sou · H0B390 · 2013-01-01 00:00:00 — I avsnitt 5.6 redogörs kortfattat för handlingsoffentlighetens syften och det reformarbete på tryckfrihetsförordningens område som genererats av utvecklingen mot en ständigt ökad och förändrad elektronisk informationshantering inom den offentliga förvaltningen. Vidare berörs i avsnitt 5.7 den för handlingsoffentligheten viktiga s.k. likställighetsprincipen som aktualiserats i samband med att utvecklingen av modern informationsteknik genererat frågeställningar i olika avseenden om handlingsoffentlighetens räckvidd och tillämpning på elektroniska upptagningar. I avsnitt 5.8 redogörs för några utredningsförslag och lagstiftningsprojekt där frågan om offentlighetsprincipens myndighetsövergripande räckvidd diskuterats. Slutligen i avsnitt 5.9 behandlas ett par lagstiftningsärenden där frågan om handlingsoffentlighet vid en myndighets direktåtkomst till annan myndighets informationssamlingar har diskuterats samt redovisas ett förslag från E-delegationen om rutinmässig hantering av elektroniskt utlämnande mellan myndigheter på ett sådant sätt att handlingsoffentlighetens räckvidd begränsas. 5.2Allmänt om elektroniska upptagningar som allmänna handlingar 5.2.1Om upptagningar och handlingsbegreppet Begreppet handling definieras i 2 kap. 3 § första stycket TF. Med handling avses framställningar i skrift eller bild, som kan uppfattas visuellt utan tekniskt hjälpmedel, s.k. konventionella handlingar. Det kan röra sig om skrivelser, tabeller, blanketter och protokoll men även om kartor, ritningar och bilder på papper eller på annat material som är direkt uppfattbart. Handlingsbegreppet omfattar även upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. En upptagning är alltså en handling där informationen inte kan uppfattas eller förstås utan tekniskt hjälpmedel. Exempel på upptagningar är datorlagrad information samt uppgifter på t.ex. Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt usb-minne, dvd-skivor eller magnetband men även icke elektroniska lagringsmedia omfattas, exempelvis vinylskivor. Det är dock inte usb-minnet, skivan, magnetbandet eller någon annan fysisk bärare av informationen som utgör handlingen i rättslig bemärkelse. Det är i stället de lagrade uppgifterna (informationsinnehållet) som konstituerar en handling. 5.2.1.2Upptagningar för automatiserad behandling – handlingar i elektronisk miljö En speciell sorts upptagning är vad som i lagtexten benämns som upptagning för automatiserad behandling. användes såväl i lagtext som i förarbeten begreppet upptagning för automatisk databehandling (ADB). Någon skillnad i sak mellan de båda begreppen föreligger dock inte (se prop. 2001/02:70 s. 23). Med upptagning för automatiserad behandling avses uppgift som är fixerad på någon form av datamedium och som antingen finns i eller kan matas in i en dator (, Offentlighetsprincipen, 8 uppl. 2010, s. 45). En upptagning för automatiserad behandling kan bestå av allt från enstaka uppgifter till mycket stora informationssamlingar. Varje konstellation av sakligt sammanhängande uppgifter ses som en upptagning för sig och det spelar en underordnad roll om information utgör urval ur en större datamängd, t.ex. en sammanställning av data från skilda register, eller är ett resultat av en annan bearbetning (se prop. 1975/76:160 s. 90). I den elektroniska informationsbehandlingsmiljön finns inget absolut samband mellan informationsinnehållet och bestämda fysiska lagringsmedier. Handlingar i elektronisk form ser inte likadana ut i lagrad respektive läsbar form. Som Offentlighets- och sekretesskommittén (OSEK) påpekade i sitt betänkande Offentlighetsprincipen och den nya tekniken (SOU 2001:3 s. 114 f.) är en offentlighetsinsyn baserad på handlingar i elektronisk miljö fullt möjlig eftersom beskrivningen av en handling tar sikte på originalinnehållet. Något krav på ett fysiskt föremål att knyta insynsrätten till uppställs inte i 2 kap. tryckfrihetsförordningen utan det är tillräckligt att det är frågan om en form för att lagra och bevara upplysningar (s. 115 och 117). Även om handlingsbegreppet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen kommit att kritiseras i takt med den offentliga verksamhetens datorisering har dock begreppet behållits (se prop. 2001/02:70 s. 13 f.). Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt I den elektroniska miljön blir därmed logisk i stället för fysisk uppdelning av informationen avgörande. Exempelvis kan ett dagboksblad i den elektroniska miljön ställas samman genom att uppgifter hämtas från olika håll i datasystemet och presenteras på skärmen eller i utskrift. Det förhållandet att det i it-sammanhang råder ett logiskt handlingsbegrepp medför att begreppet handling kan få en mycket varierande innebörd. En handling i form av en upptagning för automatiserad behandling kan, som påpekats tidigare, bestå av endast några få uppgifter eller av ett mycket stort antal uppgifter inhämtade från olika håll i systemet. Det finns emellertid också handlingar i form av upptagningar som i hög grad liknar konventionella handlingar genom att de har ett fixerat informationsinnehåll som kan återskapas gång på gång. Detta har medfört att man numera sorterar in upptagningar för automatiserad behandling i två olika rättsliga handlingsslag eller begrepp, potentiella handlingar och färdiga elektroniska handlingar. Någon legaldefinition av de båda handlingsslagen finns dock inte och avgränsningen mellan dem kan i praktiken vara ganska svår att göra. Åtskillnaden mellan handlingsslagen kan emellertid ha betydelse för frågan om en upptagning är allmän handling eller inte, se nedan i avsnitt 5.2.2. Den omständigheten att en sammanställning av uppgifter inte behöver existera på förhand för att kunna tillhandahållas som allmän handling, har gett upphov till begreppet potentiell handling. har det enligt praxis förelegat en skyldighet för myndigheter att använda sitt befintliga datasystem för att ta fram begärda uppgifter, oavsett om framtagningen av efterfrågade uppgifter innefattar en bearbetning eller en särskild sammanställning av information. Varje tänkbar sammanställning av uppgifter ur en eller flera upptagningar kan således utgöra en handling, en potentiell handling, trots att den , t.ex. då en sökande med stöd av 2 kap. tryckfrihetsförordningen begär att få del av sammanställningen, inte existerar i sammanställd form. För skyldigheten att lämna ut informationen och för handlingsbegreppet som sådant saknar det betydelse om myndigheten faktiskt själv har tagit fram uppgifterna eller inte. Inte heller spelar det någon roll om myndigheten har anledning att ta fram en viss sammanställning av uppgifter för att använda i sin egen verksamhet. Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt avsnitt 5.2.2.1 finns en redogörelse för bl.a. vissa begränsningar när det gäller vilka potentiella handlingar som också utgör allmänna handlingar. När myndigheter ursprungligen började använda sig av datalagrat material handlade det i rättslig mening enbart om potentiella handlingar, dvs. möjliga sammanställningar av uppgifter ur stora databaserade register. I förarbetena till ändringar i 2 kap. tryckfrihetsförordningen påtalade regeringen emellertid att den elektroniska informationen i allt större utsträckning har blivit handlingsbaserad genom att mängder av traditionella handlingar – t.ex. promemorior, protokoll och beslut – som är avsedda att ha ett bestämt, fixerat innehåll, skapas på elektronisk väg och lagras elektroniskt (prop. 2001/02:70 s. 15). I det sammanhanget introducerades det då nya begreppet färdig elektronisk handling. Med färdig elektronisk handling avses alltså sådana elektroniska handlingar där utställaren (myndigheten eller den som lämnat in handlingen till myndigheten) har gett handlingen ett bestämt, fixerat innehåll som går att återskapa gång på gång. Till skillnad från en potentiell handling består därför en färdig