sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Företag eller andra organisationer, som är intresserade av att till- handahålla tjänsterna kan, oberoende av anbudstider under valfrihets- systemets livslängd, lämna in sina ansökningar om att delta. Det åligger den upphandlande myndigheten att skyndsamt behandla ett företags ansökan. Någon gräns för hur många företag som får ingå i valfrihetssystem enligt LOV får inte sättas. Ett företag som anser att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i har möjlighet att ansöka om rättelse hos allmän förvaltningsdomstol. Valmöjligheter för den enskilde kan också åstadkommas utan att tillämpa eller LOV. Exempelvis kan en person beviljas bidrag (som ibland kallas peng eller check) som får användas till att köpa en viss typ av vara eller tjänst, exempelvis vissa hjälpmedel, hos valfri, men ofta av myndigheten godkänd leverantör. Godkännan- det avser normalt endast att leverantören uppfyller vissa grund- läggande krav, exempelvis innehar F-skattsedel. I sådana fall är det den enskilde som köper varan eller tjänsten. Något kontrakt eller ansvarsförhållande uppstår således inte mellan den upphandlande myndigheten och varu- eller tjänsteleverantören. I flera fall regleras dock förhållandet mellan enskild och utförare i särskild lagstiftning. 198 Den senare slutsatsen bygger på att den ansvariga myndigheten beslutar att en person har rätt till en viss omfattning av en tjänst som ingår i ett valfrihetssystem. Situationen är annorlunda i de fall tjänsten tillhandahålls utan begränsning, exempelvis i samband med primärvårdstjänster. I andra fall åstadkoms valfrihet genom en mer ingående till- ståndsgivning. Exempelvis beviljar , med stöd av skol- lagen (1985:1100), tillstånd för friskoleverksamhet. Den enskilde får därefter välja bland/ansöka till de friskolor som har de erforder- liga tillstånden. Kommunen är i enlighet med samma lag skyldig att mot bakgrund av elevantalet betala ut bidrag till de friskole- verksamheter som har beviljats tillstånd. I dessa fall uppstår inget kontrakt mellan kommunen och leverantören. Inte heller uppstår något kontrakt mellan den enskilde och huvudmannen för skolan eftersom friskolans skyldigheter följer av lag och andra författningar. Det föreslagna klassiska upphandlingsdirektivet förtydligar möjligheterna att beakta fysiska personers val och behov vid avrop av varor och tjänster Förslaget till klassiskt direktiv medför viktiga klargöranden som gör det möjligt att i nationell rätt tydliggöra hur fysiska personers val och behov får beaktas. Förhandlingarna var, som tidigare nämnts inte slutförda när detta betänkande gick i tryck.199 Bestämmelserna om ramavtal som sluts med fler än en leverantör har modifierats något i det klassiska direktivförslaget.200 Om ett ramavtal sluts med fler än en får kontrakt tilldelas på två olika sätt. Följande sätt är av intresse för detta avsnitt: [e]nligt villkoren i ramavtalet, utan att inleda ett förnyat upphand- lingsförfarande, om samtliga villkor för tillhandahållandet av de berörda varorna, tjänsterna och byggentreprenaderna samt objektiva villkor för att fastställa vilken av de ekonomiska aktörer201 som är parter i ramavtalet som ska utföra dem anges i ramavtalet [egen kursivering]. De objektiva villkoren ska anges i upphandlingsspecifikationerna.202 199Utredningens förslag baseras på överenskommelse från som avsåg det klassiska upphandlingsdirektivet. har även beaktat det betänkande som ansvariga utskott för inre- marknads- och konsumentfrågor (IMCO) betänkande daterad i anledning av det klassiska direktivförslaget. 200Artikel 31 i det klassiska direktivförslaget. 201Den svenska termen är leverantörer. 