sou · H1B353 · 2013-06-28 00:00:00 — lagen (2010:900) anges att kommunen som huvudregel är huvud- man för allmänna platser. I annan lagstiftning har lagstiftaren valt att inte använda ordet huvudman för att beteckna det övergripande kommunala ansvaret. I 3 § första stycket och 18 § första stycket HSL anges att lands- tinget respektive kommunen skall erbjuda en god hälso- och sjuk- vård. Av 2 kap. 1 § första stycket SoL framgår bl.a. att varje kommun svarar för inom sitt område och har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver. I 5 § tandvårdslagen anges att varje landsting ska erbjuda en god tandvård åt dem som är bosatta inom . Även om begreppet huvudmannaskap inte används ger bestämmel- serna i hälso- och sjukvårdslagen, socialtjänstlagen och tandvårds- lagen ändå uttryck för att det föreligger ett huvudmannaskap. I lagen om allmänna vattentjänster används dock begreppet huvudman på ett annat sätt. Enligt 6 § är kommunen skyldig att under vissa förutsättningar tillgodose behovet av vattentjänster genom allmänna va-anläggningar. En allmän va-anläggning är i sin tur en va-anläggning som kommunen själv, eller tillsammans med andra kommuner, antingen äger direkt eller via en juridisk person som kommunen utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över, 2 och 3 §§ . I 2 § anges att med huvudman avses den som äger en allmän va-anläggning. Huvudmannen har i sin tur vissa skyldigheter enligt 13 och 14 §§ . En privat utförare kan enligt lagen inte bli huvudman. Huvudmannen kan dock upplåta åt en privat utförare att sköta driften av anläggningen, 15 § . Regleringen i lagen om allmänna vattentjänster innebär att begreppet huvudman i detta fall antingen kan avse kommunen självt eller ett kommunalt företag. I kommunallagen används inte begreppet huvudman. När en nämnd får en uppgift av fullmäktige bygger kommunallagen på att nämnden har ett ansvar för uppgiften oavsett om det avser en fakultativ eller obligatorisk verksamhet. Nämnden ska se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten i övrigt bedrivs på ett tillfredställande sätt, 6 kap. 7 § KL. Revisorerna ska i enlighet med god revisionssed granska all verksamhet inom nämnd- ernas verksamhetsområde, 9 kap. 9 § KL. Huvudmannaskap i förhållande till privata utförare Det ovan beskrivna ansvaret som huvudman innebär inte alltid att eller kommunen självt måste bedriva sådan verksamhet. Av bestämmelser i bl.a. kommunallagen, hälso- och sjukvårdslagen, socialtjänstlagen och LSS framgår att kommuner och landsting genom avtal får lämna över viss uppgift till privata utförare. När kommuner och landsting lämnar över verksamhet till privata utfö- rare så kvarstår enligt utredningens mening det kommunala huvudmannaskapet för verksamheten. Det kan indirekt utläsas av 6 kap. 7 § KL, i vilken det anges att de kommunala nämnderna har ett ansvar att kontrollera att verksamheten bedrivs på ett tillfreds- ställande sätt, även när en angelägenhet har lämnats över till någon annan. förarbetsuttalanden om det kommunala huvudmannaskapet i förhållande till privata utförare Frågan om vad som ingår i det kommunala huvudmannaskapet har berörts i olika förarbeten. anförde att det i nämndansvaret bör ligga, förutom att exempelvis välja entre- prenör med omsorg, även samma uppföljning och kontroll som nämnden utövar av den egna förvaltningen. Kommittén menade att man bör skilja på verksamhet som bedrivs i fakultativ form och det som finns i den specialreglerade sektorn. Vad gäller den fakultativa verksamheten måste en bedömning göras utifrån allmänintresset, menade utredningen. Ju mer kom- muninvånarna är beroende av verksamheten desto större ansvar måste kommunen anses ha och därför ställa högre krav på kontroll och insyn. Storleken av eventuella tillskott av skattemedel påverkar kommunens intressenivå och är också avgörande för bedömningen av ansvarsnivån. När det gäller de specialreglerade obligatoriska verksamheterna1 anförde kommittén att kommunens ansvar