sou · H1B34 · 2013-02-08 00:00:00 — En möjlighet vore att komplettera tillståndsprövningen med ett hävningsförfarande som exempelvis innebär att en rätts- innehavare – inom ramen för ett summariskt förfarande eller hos domstol – kan föra talan om att upphäva ett tillstånd. Ett skäl för hävning kan då vara att tillståndet har missbrukats. En hävnings- lösning skulle kunna utformas efter förebild av reglerna om admini- strativ hävning inom firma- och varumärkesrätten. Något liknande förekommer dock inte inom upphovsrätten. Alter- nativet skulle innebära att kontroll- och sanktionssystemet i upp- hovsrätten blir mindre likformigt. Förhållandena inom upphovs- rätten är inte heller riktigt desamma som inom firma- och varu- märkesrätten. Syftet med att upphäva ett tillstånd skulle i praktiken vara att förfogandena ska upphöra. Den möjligheten finns . På yrkande av en rättsinnehavare får domstol vid vite förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång i upphovsrätten att fortsätta med åtgärden (53 b § URL). Alter- nativet bör därför vara att tillståndskravet utformas på i huvudsak samma sätt som . Skälen för att behålla tillståndskravet Behovet av tillståndskravet kan analyseras ur flera olika perspektiv. Detta har redovisats i avsnitt 3.8.1. Till stöd för att tillståndskravet bör finnas kvar kan i huvudsak följande skäl läggas fram. Nuvarande ordning med tillståndsprövning har tillämpats och för det mesta fungerat bra. Det skulle i ett sådant perspektiv kunna sägas innebära ett stort ingrepp i upphovs- männens ensamrättigheter att ta bort tillståndskravet. Inskränk- ningen har också utvidgats så att den omfattar fler och fler funk- tionsnedsättningar och en allt större andel av befolkningen. Kravet på tillstånd kan också ses mot bakgrund av utvecklingen på tal- boksområdet: titelbredden ökar och antalet aktörer med talbokstillstånd är fler . Detta kan sägas göra det svårare för upphovsmännen att ha kontroll över sina verk. Vissa menar också att utvecklingen riskerar att påverka den ordinarie marknaden för ljudböcker. Det kan uppfattas som nödvändigt med en tillståndsprövning för att motverka missbruk, avgränsa inskränk- Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning ningen och ge upphovsmännen möjlighet att kontrollera hur deras verk används. Med detta synsätt säkrar prövningen upphovsmannens ensamrättigheter och bidrar till att skapa ordning och reda på talboksmarknaden. Tillståndskravet ger information som ligger till grund för fördelningen av talboksersättning. Till de skäl som talar för att behålla tillståndskravet hör också att regeringen så sent som i samband med lagändringarna gjorde bedömningen att systemet hade fungerat tillfreds- ställande och att det då inte hade kommit fram några skäl för att avskaffa kravet på tillstånd. Det har förstås också stor betydelse att den nuvarande ordningen uppfattas som legitim och har ett starkt stöd hos flera berörda organisationer. I avsnitt 3.8.1 har de redovisade skälen analyserats närmare. Utredningen har då gjort bedömningen att de – ställda mot de skäl som talar i motsatt riktning – inte hade sådan tyngd att det är motiverat att behålla systemet med tillstånd. 3.9.2Vilka bör förutsättningarna för tillstånd vara? Alternativ: De materiella förutsättningarna för tillstånd bör inte preciseras eller kompletteras. Nästa fråga är då om de materiella förutsättningarna för tillstånd behöver preciseras. Som redovisats i avsnitt 3.5.3 beviljar rege- ringen normalt sett tillstånd om följande kriterier är uppfyllda. (1)sökanden ska vara ett bibliotek eller en organisation, (2)framställningen, spridningen och överföringen får inte ske i förvärvssyfte, och (3)sökandens verksamhet får inte bedrivas utomlands eller avse upphovsrättsliga förfoganden i utlandet. Det finns inte något känt fall där regeringen – när förutsätt- ningarna för tillstånd i övrigt varit uppfyllda – har gjort en intresse- avvägning som inneburit att tillstånd inte beviljats. När tillståndsprövningen nu ska flyttas till domstol eller förvalt- ningsmyndighet måste det klargöras hur myndigheten ska gå till väga när den prövar frågan. Myndigheten kan nämligen, till skillnad från regeringen, inte göra en skönsmässig prövning. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning som används ska uppfylla de grundläggande krav på tydlighet och förutsebarhet som kan ställas på en modern tillståndsprövning. De nuvarande kriterierna bör finnas kvar Några vägande skäl att ta bort eller begränsa något av de nuvarande kriterierna har inte kommit fram. De bör därför finnas kvar. Det kan däremot diskuteras om kretsen av de som kan få tillstånd – det vill säga bibliotek och organisationer – behöver förtydligas. Ett bibliotek är exempelvis oftast inte en juridisk person som kan för- värva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. Andra gränsdragnings- frågor kan också uppkomma, exempelvis i fråga om enskilda biblio- tekarier, privatpersoner eller lösa sammanslutningar kan anses vara bibliotek i den mening som avses i bestämmelsen. Avgränsnings- frågorna kan också gälla tillståndets räckvidd. Ett exempel är hur man ska se på biblioteksfilialer och på huvudmän för fristående skolor som inom ramen för samma organisation har flera bibliotek på samma ort. Den närmare avgränsningen lämpar sig inte för lag- reglering. Frågan överlämnas till rättstillämpningen. Avgränsningen som gäller förvärvssyfte följer av EG-direktivet av upphovsrätten i informationssamhället (artikel 5.3.b). Den bör inte preciseras eller kompletteras. Lagstiftningens territoriella tillämpningsområde framgår som regel inte av enskilda rättsregler. Det är därför inte nödvändigt att det preciseras i paragrafen att en förutsättning för tillstånd är att verk- samheten inte bedrivs utomlands eller avser upphovsrättsliga förfoganden i utlandet. Risk för missbruk bör inte användas som kriterium Frågan är då om det vid sidan av de nuvarande kriterierna bör ställas upp ytterligare krav för att få tillstånd. Dessa måste, som alltid, begränsas till de ramar som EG-direktivet om upphovsrätten i informationssamhället ställer upp (artikel 5.3.b). Ytterligare kri- terier innebär också att tillståndsprövningen utvidgas. Fördelarna av en mer omfattande tillståndsprövning måste vägas mot kvaliteten i regelstyrningen och hur de administrativa kost- naderna för det allmänna och för företag och andra enskilda på- Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Det gäller särskilt eftersom handläggningen ska flyttas från regeringen och en ny prövningsordning inrättas. Tillståndskravet infördes bl.a. för att motverka missbruk av inskränkningen. Det ligger därför nära till hands att formulera kriterier som bygger på att den som saknar vilja eller förmåga att följa reglerna inte ska få tillstånd. Någon motsvarighet finns visser- ligen inte inom upphovsrätten, men kriterier som tar sikte på risk för missbruk förekommer däremot på andra rättsområden. Som exempel kan nämnas att polismyndigheten får ge tillstånd att inne- ha skjutvapen endast om det skäligen kan antas att vapnet inte kommer att missbrukas, se 2 kap. 5 § vapenlagen (1996:67). Det måste ifrågasättas om detta är adekvata kriterier för att vid en upphovsrättslig prövning skilja mellan dem som ska få tillstånd och dem som inte ska det. Sådana omständigheter är svåra att mäta och – i än högre grad – pröva av en myndighet. De grundläggande kraven på enhetlighet och förutsebarhet är svåra att upprätthålla om prövningen ska gälla så vaga begrepp. Myndigheten ska kunna utreda saken och sökanden ska kunna förklara sig. Polismyndig- hetens prövning av om det finns risk för att ett skjutvapen miss- brukas sker mot bakgrund bl.a. av uppgifter i belastnings- och miss- tankeregistren. Sökanden kan då exempelvis invända att eventuell brottslighet begicks för så länge sedan att den inte bör leda till att ansökan avslås. Om tillståndsprövningen inte ska prövas enbart mot bakgrund av sökandens egna