elektronisk handling av redan existerande upptagningar som finns slutligt utformade hos myndigheten. Exempel på färdiga elektroniska handlingar är e-postmeddelan- den, promemorior, protokoll och beslut i elektronisk form (se prop. 2001/02:70 s. 22). Också i rättspraxis har getts exempel på färdiga elektroniska handlingar. I RÅ 1998 ref. 44 konstaterade att datalagrade förteckningar över in- och utgående meddelanden (e-postloggar) hos kommunala tjänstemän utgjorde färdiga elektroniska handlingar. Vidare har datalagrade meddelanden i form av s.k. cookiefiler (dvs. textfiler med information som läggs in i och sparas på den egna datorns hårddisk när man besöker vissa webbplatser på internet) respektive global/historikfiler (dvs. filer som skapas automatiskt av programmen för sökning på internet och är ett hjälpmedel för att hitta tillbaka till en viss webbsida) ansetts utgöra färdiga elektroniska handlingar (se RÅ 1999 ref. 18 I och II). Skannade kopior av konventionella handlingar på papper, t.ex. undertecknade domar eller handskrivna skrifter från en part, är ytterligare exempel på hand- Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt lingar som bör falla in under begreppet färdiga elektroniska handlingar. 5.2.2När är en elektronisk upptagning en allmän handling? Förutsättningarna för att en handling ska vara allmän anges i 2 kap. 3–11 §§ TF. Grundkraven för vad som konstituerar en handling som allmän ges i 2 kap. 3 § första stycket andra meningen. För det första krävs det att handlingen förvaras hos myndigheten. Dessutom uppställs ett krav på att handlingen har nått ett sådant stadium i handläggningen eller hanteringen att den kan betraktas som allmän. En handling måste i linje härmed antingen vara inkommen till eller upprättad hos myndigheten för att en rätt till insyn ska föreligga. En första principiell utgångspunkt för vad som konstituerar en handling som allmän är alltså att handlingen är knuten till myndigheten genom förvaring, den ska förvaras hos myndigheten. När det gäller konventionella handlingar är förvaringskriteriet i princip knutet till om handlingen fysiskt finns hos myndigheten. I fråga om upptagningar har begreppet förvar emellertid getts följande särskilda innebörd (2 kap. 3 § andra och tredje stycket TF). En upptagning som avses i första stycket anses förvarad hos myndighet, om upptagningen är tillgänglig för myndigheten med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar för överföring i sådan form att den kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. En sammanställning av uppgifter ur en upptagning för automatiserad behandling anses dock förvarad hos myndigheten endast om myndigheten kan göra sammanställningen tillgänglig med rutinbetonade åtgärder. En sammanställning av uppgifter ur en upptagning för automatiserad behandling anses dock inte förvarad hos myndigheten om sammanställningen innehåller personuppgifter och myndigheten enligt lag eller förordning saknar befogenhet att göra sammanställningen tillgänglig. Med personuppgift avses all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person. Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt Frågan om kravet på förvaring av en upptagning är uppfyllt ska alltså bedömas bl.a. med hänsyn till om myndigheten faktiskt disponerar över möjligheten att överföra upptagningen till läsbar eller annan uppfattbar form. Utgångspunkten är att det saknar betydelse var den begärda elektroniska handlingen rent fysiskt befinner sig. I stället ska frågan om förvaring avgöras utifrån ett tillgänglighetsrekvisit där myndighetens möjligheter att förfoga över upptagningen och inte dess fysiska förvaring är av grundläggande betydelse. Exempelvis kan en upptagning som finns hos ett privaträttsligt subjekt anses förvarad hos myndigheten, nämligen om myndigheten förfogar över den (, Offentlighetsprincipen, 8 uppl. s. 54). Även information som rent fysiskt befinner sig utanför eller för vilken det över huvud taget