sou · H1B345 · 2013-06-05 00:00:00 — I god vård innefattas att respektera patientens vilja. Det kan vara förhållandevis oproblematiskt när patienten klart kan visa att den information som getts har nått fram och klart kan uttrycka sin vilja och inställning. En individs förutsättningar för självbestämmande i frågor som rör vård-, stöd- och omsorgsinsatser kan dock vara mer eller mindre begränsade. En persons förmåga att fatta beslut kan vara tillfälligt eller mer varaktigt nedsatt och graden av beslutsförmåga kan variera . Beslutsförmågan kan exempelvis påverkas av olika former av kognitiva störningar, d.v.s. störningar som avser intellektuella funktioner och som t.ex. ger sämre koncentration eller svårigheter att planera och hålla ihop tankar. Variationer i beslutsförmåga kan uppstå av många olika skäl. Utredningens uppfattning är därför att en nedsatt beslutsförmåga inte ska betraktas synonymt med en viss diagnos. Beslutsförmågan kan också påverkas tillfälligt eller till följd av en allvarlig sjukdom eller efter en yttre 10Dnr 1048-2012, 1049-2012 och 1050-2012. skada hos en person som inte har haft några kognitiva störningar.11 Sjukdomar på grund av organiska förändringar i hjärnan kan leda till olika former av kognitiva störningar, t.ex. demenssjukdomar. En demensdiagnos behöver emellertid inte i sig betyda att individen har en nedsatt beslutsförmåga i alla avseenden. I tidigt stadium liksom i början av det medelsvåra stadiet av demenssjukdom kan vanligen en person i stunden ta ställning till exempelvis vård- och behandlingsåtgärder eller den informationshantering som kan föranledas av vården. Svårigheten utgörs av nedsatt förmåga att komma ihåg informationen . Variationen av den kognitiva förmågan på individnivå är dock stor och beror på många olika faktorer som till exempel samtidig annan sjukdom och/eller utbildningsnivå. Därför måste en individuell bedömning av beslutsförmåga göras i de situationer som uppstår i verksamheten. I är det runt 150 000 personer som har någon slags demenssjukdom. insjuknar omkring 25 000 personer i landet i demenssjukdom. Av dessa har Alzheimers sjukdom, vaskulär demens och frontallobsdemens. Risken att drabbas av en demenssjukdom ökar med stigande ålder. Nästan hälften av 90-åringar har en demenssjukdom och 1–av 65-åringarna har det. Merparten av de yngre demenssjuka är mellan 60–. Det ökande antalet äldre i befolkningen bidrar till att antalet personer med en demenssjukdom ökar successivt.12 Någon mer exakt siffra över den kommande utvecklingen är svårt att presentera. Däremot finns ett antal beräkningar och studier, bl.a. , som pekar på att antalet med demenssjukdom kommer att vara omkring 215 2030 och eventuellt ytterligare drygt 100 2050.13 Beslutsförmågan kan också vara påverkad hos personer med psykiska störningar och psykiska sjukdomar liksom hos dem med utvecklingsstörning. De flesta individer med någon form av psykisk ohälsa har inte på något sätt en nedsatt beslutsförmåga men bland dessa finns personer som, beroende på ohälsans karaktär och omfattning, har en varierande förmåga att fatta beslut. Psykisk funktionsnedsättning innebär att personen upplever väsentliga svårigheter att utföra aktiviteter på viktiga livsområden. Nedsatt psykisk och social funktion kan exempelvis vara en följd av 11SOU 2004:112 Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna. 13Gerontologisk Regional Databas och resurscentrum. svår sjukdom i form av schizofreni eller långvarig depression. Psykisk sjukdom betecknar tillstånd med karakteristiska symptom som exempelvis depression, ångest eller vanföreställningar. Det är inte ovanligt att en utvecklingsrelaterad funktionsnedsättning senare i livet kompliceras av en psykisk sjukdom. Förmågan att fatta olika beslut kan vara tillfälligt nedsatt i samband med främst svår psykisk sjukdom, men också mer varaktigt nedsatt som en följd av sådan psykisk funktionsnedsättning där individen har uttalade kognitiva svårigheter. Utvecklingsstörning är en funktionsnedsättning