sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Vid utformningen av modellen har man således, så långt det är möjligt, tagit hänsyn till de risker som anses vara för handen i och med att utrymmet för förhandling vidgas. Förutom de anmärkningar om likabehandlingsprincipen m.m. som finns i bestämmelsen om det nya förhandlingsförfarandet finns även andra skyddsmekanismer mot korruption i svensk lagstiftning, såsom jävs- och mutbrotts- bestämmelser.52 Till detta kommer möjligheten att överpröva en upphandling om en leverantör anser att denne lidit, eller kan komma att lida, skada. anser samman- fattningsvis att fördelarna med att använda ett förfarande, som innebär större utrymme för förhandling, tydligt överväger eventu- ella risker. Är det tillräckligt att införa ett nytt förfarande med förhandling? Under utredningsarbetet påpekade flera intressenter att upphand- lande myndigheter som regel inte använder sig av möjligheten till förhandling, trots att det är tillåtet i flera fall. För upp- handlingar som understiger tröskelvärden och för upphandlingar som genomförs i försörjningssektorerna är förhandling som huvudregel tillåtet. Ett av skälen till att man avstår uppges vara att det råder osäkerhet om vad man får förhandla om och hur förhandlingen ska dokumenteras. Det finns också en oro Crossborder procurement, above EU tresholds, 2011. 52Bestämmelser om mutbrott hittas i 10 kap. (1962:700) om jäv se 11 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223) och 6 kap. 24 – 27 §§ kommunallagen (1991:900). lanserade också en Kod om gåvor och belöningar och andra förmåner i näringslivet (Näringslivskoden), se från företagarhåll att upphandlande myndigheter saknar resurser för att genomföra professionella förhandlingar. I det nya direktivet förtydligas hur en förhandling ska gå till. Direktivet ger också vägledning om hur dokumentationen av förhandlingen ska ske. Även om förslaget främst är tillämpligt på upphandlingar som om- fattas av direktivet så kan den modell som beskrivs även användas för upphandlingar som understiger tröskelvärdena eller genomförs med stöd av LUF. En lyckad förhandling kräver enligt utredningen en god för- handlingsteknik. Införandet av det nya förfarandet behöver därför kombineras med stödjande och kompetenshöjande åtgärder för att positiva resultat ska uppnås. Det finns ett starkt stöd bland intressenterna för att öka möjlig- heterna att förhandla vid upphandlingar som omfattas av det klassiska direktivet. En utökad användning av förhandling har förutsätt- ningar att leda till att myndigheterna i högre grad kan upphandla innovativa och hållbara lösningar. Den föreslagna modellen med angivande av minimikrav, där anbudsgivarna får lämna preliminära anbud, som sedan genom förhandlingen anpassas till den upphand- lande myndighetens behov ger stöd för detta antagande. Utredningen ser positivt på det arbete som Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet genomfört för att förtydliga när och hur förhandling kan och får ske. Vägledningen och stödet i frågor som rör förhandling behöver dock utvidgas, som tidigare nämnts, till att också omfatta ekonomisk teori, praktik och förhandlings- teknik för att de utökade möjligheterna till förhandling ska leda till bättre affärer för det offentliga. En förutsättning för att det nya förfarandet ska komma till bred användning och ge goda resultat är att myndigheternas ledningar engageras aktivt i verksamheten, främst i form av utvecklandet av tydliga strategier för sin upphand- ling.53 Kompetenshöjande åtgärder är likaså viktiga, primärt genom olika utbildningar i offentlig upphandling på akademisk nivå. Förhandlingsteknik bör därvid utgöra ett viktigt inslag.54 53Se avsnitt 3.2 och 3.3. 