sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — Från utredningens perspektiv är denna brottskatalog av begränsat intresse eftersom de skadeverkningar som kan bli följden av ett förstärkt meddelarskydd i första hand drabbar juridiska personer och tryck- och yttrandefrihetsbrotten endast avser brott begångna mot det allmänna eller fysiska personer. I enskilda fall kan det dock inte uteslutas att framförallt förtalsbrottet kan aktualiseras om det är företrädare för bolag snarare än bolaget som utsätts för publicitetsskador. Av större vikt för meddelarskyddet är i stället den yrkesetiska traditionen inom den svenska pressen. Att pressens etiska regler följs övervakas av Allmänhetens pressombudsman och och av /TV på delar av YGL:s område. De pressetiska reglerna har utvecklats för att skydda både tryckfriheten och dennas anseende. I korthet innebär de etiska reglerna att god publicistisk sed ska iakttas vilket bl.a. innebär att nyheter ska återges på ett korrekt sätt och att den personliga integriteten ska respekteras. I svensk lagstiftning finns ett högst begränsat skydd för den personliga integriteten i förhållande till massmedierna. Det råder knappast någon tvekan om att de pressetiska reglerna haft en stor betydelse för att det inte uppstått några större skadeverkningar för privatlivet till följd av den starka yttrandefriheten9. Det pressetiska granskningssystemet är främst utformat för att stärka enskildas (fysiska personers) ställning och företag har t.ex. endast begränsad talerätt i . Även om granskningssystemet i första hand är utformat för att tillvarata enskildas intressen i förhållande till massmedia så är regelverket i sig och framförallt den yrkesetiska traditionen av stor betydelse för möjligheterna att stärka meddelarskyddet eftersom massmedia kan förutsättas ha god vana vid att väga det allmänna intresset av att en viss uppgift publiceras mot den potentiella skada som uppkommer till följd av publiceringen. När meddelarskyddet kodifierades genom ändringar i TF uttalade föredragande 9 Axberger, Yttrandefrihet, 2012, s. 115 f. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? statsråd följande avseende massmedias roll i förhållande till meddelarskyddet: Också när viss ömtålig information ges offentlighet, sker det erfarenhetsmässigt ofta i former som utesluter eller mildrar olägenheterna. Härtill medverkar givetvis att publicisten i vissa fall bär ett tryckfrihetsrättsligt ansvar för uppgifternas publicering. Av väl så stor betydelse är den självsanerande verksamheten inom pressen, särskilt den som bedrivs av och Allmänhetens pressombudsman, och de etiska regler som i anslutning härtill har utbildats[]Sammanfattningsvis anser jag alltså att farhågorna för att ett särskilt skydd för dem som meddelar uppgifter till publicister ska leda till återkommande skador är överdrivna. Liksom bör man för framtiden i stor utsträckning kunna förlita sig på massmediernas och uppgiftslämnarnas omdöme och ansvarskänsla. Det vore trots det sagda orealistiskt att bortse från att meddelarfriheten kan leda till oönskade konsekvenser i form av publicitetsskador. Enligt min mening kan dock någon tvekan inte råda om att det, allmänt sett, är ett mindre ont att i vissa fall omständigheter som bort förtigas uppenbaras än att missförhållanden i allmän eller enskild verksamhet får fortgå opåtalt eller att den offentliga debatten i någon allmän angelägenhet uteblir eller kommer i obalans på grund av brist på information. Min slutsats blir alltså att de som meddelar sig med pressen eller annars med publicister bör åtnjuta en vidsträckt frihet. Att emellertid denna frihet – liksom flertalet andra rättigheter – har sina begränsningar ligger i öppen dag. Enskildas personliga integritet och ekonomiska intressen kan inte heller i detta sammanhang lämnas utan varje skydd. Också mycket betydelsefulla allmänna intressen kräver sitt beaktande. Det blir nödvändigt att göra en avvägning mellan motstående och svårjämförbara intressen, en avvägning som