sou · H1B350 · 2013-07-10 00:00:00 — Målet gällde frågan om en annons skulle anses utgöra tobaksreklam eller inte. invände att det rörde sig om information om bolaget i sig. ansåg emellertid att även om de avsedda sakuppgifterna tagna för sig inte utgjorde tobaksreklam, var de i den aktuella annonsen sammanvävda med säljfrämjande uppgifter om bolaget och den av bolaget tillhandahållna varan snus. Annonsen var därför enligt domstolen som helhet att bedöma som marknadsföring av tobaksvara. Den av åberopade omständigheten att några specifika varumärken inte omnämnts i annonsen bedömdes sakna betydelse i sammanhanget. Gällande regler för marknadsföring MD 2003:5 (den s.k. Gourmetdomen) Bakgrunden till målet var att KO hade stämt tidningen och anfört att tidningen i sin prenumerationsupplaga hade infört annonser i strid med alkohollagens dåvarande förbud mot alkohol- reklam i periodiska skrifter. i målet var tvådelad. Dels var fråga om det var förenligt med reglerna om fri rörlighet att i allmänhet inskränka möjligheten att marknadsföra alkoholdryck till konsumenter, dels om det svenska förbudet mot tidnings- annonser var förenligt med . Målet hänsköts till EG- domstolen för förhandsbesked (mål C-405/98 Konsumentombuds- mannen mot , 2001, 1- 1795). I sin dom slog fast att det, med hänvisning till skyddet av folkhälsan, är förenligt med reglerna om fri rörlighet att inskränka eller i vissa fall förbjuda marknads- föring av alkoholdryck till konsumenter. Sådan inskränkning ska enligt EG-rättslig praxis vara proportionerlig och denna bedöm- ning ska göras av nationell domstol. Efter att ha erhållit förhandsavgörandet skulle först (som då var första instans även i mål om förbud enligt marknadsföringslagen) och sedan pröva för- budet mot tidningsannonser. Mot bakgrund av att det förekom redaktionella texter som handlade om alkohol, att det fanns flera andra möjligheter att göra alkoholreklam samt att staten hade andra mer effektiva styrmedel till sin hjälp ansåg vid en sammantagen bedömning att totalförbudet mot tidningsannonser var oproportionerligt. Ett bolag hade vid marknadsföring av alkoholdrycker genom kom- mersiella annonser i periodiska skrifter använt tre närmare angivna annonser. Annonserna ansågs otillbörliga, eftersom de innehöll andra framställningar i bild än de som enligt uppräkningen i 4 kap. 11 a § i dåvarande alkohollagen var tillåtna. Gällande regler för marknadsföring Målet gällde marknadsföring av tobak på säljställe. Ett bolag hade medverkat till marknadsföring av tobaksvara till konsumenter inne på försäljningsställe genom att tillhandahålla och sätta upp en reklamskylt. Skylten, som var och , innehöll texten A New to Flavour. och en bild med ett öppnat cigarettpaket och framskjutna cigaretter. Marknadsdom- stolen fann att varken storleken eller färgen (blå) på reklamskylten medförde att det kommersiella meddelandet skulle anses påträng- ande eller uppsökande. Vad avsåg den aktuella bilden fann dock att den gav intryck av en bjudgest och att den därmed inte kunde anses endast ge en saklig presentation av varan och dess förpackning, utan var ägnad att väcka särskild uppmärk- samhet och uppmana till bruk av tobak. Detta blev enligt Marknads- domstolen särskilt tydligt vid beaktande av att tobaksreklam i prin- cip är förbjudet. Även texten A New to Flavour. förstärkte enligt domstolen intrycket av en uppmaning till bruk av tobak. ansåg därför att reklamskylten såvitt gällde den påtalade texten och bilden stred mot 14 § andra stycket 3 tobaks- lagen och att den därmed var att betrakta som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. När det gällde placeringen av reklamskylten i förhållande till vad man kunde iaktta från utsidan av försälj- ningsstället konstaterade att det i det aktuella fallet inte hade varit möjligt att placera det kommersiella meddelan- det någon annanstans än där ifrågavarande tobaksvara exponerades. Målet