sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — I den mån det är möjligt att rangordna olika skyddsintressen anses det, tillsammans med mänskligt liv, utgöra det högsta värdet. Skyddsintressets särskilda vikt medför att höga krav måste ställas när det gäller en effektiv och ändamålsenlig strafflagstiftning. Det är viktigt att det finns goda möjligheter att förhindra att skada upp- 1995/96:129 s. 22 f och SOU 1975:75 s. 203. 5Enligt bl.a. , internetupplagan. 6Jfr 19 kap. 1 § . står och att lagstiftningen fångar upp straffvärda förfaranden som på ett påtagligt sätt kan hota rikets säkerhet. En främmande makt ska stå bakom hotet Hot mot rikets säkerhet kan komma från flera håll. Inte sällan anges till exempel att den organiserade brottsligheten och en ökad risk för terroristattentat utgör allvarliga hot mot säkerhet genom att de kan äventyra vårt demokratiska statsskick och grund- läggande samhällsfunktioner. Spioneribestämmelsen tar dock enbart sikte på sådana hot mot rikets säkerhet som en främmande makt representerar (dvs. ett yttre hot). I våra direktiv anges att vår uppgift är att överväga skyddet mot främmande makts underrättel- severksamhet. En viktig avgränsning både för spioneribestämmel- sens tillämpningsområde och för vårt uppdrag är således att en främmande makt ska stå bakom hotet mot rikets säkerhet. Vi åter- kommer till frågan om vad som kan anses utgöra en främmande makt och vad som omfattas av det begreppet (se nedan avsnitt 5.4.4). Traditionellt har spioneribestämmelsen ansetts tillämplig vid en hantering av känsliga uppgifter som kan minska försvars- förmåga, eftersom krig har utgjort det naturliga hotet från främ- mande makts sida. Förhållandena har emellertid förändrats med tiden och kan hotet se annorlunda ut. Till exempel kan det vara fråga om angrepp mot kommunikationssystem eller kritisk infrastruktur. Spioneribestämmelsen är alltså inte förbehållen förfa- randen som kan innebära att en krigssituation uppstår. Det är dock en förutsättning att det är fråga om förfaranden som kan hota rikets säkerhet i ovan nämnd bemärkelse. Vi återkommer till frågan om samhällsutvecklingens betydelse i avsnitt 5.4.2 och behandlar frågan om men-rekvisitets innebörd under avsnitt 5.4.8. Vår bedömning: Vilka förhållanden som är av betydelse för rikets säkerhet, vad som kan hota rikets säkerhet och vad som krävs för att avvärja hoten kan variera över tiden och beror på förhållandena för brottet. Vad som omfattas av spioneribestäm- melsen bör därför bedömas i ljuset av samhällsutvecklingen. Bland annat har utvecklingen inneburit ett mer komplext samhälle, vilket i sin tur har betydelse för vilka förhållanden som kan hänföras till det känsliga kunskapsområde som spioneribestämmelsen är avsedd att skydda. Vi har ovan konstaterat att det skyddsintresse som bär upp spion- eribestämmelsen är rikets säkerhet i betydelsen oberoende och bestånd. Vi har också konstaterat att skyddsintresset utgör en utgångspunkt för våra överväganden om straffbestämmelsens utformning och ett eventuellt förändringsbehov. Även utan att skyddsintresset eller innebörden av begreppet rikets säkerhet förändras kan det finnas skäl att anpassa straff- bestämmelsens tillämpningsområde med hänsyn till samhälls- utvecklingen. Samhället ser annorlunda ut än det gjorde när spioneribestämmelsen tillkom och när den senaste översynen av straffbestämmelsen skedde. Visserligen kan det grundläggande hotet mot skyddsintresset i princip sägas vara oförändrat. Även utgörs det av ett angrepp från en främmande makt riktat mot som kan hota rikets bestånd och/eller oberoende. Rikets säkerhet handlar fortfarande om att försvara och att avvärja hot mot landet. Däremot kan en främmande makts förmåga att angripa oss och dess medel för att genomföra ett angrepp sägas ha förändrats och därmed hotens karaktär. Också våra medel för att försvara oss och för att bevara oberoende i förhållande till främmande makter har förändrats. Även andra samhällsförändringar