sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Upphandlingsstödjande åtgärder kan, förutom att visa på betyd- elsen av att tillfråga fler än en leverantör, bestå av att upplysa om hur en lämplig strategi för direktupphandlingar kan utformas. En sådan strategi kan t.ex. också innehålla hur myndigheten säker- ställer att direktupphandling varit det korrekta förfarandet, att direktupphandlingen görs på rätt sätt, vem som har behörighet att göra en direktupphandling, lyfta jävsfrågor och korruption m.m. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i sin vägledning om direktupphandling ett avsnitt om betydelsen av interna riktlinjer och ger exempel på vad de kan innehålla.112 För att upphandlande myndigheter och enheter ska göra goda affärer även vid direktupphandlingar behöver någon form av kon- kurrensutsättning ske. Det finns såväl omfattande teoretiskt som empiriskt stöd för att konkurrensutsättning leder till besparingar. Den viktigaste åtgärden för att ta tillvara konkurrensen även i samband med en direktupphandling är att tillfråga fler än en leverantör inför ett köp. Konkurrensen kan tas till vara på olika sätt. Upphandlande myndigheter och enheter kan t.ex. publicera annonser om kommande direktupphandlingar på myndighetens hemsida eller i en allmänt tillgänglig databas för att locka företag att lämna anbud. Det finns redan en del goda exempel på myndig- 2009/10:180, s. 292. 111Se t.ex. Braic m.fl. Strategisk offentlig upphandling, 2012, s. 80 f. 112Kammarkollegiet, Direktupphandling, Vägledning, 2011:6. heter som utnyttjar sådana möjligheter.113 Utredningen avstår dock ifrån förorda att det ska föras in en annonseringsskyldighet i upp- handlingslagarna för denna typ av upphandlingar. Däremot är det rimligt att förvänta sig att ett sådant tillvägagångssätt blir en naturlig del av myndigheternas upphandlingsstrategier. Upphandlingsstödjande åtgärder kan hjälpa till att åskådliggöra vikten av att konkurrensutsätta även direktupphandlingar. Sådana åtgärder bör bestå av konkreta råd och tips om hur upphandlande myndigheter och enheter kan gå till väga för att ta tillvara kon- kurrensen på marknaden i syfte att göra goda affärer. Vad utred- ningen erfar finns det också en hel del elektroniska verktyg som underlättar konkurrensutsättningen av direktupphandlingar och nya verktyg utvecklas löpande. Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet har visserligen publicerat en vägledning om direktupp- handling som bl.a. innehåller råd om hur konkurrensen kan beaktas.114 Ett samordnat upphandlingsstöd med en bredare ansats, omfatt- ande även ekonomiska spörsmål, skulle ytterligare kunna visa på behovet av att ta tillvara konkurrensen genom att bl.a. lyfta ekono- misk forskning på området.115 Utredningen har även övervägt att införa en skyldighet för upp- handlande myndigheter och enheter att publicera resultatet av sina direktupphandlingar på en webbsida eller genom en efterannons. Sådana åtgärder skulle kunna inverka positivt på konkurrensen vid nästkommande upphandling. finns ingen skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att efterannonsera upp- handlingar under EU:s tröskelvärden men det finns heller inget som hindrar en kommun från att publicera vinnaren av en direkt- upphandling eller upphandlingar som genomförts enligt andra för- faranden på exempelvis kommunens egen webbsida. En skyldighet att efterannonsera direktupphandlingar skulle ställa krav på att det tas fram en standard för sådana annonser, att upp- handlingssystemen stödjer standarden samt att myndigheterna och 113Exempelvis , och kommuner annonserar direktupphandlingar på sina hemsidor. Enligt annonseras cirka 50–70 direktupphandlingar i deras annonsdatabas. 114Kammarkollegiet, Direktupphandling, vägledning 2011:6. 