är preciserat i lag. Kommunen måste se till att de i lagarna uttalade målen och andra riktlinjer för verksamheten uppfylls när verksamheten drivs av 1 Begreppet specialreglerad obligatorisk verksamhet syftar på offentliga förvaltningsuppgifter som statsmakterna delegerat till kommunerna att handha på lokal nivå. Det gäller social- tjänsten, hälso- och sjukvården, ansvaret för skolväsendet, plan- och byggnadsväsendet, miljö- och hälsoskyddet och räddningstjänsten. Frågor som gäller verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet är inte förhandlingsbara med entrepre- nörer.2 Möjligheten att delegera ärenden till anställda enligt 6 kap. 34 § KL är begränsat genom att ärenden som rör verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet inte får delegeras. Detta innebär dock inte per automatik att motsvarande begränsning skulle gälla möjligheten att överlämna uppgifter till privata utförare enligt 3 kap. 16 § KL. Utredningen tolkar uttalandet ovan att menade att bestämmelsen i 6 kap. 34 § KL skulle tillämpas analogt när verksamhet överlämnas till en pri- vat utförare. Regeringen gjorde i förarbetena till 3 kap. 19 § KL dock inte någon uppdelning mellan fakultativ och obligatorisk verksamhet utan uttalade allmänt att det som är kännetecknande för kommu- nala entreprenader är att en kommun eller ett landsting anlitar en extern producent för en viss uppgift som annars skulle ha utförts i egen regi. Kommunen eller har kvar huvudmannaskapet och har därigenom också kvar det yttersta ansvaret för verksam- heten och ska se till att den anlitade entreprenören uppfyller de bestämmelser som gäller för verksamheten.3 anger att i valfrihetssystem är det även fort- sättningsvis kommunen som bär huvudansvaret för verksamheten. Det innebär att kommunen tar befattning med verksamheten i alla frågor som inte hör till den löpande driften. I egenskap av huvud- man beslutar kommunen om verksamhetens mål och inriktning, uppföljning, utvärdering, avgifter etc.4 Bestämmelser i socialtjänstlagen, hälso- och sjukvårdslagen och tandvårdslagen om kommuners och landstings möjlighet att lägga ut verksamhet på entreprenad infördes . I förarbe- tena till dessa ändringar redogjorde regeringen för den osäkerhet som fanns beträffande möjligheter till detta, men några allmänna resonemang om de kommunala huvudmännens ansvar fördes inte.5 2Lokal demokrati i utveckling, SOU 1993:90, s. 291 f. och s. 526 f. (bilaga 2). 1993/94:188 s. 40. 4LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem, SOU 2008:15, s. 67. 1992/93:43 s. 23 f. När det gäller de akuta sjuktransporterna angavs i special- motiveringen att om dessa läggs ut på entreprenad har en skyldighet att övervaka att transportorganisationen inte brister i ett eller annat hänseende. Regeringen uttalade vidare att det grundläggande ansvaret för t.ex. barntandvården måste ligga kvar hos . Det innebär bl.a. att ska fastställa kvantitativa och kvalitativa mål för verksamheten samt följa upp denna i förhållande till de mål och krav som anges i I förarbetena till LOV redogjorde regeringen för olika sätt att konkurrensutsätta verksamhet i egen regi och uttalade bl.a. följande. En driftentreprenad föreligger när en kommun anlitar en extern leverantör som på grundval av ett skriftligt avtal åtar sig att för kommunens räkning, varaktigt och självständigt, utföra en eller flera tjänster i en sammanhållen verksamhet. Kommunen är fortsatt huvudman för verksamheten, dvs. kommunen behåller sitt ansvar gentemot de brukare eller patienter som omfattas av den entrepre- naddrivna verksamheten. Kommunen bestämmer vad verksam- hetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet ska vara. Kommu- nen ansvarar även för uppföljning, utvärdering och eventuella kompletterande insatser. Den externa leverantören tillhandahåller således en och kommunen bär ansvaret på samma sätt som när kommunen bedriver verksamheten i egen regi. När en kommun köper enstaka platser eller tjänster på en privat