sou · H1B353 · 2013-06-28 00:00:00 — Dessa upp- gifter blir härigenom också tillgängliga för allmänheten. Utredningen anser att sådana brukarundersökningar också bör vara tillgänglig för allmänheten i de fall när det inte finns något valfrihetssystem. Även i dessa situationer ska kommuner och lands- ting tillförsäkra sig rätten att inhämta sådan information. Med hänsyn härtill bör kommuner och landsting kunna ställa krav på att sådan information lämnas ut. I föreskrifter och allmänna råd om lednings- system för systematiskt kvalitetsarbete (SOSFS 2011:9) finns be- stämmelser som handlar om systematiskt förbättringsarbete, där bl.a. frågor om egenkontroll och utredning av avvikelser berörs. I 5 kap. 6 § i dessa föreskrifter anges att inkomna rapporter, klagomål och synpunkter ska sammanställas och analyseras för att vårdgivaren eller den som bedriver socialtjänst eller verksamhet enligt LSS ska kunna se mönster eller trender som indikerar brister i verksamhetens kvalitet. Krav på att allmänheten ska ha insyn i sådana sammanställningar, får enligt utredningen anses vara kopplade till föremålet för upphandlingen och stå i proportion till det mål som eftersträvas med upphandlingen. I sådana samman- ställningar kan det emellertid finnas uppgifter om enskilda som omfattas av sekretess och som av den anledningen inte kan lämnas ut. I övrigt torde sådana sammanställningar kunna vara juridiskt möjligt och i vissa fall också befogat att lämna ut till brukarna. När det gäller , lämnas sådana anmälningar av utföra- rens anställda till den som driver verksamheten, dvs. den privata utföraren och, om det är fråga om ett allvarligt missförhållande, av den privata utföraren till Inspektionen för vård och omsorg.25 Den som inom i yrkesmässigt bedriven enskild verksam- het ska ta emot är skyldig att informera berörd socialnämnd om de rapporter han eller hon har tagit emot.26 Kom- 25Närmare om , se avsnitt 6.4.7. 2614 kap. 5 § SoL. munen har således tillgång till denna avvikelserapportering och allmänheten har redan möjlighet att få insyn i dessa förhållanden, förutsatt att uppgifterna inte omfattas av sekretess. Inom hälso- och sjukvårdens område gäller enligt att vårdgivaren till Inspektionen för vård och omsorg ska anmäla hän- delser som har medfört eller hade kunnat medföra en allvarlig vård- skada.27 Vårdgivaren ska i samband med denna anmälan till inspek- tionen ge in en utredning av händelsen. Detsamma gäller om någon har drabbats av eller utsatts för risk att drabbas av annan allvarlig skada än vårdskada till följd av säkerhetsbrister i verksamheten vid en sjukvårdsinrättning. En vårdgivare ska anmäla till in- spektionen om det finns skälig anledning att befara att en person, som har legitimation för ett yrke inom hälso- och sjukvården och som är verksam eller har varit verksam hos vårdgivaren, kan utgöra en fara för patientsäkerheten.28 Dessa anmälningar kan allmänheten ta del av hos inspektionen. Utredningen anser att det inte före- ligger något hinder enligt de EU-rättsliga upphandlingsreglerna att ställa krav på att utförarna ska redovisa dessa anmälningar och att det är befogat att begära av den privata utföraren att den ska lämna information om sådana anmälningar. Innan uppgifter lämnas ut till allmänheten ska de sekretessprövas, eftersom vissa uppgifter om enskilda kan omfattas av sekretess. Information om personalen och deras villkor Information om personalen är intressant, kanske främst för en brukare men även för allmänheten. Enligt förarbetena till LOV ska information om personalen och dess kompetens, utbildningsnivå och kapacitet samt språkkun- skaper lämnas till enskilda . Även information om an- talet anställda, antalet anställda omräknat till heltid och personal- kontinuitet ska redovisas. Dessa uppgifter blir härigenom också tillgängliga för allmänheten. Utredningen anser att sådan information om personalen också bör vara tillgänglig för allmänheten i de fall när det inte finns något valfrihetssystem. Även i dessa situationer ska kommuner och lands- ting tillförsäkra sig rätten att inhämta sådan information om perso- 27Närmare om , se avsnitt 6.3.4 och 6.3.5. 