202Artikel 31.4 a) enligt den engelska direktivversionen Where a framework agreement is concluded with more than one economic operator, it shall be performed in one of the following ways: (a)following the terms and conditions of the framework agreement, without reopening competition, where it sets out all the terms governing the provision of the works, services and supplies concerned and the objective conditions for determining which I samband med direktivförhandlingarna har, på svenskt initiativ, följande beaktandesats tagits med i direktivförslaget: De objektiva kriterierna för att avgöra vilken av de ekonomiska aktörerna som är parter i ramavtalet som bör utföra en viss uppgift, t.ex. tillhandahålla varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer, kan för de ramavtal där samtliga villkor fastställs innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val.203 Till skillnad från nuvarande och klassiskt direktiv, tydliggörs att den fysiska personens val eller behov får avgöra kontrakts- tilldelningen vid alla typer av varor och tjänster och oavsett värde, dvs. under förutsättning att de är avsedda för deras användning. Av den relevanta artikeln framgår att de objektiva villkoren ska anges i ramavtalets upphandlingsunderlag.204 Indelningen i A- och B-tjänster slopas – särskild ordning för upphandling av bl.a. vård-, omsorgs- och utbildningstjänster Enligt de direktivförslag som är föremål för förhandling föreslås att indelningen i A- och B-tjänster utgår. I stället införs en särskild ordning för upphandling av bl.a. vård-, omsorgs- och utbildnings- tjänster när ramavtalet eller upphandlingskontraktet överstiger . Den innebär att medlemsstaterna ska införa nation- ella bestämmelser som syftar till att säkerställa att upphandlande myndigheter (och enheter) följer principerna om transparens och likabehandling. Medlemsstaterna får själva fastställa förfarande- regler för dessa tjänster men de ska göra det möjligt för de upp- handlande myndigheterna att ta hänsyn till de aktuella tjänsternas särskilda egenskaper. Medlemsstaterna ska enligt förslaget försäkra sig om att de upphandlande myndigheterna kan beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, tillgäng- lighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, deltagande och egenmakt samt innovation. of the economic operators, party to the framework agreement, shall perform them; the latter conditions shall be indicated in the procurement documents for the framework agreement; .. 203Skäl 21 a: The objective conditions for determining which of the economic operators, party to the framework agreement, should perform a given task, such as supplies or services intended for use by natural persons, may, in the context of framework agreements setting out all the terms, include the needs or the choice of the natural persons concerned. 204Artikel 31.4 a). också föreskriva att valet av tjänsteleverantör inte endast ska avgöras av priset för tillhandahållandet av tjänsten i fråga.205 4.5.4Upphandlingsutredningen föreslår att enskildas behov och val jämställs med rangordning och annan objektiv fördelningsgrund eller förarbetena ska ange att den upphandlande myndig- heten, vid ramavtal med i övrigt fastställda villkor, får tilldela kontrakt till en leverantör på grundval av en 1.rangordning av ramavtalsleverantörerna, 2.professionell bedömning av en enskild persons särskilda behov, 3.enskild persons val, eller 4.annan objektiv fördelningsgrund. Punkten 2 och 3 får tillämpas förutsatt att varan eller tjänsten är avsedd för den enskilde. I upphandlingsdokumenten1 ska anges hur tilldelning av enskilda kontrakt ska gå till. Direktivförslaget tydliggör medlemsstaternas handlingsutrymme Den kritik som riktats mot nuvarande reglering, och i synnerhet uttalandena i förarbetena, är att avrop enligt rangordning har blivit huvudprincip för hur tilldelningen av kontrakt, inom den aktuella typen av ramavtal, får gå till. Det innebär en minskad flexibilitet i förhållande till de möjligheter som det nya förslaget till klassiskt upphandlingsdirektiv medger och de önskemål som finns om att kunna beakta den enskildes särskilda behov och val vid upp- handling av varor och tjänster. 