sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — För upphand- lande myndigheter som inte omfattas av arkivlagen gäller att t.ex. anbud, protokoll, förteckningar och liknande ska bevaras från den dag avtalet tilldelades.85 För bolag, stiftelser och andra privaträttsliga subjekt vilka bedriver näringsverksamhet men 7915 kap. 18 § respektive LUF. 804 kap. 1 § och 5 kap. 1 § offentlighets och sekretesslagen (2009:400), OSL. Se även 2 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105), TF. 8119 kap. 3 § andra stycket OSL. 82Se not 57 samt bilaga till OSL. 83Arkivlagen (1990:782), sådana myndigheter är t.ex. kommuner, landsting, statliga myndigheter m.m. 84Arkivförordning (1991:446). 8515 kap. 20 § respektive LUF. Exempel på upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen är kommunala och statliga bolag och privata upphandlande enheter. som är upphandlande myndigheter eller enheter gäller också bokföringslagens bestämmelser om arkivering.86 4.3.4Erfarenheter från de nordiska grannländerna I uppgår de nationella tröskelvärdena, fr.o.m. , till för varor, tjänster, tjänstekoncessioner och projekt- tävlingar, till för hälsovård och socialtjänster, enligt bilaga B, och utbildning som gemensam upphandling samt till för byggentreprenader och byggkoncessioner. Det saknas särskilda nationella regler om upphandlingar inom försörj- ningssektorerna. Här gäller således EU:s tröskelvärden som gräns- belopp. De nationella tröskelvärdena infördes i finsk lag i samband med införandet av ändringarna av rättsmedlen, dvs. i stort sett som det i infördes fasta gränser för direktupphandling.87 Skälen till införandet av de nationella tröskelvärdena var att väsent- ligt förenkla upphandlingsförfarandena och minska de administra- tiva kostnaderna för upphandlingar av lägre värden. Hur de upp- handlande myndigheterna ska gå tillväga vid upphandlingar som uppgår till värden under gränsvärdena får myndigheten själv avgöra genom t.ex. antagande av egna upphandlingsanvisningar. Avsikten är således att öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivare ska säkerställas även vid upphandlingar som omfattar lägre värden. Marknadens funktion ska beaktas och principerna för god förvaltning likaså.88 Det ansvariga departementet lät göra en (begränsad) statistisk undersökning av strukturerna för kommunernas upphandling. Undersökningen genomfördes genom stickprov och avsåg upp- handlingar inom vissa förvalda beloppsgränser och några utvalda varor/tjänster. Undersökningen visade bl.a. att till antalet utgör upphandlingar av lägre värden den största andelen men när det kommer till det sammanlagda värdet, så står de större upphand- 86Enligt 7 kap. 2 § bokföringslagen (1999:1078), ska räkenskapsinformation (fakturor, avtal m.m.) bevaras fram till och med det sjunde året efter utgången av det kalenderår då räkenskapsåret avslutades. 87Finland var dock något före , lagen trädde i kraft . 88Principerna för god förvaltning härrör ur grundlag 21 § och innebär bl.a. att tjänsteåligganden ska skötas effektivt i enlighet med serviceprincipen. lingarna för den betydande delen.89 De beloppsgränser som infördes bygger emellertid inte på några ekonomiska överväganden. Företagens möjligheter att klaga på upphandlingsbeslut, för upp- handlingar under de nationella gränsvärdena tillgodoses i av de möjligheter att ansöka om ändring som finns i den finska kommunallagen. För upphandlingar inom den klassiska sektorn som understiger , vilket när detta skrivs motsvaras av , kan den upphandlande myndigheten välja att tillämpa endast de grundläggande principerna. För upphand- lingar inom försörjningssektorerna saknas särskilda nationella bestämmelser. Vid en utvärdering som genomfördes kom man fram till att det nationella tröskelvärdet, som då uppgick till , var för lågt. Tröskelvärdet höjdes därför till . Ett konsultföretag fick sedan i uppdrag av regeringen att utvärdera höjningen samt analysera vilka konse- kvenser en eventuell ytterligare höjning skulle kunna