sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Syftet med förändringen är att åstadkomma ett mer effektivt och ändamålsenligt skydd mot främmande makts dolda underrättelse- verksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Vi har i avsnitt 7.7.6 konstaterat att sådan underrättelseverksamhet är straffvärd och innebär ett hot mot säkerhet. En förändring skulle således innebära ett förstärkt skydd för säkerhet genom en utvidgning av det kriminaliserade området. 7.8.3En effektiv och väl avgränsad strafflagstiftning Vår bedömning: En utvidgning av det straffbara området bör begränsas till verkligt straffvärda förfaranden och ta sikte på bedrivande av verksamhet. En avgränsning bör ske så att inte handlingar som befinner sig på ett alltför avlägset avstånd från skyddsintresset – säkerhet – omfattas. Straffansvar bör inte förutsätta att det kan bevisas vilka uppgifter som har hante- rats i verksamheten eller som den syftat till att komma över. Det bör inte heller uppställas krav på skada. För straffansvar bör dock krävas att det kan visas att verksamheten har haft viss inriktning. Även om en gärningsman har straffrättslig immuni- tet kan en straffbestämmelse sägas vara effektiv och ha en pre- ventiv betydelse. Avgränsningen av det straffbara området En utvidgning av det straffbara området bör ske på sådant sätt att det endast omfattar straffvärda förfaranden, dvs. gärningar som kan bidra till att skyddsintresset kränks eller som innefattar en fara/risk för en sådan kränkning. För att en nykriminalisering ska vara moti- Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder verad krävs dessutom att den risk för kränkning av skyddsintresset som gärningen innebär inte är alltför avlägsen eller obetydlig. Även om förändringen syftar till att utvidga den skyddszon som omger det aktuella skyddsintresset (säkerhet) bör kopplingen mellan detta intresse och de handlingar som kriminaliseras inte vara långsökt eller konstruerad. Enligt vår bedömning bör strafflagstiftningen ta sikte på verk- samhet som bedrivs i underrättelsesyfte och i konspiratoriska eller hemliga former. Det innebär bl.a. att enstaka handlingar faller utanför det straffbara området. Med hänsyn till de problem och brister som den nuvarande strafflagstiftning är förenad med och till det övergripande syftet med förändringen, bör det för straffansvar inte krävas att det kan utredas exakt vilka uppgifter som hanteras eller har hanterats inom verksamheten eller som den syftat till att komma över. Det bör inte heller utgöra en förutsättning för straffansvar att uppgifter som har hanterats är av särskilt slag, eller ens att några uppgifter alls har hanterats. Eftersom en kriminalisering ska bidra till bättre möjligheter att förebygga skada och möjliggöra tidigare ingripanden mot otillåten underrättelseverksamhet bör det för straffansvar inte heller förut- sättas att en viss skadlig effekt har uppkommit. Vi anser att en kri- minalisering som i stället tar sikte på en risk för kränkning av skyddsintresset är motiverad med hänsyn till att det är fråga om skyddsintressen av det viktigaste slaget.70 Utifrån framför allt Säkerhetspolisens redogörelse kan man sluta sig till att det finns en viss metod, ett visst tillvägagångssätt, som är intimt förknippat med spioneri. Det kan liknas vid ett unikt mönster som en otillåten underrättelseverksamhet i princip alltid följer. Mönstret består i ett s.k. konspirativt beteende som enligt Säkerhetspolisen utgör en inneboende del av ett spioneri. Om en person som man vet har kopplingar med främmande makt beter sig på ett sätt som överensstämmer med mönstret, dvs. ger uttryck för ett konspirativt beteende, kan det på goda grunder antas att perso- nen ägnar sig åt, eller avser att ägna sig åt, en otillåten underrättel- severksamhet i form av spioneri. Från ett straffrättsligt perspektiv är det emellertid inte möjligt att lägga ovanstående antagande till grund för kriminalisering av ett beteende som objektivt sett överensstämmer med det aktuella 70 Jfr m.fl., a.a., sid. 58 ff och Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 54. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder mönstret, dvs. en kriminalisering av konspirativt beteende. Det kan inte uteslutas att en person som inte ägnar sig åt otillåten under- rättelseverksamhet – medvetet eller omedvetet – beter sig i enlighet med mönstret och uppträder konspirativt t.ex. genom att åka tun- nelbana på ett avvikande sätt, vidta s.k. antiövervakningsåtgärder eller använda sådan teknik som vanligtvis används i samband med en spionverksamhet. Ett straffbeläggande av konspirativt beteende (i sig) skulle därmed riskera att drabba även oskyldiga personer och träffa gärningar som inte är straffvärda. För att undvika det har vi funnit att straffansvar endast bör komma ifråga när det utifrån omständigheterna i det enskilda fallet kan sägas att verksamheten har haft viss inriktning. Därutöver bör en avgränsning ske i subjektivt hänseende så att endast en person som agerar medveten om att verksamheten kan gynna främmande makt träffas av straffansvar. Med ovan angiven avgränsning är det vår bedömning att den underrättelseverksamhet som bedrivs legitimt av andra stater eller som öppet deklarerats för svenska myndigheter inte påverkas negativt. Av vad som ovan har redovisats följer att vi har funnit att det inte är möjligt att genomföra en straffrättslig förändring som inne- bär en kriminalisering av samtliga de förfaranden som kan uppfat- tas som klandervärda (och som omfattas av begreppet otillåten underrättelseverksamhet, se ovan) och lever upp till lega- litetsprincipen och kraven när det gäller en lämplig avgränsning. Den avgränsning som vi har funnit väl avvägd innebär att det även kommer att krävas viss bevisning om vilket slag av upp- gifter som en verksamhet har syftat till att komma över. I förhål- lande till den nuvarande ordningen innebär den emellertid en utvid- gad möjlighet att ingripa mot och lagföra personer med anknytning till främmande makt som ägnar sig åt konspirativt beteende. Den traditionella tolkningen av effektivitetskravet torde vara att den som begår den straffbelagda gärningen i viss högre grad kan upptäckas och lagföras samt att straffstadgandet i sig minskar före- komsten av företeelsen.71 Det är naturligtvis svårt att göra några säkra bedömningar i dessa avseenden redan innan kriminaliseringen är genomförd. 71 Ds 2007:13 s. 111. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder En förändrad straffreglering i enlighet med vad som ovan har redogjorts för skulle bl.a. komma att träffa underrättelseofficerare. I praktiken uppträder flera av dessa under s.k. täckbefattning och omfattas därför av diplomatisk immunitet (se närmare avsnitt 2.2.2 och avsnitten 7.3.2 och 7.7.3). Det faktum att en straffbelagd gär- ning i stor utsträckning kan antas komma att begås av personer som inte kan lagföras innebär emellertid inte att straffbestämmel- sen inte kan sägas vara effektiv. Även en person med diplomatisk immunitet är skyldig att följa lagen och kan begå brott. Som fram- gått är det möjligt för den sändande staten att häva immuniteten. Även om det inte sker kan gärningen föranleda olika åtgärder från det mottagande landets sida, ytterst en s.k. persona non grata för- . Den preventiva effekten av en straffbestämmelse torde således uppnås utan hänsyn till den diplomatiska immuniteten. Det kan anmärkas att förfarande som skulle vara föremål för en straffbestämmelse upptäcks men att förfarandena av skäl som ovan har redogjorts för sällan leder till lagföring. Enligt vår bedömning kan en straffbestämmelse som tar sikte på dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga och konspi- rativa metoder förväntas uppfylla kraven på effektivitet och inne- bära att det oönskade beteendet motverkas. Det har också ett sym- bolvärde att det kommer till tydligt uttryck i lagen att kränkningar av vissa grundläggande svenska intressen inte är