283 kap. 5–7 §§ PSL. Sådan information är enligt utredningens mening normalt proportionerligt att efterfråga. Utredningen vill emellertid betona att den avvägning mellan allmänhetens intresse och de privata ut- förarnas intresse som ska göras kan innebära att det inte alltid kan bli relevant att efterfråga viss information. Det torde exempelvis inte vara relevant att efterfråga språkkunskaper hos personalen som utför snöröjning. Även de anställdas löner kan allmänheten vara intresserade av. Allmänheten kan utöver detta också tänkas vilja ha information om angränsande frågor såsom t.ex. övriga anställningsvillkor, arbets- miljön och eventuella kollektivavtal eller andra kollektivavtals- liknande avtal. Allmänheten kan också vilja ta del av en viss privat utförares schema för en verksamhet, t.ex. bemanningslistor. Det kan vidare vara intressant för allmänheten att veta vilken organi- sation som den privata utföraren har till sitt förfogande och vilka eventuella underleverantörer som anlitas. Frågan är då om det är förenligt med de EU-rättsliga upphand- lingsreglerna att kommuner och landsting i upphandlingar enligt och , utöver vad som sagts ovan, ställer krav på att kommun och landsting ska tillförsäkras information om de anställ- da och deras villkor. Eftersom det torde vara fråga om ett särskilt kontraktsvillkor som ska fullgöras under pågående avtalsperioden måste kravet framgå i annonsen eller förfrågningsunderlaget och vara förenligt med unionsrätten, däribland proportionalitetsprinci- pen. Principen innebär som nämnts i avsnitt 9.2.1. att en upphand- lande myndighet inte får ställa högre krav än vad som är nödvän- digt i den specifika upphandlingen. Krav i ett upphandlingsför- farande ska alltså stå i proportion till det mål som eftersträvas med upphandlingen och de måste vara kopplade till föremålet för upp- handlingen. Vad gäller krav på att redovisa löner är det enligt utredningens mening tveksamt om sådana krav är kopplade till föremålet för upphandlingen och står i proportion till det som eftersträvas med upphandlingen. Det är därför troligen inte möjligt att ställa krav på information om dessa förhållanden i offentliga upphandlingar. Däremot torde krav på att den privata utföraren ska redovisa sin organisation och eventuella underleverantörer, i den del som ska handha den kommunala angelägenheten, vara kopplade till före- målet för upphandlingen och stå i proportion till det som eftersträ- vas med upphandlingen. I normalfallet torde det också vara befogat för allmänheten att ta del av sådan information. privat utförares organisation skulle dock i vissa fall kunna hänföras till affärs- och driftförhållande och omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 § OSL. Av 10 kap. framgår när en upphandlande myndighet har en skyldighet respektive möjlighet att utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling. Myndigheten kan t.ex. ställa krav på att leverantören inte gjort sig skyldig till viss typ av brotts- lighet eller inte gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutöv- ningen. Någon koppling till kontraktsföremålet krävs inte alltid för att kraven som nämns här ska vara förenliga med . I för- handlingarna om de nya upphandlingsdirektiven förs diskussioner om vissa av de fakultativa uteslutningsgrunderna ska göras obliga- toriska samt att ytterligare grunder för uteslutning som bl.a. är kopplade till miljö-, sociala- och arbetsrättsliga krav ska kunna til- lämpas. Vilken insyn som kommuner och landsting kan kräva på- verkas av reglernas slutliga utformning. Information om den privata utförarens ägarförhållanden och företrädare Den privata utförarens ägarförhållanden och företrädare kan vara av intresse för allmänheten. Är det fråga om ett aktiebolag eller en ekonomisk förening finns