leda till. I uppdraget ingick också att titta på om ett förenklat förfarande för upphandlingar av lägre värden och differentierade tröskelvärden skulle införas. Slutligen skulle konsulten identifiera andra möjliga åtgärder som kunde bidra till att minska kostnaderna och öka kon- kurrensen.90 Till grund för utvärderingen låg en enkät till både upp- handlare och leverantörer, djupintervjuer och en databas med infor- mation om upphandlingar. Av detta material kunde beräkningar avseende transaktionskostnader och konkurrens utföras. Enligt analysen skulle det inte vara samhällsekonomiskt effektivt att höja det nationella tröskelvärdet ytterligare. Vidare fann man inte stöd för att införa skilda tröskelvärden för varor och tjänster. Merkost- naderna för tjänster var visserligen högre, men så var även konkurrens- graden. Utvärderingen utmynnade i slutsatsen att det är samhälls- ekonomiskt optimalt med en direktupphandlingsgräns om . 89Resultatet ligger i linje med den analys av och som utredningen redovisade i delbetänkandet, SOU 2011:73, se avsnitt 4.2.2. 90Asplan , Offentlige anskaffelser – nasjonal terskelverdi og tiltak i konkurransefasen, rapport författad på uppdrag från Fornyings- og administrasjonsdepartementet i . Det finns vidare möjlighet att annonsera även upphandlingar som uppgår till låga belopp på den nationella upphandlingsplatt- formen, Doffin. Man anser att det följer av proportionalitets- principen att kraven på hur upphandlingen ska genomföras ökar proportionellt med värdet av upphandlingen: Ju högre värde upp- handlingen uppskattas omfatta, desto viktigare är det att bjuda in fler leverantörer att konkurrera. Inköp som uppgår till mer än lyder under en skyldighet att protokollföra alla väsentliga omständigheter. Skyldigheten är mer omfattande för upphandlingar över EU:s tröskelvärden. Departementet har tagit fram mallar som upphandlarna kan använda. Det anses att skyldig- heten att föra protokoll leder till ökad öppenhet och möjlighet att pröva upphandlingars överensstämmelse med regelverket i efter- hand. Det finns vissa möjligheter att klaga på upphandlingar som uppgår till värden som understiger det nationella tröskelvärdet. Alla upphandlingar av varor och tjänster som överstiger ska annonseras. Någon särskild ekonomisk utredning genomfördes inte. För upphandling av byggentreprenader gäller EU Kommissionens tröskelvärden. Det saknas särskilda nationella bestämmelser för upphandling inom försörjningssektorerna. 4.3.5Skäl för att höja beloppsgränserna för direktupphandling Beloppsgränserna för direktupphandling är inte på en samhälls- ekonomiskt optimal nivå. Det är flertalet intressenter överens om. Transaktionskostnaderna motsvaras inte av motsvarande vinster. Nuvarande gränser är inte på en samhällsekonomiskt optimal nivå I den tidigare refererade norska analysen uppskattades att de upp- handlande myndigheterna sparar i snitt per upphandling genom den höjning av direktupphandlingsgränsen från 200 000 norska kronor till som genomförts.91 Höjningen ledde enligt rapporten till en besparing som uppskattas till per upphandling, vilket innebar en total besparing för samhället om cirka 3–. Beräkningarna av hur konkurrensen påverkades gjordes på basis av det empiriska underlaget men också genom att ta hänsyn till andra studier. Att annonsering leder till fler anbud, stärker konkurrensen och leder till besparingar är en generell utgångs- punkt. Men annonsering är inte alltid en nödvändig förutsättning för att åstadkomma tillräcklig konkurrens enligt rapporten. Man menar att om det finns tillräcklig kunskap om den aktuella mark- naden kan goda affärer genomföras utan annonsering. Det saknas tillförlitliga uppgifter både angående hur mycket som direktupphandlas i och hur stor del av upphand- lingsmarknaden som ligger i intervallet (som är direktupphandlingsgränsen ) och, säg, 600 000 kronor.92 En höjning av gränserna för direktupphandling skulle otvivelaktigt leda till en större andel direktupphandlingar. Hur stor