uppgifter förutsätter missbrukskriterier att prövningen sker mot bakgrund av domar, registeruppgifter eller liknande. Utan sådana uppgifter är det svårt för en myndighet att på objektiva grunder konstatera att sökanden inte är seriös eller saknar vilja att följa reglerna. Problemen gäller bl.a. hur myndig- heten ska få underlag för prövningen och hur sökanden ska kunna bemöta uppgifterna. Kriterier som bygger på vandel eller miss- tankar om missbruk leder således till praktiska problem och är svåra att kontrollera. Starka proportionalitets- och integritetsskäl talar dessutom för att den myndighet som ska pröva tillstånds- frågan inte ska få tillgång till exempelvis belastningsregistret. Sådana kriterier skulle också, om de införs, innebära ännu större avvikelser än från vad som gäller för de andra inskränk- ningarna i upphovsrätten. Det finns därför inte skäl att införa kri- terier som bygger på att den som saknar vilja eller förmåga att följa reglerna ska nekas tillstånd. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Bör ekonomiska och organisatoriska kriterier ställas upp? En annan möjlighet är att införa kriterier som tar sikte på verk- samhetens inriktning eller sökandens ekonomiska och organisa- toriska förutsättningar att driva verksamheten. Motsvarande regler finns i 17 § 6 mom. FiURL. I finsk rätt anges det, som nämnts, i förordning vilka inrättningar som får använda sig av inskränk- ningen. Verksamhetsområdet ska innefatta service för funktions- hindrade och inrättningen ska ha ekonomiska och funktionella förutsättningar att bedriva verksamheten. På andra rättsområden kan nämnas kraven i 2 kap. 5 § skollagen (2010:800). Ett av flera led i bedömningen av om en enskild ska godkännas som huvudman för en skola innebär att den enskilde ska ha förutsättningar att följa de föreskrifter som gäller för utbildningen. Bedömningen sker främst mot bakgrund av bl.a. budget och elevprognoser. gäller enligt 17 § URL att förfogandena inte får ske i förvärvssyfte. Exemplaren får inte heller användas för andra ända- mål än som avses i paragrafen. De kraven är tillräckliga för att säkerställa att verksamheten har rätt inriktning. Det är en sak att kriterier som gäller ekonomiska förut- sättningar kan beaktas inom ramen för en diskretionär prövning. Men när tillståndsärendena nu ska flyttas från regeringen är det tydligt att kriteriet är mindre lämpligt för en upphovsrättslig prövning i domstol eller hos förvaltningsmyndighet. Prövningen riskerar nämligen att begränsas till att sökanden själv påstår att organisationen är stabil och har ekonomiska förutsättningar att driva verksamheten. Utöver sökandens egna uppgifter och prognoser har myndigheten begränsade möjligheter att utreda saken, om det inte ska ske med hjälp av registeruppgifter. Svårigheterna att avgöra om kravet är uppfyllt kan leda till att prövningen i praktiken avgörs med utgångspunkt i något som faktiskt går att konstatera, exem- pelvis att sökanden eller dess ställföreträdare inte är försatta i kon- kurs, underåriga, under förvaltarskap eller har näringsförbud. Ett sådant krav innebär inte något annat än de grundläggande kraven på näringsverksamhet. Den typen av prövningar bör inte göras inom ramen för ett upphovsrättsligt tillståndsärende. Det bör således inte läggas till något ytterligare kriterium. Till- ståndsfrågan bör prövas enligt samma kriterier som . Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning 3.9.3Prövningen flyttas från regeringen till Alternativ: Handläggningen av ärenden om tillstånd enligt 17 § andra stycket URL flyttas från regeringen till . Som redovisats bygger formerna för regeringens arbete på förut- sättningen att detta ska begränsas till sådana frågor som kräver regeringens medverkan. I enlighet med utredningens direktiv ska handläggningen av ärendena flyttas från regeringen. Ärendena bör handläggas hos förvaltningsmyndighet Frågan inställer sig då vilken domstol eller förvaltningsmyndighet som bör handlägga ärendena