54Se avsnitt 3.6. I utredningens uppdrag ingår att föreslå åtgärder som kan förbättra den offentliga upphandlingens ekonomiska effektivitet. Professor uttrycker det på följande sätt i den analys av transak- tionskostnaderna55 han genomfört för utredningens räkning: Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv innebär, grovt uttryckt, en effektiv upphandlingsreglering att uppdraget att producera varan allokeras till den leverantör som kan tillhandahålla varan med en acceptabel kvalitet till lägst kostnad samt att upphandlingsprocessen kräver så litet resurser som möjligt. Samtliga inköp är förenade med transaktionskostnader. Vid upp- handling i enlighet med upphandlingsregelverket har det allmänna liksom företagen högre kostnader än vid upphandlingar som genomförs som direktupphandlingar. Det har att göra med att det är mer tidskrävande att genomföra och lämna anbud på upphand- lingar enligt och . Analysen som professor genomfört visar att en belopps- gräns för direktupphandling om skulle vara samhällsekonomiskt effektiv, givet vissa förutsättningar. En norsk studie, som bygger på i grunden samma metodik som den professor använt, anger den optimala beloppsgränsen till . Sedan de fasta beloppsgränserna för direktupphandling infördes har de varit föremål för omfattande kritik. En majoritet av de svenska remissinstanserna förespråkar att gränserna höjs. En höjning skulle enligt bl.a. innebära ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra goda affärer eftersom resurserna i så fall kan styras mot mer omfattande upphandlingar, att kostnaderna minskar för myndigheter, enheter och leverantörer, ökade möjligheter för små och medelstora företag att få kontrakt och ökad flexibilitet. Dock ska det framhållas att flertalet av före- tagens intresseorganisationer inte delar denna uppfattning. Sam- tidigt har många av de enskilda företag som varit i kontakt med utredningen gett uttryck för uppfattningen att gränserna är 55 En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling – En rapport författad av på uppdrag av vid , , bilaga 6 till SOU 2011:73. alltför lågt satta. Det främsta argumentet mot en höjning gäller vikten av att motverka korruption och godtycke. Det har också framförts farhågor om att en höjning skulle leda till att konkurren- sen minskar. Några framhåller att dagens gränsvärden bör behållas eftersom de inte gällt särskilt länge och det saknas underlag att utvärdera deras effekter. Åter andra understryker att det är viktigt att konkurrensen tas till vara även vid direktupphandlingar. Några menar vidare att det finns risk för att en höjning av gränserna kan komma att leda till organisationsförändringar inom upphandlande myndigheter och enheter. Upphandlingsverksamheten skulle enligt dessa bedömare förlora resurser om gränserna höjdes. Det här avsnittet innehåller först närmare redogörelse för del- betänkandet och remissinstansernas synpunkter. Därefter beskrivs både de svenska och EU-rättsliga bestämmelser som rör direktupp- handling. Avsnittet innehåller också en kort redovisning av hur det ser ut i övriga nordiska länder. Härefter redogörs för utredningens analys, vilka alternativ som övervägts och utredningens förslag. 4.3.2Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter En av de frågor som mest frekvent diskuterats under utredningens arbete var de fasta beloppsgränser för direktupphandling som in- fördes i och . Området har pekats ut av såväl upphandlande myndigheter och enheter som av leverantörer. Kritiken rörde att beloppsgränserna, framförallt i , är på en för låg nivå. Ett flertal företrädare för upphandlande myndigheter förespråkade en höjning av beloppsgränserna. Vid diskussioner inför delbetänkandet anfördes som skäl för en höjning t.ex. att gränsen är alltför låg när det gäller komplexa upphandlingar som byggentreprenader och, rent allmänt, att transaktionskostnaderna är för höga. Flera representanter för små företag framförde att de missgynnas av den införda beloppsgränsen och menade att en högre och mer flexibel gräns skulle leda till bättre möjligheter för dem att vinna upphandlingskontrakt. Från leverantörssidan har det därtill understrukits att det är förenat med höga kostnader att delta i