sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — Ett föreläggande mot någon som är misstänkt kan, enligt uppfattningen i promemorian, mot bakgrund av artikel 6 i och förbudet mot self-incrimination i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, inte godtas. När det gäller vittnen fick de regler om vittnesförhör inför rätta som redogjorts för, enligt uppfattningen i promemorian, anses Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen utgöra en tillräcklig garanti för att få fram de uppgifter som krävs av en helt utomstående. Vi delar uppfattningen att ett föreläggande mot någon som är misstänkt, av de i promemorian nämnda skälen, inte kan accepteras. Det kan inte heller vara avsikten att artikel 19.4 ska tolkas på det sättet att ett föreläggande ska kunna riktas mot en misstänkt (jfr artikel 15). Det är inte självklart att det kan förutsättas att en målsägande i alla lägen är villig att självmant bidra med information som underlättar husrannsakan eller beslag, eftersom det kan tänkas situationer då målsäganden inte anser det vara i dennes intresse att medverka, exem- pelvis om även denne begått något brott. Konventionens reglering syftar emellertid inte till att förelägganden ska riktas mot målsägan- de. Av den förklarande rapporten framgår att föreläggandet enligt artikel 19.4 i första hand är avsett att riktas mot systemadministra- törer (p. 200–202). Det är således tillräckligt att det i den nationella lagstiftningen finns regler som ålägger en person som skulle ha kunnat höras som vittne i en rättegång att medverka. Det är mot den bakgrunden även vår uppfattning att svensk rätt formellt sett genom möjligheten att under en förundersökning hålla vittnesförhör inför rätta uppfyller de krav som ställs upp i artikel 19.4. I sammanhanget bör nämnas att vid tillträdet till konventionen inte införde några sär- skilda regler mot bakgrund av artikel 19.4, utan hänvisade till den möjlighet som finns i dansk rätt att under en förundersökning hålla vittnesförhör inför rätta (se Forslag til Lov om ændring af straffe- loven, retsplejeloven, markedsføringsloven og ophavsretsloven [IT- kriminalitet mv. ], s. 48). Det kan emellertid tänkas situationer då det kan vara svårt för den som varken är misstänkt eller målsägande och som innehar upp- lysningar och är villig att medverka, att avgöra om informationen fritt kan lämnas ut. Möjligheten att under en förundersökning hålla förhör med vittnen inför rätta är i sig också ett tämligen om- ständligt och inte särskilt snabbt sätt att få tillgång till information som skyndsamt kan behövas under en husrannsakan. Eftersom för- farandet kräver medverkan av rätten kan det inte sällan gå så innan vittnesförhöret kan hållas att bevisningen hinner förstöras. Förfarandet förutsätter dessutom att det finns någon som är skäligen misstänkt, vilket inte behöver vara fallet i det skede av utredningen då husrannsakan vidtas. Det förhållandet att den misstänkte ska ges Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen tillfälle att närvara vid förhöret innebär också att det finns en uppen- bar risk för att förundersökningen skadas. Enligt uppgifter som vi inhämtat anser brottsutredande myndig- heter att det, för att möjliggöra husrannsakan i it-miljö, finns ett stort praktiskt behov av att kunna ge föreläggande att lämna ut viss information. Enligt polis och åklagare är det visserligen så att, när husrannsakan vidtas och behov av att genomsöka en dator eller dator- system finns, systemadministratörer och andra personer med kun- skap om datorsystemet ofta frivilligt medverkar och hjälper polisen i arbetet. Erfarenheten är vidare att när frivillig medverkan inte kom- mer till stånd, handlar det inte sällan om situationer där den person som innehar kunskapen om datorsystemet själv är den som kan misstänkas för brottet. Att införa en möjlighet till föreläggande att lämna information skulle inte lösa denna motsättning, eftersom ett föreläggande, mot bakgrund av bl.a. artikel 6 i och förbudet mot self-incrimination i FN:s konvention om med- borgerliga och politiska rättigheter, aldrig skulle kunna riktas mot den som är misstänkt för brottet. Erfarenheten är dock att det ändå relativt ofta uppstår situationer när den som innehar den information i form av lösenord, åtkomstkoder och dyl. som behövs för att genom- föra husrannsakan och inte är den som kan misstänkas för brottet vägrar att samarbeta. har det växt fram ett stort antal företag, vilka hyr ut servrar eller serverutrymme för exempelvis fillagring eller i syfte att anonymisera sina kunder. De erbjuder alltså lagringsplatser för data och omfattas därför inte av regleringen i LEK. Åklagares uppfatt- ning