sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Bestämmelser om spioneri och annan olaglig underrättelseverk- samhet finns i ett kapitel i den tyska strafflagen (Strafgesetzbuch, StGB) som har titeln landsförräderi och äventyrande av den yttre säkerheten (Landesverrat und Gefährdung der äusseren Sicherheit). De bestämmelser som avser olaglig befattning med uppgifter begränsar sig till sådana uppgifter som utgör statshemligheter. Begreppet statshemlighet är definierat i § 93 StGB som har följande lydelse (övers. här): Statshemligheter är fakta, föremål eller kunskap, som bara är till- gängliga för en begränsad personkrets och som måste hållas hemliga för främmande makt för att förhindra fara för ett allvarligt men för yttre säkerhet. Med fakta (Tatsachen) avses alla och rum bestämda, för- flutna eller nutida, händelser eller tillstånd. Begreppet omfattar både yttre och inre tilldragelser, förlopp eller processer, t.ex. åsik- ter, avsikter, planer och en persons kännetecken eller egenskaper. Begreppet föremål (Gegenstände) avser alla typer av fysiska föremål, så länge de förkroppsligar ett innehåll som ska hållas hem- ligt (t.ex. avbildningar, modeller, skrift och tecken). (Erkentnisse) menas här tankeinnehåll eller intellektuell verk- samhet, såsom vetenskapliga insikter, uppfinningar eller upptäck- ter, forskningsresultat samt politiska, underrättelse- eller försvars- Utländsk rätt SOU 2012:95 relaterade analyser och prognoser. Tankeinnehållet behöver inte ha nedtecknats.11 Uppgifter som härrör från öppna källor kan konstituera en statshemlighet (Mosaikgeheimnis).12 Röjande av statshemligheter kan enligt § 94 StGB utgöra lands- förräderi. Bestämmelsen har följande lydelse: 1.Den som i fråga om en statshemlighet (i)avslöjar den för en främmande makt, eller företrädare för sådan makt, eller (ii)i annat fall gör den tillgänglig för någon obehörig eller offentlig- gör den, för att skada eller gynna en främmande makt, och därigenom framkallar fara för en allvarlig skada för Förbundsre- publiken yttre säkerhet, döms till fängelse . I särskilt allvarliga fall döms till fängelse på livstid eller . Ett särskilt allvarligt fall föreligger vanligen, om gärnings- mannen (i)har missbrukat en ansvarsfull ställning, som särskilt ålagt honom eller henne att skydda statshemligheter, eller (ii)genom gärningen vållar en särskilt allvarlig skada för Förbunds- republiken yttre säkerhet. Straffbestämmelsen omfattar röjande till främmande makt, eller annat tillgängliggörande för obehörig, av uppgifter, statshemlig- heter. I det första fallet krävs inte att gärningsmannen åsyftat någon särskild effekt för eller mottagande stat, men väl enligt första stycket andra punkten (skada eller gynnande). I båda fallen krävs för straffansvar att röjandet eller tillgänglig- görandet framkallar fara för allvarlig skada för yttre säkerhet. Detta innefattar ett krav på konkret fara. Så är fallet om uppkomsten av en skada är så näraliggande att det närmast är till- fälligheter som avgör att den inte förverkligas.13 I andra stycket finns en särskild bestämmelse för grova fall av landsförräderi. Ett sådant fall föreligger om särskilt allvarlig skada för säkerhet har vållats, dvs. Det utgör också i vissa fall ett brott att anskaffa statshemlig- heter. Detta framgår av § 96 StGB (landsförrädiskt spioneri – anskaffande/utforskande av statshemligheter; Landesverräterische 11Kindhäuser, U., m.fl., Strafgesetzbuch, Band 1, 2. Auflage, 2005, s. 2420 f (cit. 12Kindhäuser, s. 2423 f. 13Kinhäuser, s. 2445. Ausspähung; ), som lyder: 1.Den som anskaffar en statshemlighet, för att avslöja den (§ 94), döms till fängelse i lägst ett och högst . Denna bestämmelse omfattar bl.a. förvärv, tilltvingande eller stöld, fotografering eller excerpering av statshemligheter. Vidare omfattas sammanställande av sådant material för vidarebefordran till en hemlig underrättelsetjänst. Den aktuella delen av StGB innehåller