sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — Det kan ifrågasättas om det är förenligt med regler om icke-diskriminering och proportionalitet att kräva att all verksamhet som upphandlas av det allmänna ska omfattas av inskränkningar i avtalsfriheten och ha ett försvagat skydd för företagshemligheter. En annan sak är att det i det enskilda fallet både är en möjlig och förhållandevis effektiv lösning att införa meddelarskydd genom kontraktsvillkor. 9En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma inom vissa enskilt bedrivna verksamheter Utredningen har ovan kunnat konstatera att meddelarskyddet för dem som är verksamma inom vård, skola och omsorg bör stärkas. Förstärkningen bör regleras i en särskild lag. Denna lag bör kunna utformas med grundlagsregleringarna och regleringen för kommunala företag som förebilder. Lagen bör få ett namn som avspeglar dess innebörd och tillämpningsområde. Utredningen har därför fastnat för namnet lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma inom vissa enskilt bedrivna verksamheter. Detta namn anknyter till grundlagarna och offentlighets- och sekretesslagens (2009:400), OSL, benämning på själva utlämnandet av uppgifterna och även till begränsningarna i denna rättighet. Namnet är neutralt i förhållande till vilka specifika enskilt bedrivna verksamheter som omfattas. Det är således möjligt att också reglera andra verksamhetsområden än de nu föreslagna. Det förstärkta skydd som lagregleringen medför är i praktiken att efterforsknings- och repressalieförbuden utvidgas till att gälla i förhållandet mellan verksamhetsutövare och de som är aktiva inom verksamheten inom de verksamhetsområden som specificeras i lagtexten. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma 9.1.1Vilka verksamheter ska omfattas? Förslag: Lagens tillämpningsområde bör, åtminstone till en början, avgränsas till verksamhetsområdena vård, skola och omsorg. Verksamhet som bedrivs helt utan offentlig finansiering undantas från tillämpningsområdet. Uppgifter om en offentligt finansierad verksamhet omfattas av lagens tillämpningsområde även efter att verksamheten har upphört. Utredningen anser, såsom ovan redogjorts för, att det förstärkta meddelarskyddet ska begränsas till att omfatta vård, skola och omsorg. Det är inom dessa områden som de största behoven finns och det är rimligt att börja med att reglera de mest angelägna verksamhetsområdena. Om det senare visar sig att det finns behov av ett förstärkt meddelarskydd inom andra verksamheter, t.ex. de kompletterande aktörerna till Arbetsförmedlingen eller inom kollektivtrafiken, kan lagen kompletteras. En konsekvens av att förstärkningen av meddelarskyddet begränsas till att gälla inom vård, skola och omsorg är att det i huvudsak är verksamheter som finansieras av kommuner och landsting som kommer att omfattas av det förstärkta meddelarskyddet. Undantag från detta är bl.a. tandvård som delvis finansieras av staten och vissa skolor såsom fristående internationella skolor. Även viss av staten upphandlad verksamhet, såsom vissa av de boenden för asylsökande som upphandlar och som är HVB-hem, kommer att omfattas. Därtill kommer ett antal verksamheter som huvudsakligen men inte helt saknar offentlig finansiering att omfattas. Exempel härpå är viss tandvård och viss sjukvård. Inom verksamhetsområdena finns ett antal enskilda verksamheter som helt saknar offentlig finansiering. Att försöka undanta dessa verksamheter från regleringen kan enligt utredningens mening ge upphov till svårigheter för de enskilda arbetstagarna eller uppdragstagarna att avgöra om den verksamhet de verkar inom omfattas av regleringen eller inte. Utredningens uppdrag omfattar dock endast sådan verksamhet som är offentligt finansierad varför det är helt nödvändigt att ändå undanta verksamhet som tillhör ett verksamhetsområde som är offentligt finansierat men där den enskilda verksamheten helt saknar offentlig finansiering. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma grund av att det är förhållandevis få verksamheter inom vård, skola och omsorg som helt saknar offentlig finansiering medför undantag för detta fåtal enskilda verksamheter inga större problem ur tydlighetssynpunkt. Undantaget omfattar således endast de enskilda verksamheter som bedrivs helt utan offentlig finansiering. Det är alltså på verksamhetsnivå tillräckligt att en mycket liten andel av den totala finansieringen kommer från det allmänna för att verksamheten ska omfattas av den föreslagna lagen. Som offentlig finansiering av vård, skola och omsorg avses ett direkt stöd för att driva verksamheten inom de aktuella verksamhetsområdena. Det kan t.ex. vara fråga om bidrag till skolor med enskild huvudman som ges med stöd av skollagen (2010:800), ersättning som ges med stöd av lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning eller verksamhet som upphandlats av det allmänna. Att en verksamhet tar emot ekonomiskt stöd från det allmänna enligt förordningen (2007:414) om jobb- och utvecklingsgarantin för att t.ex. anordna arbetsträning eller sysselsättning medför däremot inte att en verksamhet är att betrakta som offentligt finansierad eftersom ett sådant stöd inte är kopplat till drivandet av verksamheten. En enskild näringsverksamhet som bedriver offentligt finansierad verksamhet inom vård, skola eller omsorg kan givetvis tänkas upphöra med detta men ändå fortsätta att bedriva annan verksamhet. Verksamheten upphör då att omfattas av den föreslagna lagens tillämpningsområde. Enligt utredningens mening kan det emellertid finnas intresse av att uppgifter kring den tidigare bedrivna verksamheten når massmedia. Några beaktansvärda skyddsintressen för företagen i en verksamhet som upphört bör det inte heller finnas. Uppgifter om den offentligt finansierade verksamheten ska således omfattas av den föreslagna lagens tillämpningsområde även efter att verksamheten har upphört. 9.1.2Vilken personal ska omfattas? Förslag: Lagen ska tillämpas på alla som tar del i verksamheten inom de aktuella verksamhetsområdena. Nästa fråga att besvara är vilken personal inom ett givet verksamhetsområde som ska omfattas. Såsom redogjorts för kan vägledning tas i regleringen av rapporteringsplikterna enligt lex En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma Enligt utredningens mening saknas dock skäl för att göra några undantag på så sätt som har skett inom de lagstiftningarna utan det förstärkta meddelarskyddet ska som huvudregel omfatta var och en som är verksam inom en verksamhet. Härigenom omfattas samma personkrets som den som omfattas av tystnadsplikt enligt socialtjänstlagen (2001:453), SoL, respektive lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387), LSS. Med uttrycket verksam inom avses såväl yrkesmässigt verksamma som frivilligarbetare1. Med yrkesverksamma avses bl.a. anställda, uppdragstagare, praktikanter, deltagare i arbetsmarknadspolitiskt program och andra som får ersättning utöver kostnadstäckning för sina insatser. Även de som under utbildning till en lärar- eller förskollärarexamen genomför den verksamhetsförlagda delen av utbildningen innefattas i begreppet. Frivilligarbetare som inte har något avtalsförhållande med verksamhetsutövaren eller endast ett begränsat sådant kan i och för sig inte bli utsatta för några allvarligare repressalier men det får enligt utredningens mening anses vara angeläget att poängtera att de inom meddelarfrihetens ramar är fria att lämna ut information om en verksamhet utan att riskera att efterforskas eller bli utsatta för repressalier. Såsom är fallet med lex bör dock regleringen endast avse de som i sin verksamhetsutövning tar del i kärnverksamheten, dvs. t.ex. omfattas inte en tillfälligt inhyrd entreprenör som utför vissa arbeten på en skolas fastigheter. Enligt utredningens mening finns det inte skäl att anta att det kommer att uppstå några egentliga problem att avgöra vilka som tar del i verksamheten inom de nu aktuella verksamhetsområdena vård, skola och omsorg. För personal inom hälso- och sjukvården finns en definition av vilka som utgör hälso- och sjukvårdspersonal men enligt utredningens mening blir denna definition alltför snäv2. De som ska omfattas av den föreslagna lagen är i stället, liksom t.ex. inom , de som omfattas av tystnadsplikt inom vården. Enligt patientsäkerhetslagen (2010:659) omfattas de som deltar eller har deltagit i hälso- och sjukvårdsverksamheten av tystnadsplikten. Att de deltar i verksamheten ansluter till begreppet verksamma inom. Det förstärkta meddelarskyddet omfattar därmed samma personkrets som tystnadsplikten. 