sou · H1B365 · 2013-09-16 00:00:00 — Respekten för regelsystemet bör upprätthållas inte endast genom införandet av stränga sanktioner, utan även bygga på att de finansiella instituten har förståelse och respekt för hur överträdelseärenden hanteras och att de sanktioner som beslutas framstår som välmotiverade och rimliga. För att detta ska uppnås krävs att de myndigheter eller domstolar som ska fatta beslut i ärendena har nödvändig kompetens för att kunna fatta korrekta beslut i ärendena. En annan viktig aspekt är att krav på enskildas rätt till en opartisk domstolsprövning tillgodoses genom nuvarande möjlighet att överklaga beslut till domstol och möjligheten till överprövning av denna domstols avgörande. De krav som följer enligt utgör således i sig inte skäl för att ändra på nuvarande instansordning. Det bör även nämnas att inom konkurrensområdet godtagit att en och samma instans (i förevarande fall ) både utreder överträdelser och fattar beslut om sanktioner för över- trädelserna eftersom systemet tillhandahåller möjlighet till över- prövning i två domstolsinstanser.38 13.9Utredarens bedömning och förslag Utredarens förslag: bör behålla rätten att vidta sanktioner mot finansiella företag och dess ledning. Skälen för förslaget: Inledningsvis kan konstateras att genom sitt uppdrag att utöva tillsyn över de finansiella instituten har nödvändig erfarenhet och kompetens för att kunna besluta om sanktioner till följd av överträdelser av den finansiella lagstiftningen. Kritiken mot nuvarande ordning baseras framförallt på bristande förtroende till följd av att agerar både åklagare och domare för samma överträdelse. 38 Se SOU 2006:99 s. 218. En jämförelse med andra rättsområden utvisar att det i svensk rätt inom flera olika rättsområden förekommer att förvaltnings- myndigheten i första instans både utreder saken och beslutar att påföra institut eller fysiska personer sanktionsavgifter. Även en internationell utblick inom visar att det är vanligt före- kommande att den myndighet som ska utöva tillsyn över finansiella institut även äger rätt att besluta om sanktioner. I har avsteg från denna ordning bland annat gjorts för handläggningen av konkurrensskadeavgiften. Skälet för detta beror på att dessa mål har sådana likheter med brottmål att de av just detta skäl bör handläggas av domstol med dess utökade möjlighet att ägna sig åt bevisvärdering och prövning av om de subjektiva rekvisiten är uppfyllda. Sådana paralleller kan inte dras i förhållande till de administrativa sanktioner som kan beslutas inom ramen för den finansiella regleringen. Överträdelser av det finansiella regelverket innefattar nämligen inte krav på uppsåt eller oaktsamhet. CRD 4 kommer inte att förändra detta faktum, utan bedömningsinslaget kommer även att vara mindre jämfört med de fall där det för ansvar krävs subjektiva rekvisit som uppsåt eller oaktsamhet. De överväganden som förts fram som motiv för en särskild hand- läggningsordning för konkurrensskadeavgiften gör sig därför inte gällande för sådana administrativa sanktioner som kan beslutas inom den finansiella regleringen. Det nu sagda utgör dock inte hinder för att inspektionens dubbla roller ändå kan anses utgöra skäl för att motivera en överflyttning av ärendena till en fristående domstol. En handläggningsordning som i än större utsträckning jämfört med skiljer de olika funktionerna åt skulle kunna minska farhågorna för att det beslutande organet inte i tillräckligt stor utsträckning är oberoende i förhållande till den instans som utrett överträdelsen i fråga. En väg att gå för att uppnå detta är att låta sanktionsärendena i första instans handläggas av en i förhållande till inspektionen helt fristående domstol eller dom- stolsliknande nämnd. En sådan handläggningsordning bör då inne- bära att i stället för att meddela beslut om sanktioner, hänvisas till att i en kontradiktorisk process inleda sanktionsförfarandet med att väcka talan/ge in en ansökan om att en domstol eller domstolsliknande