sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — Polisen anses berättigad att under en husrannsakan söka efter information i en dator lika väl som att läsa de handlingar eller studera andra föremål som påträffas under en husrannsakan (prop. 1998/99:11 s. 41, se också SOU 1995:47 s. 184). Under en husrannsakan kan därför datorer som finns i lokalen undersökas för att finna elektro- niska dokument, filer eller spår av kommunikation. Som nämnts i avsnitt 5.4.4 får hos en operatör uppgifter om meddelanden i ett elektroniskt kommunikationsnät inte hämtas in med stöd av husrannsakan. Åtkomsten till sådana uppgifter regleras i stället exklusivt genom bestämmelserna i om hem- lig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation samt till viss del, när det gäller abonnentuppgifter, genom bestämmelser i . Då en lokal genomsöks efter beslut om husrannsakan kan alltså även en dator eller annan teknisk utrustning som finns i lokalen undersökas i syfte att bl.a. få klarhet i om det finns grund för be- slag. Något särskilt beslut för att undersöka datorn behövs då inte. Normalt finns datorer, även bärbara datorer, i lokaler till vilka brotts- utredande myndigheter inte har tillträde utan beslut om husrann- sakan. I praktiken är det därför sällan aktuellt att ta ställning till om ett särskilt beslut om husrannsakan av själva datorn kan fattas (se , Straffprocessuella tvångsmedel, tredje upplagan, 2012, s. 584, jfr andra upplagan, 2009, s. 562). Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Mot den angivna bakgrunden är det vår uppfattning att svensk rätt genom bestämmelserna om husrannsakan uppfyller de krav som uppställs i artikel 19.1. Husrannsakan kan användas vid samtliga brott som anges i artikel 14.2. De begränsningar för husrannsakan som svensk rätt uppställer när det gäller bl.a. proportionalitet och kopplingen till reglerna om beslagsförbud, är godtagbara mot bak- grund av bestämmelserna i artikel 15. När det gäller regleringen i artikel 19.2 och möjligheten att skyndsamt utvidga husrannsakan till ett annat datorsystem än det som undersökts med stöd av det ursprungliga beslutet om husrann- sakan, kan följande sägas. Det torde i svensk rätt vara osäkert om det är tillåtet att inom ramen för en husrannsakan i en lokal vid vilken en dator som finns i lokalen undersöks, genom den datorn bereda sig tillgång till information som finns lagrad i en annan dator eller datorsystem. Artikel 19.2 ställer emellertid enbart krav på att det ska vara möjligt att skyndsamt utvidga undersökningen av ett datorsystem till att omfatta ett annat datorsystem inom den fördragsslutande statens territorium, om de brottsutredande myn- digheterna vid undersökningen av det första datorsystemet har an- ledning att tro att de uppgifter som eftersöks är lagrade i det andra systemet. Det är inte närmare reglerat hur en sådan utvidgad under- sökning ska gå till. Varje fördragsslutande stat får alltså själv välja vilka villkor som ska gälla för den utvidgade undersökningen. I den förklarande rapporten (p. 194) anges att konventionens krav i denna del kan uppfyllas exempelvis genom att husrannsakan genomförs i en samordnad och snabb aktion såväl på platsen för det första dator- systemet som för det andra. En sådan typ av utvidgad undersökning av ett tillkommande datorsystem kan göras med stöd av de svenska reglerna om husrannsakan. I de flesta fall kan husrann- sakan ske utan förordnande av rätten. Det finns därför förutsätt- ningar för åklagare eller annan undersökningsledare att, på det sätt som konventionsartikeln förutsätter, skyndsamt fatta ett beslut om husrannsakan av platsen för det andra datorsystemet och se till att det verkställs med hjälp av polis som finns där. Det bör noteras att konventionen anger att det ska vara fråga om husrannsakan inom den fördragsslutande statens territorium. Vår bedömning är att svensk rätt uppfyller de krav som uppställs i artikel 19.2 avseende möjligheterna att skyndsamt utvidga en husrannsakan till att avse ett tillkommande datorsystem. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen När det gäller beslag av datorbehandlingsbara uppgifter har de svenska beslagsreglerna redovisats i avsnitt 5.4.4. Som framgår i det avsnittet kan datorbehandlingsbara uppgifter säkras genom beslag trots att de svenska beslagsreglerna utgår från att det som kan tas i beslag är lösa saker, eftersom elektronisk information har en bärare, exempelvis en dator, en mobiltelefon eller ett fickminne, som är att betrakta som ett föremål och därför kan tas i beslag. I sammanhanget bör nämnas att , som analyserat reg- lerna om beslag i it-miljö, konstaterat att beslagsreglerna visat sig fungera tillfredsställande när det gäller möjligheten att ta elektroniska uppgifter i beslag (SOU 2011:45 s. 353). De problem som uppmärksammats i sammanhanget var i stället, enligt Förunder- sökningsutredningen, knutna till reglerna om beslagsförbud (se närmare nedan). Beslag får enligt 27 kap. 1 § första stycket göras i fyra olika syften. För det första får föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott tas i beslag (bevisbeslag). Beslag får också företas för att återställa egendom som någon avhänts genom brott (återställandebeslag). Vidare får beslag göras i syfte att säkerställa förverkande av föremål på grund av brott (förverkande- beslag). Slutligen får beslag göras av föremål som kan antas ha be- tydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verk- samhet enligt 36 kap. 1 b § . Reglerna om beslag av föremål är tillämpliga även på skriftliga handlingar om inte annat är föreskrivet. Vad som avses med skriftlig handling är inte definierat i . I 27 kap. 2 § finns förbud mot beslag av vissa skriftliga handlingar. Bestämmelsen an- knyter till reglerna i 36 kap. 3 och 5 §§ om undan- tag från vittnesplikten. Handlingar som kan antas innehålla uppgifter som ett vittne med stöd av 36 kap. 5 § kan vägra uttala sig om får inte tas i beslag och inte heller får skriftliga med- delanden mellan den misstänkte och närstående till denne och mellan sådana närstående inbördes tas i beslag. Beslagsförbudet i det senare fallet gäller inte om brottet är så allvarligt att det lägsta föreskrivna straffet är fängelse . Enligt sin ordalydelse gäller alltså beslagsförbudet endast skrift- liga handlingar och meddelanden. Det har framförts olika uppfatt- ningar i fråga om regelns räckvidd vad gäller elektroniska handlingar. Vissa har hävdat att bestämmelserna kan tillämpas analogt på sådana, medan andra haft motsatt uppfattning (se SOU 2011:45 s. 291– 296). Rättsläget är alltså oklart i denna fråga. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen utredningen, som bl.a. hade i uppdrag att dels göra en översyn av hur reglerna om beslagsförbud för vissa skriftliga handlingar tilläm- pas på elektroniska uppgifter och handlingar, dels överväga om det i syfte att stärka skyddet för information som lagras i elektronisk form fanns anledning att komplettera dessa regler, anförde i sitt slutbetänkande Förundersökning – objektivitet, beslag, dokumen- tation m.m. (SOU 2011:45 s. 352–353) att ovissheten om vad som gäller i detta avseende är otillfredsställande, eftersom den kan inne- bära att uppgifter som är avsedda att omfattas av beslagsförbudet åtnjuter ett sämre skydd om de finns upptagna i elektronisk form än om de finns i en skriftlig handling. Enligt Förundersöknings- utredningens mening borde därför skyddet för elektroniskt lagrad information – som skulle ha omfattats av beslagsförbudet om den framgått av en skriftlig handling – stärkas. Som framgått, anses datorer och andra informationsbärare enligt gällande rätt få genomsökas inom ramen för en husrannsakan. I prak- tiken torde det dock vara sällsynt att det sker en sådan genomgång, eftersom det vanligtvis finns en mycket stor informationsmängd lagrad i en dator. Det normala förfarandet är i stället att informations- bäraren som ett första steg tas i beslag för