institution eller anläggning har kommunen inget inflytande över verksamhe- tens utformning. Kommunen är inte huvudman för verksamheten men ansvarar ändå för att de vård-, omsorgs- och stödinsatser som den enskilde får håller god kvalitet.6 På skolans område är huvudmannaskapet mer tydligt reglerat. I skollagen har lagstiftaren definierat begreppet entreprenad och i förarbetena uttalade regeringen bl.a. följande. Kommunen, lands- tinget eller den enskilda huvudmannen7 ansvarar i egenskap av huvudman för verksamhetens innehåll, men låter någon annan sköta själva utförandet. Bibehållet huvudmannaskap innebär att även om en entreprenör ges i uppdrag av en kommun att utföra uppgifter inom utbildning som kommunen är huvudman för, så är det fortfarande fråga om en verksamhet i förhållande till barn, elever och vårdnadshavare. Huvudmannen beslutar om verk- samhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning och utvärdering av verksamheten.8 Däremot ska det inte längre anses gälla att måste svara för huvuddelen eller någon viss andel av den faktiska tandvården. 2008/09:29 s. 19 f. 7I skollagen används begreppet enskild huvudman för att beteckna en enskild som av Skolinspektionen godkänts som huvudman för en fristående skola. Denna enskilda huvudman kan i sin tur enligt bestämmelserna i 23 kap. skollagen anlita privata utförare. 2009/10:165 s. 508. Huvudmannens sanktioner måste regleras i avtal Den kommunala huvudmannens möjligheter att använda sig av påtryckningsmedel eller sanktioner vis-à-vis den privata utföraren finns inte generellt reglerat vare sig i kommunallagen eller i special- lagstiftningen. Den kommunala huvudmannens möjligheter att besluta om vite eller häva ett avtal måste regleras i avtal. På så sätt skiljer sig huvudmannens befogenheter markant från tillsynsmyn- digheten som oftast har en lagstadgad rätt att förelägga olika aktör- er, med eller utan vite, att avhjälpa missförhållanden, återkalla till- stånd eller förbjuda fortsatt verksamhet.9 När en verksamhet överlämnas till en privat utförare uppstår en sekretessgräns mellan den privata utföraren och den kommunala huvudmannen. Huvudmannens befogenhet i sekretesshänseende har berörts av Socialtjänstdatautredningen10, som menar att tyst- nadsplikt enligt 15 kap. 1 § SoL inte utgör hinder mot att uppgifter om enskild lämnas från enskild verksamhet inom till myndighet inom . Som grund för bedömningen anfördes bl.a. att det yttersta ansvaret för en kommuns uppgifter inom inte kan överlåtas på annan och att nämnden har det direkta ansvaret för att sådant som lagts ut på ett företag kontrolleras och följs upp. menade alltså att detta var en befogenhet som följde av nämndens huvud- mannaskap. 4.2Behov av enhetlighet och tydlighet Utredningens bedömning: Det bör på ett enhetligt och uttryck- ligt sätt framgå av lagstiftningen att kommuner och landsting har ett huvudmannaskap när en angelägenhet lämnas över till en privat utförare. 9Se t.ex. 13 kap. SoL och 7 kap. PSL. 10Socialtjänsten – Integritet – Effektivitet, SOU 2009:32, s. 378. När kommunala angelägenheter lämnas över till privata utförare är kommun eller landsting fortsatt huvudman för verksamheten även om någon annan bedriver verksamheten. Exakt hur långt detta mera övergripande ansvar sträcker sig är inte helt klart uttryckt i lagstiftningen. I speciallagstiftningen används olika uttryckssätt för att beskriva det kommunala huvudmannaskapet. Som utredningen redogjort för ovan nämns begreppet uttryckligen i viss lagstiftning medan lag- stiftaren i annan lagstiftning har valt att inte använda begreppet. Av andra bestämmelser i bl.a. hälso- och sjukvårdslagen och socialtjänstlagen framgår att kommuner och landsting genom avtal får lämna över viss uppgift till privata utförare. Det framgår dock inte uttryckligen i dessa bestämmelser att kommuner och landsting har kvar huvudmannaskapet. Det kan endast indirekt utläsas av 6 kap. 7 § KL, i vilken det anges att de kommunala nämnderna har ett ansvar