sou · H1B341 · 2013-06-14 00:00:00 — Dessa två former av överklagande skiljer sig åt bland annat när det gäller talerätten, prövningen och avgörandet. Laglighetsprövningen är en sorts legalitetskontroll som varje kommunmedlem kan påkalla. Prövningen är begränsad och kan bara leda till att domstolen godkänner eller upphäver kommunens beslut. Man brukar säga att prövningen är kassatorisk. Vid förvaltningsbesvär kan domstolen inte bara godkänna eller upphäva beslutet utan också ändra det eller ersätta det med ett nytt. Här har normalt bara den som är direkt berörd av beslutet rätt att föra talan mot det. Utgångspunkten är att beslut av kommunala organ överklagas genom laglighetsprövning och inte genom förvaltningsbesvär. Kommunallagens kapitel om laglighetsprövning är emellertid inte tillämpligt om det finns särskilda föreskrifter om överklagande i en annan lag eller författning. Om ett visst beslut omfattas av sådana särskilda föreskrifter om överklagande kan det alltså inte bli tal om laglighetsprövning. Då ska överklagande i stället ske genom förvaltningsbesvär. Detta följer av 10 kap. 3 § kommunallagen. Skollagen innehåller särskilda föreskrifter om överklagande av vissa beslut (28 kap.) men beslut om förskoleplats omfattas inte. Det betyder att förvaltningsbesvär är uteslutet och att beslut om förskoleplats får överklagas bara om det kan ske enligt kommunal- lagen. En påminnelse om detta finns i 10 kap. 28 § skollagen.12 För att beslutet om förskoleplats ska kunna laglighetsprövas måste det uppfylla kommunallagens villkor för överklagbarhet. Enligt 10 kap. 2 § i lagen får endast följande beslut överklagas: 1.Beslut av fullmäktige eller den beslutande församlingen i ett kommunalförbund. 2.Beslut av en nämnd eller ett partssammansatt organ, om beslutet inte är av rent förberedande eller rent verkställande art. 3.Beslut av förbundsstyrelsen eller en annan nämnd eller ett parts- sammansatt organ i ett kommunalförbund, om beslutet inte är av rent förberedande eller rent verkställande art. 12 Vi bedömer att överklagandeförbudet i 28 kap. 18 § skollagen inte är tillämpligt när det gäller beslut i fråga om förskoleplats. Jfr bl.a. 2 a kap. 19 § och 5 kap. 45 § skollagen (1985:1100) samt prop. 2009/10:165 s. 587, 588, 922 och 923. Dagens åtgärder vid dröjsmål Sådana beslut av revisorerna som avses i 9 kap. 15 § i lagen. Ett beslut om förskoleplats torde i regel vara fattat av en nämnd eller av en anställd på delegation av en nämnd. Beslutet kan i regel inte anses vara av rent förberedande eller rent verkställande art, eftersom det innehåller ett inslag av självständig prövning.13 Av 8 kap. 15 § skollagen framgår det till exempel att kommunen ska ta skälig hänsyn till vårdnadshavarnas önskemål och att plats ska erbjudas så nära barnets eget hem som möjligt. Kommunen måste också bedöma om barnet hör till dem som enligt övriga bestämmelser i 8 kap. skollagen ska erbjudas förskola i kommunen. Mot den här bakgrunden får ett beslut om förskoleplats i regel antas vara överklagbart enligt 10 kap. 2 § 2 kommunallagen. Det kan därmed bli föremål för laglighetsprövning i förvaltningsrätten som första instans. Närmare bestämmelser om hur beslutet över- klagas och om klagotiden finns i 10 kap. 4–7 §§ kommunallagen. Domstolens prövning är begränsad I förvaltningsrätten är prövningen begränsad till omständigheter som klaganden hänvisat till före klagotidens utgång. Det framgår av 10 kap. 10 § kommunallagen och är en stor skillnad jämfört med prövningen av förvaltningsbesvär. Vårdnadshavaren måste alltså uttryckligen hänvisa till att kommunen erbjudit förskoleplats . Prövningen ska enligt 10 kap. 8 § första stycket kommunallagen resultera i att domstolen upphäver det överklagade beslutet om 1.det inte har tillkommit i laga ordning, 2.beslutet hänför sig till något som inte är en angelägenhet för kommunen eller , 3.det organ som har fattat beslutet har överskridit sina befogenheter, eller 4.beslutet strider mot lag eller annan författning. Ett beslut som innebär att kommunen inte erbjuder plats i förskola strider mot 8 kap. 14 § skollagen och kan därför upphävas enligt den sista punkten. Det strider mot skollagen. 