offentliga upphandlingar men att kostnaderna i samband med direktupphandlingar är avsevärt lägre. Det fanns dock intressenter som gav starkt uttryck för att be- hålla dagens beloppsgränser. Andemeningen här var att en höjning av beloppsgränserna skulle minska de små företagens möjligheter att få kontrakt. Utredningen konstaterade i delbetänkandet att det förekommit omfattande kritik mot den ESO-rapport56 som till viss del ligger till grund för fastställandet av de beloppsgränser som gäller. Kritiken har bl.a. bestått i att det empiriska underlaget som rapporten bygger på är alltför begränsat. Utredningen lade ut ett uppdrag på Professor vid att genomföra en analys av transaktionskostna- derna i samband med offentliga upphandlingar.57 Analysen baseras på en särskild enkätundersökning58, resultat från annan forskning och på utvärderingsrapporter59 som tagit fram. En slutsats i analysen är att om regelverket för offentlig upphand- ling i snitt antas leda till 2,5 procents lägre priser – en uppskattning gjord av – så kan gränsen när det är effektivt att använda de reglerade förfarandena vid en upphandling – det s.k. kritiska värdet – sättas till . Om upphandlings- reglerna istället antas leda till i snitt 5 procents lägre priser – enligt en väl optimistisk siffra – ligger den kritiska gränsen vid . Utifrån perspektivet av transaktionskostna- dernas storlek drog professor slutsatsen att gränsen för direktupphandling i är för låg och förespråkade en höjning. Utredningen underströk i delbetänkandet att professor slutsatser är beaktansvärda och i linje med vad som framförts under utredningens utåtriktade arbete och även med vad många remiss- instanser anförde inför lagändringen som trädde i kraft . I delbetänkandet angavs därför att utredningen hade som primär inriktning att arbeta vidare med frågan med syftet att föreslå en höjning av gränserna för direktupphandling. 56Molander, Per, Regelverk och praxis i offentlig upphandling, rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi () 2009:2. 57En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling – En rapport författad av på uppdrag av vid , , bilaga 6 till SOU 2011:73. 58Enkäten utformades av utredningen i samarbete med och med stöd av Offentliga Inköpare. Enkäten omfattade 89 frågor och distribuerades till 891 upphandlande myndigheter och enheter i . Svarsfrekvensen uppgick till . 59 PriceWaterhouseCoopers, Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, procedures and techniques, study prepared for Commission, 2011. En majoritet av remissinstanserna förespråkar att beloppsgränserna höjs Flertalet remissinstanser berörde frågan om gränserna för direkt- upphandling i sina svar. En majoritet av remissinstanserna angav att beloppsgränserna för direktupphandling borde höjas, särskilt för byggentreprenader. Några remissinstanser meddelade att de önskar en särskild analys av vilken effekt höjda beloppsgränser kan ha. Förslag lämnades om att en höjd gräns kan kombineras med krav på dels viss dokumentation av den genomförda direktupphand- lingen, dels viss begränsad konkurrensutsättning genom obligato- riskt inhämtande av anbud från minst tre leverantörer för alla kontrakt vars värde överstiger rena småköp. Ett par remissinstanser nämnde att de värden som gäller i och kan tjäna som förebild. En övervägande majoritet av kommuner och landsting tillstyrkte en höjning av beloppsgränserna. Skälen som anfördes till stöd för en höjd gräns var främst att det skulle frigöra resurser till upphandlingar som omfattar större värden samt att en höjd gräns skulle gynna småföretagens medverkan i den offentliga upphand- lingen. Ett par remissinstanser ansåg däremot att nuvarande gräns bör utvärderas innan en ändring görs. Företrädare för näringslivet menade att det saknas tillräckliga argument för att höja direktupphandlingsgränsen och påpekade att även flertalet direktupphandlingar kräver förberedelser i form av behovs- och marknadsanalys, kompletterat med ett