sou · H0B390 · 2013-01-01 00:00:00 — Ett alternativ för att komma runt detta vore att konstruera en överföringsregel som enbart tog sikte på vad som genom mottagarmyndighetens dokumentation av den egna ärendehandläggningen m.m. rent konkret kan konstateras ha överförts till myndigheten, dvs. att enbart sådan överföring som på ett eller annat sätt har dokumenterats i mottagarmyndighetens egna informationsmängder – och som fortfarande går att utläsa – skulle vara allmän handling. En sådan regel skulle emellertid träffa betydligt mera än överskottsinformation i den mening som är aktuell . Även uppgifter som mottagarmyndigheten faktiskt har tagit del av men där dokumentation av detta saknas skulle t.ex. omfattas. En regel av det slaget skulle därmed sätta tillgänglighetsprincipen ur spel. Det skulle föra alltför långt och kan knappast motiveras av de bevekelsegrunder som kan anföras för en grundlagsändring som tar sikte på just överskottsinformation. Avslutningsvis ska nämnas att vi även har övervägt om en kombination av de båda modellerna skulle kunna något förbättra förutsättningarna för att hitta en godtagbar regleringsmodell. En sådan kombinationsregel skulle då kunna bygga på en prövning i två steg vid ställningstagandet av om överskottsinfor- Överskottsinformation vid direktåtkomst – våra överväganden mation hos värdmyndigheten är undantagen från att vara allmän handling hos mottagarmyndigheten. För det första skulle bedömas om det finns någon absolut eller villkorad rättslig sökbegränsning eller liknande i en registerförfattning som innebär att mottagarmyndigheten inte har rätt behandla uppgiften genom att söka fram den och överföra den till sin verksamhet. Om svaret på den frågan är nej, är uppgiften en allmän handling hos mottagarmyndigheten. Är svaret ja, skulle prövningen gå vidare till steg två. Då skulle myndigheten ha att kontrollera om den otillåtna uppgiften har överförts till myndigheten, t.ex. därför att en handläggare använt den i ett numera avslutat ärende. Om svaret på frågan är nej, är uppgiften ingen allmän handling hos mottagarmyndigheten. Är svaret ja, skulle det motsatta gälla eftersom undantagets båda förutsättningar inte är uppfyllda. Måhända kunde detta lagtekniskt åstadkommas genom att formuleringen i den sista meningen i den andra varianten av lagtextskisser som finns intagna i avsnitt 7.5.2.1 fick tillägget och upptagningen eller uppgiften inte heller har överförts till myndigheten. En sådan kombinationsregel skulle kunna beskrivas som en utbyggd ny begränsningsregel. Genom att det uttryckligen skulle framgå att det ska ha varit fråga om en tidigare inte överförd och förbjuden uppgift skulle tillämpningsutrymmet för undantaget bli betydligt snävare än enligt någon variant på en renodlad överföringsregel. Det skulle också lösa problemet med att en mottagarmyndighet i enstaka fall kan behöva överföra och ta del av värdmyndighetens uppgifter för att kunna avgöra om en begärd uppgift är allmän handling hos mottagarmyndigheten eller inte. Genom att knyta överföringsrekvisitet i steg två till vad som har överförts avses en sådan överföring i samband med ett ställningstagande till en begäran om utfående av allmän handling inte i sig medföra att överförda uppgifter blir allmän handling hos mottagarmyndigheten. Avgörande i steg två skulle alltså enbart vara vad som visar sig ha tidigare överförts. Men i stort kvarstår de grundläggande problem som påtalats med de båda ovan behandlade alternativa modellerna. Överskottsinformation vid direktåtkomst – våra överväganden 7.6Våra slutsatser och bedömningar Vår bedömning: Att undanta överskottsinformation vid direktåtkomst från att vara allmän handling hos en mottagande myndighet är i och för sig motiverat, främst av principiella skäl. Svårigheterna att utforma ett väl avgränsat undantag som inte riskerar att leda till tillämpningsproblem och öka komplexiteten vid tillämpningen av tryckfrihetsförordningen är emellertid betydande. Vid en samlad