att kontrollera att verksamheten bedrivs på ett tillfreds- ställande sätt, även när en angelägenhet har lämnats över till någon annan. Utredningen kan konstatera att det av ovan berörda förarbets- uttalanden framgår att kommun eller landsting i egenskap av huvudman behåller det övergripande ansvaret för en verksamhet. Vad detta innebär mera precist har utvecklats mer eller mindre tyd- ligt i olika förarbetena. Medan det i förarbetena till skollagen uttryckligen anges att huvudmannen beslutar om verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppfölj- ning och utvärdering, så anges det mer övergripande i förarbetena till kommunallagen att i huvudmannaskapsrollen ligger det yttersta ansvaret för verksamheten och ansvaret att se till att den anlitade entreprenören uppfyller de bestämmelser som gäller för verksam- heten. Enligt utredningens mening är det ur ett medborgarperspektiv en brist att det av lagstiftningen inte uttryckligen framgår att kommuner och landsting har ett huvudmannaskap när en uppgift lämnas över till en privat utförare. Vad som ingår i det kommunala huvudmannaskapet bör också anges på ett mer enhetligt sätt. Utredningens förslag: När en kommun eller ett landsting läm- nar över vården av en angelägenhet till privata utfö- rare ska det i kommunallagen, hälso- och sjukvårdslagen, social- tjänstlagen, lagen om stöd och service till vissa funktionshind- rade och tandvårdslagen tydliggöras att kommuner respektive landsting bibehåller sitt huvudmannaskap om inte annat är särskilt stadgat. Utredningens bedömning: Huvudmannaskapsbegreppet i lagen om allmänna vattentjänster bör inte ändras. Förtydligande av huvudmannaskapets innebörd Enligt utredningens uppfattning är det viktigt att det tydligt fram- går att kommunerna och landstingen har kvar sitt huvudmannaskap även om en verksamhet lämnas över till en privat utförare. Det är också viktigt att detta tydliggörs utifrån kommunernas och landstingens ansvar att kontrollera och följa upp den verksamhet som utförs av annan än kommunen eller . Utredningen föreslår därför att det i kommunallagen, hälso- och sjukvårdslagen, socialtjänstlagen, LSS och tandvårdslagen ska tydlig- göras att kommuner respektive landsting bibehåller sitt huvud- mannaskap. Syftet med den föreslagna lagändringen är i första hand ett förtydligande av vad som redan följer av gällande rätt. Mot bakgrund av att olika förarbeten är mer eller mindre precisa kring innehållet finns det dock anledning att på ett mera enhetligt sätt klargöra vad som ingår i det kommunala huvudmannaskapet. Lagändringen är dock inte avsedd att innebära någon förändring av principerna för fördelning av ansvar mellan kommunen respektive och den privata utföraren ur ett skadeståndsrättsligt eller straffrättsligt perspektiv. Lagändringen syftar till att tydligöra det övergripande politiska ansvaret som kvarstår för kommunerna och landstingen när en angelägenhet lämnas över till någon annan. Närmare om innehållet i det kommunala huvudmannaskapet Att kommunen eller behåller sitt huvudmannaskap innebär enligt utredningen att även om uppgifter inom den kom- munala verksamheten lämnats över till en privat utförare bibehåller kommunen respektive sitt ansvar gentemot kommun- medlemmarna. Kommunen eller bestämmer om verk- samhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet när den utförs av en privat utförare. Den privata utföraren tillhandahåller en och kommunen eller behåller det övergripande ansvaret på samma sätt som när den bedriver verksamheten i egen regi. I det kommunala huvudmannaskapet ligger ett krav på att utforma förfrågningsunderlag och avtal på så sätt att verksamheten hos de privata utförarna kvalitetsmässigt bedrivs på den av lands- tinget eller kommunen önskade nivån. Kommunerna och lands- tingen har således ett ansvar för att ställa tillräckliga och relevanta krav i avtalen med de privata utförarna. De kan inte friskriva sig från ansvar genom att hänvisa till dåliga avtal. I huvudmannaskapet