13 Jfr rättsfallen RÅ 1996 ref. 89 och HFD 2011 ref. 7. Dagens åtgärder vid dröjsmål I 10 kap. 8 § tredje stycket anges den viktiga principen att inget annat beslut får sättas i det överklagade beslutets ställe. Domstolen kan därför bara upphäva kommunens beslut, inte ändra det eller ersätta det med ett annat beslut. I praktiken betyder det att dom- stolen är förhindrad att bevilja barnet plats i en förskola. Om ett fel har saknat betydelse för ärendets utgång behöver beslutet inte upphävas. Samma sak gäller om beslutet har kommit att förlora sin betydelse till följd av senare inträffade förhållanden. Det anges i 10 kap. 9 § kommunallagen. Skulle barnet till exempel ha erbjudits plats senare behöver beslutet kanske inte upphävas. Åtgärder om kommunens beslut upphävs Upphäver domstolen det överklagade beslutet ska kommunen i regel fatta ett nytt beslut i samma fråga. Det säger sig självt att kommunen vid den prövningen inte kan neka barnet förskoleplats på den grund som domstolen har underkänt. Har beslutet upphävts kan kommunen vidare vara skyldig att vidta åtgärder för rättelse. Bestämmelser om verkställighet och rättelse av verkställighet finns i 10 kap. 14 a och 15 §§ kommunallagen. Bestämmelserna innebär i korthet att kommunen i regel får verkställa sitt beslut även om det överklagas. Om beslutet sedan upphävs ska kommunen se till att verkställigheten rättas i den utsträckning det är möjligt. Ett beslut om rättelse ska meddelas utan oskäligt dröjsmål. Ett beslut som innebär att förskoleplats inte erbjuds kan anses ha trätt i verkställighet . Man skulle därför kunna argumentera för att kommunen är skyldig att rätta verkställigheten enligt 10 kap. 15 § kommunallagen. En rättelse skulle i sådana fall möjligen kunna bestå i att kommunen erbjuder förskoleplats och betalar ersättning till den förälder som haft kostnader på grund av dröjsmålet.14 Såvitt känt saknas dock rättspraxis om sådan rättelse. Den som utverkar ett beslut om förskoleplats av kommunen verkar alltså kunna få beslutet prövat och eventuellt upphävt i domstol genom laglighetsprövning. Vi känner dock inte till någon sådan dom eller att någon ens har påkallat laglighetsprövning av ett beslut 14 Jfr Statskontoret (2012:6) s. 47. Dagens åtgärder vid dröjsmål som innebär att kommunen inte erbjuder förskoleplats . Det finns däremot exempel på laglighetsprövning av liknande kommu- nala beslut, till exempel om anvisning av plats i en förskoleklass.15 I likhet med skadestånd verkar laglighetsprövning alltså före- komma sällan eller inte alls. Möjligheten till laglighetsprövning är knappast känd bland särskilt många föräldrar och processen kan nog framstå som både tidskrävande och svår, särskilt eftersom den förutsätter att man först utverkar ett beslut av kommunen. Det kan också diskuteras hur meningsfull processen är, eftersom den i första hand bara resulterar i att domstolen upphäver kommunens beslut. Vid det laget är saken troligen överspelad genom att kommunen erbjudit förskoleplats. Laglighetsprövning i domstol framstår därmed som en ganska ineffektiv åtgärd vid dröjsmål. 8.5Några andra åtgärder av intresse JO och JK utövar tillsyn JO har tillsyn över att de som utövar offentlig verksamhet efterlever lagar och andra författningar samt i övrigt fullgör sina åligganden. Tillsynen omfattar bland annat kommunala myndigheter och befattningshavare. Ledamöter av beslutande kommunala församlingar omfattas inte. Vid tillsyn över kommunala myndigheter ska JO beakta de former som den kommunala självstyrelsen utövas i. Tillsynen utövas genom prövning av klagomål från allmänheten samt inspektioner och andra undersökningar. Ärendena avgörs genom beslut där JO bland annat kan uttala sig om huruvida en viss åtgärd