del av det totala upphandlingsvärdet som skulle påverkas går det emellertid inte att uttala sig säkert om. Enligt utredningens bedömning vänder sig de flesta upphand- lande myndigheter till fler än en leverantör även i samband med direktupphandlingar. De fall då prisjämförelser inte görs eller då offerter eller prisförslag inte infordras torde främst förekomma i samband med inköp till ringa belopp.93 Transaktionskostnaderna för att genomföra upphandlingar i enlighet med regelverket vis-a-vis vinsterna Med transaktionskostnader avses i huvudsak den tid som olika moment tar i samband med en upphandling. Samtliga inköp hos en myndighet kräver att används för genomförandet, även direktupphandlingar. Behovs- och marknadsanalyser måste t.ex. göras oavsett upphandlingens värde. 91Timkostnaden uppskattas till (). Asplan Viak a.a. s. 54 ff. 92Mats uppskattade 2008 direktupphandlingarnas värde till sammantaget cirka Se uppdragsforskningsrapporten upphandling och offentliga inköp – omfattning och sammansättning, 2008, s. 31. 93Det bör noteras att i detta avsnitt diskuteras endast direktupphandlingar som sker på grund av att värdet understiger de fastställda gränserna. Direktupphandling får ske i flera andra fall, t.ex. om det föreligger synnerlig brådska. Den analys som professor utfört för utredningens räkning visar att det föreligger stora tidsskillnader vid användandet av de olika förfarandena som finns i LOU.94 Holms analys visar att det finns starka skäl att höja gränserna för direktupphandling. Om man antar att upphandlingsregelverket totalt sett resulterar i snitt lägre priser vore det, enligt , kostnadseffektivt att endast utnyttja regelverket för upphandlingar fullt ut för värden som överstiger . Den norska studien pekar i samma riktning. Vid sidan av de sänkta transaktionskostnaderna uppnås också väsentliga fördelar i form av förenklingar och ökad flexibilitet. De upphandlande myndigheternas och enheternas resurser kan i större utsträckning inriktas mot de mer komplexa och värde- mässigt högre upphandlingarna. En höjning av gränserna skulle naturligtvis också leda till att transaktionskostnaderna sänktes avsevärt för företagen. De under- sökningar som finns visar att de samlade transaktionskostnaderna för företagen i samband med en upphandling kan uppgå till så mycket som av de samlade transaktionskostnaderna för upphandlingen.95 Det finns sålunda betydande belopp som kan sparas. Direktupphandlingar blir inte föremål för överprövning och någon avtalsspärr gäller inte Ett av många skäl till önskemålet om höjda direktupphandlings- gränser är att direktupphandlingar i regel inte blir överprövade.96 Det är framförallt det faktum att en överprövning leder till att upphandlingen stoppas som utgör det största problemet enligt intressenterna. När en upphandling stoppas leder detta till att kon- traktet inte kan genomföras i enlighet med den upphandlade myndighetens behov, vilket kan skapa stora problem. Det har visat sig att redan vetskapen om att en upphandling kan komma att stoppas genom en överprövning leder till att myndigheter och 94Siffrorna bygger på en enkät utsänd . Siffrorna har sedan analyserats. Metoden framgår av utredningens delbetänkande SOU2011:73, bilaga 6, s. 397 ff. 95Siffran är baserad på uppgifter i en tidigare nämnd utvärderingsrapport framtagen av PriceWaterhouseCoopers för räkning, av vilken det framkommer att den genomsnittliga tiden som företagen lägger på upphandling uppskattas . Därefter har tiden multiplicerats med det antal anbud som läggs i genomsnitt och summan har jämförts med de tidsuppgifter som myndigheterna har lämnat om den tid det tar att genomföra upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden. 96Enligt 16 kap. 13 § och får överprövning inte ske efter det att avtal har ingåtts. enheter fokuserar på riskminimering i stället för resultatoptime- ring.97 Svaren från utredningens enkät visar också att en överprövning i genomsnitt tar för en upphandlande myndighet. Hur stor tidsåtgången