inte går att avgöra var den finns kan vara förvarad hos en eller flera svenska myndigheter (Lenberg m.fl. Offentlighets- och sekretesslagen, en kommentar, s. Appendix 1:4). Tillgänglighetsrekvisitet (och därmed kravet på förvaring) kan vara uppfyllt i diverse olika situationer. I de nu över förarbetena som ligger till grund för bestämmelserna angavs följande fyra exempel då förvaringskriteriet är uppfyllt (prop. 1975/76:160 s. 89). En upptagning är tillgänglig för en myndighet för överföring till läsbar form först och främst när upptagningen lagras i anslutning till myndighetens egen datorutrustning. Men också upptagning som myndigheten kan ta del av i läsbar form via terminalförbindelse eller annan förbindelse med dator hos annat organ är allmän hos myndigheten. Detsamma gäller, för det tredje, upptagning som enligt avtal med annan lagras hos denne och på begäran överförs till skriftlig handling som sänds till myndigheten. För det fjärde avses regeln också omfatta myndigheter, främst arkivmyndighet, som själv har hand om datamediet, oaktat myndigheten inte har vare sig egen dator eller stående avtal om körning på annans datamaskin. Det ska dock observeras att det gjordes ett tillägg i 2 kap. 3 § andra stycket TF genom vilket förvaringskriteriet begränsades till att bara gälla att upptagningen ska vara tillgänglig med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar. Tillägget har betydelse för det fjärde exemplet i det citerade förarbetsuttalandet. En myndighet är alltså inte skyldig att t.ex. använda datorkapacitet som en sökande tillhandahåller och som möjliggör en överföring av en Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt upptagning som myndighetens egen datorkapacitet inte klarar. Däremot innefattar det tillagda uttrycket den datorkapacitet som finns hos en extern servicebyrå eller liknande som myndigheten anlitar eller hos en sido-, över- eller underordnad myndighet liksom den utrustning som på annat sätt står till myndighetens förfogande (prop. 1990/91:60 s. 74). För att närmare kunna avgöra om en upptagning för automatiserad behandling är tillgänglig för myndigheten (och därmed förvarad hos denna) måste emellertid en uppdelning göras mellan potentiella handlingar och färdiga elektroniska handlingar. Särskilt om potentiella handlingar Den potentiella handlingen är, som framgått ovan, en sammanställning av uppgifter ur en eller flera upptagningar för automatiserad behandling. Varje sådan sammanställning av uppgifter anses vara en hos myndigheten förvarad handling alldeles oavsett huruvida sammanställningen gjorts tidigare och oavsett huruvida myndigheten i sin egen verksamhet har anledning att göra en sådan sammanställning eller inte. Det innebär att myndigheten måste använda sina datorsystem för att ta fram en begärd sammanställning av uppgifter även om framtagningen innefattar en bearbetning eller en särskild sammanställning av informationen. Detta förhållande är ett uttryck för den för offentlighetsprincipen viktiga likställighetsprincipen. Den innebär att allmänheten ska ha tillgång till datalagrad information i samma utsträckning som den är tillgänglig för myndigheten (förutsatt att sekretess inte begränsar tillgången till informationen). Likställighetsprincipen kommer att behandlas närmare i avsnitt 5.7. Dock har möjligheten för allmänheten att ta del av potentiella handlingar kritiserats . Kritiken har bl.a. bestått i att denna innebörd av handlingsbegreppet medför att myndigheter inte kan överblicka och uppge vilka handlingar de har i sina datasystem, som en enskild som lämnar uppgifter till en myndighet inte kan förutse hur uppgifterna kan komma att användas, se bl.a. SOU 1988:64 s. 89. Det finns emellertid två inskränkningar som tar sikte på sammanställningar av uppgifter, potentiella handlingar, nämligen kravet på tillgänglighet med rutinbetonade åtgärder respektive den s.k. begränsningsregeln. Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt Kravet på tillgänglighet med rutinbetonade åtgärder Den första inskränkningen föreskrivs i 2 kap. 3 § andra stycket sista meningen TF och innebär att en sammanställning av uppgifter ur en upptagning anses förvarad hos myndigheten, bara om myndigheten kan göra sammanställningen tillgänglig med rutinbetonade åtgärder. Kravet på rutinbetonade åtgärder infördes genom ändringar i 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Ändringen var emellertid en kodifiering av den praxis som utbildats på området, bl.a. på grundval av förarbetsuttalanden (se prop. 1975/76:160 s. 90). Frågan om en åtgärd är rutinbetonad ska avgöras utifrån dels den allmänna tekniska utvecklingen, dels den tekniska nivån och kompetensen hos den aktuella myndigheten. En av flera aspekter av potentiella handlingar som diskuterats i juridisk doktrin – se Per och , FT 2011 s. 261 – är frågan om vad som utgör underlaget för en sammanställning i form av en potentiell handling. Svaret på den frågan har nämligen betydelse för preciseringen av handlingsoffentlighetens räckvidd när det gäller potentiella handlingar. I lagstiftningsärendet som ledde till ändringar i 2 kap. 3 § andra stycket sista meningen TF anförde regeringen att det av tryckfrihetsförordningen klart borde framgå att allmänhetens insynsrätt i myndigheternas digitalt lagrade information omfattar dels färdiga elektroniska handlingar, dels sammanställningar av uppgifter ur allmänna handlingar inom ramen för vad som kan göras tillgängligt med rutinbetonade åtgärder. Sammanställningen ska således avse uppgifter ur en upptagning som enligt övriga regler i 2 kap. tryckfrihetsförordningen är att anse som allmän handling (prop. 2001/02:70 s. 22 f.). En sammanställning av uppgifter ur en upptagning som i sig är förvarad hos myndigheten men inte är inkommen till myndigheten enligt 2 kap. 6 § TF eller upprättad hos myndigheten enligt 2 kap. 7 § är alltså inte att anse som en allmän handling som en myndighet är skyldig att på begäran lämna ut (a. prop. s. 37). I den nämnda artikeln pekar författarna på behovet, vid en begäran om utfående av en sammanställning, av ett närmare ställningstagande bl.a. till vilka tillgängliga handlingar som anses inkomna eller upprättade i myndighetens it-miljö enligt 2 kap. 6 eller 7 § TF och därmed allmänna. Det ställningstagandet kan dock inrymma en mängd komplicerade frågeställningar, t.ex. när det gäller automatiska loggar som skapas utan myndighetens vetskap i Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt förhållande till bestämmelsen om upprättandetidpunkten för fortlöpande förteckningar i 2 kap. 7 § andra stycket 1 TF. Härutöver uppstår gränsdragningsproblem i datamängden mellan a) underlaget för den potentiella handlingen (de allmänna handlingarna), b) delmängderna ur underlaget för den potentiella handlingen (av artikelförfattarna kallat elektroniska mellanprodukter) samt c) den färdigställda potentiella handlingen. En ytterligare fråga är vilka eventuella m.fl. åtgärder som innefattas i rekvisitet rutinbetonade åtgärder. Den andra inskränkningen beträffande förvaringskriteriet i fråga om sammanställningar följer av 2 kap. 3 § tredje stycket TF och innebär att en sammanställning – en potentiell handling – inte anses förvarad hos myndigheten om sammanställningen innehåller personuppgifter och myndigheten enligt lag eller förordning inte har rättslig befogenhet att göra sammanställningen tillgänglig. Denna regel brukar kallas begränsningsregeln. Begränsningsregeln gäller även om sammanställningen kan tas fram med rutinbetonade åtgärder. Med personuppgifter avses i bestämmelsen all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person. Till skillnad från motsvarande begrepp enligt 3 § personuppgiftslagen (1998:204) spelar det ingen roll om personen är i livet eller är avliden. Syftet med begränsningsregeln är att hindra allmänheten från att kunna göra anspråk på att få ta del av information hos myndigheten som myndigheten själv, av hänsyn till skyddet för enskildas integritet, är rättsligen förhindrad att ta fram i sin egen verksamhet. Även begränsningsregeln kan alltså ses som ett uttryck för likställighetsprincipen (SOU 2001:3 s. 144). Endast begräsningar i lag eller förordning – t.ex. förbud i s.k. registerförfattningar för en myndighet att använda vissa sökbegrepp eller att ta fram sammanställningar genom att samköra olika register – är relevanta. Nedan i avsnitt 5.9 kommer begränsningsregelns innebörd att ytterligare belysas. Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt Färdiga elektroniska handlingar omfattas inte av någon av de ovan nämnda två inskränkningarna. En sådan handling är alltid att anse som förvarad hos en myndighet så länge som den är tillgänglig för myndigheten med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar för överföring i sådan form att den kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. Detta gäller alltså även om det krävs mer än rutinbetonade åtgärder för att göra den tillgänglig (se prop. 2001/02:70 s. 38). I lagstiftningsärendet rörande ändringar av 2 kap. tryckfrihetsförordningen anmärktes att det vore otillfredsställande om en färdig elektronisk handling ska anses förvarad hos en myndighet endast om den kan tas fram med rutinbetonade åtgärder. En sådan ordning skulle i praktiken innebära att det kan finnas färdiga elektroniska handlingar hos myndigheten som inte anses förvarade hos denna på grund av att myndigheten har organiserat sitt datasystem på sådant sätt att det inte går att finna handlingen med rutinbetonade åtgärder (a. prop. s. 18 ff.). En färdig elektronisk handling är vidare förvarad alldeles oavsett om handlingen innehåller personuppgifter och det i lag eller förordning finns ett förbud för myndigheten att behandla personuppgiften genom t.ex. förbud att använda vissa sökbegrepp vid sökning efter handlingen (a. a. s. 38). Begränsningsregeln har alltså inte någon betydelse för frågan om färdiga elektroniska handlingar är allmänna eller inte. Som redan nämnts kan det ibland vara en svår uppgift att fastställa gränsen mellan en färdig elektronisk handling och en potentiell handling. Mot bakgrund av bl.a. kravet på rutinbetonade åtgärder i samband med frågan om förvaring av potentiella handlingar får denna gränsdragning dock stor betydelse för om en handling betraktas som allmän eller inte. Det har inte ansetts lämpligt att i grundlagen förtydliga var gränsen mellan färdiga och potentiella handlingar går. Ledning får i stället hämtas i detaljerade arkivregler om hur allmänna handlingar i elektronisk form ska bevaras (se SOU 2001:3 s. 139 f. och prop. 2001/02:70 s. 21 f.). Överskottsinformation vid direktåtkomst – gällande rätt 5.2.2.2Inkommen eller upprättad handling Som tidigare angetts är det inte tillräckligt att förvaringskriteriet är uppfyllt för att en handling ska vara en allmän handling hos myndigheten. Dessutom uppställs ett krav på att handlingen har nått ett sådant stadium i handläggningen eller hanteringen att den kan betraktas som allmän. En handling måste i linje härmed antingen vara inkommen till eller upprättad hos myndigheten för att en rätt till insyn ska föreligga. En hos myndigheten förvarad handling blir allmän om den är att betrakta som inkommen till myndigheten. En konventionell handling är inkommen när den har anlänt till myndigheten eller tagits emot av behörig befattningshavare (2 kap. 6 § första stycket första meningen TF). I fråga om upptagningar gäller att en sådan anses som inkommen till en myndighet som den är att anse som förvarad hos myndigheten på sätt som anges i 2 kap. 3 § andra stycket TF under förutsättning att det är någon utanför myndigheten, dvs. en annan myndighet eller en enskild som har vidtagit den åtgärd som gjort handlingen tillgänglig för myndigheten (2 kap. 6 § första stycket andra meningen TF). Bestämmelsen infördes i samband med de ändringar i 2 kap. tryckfrihetsförordningen som trädde 1976.