är att de elektroniska spåren i många brottsutredningar, exem- pelvis när det gäller olika former av immaterialrättsintrång, leder till sådana s.k. hostingföretag. Hos dessa kan husrannsakan användas för att söka efter föremål som får tas i beslag eller för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för brottsutredningen. Erfarenheten är att systemadministratörer och andra personer med kunskap om datorsystemet av lojalitet mot sina kunder eller av andra skäl inte sällan vägrar att samarbeta och att de brottsutredande myndigheterna är i behov av ett verksamt påtryckningsmedel för att få dessa att exempelvis lämna ut lösenord och åtkomstkoder eller att ange i vilken av de servrar som de innehar som de uppgifter som myndigheterna söker efter finns. I praktiken kan ett hostingföretag nämligen inneha hundratals servrar och det kan vara en omöjlig upp- gift för polisen att leta igenom samtliga dessa på plats eller ta dem i beslag. Att ta samtliga servrar i beslag skulle dessutom förmodligen Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen i många fall strida mot proportionalitetsprincipen. Utan ett verk- ningsfullt påtryckningsmedel blir en husrannsakan mot ett sådant företag ofta resultatlös och de uppgifter myndigheten eftersöker riskerar att förstöras eller ändras innan de kunnat säkras. Mot den angivna bakgrunden anser vi att det, trots att de svenska reglerna om vittnesförhör inför rätta under en förundersökning alltså formellt sett kan anses uppfylla kraven i artikel 19.4, finns skäl att överväga att i svensk rätt införa en specifik möjlighet till föreläg- gande att lämna information i syfte att underlätta husrannsakan i it- miljö. I sammanhanget bör nämnas att i betänkan- det Information och den nya informationsteknologin – straff- och processrättsliga frågor m.m. föreslog att en sådan möjlighet till före- läggande skulle införas (SOU 1992:110, se särskilt s. 416–418 och 621–623) och att , vid konventionstillträdet, mot bakgrund av artikel 19.4 införde en ny bestämmelse i straffeprosessloven, § 199, av innebörd att polisen vid husrannsakan i ett datasystem kan före- lägga envar som är skyldig att vittna i saken att lämna de upplys- ningar som behövs för tillgång till datasystemet. Den som vägrar att lämna upplysningar straffas i norsk rätt med böter enligt samma bestämmelse i domstolloven, § 206, som gäller för vittnen som vägrar yttra sig. 5.4.8Insamling i realtid av trafikuppgifter (artikel 20) Bedömning: Svensk rätt uppfyller genom bestämmelserna om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation konventionens krav på insamling av trafikuppgifter i realtid, om förbehåll avges av innehåll att åtgärderna i artikel 20 dels endast tillämpas på sådana brott avseende vilka hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan användas, dels inte tillämpas på meddelan- den som endast överförs i ett elektroniskt kommunikationsnät av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt. Artikel 20 innehåller bestämmelser om insamling i realtid av trafik- uppgifter. För vad som enligt konventionen är att anse som trafik- uppgifter hänvisas till artikel 1 d samt avsnitt 5.2 och 5.4.4. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Enligt punkt 1 a ska myndigheter i en fördragsslutande stat ha rätt att med tekniska hjälpmedel insamla eller ta upp trafikuppgifter som hör till särskilt angivna meddelanden som överförs med hjälp av ett datorsystem. Enligt punkt 1 b ska även en tjänsteleverantör kunna åläggas att, inom ramen för vad som är tekniskt möjligt för denne, antingen själv insamla eller ta upp trafikuppgifter eller sam- arbeta med och biträda myndigheterna med insamling eller upptag- ning av trafikuppgifter. Insamlingen eller upptagningen gäller enbart trafikuppgifter som hör till meddelanden som överförs inom statens eget territorium. Detta villkor anses vara uppfyllt om någon av dem som kommuni- cerar med varandra (en fysisk person eller en dator) befinner sig på statens territorium eller om kommunikationen äger rum via en dator eller telekommunikationsutrustning som befinner sig på territoriet (se den förklararande rapporten p. Av punkt 2 framgår att en fördragsslutande stat inte behöver följa punkt 1 a, om det inte är möjligt på grund av gällande princi- per i statens nationella rättsordning. Staten får i så fall vidta andra åtgärder för att säkerställa insamling eller upptagning av sådana trafik- uppgifter som avses. Enligt punkt 3 ska en tjänsteleverantör kunna åläggas att hålla hemligt att trafikuppgifter insamlas eller tas upp. Tystnadsplikt gäller också för information som har samband med förfarandet. För de befogenheter och förfaranden som avses i