sou · H1B34 · 2013-02-08 00:00:00 — Att parterna har stort förtroende för medlaren är nämligen av yttersta vikt för möjligheterna att nå en uppgörelse. Parterna har däremot inte någon vetorätt mot en viss person. Lag- texten utesluter inte heller att flera medlare kan utses i samma mål. Detta kan vara lämpligt bl.a. om det behövs sakkunskaper på skilda områden. (Fitger, , med suppl. t.o.m. , s. 42:52). Det finns inte heller några särskilda bestämmelser som reglerar när en sekreterare eller ett biträde kan utses för att under- lätta medlarens arbete. När det gäller reglerna för överklagande är rättens beslut om medling och om förordnande av medlare beslut under rättegång i ett pågående tvistemål. Tingsrättens beslut får överklagas särskilt endast med stöd av 49 kap. 7 § , det vill säga på den grunden att parten anser att beslutet medför att målet försenas i onödan. Det krävs prövningstillstånd för att hovrätten ska pröva tingsrättens beslut. Tidsfristen för medling är, som framgått, inte fastställd i lag utan bestäms i det enskilda fallet. Tidsfristen får förlängas om det finns särskilda skäl för det. Anledningen till att det inte finns någon i lag fastställd tidsfrist inom vilken medlingen ska vara slutförd är enligt lagmotiven den varierande omfattningen och karaktären av de tvister som kan komma i fråga för medling. För det fall medlingen inte avslutats när tidsfristen löpt ut och tidsfristen inte förlängs ska rätten fortsätta handläggningen av målet (prop. 2010/11:128 s. 31). En parts kostnad för medlingsförfarandet kan ersättas som rätte- gångskostnad om medlingen inte leder till en överenskommelse. I förhållande till medlaren svarar parterna solidariskt för ersättningen. Sekretess gäller hos domstol för uppgift som en part har lämnat till en medlare eller ett biträde till denne vid medling i ett mål där förlikning om saken är tillåten, om parten har gjort förbehåll om det, se 36 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). Sekretessen är absolut, det vill säga att bestämmelsen inte är för- sedd med något skaderekvisit, varför de uppgifter som omfattas av bestämmelsen ska hållas hemliga utan någon skadeprövning. Sekre- tessbestämmelsen är inte heller begränsad till uppgifter av visst slag. Medlare anses vara uppdragstagare vid domstolen och därmed bundna av sekretessen. Det s.k. frågeförbudet för medlare regleras i 36 kap. 5 § rätte- gångsbalken. Enligt den bestämmelsen får medlare och deras biträ- den höras som vittnen om vad som anförtrotts dem vid medlingen eller som de erfarit i samband därmed, endast om det är medgivet i lag eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker till det. Det finns däremot inte några bestämmelser om tystnadsplikt eller åberopandeförbud för parterna. Det finns – utöver de allmänna bestämmelserna om förening av mål i 14 kap. – inte heller några särskilda bestäm- melser om kumulation av medlingsförfaranden i balken. 5.3.3Medling i vissa arbetstvister har till uppgift att tillhandahålla medlare när det uppstår tvist mellan arbetsgivar- och arbetstagarpart vid förhand- lingar om löner och allmänna anställningsvillkor eller vid tvist när ett företag vägrar att teckna kollektivavtal med en facklig organisa- tion. Bestämmelserna om medling i sådana tvister som gäller kollek- tivavtal finns i 46–53 §§ MBL. Vissa ytterligare bestämmelser om med- lingen finns i förordningen (1976:826) om medling i arbetstvister. Vilka regler gäller för medlingen? Om parter som förhandlar om kollektivavtal samtycker kan utse en eller flera medlare (47 a §). Om det finns risk för stridsåtgärder eller om stridsåtgärder redan har påbörjats får institutet även utan samtycke utse medlare. Beslutet får inte över- klagas (47 b §). Särskilda regler gäller för parter som är ense om att de är bundna av ett avtal om förhandlingsordning. Institutet får också, om det främjar en god lösning av tvisten, på medlarens begäran besluta att en part ska skjuta upp varslade stridsåtgärder . Inte heller sådana