115Se betänkandet SOU 2012:32 Upphandlingsstödets framtid, där det föreslås att det statliga upphandlingsstödet ska utvidgas och flyttas till en egen myndighet. enheterna har rutiner som omfattar efterannonsering.116 Utred- ningen gör bedömningen att fördelarna med efterannonsering av direktupphandlingar inte är tillräckliga för att motivera ett sådant arbete. Utredningen föreslår istället att det införs en dokumenta- tionsplikt för upphandlingar som överstiger ett värde om för att ytterligare uppmärksamma vikten av att konkurrens- utsätta direktupphandlingar, se vidare nedan. Det finns krav på att upphandlingar ska dokumenteras vilket innebär att en dokumentationsplikt – till skillnad från efterannonsering – inte utgör ett nytt arbetsmoment. 4.3.8En beloppsgräns eller flera I respektive LUF införs olika direktupphandlingsgränser, en för varor och tjänster samt en annan högre gräns för bygg- entreprenader. Utredningen har i det föregående redovisat skälen till varför gränserna för direktupphandling bör höjas. En föreslagen höjning kan genomföras på olika sätt. De alternativ som utredningen över- vägt är följande. 1.Införa en beloppsgräns som gäller när en upphandling ska annonseras och en annan, högre, beloppsgräns där rättsmedel och övriga administrativa krav117 börjar gälla. 2.Beloppsgränsen i höjs till den gräns som finns i LUF. 3.Införa olika beloppsgränsen för upphandling av varor/tjänster respektive byggentreprenader. 4.Beloppsgränserna höjs i både och . Enligt det första alternativet skulle en beloppsgräns gälla när upp- handlingar måste annonseras, t.ex. , och en annan högre gräns gälla, t.ex. , för när en upphandling kan blir föremål för överprövning. Fördelarna med en sådan ordning är att presumtiva leverantörer får kännedom om upphandlande myndig- 116Se , Siffror och fakta om offentlig upphandling –statistik om upphandlingar som genomförts , Rapport 2012:6, s. 57. 117Här avses t.ex. bestämmelserna om tilldelningsbeslut och tidsfrister. heters och enheters behov även för mindre omfattande upphand- lingar. Trots annonseringen skulle upphandlingarna, enligt detta alternativ, inte heller riskera att bli stoppade av en överprövnings- process. Annonseringen skulle däremot leda till längre ledtider för de upphandlande myndigheterna och enheterna. I över- vägdes en sådan ordning men den förkastades av effektivitets- och tydlighetsskäl. Utredningen förordar inte heller detta alternativ. Olika gränser för annonsering och rättsmedel skulle nämligen inte leda till ett flexiblare regelverk. Det andra alternativet, dvs. att höja gränsen i till mot- svarande gräns i LUF, kommer inte vidare att övervägas. Skälet är att försörjningssektorerna omfattas av ett mer flexibelt regelverk, bl.a. genom högre tröskelvärden och att förhandling som huvudregel är tillåten. De upphandlande enheter som ska tillämpa LUF kan vara statliga och kommunala myndigheter eller bolag samt privata bolag med särskild ensamrätt inom någon av sektorerna. Det finns således bolag som ska tillämpa aktiebolagslagen, dvs. som har ett vinstintresse som ska tillämpa LUF. Våra nordiska grannländer saknar helt fastställda beloppsgränser för direktupphandling inom försörjningssektorerna. De har nämligen inga bestämmelser som motsvarar 15 kap. LUF. Utredningen bedömer av dessa skäl att skillnaden mellan och även i fortsättningsvis bör råda i lagstiftningen. Det innebär att om gränsen för direktupphandling höjs i bör även gränsen höjas i LUF. Vad som talar för differentierade beloppsgränser för olika typer av kontrakt är att det föreligger skillnader mellan att upphandla komplicerade tjänster jämfört med t.ex. stapelvaror. Det finns indikationer på att transaktionskostnaderna varierar mellan olika upphandlingsföremål. I vart fall skiljer sig konkurrensgraden åt mellan olika marknader. När den samhällsekonomiskt optimala gränsen ska tas fram innebär det att transaktionskostnaderna ställs mot konkurrensgraden. Låga transaktionskostnader och låg kon- kurrensgrad innebär att den optimala beloppsgränsen ligger på en relativt låg nivå, medan höga transaktionskostnader och hög kon- kurrensgrad innebär en högre gräns. För komplicerade tjänster finns det indikationer på att