som påverkar en persons intelligens och förmåga att klara av sin vardag. Det finns olika grader av utvecklingsstörning, lindrig, måttlig eller svår. Utvecklingsstörning påverkar den kognitiva förmågan och de flesta människor med utvecklingsstörning behöver stöd under hela livet för att klara sin vardag. Många bor i en bostad med särskild service och har en anpassad daglig sysselsättning medan andra kan leva ett relativt självständigt liv och ha egen bostad med stöd. Den enskildes förmåga att fatta olika beslut påverkas av hur omfattande utvecklingsstörningen är, men även av hur välkänd situationen är för den enskilde. Förmågan att ta ställning till frågor om personuppgiftsbehandling måste bedömas i det enskilda fallet För att kunna ta ställning till olika alternativ och kunna ge giltiga samtycken till vård måste patienten ha förmåga att förstå den information som lämnas och överblicka konsekvenserna av sitt beslut. Denna förmåga brukar som ovan beskrivits kallas beslutsförmåga eller ibland beslutskompetens. I används däremot begreppet samtyckesförmåga, som kanske i vissa fall bättre beskriver vad det handlar om. Utredningen har dock valt att i huvudsak använda begreppet beslutsförmåga. Med en person som har nedsatt beslutsförmåga avser utredningen i detta betänkande därmed en person som i ett enskilt fall saknar förmåga att själv ta ställning till den behandling av personuppgifter som övervägs. Beslutsförmågan bör således bedömas i relation till förmågan hos en person att tillgodogöra sig information om den aktuella personuppgiftsbehandlingen och självständigt överväga och ta ställning till åtgärden. Närmare bestämt handlar det om en individs förmåga att ge uttryck för sin inställning till sammanhållen journalföring och medverkan i kvalitetsregister. Utredningens uppfattning är att en persons förmåga att i det aktuella avseendet ge uttryck för sin inställning måste bedömas i det enskilda fallet och som utgångspunkt vara neutral i förhållande till funktionsnedsättning, diagnoser m.m. En person som har nedsatt beslutsförmåga i ett avseende behöver inte alls sakna det i ett annat. Förmågan att ta ställning till olika alternativ och fatta beslut kan dessutom variera . Det får därför aldrig handla om att på ett generellt och definitivt sätt fastställa en person status utifrån en förmåga i ett visst avseende. En persons beslutsförmåga ska därför bedömas i det enskilda fallet. Det handlar om respekt för mänsklig värdighet. 3Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling 3.1Samtycke till vård och behandling Enligt 2 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), förkortad HSL, ska vården bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet. Vården och behandlingen ska också så långt det är möjligt utformas och genomföras i samråd med patienten. I förarbetena framhålls att det är väsentligt för resultatet av vården att den kan genomföras i en atmosfär av samförstånd och samverkan mellan vårdpersonalen och patienten.1 Patientens rätt till självbestämmande och integritet kan dock inte vara absolut utan måste av flera skäl vara begränsad. Det är enligt förarbetena inte möjligt att låta patienten bestämma innehållet och omfattningen av vården. En person som inte vårdas enligt särskild tvångslagstiftning har dock alltid den rätt som följer av 2 kap. 6 § regeringsformen att vägra att underkasta sig den föreslagna vården eller behandlingen. Därmed följer inte automatiskt en rätt för patienten att kräva en viss utredning eller behandling. Om sjukvårdspersonal inte respekterar en patients rätt att tacka nej till erbjuden behandling eller önskemål om avbrytande av en redan inledd behandling, har patientens rätt till självbestämmande inte iakttagits. Sjukvården kan däremot säga nej till en patients önskemål om att få en viss utredning eller behandling, om det t.ex. är så att det som patienten önskar står i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet. Bestämmelsen i 2 a § HSL ger uttryck för att det inte finns något heltäckande krav på samtycke från patienten. Det är dock inte helt klart i vilka situationer som vård kan ges utan att patienten samtycker. I förarbetena till hälso- och sjukvårdslagen anges att det 1Regeringens proposition Om hälso- och sjukvårdslag m.m. prop. 1981/82:97 s. 117–118. 