1997/98:113 s. 120. t.ex. SOU 2007:82 s. 156. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma Även enligt skollagen (2010:800) omfattar tystnadsplikten de som är eller har varit verksamma i den enskilt bedrivna verksamheten. Liksom inom vården kommer därmed det förstärkta meddelarskyddet att omfatta de som har tystnadsplikt inom verksamheten. Förslag: Inhyrd personal bör ha samma skydd som personal som är anställd hos verksamhetsutövaren. Detta medför att den inhyrda personalen även behöver skyddas mot åtgärder från uthyraren. Det förstärkta meddelarskyddet gäller för uppgifter avseende den verksamhet man är uthyrd till. Inhyrd personal medför särskilda regleringssvårigheter eftersom de i normalfallet inte har något avtal med verksamhetsutövaren och då de dessutom kan verka inom olika verksamheter från dag till dag. Utredningen har ovan redogjort för att inhyrd personal bör ges samma meddelarskydd som anställda eller uppdragstagare inom en verksamhet. De inhyrda har då ett meddelarskydd ifråga om uppgifter inom den verksamhet de är uthyrda till om den verksamheten ligger inom tillämpningsområdet för den föreslagna lagen. För den enskilde arbetstagaren kan detta givetvis medföra ett flertal osäkerhetsmoment då det kan vara svårt att separera uppdragsgivarens verksamhet från arbetsgivarens och även att göra skillnad mellan olika verksamhetsutövare. kan därtill uppgifter om uppdragsgivaren även beröra arbetsgivarens verksamhet, t.ex. uppgifter rörande deras avtalsförhållande, med följd att vissa uppgifter som även rör arbetsgivaren de facto kan lämnas ut. Hur stora problem detta i praktiken medför är svårt att bedöma, men enligt utredningens uppfattning sker uthyrning åtminstone vad avser mer kvalificerad arbetskraft normalt på så sätt att arbetstagaren hyrs ut till verksamheter inom sitt yrkesområde. Även om det kan finnas tveksamheter kring om den inhyrda personalen i alla fall har möjlighet att avgöra om de omfattas av det förstärkta meddelarskyddet eller inte är det enligt utredningens mening viktigt att låta dem omfattas för att inte försätta dem i ett sämre läge än den ordinarie personalen inom en verksamhet, vilket i förlängningen skulle göra det möjligt att kringgå lagstiftningen. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma Eftersom den inhyrda personalen inte har något eget avtal med verksamhetsutövaren behöver det förstärkta meddelarskyddet inte bara gälla gentemot verksamhetsutövaren utan även mot uthyraren. Den som är uthyrd till en verksamhet inom vård, skola eller omsorg ska alltså ha ett skydd mot efterforskning och repressalier även från uthyrarens sida. Förhållandet mellan bemanningsföretag respektive kundföretag och arbetstagarna är normalt reglerat genom lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. I denna lag finns bl.a. bestämmelser om förbud mot diskriminering och möjligheter till skadestånd för arbetstagare i vissa fall. Bemanningsföretag ska, en arbetstagares uppdrag i kundföretaget varar, tillförsäkra arbetstagaren minst de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som skulle ha gällt om han eller hon hade anställts direkt av kundföretaget för att utföra samma arbete3. Meddelarskydd utgör dock inget arbets- eller anställningsvillkor och en inhyrd arbetstagare kan därför inte med stöd av den ovan nämnda lagen rikta skadeståndsanspråk direkt mot bemanningsföretaget om detta skulle försöka ingripa mot en arbetstagare som nyttjat sina rättigheter enligt den föreslagna lagen. I