rörde frågan om den påtalade marknadsföringen (två tidnings- annonser för klädmärket ) stred mot tobakslagens förbud mot indirekt tobaksreklam. I den ena annonsen hade texten samma teckensnitt som texten på cigarettmärket . I den andra annonsen hade ett annat teckensnitt använts. Bolaget bestred KO:s talan på tre grunder, nämligen att bolaget inte kunde hållas ansvarigt för den påtalade marknadsföringen, att den påtalade mark- nadsföringen inte stred mot förbudet mot indirekt tobaksreklam samt att det svenska förbudet mot indirekt tobaksreklam inte skulle anses förenligt med EG-rätten och därför inte kunde tillämpas i målet. konstaterade att bolaget inte ansvarade för Gällande regler för marknadsföring Detta trots att bolagets telefonnummer jämte en uppmaning på engelska att konsumenten skulle kontakta bolaget för mer information fanns angivet på annonserna. Ett bolag hade låtit anordna en öppen temakväll för en spritdryck på en restaurang och hade i samband med det låtit en viss närmare angiven luva och en banderoll förekomma såsom marknadsförings- åtgärder. Banderollen, som placerats utomhus vid restaurangens entré och lysts upp av gatubelysning, ansågs starkt ha exponerat spritdryckens varumärke. Genom sin storlek, utformning och pla- cering ansågs den vara påträngande och uppsökande på ett sätt som strider mot måttfullhetskravet i alkohollagen. Banderollen ansågs därför strida mot god marknadsföringssed, varför förbud med- delades bolaget att marknadsföra den eller annan väsentligen lika- dan framställning. Yrkandet om förbud beträffande luvan lämnades utan bifall då det inte ansetts visat på vilket sätt luvan förekommit inne på restaurangen. Ett bolag hade på reklampelare på allmän plats i närheten av arenan i marknadsfört öl och cider. Vid en helhets- bedömning, varvid beaktats bl.a. att det rört sig om utomhusreklam samt reklamens storlek och placering, fann att marknadsföringsåtgärderna stred mot måttfullhetskravet i alkohol- lagen och således även mot god marknadsföringssed, varför förbud har meddelades bolaget att marknadsföra alkoholdryckerna på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt. KO hade i första hand yrkat att bolaget skulle förbjudas att marknadsföra alkoholdryck till konsument genom , som konstaterade att vad som utgör utomhusreklam är inte entydigt definierat i vare sig lagstiftning eller domstolspraxis, fann att begreppet utomhusreklam, utan närmare precisering från KO:s sida, på grund av dess vaghet inte kunde anses i tillräcklig mån anknyta till en konkret mark- nadsföringsåtgärd. Mot den bakgrunden – och med hänsyn till att viss utomhusreklam för alkoholdrycker är tillåten – lämnades första- handsyrkandet utan bifall. Gällande regler för marknadsföring Ett bolags kombinationserbjudande avseende folköl och en DVD- film med filmsekvenser från fotbollsturneringen ansågs inte ha präglas av den särskilda måttfullhet som alkohollagen kräver. konstaterade att kombinationserbjud- anden inte automatiskt medför att marknadsföringen strider mot alkohollagen, utan att en bedömning måste göras i det enskilda fallet. Marknadsföringen ska, enligt domstolen, inte medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol och inte heller bidra till en positiv inställning till bruket av aktuella varor. Det aktuella kombinationserbjudandet hade kopplat samman alkohol med idrott, vilket enligt befäst föreställningen att man ska dricka öl när man ser på fotboll. Detta bidrar, enligt , till en positiv inställning till bruk av alkohol. Den slogan bolaget använt sig av, samt illustrationen på en ölburk mot bakgrund av en stiliserad fotboll, förstärkte enligt Marknads- domstolen denna koppling. 