påverkar vad som har bety- delse för rikets säkerhet. Bland annat har det internationella samar- betet ökat och vi samverkar allt mer med andra länder inom olika områden. Sambandet mellan och andra länder framgår tyd- ligt i regeringens beskrivning av målet för det militära försvaret i propositionen med försvarspolitisk inriktning (prop. 2008/09:140). Där anges (s. 33 ff.) att målet för det militära försvaret är att enskilt och tillsammans med andra, inom och utom landet, försvara Sve- rige och främja vår säkerhet. Det ska ske genom att hävda suveränitet, värna suveräna rättigheter och nationella intressen, förebygga och hantera konflikter och krig samt skydda samhället och dess funktionalitet. Enligt beskrivningen ska Försvarsmaktens uppgift vara bl.a. att försvara och främja vår säkerhet genom insatser på vårt eget territorium, i närområdet och utanför närområdet (se även budget- propositionen för , prop. 2012/13:1, utgiftsområde 6, s. 17). Även utanför det försvarspolitiska området har vi ett omfat- tande samarbete med andra länder, bl.a. inom ramen för vårt med- lemskap i EU. Ett ökat samarbete med andra länder bidrar till att minska betydelsen av gränser mellan olika länder och skapar ett ömsesidigt beroende. Det kan ha en fredsfrämjande effekt men även bidra till en ökad sårbarhet. En främmande makt som ingår i samarbetet kan som utgångspunkt antas utgöra ett mindre hot mot övriga staters intressen. Samarbetet kan också innebära att vi, vid ett angrepp, kan förvänta oss bistånd av andra länder. Motsvarande skyldighet kan emellertid uppkomma för om ett land som vi samarbetar med utsätts för angrepp. Ett angrepp som i första hand riktar sig mot ett annat land kan således vara av betydelse även för säkerhet. Det är inte bara vårt beroende av andra länder som har ökat . Vi är mer beroende av olika samhällsfunktioner för att upprätthålla en fungerande vardag. Samhällsutvecklingen har också inneburit ett ökat antal kontaktytor. Antalet kommunikationssätt har ökat kraftigt liksom tillgången till information och takten i vilken den produceras och konsumeras. Sammantaget kan utvecklingen sägas ha bidragit till att minska avstånden mellan människor och mellan olika länder, vilket bl.a. innebär att vi är mer beroende av varandra . Den har också inneburit att samhället är mer komplext och föränderligt . När det gäller spioneribestämmelsen är det enligt vår bedömning tydligt att samhällsutvecklingen påverkar innehållet i och gränserna för det känsliga kunskapsområde som spioneri- bestämmelsen avser att skydda med hänsyn till rikets säkerhet. Utvecklingen har fört med sig att uppgifter som rör andra förhål- landen än enbart vårt militära försvar i traditionell bemärkelse är skyddsvärda. Till exempel har förhållanden som är hänförliga till beroende och samarbete med andra länder ökat i betydelse liksom förhållanden som rör grundläggande samhällsfunktioner såsom kommunikationsnät och infrastruktur. Frågan är om samhällsutvecklingen även har inneburit att det finns skäl att förändra straffbestämmelsens utformning eller om den fortfarande innebär ett ändamålsenligt och effektivt skydd för rikets säkerhet. Vi återkommer till den frågan nedan i avsnitt 5.4.8. Spioneribestämmelsen bör omfatta endast gärningar som kan innebära en inte obetydlig negativ effekt för rikets säkerhet Enligt vår bedömning bör spioneribestämmelsen även vara förbehållen gärningar som kan innebära en inte obetydlig negativ effekt för rikets säkerhet. Det följer redan av allmänna kri- minaliseringsprinciper att endast sådant beteende som kan orsaka påtaglig skada eller fara för sådan skada av det aktuella skyddsin- tresset – i vårt fall rikets säkerhet – ska omfattas av kriminalisering. Det innebär att ett kriminaliserat beteende ska kunna leda till en beaktansvärd negativ påverkan på skyddsintresset. Som angetts är det i enlighet med spioneribestämmelsens tänkta tillämpningsom- råde även enligt dess nuvarande lydelse.7 Skyddsintressets