att därefter genomsökas. En ordning som förutsätter att de brottsutredande myndigheterna genomsökte innehållet i exempelvis en dator före ett eventuellt beslut om beslag skulle kräva omfattande resurser. Information i en dator är inte tillgänglig på samma sätt som pappersdoku- ment. Mot den bakgrunden gjorde bedömningen att bestämmelserna om beslagsförbud inte bör göras direkt tillämpliga på elektroniska handlingar eller uppgifter (SOU 2011:45 s. 354). Utredningen föreslog i stället att det ska uppställas särskilda regler för hur genomsökningen av beslagtagna datorer och andra informationsbärare ska gå till, om det i det enskilda fallet finns omständigheter som talar för att exempelvis en dator innehåller skyddsvärda uppgifter (SOU 2011:45 s. 355–360). Enligt förslag ska därför om en digital informationsbärare som tas i beslag kan antas innehålla upp- gifter för vilka beslagsförbud gäller, bl.a. den hos vilken beslaget gjorts beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen av informa- tionsbäraren. En sådan närvarorätt ska enligt förslaget inte gälla för uppgifter mellan närstående. Om det vid en genomsökning av en digital informationsbärare visar sig att innehållet omfattas av beslags- förbud, får vidare enligt förslaget den befattningshavare som utför genomsökningen inte ta ytterligare del av detta innehåll. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen förslag bereds i . Om förslag i den nu aktuella delen genomförs, innebär det att rättsläget i fråga om beslagsför- budsreglernas räckvidd vad gäller elektroniska handlingar klargörs. Enligt vår bedömning uppfyller emellertid nuvarande svenska regler om beslag konventionens krav på möjlighet att beslagta datorbehand- lingsbara uppgifter enligt artikel 19.3 a. Huruvida Förundersök- ningsutredningens förslag i denna del leder till lagstiftning eller inte, eller om de föreslagna lagändringarna ännu inte skulle ha hunnit träda i kraft för en svensk ratifikation av konven- tionen, saknar därför betydelse för frågan om svensk rätts förenlig- het med konventionen. Mot bakgrund av artiklarna 14 och 15, och kraven på rättssäkerhetsgarantier, möter det inte något hinder att i svensk rätt ha regler som innebär förbud mot beslag i de situationer som beslagsförbudsreglerna tar sikte på, eller att införa sådana speciella regler för hur genomsökningen av beslagtagna datorer och andra informationsbärare ska gå till som Förundersökningsutred- ningen har föreslagit. Någon lagstiftning för att uppfylla kraven i artikel 19.3 a krävs alltså inte. Artikel 19.3 b innebär, som framgått, att det ska finnas möjlig- het att framställa och behålla en kopia av datorbehandlingsbara upp- gifter som åtkommits genom husrannsakan eller på liknande sätt. Det är mycket vanligt att brottsutredande myndigheter i av olika skäl kopierar beslagtaget material, både fysiska skriftliga handlingar och elektronisk information som lagrats i t.ex. datorer. Förfarandet är oreglerat, men frågan om kopiering har behandlats i flera offentliga utredningar och rättsfall samt har berörts av JK och JO (se närmare SOU 2011:45 s. 332). har slagit fast att kopior inte utgör beslag- tagen egendom (se bl.a. NJA 1988 s. 471). Detta innebär att be- slagsreglerna i t.ex. 27 kap. inte är tillämpliga på kopierat material som finns kvar när ett beslag hävts, vilket i sin tur innebär att, om ett beslag kopieras och därefter hävs, den som drab- bats av åtgärden i princip inte har någon möjlighet att få beslags- beslutets giltighet prövat av rätten, eftersom saken förfallit i och med upphävandet av beslaget. Avsaknaden av reglering innebär också att det är osäkert hur kopiorna ska hanteras när de inte längre behövs. hade mot denna bakgrund till uppgift att överväga även om kopiering av beslagtaget material borde lagregleras. Utredningen konstaterade därvid inledningsvis Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen att de invändningar som riktats mot förfarandet att kopiera material i