7Den marknadsrättsliga lagstiftningens territoriella räckvidd För det fall fråga uppkommer om lagligheten beträffande gräns- överskridande marknadsföring finns två principer som utgör grunden för vilket lands lagstiftning som ska vara tillämplig, ursprungs- landsprincipen och effektlandsprincipen. Svensk marknadsrättslig lagstiftning bygger av tradition på den senare principen, vilken innebär dels att svensk rätt är tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller riktar sig mot den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från något annat land, dels att svensk myndighet är behörig att ingripa mot sådan marknadsföring. Effektlandsprincipen följer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbetsuttalanden och rättspraxis (se prop. 1970:57 och 1992/93:75 samt avgörande i t.ex. MD 1989:6). I förarbetena till marknadsföringslag uttalade departementschefen bl.a. följande. Huvudsyftet med den föreslagna lagstiftningen är att sörja för att vissa normer iakttas inom reklam och marknadsföring på den svenska marknaden. Avgörande för om generalklausulen skall tillämpas på en viss åtgärd bör därför vara om åtgärden är inriktad på en svensk publik. Var åtgärden har företagits är däremot i princip utan betydelse. Generalklausulen bör sålunda kunna tillämpas exempelvis i fråga om reklammaterial som har producerats i utlandet och därifrån distri- buerats till mottagare i . Detta bör gälla vare sig reklamen är särskilt inriktad på eller vänder sig till en internationell publik, däribland den svenska. Om däremot reklamen i och för sig avser bara en viss utländsk marknad bör generalklausulen inte anses tillämplig. Det bör sålunda inte vara möjligt att ingripa mot en annons i en ut- ländsk tidning, vilken inte primärt är avsedd för spridning i andra länder, Den marknadsrättsliga lagstiftningens territoriella räckvidd även om vissa exemplar av tidningen skulle förekomma här i landet. Det nu sagda gäller även åtgärder som vidtas av svenska företag.1 Huruvida marknadsföringen är riktad mot en svensk publik eller inte ska alltså avgöras på grundval av en helhetsbedömning som bl.a. innefattar språket i reklampublikationen, den tänkta mål- gruppen och den faktiska spridningen av reklammediet. har i ett flertal fall prövat huruvida marknadsföringslagen är tillämplig på internetreklam när svaranden invänt att marknadsföringsåtgärderna har vidtagits från en server belägen utomlands (se t.ex. avgöranden MD 2000:8, MD 2000:19 och MD 2001:19). I dessa fall har Marknads- domstolen konstaterat att det faktum att marknadsföringen av- fattats på svenska, att priser angetts i svenska kronor, att telefon- nummer angetts utan landskod, att bolagets svenska adress angetts, och att tjänsterna tydligt har varit avsedda för den svenska mark- naden innebär att marknadsföringen varit riktad mot konsumenter på den svenska marknaden. Vid sådana förhållanden har Marknads- domstolen funnit att marknadsföringslagen varit tillämplig enligt effektlandsprincipen. Några avgöranden från som uttryckligen överger effektlandsprincipen har inte förekommit. Som närmare redogörs för nedan har dock principen under det senaste årtiondet kommit att luckras upp i vissa avseenden. Det s.k. e-handelsdirektivet2 bygger på ursprungslandsprincipen. Denna princip, som fastställs i artikel 3.1 och 3.2 i direktivet, består av två delar som kan sägas vara två sidor av samma mynt. Den första delen innebär att varje medlemsstat ska se till att de av infor- mationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteleverantör tillhandahåller överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som om- fattas av det samordnade området. Den andra delen av principen, vilken innebär att medlemsstaterna inte av skäl som omfattas av det samordnade området får begränsa den fria rörligheten för de av 1970:57 s. 93. 2Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre mark- naden (Direktiv om elektronisk handel). Den marknadsrättsliga lagstiftningens territoriella räckvidd informationssamhällets tjänster som har sitt ursprung i en annan medlemsstat, är i huvudsak en kodifiering av den redan gällande principen om ömsesidigt erkännande. Ursprungslandsprincipen kommer till uttryck i t.ex. lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) och innebär att det vid e-handel, som huvudregel, är tillräckligt att den som tillhandahåller tjänsten iakt- tar det egna landets regler för t.ex. marknadsföring. Svensk myn- dighet får, förutom i vissa undantagssituationer, inte ingripa mot marknadsföring som omfattas av direktivet och som riktar sig mot den svenska marknaden om marknadsföringen stämmer överens med lagen i det EES-land där sändaren är etablerad. Däremot är svensk myndighet skyldig att se till att marknadsföring som härrör från , men som riktar sig mot ett annat EES-land, överens- stämmer med svensk rätt (se prop. 2001/02:150 s. 65 f. och 113). I rättsfallet MD 2004:17 hade det danska svarandebolaget invänt att svenska marknadsföringslagen på grund av ursprungslands- principen i 3 § lagen om elektronisk handel inte var tillämplig på marknadsföringen som skedde från en server som var placerad i , men som i och för sig tydligt riktade sig mot svenska konsumenter. I domskälen uttalade bl.a. följ- ande. Enligt 2 § MFL är lagen tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Någon begräns- ning av lagens tillämplighet beträffande medier som kan komma till användning vid marknadsföring har inte gjorts. MFL är sålunda även tillämplig på marknadsföring som förekommer på Internet (se bl.a. MD 2000:8, MD 2000:19 och MD 2001:19). Avgörande för om MFL bör tillämpas på en marknadsföringsåtgärd är i stället om åtgärden är inriktad på en svensk publik, dvs. konsumenter och näringsidkare i . Det saknar betydelse varifrån en marknadsföringsåtgärd före- tas. MFL kan således tillämpas på marknadsföringsåtgärder som distri- bueras till svensk publik från utlandet. I domen kommenteras inte närmare invändningen om ursprungs- landsprincipens tillämpning. I sammanhanget kan dock nämnas att den i målet aktuella marknadsföringen avsåg vissa s.k. tomma kort och programmerare till dessa. konstaterade att syftet med det direktiv3 som föranlett lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning varit att tillnärma bestäm- 3 och rådets direktiv /84/EG av om det rätts- liga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång. Den marknadsrättsliga lagstiftningens territoriella räckvidd melserna i medlemsstaterna om åtgärder mot olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster. Vidare konstateras att direktivet ställer krav på medlemsländerna att förbjuda och tillgripa lämpliga sanktioner mot ett brett spektrum av kommer- siella verksamheter som gäller illegala avkodare. Marknadsdom- stolen, som fann det uppenbart att principen om fri rörlighet för varor och tjänster inte syftar till att skydda tillhandahållandet av olovlig avkodningsutrustning, fann att de i målet aktuella korten utgjorde sådan avkodningsutrustning som enligt lag inte får överlåtas i . Till följd av detta ansågs marknadsföringen av korten som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Även det s.k. AV-direktivet4 bygger på ursprungslandsprincipen, i detta sammanhang även betecknad sändarlandsprincipen. Det är sålunda den medlemsstat varifrån sändningen sker, som ska säker- ställa att leverantören följer nationella lagar för tv-reklam. Det är dock tillåtet för ett mottagarland att ha strängare regler, utom i de fall där AV-direktivet har en precis lydelse om vad som är tillåten tillämpning av nationell rätt som annars på ett omotiverat sätt skulle hindra det fria flödet av tv-program i som är direk- tivets syfte.5 Av artikel 3.8 i AV-direktivet framgår att e-handels- direktivet gäller, men att AV-direktivet har företräde vid en kon- flikt mellan de båda direktiven. har utnyttjat möjligheten till strängare regler. I 1 kap. 3 § andra stycket radio- och tv-lagen föreskrivs sålunda bl.a. att bestämmelserna om straff, särskild avgift och vite i 16 kap. ska gälla även för den som står under en annan EES-stats jurisdiktion enligt AV-direktivet. Av 16 kap. 15 § radio- och tv-lagen följer att om en mot helt eller huvudsakligen riktad tv-sändning från ett programföretag etablerat i en annan EES-stat strider mot förbudet mot produkt- 4Europaparlamentets och Rådets direktiv /13/EU av om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster). 