beslut får överklagas (49 §). En medlare utses av på ett fast medlingsupp- drag eller för medling i viss tvist. Medlaren ersätts av och får inte ta emot någon ersättning av parterna eller deras organisationer för sin medverkan i en arbetstvist. är fyra fasta medlare utsedda, var och en med ett visst geografiskt område. Medlaren kan föreslå parterna att låta en tvist avgöras genom skiljeförfarande. En medlare får inte åta sig uppdrag som skiljeman i en arbetstvist om inte medger det. I lagen finns också vissa bestämmelser om vitesförelägganden för förhandlings- skyldiga parter som exempelvis inte kommer till överläggning (52 och 53 §§). Sekretess gäller för uppgift som en part i en arbetstvist har lämnat till en medlare eller till om parten har gjort för- behåll om det (36 kap. 3 § OSL). 5.3.4Medling i vissa privaträttsliga tvister trädde lagen (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister i kraft. Lagen innehåller bestämmelser om främst utomprocessuell medling och syftar till att öka möjligheterna att lösa tvister på frivillig väg. fick de tidigare nämnda reglerna om bl.a. medling i domstol sin nuvarande utformning. Genom bl.a. dessa lagändringar genomfördes i svensk rätt och rådets direktiv /52/EG av om vissa aspekter på medling på privaträttens område (medlingsdirektivet). Lagen om medling i vissa privaträttsliga tvister Medlingsdirektivet föreskriver inte att medlemsstaterna måste er- bjuda medling men det ställer vissa krav på den medlingsverksamhet som finns i medlemsstaterna. Direktivet syftar till att öka attraktions- kraften hos medling genom att göra det möjligt att verkställa med- lingsöverenskommelser samt genom bestämmelser om konfidentia- litet och medlingens inverkan på talefrister och preskriptionstider. Direktivet tillämpas inte på förhandlingar före ingåendet av avtal (beaktandesats 11). Lagen gäller medling i privaträttsliga tvister där förlikning om saken är tillåten. Lagen gäller dock inte sådan medling eller förlik- ningsverksamhet som sker i inom ramen för ett mål eller ärende hos domstol, annan myndighet eller skiljenämnd. Lagen gäller inte heller förlikningsverksamhet i utländsk domstol (1 §). Några särskilda regler för beslut om medling, utseende av medlare och om överklagande av sådana beslut finns inte. Lagen innehåller bestämmelser om tystnadsplikt för medlaren och dennes biträde (5 §), regler om att domstol under vissa förutsättningar ska förklara en medlingsöverenskommelse verkställbar (7–11 §§), samt om medlingens inverkan på talefrister och preskriptionstider (6 §). har på uppdrag av regeringen sammanställt en förteckning över personer som har förklarat sig villiga att medla vid domstol i mål där parterna kan förlikas om saken (jfr prop. 2010/11:128 s. 78). Det förekommer författningsreglerad medling på en rad olika om- råden. har t.ex. till uppgift att medla i arrende-, bostadsrätts- och hyrestvister, se 1 § och 4 §§ lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder. Medling kan också förekomma i indispositiva mål vid allmän domstol som rör vårdnad, boende och umgänge med barn (6 kap. 18 a § föräldra- balken). Det finns även regler om medling mellan gärningsman och målsägande i lagen (2002:445) om medling med anledning av brott. Regler om medling finns, slutligen, i tvister om fjärrvärme, tillträde till elektroniska kommunikationsnät, kremering och i ytterligare författningar. Utredningen går inte närmare in på någon av dessa. 