sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Den gällande bestämmelsen om Kfst:s möjlighet att under platsundersökning ta speglingskopior av datainnehållet i elektroniska medier hos ett företag i syfte att därefter gå igenom detta, innebär att data tas med i fysisk form, till exempel på en CD- romskiva. Bestämmelsen tar därmed inte höjd för den teknologiska utvecklingen som innebär att data i stället kan överföras från till exempel ett företags server till myndighetens server eller i övrigt från ett företags online-facilitet till myndighetens online-facilitet.89 För att göra bestämmelsen teknikneutral och därmed framtidssäkra den, föreslås att den skrivs om. Då det har visat sig att den gällande bestämmelsen inte ger myndigheten tillräcklig möjlighet att undersöka och analysera elektroniska data, föreslås att fristen för myndighetens granskning av data förlängs från 25 . har 18 § fjärde stycket konkurrenceloven följande lydelse.90 87Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, , s. 157. 88Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, , s. 157. 89Förslag till lag om ändring av konkurrenceloven, utkast , s. 10, stycke 2.7. 90Konkurrenceloven i lydelse (LBK nr 23 af 17/01/2013) som gäller . Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen kan indsamle en kopi af dataindholdet fra elektroniske medier, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, med henblik på efterfølgende at gennemgå kopien. De indsamlede data skal forsegles eller på anden måde sikres mod læsning, inden kontrolundersøgelsen afsluttes. Den, der er genstand for kontrolundersøgelsen, kan kræve, at denne selv eller en af denne udpeget repræsentant overværer, at de indsamlede data gøres tilgængelige for læsning, og at styrelsen gennemgår det indsamlede materiale. Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen har pligt til senest 40 hverdage efter kontrolundersøgelsens afslutning at give en kopi af de oplysninger, som styrelsen måtte have taget fra de indsamlede data, til den, der er genstand for kontrolundersøgelsen. Når gennemgangen af de indsamlede data er gennemført, skal dataene sikres mod læsning. De indsamlede data skal slettes, hvis styrelsen vurderer, at materialet ikke indeholder beviser for en overtrædelse af konkurrencereglerne. Beslutter Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen at gå videre med sagen, skal de indsamlede data slettes, når sagen er endeligt afgjort. I den norska konkurrenslagen finns konkurrensmyndighetens befogenheter avseende bevissäkring i § 25 konkurranseloven. När det är rimlig grund för att anta att en konkurrenslagsöverträdelse skett kan Konkurrensetilsynet, för att söka efter bevisning, kräva att få tillgång till lokaler och bostäder, för närmare granskning ta med saker som kan ha betydelse som bevisning (däribland datalagrad information) samt försegla affärslokaler, dokument etc. Konkurrensetilsynet måste ansöka om tillstånd från tingsrätten för att få genomföra en platsundersökning. Konkurrensetilsynet kan begära bistånd av polis för att verkställa beslutet om bevissäkring. Om det inte finns tid att avvakta tingsrättens tillstånd kan Konkurrensetilsynet begära att polisen i avvaktan på tingsrättens beslut stänger av områden där bevisning kan finnas. Konkurrensetilsynet har befogenheter att använda sig av spegling och kopiering av digitalt lagrat material under platsundersöknnigar, men reglerna härom står inte uttryckligt i lagtexten utan finns i en särskild förordning.91 Konkurrensetilsynet har möjlighet att genomföra bevissäkring genom att självt söka efter bevis hos företag. Genomgång av dokument eller annat som 91 FOR nr 1645: om opplysningsplikt, bevissikkring og behandling av overskuddsinformasjon i konkurransesaker. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar inhämtas av Konkurrensetilsynet kan företas där Konkurrensetilsynet finner det lämpligast. Sådant material som tas med för genomgång ska antecknas och märkas för att unvika förvanskning. Om möjligt ska kopior eller annan kvittering ges till företaget. Dokument och annat av personlig art får bara genomgås så långt det är nödvändigt för att ta reda på om de har någon relevans för den aktuella utredningen. När myndigheten inte längre har behov av materialet ska de lämnas tillbaka till företaget.92 Även den norska konkurrenslagen är under översyn, bland annat avseende bestämmelserna om spegling och kopiering av digitalt material under platsundersökningar. Utredningen effektiv konkurranselov har föreslagit att en särskild procedur införs vid databeslag.93 Utredningen skriver: Fordi speilkopiering er inngripende, og fordi det er en