oundvikligen får karaktären av en kompromiss.10 Enligt utredningens mening är de slutsatser som framförs ovan i mångt och mycket alltjämt gällande, även om den tryckta pressens roll numera minskat i vikt i förhållande till nya massmedia. Det finns således starka skäl att anta att massmedias självreglerande mekanismer kommer att verka för att minska risken för publicitetsskador men det går inte heller att bortse från att det i många fall finns starka intressen, även från allmän synpunkt, för att viss information förblir hemlig. Att arbetstagare i allmänhet är lojala och att journalister i allmänhet är samvetsgranna är förstås en klen tröst för det företag som råkar ut för motsatsen. Enligt utredningens mening innebär dock inte ett förstärkt meddelarskydd att 1975/76:204 s. 95. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? risken för publicitetsskador i någon avgörande omfattning ökar eftersom det är fullt möjligt för en källa att vara anonym. 7.8Särskilt om förhållandet till lojalitetsplikten Bedömning: Ett förstärkt meddelarskydd kommer att medföra viss försvagning av lojalitetsplikten. Meddelarskydd enligt TF och YGL innebär frihet att lämna upplysningar för publicering i vilket ämne som helst utan risk för personliga konsekvenser. Lojalitetsplikten å andra sidan innebär bl.a. att en arbetstagare inte ska lämna ut information mot arbetsgivarens vilja. Inom ett verksamhetsområde där det råder meddelarfrihet i förhållande till arbetsgivaren är lojalitetsplikten inskränkt till förmån för yttrandefriheten – om det alls går att tala om att det ur yttrandefrihetssynpunkt finns en lojalitetsplikt inom offentliga anställningar annat än för arbetstagare i utpräglad förtroendeställning11. Om det är fråga om extern rapportering av olika sorters missförhållanden kan meddelarfriheten även sägas komma i konflikt med upplysningsplikten, eftersom missförhållanden i allmänhet inte ligger i arbetsgivarens intresse och det åligger arbetstagaren att genast upplysa arbetsgivaren om dessa. Lojalitetsplikten omfattar dock flera andra viktiga komponenter som inte påverkas av att just tystnadsplikten och upplysningsplikten inskränks. Inte heller påverkas egentligen kritikrätten eftersom denna huvudsakligen kan härledas till yttrandefriheten genom RF och alltså inte följer av meddelarskyddet, även om det också finns ett visst samspel mellan omfattningen av kritikrätten och lojalitetspliktens styrka. I remissvaren till tidigare utredningar av privatanställdas meddelarskydd framkommer farhågor om att ett förstärkt meddelarskydd, med de inskränkningar av lojalitetsplikten en sådan förändring kommer att medföra, skulle riskera att försämra samarbetsklimatet på många arbetsplatser med ett ökat hemlighetsmakeri som följd. Enligt utredningens mening är dessa farhågor möjligen korrekta. Det torde dock vara så att den för en verksamhet viktigaste informationen hemlighålls för det stora flertalet 11 Jfr AD 2011 nr 74. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? Någon mer avgörande skillnad i denna del kommer enligt utredningens mening ett förstärkt meddelarskydd inte att medföra. Det är svårt att kvantifiera de potentiella skadeverkningarna av en ökad öppenhet kring den företagsinterna information som är mindre viktig för företaget. Klart är dock att det finns risk för att företags varumärken etc. kan komma att skadas. Inte heller detta är dock någon avgörande skillnad mot hur förhållandena är , då det finns många kanaler för informations- eller ryktesspridning som ligger utanför de grundlagsskyddade massmedierna. Skadeverkningarna av ett försvagat varumärke eller anseende får för de verksamheter som helt eller nästan helt har sina intäkter från det allmänna ses som tämligen begränsad, eftersom det allmänna har begränsade möjligheter att beakta dessa faktorer vid val av leverantör. I andra fall, främst verksamheter som har mer direkta kontakter med slutkunden, kan skadeverkningarna självfallet bli större. I förarbetena till införandet av