sou · H1B369 · 2013-10-04 00:00:00 — 7.6.3Prövning av verksamheten och anläggningens utformning Anläggningen eller verksamheten som blir föremål för en ny pröv- ning enligt utredningens förslag ska prövas i sin helhet som en ny anläggning eller verksamhet. Det ska inte tas någon hänsyn till att det faktiskt har bedrivits eller bedrivs någon verksamhet vid anläggningen. Eventuella föreskrifter om verksamheten i det tillstånd eller den rättighet som ligger till grund för verksamhetens drift ska inte automatiskt ligga fast men kan visa sig vara lämpliga även vid en prövning enligt MB. Vid prövningen av verksamheten ska verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll åläggas att vidta de försiktighetsmått och skyddsåtgärder som skulle ha krävts om det var fråga om prövning av en helt ny verksamhet. Det innebär att det kan bli fråga om åtgärder såsom minimitappning, omlöp, reglerade flöden m.m. Dessa åtgärder ska givetvis prövas mot skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB. Som nämnts i föregående avsnitt är anläggningens utformning även föremål för Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter Det innebär att det inte föreligger något hinder mot att bygga om och anpassa anläggningen efter de krav på åtgärder som kan ställas för verksamheten. Eftersom verksamheten ska prövas i sin helhet kan det leda till att tillståndsvillkor föreskrivs om försiktighetsmått och skyddsåtgärder som inte är i överensstämmelse med verksamhetsutövarens ansökan. Försiktighetsmått och skyddsåtgärder ska krävas endast i den mån det inte kan anses orimligt att uppfylla dem och nyttan av åtgärderna ska ställas mot kostnaden. Däremot ska man inte beakta verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar att klara av de krav som ställs. Är åtgärderna motiverade och rimliga i förhållande till den miljönytta som kan uppnås spelar det ingen roll om verk- samhetens eller verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar klarar av dem. Vid en ny prövning av en verksamhet enligt MB ska alla hän- synsregler i 2 kap. beaktas. Det kan således bli fråga om en avvägning även enligt 2 kap. 9 och 10 §§ MB. Enligt 2 kap. 9 § MB får en verksamhet som trots vidtagna skyddsåtgärder och försiktig- hetsmått befaras föranleda skada eller olägenhet av väsentlig bety- delse bedrivas endast om regeringen finner att det finns särskilda skäl. En prövning enligt angivna bestämmelser kan således få den följden att tillstånd inte ges för den ansökta verksamheten. Det kan också innebära att tillstånd ges men med så stränga villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder att verksamheten i praktiken inte kan bedrivas. Situationerna visar på behovet av viss förutsebarhet i systemet. Det kan inte anses vara försvarbart ur ett samhällsekonomiskt perspektiv att belasta vare sig prövningsmyndigheten, verksamhetsutövaren eller övriga inblandade aktörer med kostnader för en prövning som med största sannolikhet inte kommer att leda till att den sökta verksamheten får bedrivas. Detta är emellertid inte något nytt. belastas prövningssystemet av ansökningar som inte erhåller tillstånd. Skillnaden i detta sammanhang är dock att ansökningarna kommer att avse redan befintliga anläggningar och verksamheter. Det är därför viktigt att vägledande myndigheter tydliggör de krav som kan komma att bli aktuella i ett vägledningsdokument och att i samband med samrådet framhåller de krav som rimligen kommer att ställas. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter Bedömer att grund för återkallelse föreligger bör självklart en sådan ansökan ges in i stället för att låta verksamhets- utövaren genomgå hela ansökningsprocessen för att sedan inte erhålla ett tillstånd. 7.6.4Särskilt om prövning enligt artskydds- och områdesbestämmelserna Aktuella verksamheter och/eller anläggningar ska alltså genomgå en ny prövning enligt gällande rätt. Som konstaterats ovan i fråga om lokalisering samt vid själva tillståndsprövningen går det inte att bortse från att anläggningen redan finns och att eventuell verk- samhet redan bedrivs. Vissa av dessa anläggningar och verksamheter bedrivs i eller i nära anslutning till Natura 2000-områden och frågan är då om en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a § MB aktualiseras. Bestämmelsen infördes 2001 men tillstånd krävs inte för verksamheter som har påbörjats före . I motiven anges att lagstiftaren har utgått från att det nuvarande regelverket har tillämpats på ett sätt som är förenligt med direktivens krav. Kraven har tydliggjorts i författningstexten, men för att de nya bestämmelserna inte skulle medföra att varje