transaktionskostnaderna kan vara högre, det visar t.ex. den norska analysen. I den analysen kom man fram till att konkurrensgraden var högre för tjänster och att det optimala gränsvärdet för varor och tjänster därmed uppgick till samma belopp. Analysen av transaktionskostnaderna som ut- redningen låtit ta fram visar emellertid inte att det skulle föreligga några större skillnader tidsmässigt mellan att upphandla t.ex. datorer eller lokalvårdstjänster. Enkäten som analysen bygger på saknade dock frågor om upphandling av varor andra än datorer och livsmedel. Inte heller ingick frågor om byggentreprenader.118 Arbetet inför delbetänkandet och remissvaren visar att det finns önskemål om en högre gräns för byggentreprenader. En sådan ordning gäller bl.a. i och . Vad som kan tala mot en högre gräns för byggentreprenader är de problem med utveck- ling och konkurrens som råder på denna marknad.119 Dessutom skulle differentierade gränser möjligen signalera att lagstiftaren anser att området med en högre gräns är av mindre betydelse än andra områden. Differentierade gränser kan också anses bidra till ett mer komplext regelverk även om detta problem är av marginell karaktär. I underlaget till den norska analysen presenteras den genom- snittliga timanvändningen för upphandling av byggentreprenader uppdelat på upphandlingar över respektive . För den första gruppen användes i genomsnitt i genomsnitt vilket kan jämföras för upphandlingar under det angivna beloppet. Det här pekar på att det skulle vara samhällsekonomiskt lönsamt att höja gränsbeloppet för byggentreprenader. Konkurrensutsättning kan som bekant göras utan att använda eller LUF. Som flera av remissinstanserna påpekat kan en höjning av gränserna för direkt- upphandling leda till att resurser frigörs till upphandlingar som omfattar större värden. En högre gräns för byggentreprenader skulle därmed mycket väl kunna leda till positiva effekter på kon- kurrensen och utvecklingen på marknaden. Mer resurser till upp- handlingar avseende stora kontraktsvärden ökar förutsättningarna för genomförande av goda affärer, möjligen också till att fler innovativa lösningar kan komma fram. Utredningen finner inte att en högre gräns för byggentrepre- nader skulle leda till någon särskild gränsdragningsproblematik. Det finns förarbetsuttalanden, praxis och doktrin att luta sig emot för att avgöra om en upphandling avser en byggentreprenad eller 118 Enkäten innehöll särskilda frågor avseende upphandling av lokalvård, datorer, intellektuella tjänster, fastighetsskötsel, avfall och livsmedel, se SOU 2011:73, bilaga 6, s. 398. 119 Se exempelvis SOU 2012:39 Vägar till förbättrad produktivitet och innovationsgrad i anläggningsbranschen och Statskontorets tidigare nämnda rapport 2012:20. inköp av t.ex. en tjänst.120 Byggentreprenader har också en högre gräns i EU:s upphandlingsdirektiv. Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns stöd för införandet en högre gräns för direktupphandling av byggentreprenader. 4.3.9Var bör gränserna ligga? Gränserna för direktupphandling höjs till följande nivåer: för varor och tjänster som omfattas av , för byggentreprenader som omfattas av , för varor och tjänster som omfattas av LUF, samt för byggentreprenader som omfattas av LUF. Som utgångspunkt för ett förslag om var beloppsgränserna bör ligga har utredningen lagt professor analys, den norska utvärderingsrapporten samt de gränser som , och har i sina respektive upphandlingslagar. Utredningen har därvid funnit goda skäl för att införa direktupphandlingsgränser som ligger nära de nivåer som gäller i våra nordiska grannländer. Utredningen har redogjort för uppfattningen att skillnaden mellan och bör bestå. I valet av beloppsgräns för upphandlingar som omfattas av LUF har utredningen utgått från de tröskelvärden som är angivna i upphandlingsdirektiven, den nu gällande gränsen för direktupphandling samt förslagen till nya beloppsgränser för . När de fasta beloppsgränserna för direktupphandling infördes i kopplades dessa, genom en hänvisning, till EU:s tröskel- värden. Skälet var att gränserna för direktupphandling skulle komma att ändras som EU:s tröskelvärden, dvs. vartannat år.121 Det fanns en önskan att knyta gränsbeloppen till ett index och 120I förslagen till nya upphandlingsdirektiv har definitionen av vad som utgör ett bygg- entreprenadkontrakt endast förändrats något språkligt, se artikel 2.8 och 2.9 i respektive direktivförslag. 