uppgifter om styrelsen registrerade hos . Det är emeller- tid aktiebolaget självt som ansvarar för aktieboken, av vilken det framgår vem som äger aktierna. När det gäller handelsbolag och kommanditbolag registreras uppgifter om bolagsmän, komplemen- tärer och kommanditdelägare hos . Stiftelser har inte några ägare. Som nämnts ovan kan leverantörer på de i 10 kap. angivna grunderna, t.ex. viss typ av brottslighet, uteslutas från att delta i en offentlig upphandling. Den upphandlande myndigheten får i vissa fall begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören. På så sätt kan allmänheten få insyn i en del omständigheter hänförliga till den privata utföraren och dess företrädare. Företrädare för olika branschorganisationer som utredningen varit i kontakt med har uppgett att deras medlemmar inte har något emot att redovisa sina ägarförhållanden och att de till viss del gör det i koncernredovisningar . ning och mångfald vid offentligt finansierade välfärdstjänster har fått i uppdrag att utreda vilka möjliga krav, utöver redan befintliga, som kan och bör ställas på de som äger och driver företag inom välfärdssektorn (Fi 2012:11). Uppdraget ska redovisas . Frågorna kommer alltså att utredas i särskild ord- ning och utredningen fördjupar sig därför inte närmare i dessa fråge- ställningar. Information om miljö-, integrations- och jämställdhetsarbete m.m. För en del brukare samt för allmänheten kan frågor om en privat ut- förares miljö-, integrations- och jämställdhetsarbete vara av intresse. Enligt 11 kap. 15 § får upphandlande myndighet ställa krav på att en leverantör uppfyller vissa miljöledningsstandarder. Något hinder för att privata utförare ska redovisa information om detta torde därför inte finnas enligt de EU-rättsliga upphandlings- reglerna. Det torde inte heller finnas några andra hinder för att ställa sådana krav och utredningen anser att det dessutom är sådan information som allmänheten har ett befogat intresse att ta del av. En förutsättning för att kunna ställa krav på att information om integrations- och jämställdhetsarbete samt övrigt miljöarbete ska redovisas är att den upphandlande myndigheten får ställa krav på sådant arbete i upphandlingen. En redogörelse för hur långtgående krav och kriterier av miljömässig och social karaktär som EU-lag- stiftningen tillåter finns i betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12).29 Information om den privata utförarens ekonomi Eftersom den privata utförarens verksamhet finansieras av offent- liga medel finns det självklart ett intresse från allmänheten att veta hur dessa medel används. Det har i olika sammanhang framförts krav på fullständig redo- visning på enhetsnivå och öppna böcker. En av tankarna bakom detta är att det ska vara möjligt att kontrollera att medborgarnas 29 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2013:12, s. 386 ff. skattemedel inte ska gå till företagens vinster utan till de tjänster som kommuner och landsting ska erbjuda sina medborgare. Mycket information om en privat utförares ekonomi är offentlig.30 Aktiebolag ska enligt lag en gång lämna en årsredovisning till för registrering. Detsamma gäller vissa större handelsbolag, kommanditbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser. Årsredovisningen ska bl.a. innehålla en balansräk- ning, en resultaträkning samt en förvaltningsberättelse. Uppgift om aktiebolagets aktiekapital finns också registrerat hos . Publika aktiebolag har dessutom en lagstadgad skyldighet att lämna kvartalsrapporter. När det gäller aktie-, handels- och kom- manditbolag samt ekonomiska föreningar finns också uppgifter om eventuella företagsinteckningar hos . När det gäller insyn på enhetsnivå måste enligt utredningen en utgångspunkt vara en jämförelse med vilken information som är offentlig i kommuner och landsting. Det finns inte något generellt lagkrav på kommuner och landsting att offentligt redovisa ekono- miskt utfall på enhetsnivå. Kommuner och landsting