205 Artikel 76 i det klassiska direktivförslaget. I andra punkten anges Member States shall ensure that contracting authorities may take into account the need to ensure quality, continuity, accessibility, availability and comprehensiveness of the services, the specific needs of different categories of users, the involvement and empowerment of users and innovation. Member States may also provide that the choice of the service provider shall not be made solely on the basis of the price for the provision of the service. Avrop i enlighet med den enskildes behov eller val får enligt de svenska förarbetena till förekomma som ett undantag från en rangordning206 av leverantörerna. Om det gäller i förhållande till den avropsgrund som i förarbetena betecknas annan objektiv fördelningsnyckel207 är emellertid oklart. tolkar – i ljuset av det nya skälet – på så vis att det inte föreligger någon hierarki mellan avropsgrunderna. Avsikten med det nya skälet är att förklara vad som avses med objektiva villkor i artikel 31.4 a) i det klassiska direktivförslaget. Upphandlings- utredningen bedömer att upphandlingsdirektiven kan tolkas på sådant sätt vilket innebär att de svenska förarbetena begränsat utrymmet mer än nödvändigt (vilket går under beteck- ningen gold-plating). En annan kritik mot de svenska ramavtals- bestämmelserna är att den enskildes behov och önskemål endast får komma till uttryck vid upphandling av vård- och omsorgstjänster och endast i förhållande till vissa typer av varor som upphandlats på ramavtal som underskrider EU:s tröskelvärden. Även här bidrar det föreslagna skälet i det klassiska direktivförslaget till att klargöra rättsläget och det framkommer att det nationella handlings- utrymmet omfattar alla typer av varor och tjänster, oavsett värde, som är avsedda att användas av fysiska personer. Handlings- utrymmet är – i ljuset av det nya skälet – således större än vad som framkommer av de svenska förarbetena.208 Bör det nationella handlingsutrymmet utnyttjas? bedömning och förslag ska ses i ljuset av att målet med den offentliga upphandlingen enligt Upphandlings- utredningen bör vara den goda affären och där står servicen till medborgarna i fokus. När det offentliga upphandlar varor och tjänster som är avsedda att användas av enskilda är deras behov själva grunden till anskaffningen. Detta är givetvis en föga kontro- 206Det framgår av den redogörelsen av gällande och föreslaget upphandlingsdirektiv för klassisk sektor att begreppet rangordning inte förekommer i de aktuella bestämmelserna. Begreppet har i stället kommit till i den tolkning som regeringen gjorde av i samband med att direktivet genomfördes i svensk rätt. 207Begreppet annan objektiv fördelningsnyckel följer av förarbetena. Upphandlingsutred- ningen väljer dock att kalla avropsgrunden för annan objektiv fördelningsgrund. 208I utredningens förslag innebär också ett slags gold-plating i förhållande till direktiven. Direktiven talar nämligen om fysiska och inte enskilda personer. Fysiska personer torde inbegripa en vidare personkrets. Vidare talar direktiven om behov och inte särskilda behov som utredningens förslag gör. I situationer när flera ramavtalsleverantörer kan fylla behovet är det också rimligt att det föreligger en rangordning, eller annan typ av objektiv fördelningsgrund, som redogör för vilken leverantör som avroparen i första hand ska vända sig till. Vid upphandling av ramavtal som avser varor eller tjänster som enskilda ska använda kan det emellertid vara svårt, och i vissa fall närmast omöjligt (se nästa avsnitt), att ställa upp krav och kriterier som gör det möjligt att beakta alla typer av särskilda behov som de enskilda kan tänkas ha. Ofta utgår man i grunden från en rang- ordning av leverantörerna och avropar från den högst rankade som kan erbjuda den aktuella produkten. Vid tillämpningen av en annan objektiv fördelningsgrund, som exempelvis kan vara en närhets- princip eller volymfördelning209, saknas enligt svensk rätt en uttalad möjlighet att frångå avropsgrunden till förmån för den enskildes särskilda behov. Det bidrar enligt utredningen