också två bestämmelser som straffbelägger att i visst fall bistå främmande underrättelse- tjänst. Brottsbeteckningarna är landsförrädisk agentverksamhet (Landesverräterische Agententätigkeit) och verksamhet som agent för en underrättelsetjänst (Geheimdienstliche Agententä- tigkeit). Bestämmelserna finns i §§ 98 och 99 och har följande lydelse: (1)Den som 1.för en främmande makt bedriver verksamhet som är inriktad på att anskaffa eller meddela statshemligheter, eller 2.för en främmande makt eller dess företrädare förklarar sig beredd att utföra sådan verksamhet döms till fängelse i högst eller till böter, om inte gärningen är straffbelagd enligt § 94 eller § 96 första stycket. I särskilt allvarliga fall döms till fängelse i lägst ett och högst , varvid § 94 andra stycket andra meningen första punkten ska tillämpas. (2)- - - (1) Den som 1.för en främmande underrättelsetjänsts räkning deltar i underrät- telseverksamhet riktad mot som avser meddelande eller överlämnande av fakta, föremål eller kunskap, eller 2.ställer sig till främmande underrättelseverksamhets förfogande för sådan verksamhet, döms, om inte gärningen utgör brott enligt § 94, 96.1, 97a eller 97b jämförd med § 94 eller § 96.1, till böter eller fängelse i högst . (2) - - - Den gärning som omfattas av § 99 första stycket 1 avser verksam- het, vilket kräver aktiv handling av gärningsmannen. Det krävs där- emot inte att verksamheten hunnit få viss omfattning, om gärningsmannens avsikt är att den ska bestå någon tid. Det innebär att en brottslig gärning kan begås av verk- samheten. Bestämmelsen omfattar både fall där gärningsmannen fått ett uppdrag från en främmande underrättelsetjänst och där gärnings- mannen erbjuder den främmande underrättelsetjänsten att få till- gång till en statshemlighet som redan anskaffats. Det framgår av bestämmelsens ordalydelse att ansvar för full- bordat brott inträder inte bara när en hemlighet har anskaffats. Verksamheten ska vara inriktad på att anskaffa eller meddela stats- hemligheter. Ansvar kan därför aktualiseras för varje åtgärd som visar en sådan handlingsinriktning, t.ex. efterforskning av platser där statshemligheter finns eller av åtkomstmöjligheter såsom anskaffande av nycklar eller koder.14 Bestämmelsen i första stycket 2 är av stämplingskaraktär. Den avser det fall att någon ställer sig till förfogande för landsförrädisk agentverksamhet, vilket i sammanhanget betyder utförande av sådan gärning som avses i första stycket 1. Handlingen är straffbar bara om gärningsmannen avser att ställa sig till förfogande för verksamhet som utgör brott i gärningsmannaskap. Hjälpverk- samhet (Hilfsdienst) omfattas inte av denna bestämmelse. Bestämmelsen omfattar vad som kan vara uppbyggnad eller dri- vande av ett agentnätverk. Det är inte tillräckligt för ansvar att en person som i och för sig har kännedom om statshemligheter upptar eller underhåller umgänge med personer som tillhör en främmande underrättelsetjänst. Vad som faller inom ramen för normalt umgänge människor emellan ska alltså inte leda till straffansvar enligt denna bestämmelse. Till skillnad från § 98 är det enligt § 99 inte endast statens säkerhet i utrikes- och säkerhetspolitiska hänseenden som är angreppsobjekt. Bestämmelsen omfattar även vittomfattande all- männa intressen, även uppgifter som rör teknik, näringsliv eller vetenskap/forskning eller annan information av underrättelsevärde. Bestämmelsen rör skydd för information som intresserar en främ- mande underrättelsetjänst. Det är den verksamhet som går ut på hemligt anskaffande av information som är straffbar i sig, dvs. dolt inhämtande, meddelande eller överlämnande av information.15 Gärningen utgörs alltså av att handla som agent för underrättel- setjänst. Det handlar om verksamhet vars yttringar motsvarar vad 14Kindhäuser, s. 2491. 