sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — anbudsgivaren eller anbudssökanden, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumenta- tion om tidigare inlämnad information eller dokumentation fram- står som ofullständig eller felaktig. Denna begäran ska enligt för- slagen tillgodoses inom en lämplig tidsfrist. En förutsättning är att uppmaningen om komplettering eller förtydligande görs i full 19 Leverantörssynpunkter: Använd extern remiss – analys, , Upphandlingsexpert , publicerat på JP-infonet . överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppen- het.20 Bestämmelserna bygger på praxis från EU-domstolen.21 I och finns tillbaka bestämmelser som innebär att en upphandlande myndighet, respektive enhet, får tillåta att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar fel- skrivning eller felräkning – eller något annat uppenbart fel – i anbudsansökan eller anbudet. Vidare får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.22 De svenska bestämmelserna har således en annan utformning än bestämmelserna i de nya direktiven. Enligt utredningens bedöm- ning innebär dock inte direktivförslagen någon ändring i sak. Gällande bestämmelser i och LUF ger inga rättigheter till anbudsgivarna utan endast en möjlighet att påtala felaktigheter. Även om de nya direktiven anger att initiativet till rättelsen ska komma från myndigheten kan anbudsgivaren också fortsättningsvis uppmärksamma myndigheten på felaktigheter i sitt anbud. Enligt gällande rätt och de nya direktiven är det i slutänden den upp- handlande myndigheten eller enheten som avgör om en rättelse i form av ett förtydligande eller komplettering ska tillåtas. Vidare anges att om kompletterande information av något skäl inte lämnas inom den fastställda tidsfristen, eller om ändringar görs i upphandlingsdokumenten, ska tidsfristen för mottagande av anbuden förlängas så att alla presumtiva anbudsgivare får del av den aktuella informationen de behöver för att de ska kunna formulera ett anbud. Förlängningen av tidsfristen ska stå i proportion till hur viktig informationen eller ändringen är.23 20Artikel 54.4 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 70.3a i direktivförslaget för försörjningssektorerna. Bestämmelsernas utformning och innehåll var inte klart när betänkandet gick i tryck. 21Bestämmelsen grundar sig på Generaladvokaten uttalande i mål C-87/94 Kommis- sionen mot . Motsvarande bestämmelser saknas i nu gällande upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 51 i 2004/18/EG kan visserligen den upphandlande myndigheten anmoda ekonomiska aktörer att komplettera vissa handlingar. 229 kap. 8 § respektive LUF. 23Artikel 45.3 i det klassiska direktivförslaget och artikel 60.3 i förslaget till försörjnings- direktiv. Ökad användning av dialog i offentliga upphandlingar stärker förutsättningarna för att åstadkomma goda affärer. Ett sam- ordnat och breddat upphandlingsstöd behövs för att stödja upp- handlande myndigheter och enheters användning av dialog. Att föra dialog har många fördelar Utredningen välkomnar att betydelsen av dialog, innan en upphandling påbörjas, bekräftas i de förslagna upphandlings- direktiven. Ett införande av bestämmelser om samråd innebär att upphandlingsdirektivens tillämpningsområde vidgas till att omfatta en fas av upphandlingen som varit oreglerad. Syftet med de föreslagna bestämmelserna om samråd är att uppmärksamma upp- handlande myndigheter, och för den delen även leverantörer, på möjligheterna och fördelarna med att kommunicera tidigt i processen. anges det i anslutande bestämmelser vikten av att kon- kurrensen måste upprätthållas och att dialogen inte får bryta mot de grundläggande principerna. Från vissa upphandlande myndigheter har det framförts att en ökad dialog skulle ta värdefull tid i anspråk. Många upphandlande myndigheter har vittnat om att de saknar resurser för att kunna genomföra dialog eller att åtgärden