nærliggende fare for at beslagsfri korrespondanse vil kunne følge med, vil utvalget imidlertid foreslå særlige regler for håndteringen av slike beslag. Utvalget finner det lite hensiktsmessig om det beslaglagte materialet fullt ut skal gjennomgås av tingretten. I praksis vil det kunne være nødvendig med spesialutstyr for å kartlegge slettede elementer, slik at gjennomgangen best skjer hos Konkurransetilsynet.94 Utredningen, som jämför med den gällande bestämmelsen om spegling i den danska konkurrenslagen, anser att det inte finns skäl att formalisera förfarandet i samma omfattning som i den danska lagen. Utredningen föreslår en lösning som ger företaget rätt att vara närvarande när Konkurransetilsynet genomför sökningen i det beslagtagna elektroniska materaiet men inte för brytande av förseglingen eftersom materialet behöver bearbetas tekniskt innan genomgången kan påbörjas. Sökningen i materialet ska dock inte påbörjas utan att företaget bereds tillfälle att närvara. Fördelen med den föreslagna lösningen är att det går snabbt att identifiera sådana dokument som 92Forskrift om opplysningsplikt, bevissikkring og behandling av overskuddsinformasjon i konkurransesaker, § 8. 93NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov, s. 95–97. En proposition är planerad att läggas fram för . 94NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov, s. 96. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar myndigheten inte har rätt att ta på grund av att de omfattas av advokatsekretess, utan att för den skull fördröja utredningen.95 Utredningen föreslår att ett nytt fjärde stycke tas in i bestämmelsen om bevissäkring i den norska konkurrenslagen: Den kontrollerte skal motta en kopi av det beslaglagte elektroniske materialet. Når Konkurransetilsynet starter sin gjennomgang av beslaglagt elektronisk materiale har den kontrollerte eller dennes representant rett til å være til stede for å avklare om materialet inneholder dokumenter som er omfattet av taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120. Dersom den kontrollerte og Konkurransetilsynet ikke kommer til enighet om ett eller flere dokumenter er omfattet av taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120, skal dette avgjøres av tingretten. I har Konkurrens- och () mindre långtgående befogenheter vid platsundersökningar än motsvarande myndigheter i och . Bestämmelserna om platsundersökning finns i 35–37 §§ i den finska konkurrenslagen.96 35 § Inspektioner i näringsidkares affärslokaler Behöriga tjänstemän vid och regionförvaltningsverket har rätt att förrätta inspektioner i de affärs- och lagerlokaler samt av markområden och fordon som en näringsidkare har i sin besittning för att övervaka att denna lag och de bestämmelser som utfärdats med stöd av den följs samt för att bedöma företagsförvärv som avses i 4 kap. är skyldigt att på begäran av Europeiska kommissionen förrätta inspektioner så som bestäms i Europeiska unionens rättsakter. biträder kommissionen vid inspektioner så som bestäms i Europeiska unionens rättsakter. 36 § Inspektioner i andra lokaler För att utöva tillsyn över efterlevnaden av denna lag och de bestämmelser som utfärdats med stöd av den har och regionförvaltningsverkets tjänstemän rätt att förrätta inspektioner också i andra lokaler än sådana som avses i 35 §, om det finns grundad anledning att misstänka att där förvaras bokföring eller andra handlingar som har samband med affärsverksamheten och föremålet för inspektionen och som kan ha betydelse för att ett allvarligt brott mot 5 eller 7 § eller artikel 101 eller 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska kunna bevisas. 95NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov, s. 96. 96Konkurrenslag (948/2011). Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Europeiska kommissionen kan i enlighet med artikel 21 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget bestämma att inspektion ska förrättas också i andra lokaler än de som avses i 35 §. Tillstånd hos ska inhämtas i förväg av till en sådan inspektion som avses i 1 mom. och av Europeiska kommissionen till en sådan inspektion som avses i 2 mom. kan förbjuda en inspektion om den skulle vara godtycklig eller alltför långtgående. När prövar om den planerade inspektionen är godtycklig eller alltför långtgående, ska särskilt beakta hur allvarlig den misstänkta konkurrensbegränsningen är, betydelsen av den bevisning som avses, den berörda näringsidkarens medverkan samt den rimliga sannolikheten för att de räkenskaper och affärshandlingar som inspektionen avser förvaras i de lokaler för vilka tillstånd begärs. 