ligger också ett krav på att kommunerna och landstingen ska kontrollera och följa upp att verksamhet som utförs av privata utförare följer de föreskrifter som finns på området samt de andra krav som de ställt upp i avtal med den privata utföraren. Den exakta omfattningen av denna kontroll kan variera mellan olika områden, men som huvudman ska kommunen eller alltid utöva någon form av kontroll för att kunna uppfylla sina skyldigheter som huvudman. Den närmare preci- seringen av hur det ska ske är enligt utredningens mening något som varje kommun och landsting måste ta ställning till inom ramen för det program som föreslås i avsnitt 5.3 med mål och riktlinjer för de kommunala angelägenheter som lämnas över till privata utförare. Omfattningen av huvudmannaskapet kan bli olika beroende på verksamhetsområdet Vad som ingår i det kommunala huvudmannaskapet kan också se olika ut, beroende på vilken typ av uppgift som lämnas över till en privat utförare. När en kommun köper enstaka platser eller tjänster på en privat institution eller anläggning har kommunen normalt inget inflytande över verksamhetens övergripande utformning. Kommunen är inte huvudman för verksamheten, men har ändå ett ansvar för att se till att den enskilde får en vård och omsorg som håller god kvalitet. Om kommunen däremot väljer att lägga över driften av ett helt äldreboende på en privat utförare, kvarstår enligt utredningens bedömning ett huvudmannaskap för hela verksam- heten. Huvudmannaskapet i förhållande till frivillig verksamhet Kommuner och landsting har enligt 2 kap. 1 § KL befogenhet att frivilligt engagera sig i olika verksamheter vad gäller exempelvis kultur och föreningsliv, men ingen skyldighet att vara aktiv. På vissa områden finns specialreglering som vidgar den kommunala kompetensen att bedriva verksamhet, även om verksamheten som sådan är frivillig att bedriva. Ett exempel på detta är att enligt 7 kap. ellagen (1997:857) omfattas kommunala elföretag inte av lokalise- ringsprincipen. Vad som ligger i det kommunala huvudmannaskapet måste i denna situation bedömas i varje enskilt fall. En bedömning får göras utifrån allmänintresset. Ju mer kommuninvånarna är bero- ende av verksamheten, desto större ansvar måste kommunen anses ha och därför ställa högre krav på kontroll och insyn. Storleken av eventuella tillskott av skattemedel påverkar kommunens eller intressenivå och är också avgörande för bedömningen av huvudmannaskapet. Om en kommun eller landsting helt skulle upphöra att bedriva en verksamhet, och inte sluter avtal med en privat utförare att mot ersättning i någon form utföra uppgiften, är det fråga om en renodlad privatisering som faller utanför 3 kap. 16 § KL. Förhållandet till de kommunala företagen Det föreslagna förtydligandet av det kommunala huvudmanna- skapet i 3 kap. 16 § KL omfattar även de kommunala företagen. Av 6 kap. 1 § KL framgår dock att styrelsen ska ha uppsikt över kom- munal verksamhet som bedrivs av kommunala företag. Även bestämmelserna i 3 kap. 17 och 18 §§ KL ger uttryck för att kom- muner och landsting gentemot kommunala företag har ett särskilt ansvar som huvudman att reglera vissa specifika förhållanden. Användandet av begreppet huvudman innebär därför inte någon tillkommande skyldighet vad avser de kommunala företagen utöver vad som redan framgår av nuvarande bestämmelser. Av lagen om allmänna vattentjänster framgår att ett kommunalt företag under vissa förutsättningar kan vara huvudman och ha vissa angivna skyldigheter vad avser bl.a. driften av en allmän vatten- anläggning. Det saknas enligt utredningens mening skäl att föreslå förändringar av regleringen i lagen om allmänna vattentjänster. Lagen reglerar på ett tydligt sätt vilket ansvar som enbart ankom- mer på kommunen och vilket ansvar som kan vila på ett kommu- nalt företag om företaget är huvudman enligt lagens bestämmelser. Av den av utredningen föreslagna bestämmelsen i 3 kap. 16 § KL framgår att kommunen eller behåller sitt