har full frihet att själva definiera vad de menar med en enhet och vilka kostnader som ska anses åvila en sådan enhet. Kommuner kan ta fram upp- gifter om vad t.ex. ett kommunalt äldreboende kostar, men det är inte givet att alla kommuner räknar på samma sätt, t.ex. hur over- headkostnader beräknas. Mot bakgrund av att det inte finns något krav på kommuner och landsting att redovisa sin ekonomi på en- hetsnivå är det enligt utredningens mening inte heller rimligt att begära att privata utförare ska göra detta. En annan fråga är också om det är förenligt med att ställa krav på insyn om en privat utförares ekonomi på enhetsnivå. I avsnitt 9.2.1. har utredningen redogjort för vilka krav avseende ekonomiska förhållanden som kan ställas i upphandlingar, dels som urvalskriterium, dels som särskilt kontraktsvillkor, som ska gälla efter det att kontraktet tilldelats. Proportionalitetsprincipen inne- bär som nämnts att krav i ett upphandlingsförfarande, oavsett om det är ett urvalskriterium eller ett särskilt kontraktsvillkor, ska stå i proportion till det mål som eftersträvas med upphandlingen och måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen. Utredningen är tveksam till om redovisning på enhetsnivå kan anses ha en kopp- ling till föremålet för upphandlingen. Om kommunen t.ex. upp- 30 Vilka företag som för varje räkenskapsår ska avsluta bokföringen med en årsredovisning och offentliggöra den framgår av 6 kap. 1 § bokföringslagen (1999:1078). handlar ett äldreboende har den privata utförarens ekonomi enligt utredningens bedömning inte en självklar koppling till den verk- samhet som ska bedrivas på boendet. Enligt utredningens mening torde det sammanfattningsvis även med hänsyn till de EU-rättsliga upphandlingsreglerna inte vara möjligt att ställa krav på insyn i privata utförares ekonomi på enhetsnivån. Det kan också tänkas att utföraren har tagit fram en viss strategi eller en plan för en viss verksamhet. En förutsättning för att kunna ställa krav på att information om dessa ska redovisas är att den upphandlande myndigheten får ställa krav på sådana strategier eller planer i upphandlingen. Kravet måste vara kopplat till föremålet för upphandlingen, vilket det i många fall torde vara, men utredningen är tveksam till om det skulle vara förenligt med proportionalitets- principen att i alla verksamheter kräva en viss strategi eller plan. I fallet RÅ 1997 ref. 40 fann HFD att det inte var förenligt med det upphandlingsrättsliga regelverket att ställa krav på att redovisa upp- gifter som kunde betecknas som interna affärsmässiga strategier. Sådana uppgifter torde vidare också kunna omfattas av sekretess enligt i 31 kap. 16 § OSL. En annan aspekt är att för vissa privata utförare kan en kommu- nal entreprenad endast utgöra en mycket begränsad del av verk- samheten. Ett krav på full insyn i verksamhetens ekonomi skulle innebära att information som rör helt andra affärsrelationer som utförs till andra privata företag skulle behöva offentliggöras. Däremot finns det andra privata utförare vars intäkter till stor del eller enbart består av offentliga medel. Här väger allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs möjligen tyngre. Allmänhetens insyn bör utvecklas genom branschöverenskommelser Utredningens förslag innebär att varje kommun och landsting har ett ansvar att formulera krav i förfrågningsunderlag eller på annat sätt tillgodose allmänhetens behov av insyn. Enligt utredningens mening är det dock önskvärt att SKL i samverkan med bransch- organisationer försöker finna gemensamma utgångspunkter för vilken typ av uppgifter som behövs för att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses vara befogad inom olika verksam- hetsområden. På detta sätt kan standardvillkor utformas kring in- syn som kan tillämpas av alla kommuner och landsting. Detta leder till minskad administration och ökar möjligheten att kunna ta hän- syn till speciella villkor i olika branscher. Det pågår redan