis kring utlämnande av teleuppgifter, och SOU 2009:1 s. 69– 70). Även en leverantör som inte är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § LEK omfattas således av skyldigheten att lämna ut uppgifter om abonnemang. Kretsen av leverantörer som omfattas av kon- ventionens definition av tjänsteleverantör, är således inte vidare än den krets som omfattas av skyldigheten att lämna ut uppgift om abonnemang enligt 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK. I 6 kap. 21 § första stycket 5 LEK finns en straffsanktionerad tystnadsplikt för leverantörerna när det gäller uppgifter som gäller myndigheters inhämtning av uppgift om abonnemang i syfte att ut- reda brott. Med uppgifter om abonnemang avses i den svenska lagstiftningen främst uppgifter om namn, titel adress och abonnentnummer. Sådana uppgifter kallas ibland kataloguppgifter (prop. 2011/12:55 s. 100). Även s.k. dynamiska IP-nummer, vilka är unika nummer som kan Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen användas för att identifiera en abonnent som är uppkopplad mot internet, är att betrakta som en uppgift om abonnemang (prop. 2011/12:55 s. 101). Uppgifter om vilka som har deltagit i utväxlingen av ett elektro- niskt meddelande samt när och utväxlingen ägde rum, liksom uppgifter om positionen hos en mobiltelefon anses i svensk rätt vara att hänföra till kategorin uppgift som angår ett sär- skilt elektroniskt meddelande (6 kap. 20 § första stycket 3 LEK, prop. 2011/12:55 s. 100). I förundersökningar får sådana uppgifter inhämtas från operatörer enbart efter beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation eller hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Konventionens definition av abonnentuppgifter i artikel 18 kan förefalla skilja sig från vad som i svensk rätt avses med uppgifter om abonnemang. Som framgått (se punkt 3), anges emellertid att som abonnentuppgifter i artikelns mening aldrig ska anses sådana upp- gifter som är trafikuppgifter eller innehållsuppgifter. Med hänsyn till denna begränsningsgrund gör vi bedömningen att konventionens definition av abonnentuppgifter och det som i svensk rätt avses med uppgifter om abonnemang i huvudsak sammanfaller. Såväl enligt konventionen som i svensk rätt är det alltså fråga om sådana upp- gifter som kan anses som identitetsuppgifter. Mot bakgrund av det anförda är det vår uppfattning att den skyl- dighet som enligt 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK finns för leve- rantörer att till brottsbekämpande myndigheter, oavsett brottets svårhetsgrad, lämna ut uppgifter om abonnemang innebär att svensk rätt uppfyller kraven enligt punkt 1 b. Som framgått gäller även tystnadsplikt för leverantörerna när det gäller uppgifter som gäller myndigheters inhämtning av uppgift om abonnemang i syfte att ut- reda brott. 5.4.7Husrannsakan och beslag av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter (artikel 19) Bedömning: De svenska bestämmelserna om husrannsakan upp- fyller konventionens krav på möjlighet att genom husrannsakan eller på liknande sätt bereda sig tillgång till datorsystem och lagrade datorbehandlingsbara uppgifter samt medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen vidare konventionens krav på möjlighet att skyndsamt utvidga en husrannsakan till att avse andra datorsystem. De svenska beslagsreglerna uppfyller konventionens krav på säkrande av datorbehandlingsbara uppgifter som har påträffats genom husrannsakan, såväl vad gäller säkrande av datorsystem, kopiering av datorbehandlingsbara uppgifter, bevarande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifters integritet som möjligheten att göra datorbehandlingsbara uppgifter oåtkomliga. De svenska reglerna om vittnesförhör inför rätta under en förundersökning uppfyller formellt sett konventionens krav på möjlighet att förelägga en person med kunskap om ett dator- systems funktion eller om åtgärder som tillämpas för att skydda datorbehandlingsbara uppgifter, att lämna information som är nöd- vändig för att möjliggöra husrannsakan. Det finns dock skäl att överväga att i svensk rätt införa en specifik möjlighet till före- läggande att lämna information i syfte att underlätta husrann- sakan i it-miljö. Artikel 19 innehåller bestämmelser om husrannsakan och beslag av datorbehandlingsbara uppgifter. Enligt punkt 1 ska myndigheter i en fördragsslutande stat ha rätt att genom husrannsakan eller på liknande sätt bereda sig tillgång till ett datorsystem, en del därav eller ett annat medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter och de uppgifter som finns lagrade däri. Av punkt 2 framgår att myndigheterna, när de genom husrann- sakan eller på liknande sätt bereder sig tillgång till ett visst dator- system eller en del därav och har anledning att tro att de eftersökta uppgifterna är lagrade i ett annat datorsystem eller en del av ett annat datorsystem inom dess territorium och sådana uppgifter är lagligen åtkomliga eller tillgängliga för det första systemet, skyndsamt ska kunna utvidga husrannsakan eller den liknande åtgärden till att be- reda sig åtkomst till det andra systemet. Enligt punkt 3 ska myndigheterna ha rätt att beslagta eller på liknande sätt säkra datorbehandlingsbara uppgifter som har åtkom- mits enligt punkterna 1 och 2. Myndigheterna ska därvid ha be- hörighet att Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen a.beslagta eller på liknande sätt säkra ett datorsystem