sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Även denna del av verksamheten kan vara förenad med olika hemliga eller konspirativa metoder. Det är när det gäller i stort sett all brottslighet rimligt att anta att en gärningsman är kreativ vid planeringen och utförandet av brottet och att han eller hon anstränger sig för att finna sätt att undgå upptäckt. I viss utsträckning kan det hävdas att det utgör en uppgift för de brottsbekämpande myndigheterna att med hjälp av Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder olika arbetsformer och arbetsverktyg finna vägar att avslöja dessa metoder och den bakomliggande brottsligheten. Det är alltså inte givet att det problem som har påtalats ska avhjälpas genom en förändrad strafflagstiftning. Som framgått har bl.a. Säkerhetspoli- sen getts särskilda möjligheter att med stöd i lag vidta olika tvångs- åtgärder för att förhindra och utreda brott mot säkerhet. Inom ramen för ett annat utredningsuppdrag har övervägts om lagstiftningen behöver förändras för att bättre tillgodose Säker- hetspolisens behov. De förslag som den utredningen har lett till har redovisats i avsnitt 7.7.2. Enligt vår mening bör den straffrättsliga regleringen ha en utformning som innebär att den på ett effektivt och ändamålsenligt sätt träffar de straffvärda förfaranden som kan hota det aktuella skyddsintresset. Om det finns uppenbara sätt att kringgå en straff- bestämmelse, t.ex. genom att tillämpa särskilda försiktighetsme- toder, kan straffbestämmelserna knappast sägas leva upp till det kravet. Ett problem med den nuvarande lagstiftningen är också att vissa straffvärda förfaranden faller utanför det kriminaliserade området. Det är fråga om förstadier till spioneri eller annan otillå- ten underrättelseverksamhet som inte omfattas av någon osjälv- ständig brottsform. Sammanfattningsvis kan sägas att vår analys har gett vid handen att de problem och brister som den nuvarande regleringen är före- nad med i huvudsak utgörs av att det straffsanktionerade området inte är tillräckligt omfattande. Det innebär att i och för sig straffvärda förfaranden som kan hota säkerhet inte är för- enade med ett straffhot och faller utanför det straffbara området. Våra övriga förslag, eller de ändringar som eventuellt kan ske i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, innebär inte att denna brist i lagstiftningen åtgärdas. Det förhållandet att det förekommer olika former av otillåten underrättelseverksamhet mot grundläggande svenska intressen, som observeras av Säkerhetspolisen och Försvarsmakten men som myndigheterna saknar möjlighet att ingripa mot utgör ett allvarligt problem. Det är också stötande att åtgärder som typiskt sett vidtas som förberedelser till brott mot säkerhet kan ske straffritt. Med hänsyn till att brotten mot säkerhet avser att skydda intressen av särskild vikt, och till den omfattande och irreparabla skada som kan uppstå vid ett fullbordat brott, är det angeläget att det finns goda möjligheter att ingripa mot en verksamhet som kan hota dessa intressen. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder I 19 kap. 10 § första stycket kriminaliseras verksamhet för anskaffande av uppgifter som det kan skada en främmande makts säkerhet att en annan främmande makt känner till. Motsvarande bestämmelse saknas för olovlig underrättelseverk- samhet som kan hota säkerhet. Det kan tyckas anmärk- ningsvärt att den nuvarande regleringen synes innebära större möjligheter att ingripa mot otillåten underrättelseverksamhet som kan hota ett annat lands säkerhet, än när det är fråga om samma typ av verksamhet som riktar sig mot svenska intressen. Straffbestäm- melsen i 10 § första stycket visar också att en kriminalisering av verksamhet som syftar till anskaffande av känsliga uppgifter i och för sig inte är främmande för den svenska rättsordningen. En förändring av den straffrättsliga regleringen skulle i första hand ha ett preventivt syfte. Som framgått av vår redogörelse finns det en rad lagfästa åtgärder som kan vidtas när det finns anledning att misstänka att det pågår en otillåten underrättelseverk- samhet, varav ett antal inte förutsätter en konkret brottsmisstanke. Även olika former av informativa åtgärder kan vidtas som har en preventiv betydelse. Dessa åtgärder kan emellertid inte antas leda till en lösning av det beskrivna problemet eller anses innebära ett tillräckligt skydd av det skyddsvärda intresset, säkerhet. Även med beaktande av alternativa åtgärder framstår det enligt vår bedömning som berättigat ett överväga en förändring av den straff- rättsliga lagstiftningen som förstärker skyddet för säkerhet. De förfaranden som skulle omfattas av en kriminalisering utförs i allmänhet av resursstarka professionella aktörer. I regel har de en gedigen kunskap om det svenska systemet och är specialutbil- dade för uppdraget. Vidare använder de särskilda metoder och tek- nik för att nå framgång. Enligt vår mening bör den straffrättsliga regleringen utformas även med beaktande av dessa förhållanden. För att det i nu aktuellt sammanhang ska vara möjligt att tala om en effektiv strafflagstiftning måste den innebära möjligheter att ingripa mot straffvärda förfaranden trots nämnda förhållanden. Den nuvarande ordningen är mycket resurskrävande. Säkerhets- polisen och den militära underrättelse- och säkerhetstjänsten lägger ned stora resurser och pengar för att på olika sätt försöka mot- verka den brottslighet som döljs genom konspirativa åtgärder. En misstanke om spioneri kan generera arbete för myndighet- erna. Trots nedlagda arbetsinsatser, och trots en stark övertygelse Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder om att brott begås, eller är på väg att begås, är det sällan möjligt att finna tillräcklig bevisning för åtal. Enligt vår mening innehåller den nuvarande lagstiftningen en brist som bör botas. Bristen består i att det saknas en straffbe- stämmelse som riktar in sig mot verksamhet som kan leda fram till, eller är förenad med, spioneri och som innebär möjligheter att ingripa tidigare i ett händelseförlopp. Av naturliga skäl skulle ett sådant brott ha ett lägre straffvärde än t.ex. spioneri. Frågan om hur en sådan straffbestämmelse kan och bör utfor- mas behandlas i nästa avsnitt. 7.8Hur kan och bör behovet av en förändrad straffrättslig reglering tillgodoses? Vi har i föregående avsnitt konstaterat att det finns behov av en förändrad straffrättslig reglering. En fråga som återstår att över- väga, och som vi behandlar i följande avsnitt, är hur en sådan för- ändring kan och bör ske. I våra överväganden har vi beaktat de grundläggande principer för kriminalisering som redovisas i avsnitt 7.6.1 och funnit att de flesta av dessa är uppfyllda. Frågan om avgränsning och effektivitet kvar- står emellertid att behandla (se nedan avsnitt 7.8.3). Resursfrågan återkommer vi till i vår konsekvensanalys. När vi har övervägt hur en förändring bör ske har legalitetsprincipen, konformitetsprinci- pen och skuldprincipen varit styrande (se ovan avsnitt). Det inne- bär bl.a. att vi har eftersträvat en lagstiftning som är väl avgränsad och enkel att förstå. Tillämpningsområdet ska vara klart och enty- digt så att den enskilde kan förutse när och hur hon eller han kan bli föremål för straffansvar. En annan viktig utgångspunkt har varit att den straffrättsliga förändringen – som innebär en utvidgning av det kriminaliserade området – inte ska vara större än vad som är nödvändigt för att tillgodose förändringsbehovet och för att uppnå det eftersträvade syftet. Kriminaliseringen ska begränsas till verkligt straffvärda för- faranden och endast drabba den som uppvisat skuld. Det är viktigt att lagstiftningen uppfattas som rättvis och proportionerlig. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.8.2Det övergripande syftet med en förändring av den straffrättsliga regleringen Vår slutsats: Förändringen av strafflagstiftningen ska ske för att förstärka skyddet för säkerhet och innebära att dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspira- tiva metoder under vissa förutsättningar omfattas av det straff- bara området. Syftet med förändringen är att åstadkomma ett mer effektivt och ändamålsenligt skydd mot främmande makts dolda underrättelse- verksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Vi har i avsnitt 7.7.6 konstaterat att sådan underrättelseverksamhet är straffvärd och innebär ett hot mot säkerhet. En förändring skulle således innebära ett förstärkt skydd för säkerhet genom en utvidgning av det kriminaliserade området. 7.8.3En effektiv och väl avgränsad strafflagstiftning Vår bedömning: En utvidgning av det straffbara området bör begränsas till verkligt straffvärda förfaranden och ta sikte på bedrivande av verksamhet. En avgränsning bör ske så att inte handlingar som befinner sig på ett alltför avlägset avstånd från skyddsintresset – säkerhet – omfattas. Straffansvar bör inte förutsätta att det kan bevisas vilka uppgifter som har hante- rats i verksamheten eller som den syftat till att komma över. Det bör inte heller uppställas krav på skada. För straffansvar bör dock krävas att det kan visas att verksamheten har haft viss inriktning. Även om en gärningsman har straffrättslig immuni- tet kan en straffbestämmelse sägas vara effektiv och ha en pre- ventiv betydelse. Avgränsningen av det straffbara området En utvidgning av det straffbara området bör ske på sådant sätt att det endast omfattar straffvärda förfaranden, dvs. gärningar som kan bidra till att skyddsintresset kränks eller som innefattar en fara/risk för en sådan kränkning. För att en nykriminalisering ska vara moti- Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder verad krävs dessutom att den risk för kränkning av skyddsintresset som gärningen innebär inte är alltför avlägsen eller obetydlig. Även om förändringen syftar till att utvidga den skyddszon som omger det aktuella skyddsintresset (säkerhet) bör kopplingen mellan detta intresse och de handlingar som kriminaliseras inte vara långsökt eller konstruerad. Enligt vår bedömning bör strafflagstiftningen ta sikte på verk- samhet som bedrivs i underrättelsesyfte och i konspiratoriska eller hemliga former. Det innebär bl.a. att enstaka handlingar faller utanför det straffbara området. Med hänsyn till de problem och brister som den nuvarande strafflagstiftning är förenad med och till det övergripande syftet med förändringen, bör det för straffansvar inte krävas att det kan utredas exakt vilka uppgifter som hanteras eller har hanterats inom verksamheten eller som den syftat till att komma över. Det bör inte heller utgöra en förutsättning för straffansvar att uppgifter som har hanterats är av särskilt slag, eller ens att några uppgifter alls har hanterats. Eftersom en kriminalisering ska bidra till bättre möjligheter att förebygga skada och möjliggöra tidigare ingripanden mot otillåten underrättelseverksamhet bör det för straffansvar inte heller förut- sättas att en viss skadlig effekt har uppkommit. Vi anser att en kri- minalisering som i stället tar sikte på en risk för kränkning av skyddsintresset är motiverad med hänsyn till att det är fråga om skyddsintressen av det viktigaste slaget.70 Utifrån framför allt Säkerhetspolisens redogörelse kan man sluta sig till att det finns en viss metod, ett visst tillvägagångssätt, som är intimt förknippat med spioneri. Det kan liknas vid ett unikt mönster som en otillåten underrättelseverksamhet i princip alltid följer. Mönstret består i ett s.k. konspirativt beteende som enligt Säkerhetspolisen utgör en inneboende del av ett spioneri. Om en person som man vet har kopplingar med främmande makt beter sig på ett sätt som överensstämmer med mönstret, dvs. ger uttryck för ett konspirativt beteende, kan det på goda grunder antas att perso- nen ägnar sig åt, eller avser att ägna sig åt, en otillåten underrättel- severksamhet i form av spioneri. Från ett straffrättsligt perspektiv är det emellertid inte möjligt att lägga ovanstående antagande till grund för kriminalisering av ett beteende som objektivt sett överensstämmer med det aktuella 70 Jfr m.fl., a.a., sid. 58 ff och Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 54. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder mönstret, dvs. en kriminalisering av konspirativt beteende. Det kan inte uteslutas att en person som inte ägnar sig åt otillåten under- rättelseverksamhet – medvetet eller omedvetet – beter sig i enlighet med mönstret och uppträder konspirativt t.ex. genom att åka tun- nelbana på ett avvikande sätt, vidta s.k. antiövervakningsåtgärder eller använda sådan teknik som vanligtvis används i samband med en spionverksamhet. Ett straffbeläggande av konspirativt beteende (i sig) skulle därmed riskera att drabba även oskyldiga personer och träffa gärningar som inte är straffvärda. För att undvika det har vi funnit att straffansvar endast bör komma ifråga när det utifrån omständigheterna i det enskilda fallet kan sägas att verksamheten har haft viss inriktning. Därutöver bör en avgränsning ske i subjektivt hänseende så att endast en person som agerar medveten om att verksamheten kan gynna främmande makt träffas av straffansvar. Med ovan angiven avgränsning är det vår bedömning att den underrättelseverksamhet som bedrivs legitimt av andra stater eller som öppet deklarerats för svenska myndigheter inte påverkas negativt. Av vad som ovan har redovisats följer att vi har funnit att det inte är möjligt att genomföra en straffrättslig förändring som inne- bär en kriminalisering av samtliga de förfaranden som kan uppfat- tas som klandervärda (och som omfattas av begreppet otillåten underrättelseverksamhet, se ovan) och lever upp till lega- litetsprincipen och kraven när det gäller en lämplig avgränsning. Den avgränsning som vi har funnit väl avvägd innebär att det även kommer att krävas viss bevisning om vilket slag av upp- gifter som en verksamhet har syftat till att komma över. I förhål- lande till den nuvarande ordningen innebär den emellertid en utvid- gad möjlighet att ingripa mot och lagföra personer med anknytning till främmande makt som ägnar sig åt konspirativt beteende. Den traditionella tolkningen av effektivitetskravet torde vara att den som begår den straffbelagda gärningen i viss högre grad kan upptäckas och lagföras samt att straffstadgandet i sig minskar före- komsten av företeelsen.71 Det är naturligtvis svårt att göra några säkra bedömningar i dessa avseenden redan innan kriminaliseringen är genomförd. 71 Ds 2007:13 s. 111. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder En förändrad straffreglering i enlighet med vad som ovan har redogjorts för skulle bl.a. komma att träffa underrättelseofficerare. I praktiken uppträder flera av dessa under s.k. täckbefattning och omfattas därför av diplomatisk immunitet (se närmare avsnitt 2.2.2 och avsnitten 7.3.2 och 7.7.3). Det faktum att en straffbelagd gär- ning i stor utsträckning kan antas komma att begås av personer som inte kan lagföras innebär emellertid inte att straffbestämmel- sen inte kan sägas vara effektiv. Även en person med diplomatisk immunitet är skyldig att följa lagen och kan begå brott. Som fram- gått är det möjligt för den sändande staten att häva immuniteten. Även om det inte sker kan gärningen föranleda olika åtgärder från det mottagande landets sida, ytterst en s.k. persona non grata för- . Den preventiva effekten av en straffbestämmelse torde således uppnås utan hänsyn till den diplomatiska immuniteten. Det kan anmärkas att förfarande som skulle vara föremål för en straffbestämmelse upptäcks men att förfarandena av skäl som ovan har redogjorts för sällan leder till lagföring. Enligt vår bedömning kan en straffbestämmelse som tar sikte på dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga och konspi- rativa metoder förväntas uppfylla kraven på effektivitet och inne- bära att det oönskade beteendet motverkas. Det har också ett sym- bolvärde att det kommer till tydligt uttryck i lagen att kränkningar av vissa grundläggande svenska intressen inte är acceptabla, oavsett i vilka former de sker. 7.8.4Förändringen bör ske genom att ett nytt brott införs i Vår slutsats: Förändringsbehovet bör tillgodoses genom att ett nytt brott införs i som tar sikte på dold underrät- telseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Utifrån ovan angivna utgångspunkter har vi övervägt olika för- ändringsalternativ, bl.a. ändringar av befintliga straffbestämmelser eller en särskild reglering av straffansvaret vid s.k. osjälvständiga brottsformer. Ett sätt att komma tillrätta med vissa av de problem som den nuvarande lagstiftningen är förenad med och uppnå en tidigare kriminalisering skulle kunna vara att utvidga stämplings- ansvaret genom en förändring av 19 kap. 14 § . Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder därför övervägt att tillföra den bestämmelsen en mening som, i enlighet med vad som gäller vid högförräderi, innebär att som stämpling till spioneri även ska anses att träda i förbindelse med främmande makt för att förbereda, möjliggöra och underlätta att sådant brott förövas. En sådan förändring skulle sannolikt innebära ökade möjligheter att ingripa mot förfaranden under den s.k. värv- ningsprocessen och i första hand träffa en blivande eller värvad agent. Vi har dock stannat för att det är mest ändamålsenligt att utforma en särskild straffbestämmelse som direkt tar sikte på det aktuella handlandet. Enligt vår bedömning är en sådan reglering mest lämplig för att uppnå det eftersträvade syftet och med hänsyn till kraven på en tydlig och väl avgränsad strafflagstiftning. Straffbestämmelsen ska fånga upp underrättelseverksamhet som sker i sådana former, dvs. med hemliga eller konspirativa metoder, att den faller utanför det straffbara området, eller i vart fall inte leder till lagföring, trots att den utgör ett hot mot säkerhet. Den ska omfatta såväl en underrättelseofficer, som före- träder främmande makt, som en agent som går främmande makt tillhanda. Enligt vår bedömning är det möjligt att utforma en väl avgränsad och effektiv straffbestämmelse som riktar sig mot sådan verksamhet. Vi redovisar vårt förslag i följande avsnitt. 7.9En ny straffbestämmelse om olovlig underrättelseverksamhet mot Vårt förslag: Det införs en särskild straffbestämmelse om olov- lig underrättelseverksamhet mot i 19 kap. . Straffansvar ska träffa den som, för att gå främmande makt till- handa, hemligen eller med svikliga medel bedriver verksamhet för anskaffande av sådana uppgifter som avses i 19 kap. 5 §. Straffbestämmelsen ska innehålla en straffskala som föreskriver fängelse i högst . Om brottet är grovt ska kunna dömas till fängelse i lägst och högst . Även den som lämnat mer än tillfällig medverkan till verksamheten ska kunna dömas för brott. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.9.1Lagteknisk lösning och brottets rubricering De gärningar som en förändring av den straffrättsliga regleringen tar sikte på har vissa likheter med regleringen i 19 kap. 10 § brotts- balken (olovlig underrättelseverksamhet). Vi har därför övervägt att tillföra den paragrafen ett nytt stycke, i vilket den nu aktuella gärningstypen straffbeläggs. Eftersom 10 § i så fall skulle omfatta ytterligare en brottstyp har vi dock funnit det lämpligare att reglera det slag av otillåten underrättelseverksamhet som det nu är fråga om i en egen paragraf. För att markera skillnaden i förhållande till annan olovlig underrättelseverksamhet och det skyddsintresse som ligger i botten har vi föreslagit att brottet ska benämnas olovlig underrättelseverksamhet mot . Med hänsyn till att straffbe- stämmelsen har säkerhet som skyddsintresse är det också en lämplig ordning att den nämns före de andra formerna av olovlig underrättelseverksamhet (se nedan avsnitt 8.5.2 angående våra övriga förslag till förändringar av 19 kap. 10 §). Den föreslagna straffbestämmelsen är avsedd att komplettera nuva- rande strafflagstiftning genom att fånga upp sådana förfaranden som är straffvärda men som faller utanför det straffbara området. Som vi har konstaterat i avsnitt 7.7.8 innebär nuvarande lagstiftning inte ett ändamålsenligt och effektivt skydd mot under- rättelseverksamhet som sker dolt eller med konspirativa metoder. En ny straffbestämmelse bör därför ta sikte på underrättelseverk- samhet som sker i sådana former. Den underrättelseverksamhet som är avsedd att straffbeläggas är till sina former mycket lik den som regleras i 19 kap. 10 § brotts- balken. För en tillämpning av straffbestämmelsen ska för det första krävas att det är fråga om verksamhet. Det innebär att enstaka åtgärder inte är straffbara utan att det ska röra sig om en serie åtgärder av visst slag och med visst samband. Vidare krävs någon grad av planmässighet och organisation. är det naturligt att åtgärderna vidtas med ibland långa tidsmässiga mellanrum. Av vår redogörelse för vad vi avser med dold underrättelseverk- samhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder framgår att det sammanfaller med vad lagstiftaren har avsett med verksam- het som bedrivs hemligen eller med användande av svikliga medel i 19 kap. 10 § andra stycket. Enligt förarbetena till den bestämmel- Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder sen omfattas verksamhet som sker med iakttagande av särskilda försiktighetsmått, t.ex. att underrättelserna överlämnas hemligt vid telefonsamtal som är svåra att spåra eller i brev med chifferskrift, eller med användande av falska identitetspapper eller andra vilsele- dande uppgifter. Eftersom begreppet är känt och inarbetat i praxis har vi ansett att det är lämpligt att använda samma formulering i en ny straffbestämmelse. Som tidigare påtalats är vårt syfte att åstadkomma ett skydd mot sådana förfaranden som kan innebära att ett spioneribrott begås. Med andra ord kan straffbestämmelsen sägas ta sikte på förstadier till spioneri. Kriminaliseringen kan också sägas ta sikte på en metod som är straffvärd därför att den i princip alltid är förenad med ett uppsåt att begå spioneri. Som vi har konstaterat i avsnitt 7.8.3 är det emellertid inte metoden i sig som straffbeläggs. För tillämp- ningen är det alltså inte tillräckligt att det kan konstateras att en person har handlat i enlighet med metoden. För att urskilja de verkligt straffvärda förfarandena bör tillämp- ningsområdet avgränsas till verksamhet med viss inriktning. Samti- digt är det, med hänsyn till de problem och brister som nuvarande lagstiftning och framför allt spioneribestämmelsen är förenad med, inte är lämpligt att uppställa krav på att det ska klarläggas exakt vilka uppgifter som man avsett att komma över genom verksam- heten eller att tillämpningen förutsätter en s.k. menbedömning. För att uppnå en rimlig balans mellan de olika intressen som gör sig gällande föreslår vi att straffbestämmelsen avgränsas till att avse verksamhet som sker för anskaffande av sådana uppgifter som avses i 19 kap. 5 § . Det innebär att det ska kunna konstateras dels att det utifrån objektiva utgångspunkter är fråga om verksam- het som till sin natur är sådan att den kan vara förenad med eller leda till spioneri, dels att verksamheten i det enskilda fallet har haft inriktning mot sådana uppgifter som avses i spioneribestämmelsen, t.ex. genom att den tagit sikte på ett företag eller en myndighet vars verksamhet innefattar en hantering av uppgifter av sådant slag. Med andra ord ska domstolen kunna sluta sig till att verksamheten haft som mål att komma över uppgifter av ett visst slag. Straffansvar förutsätter alltså inte att verksamheten faktiskt har innefattat ett anskaffande av uppgifter utan endast att den syftat till att möjliggöra eller underlätta ett sådant anskaffande. Formule- ringen verksamhet för anskaffande av uppgifter är avsedd att ha samma innebörd som vid tillämpningen av nuvarande 19 kap. 10 § . Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.9.3Krav på direkt uppsåt