verksamhet som redan pågick måste underkastas en ny tillståndsprövning har den förenats med en övergångs- bestämmelse.8 Denna slutsats, att alla givna tillstånden upp- fyller direktivens krav, kan enligt utredningens mening i och för sig ifrågasättas. Skyldigheten att uppfylla dessa krav kan å andra sidan inte gå längre tillbaka än när direktivet trädde i kraft, vilket för del var . Övergångsregeln gäller för all verksamhet som prövas enligt MB. Utredningens uppdrag är att bättre anpassa vattenrättsliga regler till övrig verksamhet som prövas enligt MB. Att föreslå en särskild reglering för vattenverksamheter framstår därför inte som ändamålsenligt. Utredningens uppfattning är att de verksamheter och/eller anlägg- ningar som kommer att nyprövas har påbörjat sin verksamhet när 2000/01:111 s. 49 f. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter denna faktiskt sattes igång eller anläggningen byggdes och därmed bör inte en prövning enligt 7 kap. 28 a § MB normalt aktualiseras i nyprövningen. En sådan prövning är för övrigt inte heller nödvändig för att balkens skydd för Natura 2000-områden uppnås eller för att hindra att uppenbart skadlig verksamhet ges tillstånd enligt MB. Övriga bestämmelser som är kopplade till art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet gäller naturligtvis vid nyprövningen. 7.6.5Äldre tillstånd och rättigheter upphör Syftet med utredningens förslag är att de anläggningar och verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd i stället ska bedrivas med stöd av tillstånd enligt MB innehållande de krav balken och ställer . De gamla rättigheterna och tillstånden kan på så sätt successivt utmönstras. Efter en prövning enligt MB med stöd av den nya regeln ska de gamla rättigheternas och tillståndens rättsverkan därför upphöra. Detta gäller oavsett om tillstånd enligt MB erhålles eller inte. Leder en prövning enligt MB till att tillstånd ges ska det med- föra en skyldighet för domstolen att i samma beslut även förordna om tidigare rättigheters och tillstånds upphörande. De tidigare rättigheternas och tillståndens giltighet ska inte göras beroende av att verksamhetsutövaren tar det nya tillståndet enligt MB i anspråk eller inte. Om en ansökan avslås eller avvisas bör det leda till att domstolen förordnar att tidigare rättigheter och tillstånd ska upphöra. Det innebär att rättigheten att bibehålla en anläggning och bedriva en eventuell verksamhet upphör i och med ett lagakraftvunnet avslags- eller avvisningsbeslut. Risken med en bristfällig ansökan eller en ansökan som inte kan godtas kommer således att ligga på sökande. Det föreslagna förfarandet innebär att verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll ansöker om tillstånd för verksamheten och/eller anläggningen. Tillståndsansökan kommer att hanteras som ett ansökningsmål i mark- och miljö- domstolen och sökanden har därmed möjlighet att återkalla sin ansökan. En återkallelse bör också normalt medföra att domstolen förordnar om upphörande av tidigare tillstånd och rättigheter. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter Tillstånd till vattenverksamhet är ofta förenade med ett antal civilrättsligt präglade frågor såsom skyldighet att betala ersättning för skada, tvångsrätt m.m. Tillstånden kan även reglera andra typer av frågor såsom fiske- och bygdeavgifter samt andelskraft. I samband med att domstolen förordnar om upphörande av det tidigare tillståndet eller rättigheten bör domstolen även förordna hur eventu- ella civilrättsligt präglade frågor m.m. i de gamla tillstånden och rättigheterna ska hanteras. Dessa frågor återkommer utredningen till i kapitel 10. 7.6.6Särskilt om utrivning av en vattenanläggning Erhålls inte nytt tillstånd innebär det att den tidigare rättigheten eller tillståndet upphör att gälla, vilket kan jämställas med att rättigheten eller tillståndet återkallas. Vid återkallelse med stöd av 24 kap. 3 § MB ska domstolen även förordna om att anläggningen ska rivas ut, se 24 kap. 4 § MB. Utredningen anser domstolen på motsvarande sätt ska kunna förelägga om utrivning om nypröv- ningen leder till avslag eller avvisning. Till skillnad från bestämmelsen i 24 kap. 4 § andra stycket MB ska domstolen inte kunna meddela ett förordnande enligt 11 kap. 20 § MB om att underhållsskyldigheten ska övergå till en fastighetsägare som skulle skadas av utrivningen. Genom att ansökan har avslagits har verksamheten och/eller anläggningen i fråga inte ansetts uppfylla de krav som ställs i gällande rätt. Det skulle därför inte finnas skäl att låta någon annan ta ansvar för verksamheten eller anläggningen. Om ansökan i stället har