i stället för regeringen. Uppdelningen av ärenden mellan domstol och förvaltningsmyndighet bör i första hand analyseras med utgångspunkt i ärendenas karaktär och kom- petensfördelningen mellan domstol och förvaltningsmyndighet. från praktiska utgångspunkter handlar valet också om att identifiera en domstol eller förvaltningsmyndighet som framstår som lämplig att handlägga ärendena. Myndighetens organisation och juridiska kompetens bör då vägas in, liksom vilka mål och ären- den som myndigheten i övrigt handlägger. Tillståndsprövningen enligt 17 § andra stycket URL går i huvudsak ut på att avgöra om tre kriterier är uppfyllda, nämligen (1) att sökanden är ett bibliotek eller en organisation, (2) att för- fogandena inte sker i förvärvssyfte och (3) att sökandens verksam- het inte bedrivs utomlands eller avser upphovsrättsliga förfoganden i utlandet. Ärendena har tydligare inslag av förvaltning än vad de har av rättsskipning. Den grundläggande bestämmelsen reglerar visser- ligen det inbördes rättsförhållandet mellan upphovsmannen och användaren. Ärendena kan dock inte sägas innefatta någon rätts- tvist mellan enskilda, det vill säga mellan sökanden och en motpart. Upphovsmännen har nämligen inte ansetts vara parter i ärendet. De remissinstanser som yttrar sig är inte heller parter. Några motstående intressen i det enskilda fallet finns inte, även om det kan finnas skilda uppfattningar i rättsfrågor. En sådan rättsfråga kan exempelvis gälla vad som är förvärvssyfte. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Handläggningen är som regel skriftlig och någon värdering av muntlig bevisning förekommer normalt sett inte. Ärendena bör därför handläggas hos en förvaltningsmyndighet. En överflyttning av ärendena till en förvaltningsmyndighet ligger dessutom väl i linje med målsättningen att renodla domstolarnas verksamhet till dömande uppgifter. Vilken förvaltningsmyndighet bör väljas? Det återstår att ta ställning till vilken förvaltningsmyndighet som ska ta över ärendena från regeringen. Vid valet av myndighet bör bl.a. myndighetens vana vid tillståndsprövning och dess kompetens inom upphovsrättsområdet beaktas. Vidare krävs en analys av myn- dighetens instruktion och karaktär. Den myndighet som prövar tillståndsärendena ska bevilja tillstånd om förutsättningarna för detta är uppfyllda. Utöver upp- hovsrättslig kompetens kräver prövningen förståelse för systemet med inskränkningar och hur talboksmarknaden fungerar. finns inte någon förvaltningsmyndighet som handlägger upphovs- rättsliga ärenden. Myndigheten för tillgängliga medier har till uppgift att arbeta för att personer med funktionsnedsättning ska få tillgång till sådana exemplar av litterära verk som de behöver för att kunna ta del av verken. Myndigheten producerar tal- och punktskriftsböcker, men myndigheten utvecklar och administrerar också lånecentralen för talböcker. Eftersom myndigheten är en central aktör på talboks- området talar vissa praktiska skäl för att den också bör anförtros uppgiften att pröva tillståndsärendena. Men då myndigheten själv har tillstånd enligt 17 § andra stycket URL kan detta leda till att man får dubbla roller som talboksproducent och som tillstånds- myndighet. En myndighet som själv framställer talböcker skulle då pröva om andra ska få tillstånd att göra samma sak. Myndighetens uppdrag att verka för att personer med funktionsnedsättning ska få tillgång till talböcker väcker också frågan om man då skulle bevaka motstående intressen. har Myndigheten för tillgängliga medier inte heller någon juristfunktion. har inte något författnings- reglerat uppdrag när det gäller upphovsrätt. Att pröva upphovs- rättsliga tillståndsärenden skulle därför ligga något utanför verkets nuvarande myndighetsuppgifter. Verket handlägger däremot andra Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning typer av immaterialrättsliga ärenden som bl.a. gäller patent, varu- märken och mönster. Myndighetsrollen kan också sägas ha utvidgats