artikel 20 ska enligt punkt 4, liksom för samtliga konventionens processrättsliga artiklar, bestämmelserna i artiklarna 14 och 15 gälla. Insamling eller upptagning av trafikuppgifter i realtid som hör till särskilt angivna meddelanden ska således som huvudregel vara möjligt vid utred- ningar av dels brott som straffbeläggs i enlighet med konventionen, dels andra brott som begåtts med hjälp av ett datorsystem samt även generellt vid insamling av bevis i elektronisk form om ett brott (se artikel 14.2). Av artikel 14.3 a framgår emellertid, som nämnts i avsnitt 5.4.2, att en fördragsslutande stat får förbehålla sig rätten att endast tillämpa de åtgärder som avses i artikel 20 på brott eller brottstyper som anges i förbehållet, under förutsättning att omfatt- ningen av dessa brott eller brottstyper inte är mer begränsad än det urval av brott på vilka staten tillämpar de åtgärder som avses i artikel 21 och som gäller avlyssning av innehållsuppgifter. Insamling i realtid av trafikuppgifter är i svensk rätt möjlig genom bestämmelserna i 27 kap. om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär, som även redogjorts för i avsnitt 5.4.4, att det i hemlighet hämtas in uppgifter om meddelanden som i ett elektroniskt kommunikations- nät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område, eller i vilket geo- grafiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits, samt får sådana meddelanden hindras från att nå fram (27 kap. 19 §). Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lind- rigare straff än fängelse samt vid förundersökning om dataintrång enligt 4 kap. 9 c § , barnpornografi- brott enligt 16 kap. 10 a § som inte är att anse som ringa, narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) eller narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation får också användas vid misstanke om försök, förberedelse eller stämpling till ovannämnda brott, om en sådan gärning är straff- belagd. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation prövas av domstol (27 kap. 21 § första stycket). Kan det befaras att inhäm- tande av rättens tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd till åtgär- den emellertid ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut (27 kap. 21 a §). När tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation har lämnats, får användas de tekniska hjälpmedel som behövs (27 kap. 25 § första stycket). Som huvudregel får hemlig övervakning av elektronisk kommu- nikation användas endast om någon är skäligen misstänkt för ett brott och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen om brottet. Tvångsmedlet får emellertid även användas i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet, om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Övervakning som innebär att uppgifter hämtas in om meddelanden får dock i detta fall endast avse vissa allvarligare brott och enbart avse förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket). Tiden för tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga en månad för beslutet (27 kap. 21 § andra stycket). Tiden kan förlängas på begäran av åklagaren. Åtgär- den får avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektro- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen nisk kommunikationsutrustning som som tillståndet avser innehas eller har innehafts av den misstänkte eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av den misstänkte, eller ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kom- munikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta. För hemlig övervakning av elektronisk kommunikation gäller, som vid all tvångsmedelsanvändning, att åtgärden i fråga får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång och men som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse (27 kap. 1 § tredje stycket). Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan alltså användas för att samla in sådana trafikuppgifter, dvs. uppgifter om ett meddelandes ursprung, destination, färdväg, tid, datum, storlek, varaktighet eller typ av tjänst, i realtid som avses i artikel 20. Det svenska tvångsmedlet kan inte användas i alla de brottsutredningar som förutsätts enligt artikel 14.2. När det gäller exempelvis brotten i konventionens straffrättsliga del har vi i tidigare avsnitt gjort bedömningen att svensk rätt uppfyller konventionens krav på kri- minalisering av brotten främst genom bestämmelserna om data- intrång, brytande av post- eller telehemlighet, skadegörelse, sabotage, urkundsförfalskning, datorbedrägeri och barnpornografibrott. Av dessa kan hemlig övervakning av elektronisk kommunikation enbart användas vid förundersökning om