37 § Förfarandet vid inspektioner Näringsidkare och sammanslutningar av näringsidkare ska för inspektioner ge , regionförvaltningsverkets eller Europeiska kommissionens tjänstemän eller personer som dessa bemyndigat tillträde till affärs- och lagerlokaler, markområden och fordon som de har i sin besittning. De tjänstemän som förrättar inspektion har rätt att granska och ta kopior av näringsidkarnas och sammanslutningarnas affärskorrespondens, bokföring, dataregistreringar och andra handlingar och data som kan ha betydelse för tillsynen över att denna lag samt de bestämmelser som utfärdats med stöd av den följs. De tjänstemän som förrättar inspektion har rätt att av samtliga företrädare för och anställda hos näringsidkaren eller sammanslutningen av näringsidkare kräva utredningar av fakta och handlingar som har samband med föremålet för och ändamålet med inspektionen och protokollföra de svar som har erhållits. De tjänstemän som förrättar inspektion har också rätt att försegla lokaler eller bokföring och handlingar och data och i den omfattning detta behövs för inspektionen. KKV måste ha tillstånd från för att genomföra en platsundersökning hos tredje man men inte hos företag som misstänks ha deltagit i konkurrensöverträdelser. Hur KKV får hantera digitalt lagrat material anges inte uttryckligt i lagtexten på annat sätt än att det i 37 § konkurrenslagen anges att de tjänstemän som förrättar inspektionen har rätt att granska och ta kopior av företagets dataregistreringar och andra handlingar och data som kan ha betydelse för tillsynen. Det normala förfarandet vid platsundersökningar är att det undersökta företaget ombeds att samla in och tillhandahålla allt Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar digitalt lagrat material som KKV efterfrågar. Detta material kan sedan kompletteras genom att KKV:s personal gör speglingskopior av vissa lagringsmedier. Det utvalda digitala materialet förs över till en extern hårddisk som indexeras och genomsöks i företagets lokaler. Granskningen, efter att materialet samlats ihop och indexerats, brukar pågå . De dokument som bedöms vara relevanta för utredningen sparas över på två CD- skivor, varav KKV tar en och företaget behåller den andra. Efter att granskningen avslutats raderas den externa hårddisken med särskild s.k. wipingprogramvara. Det har hänt att KKV genomfört indexering och granskning utanför företagets lokaler, en gång skedde det på uttrycklig begäran av företaget i och en gång i företagets ombuds lokaler. KKV:s personal har då transporterat det digitala materialet som därefter hållits inlåst. Myndigheten överväger att använda krypterade diskar när digitalt material ska transporteras i framtiden.97 5.4Några rättsfall om företagens roll under platsundersökningar 5.4.1Företagens skyldighet att medverka vid platsundersökningar Någon form av krav på medverkan ställs på företag i de flesta jurisdiktioner, antingen uttryckligt i lagtexten eller indirekt genom att företag kan drabbas av olika sanktioner om de inte är tillräckligt tillmötesgående mot konkurrensmyndigheten i samband med att myndigheten utövar sina utredningsbefogenheter. I de flesta fall räcker det med att sanktionsmöjligheten finns för att företagen ska medverka i den utsträckning som krävs under platsundersökningar. har dock företag som varit föremål för platsundersökningar valt att utmana hur konkurrensmyndigheterna utnyttjar sina befogenheter. 97 Uppgifterna har erhållits i kontakt med handläggare vid KKV. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Hindrande av genomförande av platsundersökning Kommissionen har sett allvarligt på att företag som är föremål för en platsundersökning inte i tillräcklig utsträckning medverkar i kommissionens utredning under platsundersökningen och har beslutat om kännbara sanktioner för de företag som inte underkastat sig platsundersökningen. genomförde Kommissionen platsundersökningar hos företag på den tjeckiska energimarknaden, däribland företagen platsundersökningens första dag försökte kommissionens anställda blockera tillgången till e-postkonton för vissa nyckelpersoner inom företaget. Detta är ett standardförfarande som kommissionen använder sig av vid platsundersökningar och det sker genom att e-postkontona får ett nytt lösenord som bara kommissionens personal känner till. Dagen därpå upptäcktes det att lösenordet till ett av e-postkontona hade ändrats så att innehavaren av e-postkontot hade fått tillgång till sin inkorg. framkom också att en anställds e-post hade omdirigerats till en annan server. Kommissionen hade alltså inte kunnat se de e-postmeddelanden som skickats till e-postadressen under den pågående platsundersökningen. Det innebar att