2Regeringens proposition Om samhällets tillsyn över hälso- och sjukvårdspersonalen m.fl. prop. 1978/79:220 s. 44 och prop. 1981/82:97 s. 50 och 118. Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling är möjligt att ingripa med stöd av den dåvarande motsvarigheten till lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga om vårdnadshavaren till en underårig vägrar gå med på att barnet ges nödvändig medicinsk behandling. Dessutom anges det att personer som av någon anledning inte är i stånd att avge ett rättsligt giltigt samtycke, ändå får ges sådan behandling som är nödvändig med hänsyn till hans eller hennes hälsotillstånd.3 I 3 a § HSL anges att när det finns flera behandlingsalternativ som står i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet ska ge patienten möjlighet att välja det alternativ som han eller hon föredrar. ska enligt bestämmelsen ge patienten den valda behandlingen om det med hänsyn till den aktuella sjukdomen eller skadan och till kostnaderna för behandlingen framstår som befogat. För den privata vårdgivarens del gäller en liknande regel i 6 kap. 7 § patientsäkerhetslagen (2010:659), förkortad PSL. Ett samtycke i egentlig mening kan inte lämnas om inte tillräcklig och korrekt information om den föreslagna åtgärden har lämnats. Enligt 2 b § HSL ska patienten därför ges individuellt anpassad information bl.a. om sitt hälsotillstånd och om de metoder för undersökning, vård och behandling som finns. Om informationen inte kan lämnas till patienten ska den i stället lämnas till en närstående till patienten. Information om patientens hälsotillstånd får dock inte lämnas till patienten eller någon närstående till patienten om det med hänsyn till ändamålet med vården eller behandlingen är av synnerlig vikt att informationen inte lämnas. Information om anmälan eller annan utsaga av enskild om någons hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden får heller inte lämnas till patienten eller någon närstående till patienten om det kan antas att fara uppkommer för att en uppgiftslämnare eller någon närstående till uppgiftslämnaren utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. En motsvarande regel finns i 6 kap. 6 § PSL. Med närstående avses i första hand familjen och andra nära anhöriga. Även andra, t.ex. mycket nära vänner, kan i vissa fall anses som närstående. En bedömning får göras från fall till fall av vem som ska anses vara närstående.4 Det kan vara make, sambo, barn, föräldrar eller syskon.5 Denna informationsplikt är inte avsedd att medföra 1981/82:97 s. 118. 4RÅ 2009 ref. 17, om innebörden av begreppet närstående i sekretesslagens mening. 5 Regeringens proposition Åligganden för personal inom hälso- och sjukvården m.m. prop. 1993/94:149 s. 69 och 118–119. Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling att de närstående övertar patientens beslutanderätt. Vården ska enligt förarbetsuttalanden bedrivas i så nära överensstämmelse som möjligt med vad som kan antas vara patientens vilja.6 Även om närstående inte kan besluta i patientens ställe, har de en viktig funktion. Informationen kan dels ha betydelse för att de närstående ska kunna hjälpa och vårda patienten framöver, dels kan närståendes medverkan bidra till att patienten får en så god förståelse som möjligt för vården. Närstående kan också vara en viktig informationskälla för sjukvården för ställningstagandet till om patienten skulle ha samtyckt till åtgärden eller inte. I de flesta fall torde det inte uppstå några svårigheter när det gäller att tolka en patients inställning. Patienten söker för det mesta själv vården och godtar oftast mer eller mindre uttryckligt föreslagna åtgärder genom att låta sig omhändertas. Även vid t.ex. ett