strider mot en lag eller en annan författning eller annars är felaktig eller olämplig. JO får även göra sådana uttalanden som avser att främja en enhetlig och ändamålsenlig rättstillämpning. Förutom att fatta sådana beslut kan JO som särskild åklagare väcka åtal för bland annat tjänstefel och göra anmälningar om vissa disciplinpåföljder. JO kan även överlämna ärenden till andra myndigheter för handläggning där, om ärendet är av sådan karaktär att det är lämpligt att det utreds och prövas av den myndigheten och den inte tidigare prövat saken. På det sättet kan JO lämna över ett ärende till Skolinspektionen, om ärendet handlar om skollagen och det anses lämpligare att det utreds där. Sådana överlämnanden från JO till andra tillsynsmyndigheter är vanliga. 15 Se det ovan nämnda rättsfallet HFD 2011 ref. 7. Dagens åtgärder vid dröjsmål JK är regeringens högste ombudsman och har på samma sätt som JO tillsyn över att de som utövar offentlig verksamhet efter- lever författningar samt i övrigt fullgör sina åligganden. För tillsynen gäller till stor del likalydande regler som för JO. JK har även andra uppgifter, till exempel att reglera skadeståndsanspråk mot staten. JK handlägger däremot inte skadeståndskrav mot kommunerna. Brottet tjänstefel är reglerat i 20 kap. 1 § . Där anges det att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighets- utövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . brott ska dock inte leda till ansvar. Den tjänsteman som fattar beslut om tilldelning av förskoleplats ägnar sig åt myndighetsutövning och skulle därför kunna komma i fråga för straffansvar, om han eller hon inte erbjuder plats . Om anledningen är att det inte finns några platser att erbjuda, vilket torde vara det vanliga, måste straffansvar emellertid vara uteslutet. Tjänstemannen kan då inte sägas ha åsidosatt vad som gäller för uppgiften, eftersom uppgiften bara är att erbjuda plats så långt det är möjligt.16 Är det inte praktiskt möjligt att erbjuda plats , till exempel för att alla förskolor är fulla, kan straffansvar knappast vara aktuellt. Det straffbara området är därför mycket begränsat. Åtgärder som planering och resurstilldelning utgör i regel inte myndighetsutövning och de personer inom kommunen som fattar beslut i sådana frågor kommer därför inte i fråga för tjänstefel. kan inte verkställa kommunens skyldig- het att erbjuda förskola . Anledningen är att det inte finns och inte heller går att utverka en exekutionstitel som innefattar en förpliktelse. Detta är enligt utsökningsbalken (UB) ett grundläggande krav för att verkställighet ska kunna ske. En exekutionstitel är till exempel en dom eller ett beslut som ålägger någon en förpliktelse, som att erbjuda förskoleplats . 16 Jfr SOU 1993:109, bilaga 2, s. 189. Dagens åtgärder vid dröjsmål Skolinspektionen kan visserligen förelägga en kommun att erbjuda förskoleplats men för att en förvaltnings- myndighets beslut ska få verkställas krävs en särskild föreskrift om detta, enligt 3 kap. 1 § första stycket 6 UB. Någon sådan föreskrift finns inte i skollagstiftningen. Som vi sett kan en förvaltnings- domstol inte heller förplikta kommunen att erbjuda förskoleplats, utan endast upphäva kommunens beslut. En sådan dom innehåller därmed ingen förpliktelse som går att verkställa enligt UB. Före tillkomsten av UB ansågs en del förvaltningsbeslut kunna verkställas även utan stöd av särskilda föreskrifter och enligt 13 § lagen (1981:775) om införande av UB får dessa beslut fortfarande verkställas. Ett krav är dock att beslutet meddelats enligt en bestämmelse som tillkommit före balkens ikraftträdande och så är inte fallet med skollagens regler om förskola och föreläggande. Med dagens regelverk går det alltså inte att tvinga fram en förskoleplats med hjälp av . Kommunens klagomålshantering och revision Kommunen ska enligt 4 kap. 8 § skollagen ha skriftliga rutiner för att ta emot och utreda klagomål mot utbildningen. Information om rutinerna