vikt motiverar en effektiv, ändamålsenlig och relativt långtgående kriminalisering Som ovan konstaterats utgör rikets säkerhet ett skyddsintresse av uppenbart stor vikt, vilket medför att höga krav bör ställas när det gäller en effektiv och ändamålsenlig strafflagstiftning. Det är vik- tigt att det finns goda möjligheter att förhindra skada på skyddsin- tresset och att den straffrättsliga regleringen fångar upp straffvärda beteenden som på ovan nämnt sätt kan hota skyddsintresset. Skyddsintressets särskilda vikt innebär bl.a. att det bör omges av en generös skyddszon och att skälen för kriminalisering väger tyngre än vid andra skyddsintressen. 7 Jfr 10 § säkerhetsskyddsförordningen (1996:633) och Försvarsmaktens förordning FFS 2003:7. Av regleringen framgår att hemliga uppgifter utgörs av uppgifter vars röjande kan medföra ett inte obetydligt men för rikets säkerhet och att ett röjande av en sådan uppgift skyndsamt ska anmälas till om röjandet kan antas medföra men för rikets säkerhet som inte endast är ringa. Även intresset av en oinskränkt yttrande- och informationsfrihet väger tungt Rättigheterna att uttrycka sig fritt och att fritt kunna inhämta och ta emot information är viktiga utgångspunkter för ett demokratiskt statsskick och skyddas av grundlagen, se 2 kap. 1 § första stycket regeringsformen (RF). Yttrandefriheten och informationsfriheten enligt 2 kap. RF är inte absoluta. Enligt 2 kap. 20 och 21 §§ kan de inskränkas genom lag för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får dock aldrig gå utöver vad som är nödvändigt för att tillgodose det aktuella ändamålet och inte heller sträcka sig så långt att det kan hota den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. I 23 § anges särskilt att yttrande- och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet. Vid bedömningen av vilka inskränkningar som får ske ska dock vikten av vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelä- genheter beaktas. Även om spioneribestämmelsens skyddsintresse, rikets säker- het, kan motivera en inskränkning av den grundlagsskyddade ytt- rande- och informationsfriheten får begränsningen således aldrig göras vidare än vad som är nödvändigt. Det innebär att varje utvidgning av det straffbara området som innebär en motsvarande inskränkning av yttrande- och informationsfriheten måste vägas upp av starka skäl. Spioneribestämmelsen bör vara utformad så att den står sig och uppfyller legalitetsprincipens krav Den utveckling som ovan har beskrivits har inneburit att behovet av skydd har utsträckts till att omfatta uppgifter inom fler områden . Utvecklingen kan inte förväntas avstanna utan kommer att fortsätta i en – sannolikt – ökande takt. Lagstiftningen bör vara utformad så att den kan stå sig över en längre tidsperiod och fånga upp hot av olika karaktär. Det innebär att lagtexten måste erbjuda viss flexibilitet. Trots det är det en given utgångspunkt att lagstift- ningen ska vara klar och tydlig och i alla avseenden leva upp till legalitetsprincipens krav. Vår bedömning: Begreppet främmande makt omfattar mer än enbart självständiga stater. Bland annat kan en överstatlig orga- nisation utgöra en främmande makt. Som ovan har konstaterats tar spioneribestämmelsen sikte på förfa- randen som sker för att gynna en främmande makt och som däri- genom missgynnar . Enligt vad som anges i litteraturen är en främmande makt i främsta rummet en sådan självständig stat som har erkänt, men det kan också röra sig om andra statliga bildningar, som nybildade stater som ännu inte har erkänts, delsta- ter, eller exilregeringar och motstånds- eller upprorsgrupper, när de har en sådan faktisk maktställning och sådan politisk betydelse att diplomatiska angelägenheter är möjliga i förhållandet mellan en sådan organisation och . Också överstatliga organisationer, t.ex. FN, EU och Nato, kan vara en främmande makt.8 Spioneribestämmelsen omfattar även verksamhet som bedrivs till förmån för främmande makt, vare sig