första hand inte rörde själva förfaringssättet att kopiera material som tagits i beslag, utan snarare bristen på regler som styr hanteringen av kopiorna när beslaget väl upphört (SOU 2011:45 s. 332). Utred- ningen konstaterade vidare att kopiering av beslagtaget material ofta kan ligga i den enskildes intresse eftersom, om kopiering tillåts ske, han eller hon nämligen mycket snabbare kan få tillbaka det som tagits i beslag varvid intrånget minskar, och att kopieringsförfaran- det, speciellt när det gäller beslag i it-miljö, innebär många fördelar i effektivitets-, utrednings- och rättssäkerhetshänseende (s. 334). Enligt mening talade därför de för- delar som kopiering innebär med styrka för att förfarandet generellt sett måste vara tillåtet. Utredningen slog även fast att det inte heller torde råda några delade meningar om detta (s. 334). Utredningens bedömningar och förslag (s. 334–352) mynnade i huvudsak ut i att det ska framgå av lag att kopiering av beslagtagen egendom får ske, det inte bör uppställas några särskilda förutsättningar för att be- slag ska få kopieras, det inte är lämpligt att i författning införa begränsningar av de olika tekniska metoder som kan användas i samband med kopie- ring av beslagtaget material, det inte bör införas någon möjlighet till domstolsprövning av beslag som har hävts, samt att det inte bör införas några särskilda bestämmelser om gallring av kopior utan dessa bör bevaras på samma sätt som utrednings- material i övrigt. förslag till lagstiftning om kopiering innebär i princip endast en kodifiering av den praxis som råder, dvs. att kopiering får användas när det finns skäl för det. Syftet med förslagen är att utrymmet för de brottsutredande myndigheterna att kopiera beslagtaget material även fortsättningsvis ska vara stort (s. 337). När det gäller kopiering av datalagrad information finns två olika metoder som används när information ska säkras vid beslag i it- miljö (se närmare SOU 2011:45 s. 281–283 och 338). En metod är s.k. spegling eller spegelkopiering. Metoden innebär att en kopia av Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen allt innehåll i en hårddisk skapas och förs över på ett annat lag- ringsmedium. Den speglade kopian utvisar därmed den ursprung- liga hårddiskens exakta innehåll för åtgärden. Kopian är inte möjlig att ändra eller manipulera. Spegling sker med hjälp av en särskild programvara och kan verkställas antingen på platsen där beslaget görs eller i polisens lokaler. I det sistnämnda fallet förut- sätts att ett formellt beslag av utrustning sker. Även om spegling sker på plats bör åtgärden av rättssäkerhetsskäl föregås av ett beslag (SOU 2011:45 s. 281). En annan teknik som kan användas är att genom selektiv kopiering framställa kopior av vissa specifika dokument eller filer och sedan föra över dessa till t.ex. en CD eller ett USB-minne. Metoden förut- sätter att den som verkställer åtgärden vet vad som eftersöks. Skillnaden mellan spegling och selektiv kopiering består väsent- ligen i att all information i hårddisken kan tas tillvara när speglings- tekniken används. Genom speglingen blir även borttagna filer som inte hunnit skrivas över samt rester av delvis överskrivna filer till- gängliga för analys. Sådan information, som kan vara av stort intresse i en brottsutredning, kan inte säkras och återskapas genom den selektiva kopieringsmetoden. Den omständigheten att den speglade kopian inte kan förändras innebär också att invändningar om att de brottsutredande myndigheterna manipulerat innehållet lättare kan utredas. Speglingstekniken har också nackdelar. Eftersom kopian inte kan ändras är det inte heller möjligt att skilja ut och ta bort delar av materialet som inte längre behövs i brottsutredningen. Detsamma gäller sådan information som kan omfattas av beslagsförbudet enligt 27 kap. 2 § RB. Speglingstekniken skapar också stora mängder över- skottsinformation. Speglingstekniken har alltså ett antal fördelar, men inger också vissa