till rättlig oförutsäg- barhet och en onödig risk för överprövningar.210 Det i sin tur underminerar den goda affären. anser att det av dessa skäl finns anledning att utnyttja det nationella handlings- utrymme som tydliggörs i det klassiska direktivförslaget. Genom avropsgrunden – den enskildes val – möjliggörs i LOU211 en maktförskjutning från politiker och tjänstemän till enskilda, som ger ökad valfrihet och ökat inflytande. Förslaget har således ett tydligt medborgarperspektiv. har, ur ett befolknings- och patientperspektiv, följt upp valfrihetssystem enligt LOV inom och primärvården. Den allmänna slutsatsen är att medborgarna ser det som en fördel att kunna välja och att valmöjligheterna ger en känsla av egenmakt och frihet att bestämma.212 Utredningen bedömer att samma resultat skulle kunna följa av utvidgade möjligheter för den enskilde att välja inom ramen för . Utredningens förslag medför ökade möjligheter att – inom ramen för ett upphandlingsförfarande – införa valfrihet för varor och tjänster som inte omfattas av LOV. Som exempel kan nämnas hjälpmedel, färdtjänst, måltidstjänster och vuxenutbild- ningar. och kommer därför att kunna komplettera 209Under vissa förutsättningar har det enligt svensk rätt ansetts tillåtet att använda sig av volmfördelning. Se Förvaltningsrätten i i mål nr 2580-11 E, 2614-11 E, 2676-11 E och Kammarrätten i i mål nr 6541-6544-11. 210Notera dock tidigare refererat avgörande från Kammarrätten i i mål nr 7433-09. 211LOV-reformen beskrivs på liknande sätt. 212Socialstyrelsen 2012: Valfrihetssystem ur ett befolknings- och patientperspektiv. varandra i syfte att erbjuda enskilda möjlighet att välja varor och tjänster. Som utredningen beskriver i avsnitt 4.5.5 längre fram kan den föreslagna avropsgrunden – den enskildes val – bidra till att öka de berörda varornas och tjänsternas kvalitet. Det bygger på antagandet att de enskildas aktiva val leder till att ramavtalsleverantörerna får konkurrera om de enskilda medborgarnas gunst och därmed anstränger sig lite extra för att leverera god kvalitet. Vidare medför upphandling enligt möjligheten att ställa och utvärdera kvalitetskrav och -kriterier och därefter ingå ramavtal med endast de leverantörer som tillhandahåller bäst kvalitet. Det behövs flera olika alternativ att välja mellan för att val- friheten ska bli verklig. Alternativen bör inte vara alltför många till antalet. Valfrihetssystem enligt LOV har i storstads- regionerna, i synnerhet beträffande hemtjänst, lockat ett väldigt stort antal utförare. Ett stort antal alternativ försvårar för den enskilde som ska välja och för den myndighet som ska följa upp de kontrakten. Att upphandla ramavtal enligt innebär att antalet utförare begränsas och det bidrar, tillsammans med utredningens föreslagna avropsgrund, till att valet och uppföljningen av leveran- törerna blir överskådligt och därmed inte alltför administrativt betungande. En fungerande uppföljning är, som utredningen kon- staterar i avsnitt 3.4, grundläggande för god kvalitet. Utredningen redovisar också i avsnitt 4.5.5 att den aktuella typen av avropsgrund kan komma att underlätta införandet av valfrihet för enskilda i glesbygd där LOV inte har fungerat. och kan därför enligt utredningen komplettera varandra med syftet att åstadkomma valfrihet för hela . För att detta ska kunna förverkligas krävs, enligt utredningens bedömning, att den enskildes val får utgöra en – jämfört med rangordning och annan objektiv fördelningsgrund– jämställd grund för avrop. Avsikten med utredningens förslag är således att tydliggöra att enskildas val eller särskilda behov inte bara undantagsvis får utgöra grund för tilldelning av kontrakt, inom ett ramavtal med samtliga villkor fastställda. De är istället avropsgrunder som jämställs med rangordning eller annan objektiv fördelningsgrund. utredningens förslag att enskildas val och särskilda behov kan kom- bineras med övriga avropsgrunder och vice versa. De föreslagna avropsgrunderna måste normalt kompletteras med