det fanns en potentiell risk för att inkomna meddelanden hade raderats innan kommissionen hade haft möjlighet att granska dem. Kommissionen ansåg att EPH hade hindrat kommissionens utredning genom att inte underkasta sig inspektionen och bötfällde kommissionen företaget med . Detta är första gången kommissionen har bötfällt ett företag för att ha hindrat kommissionens utredning genom att ändra eller radera e-postbrev. Kommissionen har bötfällt företag för att ha hindrat kommissionens utredningar. bötfälldes E.ON99 och bötfälldes Suez Environmental och Lyonnaise des Eaux.100 I båda fallen gällde det brytande av försegling. Om kommissionen inte hinner slutföra platsundersökningen under en och , kan kommissionen försegla de rum vilka ännu inte har hunnit genomsökas. Försegling sker genom att dörren till det 98Kommissionens beslut att bötfälla Energetický a prumyslový holding och Advisors (IP/12/319, 28.03.2012). 99Kommissionens beslut att bötfälla E.ON Energie A.G. (IP/08/108, 30.01.2008). Kommissionens beslut har upprätthållits genom domstolens dom av i mål C-89/11 P. 100Kommissionens beslut att bötfälla Suez Environment och Lyonnaise des Eaux (IP/11/632, 24.05.2011). Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar aktuella utrymmet låses och en självhäftande plastetikett fästs över dörren och dörrkarmen. Om förseglingen bryts så framträder texten void på etikettens fram- och baksida, vilket var vad som hände i de båda fallen. E.ON var det första företaget som bötfälldes för att ha brutit en försegling under en platsundersökning. Det gick inte att fastställa om något i rummet hade ändrats eller försvunnit och det gick inte heller att fastställa att E.ON brutit förseglingen avsiktligt. E.ON, som anförde ett antal alternativa förklaringar efter att den brutna förseglingen konstaterats, bötfälldes med . EU- domstolen fastställde kommissionens beslut.101 Suez Environmental och Lyonnaise des Eaux, som omgående medgav att en av deras anställda oavsiktligt brutit förseglingen, samarbetade fullt ut och tillhandahöll mer information än vad de var skyldiga att göra, vilket tillgodoräknades dem när bötesbeloppet bestämdes till . Även nationella konkurrensmyndigheter har bötfällt företag som inte medverkat under platsundersökningar. Som exempel kan nämnas den spanska konkurrensmyndighetens beslut att bötfälla färjeföretaget med 2 miljoner euro.102 Den spanska konkurrensmyndigheten ansåg att Trasmediterránea hindrat platsundersökningen genom en rad mindre incidenter, bland annat tog det för företaget att tillhandahålla viss information och att få reda på var den verkställande direktören befann sig. Ett annat exempel är den polska konkurrensmyndighetens beslut mot telekomföretaget om böter med 32 miljoner euro.103 Enligt polsk konkurrenslag har företag som utsätts för platsundersökning skyldighet att ge tillgång till bland annat datamedier som kan innehålla bevis om konkurrensbegränsande samarbete. I samband med en platsundersökning vägrade dock Polkomtel tillträde till hårddiskar som innehöll kopior av e- postkonton tillhörande personal som arbetade med det projekt som misstanken rörde. Den polska konkurrensmyndigheten hindrades också från att påbörja platsundersökningen hos Polkomtel som hos övriga misstänkta företag, vilket kan ha gett företaget möjlighet att förstöra eller gömma bevisning. 101Domstolens dom i Mål C-89/11 P, mot kommissionen (EUT C 152, 21.5.2011). 102Compañia Trasmediterránea, S.A. (SNC/0014/11) 103Se pressmeddelande på . Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar gav inte heller konkurrensmyndigheten tillgång till efterfrågade dokument i deras helhet utan endast vissa utdrag av dokumenten. Granskning av digitalt material i myndighetens lokaler Det har ifrågasatts av företag som har varit föremål för platsundersökningar huruvida det är tillåtet att inom ramen för en platsundersökning spegla och kopiera digitalt material hos företaget för att därefter ta med kopiorna för granskning i konkurrensmyndighetens lokaler. Frågan har dock inte prövats av domstol. genomförde, på uppdrag av den nederländska konkurrensmyndigheten, en platsundersökning hos läkemedelsföretaget ett led i platsundersökningen ville spegla eller kopiera digitalt lagrat material hänförligt till vissa anställda i företaget. var beroende av att AstraZeneca anvisade var uppgifterna fanns lagrade för att kunna kopiera dem. AstraZeneca medverkade genom att särskilja det efterfrågade materialet i syfte att kopiera över uppgifterna till externa hårddiskar som sedan skulle kunna genomföra sina sökningar i. AstraZeneca ville dock inte riskera att uppgifter av känslig natur lämnade