inte är prioriterad. Upphand- lingsutredningen har förståelse för synpunkterna men menar dock att det till stor del handlar om en omfördelning av befintliga resurser. Utredningen vill framhålla att skälen är utomordentligt starka att satsa tid och resurser i inledningen av en upphandling. Ett grund- ligt arbete i inledningsfasen av en upphandling, t.ex. genom ett samråd, bedöms ha stor potential att reducera kostnaden för upp- handlingen och genomförandet av kontraktet.24 En förbättrad dialog kan öka förståelsen för den upphandlande myndighetens eller enhetens specifika behov – och därmed för underlagens utformning – men även ge ökad kunskap och för- ståelse hos myndigheterna för vilka lösningar som marknaden kan erbjuda. Det finns också anledning att anta att en utökad dialog också leder till bättre förutsättningar för att leveranserna sker i 24 , Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, , se t.ex. sidorna 36 och 45. enlighet med kontraktet. Dialogen spar därmed tid som annars riskerar att behöva läggas på reklamationer, omförhandling av kontrakt och tilläggsköp.25 Ökad kännedom om marknaden och dess funktion torde också underlätta för framtida val, inte minst av miljömässigt hållbara varor och tjänster.26 Mycket talar också för att ökad dialog för- bättrar förutsättningarna för upphandlande myndigheter och enheter att kunna ta miljöhänsyn och sociala hänsyn. Företagen upplever nämligen att det emellanåt är svårt att förstå vad som avses med vissa miljökrav eller sociala krav.27 Om den upphand- lande myndigheten eller enheten inför upphandlingen informerar om kravens syfte och innehåll, samt ger företagen möjligheter att komma med synpunkter, kan förståelsen för kraven och kriterierna öka. Av samma skäl är ökad användning av dialog även innovations- främjande. Det finns även anledning att anta att ökad dialog inför en upp- handling främjar små och medelstora företags deltagande. Utred- ningen har under arbetet funnit ett antal exempel på ett ökat deltagande från små företag när dialog genomförts. lyckades exempelvis kontraktera ett relativt stort antal mikro- företag28 efter att en upphandling av grafiska tjänster inletts med en marknadsundersökning och kontakter med den aktuella bransch- organisationen.29 Ett annat exempel är , som i en öppen process, hade kontakter på olika plan med bransch- organisationer, presumtiva och kontrakterade leverantörer både före, under och även efter en upphandling av företagshälsovård för statliga myndigheter. Resultatet blev att en mängd företag av olika storlek kunde kontrakteras. En annan fördel med ökad dialog är också att misstag kan undvikas, vilka annars kan leda till omfattande ändringsprocesser, avbrutna upphandlingar eller att en upphandling blir överprövad. Inga bestämmelser i gällande upphandlingsregelverk hindrar upphandlande myndigheter och enheter från att genomföra samråd 25Omförhandlingar eller tilläggsköp som i de flesta fall riskerar att innebära brott mot lagstiftningen eftersom de kan utgöra otillåtna direktupphandlingar. har företag som deltagit i program Miljödrivna marknader uttryckt detta. 27Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? 2010:06/2011:7, publicerad som Offentlig upphandling – hur kan företagens deltagande öka? , rapport 0115. 28Företag med upp till nio anställda. 29Se bilaga 22 till detta betänkande. Bilagan innehåller redogörelser för fyra olika upp- handlingar vari små och medelstora företags deltagande särskilt beaktats. eller föra dialog så länge de grundläggande principerna upprätthålls. Som framgår av redogörelsen ovan är bestämmelserna i förslagen till nya upphandlingsdirektiv närmast att se som en bekräftelse på hur viktigt det är att föra dialog innan ett upphandlingsförfarande påbörjas. ser direktivförslagens bestäm- melser som ett sätt att uppmärksamma ledningarna i upphandlande myndigheter och enheter på att det är både tillåtet och tillrådligt