avtal mellan parterna. Dessutom ansåg dessa intressenter att höjda gränser skulle vara ägnade att allvarligt motverka möjligheten för små företag att effektivt hävda sig i konkurrensen. Vidare angavs att en höjd gräns kan ha negativ inverkan även på utländska företags möjligheter. Att en höjd gräns kan öka risken för korruption och godtycke nämndes också. I ett remissvar angavs att en höjning av beloppsgränsen för direktupphandling avseende byggentreprenader inte borde ske eftersom mycket direktupphandlas på detta område . Det nämndes vidare att riskerna för att karteller bildas ökar om gränserna höjs. och kommuner tillhör fåtalet upphandlande myndigheter som anser att en höjning av gränsen för direktupphandling är en felaktig väg att gå. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Det innebär att en direktupphandling inte behöver före- gås av en annons och att anbud kan lämnas på det sätt som den upphandlande myndigheten eller enheten finner lämpligt. Det är t.ex. möjligt med muntliga anbud enligt nu gällande regler. Ett förfarande som detta är möjligt att använda i särskilt specificerade undantagsfall, om särskilda skäl föreligger eller om värdet är lågt. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ska visa att det funnits förutsättningar för att använda för- farandet. ersattes begreppet lågt värde i och med en i varje lag angiven nivå. I 15 kap. 3 § andra stycket respektive LUF anges att direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst av de tröskelvärden som anges i 3 kap. 1 § i respektive LUF, vari hänvisas till de tröskelvärden som fastställs av . I ett särskilt tillkännagivande räknas tröskelvärdena om till svenska kronor.60 Innebörden är att direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst av tröskelvärdet som gäller för kommuner och landsting för varor och tjänster. När detta skrivs uppgår tröskelvärdena till 1 897 450 kronor61 för upphandlingar som sker i enlighet med och för LUF, vilket innebär att gränsen är i respektive i LUF. De grundläggande principerna och direktupphandling Upphandlingsdirektivens lagliga grund är den inre marknaden, dvs. etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla varor och tjänster.62 Det primära målet för upphandlingsdirektiven är således att främja den gränsöverskridande handeln. De principer som utvecklats ur Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget, särskilt principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet men även principerna om proportionalitet, transparens (öppenhet) 60Tillkännagivande (2011:575) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. 61Det är således det tröskelvärde som gäller för andra myndigheter än statliga, dvs. kommuner, landsting och allmännyttiga bolag. För statliga myndigheter gäller ett lägre tröskelvärde, . 62Ingressen till direktiv /18 respektive 2004/17. och opartiskhet eller likabehandling är därför av stor betydelse vid offentlig upphandling.63 De grundläggande principerna ska tillämpas på alla offentliga upphandlingar, även sådana som omfattar belopp som inte uppgår till tröskelvärden samt s.k. B-tjänster.64 Tillämp- ningsområdet är dock avgränsat på så sätt att principerna endast ska tillämpas på kontrakt som i tillräcklig utsträckning har ett samband med den inre marknadens funktion.65 Finns det ett gränsöver- skridande intresse ska alltså samtliga principer tillämpas vid för- farandet. I normala fall har upphandlingar som uppgår till låga värden inte något intresse för leverantörer i andra medlemsstater och därmed inte något gränsöverskridande intresse.66 Det är, i likhet med upphandlingsreglerna i övrigt, den upp- handlande myndighetens ansvar att avgöra om en upphandling har ett gränsöverskridande intresse eller inte. En sådan bedömning ska i teorin göras vid varje enskild upphandling. I ett avgörande har emellertid fastställt att medlemsstaterna, för att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter, kan fast- ställa objektiva