en ytterligare avropsgrund som gäller när den enskilde inte kan eller vill välja eller när särskilda behov inte bedöms föreligga. Vilken slags avrops- grund eller vilka avropsgrunder som ska användas samt hur dessa kombineras ska anges i upphandlingsdokumenten. Det följer av transparensprincipen och tydliggörs i det klassiska direktiv- förslaget.213 De föreslagna avropsgrunderna gäller enligt utredningens förslag oavsett typen av vara eller tjänst samt oavsett ramavtalets värde, dock under förutsättning att varan eller tjänsten är avsedd för enskilda personer. Enligt bidrar förslaget till att genom- föra delar av direktivförslaget som kommer till uttryck i artikel 76. Bestämmelsen tydliggör som tidigare beskrivits att medlems- staterna, beträffande bl.a. vård- och omsorgstjänster samt andra tjänster till personer, ska försäkra sig om att upphandlande myndig- heter kan beakta bl.a. olika användarkategoriers specifika behov, deltagande och egenmakt, när dessa tjänster upphandlas. Innebörden av en professionell bedömning av den enskilda personens särskilda behov Enligt förslag bör eller för- arbetena speciellt tydliggöra att professionen, dvs. behandlande läkare, annan vård- eller omsorgspersonal, ansvarig socialtjänste- man eller annan utpekad profession som är satt att bedöma enskildas vård- eller omsorgsbehov, får avropa de varor och tjänster som bedöms nödvändiga för att tillgodose särskilda behov hos den enskilde. Att i förarbeten till lagstiftningen ange alla typer av upphand- lingar och situationer, när särskilda behov kan föreligga, uppfattar som i det närmaste omöjligt. Exempel- vis kan nämnas att sociala tjänster ofta upphandlas i form av ram- avtal med ett stort antal utförare. Med sociallagstiftningens krav på att sätta individens behov i centrum innebär dock förarbetenas huvudprincip om rangordning ett problem. Det kan vara så att 213 Artikel 32.4 första strecksatsen i det klassiska direktivet och artikel 31.4 a) i det klassiska direktivförslaget. exempelvis placeringen av en ung person i ett visst hem för vård och boende (HVB-hem) inte är lämplig eftersom andra personer som placerats där kan ha en negativ inverkan på dennes rehabilite- ringsmöjligheter. En ung person kan p.g.a. sin särskilda problema- tik också ha behov av att bo i ett HVB-hem på en viss ort. Det framgår också av utredningens förslag att avrop som sker efter professionens bedömning av den enskildes särskilda behov kan kombineras med att den enskildes val beaktas. Valet av lämplig vara eller tjänst är inte sällan alltför komplicerat för den enskilde att själv genomföra och ett samspel mellan professionen och individen kan därför krävas. I vissa av dessa fall, exempelvis enligt hälso- och sjukvårds- samt sociallagstiftningen, är samspelet inför val av t.ex. behandlingsmetod lagstadgat och valet av en vara eller tjänst som ingår i behandlingsmetoden bör därför så långt möjligt ske i samråd med den enskilde.214 Innebörden av den enskildes val förslag innebär också att upphandlande myndigheter ska kunna ge den enskilda personen, som varan eller tjänsten är avsedd för, ett huvudsakligt inflytande över valet utifrån det utbud som finns på det aktuella ramavtalet. I den mån den enskilde normalt kan göra valet på egen hand kan detta utgöra det huvudsakliga avropsgrunden. Avropsgrunden ska också vara möjlig att tillämpa när enskilds vårdnadshavare, god man eller annan ställföreträdare har rätt att företräda och göra valet åt honom eller henne. I sammanhanget bör nämnas att sådana vårdtjänster eller andra tjänster som är obligatoriska att upphandla inom ramen för ett valfrihetssystem enligt LOV inte omfattas av Upphandlingsutred- ningens förslag. 