företagets kontroll, varför företaget motsatte sig att skulle avlägsna kopiorna, som innehöll en omfattande mängd information, från företagets lokaler för att genomföra granskningen i verkets lokaler. I avvaktan på garantier från om att materialet inte skulle lämna företaget, motsatte sig AstraZeneca därför att kopiera över materialet till externa hårddiskar. AstraZeneca överklagade beslutet om platsundersökning och yrkade att skulle förordna att undersökning endast skulle få ske hos AstraZeneca och att de kopior som skulle få ta endast skulle få avse affärshandlingar m.m. som omfattades av föremålet för undersökningen. AstraZeneca anförde att konkurrenslagen inte gav något stöd för att skulle kunna beslagta affärshandlingar i digital eller annan form hos företaget för att sedan granska (och ta kopior) av dem hos verket och att en sådan 104 ärende dnr 556/2010. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar ordning skulle innebära att (merparten av) undersökningen på ett icke godtagbart sätt flyttades från företaget till . AstraZeneca hävdade att en överföring av all denna dokumentation till verket vore oproportionerlig i förhållande till omfattningen av utredningen. fann dock att överklagandet rörde en verkställighetsfråga och meddelade därför inte prövningstillstånd, varvid tingsrättens beslut stod fast. I syfte att få en domstolsprövning av frågan ingav därefter en tilläggsansökan där verket yrkade att tingsrätten skulle besluta att tilläts att, inom ramen för platsundersökningen, kopiera digitalt lagrat material och genomföra granskningen av detta material i verkets lokaler. Tingsrätten ansåg sig sakna behörighet att som en fristående talan pröva ett sådant yrkande, eftersom det avsåg lagligheten av åtgärder som vidtog inom ramen för en redan beslutad platsundersökning, dvs. Tingsrätten avsåg att hänskjuta frågan om sin behörighet till EU-domstolen.105 Eftersom platsundersökningen pågick, med det intrång som detta innebar för företaget, och ett hänskjutande skulle fördröja den nederländska myndighetens utredningsarbete, återkallade sin talan. Granskningen av det digitala materialet utfördes därefter i företagets lokaler. I ytterligare ett försök att få samma fråga prövad av domstol, framställde , inför nästa platsundersökning, i ansökan om tillstånd att få genomföra platsundersökningen, ett särskilt yrkande om att få kopiera digitalt lagrat material och genomföra granskningen av speglingskopian i verkets lokaler. Tingsrätten avvisade dock verkets yrkande såvitt det avsåg frågan om på vilket sätt undersökningen ska verkställas av . Avvisningsbeslutet överklagades till som inte beviljade prövningstillstånd.106 Frågan om lagligheten i att flytta speglingskopior från företagets lokaler för att utföra granskningen i myndighetens lokaler aktualiserades också vid en platsundersökning som kommissionen 105Hänskjutande enligt artikel 267 i EUF-fördraget. 106Konkurrensverkets ärende dnr 37/2011, tingsrättens ärende nr Ä 526-11 och ärende dnr A 1/11. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar genomförde hos företagen hävdade att dessa handlingar borde ha granskats i företagets lokaler, eftersom kommissionen endast fick ta en kopia av de handlingar som var relevanta för utredningen. Tribunalen påpekade att de omtvistade rättsakterna utgjorde mellankommande åtgärder som endast syftade till att förbereda kommissionens antagande av ett slutligt beslut med tillämpning av artikel 101.1 i EUF-fördraget samt att det framgick av artikel 20.2 c i förordning 1/2003 att kopiering av handlingar, oavsett i vilken form de förelåg, utgjorde en åtgärd för att verkställa det beslut med stöd av vilket inspektionen genomfördes. Tribunalen konstaterade därför att de omtvistade rättsakterna inte kunde prövas i målet och avvisade yrkandena i denna del. 5.4.2Skydd för företagen under platsundersökning för mänskliga rättigheter har fastslagit att vissa artiklar i Europakonventionen108 är tillämpliga avseende både fysiska och juridiska personer.109 I fråga om konkurrensmyndigheters befogenhet att genomföra platsundersökningar hos företag är artikel 6 i om rätten till en rättvis rättegång och artikel 8 i om rätten till skydd för privat- och familjeliv, särskilt relevanta: Artikel 6 - Rätt till en rättvis rättegång 1.Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från förhandlingen eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse. 2.Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts. 107Tribunalens domar av i mål T-135/09, Nexans SAS och mot kommissionen och mål T-140/09 Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia mot kommissionen (EUT C 141, 20.6.2009)