är för leverantörerna saknar utredningen kunskap om, men det kan antas att tidsåtgången i vart fall inte är mindre för dem. Till dessa kostnader tillkommer i regel kostnader för juristhjälp. I avsnitt 5 redovisas domstolarnas handläggnings- tider och kostnader för att avgöra upphandlingsmål. Det finns anledning att tro att en höjning av gränserna för direktupphandling skulle leda till att resurser frigörs i förvaltningsrätterna vilket på- verkar handläggningstiderna i positiv riktning. När den upphandlande myndigheten fattat ett tilldelningsbeslut i en upphandling, får avtal inte ingås förrän gått från det att underrättelse om tilldelning skickades, den s.k. avtalsspärren.98 Eftersom direktupphandling är ett formfritt förfarande behöver avtalsspärren inte iakttas. Det innebär att ett kontrakt som upp- handlats genom direktupphandling kan genomföras . Höjda gränser leder till att resurser kan fokuseras till mer omfattande upphandlingar Som flera av remissinstanserna påpekat, och som varit ett av de bärande skälen för höjning av gränsen för direktupphand- ling, är det viktigt att de upphandlande myndigheterna kan ge prioritet åt de upphandlingar som omfattar stora värden och som därmed ofta är mer komplexa. Om så sker ökar förutsättningarna för fler goda affärer både för det allmänna och för företagen. Utredningen finner att detta är ett mycket starkt skäl för att höja gränsvärdena. Den föreslagna höjningen innebär emellertid inte som påpekats, att direktupphandlingar inte ska kon- kurrensutsättas. 97Se vidare kapitel 5, där detta utvecklas ytterligare och förslag på åtgärder presenteras. Enligt är det mer än dubbelt så vanligt att upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektiven blir omprövade; av de upphandlingar som genomfördes i enlighet med det öppna förfarandet blev föremål för överprövning. Det ska jämföras med att 5procent av upphandlingarna, där det förenklade förfarandet användes, blev överprövande. Siffror och fakta om offentlig upphandling – statistik om upphandlingar som genomförts , , rapport 2012:6. 9816 kap. 1 § respektive LUF. Ökade möjligheter för små företag att erhålla kontrakt? Det råder, som redan nämnts. delade meningar om en höjd gräns leder till att små och medelstora företag i ökad utsträckning får kontrakt med det offentliga. De små företagen upplever regelverket som krångligt och byråkratiskt, vilket kan utgöra ett inträdeshinder.99 Utredningens genomgång visar också att det är hos företagen som den största andelen av transaktionskostnaderna förenade med upphandlingsregelverket ligger. En förutsättning för att en höjning av gränserna ska leda till att små och medelstora företag i ökad grad får kontrakt med det allmänna, synes dock vara att upphandlande myndigheter och enheter aktivt söker bredda konkurrensen i varje enskilt fall. 4.3.6Leder höjda gränser för direktupphandling till ökad risk för korruption och godtycke? Det har framförts som argument att höjda gränser för direkt- upphandling skulle öka riskerna för korruption och godtycke. Med korruption avses att någon utnyttjar sin tjänsteposition eller annan förtroendeställning för egen , främst genom tagande av mutor eller givande av mutor. Så kallad svågerpolitik (nepotism) är en annan negativ aspekt av korruption. De lagar och regler som är avsedda att motverka korruption återfinns inte i upphandlingslagarna.100 I samband med att mut- brottsbestämmelserna reformerades infördes ett nytt brott benämnt handel med inflytande avsett att träffa fall som faller utanför givande och tagande av muta.101 Straffbestämmelsen träffar en person som tar emot, godtar ett löfte om, eller begär respektive lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att påverka en tredje persons beslut eller åtgärd vid myndighets- utövning eller offentlig upphandling.102 Vidare återfinns regler om jäv i förvaltningslagen.103 Till dessa bestämmelser kommer naturligtvis de grundlagsstadgade bestäm- 99Se kapitel 9. 