nämnd ska påföra institutet sanktioner. Denna domstol får då ta över ärendet från och handlägga ärendet enligt det särskilda förfarande som beslutas för domstolen i fråga. En sådan ordning skulle kunna tillgodose den kritik rörande inspektionens dubbla roller som framförts mot det Å andra sidan skulle en överflyttning av ärendena till domstol ofrånkomligen försena ett beslut om sanktioner väsentligt, vilket inte är förenligt med behovet av ett effektivt system med möjlighet att reagera snabbt på pågående överträdelser. Det bör vidare beaktas att det regelverk som de finansiella före- tagen ska följa och som inspektionen har som grund för sin tillsyn är förhållandevis specialiserat, omfattande och inte minst tekniskt komplicerat. Det är onekligen så att sitter på en kunskap och kompetens inom området som är unik. Det kan inte tas för givet att en ny domstol/domstolsliknande nämnd utan svårigheter skulle kunna bygga upp och bibehålla den kunskap som ändå får anses nödvändig för att snabbt och effektivt kunna besluta i sanktionsärenden. Det har föreslagits att stöd till kreditinstitut skulle kunna anförtros uppgiften. Inte heller den är dock i sin nuvarande utformning specialist på finansiell reglering och har ingen beredningsorganisation med sådan kompetens. Det bör i sammanhanget också särskilt noteras att det i finns personer med hög juridisk kompetens vilket bör säkerställa att nödvändiga rättsliga överväganden – även av en mer allmän natur – blir en naturlig del av bedömningen inför styrelsens beslut att vidta sanktioner mot ett institut under tillsyn. Om nuvarande handläggningsordning överges bör uppmärksamhet även riktas mot de marknadsmässiga konsekvenser som ett sådant förfarande riskerar att föra med sig. Om inom ramen för en kontradiktorisk process hos en extern instans väcker talan om att ingripa gentemot ett institut är det inte osannolikt att ett sådant yrkande, på samma sätt som nuvarande sanktionsbeslut, riskerar leda till marknadsmässiga effekter för såväl det finansiella institutet och marknaden i övrigt. Ett externt för- farande hos domstol medför att den tidpunkt då det kommer till allmänhetens kännedom att tillsynsmyndigheten beslutat sig för att ett institut åsidosatt gällande regler, skulle uppstå vid en i förhållande till sanktionsbeslutet tidigare tidpunkt jämfört med . Det torde därför i flertalet fall följa av ovisshet innan det genom ett beslut/dom blir klarlagt om och i så fall vilken sanktionsåtgärd som blir utfallet av sanktionsprocessen. Även om sådana aspekter kan lindras genom bestämmelser om sekretess är utgångspunkten att domstolars allmänna handlingar är offentliga. Att införa någon form av hemlig process utan någon som helst allmän insyn annat än i efterskott skulle strida mot svensk förvaltningstradition. Vidare bör beaktas att en förvaltningsmyndighet till skillnad mot domstol har möjlighet att göra en omprövning i sak av sitt beslut (27 § FL). Möjligheten till omprövning gör det möjligt för inspektionen att skyndsamt ändra sitt beslut, om det visar sig oriktigt till följd av nya omständigheter. använde sig av denna möjlighet till omprövning efter att fått sina tillstånd indragna. Nya omständigheter bestående i nya ägarför- hållanden kom i detta fall utgöra skäl för att inspektionen som tillstånden drogs gav tillstånden åter och i stället stannade vid att meddela institutet en varning. Denna möjlighet kan gagna både institutets ägare och stabiliteten i det finansiella systemet. Uppmärksamhet bör vidare riktas mot den kritik som i övrigt framförts mot nuvarande handläggningsordning, närmare bestämt önskemålet om att få utökade möjligheter att framföra sina syn- punkter, bättre beslut och mer insyn. I denna del kan följande konstateras. En myndighets beslut i ärenden om myndighetsutövning ska, oberoende av vilket organ som handlägger ärendena, vara utformade på ett sådant sätt att det tydligt framgår vilka omständig- heter som myndighetens ställningstagande grundar sig