huvud- mannaskap om inte annat är särskilt föreskrivet. Lagen om allmänna vattentjänster är ett exempel på ett sådant särskilt stadgande. Vilket begrepp som används för att uttrycka huvudmannaskapet varierar mellan olika lagar vilket utredningen redogjort för i avsnitten ovan. Enligt utredningens mening bör samma terminologi användas både i kommunallagen och i speciallagstiftningen. Frågan är då vilket begrepp som ska användas för att förtydliga huvudmanna- skapet. I 17 § LSS anges att ett landsting eller kommun med bibe- hållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatser. Skollagen har en annan lösning. I 23 kap. 1 § skollagen anges att kommuner, landsting och enskilda huvudmän får med bibehållet huvudmannaskap sluta avtal med annan om att utföra uppgifter bl.a. inom utbildning. Utredningen anser att begreppet huvudmannaskap bör användas eftersom det markerar att den överlämnade uppgiften är en angelägenhet. Begreppet huvudmannaskap marke- rar, till skillnad från det mer allmänna begreppet ansvar, att det är fråga om en speciell ansvarsrelation. Huvudmannaskapet syftar på en särskild typ av ansvar som skiljer sig från det ansvar som t.ex. privata vårdgivare eller andra privata utförare har. Utredningen föreslår därför att huvudmannaskapet tydliggörs i kommunallagen och i övrig specialreglerad verksamhet på samma sätt som i skol- lagen. På de ställen där frågan om överlämnande regleras föreslår utredningen att det tydliggörs att huvudmannaskapet behålls. Ändringen ska således göras i kommunallagen, hälso- och sjuk- vårdslagen, socialtjänstlagen, tandvårdslagen och LSS. 4.4Begreppet privata utförare ska föras in i kommunallagen Utredningens förslag: I kommunallagen ska begreppet kom- munala entreprenader ersättas med begreppet privat utförare. En privat utförare definieras som en juridisk person eller en enskild individ som har hand om vården av en ange- lägenhet enligt 3 kap. 16 §. Med en privat utförare avses inte ett hel- eller delägt kommunalt bolag och inte heller en sådan stif- telse eller förening som avses i 3 kap. 18 b §. Kommunala entreprenader är rubriken för bestämmelserna i 3 kap. 19 och 19 a §§ KL. Kommunala entreprenader är ett vederta- get begrepp i lagens förarbeten.11 Det används också uttryckligen på vissa specialreglerade områden, t.ex. i 23 kap. skollagen. Med entreprenad avses, som tidigare nämnts, inte enbart exempelvis en byggentreprenad, utan även när ett äldreboende drivs av ett privat företag. I vissa sammanhang används också begreppet driftentre- prenad. Den externa aktören tillhandahåller en och kommunen bär ansvaret på samma sätt som när kommunen bedriver verksamhet i egen regi. Från ett medborgarperspektiv är det viktigt att uttrycken som används i kommunallagen är begripliga även för gemene man. Begreppet entreprenad kan förleda allmänheten att tro att det är upphandlingar inom främst teknisk sektor som avses, vilket inte är fallet. Eftersom lagen ska spegla verkligheten och vara begriplig för alla anser utredningen att begreppet kommunala entreprenader i lagen ska ersättas med ett annat begrepp. 11 Se bl.a. prop. 1993/94:188 s. 40, prop. 1992/93:43 s. 5 ff. och prop. 2001/02:80 s. 101 ff. Se också förarbetena till LOV, prop. 2008/09:29 s. 19. Det kan diskuteras vilket begrepp som ska användas i stället för kommunala entreprenader. Ett tänkbart uttryck är alternativa utfö- rare. Detta begrepp tydligör dock inte att kommunala företag inte inkluderas. Detsamma gäller för uttrycket externa utförare. I och används begreppet leverantör för att beteckna de som lämnar anbud respektive de som ansöker om att vara med i ett val- frihetssystem. Begreppet privata leverantörer skulle dock kunna missleda allmänheten att tro att det endast avser varuleverantörer. Enligt utredningen bör därför begreppet privata utförare användas. Detta begrepp tydliggör enligt utredningens mening att det handlar om en helt privat aktör utan kommunalt ägande som utför en angelägenhet åt kommunen eller .