sou · H1B350 · 2013-07-10 00:00:00 — Som exempel på en typ av nätverksbaserad medietjänst anges medietjänster inom mobiltelefoni där man använder t.ex. applikationer. Digitala medier kan i enkelhet beskrivas som en form av elek- troniska medier där data lagras i digital (i motsats till analog) form. Digitala medier behandlar visualisering, presentation, publicering, distribution och representation av de medier (text, bild, ljud, video, animering, etc.) som används. Någon skarp avgränsning av begrep- pet låter sig inte göras och är inte heller nödvändig i det samman- hang som är aktuellt för oss. Det finns inte någon klar eller allmängiltig definition av begreppet elektronisk handel och i direktiven preciseras inte heller begreppets närmare innebörd. and Development) menar att den engelska motsvarigheten till be- greppet e-handel, e-commerce, passar bäst som paraplybegrepp för att täcka in alla former av affärsaktiviteter som sker elektroniskt. I regeringens skrivelse Elektronisk handel (skr. 1997/98:190) anges att begreppet elektronisk handel bör ges en vid definition där alla situationer av utväxlande av affärsinformation via olika former av telekommunikation inbegrips. Denna inställning har vidhållits vid senare tillfällen, t.ex. i regeringens proposition Ett informa- tionssamhälle för alla (prop. 1999/2000:86), med den skillnaden att begreppet telekommunikation bytts ut mot elektronisk kommu- nikation. EITO (Observatory) har tagit fram en liknande definition av e-handel. Fritt översatt lyder denna kommersiell aktivitet över elektroniska nätverk, ofta över internet, som leder till köp eller försäljning av varor eller tjänster. För vårt arbete är det inte nödvändigt med en skarpt avgränsad definition av begreppet e-handel. Det som täcks av vårt uppdrag är det lagliga utrymme för distanshandel med alkohol till konsument som faller utanför detaljhandelsmonopolets område. De närmare gränsdragningsproblem som detta i sig innebär redovisas utförligt i avsnitt 17.2. Marknadsföring av alkohol och tobak 6Gällande regler för marknadsföring På tobaksområdet finns två styrande gemensamma direktiv för med- lemsstaterna. Det s.k. tobaksproduktdirektivet1 innehåller gemen- samma regler för tillverkning, presentation och försäljning av tobaks- varor. Direktivet innehåller bestämmelser om bl.a. varningstexter och andra uppgifter som ska finnas på styckförpackningar med tobaks- varor. Direktivet om tobaksreklam2 förbjuder tobaksreklam i tidningar, radio och över internet samt innehåller förbud mot tobakssponsring av evenemang som är gränsöverskridande. De veckotidningar och tidskrifter som inte riktar sig till allmänheten, utan är avsedda för exempelvis yrkesverksamma inom tobaksindustrin, är dock undan- tagna från förbudet. Tidningar från länder utanför EU, vilka inte i första hand är avsedda för marknaden i EU, omfattas inte heller av förbudet. presenterade ett för- slag till reviderat tobaksproduktdirektiv. Det övergripande målet för revideringen av direktivet är en bättre fungerande inre marknad inom EU. Utgångspunkten för arbetet har enligt kommissionen varit att uppnå en hög grad av skydd för människors hälsa. Förslaget fokuserar på att färre unga människor ska börja använda tobaks- produkter samt på att stärka konsumentskyddet. Människor ska t.ex. få korrekt information om vilka konsekvenser tobaksbruket kan få för hälsan. Inom vissa områden (t.ex. tillåtna halter av tjära i tobaks- 1Europaparlamentets och rådets direktiv /37/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror. 2Europaparlamentets och rådets direktiv /33/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. Gällande regler för marknadsföring produkter) föreslås inga nya regler. Inom flertalet andra områden föreslås dock betydande förändringar av nuvarande bestämmelser, t.ex. tillåtna smaktillsatser i tobaksprodukter. Till detta föreslås direk- tivet även omfatta områden som inte omfattats av det nu- varande direktivet, t.ex. örtprodukter för rökning. Översynen av tobaksproduktdirektivet är inriktad på fem områden: 1) Rökfria tobaksvaror och en utvidgning av antalet produkter som omfattas (dvs. nikotinprodukter och örtprodukter för rökning), 2) förpack- ning och märkning, 3) ingredienser och tillsatser, 4) gränsöver- skridande distansförsäljning och 5) spårbarhet och säkerhetsmärk- ning. När det gäller frågan om marknadsföring kan särskilt innebär förslaget bl.a. följande. Alla cigarettpaket och paket med rulltobak måste ha hälsovarningar där text och bild kombineras. Hälsovarningarna ska täcka 75 pro- cent av både fram- och baksida på paketet. Det får inte finnas någon reklam på paketen. Dagens information om tjära, nikotin och kol- monoxid anses missledande och ska ersättas med information på sidan av paketet som säger att tobaksrök innehåller över 70 cancer- framkallande ämnen. Kommissionen framhåller också att medlems- länder om de vill får gå längre och införa helt standardiserade cigarett- paket, så kallad plain packaging. Alla rökfria tobaksprodukter måste ha hälsovarningar på förpackningens fram- och baksida. Det nya förslaget kommer att diskuteras i och ministerrådet. Det förväntas bli antaget 2014 och ska träda i kraft eller 2016. Marknadsföring av alkoholdrycker är inte ett harmoniserat område inom EU, men det finns gemensamma regler som är allmänna till sin karaktär och som gäller oberoende av varutyp, exempelvis för vilseledande och jämförande reklam.3 Även för marknadsföring i sam- band med bl.a. e-handel finns vissa bestämmelser i det s.k. e-handels- direktivet.4 Det finns också gemensamma regler kring förbud mot påståenden om bl.a. hälso- och näringseffekter för alkoholdrycker på förpackningar eller i marknadsföringen av livsmedel.5 Även när det gäller marknadsföring på den audiovisuella mark- naden finns gemensamma minimiregler inom EU. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /114/EG av om vilse- ledande och jämförande reklam. 4Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre mark- naden (Direktiv om elektronisk handel). 5Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel. Gällande regler för marknadsföring lätta för tv-sändningar mellan medlemsländerna antogs det s.k. TV-direktivet6. Direktivet utvidgades till att även omfatta beställtjänster7. I syfte att modernisera, mjuka upp och förenkla lagstiftningen om audiovisuellt innehåll ersattes nämnda direktiv av och rådets direktiv /13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahåll- ande av audiovisuella medietjänster, det s.k. AV-direktivet. Änd- ringen grundande sig på en ny definition av audiovisuella tjänster, oavsett sändningsteknik. För alkoholreklamens vidkommande inne- bär direktivet att sådan reklam inte får riktas till eller skildra minder- åriga, ge intryck av att alkoholkonsumtion leder till social eller sexuell framgång eller ge ett negativt intryck av nykterhet. Som redogjorts för i avsnitt 5.2 har kommersiella annonser för alkoholdrycker och tobak uttryckligen undantagits från tryckfri- hetsförordningens (TF:s) tillämpningsområde. Undantaget innebär alltså att det i vanlig lag kan meddelas föreskrifter om straffpåföljd och annan rättsverkan av överträdelse av ett förbud mot kom- mersiell alkohol- och tobaksreklam och om vem som ska göras ansvarig. Något hinder föreligger inte mot att låta annonsören träffas av en påföljd. Eftersom överträdelse av ett reklamförbud inte innebär tryckfrihetsbrott blir inte tryckfrihetsförordningens regler om tillsyn, åtal och rättegång tillämpliga. Detsamma gäller för kommersiella annonser som regleras av yttrandefrihetsgrund- lagen (YGL), radio och andra tekniska upptagningar, eftersom också sådana annonser har undantagits från yttrandefrihetsgrund- lagens tillämpningsområde (1 kap. 12 § första stycket YGL som hänvisar till 1 kap. 9 § TF). 6Rådets direktiv /552/EEG av om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändnings- verksamhet för television. 7Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om ändring av rådets direktiv /552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i med- lemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för tele- vision. Gällande regler för marknadsföring I marknadsföringslagen (2008:486), MFL, återfinns generella regler om marknadsföring som gäller oavsett vilken vara som mark- nadsförs. Lagen är sålunda tillämplig på marknadsföring av alkohol och tobak. I lagen uppställs en rad olika krav på hur marknads- föring ska utformas. I 5 § finns en generalklausul med det allmänna kravet att marknadsföringen ska stämma överens med god mark- nadsföringssed. Den är annars att anse som otillbörlig, om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 §). Sådan aggressiv marknadsföring som innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryckningsmedel är att anse som otillbörlig om den på motsvarande sätt påverkar mottagaren (7 §) Detsamma gäller vilseledande marknadsföring (8 §). All marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring och det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar (9 §). En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet (10 §). Detta gäller särskilt framställ- ningar som rör t.ex. produktens utmärkande egenskaper, pris och leveransvillkor. I marknadsföringslagen uppställs vidare förbud mot vilseledande köp erbjudanden, förpackningsstorlekar och efterbildningar (12– 14 §). Särskilda villkor gäller för att vid marknadsföring av pro- dukter använda uttrycken konkurs, slutförsäljning, utförsälj- ning, realisation eller något annat uttryck med motsvarande innebörd (15–17 §§) och särskilda krav ställs på jämförande reklam (18 §). Elektronisk post, telefax eller sådana uppringningsauto- mater eller andra liknande automatiska system för individuell kom- munikation som inte betjänas av någon enskild får, med vissa närmare angivna undantag, användas vid marknadsföringen bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand (19 §). Ett e- postmeddelande ska alltid innehålla en giltig adress till vilken mot- tagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen ska upp- höra (20 §) och ett sådant meddelande får inte uppmana mottag- aren att besöka webbplatser vars marknadsföring strider mot 9 § eller 10 § tredje stycket (20 a §). Om en konsument/abonnent i Gällande regler för marknadsföring förväg aktivt har motsatt sig sådan marknadsföring på distans får sådana metoder inte användas (21 §). Av den s.k. lagstridighetsprincipen följer slutligen att mark- nadsföring som innebär åsidosättande av annan lagstiftning än marknadsföringslagen som uppmanar till brott eller som skapar risk för olagligt beteende är att anse som oförenlig med god mark- nadsföringssed och kan förbjudas med stöd av generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen (se prop. 2007/08:115 s. 77 och mark- nadsdomstolens avgöranden i t.ex. MD 2002:16, 2003:30 och 2004:17). Principen är så självklar och välförankrad i svensk rätt att det inte har ansetts nödvändigt att lagfästa den (prop. 1994:95/123 s. 43). 6.4.1Bakgrund till nuvarande reglering Före reglerades marknadsföringen av alkohol- drycker i viss utsträckning i lagen (1977:293) om handel med drycker. Bland annat föreskrevs i 7 § att all försäljning av alkoholdrycker skulle skötas på ett sådant sätt att skador i möjligaste mån för- hindrades och att den som tog befattning med försäljning av alko- holdrycker skulle se till att ordning, nykterhet och trevnad rådde på försäljningsstället. Partihandelsbolaget (Spritcentralen) och detalj- handelsbolaget (Systembolaget) var skyldiga att verka för att reklam och andra marknadsföringsåtgärder för spritdrycker, vin och starköl inte bedrevs på ett sätt som uppenbarligen stod i strid mot det i 7 § angivna syftet (16 § andra stycket). Lagen innehöll också förbud mot att lämna alkoholdryck som varuprov. Utöver detta gällde de generella bestämmelserna i marknadsföringslagen (1975:1418) också för alkoholreklam. trädde lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker (alkoholreklamlagen) i kraft. Genom lagen förbjöds användningen av marknadsföring av alko- holdrycker i kommersiella annonser i ljudradio- och TV-program. Detsamma gällde marknadsföring av spritdrycker, vin eller starköl genom kommersiella annonser i bl.a. periodiska skrifter. Alkoholreklamlagen upphävdes och bestäm- melserna om marknadsföring av alkoholdrycker fördes i princip oförändrade till över till alkohollagen (1994:1738). Gällande regler för marknadsföring i alkohollagen in en särskild bestämmelse om att alkoholreklam inte får rikta sig särskilt till eller skildra barn och ungdomar. I den s.k. Gourmetdomen (avgörande MD 2003:5) förklarade att ett absolut förbud mot marknadsföring av alkoholhaltiga drycker i tidningar utgör handelshinder som strider mot EU:s principer om fri rörlighet för varor (domen behandlas under avsnitt 6.9). Till följd av domen inskränktes förbudet mot marknadsföring av spritdrycker, vin och starköl till konsumenter i kommersiella annonser i periodiska skrifter till att avse alkoholdrycker som inne- håller mer än 15 volymprocent alkohol. Marknadsföringsreglerna skärptes ytterligare och blev mer detaljerade . trädde den nu gällande alkohollagen (2010:1622), AL, i kraft. Bestämmelsen i alkohollagen som anger vad framställning i bild får innehålla vid kommersiell annonsering för alkoholdrycker utvidgades då till att så att den blev generellt tillämplig oavsett val av medium. Särskilda bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker åter- finns i 7 kap. alkohollagen. Reglerna innebär bl.a. att särskild mått- fullhet ska iakttas vid all marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter och reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande, eller som uppmanar till bruk av alkohol, får inte företas (7 kap. 1 § första stycket). Marknadsföring får inte heller rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt (7 kap. 1 § andra stycket). Den som tillverkar, säljer eller förmedlar försäljning av alkohol- drycker får i sin rörelse lämna sådana drycker som gåva endast i form av varuprov (7 kap. 2 § första stycket) och vid marknads- föring av tjänster eller vid försäljning av andra varor än alkohol- drycker får sådana drycker inte lämnas som gåva (7 kap. 2 § andra stycket). Det anses ligga i begreppet varuprov att det ska vara av- sett för någon som har rätt att köpa varan direkt av tillverkaren eller partihandlaren. Livsmedelsbutiker och restauranger får således inte lämna varuprov till sina kunder (se prop. 1994/95:89 s. 90 och prop. 1998/99:134 s. 179). Vid marknadsföring av alkoholdrycker får inte kommersiella annonser i radio- eller TV-program, innefattande TV-sändningar Gällande regler för marknadsföring över satellit som omfattas av radio- och tv-lagen (2010:696), an- vändas (7 kap. 3 §). Vid marknadsföring av alkoholdrycker som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol till konsumenter får inte kommersiella annonser användas i periodiska skrifter eller andra skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig, och som med avseende på ordningen för utgivningen är jämförbara med periodiska skrifter. Detta gäller dock inte i fråga om skrifter som tillhandahålls endast på försäljningsstället för sådana drycker (7 kap. 4 §). I princip gäller sålunda ett annonseringsförbud för spritdrycker i tryckta skrifter. ansåg att skillnaderna i fråga om tillåtlig- heten av att överhuvudtaget annonsera om drycker med en alkohol- styrka över 15 volymprocent beroende på valet av medium kunde accepteras med hänsyn till att reklam för alkohol som sker i en dagstidning får anses ha en avsevärt större genomslagskraft än annan reklam (SOU 2009:22 s. 139). Regeringen uttalade i detta avseende att det, med hänsyn till att försäljning av alkohol över internet under vissa förutsättningar är tillåten, är rimligt att produ- centen också kan marknadsföra hela sortimentet av varor så länge kravet på måttfullhet uppfylls (prop. 2009/10:125 s. 91). Alkohollagen innehåller vidare särskilda krav när det gäller ut- formningen av framställningar av bilder i kommersiella annonser (7 kap. 5 § första stycket). Dessa krav innebär att en framställning i bild endast får omfatta en återgivning av varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärke eller därmed jämförligt kännetecken. Som nämnts i föregående avsnitt utvidgades bestämmelsen i till att bli generellt tillämplig oavsett val av medium . Som skäl för utvidgningen betonades internets ökade betydelse (prop. 2009/10:125, s. 91) När det gäller kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig, och som med avseende på ordningen för utgivningen är jämförbara med periodiska skrifter, innehåller alkohollagen en storleksmässig begräns- ning av annonser (7 kap. 5 § andra stycket). Sådana annonser får inte vara större än . Begränsningen har utfor- mats med hänsyn till tryckta tidningarnas tabloidformat. Vid annonsering i nämnda typer av skrifter föreskrivs vidare att annonser på ett tydligt sätt ska ange dryckens alkoholhalt men att den inte får framställa en hög alkoholhalt som en positiv egenskap. Sådana annonser får inte heller strida mot god sed genom det sammanhang där den förekommer, använda sig av metoder som är opassande Gällande regler för marknadsföring med tanke på konsumenten eller innehålla osanna eller vilseledande uppgifter om alkohol, alkoholkonsumtion, alkoholens verkningar eller andra egenskaper (7 kap. 5 § tredje stycket). Alkohollagen innehåller vidare särskilda bestämmelser för annon- sering av alkoholhaltiga lättdrycker. En annons för sådana drycker ska sålunda utformas på ett sådant sätt att den inte kan förväxlas med marknadsföring av alkoholdrycker (7 kap. 6 § första stycket). Denna begränsning gäller dock inte i fall då marknadsföring av alkoholdrycker som innehåller högst 15 volymprocent alkohol är tillåten (7 kap. 6 § andra stycket) och bestämmelserna om mark- nadsföring av alkoholhaltiga lättdrycker ska inte heller tillämpas i det fall detta är oskäligt (7 kap. 6 § tredje stycket). Vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig, och som med avseende på ordningen för utgivningen är jämförbara med periodiska skrifter, ska annonserna på ett tydligt sätt återge en text som informerar om alkoholens skadeverkningar. Om det finns flera informationstexter ska minst en av dem återges och vid upprepad annonsering ska de olika informationstexterna användas omväxlande och om möjligt i lika stor omfattning (7 kap. 7 § första stycket). Regeringen får meddela föreskrifter om vilka texter som ska återges och hur dessa ska utformas (7 kap. 7 § andra stycket). Sådana föreskrifter har meddelats i 13–14 §§ alkoholförordningen (2010:1636). I 13 § alko- holförordningen föreskrivs vilka informationstexter som ska an- vändas och i 14 § hur dessa ska utformas med avseende på bl.a. typsnitt, färg, placering och storlek. 