på, och den enskilde ska inför myndighetens beslut ges möjlighet att få yttra sig över de uppgifter som läggs till grund för besluten. De önskemål som framförts i fråga om mer insyn och bättre beslut bör därför vara tillräckligt tillgodosett genom skyldighet att säkerställa att handläggningen av ärendena är förenlig med förvalt- ningslagen. Att någon förändring till det bättre i det avseendet skulle åstadkommas genom att förändra beslutande myndighet från till en mer domstolsliknande sådan är svårt att se. Den kritik som framförts i denna del bör därför inte tas som intäkt för att flytta sanktionsärendena från inspektionen till en annan myndighet/domstol. Det är dessutom så att inspektionen låter en extern expertpanel återkommande, i efterhand, uttala sig om huruvida panelen anser att inspektionens beslut uppfyller de krav som kan förväntas i fråga om beslutens utformning. Förvaltningslagen erbjuder en, för visso begränsad, möjlighet för parter att få lämna sina uppgifter muntligt, och önskemål om förbättringar i denna del skulle kunna föranleda överväganden om att förstärka förvaltningslagens förutsättningar för att lämna uppgifter muntligt. Utredaren har emellertid inte fått några indikationer på att förvaltningslagens bestämmelser inte i tillräckligt stor utsträckning tillgodoser behovet av muntlig förhandling. Att det inom batteri av sanktionsåtgärder kommer ingå en möjlighet att utdöma höga straffavgifter mot fysiska personer måste ses mot bakgrund av att även fysiska personer som drabbas av sådana sanktioner kommer att kunna överklaga inspektionens beslut hos allmän förvaltningsdomstol. Vid ett överklagande finns dessutom en möjlighet att begära inhibition av sanktionsbeslutet. Enskildas behov och rätt till domstolsprövning får därför liksom tidigare anses fullt ut tillgodosedda genom möjligheten att överklaga besluten till allmän förvaltningsdomstol samt kraven på att ärendena handläggs enligt förvaltningslagen. I linje med utredarens förslag ska möjligheten att utdöma sanktioner mot enskilda dessutom tillgripas endast om det finns särskilda skäl för det. Inrätta ett särskilt organ inom ? Frågan är därefter om de förtroendeproblem som den nuvarande handläggningsordningen möjligen bär med sig i stället kan lösas genom att det inom på samma sätt som hos inrättas ett särskilt organ med uppgift att besluta i disciplinärenden. har dock en självständig ställning i förhållande till de tjänstemän som är verk- samma inom de enheter inom inspektionen som utreder över- trädelser. Handläggningen av sanktionsärendena innebär således inte att samma enhet/enheter som utreder en överträdelse, också beslutar om sanktioner. Det är därför tveksamt om inrättandet av ett särskilt organ inom inspektionen skulle uppnå en ökad självständighet jämfört med nuvarande struktur. Jämförelsen med utvisar att denna myndighet till skillnad mot inte har någon i förhållande till tjänstemännen självständig styrelse. säkerställer därför, på samma sätt som styrelsen inom inspektionen, att beslut om sanktioner tas inom ett organ som är självständigt i förhållande till övriga tjänstemän. Frågan är därför om inrättandet av ett ytterligare organ skulle leda till några avgörande förbättringar jämfört med nuvarande handläggningsordning. Utredaren anser inte att så är fallet. Om behåller rollen som både utredande och beslutande myndighet, kan det dock vara lämpligt att inspektionen vidtar åtgärder för att öka förutsägbarheten och transparensen vid handläggningen av sanktioner. En sådan åtgärd skulle kunna bestå i att tydligare informera om inspektionens rutiner för handläggningen av ärendena samt inspektionens arbets- och beslutsformer. På så sätt skulle det bli tydligare för utomstående att tillsynsprocessen och sanktionsprocessen, på sätt som beskrivits ovan, är skilda åt och involverar olika tjänstemän. Det kan också finnas anledning att, med hänsyn till den kritik som framförts från branschen, att se över rutinerna för hur den löpande kommunikationen