kriterier, som är generellt giltiga, och som avgör när det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse.67 Ett sådant kriterium skulle, enligt domstolen kunna vara att fastställa ett bestämt belopp. Domstolen, men även generaladvokaten i sitt för- slag till avgörande, hänvisade särskilt till effektiviteten i den offent- liga förvaltningen samt till de upphandlande myndigheternas administrativa kapacitet.68 Även om de grundläggande principerna ska genomsyra all upphandling, har alltså medlemsstaterna getts ett visst handlingsutrymme.69 Det svenska upphandlingsregelverket är dock inte formulerat på det sättet. Enligt och gäller de grundläggande principerna – likabehandlings-, ickediskriminerings-, 63Principerna är införda i 1 kap. 9 § samt 1 kap. 24 § LUF. 64Se avgöranden i bl.a. C-324/98 Teleaustria Telefonadress, C-92/00 HI m.fl. 65Saknas ett gränsöverskridande intresse är inte heller primärrätten tillämplig, se C-380/05 Centro , punkt 67, vidare även C-231/03, Coname, punkt 20 och C-507/03 Kommissionen mot (), punkt 25. 66Se också Kommissionens tolkningsmeddelande Gemenskapsrättens tillämplighet på upp- handlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02). 67De förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP Spa m.fl. punkt 31. 32 och 33 samt generaladvokatens förslag till avgörande i samma mål p. 69Det finns inget hinder i upphandlingsdirektiven att annonsera kontrakt som omfattar lägre värden, det har påpekat ett antal tillfällen. Det är möjligt att direktiven eller de grundläggande principerna inte hindrar annonsering av sådana kontrakt. Annonsmallarna i är emellertid inte utformade på ett sådant sätt att det är praktiskt genomförbart att annonsera kontrakt som understiger tröskelvärdena. transparens- och proportionalitetsprinciperna samt principen om ömsesidigt erkännande – redan från första kronan trots angivna gränser för direktupphandling. En upphandlande myndighet eller enhet måste alltid företa en uppskattning av ett framtida kontrakts värde för att kunna avgöra vilka regler som ska tillämpas vid en upphandling. På upphand- lingar som omfattar kontraktsvärden vilka understiger EU:s tröskelvärden ska reglerna i 15 kap. och tillämpas. Bestämmelserna överensstämmer till stor del med reglerna som gäller för direktivstyrda upphandlingar. För upphandlingar som inte når upp till de fastställda gränserna för direktupphandling gäller som redan nämnts endast de grundläggande principerna. Beräkningen av kontraktsvärdet ska enligt huvudregeln leda till att respektive LUF ska tillämpas på upphandlingen. Direkt- upphandling är ett undantagsförfarande och sådana ska enligt praxis alltid tillämpas restriktivt. Det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som ska visa att förutsättningar för att tillämpa direktupphandling förelegat. Utgångspunkten är att ett kontrakts värde är liktydigt med det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.70 En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna. Mervärdes- skatt ska inte räknas med. Eventuella options- eller förlängnings- klausuler ska dock räknas in. Dessa regler gäller för samtliga upphandlingar oavsett värde. En beräkningsregel som endast gäller för direktupphandlingar är att man ska beakta även tidigare direkt- upphandlingar av samma slag, gjorda av myndigheten under räken- skapsåret. I de allra flesta fall är räkenskapsåret detsamma som kalenderår.71 Vad som avses med direktupphandlingar av samma slag har inte klargjorts i praxis eller förarbeten. I förarbetena anges att upphand- lingar som har ett naturligt samband och innehåll inte bör upphandlas separat men att det inte finns något hinder att dela upp ett kontrakt i delar.72 Rent praktiskt är det således möjligt att dela upp en upphandling i flera delar för att t.ex. få fler 7015 kap. 3 a § respektive LUF. 71Det är också möjligt att ha s.k. brutet räkenskapsår, 1/5 till 30/4, 1/7 till 30/6 eller 1/9 till 31/8. 