bedömning har vi funnit att övervägande skäl talar mot att föreslå en sådan ändring. Vi lämnar därför inget sådant förslag. Vi förordar att en bredare översyn görs vad gäller begreppet allmän handling och då särskilt samordningen mellan tillgänglighets- och inkommanderekvisiten i 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Inom ramen för en sådan översyn bör frågan om överskottsinformation vid direktåtkomst bli föremål för fortsatta överväganden. Vi har alltså konstaterat att det kan få negativa konsekvenser för enskildas personliga integritet att överskottsinformation vid direktåtkomst blir allmän handling hos alla mottagarmyndigeter som har en teknisk möjlighet att ta fram och ta del av informationen. Problemet ligger främst i den ökade allmänna tillgängligheten av information om enskilda som vidarespridning över myndighetsgränser av stora mängder personuppgifter innebär. Genom en svårtillgänglig reglering i offentlighets- och sekretesslagen och i registerförfattningar med syftet att undanta överskottsinformation vid direktåtkomst från allmänhetens insyn förefaller emellertid konkreta olägenheter i form av oönskad spridning av uppgifter om enskilda registrerade inte vara vanligt förekommande. Vi har också konstaterat att det knappast är en invändningsfri ordning att mottagarmyndigheter har en skyldighet enligt tryckfrihetsförordningen att söka fram, sekretesspröva och kanske lämna ut passivt tillgänglig överskottsinformation trots att mottagarmyndigheten själv inte har och kanske aldrig har haft något intresse av informationen i sin verksamhet och kanske heller inte annars skulle få överföra den till sin verksamhet. Ur principiell synvinkel är det inte tillfredsställande att mottagarmyndigheter kan tvingas söka fram en handling hos värdmyndigheten som myndigheten för sin egentliga verksamhet inte får överföra från värdmyndighetens Överskottsinformation vid direktåtkomst – våra överväganden Allmänhetens tillgång till överskottsinformation är i praktiken därmed mera vidsträckt än myndigheternas. En inskränkning i handlingsoffentligheten såvitt avser överskottsinformation vid direktåtkomst skulle därför i någon mening vara ägnad att göra allmänhetens och myndighetens tillgång jämbördig och därmed återställa likställighetsprincipens genomslag. Eftersom överskottsinformation ofta omfattas av sekretess hos mottagarmyndigheter skulle det i praktiken inte göra så stor skillnad för allmänhetens faktiska tillgång till överskottsinformation om den undantas från att vara allmän handling hos mottagarmyndigheter. I stället för att nekas insyn på grund av sekretess, skulle insyn nekas på grund av att överskottsinformationen inte är allmän handling. På vissa områden är det närmast fråga om ett rent nollsummespel från insynssynpunkt. Enligt vår mening finns det alltså skäl, främst principiella sådana, som talar för att överskottsinformation vid direktåtkomst borde undantas från att vara allmän handling hos mottagarmyndigheter. Vi har därför analyserat förutsättningarna för att införa en regel i 2 kap. tryckfrihetsförordningen som skulle undanta överskottsinformation vid direktåtkomst från att vara allmän handling hos mottagarmyndigheter. Vi har prövat olika alternativa metoder för att åstadkomma detta men funnit att samtliga alternativ är förknippade med en hel del svårigheter när det gäller såväl möjligheten till tydliga och rimliga avgränsningar som befarade olägenheter i den praktiska tillämpningen. Detta sammanhänger delvis med den splittrande och föråldrade strukturen i de nuvarande registerförfattningarna, något som vi förhoppningsvis kan hitta lösningar på i vårt fortsatta arbete. Till detta kommer att tryckfrihetsförordningens begreppsapparat med uppställda rekvisit för vad som konstituerar en allmän handling och olika undantag härifrån är, som många påpekat före oss , ett svårgripbart komplex. Särskilt gäller detta när reglerna ska appliceras på en nutida, ständigt föränderlig och växande elektronisk