meddelarfrihet för de offentliganställda, se ovan, diskuteras risken för att otillbörliga mängder hemlig information läcker till media. Man konstaterade då att arbetstagare normalt är väldigt lojala mot arbetsgivaren och att det kunde förutsättas att kritik normalt i första hand framförs internt för att försöka få till stånd förändringar. Denna ordning ligger i allmänhet också i arbetstagarens intresse. Någon mer påtaglig risk för att stora mängder hemlig information skulle läcka ut eller att arbetsgivarens anseende skulle riskera att oförtjänt svärtas ned ansågs inte föreligga. Ett liknande resonemang kan appliceras på frågan om förstärkning av meddelarskyddet för privatanställda i offentligt finansierad sektor. Arbetstagare är i allmänhet lojala mot arbetsgivaren och det ligger i allmänhet i deras intresse att inte skada arbetsgivaren. Arbetstagare i allmänhet värderar rimligen noga effekten av att lämna upplysningar och de allra flesta drar sig i det längsta för att lämna uppgifter till massmedia även om de formellt sett är skyddade av meddelarskydd eftersom man ändå kan räkna med att hamna i en konfliktsituation. Sen kan det givetvis finnas arbetstagare som kanske lämnar ut information eller gör påståenden på ett mindre genomtänkt sätt och därigenom riskerar att utsätta arbetsgivaren för allvarliga skadeverkningar. Skadan för arbetsgivaren uppstår dock inte genom att en uppgift når massmedia utan först när uppgiften får spridning genom massmedia. Medierna har i dessa situationer en viktig uppgift att väga vikten av att publicera uppgifterna mot de potentiella skadeverkningarna och Behövs ett förstärkt meddelarskydd? att försöka validera korrektheten i informationen. Hela poängen med att ha en meddelarfrihet är dock att uppgifter ska kunna nå allmänheten även om uppgifterna kan medföra besvär för den granskade. Att detta i vissa fall kan leda till skada för ett enskilt företag är ett pris som i vissa fall måste accepteras. Det kan dock inte nog tydligt understrykas att det är fråga om uppgiftslämnande till ett begränsat omfång av media som omfattas av ett förstärkt meddelarskydd. Mot bakgrund härav och att det i praktiken är ganska begränsade skillnader i kritikrättens räckvidd i privata och offentliga anställningar ska konsekvenserna av att något beskära lojalitetsplikten i vissa sektorer inte överdrivas. De potentiella skadeverkningarna av inskränkningar i lojalitetsplikten kan tänkas variera något mellan olika verksamheter. Enligt utredningens mening kan lojalitetsplikten fylla en viktigare funktion i ett litet företag än i ett stort, eftersom den personliga relationen mellan företagsledning och arbetstagare är viktigare i ett litet företag med endast ett fåtal anställda12. Å andra sidan är de potentiella skadeverkningarna i absoluta tal större för ett stort företag. Likaså är lojalitetsplikten mycket viktig i en verksamhet som är kunskapsintensiv eftersom arbetsgivaren i en sådan verksamhet tillhandahåller kunskap vars skyddande arbetsgivaren är beroende av för att verksamheten ska kunna fortsätta. Det är dock inte främst ett yttrandefrihetsrättsligt problem utan ett konkurrensrättsligt problem. Eftersom åtminstone Arbetsdomstolen tycks anse att kritikrätten i vissa fall är starkare inom offentligt finansierad verksamhet än i annan privat näringsverksamhet kan man också säga att inskränkningen i lojalitetsplikten till följd av ett förstärkt meddelarskydd blir något mindre omfattande inom offentligt finansierad verksamhet än annan näringsverksamhet13. Sammantaget är det liksom avseende de övriga potentiella skadeverkningarna av ett förstärkt meddelarskydd nödvändigt att verksamhetsvis väga behovet av ett förstärkt meddelarskydd mot den försvagning av lojalitetsplikten som det medför. 12Jfr AD 1986 nr 95. 13Jfr AD 1997 nr 57. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? Privatanställda i den offentligt finansierade verksamheten har på många sätt en omfattande yttrandefrihet och kritikrätt genom nuvarande regleringar. Vissa av dem omfattas därtill av både anmälningsplikt och lagstadgad tystnadsplikt. Genom ett förstärkt meddelarskydd är det emellertid möjligt att tydliggöra var gränserna för yttrandefriheten går. Det är dessutom möjligt att harmonisera regelverken så att samma regler kan omfatta alla arbetstagare inom en viss bransch. De negativa följderna består främst i att avtalsfriheten minskas, att lojalitetsplikten försvagas i någon mån och att skyddet för företagshemligheter begränsas i de sektorer som berörs. För att massmedierna ska kunna fylla sin funktion att granska hela den offentliga maktutövningen, även när utförandet av verksamheter överförts till privata subjekt, krävs att de får tillgång till riklig, allsidig och så långt som möjligt korrekt information. Den nuvarande ordningen, där meddelarskyddet varierar på ett närmast slumpartat sätt mellan olika personer med liknande ställning och uppgifter, kan enligt utredningens mening inte anses vara tillfredställande för en så grundläggande rättighet som meddelarfriheten eftersom osäkerheten leder till att den fria samhällsdebatten riskerar att i onödan inskränkas. Ett regelverk som stärker meddelarskyddet för de privatanställda inom den offentligt finansierade sektorn bör därför införas. De negativa konsekvenserna av ett stärkt meddelarskydd måste dock beaktas vid utformningen av regelverket eftersom syftet med meddelarfriheten inte är att uppmuntra till ett omfattande flöde av hemliga uppgifter från det privata näringslivet till massmedierna. 8 Analys och överväganden Utredningen har som utgångpunkt att det finns ett behov av att förstärka meddelarskyddet i delar av den offentligt finansierade verksamhet som bedrivs av privata aktörer. Behovet synes enligt utredningens direktiv vara som störst inom vård, skola och omsorg. Ett förstärkt meddelarskydd kan emellertid komma att medföra negativa effekter som det i många fall är svårt att uppskatta konsekvenserna av. De negativa effekterna kan vara inskränkningar i avtalsfriheten, lojalitetsplikten och i skyddet för företagshemligheter. För att i möjligaste mån undvika negativa effekter är det, enligt utredningens mening, nödvändigt att noggrant avväga när behovet av ett stärkt meddelarskydd är så stort att man måste acceptera de negativa effekterna av ett stärkt meddelarskydd. Utredningen har identifierat ett antal urvalskriterier för att avgränsa inom vilka verksamheter som det är lämpligt att stärka meddelarskyddet. Ju fler av kriterierna som är uppfyllda, desto intressantare blir det att överväga att inkludera ett verksamhetsområde eller en verksamhet i ett förstärkt meddelarskydd. Verksamhetsområdet ska, enligt utredningen, förutom grundförutsättningen att vara offentligt finansierat, uppfylla följande kriterier. Omfatta mer än en obetydlig del av de privatanställda som verkar inom den offentligt finansierade sektorn. Ju fler som omfattas desto lägre blir marginalkostnaden för att reglera en given verksamhet. Utgöra en relativt sett betydande andel av det allmännas utgifter. En stor andel av det allmännas utgifter medför ett ökat kontrollbehov för det allmänna. Ha förekomst av brukare i beroendeställning, eftersom det finns ett förstärkt skyddsbehov i sådana verksamheter. Med brukare avses de som, i vid bemärkelse, kommer i åtnjutande av de offentligt finansierade tjänsterna som t.ex. patient, elev eller klient. Ha en liten förekomst av företagshemligheter eftersom risken för allvarlig skada för enskilda företag då är mindre. avgränsbart, både i sig och mot den övriga verksamhet som ett företag bedriver. Det är nödvändigt för att uppfylla krav på tydlighet och förutsägbarhet. Kunna förväntas bestå , vilket också är ett krav för att uppnå tydlighet och förutsägbarhet. Inte ha starka internationella kopplingar eftersom de eventuella effekterna och verkningsgraden av ett förstärkt meddelarskydd blir alltför svårbedömda. För att avgränsningarna ska bli så tydliga som möjligt bör de reglerade områdena vara så stora som möjligt och ur rättslig och språklig synvinkel enkla att identifiera. 