5.3.6Reglerna för handelskamrarnas medlingsinstitut Som nämnts förekommer medling i privat regi som inte är för- fattningsreglerad. Sådan verksamhet drivs bl.a. av medlingsinstituten vid och Västsvenska . Instituten har antagit egna medlingsregler som parterna kan komma överens om att använda. Gemensamt för dessa regler är i huvudsak att medlaren ska vara opartisk och oberoende. Parterna svarar gentemot medlaren soli- dariskt och inbördes med hälften vardera för medlarens arvode och utlägg. Medlingen kan avslutas bl.a. om medlaren konstaterar att det inte är meningsfullt att fortsätta medlingen eller på ena partens begäran. Det finns en viss tidsfrist inom vilken medlingen ska av- slutas, men som kan förlängas. En medlingsöverenskommelse kan göras verkställbar genom att stadfästas i en skiljedom efter det att medlaren utsetts till skiljeman. FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) an- tog en modellag om medling i internationella kommersiella tvister. Avsikten var att modellagen skulle användas som ett verktyg för att harmonisera staters lagstiftning på området. Modellagen har, helt eller delvis, legat till grund för lagstiftning i ett tiotal länder. Bestämmelserna i modellagen har dock inte införlivats i svensk rätt. Anledningen var bl.a. att den sakliga regleringen i modellagen av vissa rättsfrågor avvek från de lösningar som ansågs lämpligast en- ligt svensk rätt (jfr prop. 2010/11:128 s. 39). Modellagen innehåller bl.a. regler om att det bara ska utses en medlare om inte parterna kommer överens om annat. Medlare, och den som får förfrågan om att åta sig sådana uppdrag, ska upplysa om sådant som kan minska förtroendet för hans eller hennes opartisk- het eller oberoende. Medlingen avslutas bl.a. om medlaren konstate- rar att det inte är meningsfullt att fortsätta medlingen eller på ena partens begäran. Det finns inte någon bestämd tidsfrist inom vilken medlingen ska avslutas. Det finns också regler om tystnadsplikt och om förbud mot att föra bevisning om sådant som kommit fram under medlingen. antog en rekommendation om medling i civilrättsliga angelägenheter (Rec [2002] 10). Den anger att med- laren ska agera oberoende och opartiskt samt säkerställa att prin- cipen om en jämbördig process respekteras under medlingsförfar- andet. Medlaren har ingen befogenhet att tvinga på parterna en lösning. Det som förekommit under medlingen ska vara konfiden- tiellt och får som huvudregel inte användas efter avslutat förfar- ande. 5.4Fler förhållanden av intresse för behovet av ändringar i medlingslagen Enligt direktiven ska utredningen överväga om det finns behov av att precisera de materiella förutsättningarna för besluten om med- ling och utseende av förlikningsman i lagen. Utredningen ska också överväga om det finns skäl att göra andra ändringar i medlingslagen i syfte att anpassa den till de behov som finns. Det innebär att utredningen utöver rättskälle- analys har haft följande underlag för bedömningen. Handläggningen av tidigare medlingsärenden medlingsärenden ger en bild av de frågor som kan aktuali- seras under handläggningen. Ärendena kan också innehålla annan information som har betydelse för utredningens ställningstaganden. Utredningssekreteraren har därför tagit del av regeringens beslut och andra handlingar i de medlingsärenden som har förekommit . I avsnitt 5.4.2 presenteras underlaget. Utrednings- sekreteraren har även hämtat in upplysningar från Justitiedeparte- mentet när det gäller vissa frågor om handläggningen. Synpunkter från berörda aktörer Utredningen har frågat organisationer och företag som har erfaren- het av medling samt personer som är eller har varit verksamma som medlare om de anser att medlingslagen är anpassad till de behov som finns och, om så inte är fallet, på vilket eller vilka sätt de anser att lagen behöver ändras. Utredningen har också frågat vilken dom- stol eller förvaltningsmyndighet de anser bör handlägga ärendena i stället för regeringen. Frågor och sändlistor finns i bilaga 2–5 till betänkandet. I avsnitt 5.4.3 presenteras huvuddragen i svaren. Att den valda metoden har vissa begränsningar har redovisats i av- snitt 3.5.1. Där har det framgått att syftet inte varit att genomföra en undersökning som med hänsyn till kvantitativ metodlära tillåter slutsatser om ståndpunkterna hos andra än dem som har svarat. Det bör dock påpekas att frågorna om medling främst har vänt sig till de respondenter som har erfarenhet av medling. Svarsfrekven- sen har varit lägre än för frågorna om de upphovsrättsliga tillstånds- ärendena. Pågående lagstiftningsarbete om avtalslicenser Utredningen tar, slutligen, också hänsyn till det pågående lagstift- ningsarbetet i med förslag som går ut på att för- bättra förutsättningarna för att ingå avtal med avtalslicensverkan (avsnitt 5.4.4). 