15Kindhäuser, s. 2501. som är kännetecknande för agenters och andra hjälppersoners arbete, nämligen hemlighållande och konspiratoriska metoder. Det är dock inte någon tvingande förutsättning för straffansvar att hemliga och konspiratoriska metoder använts. Under bestämmelsens tillämpningsområde faller alla konspira- toriska och hemliga tillvägagångssätt av personer som genom över- enskommelse eller kontraktsliknande åtaganden förbundit sig att anskaffa underrättelser. Bestämmelsen omfattar även personer som är agenter på prov eller under upplärning. Till konspiratoriskt handlande eller konspiratoriska åtgärder hör vissa typer av inledande kontakter och försök att knyta potentiella agenter till sig, efterföljande åtaganden, uppbärande av ersättning mot kvitton eller räkningar som ger sken av legitim verksamhet, användning av täcknamn, innehav av förfalskade identitetshand- lingar, att gärningsmannen lever under en uppdiktad levnadshisto- ria, dolda och säkrade möten med instruktörer och agentdrivande officerare, användning av synlig eller osynlig hemlig skrift, kom- municering med hjälp av kurirer, s.k. döda brevlådor eller agentra- dio, användning av speciella kameror och film, särskilt anpassade gömslen för förvaring och avlämning, särskilt anpassade transport- behållare samt innehav av handlingar och pengar för eventuell flykt.16 Den gärning som omfattas av § 99 första stycket 2, dvs. att för- klara sig beredd eller att åta sig att verka som agent för en hemlig underrättelsetjänst, omfattar de situationer där gärningsmannen i förhållande till främmande makts underrättelsetjänst på allvar förklarar sig beredd att verka som agent. Detta kan ske uttryckligen eller genom konkludent handlande. Det är alltså bara allvarligt menade åtaganden som omfattas av straffbestämmelsen.17 Bestämmelser om spioneri och liknande brottsliga handlingar finns i The Code of Laws of the of ( Code; U.S.C.). är en samling av allmänna och permanenta federala lagar i . Bestämmelser om bl.a. spioneri (espionage and censorship) finns i vol. 18, del 1, kapitel 37. 16Kindhäuser, s. 2508. 17Kindhäuser, s. 2511. bestämmelser av intresse finns i kapitel 45 som handlar om utländska förbindelser. Flera av de bestämmelser som rör spioneri och annan olovlig underrättelseverksamhet är synnerligen omfattande och detal- jerade. De härrör också i betydande utsträckning från tiden för och upptar företeelser och anger föremål för den brottsliga gärningen som inte numera framstår som helt adekvata. Bestämmelserna har beskyllts för att vara vaga och föga vägledande för bestämning av det straffbara området. Av dessa skäl återges inte bestämmelserna i sin helhet i det följande utan redovisningen utgörs i stället av en kortfattad beskrivning av deras innehåll. I 18 U.S.C. § 793 finns en straffbestämmelse som gäller insam- ling, överföring eller förlust av information som rör försvaret. Genom bestämmelsen straffbeläggs olika åtgärder för att anskaffa uppgifter om det nationella försvaret i syfte att använda upp- gifterna till nackdel för eller till fördel för främmande makt, eller där gärningsmannen har skälig anledning att anta att de kommer att användas på ett sådant sätt. Bestämmelsen omfattar till exempel att bereda sig tillträde till platser eller fartyg eller på annat sätt anskaffa information om olika militära anläggningar eller beväpning. Vidare omfattas bl.a. kopiering eller framställning av skisser, fotografier, ritningar eller kartor, och att motta eller anskaffa kodböcker, modeller eller anteckningar om sådant som har med försvaret att göra. Det utgör också en brottslig handling att uppsåtligen – oavsett om innehavet varit lovligt eller olovligt – röja uppgifter, eller före- mål som innehåller uppgifter, av nu nämnt slag, om innehavaren av uppgifterna har skälig anledning anta att uppgifterna kommer att användas till nackdel för eller till förmån för en främmande stat. Straffansvaret omfattar också att, om samma men kan inträda, uppsåtligen inneha sådana föremål och att underlåta att på order återlämna