8.1Vård, skola och omsorg Bedömning: Det är möjligt att avgränsa tillämpningsområdet till att avse vård, skola och omsorg. Ett av utredningens huvuduppdrag är att analysera om förstärkningen av meddelarskyddet kan eller bör begränsas till vård, skola och omsorg. Enligt direktiven är det inom dessa områden som behovet av ett stärkt meddelarskydd har visat sig tydligast. Gemensamma nämnare för dessa verksamheter är att de omfattas av regleringar om tystnadsplikt, de bedrivs med bemyndigande i lag, de står under tillsyn av olika myndigheter, de finansieras i de flesta fall direkt av det allmänna och det finns olika sorters rapporterings- och anmälningsskyldigheter inom verksamheterna. Att det inom dessa verksamhetsområden finns en viss myndighetstradition och redan finns lagreglerade tystnadsplikter får anses vara en fördel ur regleringssynpunkt. Verksamheterna är härigenom redan delvis offentligrättsligt reglerade och det kanske inte behöver uppstå några stora kulturkrockar vid införande av ett förstärkt meddelarskydd. Utbildning av barn, unga och vuxna inom ramen för skolväsendet och de särskilda utbildningsformerna m.m., är på ett för utredningen användbart vis definierat i skollagen (2010:800) och behöver huvudsakligen inte avgränsas ytterligare. Ska de utbildningar som inte omfattas av skollagen, t.ex. arbetsmarknadsutbildningar, inkluderas så får detta regleras särskilt. Inom vården finns definitioner i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, och tandvårdslagen (1985:125) som kan användas som avgränsningar. Med hälso- och sjukvård avses åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador1. För tandvården gäller att med tandvård avses åtgärder för att förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador i munhålan2. Omsorgssektorn kan i princip definieras på samma sätt som tillämpningsområdet för lex , dvs. yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom hälso- och sjukvården eller på område eller enligt lagstiftningen om stöd och service till vissa funktionshindrade. Finansieringen av sektorerna vård, skola och omsorg är inte helt likartad då det inom sektorerna finns exempel på företag som bedriver en huvudsakligen eller rent av helt privat finansierad verksamhet. Det finns inom både vård och omsorg och i vissa skolformer, inslag av finansiering genom egenavgifter vilket medför att verksamhetsområdena inte är helt offentligt finansierade. Egenavgifterna motsvarade för hälso- och sjukvården totalt av kostnaden för verksamheten. De varierar dock kraftigt mellan olika områden, alltifrån tandvårdens egenavgifter på till en mycket obetydlig andel för slutenvården3. Inom tandvården kan vidare konstateras att det är en mycket betydande spridning av hur vården finansieras men merparten av tandvården är i vart fall till någon del offentligt finansierad, och det är enligt utredningens mening rimligt att låta tandvården ingå i det vidare begreppet hälso- och sjukvård. Inom omsorgen är det, om man bortser från hyror inom t.ex. äldreomsorgen, barnomsorgen som är den verksamhet som har högst andel avgiftsfinansiering. Avgiftsfinansieringen inom barnomsorgen uppgår emellertid inte till mer än drygt 8 procent4. Avgiftsfinansieringen inom vård, skola och omsorg är således sammantaget av mindre betydande omfatt- 11 § HSL. 21 § Tandvårdslagen. 3SOU 2012:2 s. 99. 4SKL, Framtidens utmaning. Välfärdens långsiktiga finansiering, s. 41. ning och även om det inte saknas exempel på företag som är helt privat finansierade så är verksamhetsområdena att betrakta som offentligt finansierade. Sektorerna vård, skola och omsorg står för av kommunernas och landstingens kostnader för verksamheter som bedrivs av externa aktörer och även huvuddelen av vad som köps in från privata aktörer5. Inom dessa verksamheter är det också det allmänna som är köpare eller bidragsgivare till nästan alla de tjänster som erbjuds på marknaden. Även huvuddelen av de privatanställda, närmre 160 