ska lämnas på lämpligt sätt. Om det kommer fram att det finns brister i verksamheten ska kommunen enligt 4 kap. 7 § skol- lagen se till att nödvändiga åtgärder vidtas. Enligt förarbetena till skollagen är syftet bland annat att huvudmannen själv ska få tillfälle att agera mot brister i utbildningen.17 Det kan diskuteras om den som inte får förskola har ett klagomål mot utbildningen i den mening som avses men kravet på skriftliga rutiner förtjänar ändå att nämnas. Bestämmelser om revision finns i 9 kap. kommunallagen. För granskning av den verksamhet som bedrivs inom en nämnds verksam- hetsområde och av en fullmäktigeberedning ska det i varje kommun finnas revisorer. De granskar i den omfattning som följer av god revisionssed all verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsområden. De prövar om verksamheten sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt, om räkenskaperna är rättvisande och om den interna kontrollen som görs inom nämnderna är tillräcklig. Revisorernas granskning får inte omfatta ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild, utom i vissa undantagsfall. 17 Se prop. 2009/10:165 s. 309. Dagens åtgärder vid dröjsmål Ett sådant fall är när granskningen sker från allmänna synpunkter. En granskning är alltså tillåten om den exempelvis är inriktad på en nämnds administrativa rutiner för handläggningen av vissa ärenden. Revisorerna skulle därför kunna granska hur kommunen handlägger vårdnadshavares önskemål om förskola och platstilldelning, så länge granskningen sker från allmänna synpunkter. III ÖVERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG 9 Förskolegaranti bör införas Enkätundersökningen tyder på att cirka 3 000 barn får vänta för länge på förskoleplats och det tycks främst bero på brister i planering och prioriteringar. Frågan i det här kapitlet är om nya åtgärder eller incitament bör införas för att fler barn ska erbjudas plats . I enlighet med direktiven görs prövningen i flera steg. Vår bedömning är att det behövs nya åtgärder eller incitament för att samtliga barn ska erbjudas plats , vilket är målet. Dagens åtgärder räcker troligen inte. Nya åtgärder eller incitament kan vara lämpliga även om de inskränker den kommunala självstyrelsen och trots den nya vitesmöjlighet som står till buds enligt skollagen. Målet för nya åtgärder eller incitament måste vara att alla barn ska erbjudas plats genom en fungerande planering och tydliga prioriteringar. Ett annat mål måste vara att föräldrar som trots allt drabbas av dröjsmål ska få ett rimligt skydd. De ska till exempel inte riskera att förlora försörjning och socialförsäkringsskydd. Mot denna bakgrund behandlar vi frågan om en ekonomisk kompensation till föräldrar som fått vänta för länge på plats. Efter en vägning av för- och nackdelar kommer vi till slutsatsen att en sådan kompensation bör införas. Mot slutet av kapitlet föreslår vi därför att det införs en förskolegaranti i form av följande åtgärder: 1.Tydlig platsdag i skollagen 4.Väntepenning till drabbade föräldrar Vi förklarar kort vad åtgärderna innebär och varför vi använder förskolegaranti som samlingsnamn för dem. De konkreta förslagen behandlas i kommande kapitel, framförallt kapitel 10 och 11. 9.1Uppdraget framgår av direktiven har vi kartlagt i vilken omfattning förskoleplats inte erbjuds inom lagstadgad tid och analyserat orsakerna till dröjsmålen. Vi bedömer att cirka 3 000 barn får vänta för länge och att det främst beror på brister i fråga om planering och prioriteringar. Mot bakgrund av undersökningen ska vi enligt direktiven analysera behovet av ytterligare åtgärder eller incitament för att fler barn ska erbjudas förskoleplats . Analysen ska göras utifrån enskilda föräldrars behov av att kunna planera för sin försörjning. Om vi bedömer att det finns behov av ytterligare åtgärder eller incitament ska vi även analysera om det är lämpligt att sådana faktiskt införs. Enligt direktiven ska det framförallt bedömas mot bakgrund av den kommunala självstyrelsen och den möjlighet som Skolinspektionen har att förelägga en kommun att erbjuda plats . Som framgått kan ett sådant föreläggande förenas med vite. Som ett tredje steg, om vi bedömer att nya verktyg både behövs och är lämpliga, ska vi slutligen föreslå vilken eller vilka åtgärder eller incitament som kan införas. Enligt direktiven ska vi även överväga sådana åtgärder som innebär en skyldighet för kommuner som brister att betala någon form av offentligrättsligt reglerad ersättning i form av ekonomisk kompensation till vårdnadshavare. 