acceptabla, oavsett i vilka former de sker. 7.8.4Förändringen bör ske genom att ett nytt brott införs i Vår slutsats: Förändringsbehovet bör tillgodoses genom att ett nytt brott införs i som tar sikte på dold underrät- telseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Utifrån ovan angivna utgångspunkter har vi övervägt olika för- ändringsalternativ, bl.a. ändringar av befintliga straffbestämmelser eller en särskild reglering av straffansvaret vid s.k. osjälvständiga brottsformer. Ett sätt att komma tillrätta med vissa av de problem som den nuvarande lagstiftningen är förenad med och uppnå en tidigare kriminalisering skulle kunna vara att utvidga stämplings- ansvaret genom en förändring av 19 kap. 14 § . Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder därför övervägt att tillföra den bestämmelsen en mening som, i enlighet med vad som gäller vid högförräderi, innebär att som stämpling till spioneri även ska anses att träda i förbindelse med främmande makt för att förbereda, möjliggöra och underlätta att sådant brott förövas. En sådan förändring skulle sannolikt innebära ökade möjligheter att ingripa mot förfaranden under den s.k. värv- ningsprocessen och i första hand träffa en blivande eller värvad agent. Vi har dock stannat för att det är mest ändamålsenligt att utforma en särskild straffbestämmelse som direkt tar sikte på det aktuella handlandet. Enligt vår bedömning är en sådan reglering mest lämplig för att uppnå det eftersträvade syftet och med hänsyn till kraven på en tydlig och väl avgränsad strafflagstiftning. Straffbestämmelsen ska fånga upp underrättelseverksamhet som sker i sådana former, dvs. med hemliga eller konspirativa metoder, att den faller utanför det straffbara området, eller i vart fall inte leder till lagföring, trots att den utgör ett hot mot säkerhet. Den ska omfatta såväl en underrättelseofficer, som före- träder främmande makt, som en agent som går främmande makt tillhanda. Enligt vår bedömning är det möjligt att utforma en väl avgränsad och effektiv straffbestämmelse som riktar sig mot sådan verksamhet. Vi redovisar vårt förslag i följande avsnitt. 7.9En ny straffbestämmelse om olovlig underrättelseverksamhet mot Vårt förslag: Det införs en särskild straffbestämmelse om olov- lig underrättelseverksamhet mot i 19 kap. . Straffansvar ska träffa den som, för att gå främmande makt till- handa, hemligen eller med svikliga medel bedriver verksamhet för anskaffande av sådana uppgifter som avses i 19 kap. 5 §. Straffbestämmelsen ska innehålla en straffskala som föreskriver fängelse i högst . Om brottet är grovt ska kunna dömas till fängelse i lägst och högst . Även den som lämnat mer än tillfällig medverkan till verksamheten ska kunna dömas för brott. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.9.1Lagteknisk lösning och brottets rubricering De gärningar som en förändring av den straffrättsliga regleringen tar sikte på har vissa likheter med regleringen i 19 kap. 10 § brotts- balken (olovlig underrättelseverksamhet). Vi har därför övervägt att tillföra den paragrafen ett nytt stycke, i vilket den nu aktuella gärningstypen straffbeläggs. Eftersom 10 § i så fall skulle omfatta ytterligare en brottstyp har vi dock funnit det lämpligare att reglera det slag av otillåten underrättelseverksamhet som det nu är fråga om i en egen paragraf. För att markera skillnaden i förhållande till annan olovlig underrättelseverksamhet och det skyddsintresse som ligger i botten har vi föreslagit att brottet ska benämnas olovlig underrättelseverksamhet mot . Med hänsyn till att straffbe- stämmelsen har säkerhet som skyddsintresse är det också en lämplig ordning att den nämns före de andra formerna av olovlig underrättelseverksamhet (se nedan avsnitt 8.5.2 angående våra övriga förslag till förändringar av 19 kap. 10 §). Den föreslagna straffbestämmelsen är avsedd att komplettera nuva- rande strafflagstiftning genom att fånga upp sådana förfaranden som är straffvärda men som faller