avvisats eller avskrivits efter en återkallelse är det inte säkert att förhållandena är samma, varför det kan finnas skäl att ändå överväga om underhållsskyldighet och skyldighet att söka nytt tillstånd bör kunna övergå till en berörd fastighetsägare på liknande sätt som vid återkallelse av tillstånd. När det gäller ny prövning inleds målet genom en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet. Skulle det visa sig att tillstånd inte kan ges och att ansökan ska avslås ska målet sedan övergå till en prövning av utrivningen. Prövningen av tillståndsansökan bör avslutas genom att rätten tar slutlig ställning till tillståndsfrågan genom en mellandom. På så sätt kan frågan om avvisning eller avslag prövas särskilt innan en eventuell utrivning prövas. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter och miljödomstolen får enligt 17 kap. 5 § tredje stycket RB besluta om att resten av målet ska vila till dess domen har vunnit laga kraft. Om ansökan i stället ska avvisas eller avskrivas efter återkallelse får detta ske genom ett formellt beslut. Här bör övervägas om ett sådant beslut ska kunna överklagas särskilt eller om det är mest ändamålsenligt att det får överklagas först i samband med överklagande av dom eller slutligt beslut, jämför 17 kap. 13 och 49 kap. 4–7 §§ RB. Det underlag som ligger till grund för ansökan om tillstånd kan i de flesta fall inte anses tillräckligt för prövning av utrivningen. Vid utrivning aktualiseras helt andra skyddsåtgärder och försiktighetsmått än de som kommer i fråga vid en tillståndsprövning. När ett lagakraftvunnet beslut finns om att tillståndsansökan enligt förslaget om ny prövning avslagits, avvisats eller avskrivits ska sökanden i stället föreläggas att inkomma med underlag för prövning av utrivningen. Ett sådant föreläggande meddelas lämpligen av domstol. I samband med en utrivning kan det uppstå skador. Fastigheter såväl uppströms- som nedströms anläggningen har oftast anpassat sig efter den rådande vattennivån. Rivs anläggningen ut kan dessa komma att förändras och detta kan leda till skador för tredje man. Dagens utrivningsbestämmelse i 24 kap. 4 § MB är förenad med en ersättningsrätt i 31 kap. 19 § MB. Den som har ålagts att riva ut en anläggning ska betala skälig ersättning för skador på annans egendom orsakade av bestående ändringar i vattenförhållandena. Även en förlust av förmån såsom andelskraft ska ersättas under vissa angivna förut- sättningar. Utredningen anser att den här situationen ska behandlas på samma sätt som en återkallelse av ett tillstånd. Anläggningen ska rivas ut eftersom något tillstånd enligt MB inte erhållits och det äldre tillståndet eller rättigheten upphävts. Utredningen har därför föreslagit att motsvarande ersättningsrätt som vid utrivning införs. 7.6.7Rådighetsinskränkningar genom ny prövning Utredningens förslag om ny prövning innebär att vissa verksam- hetsutövare som bedriver vattenverksamhet eller den som ansvara för underhållet av en vattenanläggning, som har tillstånd eller en rättighet enligt äldre lagstiftning, kommer att åläggas en skyldighet att söka Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter tillstånd enligt MB. Nyprövningen medför att verksamheten och/eller anläggningen prövas i sin helhet som om det var fråga om prövning av en helt ny verksamhet. Om den nya prövningen resulterar i ett tillstånd som inskränker rätten enligt det gamla tillståndet eller rättigheten är det fråga om en rådighetsinskränkning. Syftet med utredningens förslag är inte i första hand att de aktuella verksamheterna ska förbjudas och anläggningarna ska rivas utan istället att dessa ska utformas och bedrivas i enlighet med de miljökrav som ställs i gällande rätt. Utredningen bedömer att anläggningar och verksamheter som blir föremål för ny prövning i de flesta fall kommer att beviljas fortsatt tillstånd men med skärpta villkor. Den nya prövningen kan emellertid även leda till att tillstånd lämnas till befintlig anläggning och verksamhet utan någon ändring i förhållandet till det gamla tillståndet. I undantagsfall bedöms den nya prövningen kunna leda till att tillstånd inte ges eller att tillstånd ges men med så stränga villkor att verksamheten kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet. Utredningens förslag möjliggör således för prövningsmyndigheten att meddela beslut som innebär rådighetsinskränkningar. Utredningen har i kapitel 8 redogjort för bestämmelserna om rådighetsinskränkningar och rätt till ersättning i samband med det. Där konstateras att det inte kan uteslutas att det föreslagna för- farandet kommer att innebära sådana rådighetsinskränkningar som enligt grundläggande ersättningsprinciper berättigar till ersättning. Utredningen lämnar därför ett förslag till ersättningsbestämmelse. Ett alternativ till en sådan är att det införs en övergångs- bestämmelse i form av en tidsfrist innan förslaget om ny prövning börjar gälla, vilket utredningen bedömer väl tillgodoser verksamhetsutövarnas behov av anpassning och förutsägbarhet. Fördelen med en ersättningsregel är att bestämmelsen träder i kraft omgående. På så sätt kan länsstyrelsernas arbete börja direkt och omställningstiden minskar. De verksamhetsutövare som drabbas av stora inskränkningar i sina rättigheter kan under vissa förutsättningar få ersättning, se avsnitt 8.8. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter 7.6.8Civilrättsligt präglade frågor m.m. i samband med ny prövning Prövningen ska som nämnts ske på samma sätt som vid prövningen av en helt ny anläggning eller verksamhet med de begränsningar som redogjorts för ovan. Inom ramen för tillståndsprövningen av en vattenverksamhet prövas också civilrättsligt präglade frågor såsom ersättning för skador i samband med intrång på annans fastighet. Även andra frågor av liknande karaktär prövas, bl.a. tvångsrätt och andels- kraft. Likaså ska det i aktuella fall fastställas en bygdeavgift enligt 6 kap. LSV samt eventuell fiskeavgift i de fall en sådan avgift är lämpligare än att meddela villkor om anordningar för fisket enligt 11 kap. 8 § MB. För miljöfarlig verksamhet prövas frågor om ersättning och ianspråktagande av annans fastighet inte inom ramen för tillstånds- prövningen. Bestämmelser om andelskraft samt bygde- och fiske- avgift saknar motsvarighet för miljöfarlig verksamhet. Utredningen har i uppdrag att se över skillnaderna i den rättsliga regleringen mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Inom ramen för det uppdraget har utredningen för avsikt att se över möjlig- heten att låta de civilrättsligt präglade frågorna regleras separat och utanför ramen för själva tillståndsprövningen. Eventuella förslag och slutsatser med anledning av detta kommer dock att redogöras för i utredningens slutbetänkande. Fram till dess att någon lag- ändring sker kommer dock dessa frågor att prövas på nuvarande sätt i samband med tillståndsprövningen. 7.7Förslagets förhållande till omprövning och ändringstillstånd Är inte balkens regler om omprövning tillräckliga för att åstad- komma en anpassning av de gamla rättigheterna och tillstånden till dagens krav på miljöhänsyn? Som nämnts är syftet med den föreslagna bestämmelsen att skapa ett system där verksamheter och anläggningar som grundas på äldre tillstånd och rättigheter prövas enligt MB. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter Vid omprövning bibehålls de äldre tillstånden och rättigheterna och kombineras med villkor enligt MB för hela eller delar av verksamheten. Ytterligare en skillnad mellan omprövningsreglerna och det föreslagna förfarandet är att omprövningsreglerna är begränsade genom regeln i 24 kap. 5 § femte stycket MB. Villkor som meddelas vid en omprövning får inte medföra att verksamheten kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras. Utredningen anser inte att det är motiverat med en liknande begränsning i det system som föreslås där gamla rättigheter och tillstånd ska underkastas ny prövning enligt balken. De krav och villkor som ställs ska självklart vara rimliga men eftersom tanken med en ny prövning är att anläggningen och verksamheten ska klara MB:s och EU:s miljökrav kan inte den begränsning som följer av 24 kap. 5 § femte stycket MB gälla för denna prövning. När väl verksamheten och/eller anläggningen har fått ett tillstånd enligt balken får den det skydd som omprövningsreglerna ger. Befintliga regler om omprövning är alltså enligt utredningens bedömning varken tillräckliga eller ändamålsenliga för att anpassa äldre tillstånd och rättigheter till gällande rätt. Ett alternativ till utredningens förslag att införa regler om ny prövning i MP är att i stället införa ändringar i reglerna om omprövning i 24 kap. MB. Eftersom dessa regler gäller även för miljöfarlig verksamhet, måste i så fall särregleringar för vattenverksamhet införas. Detta framstår inte som ett enklare förfarande och skulle också innebära nya, bestående skillnader i omprövningen av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. är ändringar i befintlig vattenverksamhet eller av befintlig vattenanläggning tillståndspliktiga i sig och prövas efter ansökan. Någon prövning av hela verksamheten sker inte. Tillstånd för att ändra en äldre anläggning som inte har tillstånd eller annan rättskraftig rättighet kan