9.2Dagens åtgärder räcker troligen inte Vår bedömning: Målet måste vara att samtliga barn ska erbjudas förskoleplats inom lagstadgad tid. Dagens åtgärder och incitament räcker troligen inte för att nå det målet och det finns därför ett behov av ytterligare åtgärder eller incitament. Målet är att alla barn ska erbjudas förskola i tid Dagens åtgärder vid dröjsmål räcker för att de allra flesta barn ska erbjudas förskoleplats inom lagstadgad tid. Enligt vår undersökning gäller det av barnen. Lagen är dock tydlig: Alla barn ska erbjudas förskoleplats . Det enda undantaget gäller för barn som har förtur och de ska erbjudas plats skyndsamt. Som lagen ser ut måste utgångspunkten därför vara att alla barn, , ska erbjudas plats inom lagstadgad tid. Dröjsmål är inte acceptabla. I den nya skollagen kommer detta till uttryck mycket tydligt. När vårdnadshavare har anmält önskemål om förskola med offentlig huvud- man ska kommunen erbjuda barnet förskola . I princip har emellertid samma sak gällt , om än uttryckt på ett något annorlunda sätt i lagtexten. Kravet på förskoleplats är alltså ingen nyhet för kommunerna. Det krav som lagen ställer framstår dessutom som rimligt och realistiskt. Flera undersökningar visar att tillgången till platser i princip motsvarar efterfrågan på nationell nivå och de flesta kommuner klarar också av att erbjuda plats . Det är alltså inget omöjligt eller orealistiskt krav som lagen ställer på kommunerna. Som vi sett tidigare i betänkandet finns det dessutom goda skäl för att förskoleplats ska erbjudas så snabbt som möjligt. Det gynnar barnets utveckling och lärande, det gynnar föräldrarna ekonomiskt och det är viktigt för nyanlända invandrares etablering. Det är också positivt för arbetsgivare och för jämställdheten mellan kvinnor och män. Slutligen är det samhällsekonomiskt gynnsamt. Mot den här bakgrunden är det angeläget att samtliga barn erbjuds förskoleplats inom lagstadgad tid. Även om det bara är av barnen som får vänta för länge är det enligt vår uppskattning ändå 3 000 barn som drabbas och därmed även många föräldrar och arbetsgivare. När vi frågar oss om dagens åtgärder räcker är det alltså dessa barn och övriga berörda som står i centrum. Dagens åtgärder och incitament räcker sannolikt inte Dagens verktyg mot dröjsmål har behandlats tidigare. Det mest fram- trädande är tillsynen. Skolinspektionen granskar kommunerna och kan ingripa bland annat genom att förelägga en kommun att erbjuda plats . Som framgått kan ett sådant föreläggande förenas med vite. Förutom tillsynen finns det vissa möjligheter till skadestånd och laglighetsprövning, åtgärder som emellertid förekommer mycket sällan eller inte alls. Även vissa andra åtgärder kan vara aktuella. Vid sidan av dessa åtgärder har vi sett att kommunen kan ha incitament att erbjuda plats . Det kommunen eventuellt sparar på att inte tillhandahålla plats kan nämligen uppvägas av minskade skatteintäkter om föräldrarna inte kan gå tillbaka till sina arbeten. Trots dessa åtgärder och incitament förekommer det dröjsmål och har gjort det ända . Det framstår därför som om dagens verktyg inte är tillräckligt effektiva. Som framgått verkar dröjsmålen ligga på en ganska stabil nivå . Det går i vart fall inte att se någon minskning under de senaste 12–13 åren. Det talar starkt för att nya åtgärder eller incitament faktiskt behövs. Den nya