eller en del därav eller ett medium för lagring av datorbehandlingsbara upp- gifter, b.framställa och behålla en kopia av uppgifterna, c.bevara uppgifternas integritet, och d.göra uppgifterna oåtkomliga eller avlägsna dem från det dator- system till vilket åtkomst har beretts. Av punkt 4 följer att myndigheterna ska ha möjlighet att förelägga en person som har kunskap om ett datorsystems funktion eller om de åtgärder som tillämpas för att skydda de datorbehandlingsbara uppgifter som finns däri att, i den mån det är skäligt, lämna den in- formation som är nödvändig för att möjliggöra husrannsakan enligt punkterna 1 och 2. Av den förklarande rapporten (p. 184) framgår att syftet med artikeln är att modernisera regler om husrannsakan och beslag så att det i de fördragsslutande staternas nationella lagstiftning finns bestämmelser som gör det möjligt att genom husrannsakan och be- slag säkra lagrade datorbehandlingsbara uppgifter på samma sätt som går att göra när det gäller materiella saker. De nationella lagföre- skrifterna om användning av husrannsakan och beslag är inte avsedda att påverkas på annat sätt än att göra dem tillämpliga på elektroniska uppgifter. I svensk rätt finns bestämmelser om husrannsakan i brottsutre- dande syfte i 28 kap. . Husrannsakan kan vara reell eller personell, dvs. avse antingen föremål eller personer. I detta sammanhang är endast reell husrann- sakan av betydelse. Reell husrannsakan får enligt 28 kap. 1 § rätte- gångsbalken företas i hus, rum eller annat slutet förvaringsställe för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . För sådan husrannsakan fordras att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa. Husrannsakan innefattar alltså en undersökning av hus, rum eller annat slutet förvaringsställe. Med hus avses inte bara bostadshus utan även andra byggnader, såsom ekonomi- och uthusbyggnader samt fabriker och magasin. Begreppet rum omfattar förutom bo- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen stadsrum även kontors- och lagerlokaler och till slutet förvarings- ställe räknas t.ex. en stängd bil (SOU 1938:44 s. 328). Några be- gränsningar i fråga om vilka lokaler som får genomsökas finns inte. Husrannsakan kan således, om förutsättningarna i övrigt är uppfyll- da, göras var helst det finns en dator eller annan teknisk utrustning som kan antas ha använts för brott. Hos annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får husrannsakan företas i tre särskilda fall, nämligen om brottet har be- gåtts hos honom eller henne, den misstänkte har gripits där eller om det annars finns synnerlig anledning att det vid genomsökningen ska anträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att annan utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § kan vinnas. För husrannsakan hos den misstänkte får inte i något fall åberopas hans eller hennes samtycke, om inte den misstänkte själv har begärt att åtgärden ska vidtas. I en lokal som är tillgänglig för allmänheten får husrannsakan före- tas för de ändamål som har sagts även om det inte finns någon som är skäligen misstänkt och oberoende av brottets svårhetsgrad (28 kap. 3 § första stycket ). Med lokal som är tillgänglig för allmänheten avses bl.a. butiker, restauranger, kaféer, teater- och biograflokaler. Ett internetcafé som är öppet för allmän- heten kan alltså höra till de lokaler där bestämmelsen kan tillämpas. I en lokal som brukar användas gemensamt av personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet får också husrannsakan före- tas för de ändamål som har angetts. Förutsättningarna är att det förekommer anledning att brott med fängelse eller mera i straffskalan har förövats och att det finns särskild anledning att anta att ändamålet med rannsakningen kommer att uppfyllas (28 kap. 3 § andra stycket ). Rätten att genomföra sådan husrannsakan omfattar också utrymmen och fordon som finns i omedelbar anslutning till lokalen och som brukas av dem som an- vänder lokalen (28 kap. 3 § tredje stycket ). För husrannsakan gäller den allmänna begränsningen att åtgär- den får beslutas endast om skälen för den uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (28 kap. 3 a § ). Eftersom syftet med husrannsakan normalt är att söka efter föremål som kan tas i beslag innebär det att om beslag är uteslutet, exempelvis på grund av reglerna om beslagsförbud i 27 kap. 2 § (se närmare i det följande), får husrannsakan inte Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen göras för att söka efter föremålet eller handlingen (Fitger, Rätte- gångsbalken I, s. 28:4 b). Förordnande om sådan husrannsakan som här avses meddelas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten (28 kap. 4 § första stycket ). Om husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden vidtas bör emellertid rätten, om det inte är fara i dröjsmål, besluta om åtgärden. Vid fara i dröjsmål får polisman enligt 28 kap. 5 § företa husrannsakan även utan beslut från be- hörig befattningshavare. Enligt 28 kap. 9 § ska det föras protokoll över husrannsakan där bl.a. ändamålet med åtgärden ska anges. Befogenheten för de brottsutredande myndigheterna att vid en husrannsakan söka efter uppgifter som finns lagrade i datorer är inte närmare reglerad. Det finns alltså inte några särregler om under- sökning av datorer. Det är inte heller ovanligt att polisen bereder sig tillgång till datorer för att inhämta uppgifter i brottsutredande syfte.