samtal om en förestående operation kan patienten i stället för att uttryckligen samtycka till operationen kanske fråga när den ska bli av eller annars uppträda så att det framgår att han eller hon samtycker till att den genomförs. Större svårigheter uppkommer i kontakten med patienter som inte kan eller har det besvärligt att tillgodogöra sig informationen om den vård och behandling som erbjuds eller har svårt att ge uttryck för sin vilja på ett begripligt sätt. Orsaken kan exempelvis vara att patienten drabbats av en allvarlig skada, lider av en psykisk störning, demenssjukdom, eller att patienten har en sänkt medvetandegrad. Det kan uppstå bedömningsfrågor om vilken möjlighet som patienten har att delta i samråd. I hälso- och sjukvården uppkommer det ibland även andra situationer när det inte är möjligt att samråda med patienten inför behandlingen. Det gäller särskilt patienter som råkat ut för en olycka som medfört att de för stunden är medvetslösa och deras tillstånd är så akut att man inte kan vänta med behandling tills patienten kan lämna ett samtycke. Avsikten med utformningen av hälso- och sjukvårdslagen är att patienten ska kunna ges en sådan behandling som är nödvändig med hänsyn till hälsotillståndet även när det inte är möjligt att samråda om vården och behandlingen.7 En fråga som i många sammanhang har diskuterats är dock vilket stöd som egentligen finns för att sätta in behandling för patienter med nedsatt beslutsförmåga när det inte är fråga om nödsituationer. Även om denna utredning inte ska göra en fullständig analys av den frågan finns det anledning 1993/94:149 s. 68. 1981/82:97 s. 118. Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling dels att beröra några olika resonemang som förts, dels att kort beskriva vilken praxis som får anses gälla i hälso- och sjukvården i sådana situationer. Bestämmelserna om nödrätt i 24 kap. 4 § innebär att den som handlar i nöd för att avvärja fara för liv, hälsa, egendom eller något annat av rättsordningen skyddat intresse kan vara fri från ansvar under vissa förutsättningar. Gärningen måste vara försvarlig med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som orsakas och omständigheterna i övrigt. För att det ska kunna bedömas som försvarligt krävs att den gärning som företas i nöd är påkallad av ett intresse av betydligt större vikt än det som offras.8 Bestämmelserna är egentligen inte avsedda att användas av hälso- och sjukvården, men kan åberopas när det av olika skäl och i undantagsfall inte är möjligt att inhämta patientens samtycke. Lagrådet anför i ett yttrande beträffande ansvarsfrihetsgrunderna i och oskrivna ansvarsfrihetsgrunder (social adekvans) att det är svårt att säga hur långt ansvarsfriheten sträcker sig.9 Lagrådet ansåg att när det gäller åtgärder som syftar till att skydda personer som saknar beslutskompetens mot allvarlig skada måste finnas ett betydande utrymme för ansvarsfrihet vid ett eventuellt åtal mot en enskild, som tar hand om en demenssjuk efter ändamålsenlig behovs- och proportionalitetsbedömning. När det gäller skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp i 2 kap. 6 § regeringsformen och kravet på lagstöd anför Lagrådet att detta har nära samband med statens våldsmonopol. Innebörden kan sägas vara att staten inte utan lagstöd har rätt att använda annat tvång eller våld än sådant som i princip är tillåten för var och en av oss. Däremot anser Lagrådet att regleringen knappast kan anses innefatta ett krav på särskilt lagstöd där det finns ett utrymme för var och en att använda visst tvång eller våld. Detta innebär enligt Lagrådet att det vare sig när det gäller demensvården eller annan motsvarande vård torde finnas något direkt krav på särskilt lagstöd så länge som de åtgärder som är aktuella ligger inom ramen för vad som i princip är tillåtet för var och en av oss. Även om Lagrådets uttalande har gjorts mot bakgrund av överväganden kring tvångsåtgärder i demensvården framför Lagrådet dock synpunkter som, enligt utredningens bedömning, även kommer till uttryck i de tidigare nämnda förarbetena till HSL. Den behovs- och proportionalitetsbedömning som hälso- och sjuk- 8Regeringens proposition Ändringar i m.m. prop. 1993/94:130 s. 35 och s. 70. 