dem. Det är slutligen i vissa fall brottsligt att avlägsna föremål som rör det nationella försvaret från deras rätta förvaringsplats, nämli- gen om det sker av grov oaktsamhet, eller att med vetskap om att föremålet avlägsnats, förstörts eller liknande underlåter att vidta åtgärder för att tillkännage detta för överordnad. § 793 anger inte någon särskild mottagare av uppgif- terna som förutsättning för straffansvar. Genom 18 U.S.C. § 794 straffbeläggs anskaffande eller överlämnande av uppgifter om för- svaret för att hjälpa en utländsk regering. Brottet utgörs av att i fråga om föremål eller uppgifter som rör det nationella försvaret och med det syfte eller den misstanke som nämnts ovan, överlämna eller på annat sätt röja uppgifter för en främmande regering (stat) eller politisk gruppering i en främmande stat, eller annars till före- trädare, agent eller invånare i sådan stat. Under vissa förutsätt- ningar kan brottet medföra dödsstraff, t.ex. om uppgifterna rört kärnvapen, militära rymdfarkoster, andra medel för försvar eller motangrepp avseende storskaliga attacker, krigsplanläggning eller omfattande delar av försvarsstrategier. Dessa båda bestämmelser har gällt uppgifter och föremål som rör försvar. I 18 U.S.C. § 798 finns en straffbestämmelse som gäller avslöjande av hemliga uppgifter där tillämpningsområdet är vidare. Den straffbara handlingen omfattar att för obehörig person röja, t.ex. genom ett överlämnande, eller att publicera hemlig informa- tion. Föremålet för avslöjandet är bl.a. koder, chiffer, eller anord- ningar som används för kryptering eller uppgifter om kom- munikationsövervakning. Straffansvaret omfattar också all användning av hemlig infor- mation som är skadlig för säkerhet eller till fördel för en främmande regering och till förfång för . I subjektivt hänseende krävs att röjandet/offentliggörandet sker knowingly and willfully (medvetet och avsiktligen). Bestämmelsen avser alltså olika former av förfoganden över hemlig information. Vad som avses med sådan information definie- ras i bestämmelsen. Det handlar om information i fråga om vilken behörig myndighet angett att spridningen av den ska vara begrän- sad (limited or restricted). En ytterligare bestämmelse av intresse när det gäller annan underrättelseverksamhet än regelrätt spioneri eller stadier av under- rättelseverksamhet där det inte är (vare sig på förhand eller efteråt) möjligt att visa att förutsättningarna för ansvar enligt t.ex. § 793 eller § 794 är uppfyllda är 18 U.S.C. Bestämmelsen finns i kapitel 45 i U.S. Code, som handlar om utländska förbindelser (foreign relations). Denna bestämmelse straffbelägger underlåtenhet att för justitieminister () anmäla verksamhet i som företrädare, agent, för en annan stat. Detta gäller dock inte perso- ner som tjänstgör som diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller attaché. Med agent/företrädare för främmande stat avses enligt bestämmelsen en enskild person som gått med på att verka i under en främmande regerings anvisningar eller kontroll. Denna bestämmelse har tillämpats i fråga om utländska agenter som i spionerat på irakiska dissidenter. Den tillämpades också vid ingripande mot det internationellt uppmärksammade och syn- barligen i samhället väl integrerade nätverk av ryska agenter som avslöjades i . De nu redovisade bestämmelserna har tilldragit sig viss kritik bl.a. för att de inte i tillräcklig utsträckning beaktar modern under- rättelseverksamhet. Bestämmelserna har varit föremål för diskus- sion i kongressens båda kammare. Diskussionen, och inträffade förhållanden, har lett till att förslag lagts fram om en ändring av 18 U.S.C. Förslaget går ut på att inte bara sådan användning av hemlig information som kan vara till skada för eller fördel för främmande stat ska omfattas utan också om användningen är till fördel för ett transnationellt hot (transna- tional threat). Med detta avses varje transnationell