skollagen innebär att Skolinspektionen har fått nya verktyg som ännu inte har utvärderats. Det är också för tidigt att göra en utvärdering. Det som framförallt är aktuellt är möjligheten att förelägga en kommun att erbjuda plats och att förena föreläggandet med vite. Trots att detta är ett viktigt redskap för tillsynen bedömer vi att det inte kommer att medföra några större förändringar när det gäller dröjsmålen. På flera sätt är det nämligen ett trubbigt verktyg när det gäller fyramånadersfristen. En förutsättning för att förelägganden ska leda till att alla barn erbjuds plats är att de flesta dröjsmål verkligen upptäcks och att ingripanden sker relativt snabbt. genomförs regelbunden tillsyn omkring i varje kommun och riktad tillsyn sker inte alls när det gäller fyramånaderfristen. Även om anmälningar behandlas är tillsynen därmed ganska gles. Det betyder att många dröjsmål aldrig upptäcks och att kommunerna i praktiken kan stå utan tillsyn under långa perioder. Vår enkätundersökning visar till exempel ett ganska stort antal dröjsmål som inte syns i tillsynsstatistiken och av de totalt 36 kommuner som redovisar dröjsmål är det bara några få som har förelagts att erbjuda plats . Även om den regelbundna tillsynen skedde oftare skulle långt ifrån alla dröjsmål upptäckas. Dröjsmål uppstår löpande, från till en annan, och hur många barn som väntat för länge varierar . Skolinspektionen kan inte vara på plats och utöva tillsyn i landets alla 290 kommuner. Skulle en kommun ändå föreläggas att erbjuda plats är vägen till ett utdömt vite mycket lång. Kommunen ska få en frist att åtgärda problemet och både Skolinspektionen och domstolen har hand- läggningstider. Det kan utan vidare gå från själva tillsynen till det att vitet döms ut. Under den tiden riskerar många barn att behöva vänta för länge på erbjudanden om plats. Trots att de nya sanktionerna inte kunnat utvärderas bedömer vi mot den här bakgrunden att de sannolikt inte kommer leda till att alla barn, även de sista procenten, kommer att erbjudas plats . Inte heller övriga åtgärder eller incitament kan väntas leda till det resultatet. Dagens verktyg framstår därför som otillräckliga. Utan nya insatser kommer dröjsmål med stor sannolikhet att förekomma även framöver. Det behövs därför nya åtgärder eller incitament. 9.3Nya åtgärder eller incitament är lämpliga Vår bedömning: Nya åtgärder eller incitament kan vara lämpliga även om de inskränker den kommunala självstyrelsen och trots den vitesmöjlighet som står till buds enligt skollagen. Frågan om nya åtgärder eller incitament är lämpliga ska enligt direktiven besvaras främst mot bakgrund av principen om självstyrelse och möjligheten till vitesföreläggande enligt skollagen. När det gäller vitesmöjligheten har vi redan bedömt att den troligen inte räcker för att åtgärda problemet med dröjsmål. Den kommunala självstyrelsen är en av statsskickets grunder och regleras delvis i regeringsformen (RF). Enligt 14 kap. 2 § RF sköter kommunerna lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. På samma grund sköter de även de övriga angelägenheter som bestäms i lag. Enligt 14 kap. 3 § RF bör en inskränkning i självstyrelsen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Ytterligare bestämmelser av betydelse för den kommunala själv- styrelsen finns bland annat i kommunallagen och i den europeiska konventionen om självstyrelse. Sådana åtgärder eller incitament som syftar till att förmå kommuner att erbjuda förskoleplats inom lagstadgad tid skulle kunna utgöra en viss inskränkning i självstyrelsen, om det till exempel blir fråga om nya sanktioner eller nya obligatoriska uppgifter. Lagstiftningen är dock tydlig med att samtliga barn ska erbjudas förskoleplats och för att säkerställa det kan det enligt vår mening vara lämpligt med nya åtgärder eller incitament även om de skulle utgöra en inskränkning i den kommunala självstyrelsen. Inskränkningen bör däremot inte vara större än nödvändigt.