uppdragsgivaren är en organisation eller en agent som handlar i främmande makts intresse (se prop. 1942:27 s. 27). Innebörden av begreppet främmande makt i 19 kap. brottsbal- ken är att bl.a. en kriminell organisation faller utanför definitionen. En person som anskaffar uppgifter som är känsliga med hänsyn till rikets säkerhet i syfte att vidarebefordra dessa till t.ex. en terrorist- organisation kan alltså inte straffas med stöd av spioneribestäm- melsen. Det innebär emellertid inte att ett sådant förfarande är straffritt. Till exempel kan det utgöra ett straffbart förstadie till terroristbrott (se lagen [2003:148] om straff för terroristbrott). Det kan också omfattas av straffbestämmelsen för obehörig befatt- ning med hemlig uppgift i 19 kap. 7 § som inte upp- ställer ett krav på uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Vi har ovan konstaterat att vårt uppdrag är avgränsat till att avse sådan olovlig underrättelseverksamhet som en främmande makt – i nu angiven bemärkelse – står bakom. Det innebär att vi inte har övervägt behovet av ett förstärkt skydd mot underrättelseverksam- het som sker i syfte att tillgodose andra intressen. , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. 4 § . 5.4.5Kravet på direkt uppsåt Vår bedömning: Straffansvar för spioneri bör även endast komma ifråga vid gärningar som direkt syftar till att gå främmande makt tillhanda. är spioneribestämmelsens tillämpningsområde för- behållet gärningar som direkt syftar till att gå främmande makt tillhanda (se NJA II 1976 s. 404 ff). Kravet på direkt uppsåt inför- des efter den s.k. IB-affären som bl.a. innebar att en journalist dömdes till ansvar för spioneri för att han hade publicerat insam- lade uppgifter rörande en hemlig del av försvarets underrättelse- tjänst (SvJT 1974 rf s 84). Journalisten saknade syfte att gå främ- mande makt tillhanda men kunde enligt domstolen i vart fall sägas ha haft s.k. eventuellt uppsåt, dvs. han hade insett att det fanns en risk för att gärningen kunde gynna främmande makt och kunde antas ha utfört den även om han hade varit säker på att en sådan effekt skulle inträffa. Den debatt som följde på domen gav uttryck för att beteckningen spioneri är mycket värdeladdad och att den allmänna uppfattningen var att spioneribegreppet borde förbehållas gärningar som direkt syftar till att gå främmande makt tillhanda.9 I förarbetena till förändringen angavs att en brottsbenämning inte bör omfatta mer än vad som för det allmänna rättsmedvetandet framstår som naturligt, varför det ansågs finnas skäl att begränsa spioneribestämmelsens tillämpningsområde till gärningar som sker med direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda.10 Kravet på direkt uppsåt anses uppfyllt om gärningsmannens avsikt är att tillgodose ett önskemål om information från den främmande maktens sida och även om syftet att gå främmande makt tillhanda endast är ett genomgångsled till ett annat mål, t.ex. att få ekonomisk ersättning eller avvärja ett utpressningshot. Vi har inte funnit skäl att förändra kravet på direkt uppsåt, dvs. att syftet med befattningen ska ha varit att bereda främmande makt en fördel. Enligt vår mening är kravet naturligt och bidrar till en lämplig avgränsning av det straffbara området. Vår analys av rätts- läget har inte heller gett vid handen att rekvisitet innebär oönskade effekter eller är förenat med tillämpningsproblem. 9NJA II 1976 s. 405. 