6.5.1Bakgrund till nuvarande reglering infördes viss lagstiftning om varningstexter och inne- hållsdeklaration på tobaksvaror samt om begränsning av tobaks- reklam. tillsatte regeringen , som lämnade sitt betänkande Tobakslag (SOU 1990:29). Betänkandet låg till grund för regeringens proposition om tobaks- lag (prop. 1992/93:185). För marknadsföringens vidkommande innebar förslaget, som antogs av , att dåvarande bestäm- Gällande regler för marknadsföring melser om tobaksreklam flyttades över till den nu gällande tobaks- lagen (1993:581) som trädde i kraft . Regeringen återkom i propositionen Vissa ändringar i tobaks- lagen (1993:581), prop. 1993/94:98, med förslag om rökfria skol- gårdar och rätt till en rökfri arbetsmiljö. Propositionen innehöll också förslag om förbud mot tobaksannonser. Lagförslaget antogs av och trädde i kraft . I tobakslagen har även gjorts vissa förändringar för att genom- föra det s.k. märkningsdirektivet.8 Det skedde genom proposi- tionen Märkningsdirektivet om tobaksvaror (prop. 2001/02:162). Förslagen gällde främst skärpta bestämmelser om varningstexter och om högsta tillåtna halter av vissa beståndsdelar i cigarettrök samt nya regler om rapportering av ingredienser. I propositionen fanns även förslag om förbud mot marknadsföring som ger in- trycket att en viss tobaksvara är mindre skadlig än andra, liksom särskilda regler för smuggling. De föreslagna ändringarna antogs av och trädde i kraft (varningstexter, identifikation, ingredienser och inrapportering av uppgifter). infördes förbud mot marknadsföring av light- cigaretter och motsvarande och trädde lagen (2000:1225) om straff för smuggling i kraft. antog en ram- konvention om tobakskontroll. Konventionen har undertecknats av EU:s medlemsstater. Konventionen ger stöd till enskilda länder att utveckla sin nationella lagstiftning och politik och är en regelsamling för de områden som påverkar tobakskonsumtionen. Ramkonventionen anger en minimistandard vilket gör det möjligt för enskilda länder att införa en strängare lagstiftning. 2004/05:118 Tobaks- kontroll – genomförande av WHO:s ramkonvention om tobaks- kontroll m.m. föreslogs ett genomförande av tre internationella dokument: 1.WHO:s ramkonvention om tobakskontroll, 2.Europaparlamentets och rådets direktiv /33/EG av om en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror och 8 och rådets direktiv /37/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror. Gällande regler för marknadsföring 3.Ministerrådets rekommendation 2003/54/EG av den 2 decem- ber 2002 om förebyggande av rökning och om initiativ för en effektiv tobakskontroll. I propositionen föreslogs bl.a. att varje försäljningsställe för tobaks- varor skulle ha ett egentillsynsprogram och att det skulle finnas tydliga och synbara skyltar där åldersgränsen förklaras. Det ingick även förslag om att det skulle gå att kontrollera mottagarens ålder oavsett försäljningsform dvs. även vid automatförsäljning, försälj- ning via internet och postorder. I propositionen fanns även förslag om att förbjuda styckeförsäljning av cigaretter samt att varje cigarettförpackning måste innehålla minst 19 cigaretter. Förslaget innebar också att förbudet mot att tillhandahålla tobaksvaror som saknade antingen varningstext eller innehållsdeklaration, alternativt där deklarationen var uppenbart oriktig, skulle kompletteras med en straffsanktion vid olovlig tobaksförsäljning. Propositionen inne- höll därutöver förslag om en förstärkt reglering av marknads- föringen av tobaksvaror: en utvidgning av förbudet mot kommer- siella annonser, förbud mot utomhusreklam, förbud mot sponsring samt en skyldighet för tillverkare, partihandlare och importörer att uppge sina reklamkostnader. De föreslagna ändringarna antogs av och trädde i kraft (förutom förbudet mot styckeförsäljning som trädde i kraft ). Tobakslagens (1993:581) bestämmelser om marknadsföring åter- finns i 9 a § och 14–14 b §§.