informationshantering. Vårt arbete med att överväga, testa och problematisera kring olika alternativa utformningar av ett undantag för överskottsinformation vid direktåtkomst har efter hand lett till insikten om att ett begränsat undantag för överskottsinformation vid direktåtkomst inte utan svårigheter kan fogas in i detta komplex. Enligt vår bedömning riskerar ett undantag som skulle störa tryckfrihetsförordningens grundläggande systematik att ytterligare försämra begrip- Överskottsinformation vid direktåtkomst – våra överväganden ligheten av regelkomplexet sett som helhet. Den risken måste tas på allvar. Att förse 2 kap. tryckfrihetsförordningen med diverse undantag för olika situationer riskerar att förta robustheten hos den grundläggande konstruktionen för begreppet allmän handling och därmed respekten för den fundamentala grundlagsfästa principen om handlingsoffentlighet. Till detta kommer att enligt vår bedömning är problemen med överskottsinformation vid direktåtkomst inte så pass stora eller utgör ett så konkret hot mot integritetsskyddet att en separatlösning framstår som oundgängligen påkallad. Vi har mot den ovan angivna bakgrunden funnit att övervägande skäl talar mot att föreslå en grundlagsändring. Vi lämnar därför inget sådant förslag. Som vi har redovisat i avsnitt 2.6 finns det även – utöver frågan om överskottsinformation vid direktåtkomst – en rad andra tveksamheter och problemställningar när det gäller begreppet allmän handling i den elektroniska miljön. Detta talar enlig vår mening för att det nu finns skäl att på nytt se över den grundläggande konstruktionen beträffande vad som konstituerar en allmän handling. Särskilt angeläget framstår det att i ett sådant sammanhang överväga om den nuvarande samordningen mellan inkommandetidpunkten i 2 kap. 6 § TF och tillgänglighetsrekvisitet är en lämplig ordning. Många frågeställningar förefaller nämligen vara knutna till att inkommandetidpunktens samordning med tillgänglighetsrekvisitet uppfattas leda till att status som inkommen handling i elektroniska miljön kan uppstå alltför . I samma riktning talar det enligt vår mening märkliga förhållandet att all på internet allmänt tillgänglig information får anses uppfylla tryckfrihetsförordningens grundkriterier på att vara inkomna och förvarade handlingar hos varje svensk myndighet. Att den s.k. biblioteksregeln anses leda till att detta material ändå inte får status som allmän handling ändrar inte det anmärkningsvärda i detta förhållande. Vi förordar således att dessa frågor ses över i ett bredare sammanhang. Frågan om överskottsinformation vid direktåtkomst bör då ingå som en delfråga i den översynen och därmed kunna bli föremål för fortsatta överväganden tillsammans med övriga frågor. I ett sådant arbete bör finnas betydligt bättre förutsättningar för att skapa enhetliga helhetslösningar som inte ytterligare ökar komplexiteten i regleringen. 8Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst Vi har i föregående kapitel behandlat frågan om överskottsinformation i form av färdiga eller potentiella elektroniska handlingar som i samband med ett elektroniskt utlämnande endast av effektivitets skäl görs tillgänglig för en mottagarmyndighet även i fortsättningen bör anses utgöra allmän handling hos mottagarmyndigheten. Vår samlade bedömning är att övervägande skäl talar för att en ändring i tryckfrihetsförordningen för överskottsinformation vid direktåtkomst inte bör föreslås . Enligt direktiven ska vi – för det fall vi anser att grundlagen inte bör ändras – utvärdera om de bestämmelser som förts in i offentlighets- och sekretesslagen (11 kap. 4 § och 25 kap. 2 §) med anledning av den nuvarande ordningen har en lämplig utformning eller om de bör justeras samt i det sistnämnda fallet lämna författningsförslag. Förutsättningen för de fortsatta resonemangen är alltså att överskottsinformation vid direktåtkomst eller liknande elektroniska utlämnanden även fortsättningsvis normalt är att bedöma som allmän handling. Framställningen i det följande motsvarar delvis den redovisning av sekretessregleringen rörande direktåtkomst som ges i kapitel 5. Avsikten är emellertid att kapitel 8 ska kunna läsas separat. Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst 8.2Allmänt om sekretessregleringen i korthet 8.2.1Ramen för införande av sekretessbestämmelser Rätten till insyn i allmänna handlingar gäller endast i den mån handlingen är offentlig, dvs. i den utsträckning den inte innehåller uppgifter som är hemliga till följd av en bestämmelse om sekretess. I 2 kap. 2 § TF anges ramen för i vilka fall handlingsoffentligheten får begränsas genom införande av sekretess. Varje begränsning av rätten att ta del av allmänna handlingar måste kunna motiveras med hänsyn till någon av följande punkter: 1.rikets säkerhet eller dess förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation, 2.rikets centrala finanspolitik, penningpolitik eller valutapolitik, 3.myndighets verksamhet för inspektion, kontroll eller annan tillsyn, 4.intresset att förebygga eller beivra brott, 5.det allmännas ekonomiska intresse, 6.skyddet för enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, 7.intresset att bevara djur- eller växtart. Uppräkningen i bestämmelsen av de intressen som får skyddas genom att allmänna handlingar hålls hemliga är uttömmande. Enligt andra stycket i bestämmelsen ska begränsningar av rätten att ta del av allmänna handlingar anges noga i bestämmelse i en särskild lag eller, om det i vissa fall är lämpligare, i annan lag som den särskilda lagen hänvisar till. Med den särskilda lagen avses offentlighets- och sekretesslagen. Efter bemyndigande i sådan bestämmelse får dock regeringen genom förordning meddela närmare föreskrifter om bestämmelsens tillämplighet. 8.2.2Offentlighets- och sekretesslagens uppbyggnad Offentlighets- och sekretesslagen har delats in i sju avdelningar. Den första avdelningen (1–3 kap.) innehåller inledande bestämmelser, dvs. lagens innehåll, dess tillämpningsområde och definitioner. Den andra avdelningen (4–6 kap.) innehåller bestämmelser om Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst myndigheters hantering av allmänna handlingar såsom registrering av allmänna handlingar, sekretessmarkering, utlämnande av allmänna handlingar och uppgifter, överklagande m.m. Den tredje avdelningen (7–14 kap.) innehåller allmänna bestämmelser om sekretess, bl.a. sekretessbrytande bestämmelser och överföring av sekretess. I avdelning fyra (15–20 kap.) har sekretessbestämmelser till skydd för allmänna intressen samlats. Kapitelindelningen i kapitlet följer de i tryckfrihetsförordningen angivna ändamålen med sekretess till skydd för allmänna intressen, dvs. punkterna 1–5 och 7 i 2 kap. 2 § TF. Sekretessbestämmelser till skydd för uppgifter om enskildas personliga och ekonomiska förhållanden har samlats i lagens femte avdelning (21–40 kap.). I 21 kap. finns bestämmelser om sekretess till skydd för uppgift om enskilds personliga förhållanden oavsett i vilket sammanhang uppgiften förekommer. Bestämmelserna i övriga kapitel (22–40 kap.) har begränsad räckvidd, dvs. bestämmelserna gäller i en viss typ av verksamhet, i en viss typ av ärenden eller hos vissa angivna myndigheter. I den sjätte avdelningen (41–43 kap.) finns särskilda bestämmelser om sekretess hos vissa organ, bl.a. , regeringen, ombudsmän, och domstolarna. Bestämmelser om i vilken mån tystnadsplikter som följer av bestämmelser i annan författning än offentlighets- och sekretesslagen inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, har samlats i lagens sjunde och sista avdelning (44 kap.). En sekretessbestämmelse brukar bestå av tre huvudsakliga rekvisit eller förutsättningar för bestämmelsens tillämplighet. Det är rekvisit som anger föremålet för sekretessen, sekretessens räckvidd och sekretessens styrka. Sekretessens föremål är den information som kan hemlighållas och anges i lagen genom ordet uppgift tillsammans med mer eller mindre långtgående precisering av uppgiftens art, t.ex. uppgift om enskilds personliga förhållanden. Räckvidden för en sekretessbestämmelse bestäms normalt genom att det i bestämmelsen preciseras att sekretessen för de angivna uppgifterna bara gäller i viss typ av verksamhet eller i viss typ av ärende eller hos en viss myndighet. Som nämnts tidigare finns det dock i bl.a. 21 kap. offentlighets- och sekretesslagen sekretessbestämmelser som gäller för uppgift oavsett i vilken verksamhet, ärende eller hos vilken myndighet uppgiften förekommer. Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst normalt med hjälp av s.k. skaderekvisit. Ett rakt skaderekvisit i en sekretessbestämmelse innebär att offentlighet är huvudregel och att sekretess endast gäller för uppgiften om det kan antas att viss skada uppkommer om uppgiften röjs. Ett omvänt skaderekvisit innebär att sekretess är huvudregel och att utlämnande av allmän handling endast medges om det står klart att uppgiften kan röjas utan att viss skada uppkommer. Sekretessen enligt en bestämmelse kan även vara absolut. I ett sådant fall ska, om uppgifterna begärs ut, de uppgifter som omfattas av bestämmelsen hemlighållas utan någon skadeprövning. 8.2.4Sekretessbrytande bestämmelser mellan myndigheter Huvudregeln är att sekretess inte bara gäller i förhållande till enskilda utan även mellan myndigheter samt inom en myndighet, om där finns olika verksamhetsgrenar som är att betrakta som självständiga i förhållande till varandra (8 kap. 1 och 2 §§ OSL). Det gäller oberoende av om det rör sig om elektroniskt lagrade uppgifter, uppgifter på papper eller uppgifter som inte är dokumenterade alls. I vissa fall måste dock myndigheter kunna utbyta sekretessbelagda uppgifter för att utföra sina uppgifter. Sekretessregleringen innehåller därför sekretessbrytande bestämmelser som innebär att en sekretessbelagd uppgift får lämnas ut under vissa förutsättningar (3 kap. 1 § OSL). En sådan bestämmelse möjliggör således ett utbyte av uppgifter mellan myndigheter utan hinder av att uppgifterna är sekretessreglerade. En sekretessbelagd uppgift som enligt en sekretessbrytande regel får lämnas ut till en annan myndighet kan t.ex. lämnas ut muntligen, skriftligen eller elektroniskt via s.k. medium för automatiserad behandling, direktåtkomst eller på annat sätt. En bestämmelse om direktåtkomst i en registerförfattning anses inte i sig vara en sådan sekretessbrytande regel som avses i offentlighets- och sekretesslagen (se t.ex. prop. 2004/05:164 s. 83). Om en myndighet (mottagarmyndighet) förutsätts få direktåtkomst till uppgifter som omfattas av sekretess hos en annan myndighet (värdmyndighet) måste därför bestämmelsen om direktåtkomst normalt kompletteras med en sekretessbrytande regel för att sådan åtkomst ska kunna tillåtas. Bestämmelser som endast bryter sekretess enligt en viss bestämmelse eller enligt några få bestämmelser finns i anslutning till berörda sekretessbestämmelser i lagens fjärde och femte avdelningar. Om det inte finns någon särskild sekretessbrytande Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst regel får en bedömning göras om någon av de generella sekretessbrytande bestämmelserna i lagens tionde kapitel är tillämpliga, exempelvis den s.k. generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL. Enligt den bestämmelsen får – med vissa angivna undantag – en sekretessbelagd uppgift lämnas till en myndighet, om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Om en mottagarmyndighet har rätt att via direktåtkomst ta del av vissa typer av personuppgifter hos en värdmyndighet beträffande personer som är aktuella i ärenden hos mottagarmyndigheten, måste mottagarmyndigheten ofta tekniskt ha möjlighet att ta del av sådana uppgifter beträffande alla personer som är aktuella hos värdmyndigheten, eftersom mottagarmyndigheten inte i förväg kan veta vilka personer som kan komma att bli aktuella i ärenden hos myndigheten. En annan sak är att mottagarmyndigheten enligt tillämplig