10010 kap. 5 a-c, 9 och 10 §§ (1962:700) om tagande och givande av muta, även grovt brott, handel med inflytande, vårdslös finansiering av mutbrott samt förberedelse till grovt givande av muta. 2011/12:79 En reformerad mutbrottslagstiftning. 102Bestämmelsen bygger på artikel 12 i konvention om korruption samt artikel 18FN-konventionen mot korruption. 10311 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223). melserna som utgörs av offentlighetsprincipen, dvs. de om rätten att få ta del av allmänna handlingar och meddelarskydd som ger allmänheten rätt till insyn och skyddar uppgiftslämnare. I upp- handlingslagarna finns särskilda bestämmelser om att utesluta en leverantör från att delta i upphandlingar om leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som t.ex. innefattar bestickning.104 Enligt Statskontoret, som utrett hur korruptionen i det kommunala ser ut, förekommer korruption mest i plan- och byggsektorn och upptäcks främst av privatpersoner.105 Stats- kontoret menar att det finns ett samband mellan korruption och bristande efterlevnad av bestämmelserna i . I merparten av de upptäckta korruptionsfallen fanns redan en affärsrelation mellan mottagaren och givaren. Enligt rapporten är olika typer av bjud- resor den vanligaste typen av muta som anmälts. När en kommun eller ett landsting drabbats har det skett genom överfakturering av olika arbeten, t.ex. har någon fått sommarstugan ombyggd eller erhållit byggmaterial.106 Statskontoret kunde inte finna att antalet anmälningar om korruption ökat . Uppfattningen bland tjänstemän och förtroendevalda var emellertid att förekomsten av korruption ökat. Enligt rapporten är det framförallt bolagiseringen av den kommunala verksamheten som har lett till att insyn och kontroll blivit svagare.107 Statskontoret föreslår bl.a. att regeringen ska säkerställa att den kommunala sektorn arbetar systematiskt mot korruption. Detta kan enligt förslaget ske genom att regeringen sluter en överenskommelse med Kommuner och Lands- ting (SKL) om att fortsätta arbetet med ett nätverk mot korrup- tion. Ett sådant nätverk kan stödja kommunerna och landstingen i arbetet med att förebygga och bekämpa korruption. Statskontoret menar även att skyddet för personer som slår larm om oegentlig- heter bör förstärkas. Statskontoret föreslår också att SKL tar initiativ 10410 kap. 1 § samt LUF. De brott som räknas upp är deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Bestämmelserna bygger på art. 45.1 i direktivet för den klassiska sektorn respektive art. 54.4 (53.3 avseende kvalificeringssystem) i direktivet gällande försörjningssektorerna och det är brottsrubricering enligt definition i akter antagna av rådet (98/742/RIF). Den engelska termen är corruption. I förslagen till nya upphandlingsdirektiv (art. 55 resp. art. 74) anges att bestämmelserna även innefattar korruption i enlighet med nationell lagstiftning. Detta har inte varit föremål för diskussion under förhandlingarna med . 105Statskontoret, Köpta relationer – Om korruption i det kommunala , 2012:20, s. 81 f. Hovrätten för , dom av i mål nr B 2778-11. 107Statskontoret, A.a. s. 123 f. till att arbeta fram en gemensam värdegrund som mot- svarar den som finns i den statliga förvaltningen. Utredningen har uppmärksammat ett flertal positiva initiativ. har t.ex. upphandlat en särskild tjänst som innebär att anställda vid kommunen kan anmäla vad de misstänker kan vara korruption till ett fristående företag. Inom ramen för reformeringen av mutbrottslagstiftningen tog en arbetsgrupp fram ett förslag till en kod om beslutspåverkan inom näringslivet. har sedan fastställt koden och ansvarar för dess förvaltning. Koden omfattar alla slags gåvor, belöningar och förmåner samt alla bokföringsskyldiga svenska företag och filialer. Den trädde i kraft den 1 september 2012.108 Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har till stöd för upp- handlande myndigheter och enheter tagit fram en skrift om hur korruption kan förebyggas i offentlig upphandling. I skriften pekas direktupphandlingar