9Lagrådets protokoll vid sammanträde . Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling vårdspersonalen gör vid ställningstagandet till nödvändig vård för den som inte själv kan ta ställning till vården har stora likheter med den sociala adekvansen som Lagrådet pekar på. Utredningens erfarenhet är att hälso- och sjukvårdspersonal i större utsträckning än endast i akuta situationer ser till att ta ställning till och utföra de vårdinsatser personalen bedömer vara till gagn för individens hälsa och livskvalitet. På det sättet torde avsikten i hälso- och sjukvårdslagen att alla individer ska få en sådan behandling som är nödvändig med hänsyn till individens hälsotillstånd ha fått genomslag i praktiken. Att exempelvis få ett sår omlagt, hjälp med att vända sig i sängen, få behandling för ohälsa i munnen och vid behov få smärtstillande läkemedel är i praktiken inte förbehållet endast personer med beslutsförmåga, utan alla individer som i utsatta situationer är beroende av att hälso- och sjukvårdspersonal vidtar de åtgärder de bedömer är nödvändiga för individens bästa. 3.1.1Olika former av samtycke Det samtycke till vård som en patient lämnar är i allmänhet muntligt och kan lämnas i mycket informell ordning. Ofta är samtycket konkludent, dvs. att patienten har fått och tillgodogjort sig information om en medicinsk åtgärd och därefter godtar den föreslagna åtgärden genom att ställa sig till förfogande för den utan invändningar. Det förekommer också att vårdpersonalen presumerar att samtycke föreligger. Med detta menas att man förutsätter att åtgärden är förenlig med patientens vilja utan att denne har gett uttryck för något samtycke. Det kan då vara så att patienten verkligen har gett ett inre samtycke till åtgärden, utan att visa detta. Det kan naturligtvis också vara så att personalen misstar sig, att det inte finns något inre samtycke från patientens sida. När vårdpersonalen är medveten om att patienten inte kan ge något informerat samtycke men tror sig veta att patienten skulle ha samtyckt om han eller hon hade kunnat ta ställning, då är det fråga om ett s.k. hypotetiskt samtycke. En sådan hypotes om samtycke kan under vissa förutsättningar vara tillräcklig för att en medicinsk åtgärd ska vidtas. Om patienten själv eller en behörig ställföreträdare för denne inte kan ta ställning, det saknas anledning att anta 10SOU 2010:81 En ny biobankslag, s. 233 ff. 11Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 324 f. Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling att patienten skulle ha motsatt sig åtgärden och skälen för åtgärden väger tungt, då kan åtgärden vidtas. Ett hypotetiskt samtycke innebär i praktiken att det inte föreligger något faktiskt samtycke men att den som har en nedsatt beslutsförmåga skulle ha samtyckt om han eller hon haft tillfälle att ta ställning i den aktuella frågan. behandlar i sin avhandling, hypotetiskt samtycke som en alternativ rättsgrund i kapitlet om undantag från samtycke.12 Hon menar att det måste finnas någon form av viljeinriktning från patienten för att man ska kunna tala om förekomst av samtycke. har i sitt betänkande Patientlag lämnat förslag till en ny lag som syftar till att stärka patientens ställning. 