registerförfattning kanske endast får använda direktåtkomsten för att söka efter personuppgifter avseende personer som är aktuella i ärenden hos myndigheten. Det innebär att en sådan sekretessbrytande regel som ska möjliggöra direktåtkomst inte kan begränsas till att enbart avse uppgifter som en mottagarmyndighet i ett visst konkret fall har rätt att ta del av enligt registerförfattningen, utan bestämmelsen måste omfatta alla uppgifter som värdmyndigheten gör tekniskt tillgängliga för mottagarmyndigheten. Sekretessbestämmelserna har normalt en begränsad räckvidd, dvs. sekretessen gäller endast i viss typ av verksamhet eller i viss typ av ärende eller hos en viss myndighet. Det vanliga är således att det inte är enbart uppgiften i sig som är avgörande för om den är sekretessreglerad eller inte utan av betydelse är även i vilken verksamhet eller hos vilken myndighet den är aktuell. En och samma uppgift kan således ha olika sekretesskydd beroende på t.ex. vilken myndighet som hanterar uppgiften eller i vilken typ av ärende uppgiften förekommer. Det kan även vara så att en och samma uppgift är sekretessreglerad hos myndigheten A men är offentlig hos myndigheten B eftersom sekretessen är knuten till att uppgiften hanteras av en viss myndighet. När en uppgift lämnas mellan myndigheter är huvudregeln att sekretessregleringen inte följer med uppgiften. Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst SOU 2012:90 regeln är de sekretessbestämmelser där sekretessen endast är knuten till viss typ av uppgift oavsett i vilken verksamhet, ärende eller hos vilken myndighet den förekommer, t.ex. utrikessekretess (15 kap. 1 § OSL) eller sekretess rörande enskilds hälsa och sexualliv (21 kap. 1 § OSL). I en sådan situation kommer sekretessen att gälla hos samtliga myndigheter som hanterar sådana uppgifter som omfattas av bestämmelsen. Detsamma gäller sådana sekretessbestämmelser som gäller uppgifter som hänför sig till viss verksamhet (t.ex. 18 kap. 1 § OSL). Sådan sekretessreglering upphör således inte när uppgiften lämnas vidare till en annan myndighet. Att sekretessregleringen som huvudregel inte följer med en uppgift när den lämnas till annan myndighet beror bl.a. på att behovet av och styrkan i en sekretess inte kan bestämmas enbart med hänsyn till sekretessintresset. Detta intresse måste vägas mot intresset av insyn i myndigheternas verksamhet. Offentlighetsintresset kan således kräva att de uppgifter som behandlas som hemliga hos en myndighet är offentliga hos en annan myndighet som har inhämtat dem hos den förstnämnda myndigheten (prop. 1979/80:2 Del A s. 75 f.). Även om det på grund härav inte införts någon generell bestämmelse om överföring av sekretess har det införts bestämmelser om överföring av sekretess från en myndighet till en annan i särskilda fall, t.ex. vid direktåtkomst. Vid överföring av sekretess skiljer man mellan primära och sekundära sekretessbestämmelser. Dessa begrepp och begreppet bestämmelse om överföring av sekretess definieras i 3 kap. 1 § OSL. Med primär sekretessbestämmelse avses en bestämmelse om sekretess som en myndighet ska tillämpa på grund av att bestämmelsen riktar sig direkt till myndigheten, omfattar en viss verksamhetstyp eller en viss ärendetyp som hanteras hos myndigheten eller omfattar vissa uppgifter som finns hos myndigheten. Med bestämmelse om överföring av sekretess avses en bestämmelse som innebär att en primär sekretessbestämmelse som är tillämplig på en uppgift hos en myndighet ska tillämpas på uppgiften även av en myndighet som uppgiften lämnas till eller som har elektronisk tillgång till uppgiften hos den förstnämnda myndigheten. Med sekundär sekretessbestämmelse avses en bestämmelse om sekretess som en myndighet ska tillämpa på grund av en bestämmelse om överföring av sekretess. En och samma sekretessbestämmelse kan således vara en primär sådan hos värdmyndigheten men sekundär hos mottagarmyndigheten. Sekretessregleringen av överskottsinformation vid direktåtkomst