214 2 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), 6§ lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade och 3 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453). Det bör påpekas att det i dessa fall enligt gällande rätt föreligger viss uttalad möjlighet till avrop av tjänster och ibland också varor i enlighet med den enskildes behov och val. Exempel på tjänster och varor som kan omfattas av enskildas val Innan upphandlingen av den aktuella typen av ramavtal påbörjas måste den upphandlande myndigheten fråga sig om det finns ett naturligt intresse och en faktisk möjlighet för enskilda att välja den vara eller tjänst som är föremål för upphandlingen. Detta är nöd- vändigt eftersom inte alla varor eller tjänster lämpar sig för den enskildes val, dvs. inte ens om de ska användas av den enskilde. Under utredningens utåtriktade arbete har det framförts olika förslag på tjänster som skulle kunna passa att överlåta till den enskilde att välja. Som exempel har nämnts färdtjänst för äldre och personer med funktionsnedsättning, hemtjänst och (annan) äldre- omsorg, tolktjänster, vuxenutbildningar och arbetsmarknads- politiska åtgärder. Den aktuella typen av ramavtal skulle vidare kunna öka valfriheten för exempelvis tjänster till enskilda som har behov av måltidsservice i sitt hem eller i ett särskilt boende. I dessa fall skulle den upphandlande myndigheten kunna låta enskilda välja bland olika upphandlade leverantörer vars måltider uppfyller t.ex. vissa grundläggande krav på måltidernas innehåll som den upp- handlande myndigheten uppställt. Uttalade önskemål har också framförts om att enskildas val, ibland i kombination med professionens bedömning av enskildas behov, bör kunna omfatta i synnerhet hjälpmedel, t.ex. rollatorer, rullstolar, syn- och hörseltekniska hjälpmedel, hjälpmedel för att laga mat, äta och dricka samt av- och påklädning m.m. Detta är sannolikt möjligt men enligt förarbetena begränsat till ram- avtal som underskrider upphandlingsdirektivets tröskelvärden.215 4.5.5Särskilt om konsekvenser och åtgärdsförslag till följd av förslaget med avropsgrunden den enskildes val Kan den föreslagna avropsgrunden – om ökade valmöjligheter för enskilda – påverka varornas och tjänsternas kvalitet? Den upphandlande myndigheten ansvarar för kvaliteten bedömer att den föreslagna avrops- grunden kan bidra till att öka de berörda varornas och tjänsternas kvalitet. Det bygger dock på att enskilda i ökad utsträckning gör 215 De olika hjälpmedel som skulle kunna omfattas av den enskildes val framgår av bl.a. av SOU 2011:77 Hjälpmedel – ökad delaktighet och valfrihet, s. 81. aktiva val och – när det är möjligt – väljer bort, eller väljer om, när utfäst kvalitet inte tillhandahålls. För enskilda skulle därmed möjlig- heterna till bättre anpassade varor och tjänster öka. Det bör dock framgå att det av praktiska skäl – som har att göra med varans eller tjänstens beskaffenhet – och budgetmässiga skäl inte kommer att vara möjligt att erbjuda omval/byte av alla typer av varor och tjänster. I sammanhanget är det viktigt att understryka att det yttersta ansvaret för den vara eller tjänst, som erbjuds via den aktuella typen av ramavtal, fortfarande ligger hos den upphandlande myndigheten som är huvudman för verksamheten. I den upphandlande myndig- hetens ansvar ingår att ställa krav på kvalitet samt att följa upp och kontrollera de utförare som har i uppdrag att utföra den offentliga verksamheten. understryker i en rapport om äldre- omsorgen att kommunernas uppföljningar är avgörande för att säkerställa att de äldre får en god vård och omsorg.216 Detta konstaterande stämmer väl överens med Upphandlingsutred- ningens synsätt som redogörs för i avsnitt 3.4. Den upphandlande myndigheten kan inte befria sig från uppföljningsansvaret genom att hänvisa till att den enskilde kan byta bort en utförare eller en vara som han eller hon är missnöjd med. Myndigheterna har ett primärt ansvar för kvaliteten, inte minst mot bakgrund av att många enskilda brukare, p.g.a. ålder, sjukdom eller funktions- hinder, har svårt att själva vara aktiva och informerade. Det är den upphandlande myndigheten som ingår kontraktet med leverantören. Det är därmed myndigheten som ansvarar för att reklamera eventuella fel i varan eller brister i utförandet av en tjänst.