5Jfr härtill avgörande enligt TV-direktivet (89/552/EEG) i mål C-412/93, 1995, s. 193 (Leclerc-Siplec mot TF1 och M6) och i de förenade målen C-34–36/95 (KO mot De och ), 1997, s. I-3843, som rörde tv-sändning från och tillämpningen av MFL genom överträdelse av dåvarande 11 § radiolagen (1966:755), se MD 1998:17. Jfr också MD 2000:4 (KO mot i ), där marknadsföringen ansågs otillbörlig. Den marknadsrättsliga lagstiftningens territoriella räckvidd placering av alkoholdrycker eller sponsring av någon vars huvud- sakliga verksamhet är att tillverka alkoholdrycker, får en behörig myndighet i kontakta en behörig myndighet i den andra EES-staten för att uppmana programföretaget att följa bestäm- melsen. Detsamma gäller om en sådan tv-sändning strider mot alkoholreklamförbudet i 7 kap. 3 § alkohollagen. Om uppmaningen inte följs får myndigheten ålägga programföretaget en särskild av- gift eller föra talan om marknadsstörningsavgift enligt reglerna i marknadsföringslagen. En av förutsättningarna i är att det ut- ländska programbolaget ska ha etablerat sig i det andra landet i syfte att kringgå den svenska lagstiftningen. Ytterligare en förut- sättning är att Europeiska kommissionen har fastställt att de svenska åtgärderna är förenliga med . Regeringen har med stöd av 16 kap. 7 § bemyndigat Myndigheten för radio och tv att meddela närmare föreskrifter om sådant samarbete. anmälde nykterhetsorganisationen 32 aktörer, bl.a. TV3, Kanal , TV6, TV8 och Kanal , för att, enligt nykterhetsorganisationen, ha bestämt bolagens säte till i syfte att kringgå det svenska regelverket. Med anledning av anmälan kontaktade Myndigheten för radio och tv sin brittiska motsvarighet, Ofcom, för att få den brittiska myndighetens syn på jurisdiktionsfrågan. I en skrivelse angav Ofcom som sin uppfattning att programföretagen bakom de aktuella kanalerna är etablerade i och att det inte fram- kommit omständigheter som gav anledning att ifrågasätta den brittiska jurisdiktionen. Myndigheten för radio beslutade att inleda ett samarbetsförfarande enligt 16 kap. 15 § radio- och tv-lagen med Ofcom. Samma datum skickade Myndigheten för radio och tv en formell begäran där myndigheten begärde att Ofcom i sin tur skulle begära att de aktuella tv-kanalerna skulle iaktta det svenska förbudet mot alkoholreklam i svensk tv. Ofcom har därefter tillskrivit de aktuella programbolagen och be- gärt att de ska följa de svenska reglerna om förbud mot alkohol- annonsering i tv. Programbolagen har därefter låtit meddela att de inte avser tillmötesgå Ofcoms begäran. 8.1.1Det nuvarande tillsynsansvaret på alkohol- och tobaksområdet På alkoholområdet har () till uppgift att utöva tillsyn på nationell nivå över efterlevnaden av alkohollagen (2010:1622), AL, och anslutande föreskrifter (9 kap. 1 § första stycket AL). har tillsyn inom länet och ska också biträda kommunerna med råd i deras verksamhet (9 kap. 1 § andra stycket AL). Genom en hänvisning i alkohollagen till mark- nadsföringslagen framgår att /Konsumentombuds- mannen (KO), utöver de generella reglerna om marknadsföring i marknadsföringslagen, ansvarar för tillsynen över efterlevnaden av bestämmelserna om marknadsföring i 7 kap. alkohollagen. I detta sammanhang kan i förtydligande syfte nämnas att det i praktiken är som utövar tillsyn medan KO för talan i Mark- nadsdomstolen. Tillsynen över efterlevnaden av bestämmelserna gentemot den som har serveringstillstånd får dock, i fråga om marknadsföring på serveringsstället, utövas också av kommunen (9 kap. 3 § AL). Denna tillsyn avser dock inte endast marknads- föring inne i serveringsställenas lokaler utan också marknadsföring i omedelbar anslutning till dem, t.ex. reklam i fönster och på skyltar, markiser och parasoller (se prop. 1998/99:134 Vissa alkoholfrågor m.m. s. 141). Kommunen har också, tillsammans med polismyndig- heten tillsyn över efterlevnaden av de bestämmelser som gäller för servering av alkoholdrycker och detaljhandel med folköl (9 kap. 2 § andra stycket och tredje stycket AL). Därutöver ansvarar Skatte- verket för tillsynen av reglerna om viss partihandel (9 kap. 4 § AL). På tobaksområdet ansvarar FHI för tillsynen av rökfria miljöer, handel med tobak, varningstexter m.m. (19 § första stycket 2 tobaks- lagen) medan ansvarar för tillsynen av de regler som gäller för rökfria miljöer (19 § första stycket 1 tobakslagen). / KO har även på detta område det övergripande ansvaret och operativ tillsyn över tobakslagens marknadsförings- regler, innefattande reglerna om tobaksförpackningar i 9 a § (19 § första stycket 3 tobakslagen). På motsvarande sätt som på alkohol- området utövas den faktiska tillsynen av . Även kommunen utövar dock tillsyn över reglerna om marknadsföring m.m. i 14 och 14 a §§ tobakslagen när det gäller marknadsförings- åtgärder på eller i anslutning till försäljningsställen (19 a § första stycket 2 c tobakslagen). ska utöva tillsyn inom länet över den omedelbara tillsyn som de kommunala nämnderna har ansvaret för. Länsstyrel- sen ska därvid följa kommunernas verksamhet och ge dem informa- tion och råd. ska vidare främja samarbete mellan olika kommunala tillsynsmyndigheter, dvs. respektive nämnd som ansvarar för tobak, alkohol och livsmedelstillsyn, samt mellan andra tillsynsmyndigheter (t.ex. polisen) och samhällsorganisationer, t.ex. och ideella organisationer (19 a § andra stycket tobaks- lagen). Om finner att en kommun fallerar i sin omedel- bara tillsyn har möjlighet att förelägga kommunen att vidta vissa åtgärder. 8.1.2Tidigare överväganden gällande den centrala ansvarsfördelningen Frågan om ansvarsfördelningen av den centrala tillsynen på alkohol- och tobaksområdet är inte ny, utan har varit föremål för över- väganden . När vid inträdet som medlem i EU åtog sig att avskaffa import-, export-, tillverknings- och grossistmonopolen infördes Alkoholinspektionen enligt riks- dagens beslut och på förslag av socialutskottet (1994/95:SoU9). Enligt propositionen Förslag till alkohollag skulle inspektionen i samverkan med länsstyrelser och kommuner stå för en intensi- fierad, samlad och effektiv tillsyn och kontroll av alkoholhante- ringen (prop. 1994/95:89 s 51). fick (S 1996:03) i uppdrag att bl.a. överväga om Alkoholinspektionens tillsynsroll på alkohol- området borde utvidgas till att omfatta även vissa uppgifter av- seende tillsyn av marknadsföringen av alkoholdrycker. I betänk- andet Alkoholreklam – Marknadsföring av alkoholdrycker och Systembolagets produkturval (SOU 1998:8) konstaterades att det i de ärenden om alkoholreklam som hade avgjort inte i något fall hade meddelats förbud enligt då- varande bestämmelse i marknadsföringslagen (1995:450) samt att KO endast sedan talan väcktes i det s.k. Gourmet- fallet hade väckt talan vid domstol angående alkoholreklam. Sam- tidigt konstaterade utredningen att en strängare tillämpning av alkoholreklamreglerna skulle leda till en vidare kännedom om dem och en sådan tillämpning skulle också kunna tänkas bidra till att innebörden av systemet, bl.a. genom domstolsavgöranden, klar- gjordes närmare. Utredningen framhöll även att en strängare tillämpning skulle kunna påverka dem som marknadsför alkohol- drycker att avhålla sig från beteenden som strider mot reklam- reglerna samt minska överträdelser bland mindre seriösa aktörer. Utredningen fann dock att det stod klart att sättet på viket hade tillämpat regelsystemet inte i sig moti- verade en överflyttning av tillsynsansvaret till Alkoholinspektionen eller någon annan myndighet.