2009/10:180, s. 291. anknytningen till EU:s tröskelvärden ansågs mer naturlig än att knyta gränsen till prisbasbeloppet enligt lagen om allmän för- säkring.122 Utredningen föreslår i det följande en annan lagteknisk lösning. I stället för en beloppsgräns som löpande ändras förordas ett fast belopp. Detta bör vara mer i linje med de förenklingsambitioner som regeringen har och som också förespråkas av många remiss- instanser.123 Inte minst de små och medelstora företagen tjänar på tydliga regler. Det är lättare att komma ihåg ett fastställt belopp än att gå omvägen via ett procenttal, som relaterar till ett tröskelvärde i EU:s lagstiftning som därtill förändras . I , liksom i , anges gränserna för direktupphandling direkt i lag eller föreskrift utan hänvisning till EU:s tröskelvärden. De belopps- gränser som utredningen föreslår saknar också direkt koppling till direktivens tröskelvärden utan bygger huvudsakligen på ekonomiska överväganden. Det är inte på något sätt självklart att gränserna för direktupphandling bör ändras som direktivens tröskel- värden höjs eller sänks. Utredningen föreslår också att gränserna utvärderas när de varit i kraft . Direktupphandlingar som överstiger ska om- fattas av en dokumentationsplikt vilken innebär att alla väsent- liga omständigheter ska antecknas i särskild ordning. Utredningen förespråkar införandet av en dokumentationsplikt av direktupphandlingar liknande den som infört. Med en sådan skyldighet finns flera fördelar. Dels blir den upphandlande myndig- heten eller enheten uppmärksam på vilka steg och åtgärder som ska vidtas – en sådan är t.ex. hur många leverantörer som tillfrågas – och dels finns det möjlighet att i efterhand följa hur upphandlingen gått till. Det innebär att dokumentationen kan hjälpa de upphand- lande myndigheterna eller enheterna att skaffa sig en överblick över sina direktupphandlingar.124 122SOU 2006:28, s. 248. 123Se remissammanställningen i bilaga 5 samt Regeringens skr. 2009/10:226. 124Riksrevisionen har i sin årliga rapport påpekat att det allvarliga i att myndigheterna inte följer upp om gränsen för direktupphandling överträds. Den handling som blir resultatet av dokumentationsplikten kan bilda ett bra underlag för den uppföljning och utvärdering av upp- handlingsverksamheten som myndigheten bör genomföra.125 Vidare kan dokumentationen användas till att göra utvärderingar, också på central nivå, av exempelvis eller tillsynsmyndig- heten för offentlig upphandling, dvs. Dessutom kan dokumentationsplikten ha en allmänt preventiv effekt eftersom leverantörer, allmänheten och media kan begära ut dokumenten och i efterhand undersöka om en upphandling genomförts i enlig- het med regelverket. Erfarenheterna från visar att den införda protokollplikten haft en disciplinerande verkan på hur upphandlande myndigheter hanterar inköp under direktupphand- lingsgränsen.126 Skyldigheten att dokumentera uppgifter bör införas och avse direktupphandlingar som omfattar värden överstigande i både och . Någon sanktion mot underlåtenhet att dokumentera uppgifter bör inte införas. Utredningen föreslår i stället att dokumentationsplikten utvärderas dvs. sam- tidigt som gränserna för direktupphandling utvärderas, se nedan. I utvärderingen kan också ingå en bedömning av eventuellt behov av sanktioner. har upphandlande myndigheter och enheter en skyldighet att diarieföra avtal och andra underlag.127 Det innebär att kravet på att dokumentera direktupphandlingar endast i ringa omfattning ökar den administrativa bördan. Dokumentations- plikten bör införas för samtliga upphandlande myndigheter och enheter och således både för upphandlingar som genomförs enligt och . Följande uppgifter bör anges i protokollet: -Den upphandlande myndighetens/enhetens namn och organisa- tionsnummer -Föremålet för direktupphandlingen -Hur konkurrensen togs till vara128, 125Se vidare kapitel 10 och avsnitt 3.4. 