13 Patientlagen samlar de bestämmelser som reglerar patientens inflytande över hälso- och sjukvården, men innehåller också nya bestämmelser som handlar om patientens självbestämmande. Utredningen föreslår att det i patientlagen tydliggörs att hälso- och sjukvård inte får ges utan samtycke om inte annat följer av annan lagstiftning. Innan samtycke inhämtas ska patienten få information enligt bestämmelserna i lagen. I lagförslaget finns också bestämmelser som handlar om vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga. Enligt utredningens förslag ska hälso- och sjukvårdsinsatser få ges till personer som inte endast tillfälligt saknar förmåga att ge sitt samtycke till vård eller fatta beslut om vård, utifrån en bedömning av vad som är bäst för patienten i det enskilda fallet. Bedömningen ska göras löpande. Vid bedömningen ska patientens inställning till den aktuella åtgärden så långt det är möjligt klarläggas och beaktas samt närstående höras. För behandling av personuppgifter finns grundläggande bestämmelser i personuppgiftslagen (1998:204), förkortad PuL. För hälso- och sjukvårdens del gäller personuppgiftslagen om inte annat följer av patientdatalagen (2008:355) eller föreskrifter som meddelats 12Rynning, s. 385. 13SOU 2013:2 Patientlag. Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling med stöd av den lagen. I 3 § PuL definieras ett samtycke som varje slag av frivillig, särskild och otvetydig viljeyttring genom vilken den registrerade, efter att ha fått information, godtar behandling av personuppgifter som rör honom eller henne. Utöver detta följer att det för behandling av känsliga personuppgifter, om t.ex. hälsa, krävs att den registrerade har lämnat ett uttryckligt samtycke enligt ovan. Det finns många olika sätt för att informera och inhämta samtycken. Kraven i personuppgiftslagen för dock med sig att det exempelvis inte är möjligt med hypotetiska samtycken. En personuppgiftsansvarigs antagande om att den enskilde inte skulle ha något emot personuppgiftsbehandlingen kan inte godtas, eftersom ett sådant antagande inte kan anses vara en viljeyttring. En annan form av samtycke som inte heller kan godtas är tyst samtycke. Det innebär att den enskilde informeras om en tilltänkt personuppgiftsbehandling och ges en viss frist för att motsätta sig behandlingen. Tanken är då att den enskilde själv ska ta initiativet för att stoppa behandlingen av uppgifterna. Den personuppgiftsansvarige kan dock inte kräva att den enskilde själv ska vara aktiv för att slippa en planerad behandling av personuppgifter som kräver samtycke. Samtycket ska ju vara en otvetydig viljeyttring.14 Vare sig personuppgiftslagen eller patientdatalagen innehåller några särregler för vuxna personer som tillfälligt eller mer varaktigt har en nedsatt förmåga att lämna samtycke. Det innebär att det, när det i lagstiftningen ställs krav på att en viss personuppgiftsbehandling ska föregås av ett samtycke enligt personuppgiftslagen, endast är den registrerade eller en för denne legal ställföreträdare som kan lämna ett samtycke. Det framgår av förarbetena att det samtycke som krävs för att få behandla uppgifter som tillgängliggjorts med hjälp av sammanhållen journalföring är ett sådant samtycke som krävs enligt personuppgiftslagen.15 Det finns inga särskilda regler om ställföreträdande beslutsfattare i hälso- och sjukvårdslagstiftningen eller i registerlagstiftningen för en patient som saknar förmåga att själv lämna samtycke. Det innebär att både vården och informationshanteringen avseende en 14Datainspektionens informationsskrift om samtycke, s. 8. 15Regeringens proposition m.m. prop. 2007/08:126 s. 116. Samtycke till vård och personuppgiftsbehandling patient med nedsatt beslutsförmåga måste genomföras utan stöd av sådana bestämmelser. Om en myndig person på grund av sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller liknande förhållande mera varaktigt behöver hjälp med att bevaka sin rätt, förvalta sin egendom eller sörja för sin person kan god man utses (11 kap. 4 § [1949:381], förkortad FB). Det är tingsrätten som beslutar om att en person ska ha god man och vad som ska ingå i uppdraget. En person som har god man behåller sin rättshandlingsförmåga. Den gode mannen biträder den enskilde i den eller de delar som uppdraget omfattar och får bara företräda den enskilde inom ramen för sitt förordnande och om den enskilde har samtyckt. Samtycke krävs dock till exempel inte om den enskildes tillstånd hindrar att samtycke lämnas eller när det inte är möjligt att höra hans eller hennes mening av någon annan orsak.