verksamhet, inbegripet internationell terrorism, narkotikasmuggling, spridning av massförstörelsevapen och organiserad brottslighet, som hotar säkerhet. Vidare föreslås att angreppsobjekt ska vara hem- liga uppgifter om användning av mänskliga informations- källor (human intelligence acitivities) samt om källors och informatörers identitet. Samtliga utländska stater vars strafflagstiftning vi har undersökt innehåller bestämmelser om spioneri och annan olovlig underrät- telseverksamhet. Bestämmelserna skiljer sig åt från land till land både vad gäller lagtekniska lösningar, skyddsföremål och tillämp- ningsområdet i övrigt. Gemensamt för de flesta länder är att det är rikets säkerhet som skyddas av straffbestämmelserna. I vissa länder har bestämmelserna ett vidare tillämpningsområde så att också andra intressen än rikets säkerhet i traditionell mening omfattas. Dessa intressen är mer eller mindre tydligt uttryckta i lagstift- ningen. Längst i detta avseende får den norska lagstiftningen (som ännu inte trätt ikraft) anses gå med sina grundläggande nationella intressen som skyddsföremål. Också den finska strafflagen anger ganska utförligt vad som skyddas av bestämmelserna. Vissa andra länder anger emellertid bara skyddsföremålet som stats- eller sam- hällsintressen (), statens eller allierades intressen (Neder- länderna) eller uppgifter som kan skada landet i fråga (). Det finns flera exempel på att de uppgifter som skyddas ska vara hem- liga. Det är dock inte alltid som detta kräver någon formell klassi- ficering av uppgiften för att den ska utgöra en hemlighet. Det framgår klart av vissa länders lagbestämmelser att de skyddar även uppgifter som hämtas från öppna källor. Det finns också viss variation när det gäller vad som skyddas, dvs. uppgifter, föremål, platser och så vidare. Mest preciserad i detta avseende får lagstiftningen i anses vara. Det uppgifterna ska skyddas mot är framför allt att de röjs för en främmande stat. I vissa fall omfattas också andra obehöriga mottagare, t.ex. terroristorganisationer. Det är alltså främst den egna statens intressen som skyddas. Vilka dessa är och hur de anges i lagstiftningen varierar som fram- gått. Det är bara i begränsad omfattning som lagstiftningen visar att olovlig underrättelseverksamhet som bedrivs i samband med inter- nationella uppdrag kan leda till straffansvar. Flera, men inte alla, staters lagstiftning innehåller någon form av skaderekvisit. Med möjligtvis något undantag innebär dessa rekvisit att redan faran för skada på det skyddade intresset kan föranleda ansvar för spioneri eller motsvarande. I några länder, f.f.a. , och , finns straffbestämmelser som omfattar olika former av medverkan i en främmande underrättelsetjänsts verksamhet. I vissa fall kan redan det att erbjuda sig att arbeta för en sådan tjänst föranleda straffan- svar, dvs. några åtgärder för att anskaffa uppgifter behöver inte ha vidtagits. Också har lagstiftning som kan ges ett sådant til- lämpningsområde (18 U.S.C. § 951). Undersökningen har visat att det sällan finns någon mer omfat- tande rättspraxis som kan visa hur bestämmelserna kommit att tillämpas i praktiken. I den mån förarbeten alls finns att tillgå är dessa ofta tämligen vaga och ger ringa hjälp för förståelsen av gäl- lande straffbestämmelser. Dessa är inte heller sällan tillkomna i då andra hot gjorde sig gällande och spioneriobjekten såg annorlunda ut än vad som är fallet . Detta har också lett till att vissa länder sett över sin lagstiftning eller överväger att göra det. Avslutningsvis ska nämnas att det i flera av de länder som undersökts – av vilka några inte redovisats i betänkandet – också finns andra bestämmelser som reglerar tillgången till eller använd- ningen av uppgifter i offentlig verksamhet. Dessa vittnar om en annan syn på handlingsoffentlighet m.m. än som präglar vår lag- stiftning, vilket man bör ha i åtanke när man försöker dra slutsatser av den utländska