inte ges om inte anläggningen först laglig- förklaras, se 17 § MP. Någon prövning enligt MB sker emellertid inte, se avsnitt 6.9. Utredningen har i avsnitt 9.4 föreslagit att hela verksamheten ska kunna bli föremål för prövning även vid en ansökan om ändring Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter i en vattenverksamhet eller vattenanläggning. Även med den före- slagna ändringen av prövningens omfattning kommer äldre tillstånd och rättigheter att kunna uppdateras i enlighet med de krav MB ställer. För att anläggningen eller verksamheten ska bli föremål för prövning i dessa fall krävs att verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll ansöker om ändring. En uppdatering av tillståndet eller rättigheten blir därför beroende av att denne agerar. Utredningens förslag om prövningens omfattning får därför ses som ett komplement till bestämmelsen om ny prövning enligt MB. Söker verksamhetsutövaren om tillstånd för befintlig och ändrad verksamhet och får ett sådant för hela verksamheten blir inte reglerna om ny prövning tillämpliga. Mot bakgrund av att utredningens förslag om ny prövning i kapitel 7 bedöms kunna leda till rådighetsinskränkningar i form av att givna vattenrättsliga tillstånd begränsas eller upphävs har utred- ningen funnit anledning att redogöra för de rättsliga förutsätt- ningarna härför och gällande rätt beträffande ersättning. Avsnitten 8.1–8.4 och 8.6–8.7 är i stora delar hämtade från betänkandet Ersättning vid rådighetsinskränkningar – vilka fall omfattas av 2 kap. 15 § tredje stycket regeringsformen och när ska ersättning lämnas (SOU 2013:59). För ett mer utförligt resonemang hänvisas till nämnda betänkande. 8.1Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt enligt grundlag Egendomsskyddet och den grundlagsfästa rätten till ersättning vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad regleras i 2 kap. 15 § RF som har följande lydelse. Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expro- priation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Enligt bestämmelsen är utgångspunkten att den enskilde är fri att råda över sin fasta egendom (mark och byggnad) på önskat sätt. Det allmänna får bara ta sådan egendom i anspråk eller inskränka den enskildes möjligheter att fritt bestämma över den under de förut- sättningar som anges i bestämmelsen. Eftersom utgångspunkten är att den enskilde är fri att råda över sin egendom är det en rådighetsinskränkning i grundlagens mening när det allmänna, utan att ta egendomen i anspråk, hindrar en viss användning av densamma, t.ex. genom förbud och förelägganden eller genom att uppställa krav på tillstånd för viss verksamhet. Det kan också vara genom att återkalla ett tillstånd eller förena det med villkor som hindrar en viss användning.1 Ny lagstiftning som begränsar eller upphäver lagakraftvunna tillstånd att använda mark eller byggnad på visst sätt torde också innebära en rådighetsinskränkning. Utredningens förslag avseende prövningens omfattning och ändringstillstånd i kapitel 9 torde inte innebära att det blir fråga om någon rådighetsinskränkning eller ersättningsrätt. Detta eftersom verksamhetsutövaren har en möjlighet att falla tillbaka på det gamla tillståndet, se avsnitt 9.4.2 och 9.4.5. Utredningens förslag om ny prövning i kapitel 7 innebär att vissa verksamhetsutövare av vattenverksamhet, som har tillstånd enligt äldre lagstiftning, kommer att åläggas en skyldighet att söka nytt tillstånd enligt MB. En anläggning eller verksamhet som blir föremål för en sådan ny prövning ska prövas i sin helhet som om det var fråga om prövning av en tillståndsansökan för en helt ny anläggning eller verksamhet. I de fall den nya prövningen resulterar i ett tillstånd som inskränker den rätt som tillståndshavaren hade enligt det gamla tillståndet är det fråga om en rådighetsinskränkning. Syftet med utredningens förslag är inte i första hand att de aktuella anläggningarna och verksamheterna ska upphöra utan i stället att dessa ska utformas och bedrivas i enlighet med de miljökrav som ställs i MB och . Utredningen bedömer att anläggningar och verk- samheter som blir föremål för ny prövning i de flesta fall kommer 1 SOU 2013:59 s. 11. att beviljas fortsatt tillstånd men med skärpta villkor. Den nya prövningen kan emellertid även leda till att tillstånd lämnas till befintlig anläggning och verksamhet utan någon ändring i förhållandet till det gamla tillståndet. I undantagsfall kan den nya prövningen leda till att tillstånd inte erhålles eller att tillstånd erhålles men med så stränga villkor att verksamheten kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet.