sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Samarbetet med andra konkurrensmyndigheter skulle underlättas om systemen var mer harmoniserade och företagen skulle möta samma förutsättningar i som i andra medlemsstater. Vidare skulle det minska bördan för företag som ansöker om eftergift eller nedsättning i flera medlemsstater. Det kan också noteras att har åtagit sig gentemot de andra medlemsstaterna i ECN att verka för att det svenska eftergiftsprogrammet harmoniseras med modellprogrammet. Införandet av ett kölappssystem i öka alltså harmoniseringen med övriga jurisdiktioner inom EU och underlätta samarbetet med övriga konkurrensmyndigheter, vilket är ytterligare ett skäl att införa ett kölappssystem i det svenska eftergiftsprogrammet. 4.6.5Införande av ett kölappssystem i svensk rätt Något kölappssystem infördes inte i den svenska konkurrenslagen i samband med konkurrenslag med hänvisning till att det inte skulle föreligga någon praktisk skillnad mellan modellprogrammets regler om kölapp och de svenska reglerna om förklaring om eftergift.123 Det som avsågs var att den mängd information som krävs för en kölapp enligt modellprogrammet skulle utgöra tillräckligt underlag för domstolens tillstånd till en undersökning enligt 5 kap 3 § konkurrenslagen. Regeringen ansåg alltså att nivån för en fullständig anmälan enligt den svenska lagstiftningen var densamma som nivån för en ansökan om kölapp inom . Vid en jämförelse mellan modellprogrammets krav på kölapp och konkurrenslagens krav för att bevilja villkorad eftergift (förklaring) kan visserligen konstateras att det är samma typ av uppgifter som ska lämnas i de båda fallen. Utredningen anser dock att det skulle vara möjligt att införa ett kölappssystem trots att bevisnivån för att ska få genomföra en platsundersökning är låg. För att se om det går att erhålla en skillnad i det svenska systemet mellan kraven för en kölapp och kraven för en förklaring om eftergift, på samma sätt som i modellprogrammet, måste man först se vad det är för skillnad mellan modellprogrammets krav för kölapp och modellprogrammets krav för villkorad eftergift.124 Vid en sådan jämförelse framkommer att det är samma typ av uppgifter som ska lämnas både för att få en kölapp och för att få en villkorad eftergift, med den skillnaden att, för att få villkorad eftergift, måste företaget tillhandahålla en detaljerad beskrivning av påstådda kartellen och den bevisning som företaget har eller kan få tillgång till. Motsvarande krav för att få en förklaring om eftergift, dvs. en villkorad eftergift, ställs också enligt konkurrenslagen. För att ska kunna få tillstånd av tingsrätten att genomföra en platsundersökning måste det finnas anledning att anta att det föreligger en överträdelse av konkurrenslagen. Utan någon som helst bevisning, muntlig eller skriftlig, kan inte uppfylla ens detta låga beviskrav. Det som är den avgörande skillnaden mellan en kölapp och en förklaring om villkorad eftergift är alltså hur detaljerade och underbyggda 123Regeringen i propositionen Ny konkurrenslag m.m. (prop. 2007/08:135) s. 143–144. 124Alltså en jämförelse mellan punkterna 18 och 6 i modellprogrammet. påståendena om den misstänka överträdelsen är, inte vilken typ av information som lämnas. Det lägre ställda kravet för att få en kölapp är att företaget ska lämna grundläggande uppgifter om den påstådda överträdelsen.125 Problemet åskådliggörs genom följande exempel. Det har kommit till företagsledningens kännedom att marknadschefen haft kontakter med personer i motsvarande ställning hos vissa konkurrerande företag, men företagsledningen vet inte namnen på dessa personer. Företagsledningen kan med stöd av uppgifterna och med sina kunskaper om branschen bilda sig en uppfattning om det misstänkta samarbetet, men har ännu inte stöd för sina misstankar. Företagsledningen behöver ta reda på mer om misstanken. I detta tidiga skede skulle företaget kunna kontakta för att få en kölapp. En förklaring om villkorad eftergift kan däremot meddelas först när dessa misstankar kunnat underbyggas med utredning. Vidare kan företaget behöva tid för att strukturera sina uppgifter och presentera dem för . En eftergiftsansökan innebär en anmälan av en misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna och innefattar därför också en viss grad av juridisk analys. De uppgifter som ska lämnas är därför av samma slag, oavsett om det är frågan om en kölapp eller om en förklaring, men i den fullständiga eftergiftsansökningen ska företaget ge ett mer underbyggt material med tillhörande utredning. Först då kan använda uppgifterna och utredningen som underlag för en ansökan om att få genomföra en platsundersökning. har i tidigare ärenden fått tingsrättens tillåtelse att genomföra platsundersökningar baserat endast på yttre tecken på kartellsamarbete från tips som inkommit till , till exempel likalydande skrivningar i anbud från olika företag i en upphandling. Mot bakgrund därav kan invändas att det inte kan ställas högre beviskrav för verkets ansökningar om platsundersökning för att de är baserade på uppgifter som verket fått del av genom en ansökan om eftergift. Utredningen delar uppfattningen att det är angeläget att ett införande av ett kölappssystem inte får negativa återverkningar på verkets möjligheter att ingripa på grund av tips som inkommit till verket. 125 Företaget måste lämna så mycket uppgifter att det går att identifiera omfattningen av den överträdelse som påstås, eftersom måste kunna identifiera om ett företag som vill ansöka om eftergift , anmäler samma överträdelse eller inte. Utredningen anser dock att det kan ställas olika beviskrav beroende på vilka möjligheter har att få fram bevisning i det enskilda ärendet. Denna uppfattning stöds av ett antal fall där i andra sammanhang har uttalat sig i fråga om orsakssamband och beviskrav.126 Domstolen kan alltså ställa högre krav på bevisning i mål där bevisningen härrör från en ansökan om eftergift än där bevisningen härrör från ett tips av till exempel en upphandlande enhet. I promemorian som utgjorde underlag för den senaste anpassningen av det svenska eftergiftssystemet till modellprogrammet påpekades att det inte var uteslutet att någon form av kölappssystem skulle kunna medföra fördelar för effektiviteten i hanteringen av ansökningar om eftergift.127 Utredningen anser att det borde gå att införa ett kölappssystem motsvarande modellprogrammets utan att för den skull behöva höja beviskraven för en förklaring om eftergift. För att ska kunna bevilja en kölapp bör inte krävas att företaget tillhandahåller någon bevisning men däremot att företaget beskriver det otillåtna samarbetet och vad den misstänkta överträdelsen skulle bestå i. Beskrivningen måste vara så konkret att det går att fastställa omfattningen av det förfarande som kölappen avser. 4.6.6När anstånd inte kan komma i fråga Eftergift enligt 3 kap. 12 § andra stycket 2 konkurrenslagen Enligt 3 kap. 12 § andra stycket 2 konkurrenslagen kan konkurrensskadeavgift efterges för ett företag som i högst väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdelsen. Eftergift är enligt denna bestämmelse inte avhängig av att företaget är först med att anmäla överträdelsen. Eftersom frågan om eftergift inte är hänförlig till någon viss tidpunkt finns inte utrymme för någon bestämmelse om kölapp. 126Jfr NJA 1982 s. 421 (Leo-målet)och NJA 1991 s. 481 (Båtmotor). 127Anpassning av konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning till ECN:s modellprogram, N2006/10823/MK s. 16. Konkurrensskadeavgift kan också sättas ned enligt 3 kap. 13 § konkurrenslagen för företag som lämnar uppgifter som i väsentlig mån underlättar utredningen av överträdelsen. Inte heller i dessa fall är rätten till nedsättning hänförlig till någon viss tidpunkt, låt vara att det vid bedömningen av nedsättningens storlek ska beaktas om något annat företag redan lämnat nedsättningsgrundande uppgifter. Varken företagen eller har påtalat att det skulle finnas något behov av möjlighet att få anstånd vid ansökan om nedsättning. Utredningen föreslår därför inte att någon bestämmelse om kölapp införs vid nedsättning. Förutsättningarna vad gäller näringsförbudseftergift skiljer sig från eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift i och med att det för näringsförbudseftergift inte finns samma incitament att vara först med att ansöka till . Om personen är först med att ansöka om näringsförbud eller inte, spelar ofta inte någon roll, eftersom det är graden av samarbete och vilken information personen tillför utredningen som avgör huruvida personen får näringsförbudseftergift eller inte. Näringsförbud och näringsförbudseftergift är inte något som följer av EU-rättsliga regler och omfattas inte av modellprogrammet. Eftersom det inte finns något inslag av turordning eller behov av harmonisering vad gäller näringsförbudseftergift föreslår utredningen inte att kölapp ska införas för näringsförbudseftergift. 4.6.7Utformning av en regel om kölapp i konkurrenslagen Som har framgått i det föregående innebär ett system med kölapp att ett företag kan anmäla till konkurrensmyndigheten att företaget har deltagit i ett angivet olagligt konkurrensbegränsande samarbete med andra företag och därefter få på sig att förse myndigheten med sådan information och bevisning om överträdelsen som ger myndigheten underlag för att få tillstånd till en platsundersökning och som därmed kvalificerar företaget för att få en förklaring om eftergift av påföljden för överträdelsen. Den lagreglering som behövs är att det införs en möjlighet för att medge ett företag anstånd med att ge in underlag för en fullständig ansökan om eftergift som uppfyller kraven enligt 3 kap. 12 § konkurrenslagen, dock med undantag för andra styckets andra punkt eftersom det där inte förutsätts att företaget är först med att lämna uppgifter. En förutsättning för anstånd ska vara att företaget anmäler sin medverkan i en konkurrensöverträdelse och lämnar sådana uppgifter om överträdelsen att den kan identifieras så tydligt att det går att bestämma gränserna för den eftergift som sedan ska beviljas och för att bedöma om en senare anmälan rör samma eller en annan överträdelse. Däremot behöver ingen bevisning eller annat underlag presenteras vid anmälningstillfället; det är detta som anståndet avser. Om företaget därefter lämnar tillräckliga uppgifter för eftergift, ska detta anses ha skett när anmälningen gjordes. Även om ett annat företag tidigare har lämnat uppgifter om överträdelsen, ska det först anmälande företaget då ha företräde till eftergift. Regleringen om kölapp bör vara tillämplig även på summariska ansökningar. För sådana ansökningar behöver , på grund av sina åtaganden inom ECN, kunna medge anstånd . I andra fall bör verket bestämma anståndstiden med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet. Strävan bör vara att tiden hålls så kort som möjligt. Ett företag ska inte tillåtas att blockera andra företags möjligheter att ansöka om eftergift. Å andra sidan bör tiden vara så lång att företaget får en realistisk möjlighet att skaffa fram ett hållbart underlag för ansökan om tillstånd till en platsundersökning. För att det svenska systemet ska överensstämma med vad som är vanligt i andra medlemsstater bör tidsfristen i regel bestämmas till två eller . Tidsfristens längd bör inte lagregleras. 5Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar 5.1.1Konkurrensverkets platsundersökningar hos företag får på ansökan av besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om det överträtt förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning.1 Ett beslut får avse även ett annat företag än det som är föremål för utredning eller bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning.2 Denna typ av utredningsåtgärd är ett viktigt instrument i utredningar. Sådana undersökningar brukar ske oanmälda, eftersom det annars finns risk för att bevis undanhålls och undersökningen förlorar i betydelse. Ofta är denna utredningsåtgärd den enda möjligheten att säkra bevis för en överträdelse av konkurrenslagen. Vid en undersökning har rätt att, inom de ramar som tingsrätten bestämt, granska och ta kopior av bokföring och andra affärshandlingar och få tillträde till lokaler och andra utrymmen.3 Reglerna om undersökningar i konkurrenslagen har sin förebild inom . I förordning 1/20034 finns föreskrifter om vilka befogenheter har vid utredning av misstänkta överträdelser. Kommissionen får enligt artikel 20 i förordningen genomföra alla nödvändiga inspektioner (nedan benämnt plats- 15 kap. 3 § konkurrenslagen. 25 kap. 4–5 §§ konkurrenslagen. 35 kap. 6 och 8 §§ konkurrenslagen. 4Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, , s. 1, Celex 32003R0001), nedan förordning 1/2003. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar undersökningar) hos företag. I artikeln anges att kommissionen får bereda sig tillträde till företagets lokaler, granska och ta kopior av räkenskaper och andra affärshandlingar samt begära att företagets företrädare eller medarbetare lämnar förklaringar till sakförhållanden och dokument som har samband med föremålet för och syftet med platsundersökningen. Vidare föreskrivs att företaget är skyldigt att underkasta sig de platsundersökningar som kommissionen har beslutat om. 5.1.2Konkurrensverkets säkring av bevis vid platsundersökning hos företag hantering av digitalt lagrat material När genomför en platsundersökning tas kopior av utskrivna dokument och handanteckningar, men också av digitalt lagrat material. Erfarenheterna från utredningar visar att digitalt lagrat material utgör en stor och växande andel av det material som kopierar vid platsundersökningar. För att på ett effektivt och säkert sätt kunna söka efter bevis i digitalt lagrat material kopierar eller speglar under besöket hos företaget materialet med hjälp av en forensisk programvara.5 Med hjälp av denna programvara kan materialet sedan indexeras, vilket gör det möjligt att söka i materialet med hjälp av sökord. Både spegling och kopiering innebär att tar kopior av aktuella lagringsmedier (till exempel hårddiskar, usb-minnen och delar av servrar). skedde sökningen i digitalt lagrat material på plats hos det företag som var föremål för undersökning utan att forensisk programvara användes. Detta sätt att söka innebar, jämfört med dagens arbetssätt, mindre effektiva sökningar utan möjlighet att hitta raderat material. Användningen av forensisk programvara medför också fördelar från såväl bevissom rättssäkerhetssynpunkt då ingenting ändras i de kopierade enheterna till följd av sökning. I och med att 5 Forensisk programvara används normalt vid kriminaltekniska undersökningar. Med hjälp av sådan programvara går det att söka i en dator utan att innehållet förstörs eller förändras. Exempel på sådant som kan förändras vid sökning med vanlig programvara är datering av filer och uppgifter om vem som senast ändrat dem. Den forensiska programvaran kan även till exempel hitta raderade filer och e-postmeddelanden. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar endast behöver ha tillgång till lagringsmediet under den stund som det tar att utföra kopieringen, innebär detta att undersökningens påverkan på den aktuella arbetsplatsen minimeras. har under ett antal platsundersökningar valt att kopiera det digitala materialet på plats hos företaget för att sedan genomföra indexering, sökning och urval av det digitalt lagrade materialet i företagets närvaro, men i . Ett skäl till att valt denna modell är att det ofta kan ta att söka igenom allt digitalt lagrat material, även om det är flera tjänstemän som söker i materialet och sökningen koncentreras till material som härrör från personer som antas ha företrätt företaget i den misstänkta överträdelsen. När genomfört indexering, sökning och urval tar verket kopior av de datafiler som anser tillföra information av värde för utredningen och som ligger inom ramen för domstolens beslut. Därefter upprättar verket ett protokoll över vilka filer som kopierats och överlämnar en kopia av protokollet och filerna till företaget. Resterande del av det kopierade digitala materialet, som inte är av värde för utredningen, förstörs. Det finns ingen särskild rättslig reglering av vilka rättigheter respektive företagen har avseende detta förfarande. I takt med att de praktiska omständigheterna förändras behöver, enligt utredningens direktiv, regelverket som ligger till grund för platsundersökningar ses över. Digitalt lagrat material utgör numera en stor del av de handlingar som granskar och inhämtar vid en undersökning hos företag. Utredaren ska mot denna bakgrund undersöka om det finns behov av att reglera det arbetssätt som tillämpar när verket från ett företag tar med sig digitalt lagrat material för att genomföra en granskning av materialet utanför företagets lokaler. I uppdraget ingår att ta ställning till lämpligheten i att granskningen sker utanför företagets lokaler. Om det är påkallat ska utredaren Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar lämna förslag till nödvändiga författningsändringar. Eventuella författningsförslag ska utformas i syfte att tillgodose en effektiv konkurrenstillsyn och med beaktande av företagens intresse att inte betungas onödigt. Konkurrenslagen innehåller inget uttryckligt krav på att företagen, när de blir föremål för en platsundersökning, ska samarbeta med . Bland annat i samband med eftersökning av affärshandlingar som inte finns lagrade i fysisk form, utan i digitala medier är det dock ofta i praktiken nödvändigt att det undersökta företaget bistår med inloggningsuppgifter eller krypteringsnycklar för att ska kunna få del av det digitalt lagrade materialet. När ett företag lagrar digitalt material på flera platser måste också ha företagets hjälp för att hitta rätt datafiler och rätt server. Detsamma gäller om företaget har data lagrade i så kallade moln dvs. en extern resurs som hanterar program, datalagring, kapacitet och processorkraft. De möjligheter som har består i att verket kan begära handräckning hos för att till exempel kunna ta kopior av bokföring och andra affärshandlingar och få tillträde till lokaler och andra utrymmen. kan även ålägga företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat som krävs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter.6 Reglerna om platsundersökningar i konkurrenslagen har, som nämnts, sin förebild inom . I förordning 1/2003 anges vilka påföljder som kan åläggas företag vid en platsundersökning. Böter kan åläggas företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid en platsundersökning lägger fram begärda räkenskaper eller andra affärshandlingar i ofullständigt skick eller inte underkastar sig undersökningen.7 Böter kan också åläggas om företaget underlåter eller vägrar ge ett fullständigt svar om fakta i samband med en platsundersökning.8 I praxis har fastslagits att företag ska 65 kap. § 1 konkurrenslagen. 7Förordning 1/2003, artikel 23.1 c). 8Förordning 1/2003, artikel 23.1 d). Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar samarbeta aktivt med kommissionen under platsundersökningar, vilket innebär att företag ska ställa allt informationsunderlag som är relevant för platsundersökningens syfte till kommissionens förfogande.9 Efter en jämförelse mellan de möjligheter som står till buds vid en platsundersökning och de krav som EU- rätten ställer när kommissionen genomför motsvarande undersökning konstateras i utredningens direktiv att uppställer högre krav på företagen än vad konkurrenslagen gör. Enligt direktiven bör därför regleringen i konkurrenslagen, i ljuset av , ses över i syfte att göra platsundersökningar mer effektiva. Utredaren ska undersöka om behov av samarbete vid platsundersökningar tillgodoses med den lagreglering som finns eller om reglerna behöver förtydligas eller kompletteras samt lämna nödvändiga författningsförslag. Det bör uppmärksammas att en tillämpning av bestämmelser om ett uttryckligt samarbetskrav för företagen i vissa fall kan riskera att komma i konflikt med den rätt att inte belasta sig själv som enskilda har enligt artikel 6 i ,10 vilken gäller som lag i . Utredaren ska därför i sin undersökning väga in dels de krav som ställs på företagen enligt , dels vilka rättigheter företagen har enligt . 5.2.1Konkurrenslagens reglering av platsundersökningar Bestämmelserna som rör platsundersökningar finns i 5 kap. 3-13 §§ konkurrenslagen. Vidare är bestämmelsen i 5 kap. 1 § konkurrenslagen relevant då den rör möjlighet att begära in uppgifter. 9Domstolens dom av i mål C-374/87, mot kommissionen, 1989 s. 3283, p. 10Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar 1 § Om det behövs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga 1.ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, 2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller 3.en kommun eller ett landsting som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten. Ett åläggande enligt första stycket gäller , om något annat inte bestäms. 3 § får på ansökan av besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om det har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget, om 1.det finns anledning att anta att en överträdelse har skett, 2.företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 1 § första stycket 1 eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas, och 3.vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. 4 § Ett beslut enligt 3 § får avse även ett annat företag än det som är föremål för utredning, om 1.det som föreskrivs i 3 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt, 2.det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos företaget, och 3.företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 1 § första stycket 1 eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. 5 § Ett beslut enligt 3 § får avse även bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning, om 1.det som föreskrivs i 3 § 1 och 3 är uppfyllt, 2.det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, 3.den som ansökan avser inte rättar sig efter ett åläggande enligt 1 § första stycket 1 eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas, och 4.utredningen avser en allvarlig överträdelse. 6 § När genomför en undersökning har verket rätt att Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar 1.granska bokföring och andra affärshandlingar, 2.ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar, 3.begära muntliga förklaringar direkt på platsen, och 4.få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen. 7 § Ett beslut om undersökning får meddelas utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse. Beslut enligt första stycket ska sändas endast till . När undersökningen börjar ska verket överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersökningen ska genomföras. 8 § Ett beslut om undersökning ska innehålla uppgifter om 1.föremålet för och syftet med undersökningen, 2.tidpunkten när undersökningen ska börja, och 3.Konkurrensverkets befogenheter enligt 6 §. Beslut enligt första stycket gäller , om rätten inte bestämmer något annat. 9 § Den som ska genomföra en undersökning hos har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.