10NJA II 1976 s. 407. Vår bedömning: Det saknas skäl för att beskriva den brottsliga gärningen på annat sätt än enligt den nuvarande lydelsen av 19 kap. 5 § . Spioneribestämmelsen omfattar förfaranden som innebär att obe- hörigt anskaffa, befordra, lämna eller röja en känslig uppgift. Vidare omfattas att framställa eller ta befattning med skrift, teckning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift. Med anskaffa avses att vidta åtgärder för att komma i besittning av uppgiften. Ett anskaffande kan ske genom egen iakttagelse eller åtgärd eller genom meddelande från annan. Att en uppgift befordras innebär att den förflyttas. Med uttrycket lämna torde främst avses att överlämna en uppgift till någon. En uppgift kan befordras eller lämnas t.ex. genom att ett brev avsänds eller upp- giften offentliggörs.11 I NJA 1991 s 103 behandlade , i anslutning till bestämmelsen i 19 kap. 9 § om vårdslöshet med hemlig uppgift, frågan om vad som kan omfattas av uttrycket röja. Enligt vad då uttalade innebär ett röjande av en uppgift normalt sett att uppgiften avslöjas eller uppenbaras. Detta förutsätter att det finns någon person för vilken uppgiften görs tillgänglig. angav att det inte alltid krävs att personen i fråga har fått kännedom om uppgiften utan att det i regel är tillräckligt att den har kommit i någon obehörigs besitt- ning. Vidare uttalade att även vissa andra närlig- gande situationer bör omfattas av begreppet, även om inte varje möjlighet att ta del av en uppgift som har beretts någon obehörig bör medföra att uppgiften ska anses röjd. ansåg att det avgörande för frågan om straffansvar bör vara om uppgiften har blivit tillgänglig för någon obehörig under sådana omständig- heter att man måste räkna med att den obehörige kommer att ta del av uppgiften. Kravet på att gärningen ska ske obehörigen innebär att straffan- svar är uteslutet om handlingen på grund av särskilda förhållanden är tillåten. Behöriga är först och främst sådana handlingar som utförs för att uppfylla en militär eller annars statlig tjänsteplikt eller handlingar som ska utföras på grund av ett vederbörligt uppdrag 11 Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 248. som teknisk konsult eller med stöd av ett entreprenad- eller arbets- avtal. Befattning med uppgifter angående kommersiella förhållan- den kan vidare vara lovlig därför att den ingår som ett led i en legi- tim affärsverksamhet.12 Den som t.ex. är behörig att anskaffa en viss uppgift behöver naturligtvis inte vara behörig att ta annan befattning med den, t.ex. vidarebefordra den.13 Enligt vår bedömning täcker den nuvarande formuleringen, och den innebörd som rekvisiten har fått i praxis, väl de farliga sätt som en gärningsman kan befatta sig med en känslig uppgift eller hantera den på och som därför bör omfattas av det straffbara området för spioneribestämmelsen. Uppräkningen innebär med andra ord en ändamålsenlig avgränsning av tillämpningsområdet. 5.4.7Ingen begränsning till uppgifter rörande förhållanden av hemlig natur Vår bedömning: Spioneribestämmelsen bör även vara tillämplig på alla uppgifter som uppfyller men-rekvisitet, utan hänsyn till om uppgifterna klassificeras som hemliga eller inte. Till skillnad från vad som gäller för obehörig befattning med hemlig uppgift är spioneribestämmelsen inte begränsad till uppgif- ter som rör förhållanden av hemlig natur. Av förarbetena framgår att en sådan begränsning har ansetts motiverad när det gäller brot- tet obehörig befattning med hemlig uppgift eftersom det för det brottet inte uppställs ett krav på direkt uppsåt.14 Med andra ord har det ansetts överflödigt att på samma sätt avgränsa spioneribestäm- melsen med hänsyn till övriga rekvisit som ska vara uppfyllda för att någon ska kunna dömas till straffansvar för spioneri. Vi instämmer i den bedömningen. En avgränsning av spioneri- bestämmelsens tillämpningsområde till uppgifter som rör förhål- landen av hemlig natur är varken motiverad eller lämplig. Dels skulle det kunna innebära att i och för sig straffvärda förfaranden faller utanför det straffbara området, t.ex. när det är fråga om före- tagshemligheter eller sammanställningar av s.k. öppna uppgifter, 12Berggren m.fl., , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 13Se Ulväng m.fl., a.a., s. 248. 