ut som ett område där det är ökad risk för mutbrott eftersom det saknas regler om hur sådana upphandlingar ska gå till och för att de ofta sköts av personal ute i organisationerna som kanske inte alla gånger känner till upphandlingsreglerna.109 Liksom Statskontoret och Kammarkollegiet finner utredningen att det är viktigt att de upphandlande myndigheterna och enheterna har utvecklade riktlinjer för att motverka korruption och andra oegentligheter. Utbildningsinsatser för att öka kompetensen är en viktig del. Vad som bör eftersträvas är en helhetssyn på hur organi- sationer arbetar med korruptionsförebyggande, åtgärder, varav upphandlingsverksamheten utgör en aspekt. Ett sådant arbete bör ske oavsett vilka gränser för direktupphandling som gäller. En åtgärd som skulle öka transparensen och därmed motverka uppkomsten av korruption består i att direktupphandlingar omfattas av en särskild dokumentationsplikt som innebär att alla väsentliga omständigheter om direktupphandlingen ska antecknas i ett särskilt protokoll. Uppgifter som ska finnas med är t.ex. hur konkurrensen tagits till vara och vilken leverantör som erhållit kontrakt. Antag- ande av riktlinjer för direktupphandling och dokumentation av upphandlingar överstigande kan tillsammans utgöra goda verktyg i kampen mot korruption. , Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet, 109Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, Att förebygga korruption – i offentlig upp- handling, 2011:11. påminna om behovet av att varje myndighet utvecklar en strategi för sin upphandling, vilken även bör omfatta direktupphandlingar. Det har vidare hävdats att höjda gränser för direktupphandling skulle öka riskerna för anbudskarteller. Utredningen har emellertid inte funnit något stöd för att risken för karteller skulle vara högre för direktupphandlingar än för reglerade upphandlingar. 4.3.7Åtgärder för tillvaratagande av konkurrensen på marknaden Upphandlande myndigheter och enheter bör vid direktupphand- lingar som huvudregel tillfråga flera leverantörer. Upphandlande myndigheter och enheter ska vid behov anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar. Vid direktupphandlingar, liksom vid övriga upphandlingar, ska en primär strävan vara att konkurrensen tas till vara. Som utredningen redogör för i avsnittet om strategisk upphandling är det viktigt att upphandlande myndigheter och enheter noga har tänkt igenom hur de genomför sina upphandlingar. Även direktupphandlingar bör ingå som en del i strategiarbetet. Utredningen ska särskilt verka för att öka medverkan från små och medelstora företag i offentliga upphandlingar. Remissinstans- erna är emellertid inte överens om hur sådana företags möjligheter påverkas av en höjning av gränsen för direktupphandling. Inträdes- hindret för de små företagen vid förenklad upphandling och urvals- upphandling består av byråkratin och transaktionskostnaderna som är förenade med att tillämpa de mer reglerade förfarandena. Det potentiella inträdeshindret för de små företagens deltagande i direktupphandlingar består i att företagen inte får vetskap om upphandlingarna. Eftersom direktupphandlingar är ett formfritt förfarande är det dock möjligt att på olika sätt ta till vara kon- kurrensen och att särskilt beakta småföretagarnas perspektiv. innehöll och bestämmelser med innebörd att upphandlande myndigheter och enheter vid behov skulle ha antagit särskilda riktlinjer för direktupphandling. Bestämmelserna togs emellertid bort då de fasta beloppsgränserna infördes.110 Flera remissinstanser har påpekat att det är vanligt förekommande att upphandlande myndigheter och enheter har riktlinjer för hur direktupphandlingar ska genomföras.111 Utredningen finner att goda skäl talar för att återinföra bestämmelsen om riktlinjer. Antagna riktlinjer kan t.ex. utgöra grund för revision av direktupphandling- arnas genomförande. Vidare kan företagen kräva av politikerna att den upphandlande myndigheten eller enheten följer de antagna riktlinjerna.