dataintrång, grovt sabotage, grov urkundsförfalskning, grovt bedrägeri och barnpornografibrott. De brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation har setts över, bl.a. inom ramen för Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) (se delbetänkandet Tillgång till elektronisk kom- munikation i brottsutredningar m.m. [SOU 2005:38]) och Polis- metodutredningen (se delbetänkandet En mer rättssäker inhämtning av elektronisk kommunikation i brottsbekämpningen [SOU 2009:1]). Delar av BRU:s och arbete behandlades i prop. 2011/12:55, i vilken en rad förändringar föreslogs i de be- stämmelser som dittills gällt de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till uppgifter som angår särskilda elektroniska meddelan- den. Syftet med förändringarna var att stärka rättssäkerheten och integritetsskyddet vid inhämtning av övervakningsuppgifter (prop. 2011/12:55 s. 67). I propositionen föreslogs även att hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation i vissa fall skulle få användas Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen utan krav på koppling till en skäligen misstänkt person och vidare att åklagare i brådskande fall skulle få möjlighet att interimistiskt ge tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (prop. 2011/12:55 s. 71–76 och s. 78–79). Regeringens förslag till lagändringar antogs av och trädde i kraft . Reglerna för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har alltså setts över. Regering och riksdag har därvid, med beaktande av den avvägning mellan brottsbekämpningsintressen och integritetsskyddsintressen som måste göras, tagit ställning till under vilka förutsättningar tvångsmedlet ska få användas. Som nämnts, finns möjlighet att avge förbehåll avseende arti- kel 20 av innehåll att åtgärderna i artikeln endast tillämpas på brott eller brottstyper som anges i förbehållet, så länge omfattningen av brotten eller brottstyperna i förbehållet inte är mer begränsad än det urval av brott på vilka staten tillämpar de åtgärder som avses i artikel 21. Artikel 21 innehåller bestämmelser om avlyssning av inne- hållsuppgifter. Enligt artikeln behöver åtgärderna i artikeln enbart tillämpas på vissa allvarliga brott som bestäms i de fördragsslutande staternas nationella lagstiftning. Avlyssning av innehållsuppgifter är i svensk rätt möjligt genom bestämmelser om hemlig avlyssning av elektronisk information (se vidare avsnitt 5.4.9). Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas vid förundersökning som avser ett brott för vilket det inte är före- skrivet lindrigare straff än fängelse eller försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, samt vid förundersökning som gäller ett brott med lägre straffminimum, om brottets straffvärde bedöms överstiga fängelse . Kraven för att få använda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation är således strängare än de som gäller för använd- ningen av hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan alltså användas i förundersökning avseende samtliga de brott där hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation kan användas och i förundersökning avseende ytterligare ett antal brott med lägre straffminimum än vad som krävs för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Det finns således inte något hinder mot att använder sig av den möjlighet till förbehåll som artikel 14.3 a erbjuder, eftersom om- fattningen av de brott på vilken hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan tillämpas inte är mer begränsad än det urval av brott på vilka hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation kan tillämpas. I sammanhanget kan nämnas att såväl , Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen som avgett förbehåll av detta slag och att insamling i realtid av trafikuppgifter på det sätt som föreskrivs i artikel 20 i dessa länder alltså inte kan användas i alla de fall som avses i artikel 14.2. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får som huvudregel användas endast om någon är skäligen misstänkt för brott. får tvångsmedlet emellertid, som framgått, även under vissa förutsättningar användas i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. I fråga om uppgifter som rör ett särskilt meddelande får dock inhämtningen endast avse historiska uppgifter. För sådan hemlig övervakning som är av intresse för frågan om svensk rätt lever upp till konventionens krav i artikel 20 – in- samling i realtid av trafikuppgifter – gäller således alltjämt krav på skälig misstanke. Frågan är om detta innebär något problem i för- hållande till konventionsåtagandet. I artikel 20 anges visserligen inte uttryckligen att krav på skälig misstanke