i riktning mot upphovsrätten genom uppdraget att informera om och bidra till ökad förståelse för hanteringen av immateriella tillgångar hos företag och aktörer inom det offentliga innovationssystemet. Tillståndsärendena skulle bredda Patent- och registreringsverkets uppgifter inom upphovsrätten. Slutsatsen av det nu anförda är att det inte finns någon helt naturlig mottagare av de aktuella tillståndsärendena. Ingen av de myndigheter som utredningen har övervägt har fullt ut den kompetens eller det myndighetsuppdrag som krävs för att hand- lägga de aktuella tillståndsfrågorna. En förutsättning är att kompetens tillförs verksamheten och att kunskap byggs upp inom den myndighet som utses för ändamålet. Patent- och registrerings- verket har immaterialrättslig inriktning. Verket ska inte bevaka motstående intressen och bedöms ha goda förutsättningar att bygga upp den kompetens som krävs för prövningen. Om tillståndskravet ska finnas kvar framstår därför som mest lämpat att handlägga ärendena. Alternativ: Förvaltningslagen ska gälla vid handläggningen. En ansökningsavgift ska tas ut. Det framgår inte av URL hur handläggningen av tillståndsärenden ska gå till. tillämpas förvaltningslagens bestämmelser trots att lagen formellt sett inte är tillämplig på regeringsärenden. Den nuvarande ordningen för handläggningen bör inte ändras. Utgångs- punkten bör fortfarande vara att frågor om tillstånd handläggs i enlighet med förvaltningslagen. Det bör, vid sidan av vad som an- ges nedan, inte införas några handläggningsregler som avviker från eller kompletterar förvaltningslagen. Är upphovsmännen parter i tillståndsärendet? Den nuvarande ordningen för tillståndsprövning bör inte ändras. En följd av detta ställningstagande är att handläggningen även i fortsättningen ska gå till på – i huvudsak – det sätt som angetts i Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning avsnitt 3.5.3 ovan. Det innebär att ansökan inte kommuniceras med upphovsmännen, eftersom de inte anses vara motparter till den som ansöker om tillstånd. Inom ramen för ett remissförfarande hämtas däremot upplysningar och yttranden in från myndigheter och organisationer som företräder rättsinnehavare. Av förvaltningslagen följer att den som är part i ett ärende har mer långtgående rättigheter än andra. Det gäller bl.a. i fråga om muntlig handläggning (14 §), rätt att få del av uppgifter (16 §), kommunikationsplikt (17 §) och underrättelse om beslut (21 §). Kraven gäller bara i förhållande till den som är sökande, klagande eller annan part. Ett beslut om tillstånd förutsätter att någon har ansökt. Det råder därför ingen tvekan om att den som ansöker om tillstånd är part i ärendet. Det står också klart att de myndigheter och organisationer som är remissinstanser inte är parter. Frågan om det finns någon som intar en ställning som är jämförbar med sökandens eller klagandens bör däremot analyseras närmare. Mer konkret handlar det om de upphovsmän vars verk kan komma att utnyttjas med stöd av tillståndet berörs av beslutet på ett sådant sätt att de är att betrakta som parter. Frågan om vem som är part i ett tillståndsärende går inte att besvara generellt. Bedömningen beror ytterst på hur tillståndspröv- ningen är konstruerad och på beslutens art och verkningar. Ett tillståndsbeslut innebär att sökanden kan förfoga över skyddade verk på det sätt som framgår av 17 § andra stycket URL och av beslutet. Inom den ramen innebär tillståndsbeslutet att inskränk- ningen blir tillämplig eller, annorlunda uttryckt, att inskränkningen aktiveras. Tillståndsbesluten är som regel inte begränsade till vissa verk eller upphovsmän. Den som har fått tillstånd får därför inom ramen för inskränkningen och tillståndet utnyttja vilket verk som helst. för beslutet går det däremot oftast inte att säga vilka verk som berörs. Det är först när ett verk utnyttjas med stöd av tillståndet som detta bestäms. Då uppstår rättsverkningar mot en enskild upphovsman. Beslutet att utnyttja ett verk, exempelvis att läsa in en talbok, innebär att upphovsmannens ensamrättighet – en förmögenhetstillgång – tas i anspråk till förmån för personer med funktionsnedsättning. Det är tydligt att ett tillståndsbeslut i någon mening har verk- ningar för de upphovsmän vars verk senare kan komma att ut- nyttjas med stöd av tillståndet. Tillståndet är ju en förutsättning för de senare förfogandena. Det skulle därför kunna hävdas att ett tillståndsbeslut har rättsverkningar för alla upphovsmän. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning verkning som knyts till tillståndet är, som nämnts, att inskränk- ningen blir tillämplig för ett bibliotek eller en organisation. Upp- hovsmännen kan därför sägas ha ett i vart fall indirekt intresse av utgången i saken. De berörs dock inte direkt förrän ett verk utnyttjas med stöd av tillståndet. Mycket talar därför för att enskilda upphovsmän inte har ett så starkt intresse i saken att de bör be- handlas som parter i en tillståndsprövning som utformas på samma sätt som . En ansökningsavgift ska tas ut När ett ärende inleds vid ska i de flesta fall en avgift betalas. Så bör vara fallet även här. Avgiftens storlek bör framgå av förordning. Om ansökningsavgiften inte betalas ska förelägga sökanden att betala avgiften. I före- läggandet ska det upplysas om att ansökan kan komma att avskrivas om sökanden inte betalar i rätt tid. En fråga i sammanhanget är vilket slags beslut ska fatta om ansökningsavgiften inte betalas (jfr Lagrådets yttrande i prop. 2009/10:225 s. 696). På det industriella rättsskyddets område före- kommer visserligen att en ansökan avskrivs i sådana situationer, se 15 § patentlagen, 14 § mönsterskyddslagen och 2 kap. 17 § varumärkeslagen. Huvudregeln är dock att en ansökan ska avvisas om den inte uppfyller de formella kraven. Reglerna på detta område bör stämma överens med de principer som gäller i den all- männa processrätten. Om sökanden inte betalar ansökningsavgiften efter föreläggande om att betala den ska Patent- och registrerings- verket därför avvisa ansökan. 3.9.5Vilka regler ska gälla för överklagande? Alternativ: Patent- och registreringsverkets beslut ska få över- klagas. Patent- och registreringsverkets beslut bör kunna överklagas till högre instans. Besluten är en förutsättning för vissa typer av upp- hovsrättsliga förfoganden och det finns skäl att besluten ska få överklagas. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Att det inte finns några begränsningar av vilka beslut som får överklagas innebär dock inte att alla beslut är överklagbara. Över- klagbarheten begränsas nämligen av allmänna förvaltningsrättsliga principer och förvaltningslagens allmänna regler om överklagande. En förutsättning för att ett beslut ska få överklagas är då bl.a. att det har karaktären av ett skriftligt uttalande, att beslutet i själva verket inte är en myndighets faktiska handlande, och att beslutet inte har alltför obetydlig verkan för parter eller andra (jfr t.ex. prop. 1997/98:101 s. 50 ff). Beslutet i tillståndsfrågan har som regel sådan verkan för en part att det bör få överklagas. Instansordningen bör vara den som allmänt gäller i fråga om överklagande av förvaltningsärenden. Det innebär att besluten ska kunna överklagas hos allmän förvaltningsdomstol med krav på prövningstillstånd i kammarrätten. Vem ska få överklaga? Nästa fråga att ta ställning till är vem som ska få överklaga be- sluten. Sådana regler brukar sägas gälla klagorätt eller saklegitima- tion. Det handlar om krav som utesluter en viss klagande från att överklaga på grund av exempelvis hans eller hennes ställning eller ändringsintresse. Den allmänna regeln i 22 § förvaltningslagen om vem som har rätt att överklaga bör gälla. Klagorätten bör inte utsträckas ytter- ligare. Den bör inte heller generellt definieras på något annat sätt än vad som följer av förvaltningslagens bestämmelser. Ett beslut får således överklagas av den som beslutet angår om det har gått honom eller henne emot.