14NJA II 1948 s 254. dels skulle det ytterligare begränsa spioneribestämmelsens redan snäva tillämpningsområde och riskera att ge upphov till bevissvå- righeter. Kraven på direkt uppsåt och men-rekvisitet innebär enligt vår mening en tillräcklig avgränsning och ett säkerställande av att endast straffvärda förfaranden träffas av bestämmelsen. Det saknas därför behov av ytterligare begränsningar. Spioneribestämmelsen bör således även kunna tillämpas på alla uppgifter som uppfyller men-rekvisitet, oavsett om uppgifterna kan betecknas som öppna eller hemliga. Som påpekats i förarbetena omfattas inte en uppgift om ett sakförhållande som är allmänt känt inom och utom riket av spioneribestämmelsen, eftersom men-rekvisitet inte är uppfyllt i ett sådant fall.15 Våra bedömningar och förslag: Spioneribestämmelsens tillämp- ningsområde bör även avgränsas genom ett men- rekvisit som innebär att straffansvar endast ska komma ifråga om gärningen – typiskt sett – kan innebära en risk för en inte obetydlig negativ effekt för rikets säkerhet. Med hänsyn till att men-bedömningen alltid ska ske i förhållande till rikets säkerhet saknas det skäl för att särskilt ange totalförsvaret i straff- bestämmelsen. Det rekvisitet bör således utgå ur paragrafen. Även den nuvarande exemplifierande uppräkningen av skydds- värda uppgifter bör utgå ur lagtexten. Uttrycket rikets säker- het är ålderdomligt och bör ersättas med säkerhet. Den s.k. men-rekvisitet innebär en väsentlig begränsning av spio- neribestämmelsens tillämpningsområde. Endast uppgifter som rör förhållanden som det kan skada rikets säkerhet att främmande makt får kännedom om kan föranleda straffansvar. En fråga som särskilt lyfts fram i våra direktiv är om men-rekvisitet har en lämp- lig utformning, särskilt med hänsyn till att främmande makts underrättelseverksamhet alltmer inriktas mot civila områden. 15 NJA II 1948 s 254. direktiven påpekas också att Försvarsmaktens verksamhet har för- ändrats och att den i stor utsträckning bedrivs i s.k. utlands- missioner. I följande avsnitt redogör vi inledningsvis för men-rekvisitets nuvarande tillämpning enligt förarbeten och praxis. Därefter över- går vi till att behandla frågan om spioneribestämmelsen även bör inrymma ett men-rekvisit och hur det i så fall bör formuleras. Avslutningsvis redogör vi närmare för men-rekvisitets tänkta tillämpning och praktiska betydelse. Nuvarande innebörd och tillämpning Men-rekvisitet i förarbeten till spioneribestämmelsen Spioneribestämmelsen fick i huvudsak sin nuvarande utformning i samband med en reform . Fram , då den reform som redovisas nedan genomfördes, omfattade spioneri- bestämmelsen uppgifter som, om de uppenbarades för främmande makt, kunde innebära men för försvaret eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller eljest för rikets säkerhet. Den avslutande formuleringen var avsedd att utgöra en generalklausul som skulle fånga upp andra fall av spioneri än sådana som innebar men på det sätt som särskilt angetts. Som exempel på uppgifter som skulle kunna träffas av generalklausulen angavs i förarbetena uppgifter om beslut av rege- ringen eller om underhandlingar med främmande makt, genom vilka vårt lands utrikespolitiska läge väsentligen försämras utan att det angår rikets försvar.16 I förarbetena angavs vidare att det för bestämmelsens tillämp- ning inte krävs att den särskilda uppgiftens befordrande till främ- mande makts kännedom är farligt. I stället är det tillräckligt att uppgiften angår förhållanden av sådan art att deras uppenbarande för främmande makt är farligt. Det finns alltså inget krav på kon- kret fara. Det innebär i sin tur att ansvar kan inträda oavsett om uppgiften är riktig eller inte. En sådan ordning ansågs rimlig med hänvisning till att frågan om straffansvar inte bör vara beroende av om den som anskaffar eller röjer uppgifter om sådana förhållanden 16 SOU 1944:59, betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten, s. 129. som avses med paragrafen lyckas skaffa riktiga upplysningar eller inte, eller om uppgiften i det särskilda fallet är farlig.17 I propositionen angav departementschefen att kravet på fara för rikets säkerhet innebär en begränsning till verkligt betydelsefulla ting.18