5.4.2Nuvarande behandling av medlingsärendena Om det blir tvist om avtal som är en förutsättning för en avtalslicens kan parterna i vissa fall begära att regeringen beslutar om medling och utser en förlikningsman. Ansökningarna görs hos Justitiedeparte- mentet. I likhet med de andra upphovsrättsliga ärendena tillämpas förvaltningslagens bestämmelser vid handläggningen, trots att lagen formellt sett inte är tillämplig. Antalet medlingsärenden är få. har det – reellt sett – endast förekommit tre medlingsförfaranden. Till detta ska läggas att en begäran om medling har avslagits. Tvisterna har rört områden som förut varit reglerade genom avtal. Om en påkallandeskrift inte är fullständig hämtas komplettering enligt uppgift från normalt sett in formlöst genom telefonsamtal eller lösbrev. Fullmakt begärs in i de fall där en part företräds av ombud. skickas till motparten för yttrande , vanligtvis . Delgivning sker inte. När motpartens yttrande kommer in skickas det för kännedom eller yttrande till motparten. Förvaltningslagens allmänna krav på skyndsamhet tillämpas vid handläggningen. Det finns inte några särskilda tidsfrister. Även på grund av ärendenas karaktär försöker man enligt uppgift från Justitie- departementet att handlägga dem så skyndsamt som möjligt. Detta beror bl.a. på intresset av att avtal kommer till stånd på de aktuella områdena. Handläggningstiden påverkas i viss utsträckning av parter- na själva. Det gäller bl.a. i den situationen att någon dröjer med att lämna besked i frågor som ska förankras hos parterna, t.ex. om en viss person kan godtas som förlikningsman. Departementet har den utredningsskyldighet som följer av förvalt- ningslagen. Departementet begär exempelvis självmant in vissa upp- gifter för att regeringen ska ha tillräckligt underlag för att bedöma saken. Det kan t.ex. handla om att den som påkallar medling ska åberopa omständigheter som stämmer överens med bifallsförutsätt- ningarna i medlingslagen. Parterna anses inte ensamma förfoga över de frågor som kan uppkomma enligt medlingslagen. Hur har regeringen beslutat? Som regel har regeringen bifallit partens begäran om medling och utsett förlikningsman. Som skäl för besluten har regeringen oftast hänvisat till att medlingslagen varit tillämplig på tvisten och till att begäran har kommit in i rätt tid. I ett fall (Ju2008/8980/L3) har regeringen avslagit begäran om medling. Det ärendet gällde en begäran från en rättsinnehavarorga- nisation där motparten redan hade ingått ett avtal med avtalslicens- verkan med en annan organisation. Regeringen hänvisade till att syftet med bestämmelsen om medling är att försöka få parterna att nå frivilliga överenskommelser för att undvika ett avtalslöst tillstånd. Eftersom det redan fanns ett avtal med avtalslicensverkan för den aktuella avtalsperioden på området ansåg regeringen inte att det fanns några skäl för medling. tar för varje medlingsärende fram en lista med förslag på ett antal lämpliga förlikningsmän. Man beaktar parternas önskemål om förlikningsman, men tillämpar inte några särskilda behörighetskrav. har främst personer med domar- bakgrund förordnats som medlare. Parterna får alltid yttra sig över förslaget till förlikningsman innan regeringen avgör ärendet. Det sker oftast genom en formlös kontakt med parterna. Kontakten med parterna tas innan den tilltänkta förlikningsmannen själv till- frågas om han eller hon är beredd att åta sig uppdraget. Skulle det visa sig att den första personen på listan inte blir aktuell för upp- draget följer man samma rutin för nästa person på listan. fall det kan bli aktuellt att utse samma förlikningsman i mer än ett medlingsärende tar departementet hänsyn till parternas uppfattning i frågan, men