diskus- sioner i syfte att öka insynen i offentlig finansierad verksamhet. Plattformen om ökad öppenhet som nämnts ovan är ett exempel på ett sådant pågående arbete inom hälso- och sjukvårdens samt social- tjänstens område. Företrädare för olika branschorganisationer har också till utredningen framfört att de är intresserade av att ingå sådana branschöverenskommelser. Frågan om allmänhetens insyn ska tas med i fullmäktiges program Utredningen föreslår i kapitel 5 att fullmäktige ska anta ett pro- gram med mål och riktlinjer för de kommunala angelägenheter som lämnas över till privata utförare. Hur allmänhetens insyn ska till- godoses ska anges i detta program. Det är enligt utredningen naturligt att fullmäktige utifrån lokala förhållanden tar ställning till övergripande principer för hur allmänhetens insyn ska tillförsäkras. Att eventuellt förekommande branschöverenskommelser ska an- vändas är något som bör anges i programmet. 9.6Allmänhetens insyn i privata utförare i egenskap av underentreprenör till kommunala företag Utredningens förslag: Fullmäktige ska se till att kommunala företag ger allmänheten skälig insyn i den verksamhet som genom avtal lämnas över till privata utförare. Privata utförare som anlitas av hel- eller delägda kommunala bolag eller sådana stiftelser eller föreningar som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL (kommunala företag) omfattas inte av insynsbestämmelsen i nuvarande 3 kap. 19 a § KL. Denna bestämmelse gäller endast om en kommun eller landsting sluter avtal med en privat utförare. I 2 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse som innebär att offent- lighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska för- eningar och stiftelser där kommuner utövar det rättsligt bestäm- mande inflytandet. I delägda bolag, stiftelser eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket KL att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. bestämmelser tar emellertid inte sikte på de privata utförare som de kommunala företagen i sin tur anlitar som underentreprenörer. Även den verksamhet som privata utförare bedriver i dessa situationer är som huvudregel finansierade av offentliga medel och utredningen anser att det är en brist i nuvarande lagstiftning att allmänheten inte har någon insyn i dessa. I vissa kommuner ansvarar kommunala före- tag för upphandling av tjänster som i andra kommuner upphandlas av nämnder. Det är enligt utredningen inte godtagbart att komm- uner och landsting inte ska vara skyldiga att tillgodose behov av insyn bara för att verksamheten bedrivs av ett kommunalt företag. Att utsträcka offentlighetsprincipen till privata utförare i egen- skap av underentreprenör till helägda kommunala företag är inte en framkomlig väg av samma skäl som redovisats i avsnitt 9.3. Inte heller är det enligt utredningen lämpligt att kommunerna när det gäller delägda kommunala företag ska verka för att offentlighets- principen blir tillämplig på samma sätt som gäller för myndigheter. Utredningen anser att det är mer rimligt att kommuner och landsting ska se till att kommunala företag ger allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över till privata utförare och föreslår därför att fullmäktige ska vara skyldig att säkerställa denna insyn. Den föreslagna ändringen syftar i första hand till att se till att de kommunala bolagen ska ge allmänheten insyn. Fullmäktiges skyl- dighet ska gälla helägda bolag. I delägda bolag ska kommuner och landsting sträva efter att bolaget ger allmänheten insyn i en omfatt- ning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksam- hetens art och omständigheterna i övrigt.31 Detta följer av den generella skyldigheten att binda delägda bolag till de villkor som avses i 3 kap. 17 § och behöver därför inte regleras särskilt. I hel- och delägda bolag kan kommunen genom ändringar i bolagsord- ningen eller genom ägardirektiv se till att bolaget ger allmänheten insyn. Den föreslagna ändringen kommer även att omfatta kommunala stiftelser och föreningar. Det är mera ovanligt att verk- samhet bedrivs av stiftelser och föreningar.32 I det fall en verksam- het lämnas över till en stiftelse eller förening som också omfattas av 31 Jfr fallet HFD 2011 ref. 53 i vilket HFD fann att en kommuns beslut att lämna över vården av en angelägenhet till en ideell förening stred mot lag då fullmäktige före beslutet underlåtit att verka för handlingsoffentlighet hos föreningen. 