att ha kontakt med marknaden innan en upphandling formellt sätts igång. Rent principiellt kan man ifrågasätta att upp- handlingslagstiftningen ska reglera sådant som alla redan uppfattar är tillåtet. En sådan lagstiftningsteknik riskerar att leda till att ett omfattningsrikt regelverk växer ytterligare. Vägledning och stöd behöver breddas och spegla ett vidare perspektiv Erfarenheterna visar att möjligheterna att föra dialog utnyttjas i allt större utsträckning, men också att det finns en stor utvecklings- potential. Ett mera allmänt utnyttjande av dialog som instrument i samband med offentlig upphandling förutsätter, enligt utredning- ens mening, ett mer utpräglat strategiskt tänkande inom myndig- heternas ledningar, ökade resurser samt en satsning på kompetens- utveckling bland ansvarig personal. En viktig åtgärd är att bredda det statliga upphandlingsstödet till att också omfatta strategiska frågor och scenarier, bl.a. ekonomiska aspekter och konkurrensaspekter i olika tidsperspektiv.30 Den sam- ordnade upphandlingsstödjande verksamheten bör också visa hur en ökad dialog kan leda till att miljöhänsyn och sociala hänsyn bättre kan integreras i upphandlingarna. 4.2.7Vilka möjligheter till förhandling ger dagens upphandlingsregler? Regler om förhandlat förfarande med föregående annonsering i gällande regelverk över tröskelvärdena I LUF är förhandlat förfarande, som har föregåtts av annonsering, ett av huvudförfarandena vid upphandling över tröskelvärdena.31 30Se också kapitel 3.3. 314 kap. 1 § LUF. Vidare får förhandling tillämpas vid all upphandling som omfattas av 15 kap. och , dvs. upphandling under EU:s tröskel- värden. För upphandlingar över tröskelvärdena, som omfattas av , är förhandling däremot ett undantagsförfarande och får endast tillämpas enligt i lagen särskilt angivna fall.32 Förhandlat förfarande, som har föregåtts av en annons, får endast användas om det som ska upphandlas är av sådant slag – eller förenat med sådana risker – att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. Vidare får förfarandet tillämpas vid upphandling av finansiella och intellektuella tjänster, som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakta förfrågningsunderlag, eller för byggentreprenader som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Det är därutöver möjligt att under vissa särskilda omständigheter övergå till förhandling i sam- band med ett öppet eller selektivt förfarande eller vid en konkurrens- präglad dialog.33 I finns också möjligheter att använda förfarandet kon- kurrenspräglad dialog.34 Detta förfarande får användas såväl under som över EU:s tröskelvärden. Konkurrenspräglad dialog innehåller klara inslag av förhandling. Förfarandet får dock endast användas om det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt och när det inte är möjligt att använda det öppna eller selektiva förfarandet. Det är de anbudsgivare som uppfyllt kvalifikationskraven som angivits i annonsen som får delta i den konkurrenspräglade dialogen. Syftet med den konkurrenspräglade dialogen är att den upphand- lande myndigheten ska finna den eller de lösningar som bäst till- godoser myndigheten behov. Under processen kan leverantörerna lämna förslag på olika lösningar. När dialogen avslutats ska anbuds- givarna uppmanas att lämna sina slutgiltiga anbud. Tilldelning av kontrakt ska ske enligt de kriterier som meddelades i annonsen.35 324 kap. 2 § som motsvaras av artikel 30.1 i 2004/18/EG. 33Enligt 4 kap. 6 § är det möjligt att avstå från annonsering om den upphandlande myndigheten endast bjuder in anbudsgivare, som uppfyllt kvalifikationskraven i den tidigare genomförda upphandlingen, vars anbud inte har några andra formella brister. 344 kap. 10–21 §§ som motsvaras av artikel 11.11c samt 29 i 2004/18/EG. 35Kammarkollegiet, Konkurrenspräglad dialog – Vägledning, Upphandlingsstödet, 2010:1. 4.2.8Förslag till nytt klassiskt upphandlingsdirektiv – förhandlat förfarande under konkurrens Av grönbokskonsultationen framkom att en majoritet av intressent- erna i medlemsstaterna var positiva till att utöka möjligheterna att använda förhandling inom den klassiska sektorn.36 Kommissionen har lyssnat på intressenterna och förslaget till klassiskt direktiv innehåller ett nytt förfarande kallat förhandlat förfarande under konkurrens.37 Det föreslås vara frivilligt för medlemsstaterna att införa.38 Förslaget till reviderat försörjningsdirektiv – dvs. vad som omfattas av LUF – innehåller inga förändringar av utrymmet för förhandling. Det nya förfarandets tillämpningsområde Huvudregeln är att det öppna eller selektiva förfarandet ska användas vid upphandling enligt det klassiska direktivförslaget. Men införandet av förhandlat förfarande under konkurrens utvidgar tydligt möjligheterna att förhandla. Det är upp till den upphand- lande myndigheten att visa att det finns förutsättningar för att använda det nya förfarandet. Direktivförslaget innehåller också ökade möjligheter att använda den konkurrenspräglade dialogen. Det klassiska direktivförslaget går, som nämnts, avsevärt längre än nuvarande bestämmelser om konkurrenspräglad dialog och för- handlat förfarande med föregående annonsering.39 Det nya förfar- andet får användas när föremålet för upphandling, eller affärs- upplägget uppfyller vissa rekvisit (A-fallen). Vidare får förfarandet användas om upphandlingen annonserats i ett tidigare skede, utan att det inkommit några giltiga anbud eller om anbuden som inkommit inte var godtagbara (B-fallen). 36Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy Towards a more efficient European Procurement Market – Synthesis of replies, synthesis_document_en.pdf 37Artikel 24 för tillämpningsområdet, artikel 27 anger hur förfarandet ska gå till och skälen finns i beaktandesatserna 15–15c i det klassiska direktivförslaget. Bestämmelsernas slutliga utformning var ännu inte fastställda när betänkandet gick i tryck. 38Frivilligheten var bl.a. föremål för de förhandlingar som fortsatt pågick när betänkandet gick i tryck. 39Se artiklarna 1.11c, 29 samt 30 i 2004/18/EG. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering under dessa förhållanden – B-fallen – finns redan enligt gällande rätt. Det är omständigheterna i A-fallen som innebär den väsentliga förändringen och utvidgar möjligheterna att förhandla. Enligt det nya direktivet får konkurrensutsatt förfarande med förhandling användas om någon av följande förutsättningar föreligger: -den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av befintliga lösningar, -upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, -kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter förknippade med kontraktets art, komplexitet, den rättsliga och finansiella utformningen eller på grund av riskerna i anslutning till dessa, eller -den upphandlande myndigheten inte kan utarbeta tekniska specifikationer med tillräcklig precision genom hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller ett tekniskt referenssystem41. Det är de två första strecksatserna som mer specifikt vidgar möjligheterna att använda förhandling. Utgångspunkten är i det ena fallet den upphandlande myndighetens behov. När det krävs en anpassning av de varor eller tjänster som finns på marknaden för att möta den upphandlande myndighetens behov, är det således möjligt att förhandla. Dessutom är det möjligt att använda det nya förfarandet om upphandlingen innehåller formgivningsaspekter eller förutsätter innovativa lösningar.42 I skälen till förslaget under- stryks att det inte är tillåtet att använda det nya förfarandet vid upphandling av standardvaror eller -tjänster. Sammantaget innebär detta att det nya förfarandets tillämpningsområde är brett. 