126Asplan , Offentlige anskaffelser – nasjonal terskelverdi og tiltak i konkurransefasen, , s. 79. 127Diarieföringen styrs bl.a. av 10 § förvaltningslagen (1986:223), FL och 4 kap. offent- lighets- och sekretesslagen, OSL (2009:400). om direktupphandlingen annonserades eller om den offentliggjordes på myndig- hetens eller enhetens hemsida. -Vilka leverantörer som tillfrågades eller hur många som lämnade anbud, -Vem som fick kontraktet, inklusive organisationsnummer, och det viktigaste skälet till beslutet, -Avtalets (uppskattade) värde -Tidpunkt för kontraktets genomförande alternativt kontraktets löptid. Ovanstående ska ses som en miniminivå och inget hindrar att upp- handlande myndigheter eller enheter dokumenterar fler uppgifter. 4.3.11Finns det behov av att ta fram särskilda definitioner av begrepp kopplade till direktupphandlingar? Det saknas skäl för att ta fram särskilda definitioner av begrepp kopplade till direktupphandlingar. Det saknas vidare anledning att ta fram särskilda modeller för beräkning av kontraktsvärdet som uteslutande ska tillämpas vid direktupphandlingar. Av remissvaren framgår att det finns önskemål om att få till stånd en definition av begreppet direktupphandling av samma slag och kopplat till detta, begreppet upphandlande myndighet. Det råder uppenbart osäkerhet hur dessa två begrepp ska tolkas vid en beräkning av det sammanlagda värdet av ett kontrakt och därmed avgörandet om direktupphandling är tillåten eller inte. Under arbetet med utredningens enkät framkom att vissa upp- handlande myndigheters organisering inte medger att man på ett enkelt sätt skaffar sig en uppfattning om myndighetens eller enhetens samlade upphandlingar och inköp. Det innebär att dessa myndig- heter bl.a. inte vet hur många, eller vilka, direktupphandlingar som genomförs och att de därmed har svårigheter att summera sina direkt- upphandlingar. Svårigheterna avseende beräkningen av kontrakts- värdet kan således också bestå i hur den upphandlande myndig- heten är organiserad och inte i reglernas utformning. Inom den upphandlande myndigheten eller enheten måste det enligt utred- ningens uppfattning finnas möjligheter och resurser att skaffa sig kontroll över genomförda upphandlingar och kommande behov.129 Det är egentligen inte mer invecklat än att upphandlande myndig- heter och enheter måste ha kontroll på exempelvis bokföring och mervärdesskatt. förhåller det sig så att det i en organisation, eller juridisk person, kan finnas flera separata upphandlande myndig- heter. Som exempel kan nämnas att varje statlig myndighet, eller verk, anses vara en upphandlande myndighet trots att de alla ingår i den juridiska personen staten. De har tilldelats medel i en budget och de kan vara part i ett avtal.130 Förslagen till nya upphandlings- direktiv innehåller förtydliganden på denna punkt. Oavsett hur en myndighet är organiserad finns således skäl att hålla samman upp- handlingarna. När det kommer till bedömningen av vad som utgör direkt- upphandling av samma slag, på så sätt att de ska räknas samman, har utredningen redogjort för vilka regler som gäller. Kort uttryckt innebär bestämmelserna att värdet av ett kontrakt är det- samma som det totala belopp – exklusive mervärdesskatt – som ska betalas enligt kontraktet. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i sin vägledning om direktupphandling bl.a. angett hur bedöm- ningen kan göras. Här anges bl.a. att upphandlingar av varor och tjänster som typiskt sett tillhandahålls av en och samma leverantör bör räknas samman. Bedömningen bör enligt dokumentet utgå från hur marknaden ser ut och vidare grundas på att direktupphandling är det mest effektiva sättet i det enskilda fallet.131 Variationen av upphandlingsföremål och hur olika typer av upp- handlande myndigheter och enheter är organiserade är mycket stor. Enligt utredningens bedömning skulle det leda till problem om utvecklade en egen tolkning för vad som utgör en upp- handlande myndighet eller enhet endast för direktupphandlingar. Det saknas således skäl att utveckla en särskild metod eller beräk- ningsmodell för begrepp hänförliga endast till direktupphandlingar eftersom stöd och ledning kan hämtas i de direktivstyrda delarna av och . Vad utredningen kan göra är att beskriva gällande regler, redovisa vilka beräkningsprinciper som finns samt redogöra 129Se vidare avsnitt 3.3 där redovisas vikten av en fungerande styrning på lokal nivå. 130Upphandlingsutredningen har tilldelats en budget att förfoga över och utredaren kan sluta avtal för utredningens räkning. En annan fråga är när upphandlingsskyldighet inträder, dvs. kan en upphandlande myndighet vara skyldig att tillämpa respektive LUF när anskaffning sker från ett företag eller organisation som de helt eller delvis äger eller är medlemmar i, se 2 kap. 10 a § . Bestämmelsen bygger på avgörande i bl.a. C-107/98 Teckal. 131Kammarkollegiet, Direktupphandling – Vägledning, 2011:6. för möjliga förändringar som kan komma i anledning av direktiv- förslagen.132 Utredningens bedömning är att den föreslagna dokumentations- plikten tillsammans med antagandet av riktlinjer för direktupp- handling kommer att vara ett hjälpmedel för upphandlande myndig- heter och enheter att skaffa sig sådan kontroll över sina direkt- upphandlingar att beräkningsproblemet kommer att minska. En översyn över vilka personer som får köpa in varor och tjänster för den upphandlande myndighetens eller enhetens räkning är en del i arbetet med att skaffa överblick över inköp och upphandlingar. Naturligtvis är även olika elektroniska lösningar, såsom upphandlings- system och ekonomisystem också verksamma hjälpmedel. De nya upphandlingsdirektiven innehåller som nämnts också några klar- göranden som kan användas till stöd för beräkningen av kontrakts- värdet. Förslaget till nytt direktiv gällande den klassiska sektorn innehåller bl.a. förtydliganden beträffande vad som utgör en upphandlande myndighet.133 Här anges att om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter som självständigt ansvarar för sina upphandlingar, eller viss del eller kategorier av upphandlingarna, kan varje enskild sådan enhet utgöra en upphandlande myndighet i förslagets mening. Avgörande för om en enhet, ett verksamhets- område eller en avdelning har ett sådant självständigt ansvar ska göras utifrån en helhetsbedömning som ska utgå från följande förhållanden: -Om ansvaret för upphandlingarna har delegerats till enheten på så sätt att enheten självständigt kan genomföra offentliga upp- handlingar – inklusive fått ansvar att fatta beslut om att påbörja en upphandling – utan att involvera någon annan del av den upphandlande myndigheten. 132I den tidigare nämnda vägledningen om direktupphandlingar som Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet tagit fram finns också stöd och hjälp för hur beräkningen av kontrakts- värdet ska gå till. 133Artikel 5.1 a) i det klassiska direktivförslaget. I nu gällande direktiv hittas bestämmelserna om beräkning av det uppskattade värdet i artikel 9. -Om delegeringen av ansvaret innebär att enheten har en egen budget, eller en separat budgetpost som omfattar de aktuella upphandlingarna. -Om enheten har behörighet att ingå kontrakt och om finansie- ringen sker över en budget som enheten förfogar över. -Om upphandlingen syftar till att tillgodose enhetens eget behov, om den avser flera andra enheter inom den upphandlande myndigheten eller den upphandlande myndigheten som helhet. -Om den upphandlande myndigheten som helhet – trots delege- ringen av ansvaret till enheten – fortfarande avser att använda sin samlade ställning som stor köpare för att få mer förmånliga villkor.