mellan och ett institut sker under handläggningen av ett tillsynsärende och inte minst när ett sådant ärende övergår till att bli en sanktionsprocess. Om institutet är klart över var man befinner sig i processen, vad som anförs mot det i sanktionsfrågan och vilka möjligheter institutet har att argumentera för sin sak, bör åtminstone vissa av de missförstånd som ibland verkar uppstå kunna undvikas och förtroendet för hela processen förbättras. Ett alternativ skulle kunna vara att reglera den nuvarande processen på annat sätt än genom interna arbetsordningar för . Det är dock svårt att se att en sådan åtgärd skulle tillföra mycket mer än möjligen en ytterligare tydlighet av processen, vilket, som redogjorts för, bör kunna åstadkommas på annat sätt. Mot det ska också ställas att en myndighets interna arbetssätt och processer som huvudregel bör vara en fråga för myndigheten själv att besluta om och inte läggas fast av exempelvis regeringen. I sammanhanget bör slutligen noteras att inspektionen fortlöpande utvärderar sitt arbete med sanktions- ärendena. Detta bör enligt utredarens uppfattning fortgå i syfte att identifiera eventuella områden med förbättringspotential. Sammanfattningsvis anser utredaren att det inte finns tillräckligt starka skäl för att ändra på den nuvarande ordningen där fullt ut har rätt att besluta om sanktioner mot finansiella institut och dess ledning. 14Konsekvenser av utredarens förslag De nya rättsakterna får konsekvenser för bl.a. kreditinstitutens och värdepappersföretagens kapitaltäcknings- och likviditetskrav, bolags- styrning, riskhantering och myndigheternas möjligheter att besluta om sanktioner. De nya kapitaltäckningsreglerna ska införas gradvis till 2019. Avsikten med att regelverket ska tillämpas gradvis är att ge instituten tid att anpassa sig till de nya högre kapitalkraven och upprätthålla kreditgivningen till den reala ekonomin. Dock finns vissa möjligheter att tillämpa delar av de nya reglerna . De nya bestämmelserna för bolagsstyrning och riskhantering ska vidare beakta proportionalitetsprincipen för att undvika att de ställer orimliga krav på små och medelstora före- tag. Europeiska kommissionen har gjort en konsekvensanalys beträffande sitt förslag till förordning och direktiv om kapital- täckning.1 Utredaren har som uppdrag att anpassa svensk lagstiftning till EU- förordningen och att genomföra direktivet i svensk lagstiftning. EU- förordningen ska tillämpas . Reglerna i EU-förordningen blir direkt tillämpliga i medlemsstaterna och medför i sig olika konsekvenser för kreditinstitut och värdepappersföretag. För direktivet gäller att medlemsstaterna ska ha antagit och offentlig- gjort de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa bestämmelserna i direktivet vid samma datum som EU- förordningen ska börja tillämpas. Det finns därför ett behov av att komplettera EU-förordningen med nationell lagstiftning. Om väljer att inte anpassa svensk lagstiftning till rättsakterna 1 Commission Staff Working Paper Impact Assessment, , 20.7.2011 SEC(2011) 949 final och Commission Staff Working Paper Impact Assessment, , 20.7.2011 SEC(2011) 952 final. Konsekvenser av utredarens förslag riskerar att kommissionen inleder ett förfarande om fördrags- brott. Rättsakterna innehåller ett antal olika nationella val som kan få ekonomiska konsekvenser. Dessa nationella val innebär att utse ansvarig myndighet för de nya instrument som införs i förordningen och direktivet. Vissa av instrumenten i direktivet är frivilliga att införa såsom systemriskbufferten och bufferten för övriga systemviktiga institut. Direktivet ger även möjlighet att tillämpa kapital- konserveringsbufferten och delar av bestämmelserna för den kontra- cykliska kapitalbufferten. Utredaren ska även analysera behovet av en ny handläggnings- ordning för sanktionsärenden, vilket ligger utanför kraven i EU- rättsakterna. Faktiska kostnader för samhällsekonomin Den globala finanskrisen orsakade omfattande förluster för samhälls- ekonomin med stora ekonomiska förluster och ökad press på de offentliga finanserna som följd. Enligt IMF:s beräkningar uppgick kostnaderna av krisen för de europeiska bankerna – 2010 till nästan eller av EU:s BNP. 2 har också beräknat att den ekonomiska nedgång som följde av finanskrisen medförde ett produktionsbortfall i EU på . Utöver det produktionsbortfall som inträffar i samband med finansiella kriser kan dessa även leda till långsiktiga effekter genom att BNP för en överskådlig framtid ligger på en lägre nivå än om krisen inte hade inträffat. Finanskrisen medförde också omfattande statsfinansiella kost- nader. Mellan vidtogs statsstöds- åtgärder motsvarande eller av EU:s BNP och av dessa realiserades mer än enligt . De offentliga finanserna har också pressats av minskade skatteintäkter till följd av den ekonomiska ned- gången. Än har flera EU-länder statsfinansiella problem som åtminstone delvis kan sägas ha sin upprinnelse i finanskrisen. Arbets- lösheten steg också kraftigt under krisen. 2 Commission Staff Working Paper. Executive Summary of the Impact Assessment. SEC(2011) 949 final, s. 1. Konsekvenser av utredarens förslag arbetslösheten i OECD-området från till . Det innebär att nästan 17 miljoner fler var arbetslösa jämfört med när den finansiella krisen bröt ut i slutet av 2007.3 Förväntade effekter på samhällsekonomin Utgångspunkten för de nya rättsakterna är att förbättra incitamenten och minska sannolikheten för framtida finansiella kriser. En ökad motståndskraft hos instituten minskar risken för störningar i de grundläggande funktioner som det finansiella systemet tillhandahåller samhällsekonomin – att förmedla betalningar, att omvandla sparande till investeringar och att hantera risker. Avsikten med de förstärkta kapitaltäckningsreglerna är att instituten i högre grad själva ska täcka de potentiella kostnaderna av en finansiell kris och därmed att de potentiella kostnader för skattebetalarna ska minska. Syftet är också att rätta till den snedvridna konkurrensen inom banksektorn genom att minska förväntningarna på att staten ska rädda institut som är för stora för att gå omkull genom att det ställs högre kapitalkrav på systemviktiga institut. De huvudsakliga vinsterna av det nya regelverket kan härledas till den minskade sannolikheten för att en finanskris ska inträffa då instituten kommer att hålla mer kapital. har med hjälp av ekonometriska modeller estimerat hur de högre kapital- och likviditetskraven i 3-överenskommelsen påverkar den årliga sannolikheten för en finanskris och därmed vinsterna av att undvika det produktionsbortfall som kan följa av en finanskris.4 Det finns också samhällsekonomiska kostnader förknippade med de nya rättsakterna. De föreslagna kapitaltäckningskraven kan förväntas leda till att instituten tvingas hålla högre kapitalnivåer än vad de annars skulle ha valt. har också beräknat hur stor effekt de höjda kapital- och likviditetskraven får på BNP. Sammantaget visar dock analys på tydliga långsiktiga nettovinster för samhällsekonomin. Analysen indikerar ekonomiska nettovinster motsvarande en årlig ökning av EU:s BNP på 0,3-2,. Dessa beräkningar är förknippade med betydande osäkerhet och det är svårt att kvantifiera de potentiella 3OECD Employment Outlook , . 4BIS (2010), An Assessment of the Long-Term Economic Impact of Stronger Capital and Liquidity Requirements, , , den så kallade . Konsekvenser av utredarens förslag vinsterna av det nya regelverket. Det står dock klart att de positiva effekterna av en minskad sannolikhet för framtida finanskriser kan innebära betydande samhällsekonomiska vinster. Ett antal utredningar har även uppskattat storleken på långsiktigt lämpliga kapitalnivåer i ett banksystem genom att ställa de positiva och negativa samhällsekonomiska effekterna av olika kapitalnivåer mot varandra. Sammanfattningsvis indikerar dessa utredningar att kapitalnivåer av de riskvägda tillgångarna leder till de långsiktigt mest fördelaktiga samhällsekonomiska utfallen.5 Dessa utredningar baseras dock i huvudsak på andra banksystem än det svenska. Emellertid har med samma angreppssätt upp- skattat lämpliga kapitalnivåer för svenska förhållanden. konstaterar att ett intervall mellan är en lämplig kapitalnivå för det svenska banksystemet. Striktare kapitaltäckningskrav kan också leda till att delar av bankernas verksamhet flyttas till andra finansiella institut utanför banksektorn som inte tvingas uppfylla de högre kraven (s.k. skuggbank- verksamhet). Det kan innebära att de positiva effekterna av det nya regelverket i termer av ett säkrare och mer stabilt finansiellt system därmed urholkas. Lagförslaget tar inte direkt hänsyn till eventuella problem som följer av att incitament att flytta verksamhet till institut som inte omfattas av de högre kapitaltäckningskraven riskerar uppstå. Däremot lyfter direktivets skäl 51 fram vikten av ökad insikt i skuggbankverksamhet och stramare reglering för finanssystemets stabilitet. Det kan noteras att det pågår arbete på internationell nivå (inom G 20, FSB och EU) med att förbättra övervakning av finansiella institut utanför banksektorn, samt att ta fram regleringsförslag som syftar till att minska risken för att sådana institut hotar den finansiella stabiliteten. 5Bank of (2010), (2010), (2011), (2010), et al. (2011). 6Lämplig kapitalnivå i svenska storbanker – en samhällsekonomisk analys, riksbank, . Konsekvenser av utredarens förslag Sammantaget bedöms konsekvenserna av de föreslagna reglerna vara positiva för finanssektorn som helhet. Högre kapitaltäckning samt förbättrad bolagsstyrning och riskhantering minskar riskerna för finansiella kriser och begränsar skadeverkningarna om en kris ändå inträffar. De enskilda instituten gynnas av ett finansiellt system med större motståndskraft, men kan uppleva nackdelar i form av att de måste hålla mer kapital än vad de annars skulle av privatekonomiska skäl ha valt och administrativa kostnader för att tillämpa det nya regelverket. kan dessutom uppleva minskade konkurrensfördelar relativt mindre institut. Ett säkrare finansiellt system Den viktigaste konsekvensen av högre kapitaltäckningskrav i de är ett säkrare finansiellt system i och i resten av EU. Förslaget att tillämpa kapitalkonserveringsbufferten och delar av den kontracykliska kapitalbufferten samt att införa den frivilliga O-SII bufferten och systemriskbufferten kan innebära konkurrensnackdelar för genom att det ställs hårdare kapitalkrav på dem än på andra institut i EU. Utredaren gör dock bedömningen att de sammantaget bör gynnas av en stabilare finanssektor. En bättre motståndskraft gynnar såväl instituten själva som andra aktörer på finansmarknaden. stresstester visar dessutom att de svenska storbankerna är välkapitaliserade och har goda förutsättningar att uppfylla de nya kapitalkraven.7 Motsvarande utredningar finns inte för små- och medelstora kreditinstitut och värdepappersföretag. Men det kan konstateras att mindre institut oftast täcker kapitalbaskraven med kärnprimärkapital. Utredarens förslag om att tillämpa delar av regelverket innebär att instituten ges att bygga upp sitt kärnprimärkapital. Det kan innebära problem för vissa institut. Men stresstester och konstaterandet att mindre institut redan håller en stor andel kärn- primärkapital talar för att eventuella problem bör bli begränsade. Dessutom ges instituten att förbereda sig när det gäller den kontracykliska kapitalbufferten då den ansvariga myndighetens 7 Finansiell stabilitet 1/2013, Tabell A:5, s. 60. Konsekvenser av utredarens förslag beslut om att aktivera eller höja bufferten i normalfallet först kan tillämpas . Tillämpningen av de nya bestämmelserna för bolagsstyrning och riskhantering kommer att innebära utökade krav på institutens styrelse och riskhantering. Dock ska proportionalitetsprincipen beaktas för dessa bestämmelser vilket innebär att åtgärderna ska tillämpas på ett sådant sätt att hänsyn tas till verksamhetens art, omfattning och komplexitet.