40För B-fallen gäller att upphandlingen inte behöver annonseras igen om samtliga företag som lämnat anbud bjuds in att delta i den fortsatta förhandlingen. Anbuden måste dock ha uppfyllt de formella kraven för upphandlingen och anbudsgivarna får inte vara föremål för några omständigheter som ska, eller får medföra att de utesluts, jämför 4 kap. 5 § punkt 1 vilken bygger på artikel 30.1 a, det klassiska direktivet. 41Vad som avses med referenssystem redovisas i punkterna 2 till 5 i bilaga VIII till det nya direktivet. 42Det klassiska direktivförslaget innehåller också ett nytt förfarande kallat innovations- partnerskap som kan användas vid upphandling av innovativa lösningar. Det är också möjligt att använda konkurrenspräglad dialog under samma förutsättningar som gäller för det konkurrensutsatta förfarandet under förhandling. Hur förfarandet ska genomföras I en särskild bestämmelse regleras hur förhandlingen ska gå till och specifikt vad parterna inte får förhandla om.43 Anbudsinfordran ska, i likhet med vad som gäller för det selektiva förfarandet, innehålla en beskrivning av sådana uppgifter som ska finnas med i en anbudsansökan. Alla ekonomiska aktörer som lämnat de efterfrågade uppgifterna kan ansöka om att få delta i förfarandet. I upphandlingsdokumenten ska minimikraven anges. Minikraven måste vara tillräckligt detaljerade för att presumtiva anbudsgivare ska kunna urskilja arten och omfattningen av upp- handlingen samt kunna avgöra om de ska delta i förfarandet. I skälen till direktivförslaget förklaras att med minimikrav avses villkor och egenskaper, i synnerhet fysiska, funktionella och rätts- liga, som alla anbud ska uppfylla för att komma ifråga för kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna.44 Samtliga anbuds- sökanden som uppfyller minimikraven bjuds in och får lämna ett preliminärt anbud. Härefter börjar förhandlingen. Det är innehållet i anbuden som ska vara föremålet för för- handlingen och anbuden ska vara skriftliga. Den upphandlande myndigheten får inte förhandla om minimikraven eller tilldelnings- kriterierna. Den får däremot förhandla om alla andra aspekter av entreprenaden, varan eller tjänsten. Förhandlingarna får således omfatta kvalitet, kvantitet, kommersiella avtalsvillkor och sociala, miljömässiga eller innovativa aspekter.45 I sammanhanget är det viktigt att påpeka att bestämmelserna om tilldelningskriterierna är förändrade jämfört med dagens regler. Utvärderingsgrunden lägsta pris har bytts ut mot anbudet med den lägsta kostnaden. Kostnaden kan bedömas på grundval av enbart priset eller genom beaktande av kostnadseffektivitet, såsom livs- cykelkostnader46. Utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet kvarstår.47 43Artikel 27 i det klassiska direktivförslaget. 44Beaktandesats 15 c i det klassiska direktivförslaget. 45Det exakta innehållet i dessa bestämmelser var inte färdigförhandlade när betänkandet lämnades till tryck. 46Livscykelkostnad är i direktivförslagens mening ett vitt begrepp, en slags blandning av hur man sett på livscykelkostnad och med inslag av livscykelanalys. Hur man ska se på kopplingen till föremålet för upphandling har också preciserats. Se vidare avsnitt 7.4. 47Uppräkningen av vilka kriterier som kan ingå har utökats, här anges att myndigheten exempelvis kan beakta tillgänglighet, design för alla användare och miljö- och sociala egenskaper under förutsättning att de är kopplade till föremålet för upphandlingen. Förhandlingen får vidare ske i s.k. successiva steg, dvs. antalet leverantörer med vilka förhandlingar förs minskas stegvis tills det finns en slutlig vinnare.48 Denna möjlighet är inte ny utan finns redan i nu gällande direktiv.49 Bestämmelserna i förslagen upplyser också om vikten att behandla alla anbudsgivare lika under förhand- lingen och betydelsen av att inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna en särskild anbudsgivare. Om förhandlingen leder till ändringar i underlagen, t.ex. av de tekniska specifikationerna, ska den upphandlande myndigheten särskilt se till att sådan information når