000 personer 2011, som är verksamma inom offentligt finansierad verksamhet återfinns inom dessa tre sektorer. Redan mot denna bakgrund framstår enligt utredningens mening slutsatsen i utredningens direktiv om det är inom dessa sektorer som det är mest angeläget att förstärka meddelarskyddet som korrekt. Verksamheten inom vård, skola och omsorg bedrivs huvudsakligen inom relativt klart definierbara enheter och det går att avgränsa vilka som är aktiva inom verksamheten på samma sätt som gjorts avseende de rapporterings- och anmälningsskyldigheter som olika personalkategorier omfattas av. Verksamheten inom vård, skola och omsorg bedrivs delvis av lite större företag som även bedriver annan verksamhet, t.ex. kan en aktör på marknaden för fristående skolor inom koncernen även tänkas producera läromedel. Denna senare verksamhet har givetvis koppling till utbildningsverksamheten men att särskilja verksamhetsgrenarna från varandra bör enligt utredningens mening i praktiken inte medföra några större svårigheter. Det saknas säkerligen inte exempel på verksamheter även inom vård, skola och omsorg där det är svårare att göra en avgränsning, men det kan i dessa fall konstateras ligga i arbetsgivarens intresse att organisera verksamheten på ett sådant sätt att det blir tydligt om en given enhet omfattas av det förstärkta meddelarskyddet eller inte. Mot bakgrund av hur verksamheterna finansieras och den legala grunden för verksamheternas bedrivande är det sammanfattningsvis fullt möjligt att avgränsa vad som utgör vård, skola och omsorg och också att avgränsa de offentligt finansierade delarna av företag som även bedriver annan verksamhet som inte utgör vård, skola eller omsorg. 5 SKL, Köp av verksamhet 2006–2011. 8.2Avgränsning av offentligt finansierad verksamhet Bedömning: Det är förenat med stora svårigheter att hitta en heltäckande definition av vad som är offentligt finansierad verksamhet. Endast de verksamhetsområden som under överskådlig framtid har betydligt mer än hälften av sin finansiering genom allmänna medel lämpar sig för en reglering i lag. För att kunna identifiera vilka verksamheter som kan vara aktuella för ett förstärkt meddelarskydd är det som tidigare framgått nödvändigt att på något vis avgränsa vilka verksamheter som kan anses vara offentligt finansierade. Urvalskriterierna för detta får lämpligen utgå från bl.a. arten och omfattningen av den offentliga finansieringen. En variabel är då tid, dvs. att det i verksamheter som endast är offentligt finansierade inte kan anses möjligt att uppnå erforderlig tydlighet och förutsägbarhet. En annan variabel är den relativa omfattningen av offentlig finansiering, dvs. hur stor del av en verksamhets intäkter som ska komma direkt från det allmänna för att den ska anses vara offentligt finansierad. Enligt utredningens mening kan en parallell i denna fråga dras till regleringen av offentlighetsprincipen i kommunala företag. Genom reglering i dåvarande sekretesslagen infördes från en uttrycklig bestämmelse om att dessa företag är att betrakta som myndigheter ur meddelarskyddssynpunkt i den mån det allmänna har ett rättsligt bestämmande inflytande över dem. Bestämmelsen har överförts till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, och med rättsligt bestämmande inflytande avses att det allmänna har mer hälften av rösterna i bolaget eller har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen6. På liknande sätt anser utredningen att en grundförutsättning för att ett verksamhetsområde eller en enstaka verksamhet som inte tillhör ett offentligt finansierat verksamhetsområde ska betraktas som offentligt finansierat är att mer än hälften av finansieringen kommer från det allmänna. Om det är mindre än hälften kan det allmänna och allmänheten inte anses ha något befogat intresse av mer allmän insyn i verksamhetsområdet utan de uppgifter som ändå kan behöva nå offentlighetens ljus får göra det med stöd i källskyddet eller i regleringar om skydd för visselblåsare. 6 2 kap. 3 § OSL.