tveksamheter ur integritetssynpunkt. Förundersökningsutred- ningen övervägde därför om det fanns anledning att införa någon form av begränsning av teknikens användningsområde. Enligt ut- redningens uppfattning var dock en sådan gränsdragning svår att göra i praktiken, bl.a. eftersom en begränsningsbestämmelse mot bakgrund av den snabba tekniska utvecklingen snabbt skulle riskera att bli överspelad eller kräva justeringar (SOU 2011:45 s. 339). Utredningen gjorde därför den bedömningen att det inte var lämpligt att i författning införa begränsningar av de olika tekniska metoder som kan användas i samband med kopiering av beslagtaget material och att användningen av exempelvis speglingsmetoden, i enlighet Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen med nuvarande reglering, får begränsas med hjälp av proportionali- tetsprincipen (SOU 2011:45 s. 339). Som framgått av det anförda används såväl spegelkopiering som selektiv kopiering i stor utsträckning av de brottsbe- kämpande myndigheterna. Den härskande uppfattningen är också att kopiering av beslagtaget material måste vara tillåtet. Några egent- liga invändningar mot att förfarandet, trots avsaknad av uttryckligt författningsstöd, tillämpas finns alltså inte. Även om förslag i denna del inte skulle leda till lagstiftning, eller förslagen ännu inte ha trätt i kraft vid en svensk ratificering av konventionen, får dock anses att svensk rätt upp- fyller konventionens krav i artikel 19.3 b. Den möjlighet att behålla en kopia av de datorbehandlingsbara uppgifterna som föreskrivs i artikel 19.3 b innebär, enligt vår mening, att de kopierade uppgifterna ska finnas tillgängliga för de brotts- utredande myndigheterna som brottsutredningen pågår. Någon skyldighet att behålla de kopierade uppgifterna även efter att en förundersökning avslutats, föreskrivs alltså inte i arti- keln (jfr motsvarande bedömning av , SOU 2011:45 s. 342). Svensk rätt lever redan upp till artikelns krav i detta avseende. Sammanfattningsvis är det således vår uppfattning att svensk rätt, oberoende av om förslag i fråga om kopiering av beslagtagen egendom genomförs, uppfyller konven- tionskravet i artikel 19.3 b. Enligt artikel 19.3 c ska de lagrade datorbehandlingsbara upp- gifternas integritet bevaras, med vilket avses att de uppgifter som tas i beslag eller kopieras ska vara under de brottsutredande myn- digheters kontroll så att uppgifterna inte kan förändras som brottsutredningen eller brottmålsförfarandet pågår (se den förklarande rapporten p. De svenska reglerna om beslag och möjligheten till kopiering (genom spegling eller annan form av kopiering) innebär att svensk rätt uppfyller konventionens krav i denna del. Enligt artikel 19.3 d ska det vara möjligt att göra de datorbehand- lingsbara uppgifter som påträffats vid exempelvis en husrannsakan oåtkomliga eller avlägsna dem från det datorsystem till vilken åt- komst har beretts. Punkten 3 d måste läsas i det sammanhang där den förekommer. Samtliga de åtgärder som räknas upp i punkten 3 har till syfte att under en brottsutredning säkra datorbehandlings- bara uppgifter och se till att dessa behålls intakta under utredningens Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Ett ytterligare syfte med punkten 3 d är att förhindra att upp- gifterna används för att orsaka skada, exempelvis om det är fråga om virusprogram eller instruktioner om tillverkning av virus eller sprängmedel, eller om innehållet i uppgifterna är olagligt, exempel- vis om det är fråga om barnpornografi. Säkrandet av uppgifter en- ligt konventionen har alltså två syften: dels att säkra bevis, dels att konfiskera uppgifter. Att göra uppgifterna oåtkomliga eller avlägsna dem från ett visst datorsystem ska alltså inte läsas som att uppgifter- na slutligt ska förstöras eller raderas. Den misstänkte ska tillfälligt vara fråntagen uppgifterna men han eller hon ska eventuellt kunna få tillgång till dem igen efter avslutad brottsutredning eller process. Användning av uppgifter kan förhindras exempelvis genom krypte- ring eller på annat lämpligt sätt (se den förklarande rapporten p. 198 och 199). Enligt 27 kap. 10 § första stycket ska ett beslag- taget föremål som huvudregel tas i förvar av den som verkställt beslaget. Föremålet får dock lämnas kvar i innehavarens besittning, under förutsättning av att det kan ske utan fara och även i övrigt är lämpligt. Ett föremål som lämnas kvar i innehavarens besittning ska förseglas eller märkas som beslagtaget, om detta inte framstår som obehövligt. Beslag i svensk rätt innebär alltså att en brottsutredande myn- dighet tillfälligt tar hand om annans egendom och att den som äger föremålet inte har möjlighet att fritt disponera detta (se , Straffprocessuella tvångsmedel, tredje upplagan, 2012, s. 383). Som tidigare angetts får beslag göras såväl i syfte att utreda brott som i syfte att säkerställa förverkande av föremål på grund av brott. Som framgått, kan konventionskravet i artikel 19.3 d om förhind- rande av användningen av de uppgifter som där avses uppfyllas på lämpligt sätt och i nationell rätt behöver exempelvis inte införas möjlighet för brottsutredande myndigheter att begränsa åtkomst till uppgifter genom kryptering. Vår uppfattning är att de svenska beslagsreglerna uppfyller konventionens krav på möjlighet att göra datorbehandlingsbara uppgifter som åtkommits vid exempelvis en husrannsakan oåtkomliga. Enligt artikel 19.4 ska det, som framgått, vara möjligt att före- lägga en person som har kännedom om ett datorsystem, eller om säkerheten kring detta, att – i den mån det är skäligt – lämna infor- mation som är nödvändig för att möjliggöra husrannsakan enligt punkterna 1 och 2 i artikeln. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen I svensk rätt är alla som kan antas ha upplysningar av betydelse för utredningen, enligt 23 kap. 6 § , skyldiga att underkasta sig förhör under en förundersökning. Någon skyldighet för den som hörs (vittnen, målsägande eller misstänkt) att uttala sig under förhöret finns dock inte. Den som uttalar sig har inte heller någon skyldighet att tala sanning. Bestämmelsen i 23 kap. 6 § rätte- gångsbalken innebär alltså inte att någon kan föreläggas att lämna information på det sätt som artikel 19.4 förutsätter. Under en förundersökning kan emellertid, enligt 23 kap. 13 § , förundersökningsledaren kräva att det hålls vittnes- förhör inför rätta. Samma skyldighet för ett vittne att uttala sig gäller då som vid ett vanligt vittnesförhör. Ett sådant förhör förutsätter emellertid antingen att den som ska höras har vägrat yttra sig om en omständighet som är av vikt för utredningen eller att det annars är av synnerlig vikt för utredningen att han eller hon hörs som vittne redan under utredningen. Ytterligare en förutsättning är att det finns någon som är skäligen misstänkt. Den misstänkte ska också ges tillfälle att närvara vid förhöret. Möjligheten till förhör inför rätta under förundersökningen gäller enbart vittnen och inte måls- äganden eller misstänkta. I promemorian Brott och brottsutredning i it-miljö (Ds 2005:6) gjordes bedömningen att några nya regler i svensk rätt som ålägger en person med särskild kunskap om ett visst datorsystem att lämna information som underlättar verkställandet av tvångsmedel, inte krävdes för att uppfylla åtagandet i artikel 19.4 (Ds 2005:6 s. 328– 330). Enligt promemorian torde i de fall där ett intrång har ägt rum utan medverkan av ägaren eller brukaren av ett datorsystem denne i eget intresse bidra med alla de upplysningar som kan behövas för att underlätta verkställigheten av tvångsåtgärder. Det kunde därför, anfördes det, förutsättas att en målsägande som drabbas av husrann- sakan antingen själv eller genom ombud frivilligt lämnar de upplys- ningar som kan krävas för att minimera intrånget och risken för skador på utrustning och information. Något behov av ytterligare regler som tar sikte på målsägande behövdes därför inte, anfördes det i promemorian.