praktiken kommer en inhyrd arbetstagare att hamna i en sämre sits än den ordinarie personalen eftersom det kan vara närmast omöjligt att visa att t.ex. ett inhyrningsavtal inte förlängs är en repressalie. Detta förhållande är emellertid ingen förändring eller försämring gentemot vad som gäller . Uthyrarens och verksamhetsutövarens inbördes förhållande behöver också belysas något. Dels kan verksamhetsutövare behöva kunna vidta åtgärder mot en uthyrare som inte respekterar meddelarskyddet och dels kan uthyraren behöva ha ett skydd mot att verksamhetsutövaren inte respekterar att den inhyrda personalen nyttjar sig av meddelarskyddet och den rätt att meddela uppgifter som följer med detta. Verksamhetsutövaren behöver i dessa fall inte nödvändigtvis vara ett privat rättssubjekt utan även det allmänna kan givetvis anlita inhyrd personal. Enligt utredningens mening är emellertid dessa frågor om förhållandet mellan bemanningsföretaget och kundföretaget huvudsakligen något som får lösas av parterna genom avtal dem emellan eftersom det inte direkt är en fråga som är relaterad till meddelarskyddet och en reglering i denna del skulle medföra ett betydande ingrepp i avtalsfriheten mellan inblandade företag och organisationer. 3 6 § lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma ansvar för en uthyrare enligt vanliga skadeståndsrättsliga principer kan dock inte bli aktuellt eftersom utlämnande av information med stöd av den föreslagna lagen inte är brottsligt och inte heller sker i tjänsten4. Det allmänna har i egenskap av uppdragsgivare givetvis att respektera privatanställdas yttrandefrihet även utan att detta särskilt regleras. 9.1.4Undantag för personer i företagsledande ställning Förslag: Personer i företagsledande ställning undantas från tillämpningsområdet. I regleringen i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, varigenom meddelarskydd gentemot arbetsgivaren garanteras för anställda i kommunala företag har undantag gjorts för vissa personer i företagsledande ställning. Detta motiverades i förarbetena bl.a. enligt följande5. Lojalitetsplikten i förhållandet arbetsgivare – arbetstagare är avhängig arbetstagarens ställning inom företaget. Högt uppsatta tjänstemän har en starkare lojalitetsplikt än andra arbetstagare. Det kan också vara svårt att avgöra om personer i ledande ställning uttalar sig för egen räkning eller för företagets räkning. För en styrelseledamot och verkställande direktör gäller vidare en särskild reglering genom bestämmelser i aktiebolagslagen (2005:551) och lagen om ekonomiska föreningar (1987:667) om t.ex. skadeståndsskyldighet. Detsamma gäller för styrelsesuppleanter och vice verkställande direktör. Enligt utredningens mening är förhållandena likvärdiga avseende de verksamhetsutövare som kommer att omfattas av den nu föreslagna regleringen och samma argument är därför gångbara. Utredningen anser att det, på samma sätt som för motsvarande personer i kommunala bolag, inte framstår som lämpligt att i lag införa bestämmelser som i vissa fall skulle kunna komma att stå i direkt konflikt med dessa associationsrättsliga regler. Svårigheten att avgöra i vilken egenskap någon uttalar sig är densamma. Högt uppsatta tjänstemän och då företrädesvis i företagsledande ställning får också antas vara de inom ett företag som har tillgång till de viktigare företagshemligheterna. 4Jfr 3 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207). 2005/06:162 s. 10 f. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma bör därför inte omfatta styrelseledamöter, styrelsesuppleanter, verkställande direktörer och vice verkställande direktörer. Därmed kommer regelverket i denna del att vara detsamma som i kommunala företag och det finns enligt utredningens mening inte anledning att införa en reglering som ger de privata företagen ett sämre skydd för företagshemligheter än motsvarande kommunalt ägda företag. I mindre företag kan det tänkas förekomma att personer utanför den företagsledande kretsen har tillgång till ungefär samma information som företagsledningen. Fråga uppkommer då om det finns ett behov av att göra den undantagna personkretsen mer flexibel och om det i så fall är möjligt. Utredningen har tidigare kommit fram till att branscher där det finns många småföretag av flera anledningar lämpar sig mindre väl för reglering, liksom branscher där det kan antas förekomma stora mängder företagshemligheter. Inom tillämpningsområdet för den föreslagna lagen förekommer det både lite mindre företag och vissa företagshemligheter. Enligt utredningens mening förefaller emellertid problemet med att personer utanför den företagsledande kretsen har tillgång till viktigare företagshemligheter inom de nu aktuella verksamhetsområdena vara begränsat. Det är därför inte av denna anledning motiverat att undanta en annan personkrets än vad som följer av OSL:s reglering av de kommunala företagen. I de verksamheter där det förekommer kollektiva driftsformer, t.ex. förskolan, kan i praktiken hela personalgruppen anses befinna sig i en företagsledande ställning. Avsikten med utredningens förslag är att sådana verksamheter ändå så långt det är möjligt ska omfattas av det förstärkta meddelarskyddet och begreppet företagsledande ställning bör därför tolkas snävt. 9.1.5Hur ska förhållandet till företagshemligheter lösas? Förslag: Företagens möjligheter att söka skadestånd för den skada de åsamkas till följd av att någon nyttjat sin rätt att meddela uppgifter behöver inskränkas. Införandet av ett stärkt meddelarskydd kommer att medföra risk för att information som är skyddad genom lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, FHL, kommer att kunna En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma lämnas ut utan risk för repressalier. Praxis från de som FHL varit i kraft visar att lagen främst nyttjats för att stävja vissa former av illojal konkurrens, t.ex. att en arbetstagare som lämnar sin anställning utnyttjar ett kundregister eller annan information för att bedriva konkurrerande verksamhet. Meddelarskydd innebär emellertid i första hand ett skydd för den som muntligen lämnar uppgifter till massmedia i syfte att uppgifterna ska publiceras. Rättspraxis visar att det är ytterst ovanligt att privata arbetsgivare använder sig av FHL för att stävja ett sådant uppgiftslämnande. Att undanta vissa typer av uppgiftslämnande från FHL:s tillämpningsområde kan under sådana förhållanden inte ses som någon allvarlig rättssäkerhetsförlust för företagen. Enligt utredningens mening är därför den lösningen som ska användas för att lösa den inneboende konflikten mellan meddelarfriheten och FHL att genom en ändring i FHL undanta sådant uppgiftslämnande som sker med stöd av det förstärkta meddelarskyddet från FHL:s tillämpningsområde. Därigenom begränsas verksamhetsutövarnas möjligheter att kräva skadestånd. Eftersom grundlagsbestämmelserna redan inskränker möjligheterna för det allmänna att ingripa mot den som nyttjat meddelarfriheten innebär detta inte någon förändring i egentlig mening i förhållande till möjligheterna att föra en skadeståndstalan mot de privatanställda inom vård, skola och omsorg till följd av brottslig verksamhet. Det som är av betydelse är i stället att ta bort möjligheten för verksamhetsutövarna att använda sig av den allmänna skadeståndsbestämmelsen i 7 § FHL som grund för ett skadeståndsanspråk. 9.1.6Dubbelreglering bl.a. för företag där kommuner och landsting har ett bestämmande inflytande Förslag: Företag där kommuner eller landsting har ett bestämmande inflytande undantas från tillämpningsområdet. Ett företag där kommun eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande och som bedriver verksamhet inom vård, skola eller omsorg kommer att omfattas av dubbla regleringar eftersom det förutom att falla in under den föreslagna lagen även omfattas av . Samma sak kan möjligen tänkas gälla för något eller några av de organ som räknas upp i bilagan till OSL. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma Eftersom det inte finns något skäl att ändra hur dessa företag och organisationer är reglerade bör de för tydlighets skull undantas från att omfattas av den föreslagna lagen. 