samtliga anbudsgivare. Information ska lämnas skriftligen. Förslaget innehåller också regler om att den upphandlande myndigheten inte utan samtycke får röja sekretessbelagd information, som en anbudsgivare lämnat, för övriga deltagare. Ett samtycke om utlämnande av uppgifter kan vidare inte lämnas generellt utan måste inhämtas för varje uppgift. Den upphandlande myndigheten kan avstå från att förhandla, trots att det varit avsikten från början, dvs. om det är möjligt att anta ett preliminärt anbud utan för- handling. Den upphandlande myndigheten måste dock ha för- behållit sig den rätten i annonsen. Förhandling kan enligt förslaget vara av särskilt värde vid exempelvis upphandling av byggnader som inte är av standard- karaktär, varor och tjänster som behöver anpassningsåtgärder eller har formgivningsinslag, intellektuella tjänster, stora IT-projekt eller vid upphandling av andra avancerade produkter.50 48Det innebär att alla leverantörer inte får möjlighet att lämna ett slutligt anbud. De kriterier som används för att minska antalet anbud ska annonseras. 49Artikel 30.2 i det klassiska direktivet som genomförts i svensk rätt genom 4 kap. 4 § . 50Beaktandesatserna 15 och 15a till det klassiska direktivförslaget. 4.2.9Upphandlingsutredningens bedömning och förslag Ökad användning av förhandling i offentliga upphandlingar stärker förutsättningarna för att åstadkomma goda affärer. Ett samordnat och breddat upphandlingsstöd behövs för att stödja upphandlande myndigheter och enheters användning av för- handling. Det klassiska direktivförslagets förhandlat förfarande under konkurrens genomförs i . Förhandling är ett bra verktyg för att nå den goda affären Utredningen ser mycket positivt på de utökade möjligheterna till förhandling inom den klassiska sektorn. Införandet av det nya förfarandet ökar förutsättningarna att göra goda affärer. Det faktum att möjligheterna att förhandla utgår från den upphand- lande myndighetens behov är särskilt betydelsefullt. Det innebär att den goda affären sätts i centrum för den offentliga upphand- lingen vilket är till nytta för både medborgarna, den offentliga sektorn och företagen. Genom de ökade möjligheterna till förhandling kan anbuds- givarnas engagemang, och vilja, att erbjuda en lösning som möter den upphandlande myndighetens särskilda behov bättre tillvaratas. Möjligheterna till förhandling bidrar till ökad flexibilitet i upphand- lingarna och att myndigheterna ges långt bättre möjligheter att både efterfråga och tillvarata innovativa lösningar. Utredningen bedömer att behovet att utfärda komplicerade förfrågningsunderlag – med mängder av detaljerade krav – minskar när det ges möjlig- heter att förhandla. Istället är det utredningens mening att underlag och processer kommer att utvecklas där funktionen och myndig- hetens behov kommer att stå i centrum. En sådan utveckling har avgörande betydelse för att den offentliga sektorn i långt större utsträckning ska kunna upphandla produkter och tjänster till önsk- värd kvalitet, inklusive prestanda och hållbarhet. Det finns också skäl att anta att större användning av förhandlat förfarande kommer att bidra till att den gränsöverskridande handeln ökar. Kommission- ens egen utvärdering har visat att kontrakt inom försörjnings- sektorerna, som tilldelats genom förhandlat förfarande med före- gående annonsering, historiskt ofta tilldelats anbudsgivare från andra länder.51 Från näringslivsorganisationerna har det framhållits att ökade förhandlingsmöjligheter kan leda till att risken för skönsmässiga bedömningar ökar och därmed för korrupta beteenden och protek- tionistiska val. Risken för missbruk och korruption ska inte under- skattas. Den modell som presenteras i direktivförslaget ställer dock stora krav på transparens och vidare vilka som får delta och vilka aspekter som kan bli föremål för förhandling. I bestämmelsen tydliggörs vikten av likabehandling och icke-diskriminering.