också till överväganden om lämplighet och effektivitet. En eller flera förlikningsmän? Regeringen har som regel utsett en förlikningsman, även när det har varit fråga om flera ansökningar. I ett ärende (Ju2004/3158/L3, jfr Ju2004/3157/L3 och Ju 2004/3084/L3) var parterna oense om hur många förlikningsmän som skulle utses. Regeringen konsta- terade att varken medlingslagen eller dess förarbeten gav någon vägledning i frågan om en gemensam förlikningsman kunde väljas för flera ärenden där tvistefrågorna var gemensamma eller hade nära beröring med varandra. Man gjorde bedömningen att lagen inte hindrade att en gemensam förlikningsman utsågs för flera ärenden och hänvisade till att detta skulle innebära effektivitetsvinster och vara till fördel för medlingen. I andra ärenden (Ju2009/1125/L3, Ju2009/1506/L3, Ju2011/5028/L3 och Ju2011/5029/L3) har parterna varit eniga om att samma för- likningsman skulle utses för flera ärenden. Regeringen har i dessa fall utsett samma förlikningsman i mer än ett ärende, i något fall utan närmare motivering och annars med konstaterandet att medlings- lagen inte hindrade att en gemensam förlikningsman utsågs för flera ärenden. I skälen för besluten brukar regeringen upplysa om vilka regler som gäller för ersättningen till förlikningsmannen (se 10 § medlings- lagen). Något beslut om själva ersättningen fattas inte i medlings- ärendet. Anmälan enligt 6 § medlingslagen Enligt uppgift från har anmälningar enligt 6 § medlingslagen bara förekommit . Då lades de ad acta. Föredragning, beslut och ekonomiska konsekvenser Ärendena bereds av en handläggare som normalt sett är rättssak- kunnig i departementet. En huvudman ansvarar för handläggningen och granskar handlingarna inför den fortsatta beredningen. Där- efter föredras ärendena inom departementet. Ärendena avgörs av regeringen vid regeringssammanträde. Eftersom antalet ärenden är så få är handläggningstiden svår att uppskatta och att fördela mellan de olika personalkategorierna. Den sammanlagda tidsåtgången för samtliga personalkategorier (administrativ personal, handläggare, huvudman, rättschef och minister) kan dock uppskattas till mellan 5 och . I något ärende har tidsåtgången varit större. Tids- åtgången i det enskilda fallet beror bl.a. på ärendets komplexitet och antalet preliminärfrågor. 5.4.3Synpunkter från berörda aktörer Utredningen har frågat organisationer och företag som har erfaren- het av medling samt personer som är eller har varit verksamma som medlare om de anser att medlingslagen är anpassad till de behov som finns och, om så inte är fallet, på vilket eller vilka sätt de anser att lagen behöver ändras. Utredningen har också frågat vilken dom- stol eller förvaltningsmyndighet de anser bör handlägga ärendena i stället för regeringen. Är medlingslagen anpassad till de behov som finns? De som har yttrat sig i denna del intar olika ståndpunkter och före- slår lagändringar sett från olika utgångspunkter. Ett par av de till- frågade anser att lagen – i vart fall i huvudsak – är anpassad till de behov som finns. En helt eller delvis annorlunda bedömning gör bland andra flera organisationer som företräder rättsinnehavare. Några uttrycker att frågeställningen är komplex och inte fullt ut går att besvara inom ramen för utredningens frågor. Möjligheten att ge avtal förlängd giltighet Flera organisationer som företräder upphovsmän har synpunkter på att redan ingångna avtal fortsätter att gälla från det att medling begärts och som medlingen pågår (se 7 § medlings- lagen). Man pekar på att reglerna sätter avtalsfriheten och upphovs- männens ensamrättigheter åt sidan som medlingen pågår. Om någon av parterna inte medverkar seriöst i medlings- processen ska förlikningsmannen avbryta medlingen. Det är enligt nuvarande regler förlikningsmannens ansvar att upprätthålla en rim- lig balans mellan de motstående intressena och se till att medlingen inte tar än vad som är nödvändigt. Man anser att utred- ningen bör överväga om ramarna för