2012/13:102 s. 62. offentlighetsprincipen är det emellertid enligt utredningen rimligt att även denna tillgodoser allmänhetens behov av insyn. Eftersom stiftelser och föreningar genom hänvisningar blir bundna av de villkor som avses i 3 kap. 17 § behöver inte kommuners och lands- tings skyldighet regleras särskilt. I dessa fall kan kommunen genom reglering i stiftelseförordnande, stiftelseurkunden eller i förening- ens stadgar se till att stiftelsen eller föreningen ger allmänheten insyn. Det är viktigt att redan i avtalet mellan det kommunala företaget och den privata utföraren reglera vilken information som den pri- vata utföraren ska lämna ut, på motsvarande sätt som när avtalet ingås direkt med kommunen. Exakt hur långt insynen bör sträcka sig blir något som får be- dömas i varje enskilt fall. Frågan om insyn ska på samma sätt som i den kommunala förvaltningen bedömas utifrån vilka uppgifter som skulle varit offentliga om verksamheten bedrivits i egen regi av företaget. 10Regleringen av privata utförare i kommuner i andra nordiska länder 10.1Nordiska kommuner har ett stort ansvarsområde De nordiska kommunerna visar sinsemellan upp stora likheter. I alla de nordiska länderna ansvarar den kommunala sektorn för stora delar av välfärden. Ur ett europeiskt perspektiv är också de nor- diska kommunerna tämligen stora, även om storleken varierar mellan länderna. avviker genom att kommunerna är mycket små, även om storleken har ökat genom kommunsamman- slagningar. I det följande ges en kort beskrivning av regleringen av de nordiska kommunerna generellt. Därefter beskrivs vilket utrymme det finns för privata utförare inom skola, vård och omsorg i de olika nordiska länderna. Mot bakgrund av att förhållandena i är speciella vid en jämförelse med de andra länderna kommer dock inte utvecklingen där att beröras. Allmänt om danska kommuner har genomfört en omfattande kommun- reform där antalet kommuner minskat från 270 till 98. Danska kommuner har i likhet med svenska en allmän kompetens att hand- ha sådana uppgifter som är av allmänintresse för medborgarna.1 Organisationsmässigt skiljer sig dock de danska kommunerna från de svenska. Borgmästaren har en särskilt reglerad funktion i lagen och 1 och , Kommunalret, 2 uppl., 2012, s. 11 ff. Regleringen av privata utförare i kommuner i andra nordiska länder har en stark befogenhet. Särskilda nämnder finns inte, i stället finns utskott hos fullmäktige. Antalet förtroendevalda är avsevärt färre än i svenska kommuner. Den danska offentlighedsloven2 ger möjlighet till insyn i offent- lig förvaltning delvis liknande den svenska offentlighetsprincipen. Varje fackminister kan efter överläggningar med justitieministern utfärda regler om att lagen ska gälla närmare angivna företag eller institutioner. Detta är dock endast möjligt om företagen finansieras med offentliga medel eller om de genom lag fått rätt att besluta på statens eller en kommuns vägnar. Möjligheten att använda privata utförare Danska kommuner kan använda privata utförare för driftsupp- gifter. Däremot kan de inte använda privata utförare för uppgifter som innefattar myndighetsutövning, om det inte finns stöd för detta i speciallagstiftning. har tidigare haft en särskild lag om fritt val för brukare (Lov nr. 253 af 28. marts 2006 om fremme af frit valg for borgerne ved levering af serviceydelser i kommuner). Lagen ställde krav på fullmäktige att varje mandatperiod ta ställning till hur medborgar- nas fria val skulle kunna utvidgas till nya områden.