9.1.7Det allmännas förhållande till en verksamhet från vilken information lämnas till media Enligt tryckfrihetsförordningen, TF, och yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, får det allmänna inte utan stöd i dessa grundlagar ingripa mot någon på grund av att han eller hon har missbrukat yttrande- och meddelarfriheten eller medverkat till ett sådant missbruk (1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL). Något tydligt och allmängiltigt förbud för det allmänna mot att ingripa mot ett anlitat företag för att företagets anställda har utnyttjat yttrande- och meddelarfriheten finns inte6. Det allmänna anses vidare i viss utsträckning kunna träffa avtal om tystnadsplikt med företag som anlitas. Avtalet kan innebära att företaget åtar sig att se till att de anställda i företaget har viss tystnadsplikt. Att så sker är regelmässigt fallet inom de verksamheter där det förekommer uppgifter om enskildas personliga förhållanden, hälsoförhållanden etc. mot avtalet kan det allmänna reagera mot avtalsbrottet. Frågan är då om det vid ett införande av ett förstärkt meddelarskydd för vissa privatanställda behöver tydliggöras, genom ett uttryckligt förbud, att det allmänna inte får ingripa mot t.ex. den anställdes arbetsgivare för att den anställde har utnyttjat sin yttrande- och meddelarfrihet. Med ett sådant förbud kan man möta den oro som bl.a. entreprenörer åt det allmänna kan känna när deras anställda lämnar uppgifter till media om verksamheten för det allmänna. Enligt utredningens uppfattning är dock ett sådant förbud överflödigt eftersom det allmänna redan är förhindrat mot ingripanden genom grundlagsbestämmelserna. Dessutom finns det tveksamheter kring hur ett sådant förbud skulle sanktioneras. Enligt utredningens mening är således det allmänna redan genom grundlagsbestämmelserna förhindrat att vidta åtgärder mot en entreprenör vars anställda lämnar information till media. Det bör dock poängteras att det bara är ingripanden av det allmänna för att en arbetstagare har utnyttjat yttrande- och meddelarfriheten som är förbjudna. Har utnyttjandet av yttrande- och meddelarfriheten avslöjat missförhållanden i t.ex. en entreprenörs verksam- 6 Ds 2001:9 s. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma het, får det allmänna givetvis ingripa mot dessa missförhållanden genom åtgärder mot entreprenören. Ingripandena sker då på grund av de misstänkta missförhållandena i sig och inte på grund av den anställdes avslöjande av dem i medierna. 9.2.1 Vård, skola och omsorg Förslag: Lagens tillämpningsområde avgränsas till vård, skola och omsorg. Verksamhetsområdena vård, skola och omsorg är i och för sig ur språklig synvinkel relativt väl definierade, men det är ändå enligt utredningens mening nödvändigt att åstadkomma en legaldefinition av verksamhetsområdena för att avgränsa lagens tillämpningsområde. I skollagen finns avgränsningar av vad som utgör skolväsendet7, de särskilda utbildningsformerna8 och annan pedagogisk verksamhet9. Skolväsendet omfattar skolformerna förskola, förskoleklass, grundskola, grundsärskola, specialskola, sameskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola vuxenutbildning (komvux), särskild utbildning för vuxna (särvux) och utbildning i svenska för invandrare (sfi). I skolväsendet ingår också fritidshem som kompletterar utbildningen i förskoleklassen, , grundsärskolan, specialskolan, sameskolan och vissa särskilda utbildningsformer. De särskilda utbildningsformerna utgörs av internationella skolor, utbildning vid särskilda ungdomshem, utbildning för intagna i kriminalvårdsanstalt, utbildning vid folkhögskola som motsvarar utbildning i svenska för invandrare, utbildning för barn och elever som vårdas på sjukhus eller annan motsvarande institution, utbildning i hemmet eller på annan lämplig plats och andra sätt att fullgöra skolplikten. Med annan pedagogisk verksamhet avses pedagogisk 71 kap. 1 § skollagen.