medlingsförfarandet bör göras tydligare och om det bör införas en bortre tidsgräns för den tid under vilken avtalet fortsätter att gälla. I samband med detta betonar man också att det inte får dra ut att utse en förlikningsman. Möjligheten att anlita sekreterare m.m. En tidigare förlikningsman lyfter fram behovet att kunna anlita en sekreterare. Med hänsyn till bl.a. sekretessbestämmelsen i 8 § med- lingslagen bör det övervägas om det behövs någon lagändring för att tillgodose sådana önskemål eller om saken bör lösas i samför- stånd med parterna. Han lyfter också fram frågan om det i kom- plicerade fall bör kunna utses flera förlikningsmän i ett och samma ärende. Tvingande regler eller frivillighet? Någon framhåller att det behövs möjligheter att fatta bindande be- slut, t.ex. genom att medlaren kan hänskjuta frågor till skiljenämnd. Andra betonar däremot vikten av att lagen även i fortsättningen bygger på frivillighet eftersom systemet annars riskerar att övergå till en ordning med tvångslicens. Vilken myndighet bör handlägga ärendena i stället för regeringen? De tillfrågade lägger fram olika förslag. Några av de tillfrågade lyfter fram eller en särskilt utpekad allmän domstol som lämpliga alternativ. Man betonar vikten av att myndigheten snabbt kan utse förlikningsman och anser att möjligheten bör undersökas om en eller ett par förlikningsmän kan utses på förhand och finnas tillgängliga. En tidigare medlare anser att det ger viss legitimitet att ha utsetts av regeringen och har svårt att se vilken för- valtningsmyndighet eller domstol som kan vara lämplig som alter- nativ. Andra anser att handläggning i domstol eller en viss utpekad domstol kan vara ett alternativ. Slutligen lyfts frågan om resultatlös medling även i fortsättningen kan kräva sådana samhällsviktiga och politiska överväganden att regeringen bör informeras trots att en annan myndighet beslutar om medling och utser förlikningsman (jfr 6 § medlingslagen). 5.4.4Pågående lagstiftningsarbete om avtalslicenser förslag om att utvidga systemet med avtalslicens har redovisats tidigare. Det gäller främst möjligheten att ingå avtal med avtalslicensverkan även på andra områden än de som anges i lagen. Men det gäller också att vissa befintliga bestäm- melser om avtalslicens utvidgas till att omfatta fler användnings- områden än (jfr avsnitt 5.2.3 ovan). Förslagen bereds för när- varande i . Enligt förslagen ska medlingslagen inte vara tillämplig på den särskilda avtalslicensen. Det ansågs nämligen inte lika angeläget att motverka ett avtalslöst tillstånd när det gäller sådana avtal eftersom de kommer att kunna ingås på nya, vitt skilda områden och avse flera olika slags användning. Medlingslagen ska enligt förslaget däremot göras tillämplig på tvister om avtalslicensbestämmelsen om utsänd- ning i ljudradio och tv (42 e § URL). Som framgått föreslås den bestämmelsen, i likhet med avtalslicensbestämmelserna i 42 b och 42 d §§ URL, utvidgas i förhållande till nuvarande regler. Medlings- lagen ska även i fortsättningen tillämpas på sådana tvister. (Jfr SOU 2010:24 s. 271, 285 f och 330 f.) 5.5.1Medlingslagen omarbetas språkligt och redaktionellt Förslag: Lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrätts- tvister arbetas om språkligt och redaktionellt. Medlingslagen trädde i kraft och har därefter ändrats . Lagändringarna har som regel gått ut på att en avtalslicensbestämmelse kommit till, flyttats eller ändrats i URL och att det därför gjorts följdändringar i medlingslagen. Någon helhetsöversyn av lagen har aldrig gjorts. Lagen behöver anpassas till de krav på språk och struktur som gäller . En språklig och redaktionell översyn av lagen bör där- för göras. Ett led i en sådan översyn är att ersätta vissa uttryck, som exempelvis förlikningsman, med uttryck som är genusneutrala och språkligt sett modernare. Bestämmelser som logiskt och tematiskt hör ihop bör också placeras i lagtexten i anslutning till varandra. På så sätt blir lagen tydligare och mer hanterlig.