2009/10:180. Prioriterade lagstiftningsåtgärder SOU 2013:12 anbud från företag av olika storlek. Det förhåller sig annorlunda när det gäller hur beräkningen av kontraktsvärdet ska göras efter- som en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestäm- melserna. När det gäller vad som kan vara upphandlingar av samma slag används begrepp som närbesläktade och likartade i motiven och det hänvisas till att kategorierna i bilaga 1 till respektive LUF, kan användas för att avgöra vilka tjänster som ska läggas samman.73 Bilagan innehåller dock en förteckning endast över byggentreprenadkontrakt och är ordnad i huvudgrupper och undergrupper, de senare med anmärkningar om vilka tjänster som ingår. Det bör innebära att en undergrupp, t.ex. takarbeten (som omfattar byggande av tak, taktäckning och impregnering) ska räknas som likartade. I förarbetena anges vidare att tolkning och vägledning av hur kontraktsvärde gällande direktupphandlingar ska ske får sökas vidare i motiven och den praxis som utvecklats avseende direktiv- styrda upphandlingar.75 Det innebär bl.a. att värdet ska beräknas då den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in leverantörer att komma in med anbud.76 En myndighet, t.ex. en kommun kan bestå av flera upphand- lande myndigheter. I förarbetena nämns dock inget särskilt om hur begreppet upphandlande myndighet eller enhet ska tolkas när det gäller beräkningen av kontraktsvärdet för direktupphandlingar. Det saknas stöd för att en annan bedömning ska göras när det gäller direktupphandling än vad som gäller för t.ex. upphandling över tröskelvärdena. Tolkningen ska således ske utifrån definitionerna i upphandlingslagarna.77 Avslutningsvis kan konstateras att domstolspraxis från överrätt saknas på området.78 Förslagen till nya upphandlingsdirektiv innehåller några förtyd- liganden gällande beräkningen av kontraktsvärdet. Det är framför- allt bestämmelserna om vad som utgör en upphandlande myndighet 2006/07:128 s. 74Institutet förhandsinsyn bör också nämnas. En annons om förhandsinsyn är tänkt att användas om en upphandlande myndighet eller enhet är osäker på sin bedömning t.ex. gällande värdet och för att försäkra sig om att ett avtal inte kan förklaras ogiltigt även om kontraktsvärdet skulle visa sig överstiga gränsen för direktupphandling, se 15 kap. 5 a § och . 2009/10:180 s. 345. 763 kap. 4 § och 3 kap. 3 § LUF. 772 kap. 19 § och 2 kap. 20 § LUF samt 3 kap. respektive lag. 78Det finns en dom från Kammarrätten i i mål nr 3103-11 som rör beräkningen av ett avtal, som med option omfattade , och vad en prisdiskussion inför optionsåret kan leda till. som utvecklats, se vidare nedan under , avsnitt 4.3.6. Det saknas särskilda bestämmelser i eller LUF om dokumen- tation av direktupphandlingar som genomförs på grund av att värdet är lågt.79 Som ovan beskrivits måste upphandlande myndig- heter och enheter ändå på något sätt ha kontroll över sina direkt- upphandlingar så att de i lagen fastställda värdena inte överskrids. För myndigheter som lyder under offentlighetsprincipen, dvs. statliga myndigheter, kommuner och landsting, gäller att allmänna handlingar ska registreras och hållas på ett sådant sätt att rätten för enskilda att ta del av handlingarna säkerställs.80 En allmän handling är något som framställts på papper eller elektroniskt och kan läsas eller avlyssnas och som antingen kommit in till en myndighet eller upprättats hos myndighet. Som exempel kan nämnas protokoll, anbud och avtal. Vidare gäller absolut sekretess även för direkt- upphandlingar som bestämmelsen är utformad.81 Detta innebär att uppgifter i anbud inte får lämnas ut förrän tilldelningsbeslut fattats.82 För upphandlande enheter som inte omfattas av sekretess- reglerna gäller inte offentlighetsprincipen och handlingar kan inte begäras ut under en pågående upphandlingsprocess. För myndigheter som omfattas av arkivlagen83 gäller att all- männa handlingar ska arkiveras för framtiden.84 Det saknas en angiven tidsgräns för när arkiveringen ska upphöra.