får uppställas. Enligt kon- ventionen står det emellertid generellt de fördragsslutande staterna fritt att införa de åtgärder som konventionen kräver på ett sätt som passar in i respektive stats nationella rättssystem. Det är oundvikligen så att de olika rättssystemen i varierande grad kommer att innehålla olika villkor för de tvångsåtgärder som konventionen föreskriver. Konventionen förutsätter vidare att de fördragsslutande staternas nationella rättssystem innehåller olika former av rättssäkerhetsgaran- tier för de olika åtgärder som ska införas. Varje fördragsslutande stat har att avgöra vilka dessa bör vara i det nationella rättsystemet (se artikel 14 och 15 samt p. 215 i den förklarande rapporten). Vi anser därför inte att kravet i svensk rätt på skälig misstanke för använd- ningen av hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kommer i konflikt med konventionsåtagandet i artikel 20. Av samma skäl anser vi inte heller att kravet i svensk rätt på att åtgärden, dvs. den hemliga övervakningen, ska vara av synnerlig vikt för utredningen om brottet för att få användas, står i konflikt med konventionsåtagan- det. Enligt vår uppfattning innebär dessa villkor för användningen av tvångsmedlet, i kombination med de för all tvångsmedelsanvänd- ning allmänna principerna om ändamål, behov och proportionalitet samt de för hemliga tvångsmedel särskilda rättssäkerhetsmeka- nismerna (bl.a. Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens arbete), i stället att svensk rätt uppfyller de krav som konventionen ålägger en fördragsslutande stat enligt artiklarna 14 och 15. I sammanhanget kan nämnas att i finsk rätt är den grundläggande förutsättningen för teleövervakning (vilket är den finska motsvarig- heten till det svenska tvångsmedlet hemlig övervakning av elektro- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen nisk kommunikation) att någon är skäligen misstänkt för brottet. Ytterligare en förutsättning för teleövervakning är att åtgärden kan antas vara av synnerlig vikt för utredningen av brottet. Vid tillträdet till konventionen gjorde bedömningen att bestämmelserna om teleövervakning uppfyllde förpliktelserna enligt artikel 20 och att några lagändringar således inte krävdes (se den finska rege- ringens proposition RP 153/2006 rd s. 38). Även i norsk rätt krävs för användning av den norska motsvarigheten till hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation – kommunikasjonskontroll – att någon är skäligen misstänkt för brottet. Vidare krävs att tvångs- medlet är av väsentlig betydelse för utredningen och utredningen annars försvåras i väsentlig grad. Inte heller i gjordes några ändringar i dessa regler vid konventionstillträdet (se Datakrim- utvalgets betänkande Lovtiltak mot datakriminalitet, NOU 2003:27, s. 49 och den norska propositionen Ot.prp. 40, [2004–2005] s. 22). Tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation lämnas i svensk rätt av domstol. Artikel 20 innehåller inte något ut- tryckligt krav på att förfarandet ska vara skyndsamt, men det ligger i sakens natur att åtgärden ska kunna vidtas utan tidsutdräkt. Som framgått, finns i svensk rätt en möjlighet för åklagare att i brådskande fall fatta beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation utan föregående domstolsprövning. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får i svensk rätt inte avse meddelanden som endast överförs eller har överförts i ett elektroniskt kommunikationsnät som med hänsyn till sin begrän- sade omfattning och omständigheterna i övrigt får anses vara av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt (27 kap. 20 § tredje stycket ). Före användes i stället för begreppet meddelande i bestämmelser om hemlig övervakning av elektro- nisk kommunikation (tidigare benämnt hemlig teleövervakning) och hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (tidigare be- nämnt hemlig teleavlyssning) begreppet telemeddelande. Dessutom användes i stället för begreppet elektroniskt kommunikationsnät be- greppet telenät. När de nya begreppen infördes i lagen var avsikten inte att dessa skulle medföra att de aktuella tvångsmedlen skulle ges en större räckvidd än tidigare i fråga om vilka meddelanden som får avlyssnas eller övervakas (prop. 2011/12:55 s. 59 och 61). När den nämnda regeln som begränsar tillämpningsområdet för de hemliga tvångsmedlen ursprungligen infördes, angavs målet med Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen den vara att åstadkomma en ordning som inskränkte tvångsmedlens användning till i huvudsak sådana telekommunikationer som beford- ras via telenät som har någon betydelse för telesystemet som helhet (prop. 1994/95:227 s. 27).