utanför det straffbara området. Som vi har konstaterat i avsnitt 7.7.8 innebär nuvarande lagstiftning inte ett ändamålsenligt och effektivt skydd mot under- rättelseverksamhet som sker dolt eller med konspirativa metoder. En ny straffbestämmelse bör därför ta sikte på underrättelseverk- samhet som sker i sådana former. Den underrättelseverksamhet som är avsedd att straffbeläggas är till sina former mycket lik den som regleras i 19 kap. 10 § brotts- balken. För en tillämpning av straffbestämmelsen ska för det första krävas att det är fråga om verksamhet. Det innebär att enstaka åtgärder inte är straffbara utan att det ska röra sig om en serie åtgärder av visst slag och med visst samband. Vidare krävs någon grad av planmässighet och organisation. är det naturligt att åtgärderna vidtas med ibland långa tidsmässiga mellanrum. Av vår redogörelse för vad vi avser med dold underrättelseverk- samhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder framgår att det sammanfaller med vad lagstiftaren har avsett med verksam- het som bedrivs hemligen eller med användande av svikliga medel i 19 kap. 10 § andra stycket. Enligt förarbetena till den bestämmel- Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder sen omfattas verksamhet som sker med iakttagande av särskilda försiktighetsmått, t.ex. att underrättelserna överlämnas hemligt vid telefonsamtal som är svåra att spåra eller i brev med chifferskrift, eller med användande av falska identitetspapper eller andra vilsele- dande uppgifter. Eftersom begreppet är känt och inarbetat i praxis har vi ansett att det är lämpligt att använda samma formulering i en ny straffbestämmelse. Som tidigare påtalats är vårt syfte att åstadkomma ett skydd mot sådana förfaranden som kan innebära att ett spioneribrott begås. Med andra ord kan straffbestämmelsen sägas ta sikte på förstadier till spioneri. Kriminaliseringen kan också sägas ta sikte på en metod som är straffvärd därför att den i princip alltid är förenad med ett uppsåt att begå spioneri. Som vi har konstaterat i avsnitt 7.8.3 är det emellertid inte metoden i sig som straffbeläggs. För tillämp- ningen är det alltså inte tillräckligt att det kan konstateras att en person har handlat i enlighet med metoden. För att urskilja de verkligt straffvärda förfarandena bör tillämp- ningsområdet avgränsas till verksamhet med viss inriktning. Samti- digt är det, med hänsyn till de problem och brister som nuvarande lagstiftning och framför allt spioneribestämmelsen är förenad med, inte är lämpligt att uppställa krav på att det ska klarläggas exakt vilka uppgifter som man avsett att komma över genom verksam- heten eller att tillämpningen förutsätter en s.k. menbedömning. För att uppnå en rimlig balans mellan de olika intressen som gör sig gällande föreslår vi att straffbestämmelsen avgränsas till att avse verksamhet som sker för anskaffande av sådana uppgifter som avses i 19 kap. 5 § . Det innebär att det ska kunna konstateras dels att det utifrån objektiva utgångspunkter är fråga om verksam- het som till sin natur är sådan att den kan vara förenad med eller leda till spioneri, dels att verksamheten i det enskilda fallet har haft inriktning mot sådana uppgifter som avses i spioneribestämmelsen, t.ex. genom att den tagit sikte på ett företag eller en myndighet vars verksamhet innefattar en hantering av uppgifter av sådant slag. Med andra ord ska domstolen kunna sluta sig till att verksamheten haft som mål att komma över uppgifter av ett visst slag. Straffansvar förutsätter alltså inte att verksamheten faktiskt har innefattat ett anskaffande av uppgifter utan endast att den syftat till att möjliggöra eller underlätta ett sådant anskaffande. Formule- ringen verksamhet för anskaffande av uppgifter är avsedd att ha samma innebörd som vid tillämpningen av nuvarande 19 kap. 10 § . Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.9.3Krav på direkt uppsåt För att uppnå en ändamålsenlig avgränsning av tillämpningsområ- det och till säkerställande av att straffbestämmelsen inte riskerar att träffa förfaranden som inte är straffvärda anser vi att det för straffansvar bör gälla ett krav på s.k. direkt uppsåt. Med andra ord ska, i likhet med vad som gäller för spioneri, gärningspersonen ha utfört verksamheten för att gå främmande makt tillhanda. En utgångspunkt för bedömningen av vilken straffskala som bör gälla för det nya brottet är hur allvarliga de gärningar som omfattas av straffbestämmelsen kan sägas vara (det abstrakta straffvärdet). Av betydelse är då vikten av det skyddsintresse som gärningstypen kan hota. Straffsatsen ska vara proportionerlig i förhållande till det abstrakta straffvärdet. En annan utgångspunkt är att gärningstyper med likvärdiga abstrakta straffvärden bör ha likvärdiga straffsatser. Det är alltså av betydelse hur stränga straff som kan dömas ut för andra brott som kan bedömas som lika allvarliga. Kriminaliseringen avser att förstärka skyddet mot främmande makts dolda underrättelseverksamhet och värna säkerhet. Det är fråga om ett skyddsintresse av mycket stor vikt. Det talar för att den straffbelagda gärningsformen har ett relativt högt abstrakt straffvärde, vilket straffskalan bör återspegla. avser kriminaliseringen gärningar som har ett större avstånd till skyddsintresset än t.ex. spioneri. Som framhållits är syftet att utvidga skyddszonen för det aktuella intresset och åstadkomma en lagstiftning som innebär en möjlighet att ingripa tidigare i en hän- delsekedja. Straffbestämmelsen är utformad för att det trots kon- spirativa åtgärder ska vara möjligt att bevisa brott. Sammantaget kan sägas att den aktuella brottsligheten har ett abstrakt straffvärde som är väsentligt lägre än spioneribrottet. Straffskalans övre gräns bör därför sättas lägre än vad som gäller enligt 19 kap. 5 § . Med hänsyn till att det ändå är fråga om allvarlig brottslighet bör straffskalan vara sträng. Enligt vår bedömning kan brottslig- heten betecknas som något allvarligare än olovlig underrättelse- verksamhet enligt 19 kap. 10 § första stycket . För att markera det bör straffskalan börja på en högre nivå än vad som gäller för det brottet. Sammantaget anser vi att en straffskala som föreskriver fängelse i högst bör gälla. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder De gärningar som omfattas av straffbestämmelsen kan med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet variera kraftigt i svårhet. Det är viktigt att det finns möjlighet att vid straffvärdebedöm- ningen beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet och att anpassa straffet efter brottets svårhet. Ett allvarligare brott ska straffas strängare än ett lindrigare brott. Det är också viktigt att de straff som kan dömas ut för gärningar av det allvarligaste slaget uppfattas som adekvata och rimliga i förhållande till brottets allvar och till de straff som kan dömas ut för andra lika allvarliga brott. Med hänsyn härtill anser vi att det bör finnas utrymme att bedöma ett brott som grovt och att en särskild straffskala då bör gälla som föreskriver fängelse i lägst och högst . När det gäller vad som kan vara av betydelse för bedömningen av om ett brott är grovt bör i första hand samma omständigheter som är relevanta för gradindelningen vid spioneri beaktas. Det innebär att ett brott kan vara att rubricera som grovt om gärningen varit av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig, om den rört förhållanden av stor betydelse eller om den brottslige på grund av allmän eller enskild tjänst anförtrotts särskilt ansvarsfulla arbetsuppgifter (innefattande att handha uppgifter av sådant slag som spioneribestämmelsen avser) och gärningen inne- fattat ett missbrukande av detta förtroende. Även den som lämnar medverkan till brottet bör dömas till straff- ansvar, om medverkan inte endast är tillfällig. Vi anser alltså att tillämpningsområdet i detta avseende bör överensstämma med vad som gäller vid olovlig underrättelseverksamhet enligt 19 kap. 10 § . Det innebär att medverkansansvar endast bör komma ifråga när medverkan ägt rum i den omfattning som fordras för att en ensam gärningsman ska anses ha utövat verksamhet. Enligt vår bedömning bör straffbestämmelsen inte begränsas till att avse verksamhet som bedrivs här i riket utan även omfatta verk- samhet som helt eller delvis sker utomlands. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder polisens beskrivning är det t.ex. inte ovanligt att en underrättelse- officer handleder en agent från ett annat land eller att möten dem emellan sker utomlands. Sådana förfaranden kan i lika hög grad hota de aktuella skyddsintressena och är därför lika straffvärda som förfaranden som helt utspelar sig på svensk mark. För det fall brottet inte kan anses begånget i (se 2 kap. 4 § ) torde det i allmänhet följa av den s.k. stats- skyddsprincipen i 2 kap. 3 § fjärde punkten att svensk domstol har kompetens att döma i målet. Detta eftersom brott enligt straffbestämmelsen i regel får anses förövade mot . I vissa fall kan dock krävas ett särskilt åtalsförordnande enligt 2 kap. 5 § . 7.9.8Kriminaliseringens effekter för grundläggande fri- och rättigheter Som vi har redovisat i avsnitt 7.7.7 ska en proportionalitetsbedöm- ning göras i samband med att en utvidgad strafflagstiftning över- vägs. Vi har vid vår behovsanalys funnit att det finns skäl för en utvidgning av det straffbara området. Vi har också nämnt att en sådan förändring skulle kunna innebära en inskränkning av vissa friheter och att det i så fall måste beaktas och vägas mot de fördelar som kan vara förenade med en förändrad lagstiftning. Straffbestämmelsen har avgränsats till att avse verksamhet som sker på visst sätt (hemligen eller med svikliga medel) med direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Vidare ska verksamheten ha varit av sådant slag och haft sådan inriktning att den kan sägas ha skett för att möjliggöra anskaffande av uppgifter som avses i 19 kap. 5 § . Straffbestämmelsen tar alltså inte direkt sikte på ett uppgiftslämnande utan på en verksamhet som i förläng- ningen kan leda till informationsöverföring. Det innebär att straff- bestämmelsen endast på ett indirekt sätt kan ha betydelse för tryck- och yttrandefriheten. Möjligen kan den – liksom all straff- lagstiftning – sägas bidra till en inskränkning av den enskildes all- männa handlingsfrihet. En sådan inskränkning har dock starka skäl för sig. Sammantaget är det vår bedömning att straffbestämmelsen inte kan antas innebära några negativa effekter för den enskildes all- männa fri- och rättigheter som inte mer än väl vägs upp av för- ändringsbehovet och av hänsyn till skyddet för säkerhet. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Enligt vår bedömning saknas det skäl för att förena straffbestäm- melsen med ett särskilt krav på åtalsförordnande av regeringen. Det kan anmärkas att ett sådant krav inte heller gäller för spioneri eller när det gäller straffbara förstadier till sådan brottslighet. Vi har också funnit att det saknas skäl att särskilt undanta ringa fall från straffansvar. Detta trots att det är fråga om en form av förstadie till brott som kriminaliseras som ett fullbordat brott och att bestämmelsen om frivilligt tillbakaträdande i 23 kap. 3 § brotts- balken inte blir tillämplig på förfarandet. Enligt vår bedömning innebär straffbestämmelsens utformning att tillämpningsområdet avgränsas till gärningar som är så allvarliga att det är motiverat att döma till ansvar för brott. Med hänsyn till att straffbestämmelsen inriktar sig på gärningar som ligger förhållandevis tidigt i en händelsekedja och i vissa fall kan betecknas som förstadier till spioneri bör straffansvar enligt vår bedömning inte inträda redan på försöks- eller planeringsstadiet. Det skulle innebära att det straffbara området utsträcks alltför mycket. Straffbestämmelsen innehåller ingen s.k. subsidiaritetsklausul, dvs. en regel som anger hur den förhåller sig till andra straffbe- stämmelser vid en kollision.