lagstiftningen och i vad mån där träffade val bör tjäna som förebild för den svenska lagstiftningen. När man granskar utländsk lagstiftning på detta område och kommentarer till den i olika källor stöter man ofta på referenser till industri- och annat ekonomiskt spionage. Sådan lagstiftning har emellertid utelämnats här. En redogörelse för några länders lag- stiftning på det området finns bl.a. i betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter (SOU 2008:63). Vår huvuduppgift är att analysera om den nuvarande lagstiftningen är ändamålsenlig och ger ett tillräckligt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet mot svenska intressen. Vid en sådan analys är spioneribestämmelsen och dess tillämpningsområde av central betydelse. I direktiven framhålls frågan om behovet av förändringar av spioneribestämmelsen och särskilt av det s.k. men- rekvisitet. Det rekvisitet innefattar en begränsning av straffansvaret till uppgifter om sådana förhållanden som det kan vara skadligt för rikets säkerhet att främmande makt får kännedom om. Det har ifrågasatts om men-rekvisitet innebär en lämplig avgränsning av spioneribestämmelsens tillämpningsområde, särskilt med tanke på samhällsutvecklingen och att främmande makts underrättelseverksamhet alltmer inriktar sig mot forskning och utveckling inom civila områden. Om uppgifterna inte är hänförliga till förhållanden av direkt betydelse för rikets säkerhet kan men- rekvisitet innebära att förfarandet faller utanför det straffbara området (dir. sid. 5). I följande avsnitt redovisar vi våra överväganden när det gäller spioneribestämmelsens tillämpningsområde och ett eventuellt förändringsbehov. Bland annat behandlas frågan vad som avses med rikets säkerhet och vilken betydelse samhällsutvecklingen har i sammanhanget. Inledningsvis lämnas en kortfattad redogörelse för innehållet i gällande rätt. För en mer utförlig redovisning hänvisas till kapitel 3. Enligt 19 kap. 5 § ska den som, för att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande försvarsverk, vapen, förråd, import, export, till- verkningssätt, underhandlingar, beslut eller något förhållande i övrigt vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet, vare sig uppgiften är riktig eller inte, dömas för spioneri till fängelse i högst . Detsamma gäller, om någon i syfte som sagts obehörigen framställer eller tar befattning med skrift, teckning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift. Är brottet grovt kan enligt 6 § dömas till ansvar för grovt spio- neri till fängelse , lägst och högst , eller på livstid. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beak- tas om gärningen var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Försök, förberedelse och stämpling till spioneri och grovt spioneri liksom underlåtenhet att avslöja sådana brott är straffbart. Spioneri utgör enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttran- defrihetsgrundlagen (YGL) tryck- resp. yttrandefrihetsbrott (se 7 kap. 4–5 § § TF resp. 5 kap. 1 § YGL). Ansvar för spioneri kan alltså inträda även i de fall gärningen begåtts i ett grundlagsskyddat medium, t.ex. i en tryckt skrift eller i ett radioprogram. Även i dessa fall är försök, förberedelse och stämpling straffbart. Beträf- fande spioneri saknas en stor del av det skydd som dessa grundlagar innebär för meddelare och andra som medverkar till en framställ- ning. Till exempel finns varken meddelarfrihet eller anonymitets- skydd i dessa fall (se 3 kap. 3 § andra stycket 3 och 7 kap. 3 § första stycket 1 TF resp. 2 kap. 3 § andra stycket 3 och 5 kap. 3 § första stycket 1 YGL). Andra relevanta straffbestämmelser i 19 kap. Den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något för- hållande av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller annars för rikets säkerhet kan enligt 19 kap. 7 § dömas för obehörig befattning med hemlig uppgift. Straffskalan är böter eller fängelse i högst .