sou · H1B338d2 · 2013-06-12 00:00:00 — När det gäller de båda nämnda exemplen – hastighetsöverträdelsen och duvhöken – har kravet på aktsamhet i tillämpningen ställts så högt att det i praktiken blivit fråga om ett närmast strikt ansvar. En sådan tillämpning riskerar att urholka straffrätten av ett annat skäl än som har tagits upp (urholkning på grund av att bagatellartade brott nedprioriteras av rättsväsendet), nämligen genom att den dömde – i likhet med allmänheten i övrigt – kan bibringas uppfattningen att det inte hjälper att vara normalt aktsam Överväganden om kriterier för kriminalisering eftersom man straffas ändå. Detta försämrar straffrättens förmåga att styra människors beteenden. 7.4.4Det får inte finnas något tillräckligt värdefullt motstående intresse Bedömning: Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns något tillräckligt värdefullt motstående intresse. Alla beteenden som har potential att skada viktiga skyddsintressen ska inte bli föremål för kriminalisering. Det finns nämligen en hel del sådana beteenden som, mot bakgrund av bl.a. rådande samhällsvärderingar, inte generellt uppfattas som oönskade (därmed inte sagt att de alltid också är önskvärda). Det krävs därför ett ytterligare grundläggande kriterium. Det kriteriet bör utformas så att det för att kriminalisering ska anses befogad inte får finnas något tillräckligt värdefullt motstående intresse. Att ett beteende som innebär risk för skada på ett skyddsintresse ändå inte är oönskat har ofta sin förklaring i att beteendet har positiva följder som uppväger skaderisken. Om man tar skyddsintresset mänskligt liv uppväger i många fall värdet av handlingsfrihet för den enskilde risken för skada. Som exempel kan nämnas olika idrotter och fritidsaktiviteter som innebär att man utsätter sig för betydande risker, t.ex. fallskärmshoppning och klättring. Bilkörning kan nämnas som ytterligare exempel på ett beteende som, trots att det har betydande skadepotential, typiskt sett ändå inte framstår som oönskat. De positiva följderna av att tillåta beteendet är helt enkelt så stora, såväl för enskilda som för samhället som helhet, att det inte är ändamålsenligt att förbjuda detsamma. Det kan även finnas andra skäl till att man tillåter beteenden som per se är skadliga eller i vart fall riskerar att bli skadliga för det skyddsvärda intresset. Ett sådant exempel är bruket av alkohol. Att det är tillåtet – trots dess stora skadeverkningar – får väl närmast antas bero på att alkoholbruket av tradition är ett accepterat inslag i vårt samhälle. Överväganden om kriterier för kriminalisering 7.4.5Det får inte finnas någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet Bedömning: Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. Enligt direktiven ska en utgångspunkt för utredningens ställningstaganden vara att kriminalisering ska ske med återhållsamhet och endast användas när denna metod framstår som den mest effektiva för att motverka det oönskade beteendet. Det framstår som naturligt att i sammanhanget beröra frågan om varför det finns ett intresse av att begränsa användningen av straffrätt. Kriminalisering är som metod synnerligen kostnadskrävande. Det krävs betydande resurser för att utreda och lagföra brott, inte minst med hänsyn till de rättssäkerhetskrav som – helt riktigt – omgärdar processen. Om antalet gärningar som beläggs med straff ökar, utan att rättsväsendet tillförs ökade resurser i motsvarande mängd, innebär det med nödvändighet att vissa förseelser kommer att prioriteras ner. Om vissa straffbud prioriteras ner i sådan mån att överträdelser i praktiken inte lagförs alls eller i mycket ringa omfattning, innebär det vidare en stor risk för att straffsystemets brottsavhållande verkan undergrävs. En enskild som lagförs för en sådan överträdelse kan med rätta uppfatta det som mycket orättvist om han eller hon blir bestraffad för ett beteende som annars får passera på grund av att det har prioriterats ner av rättsväsendet. Straffet är också den mest ingripande åtgärd som staten kan använda mot samhällsmedborgarna och det innebär betydande inskränkningar i deras valfrihet. Genom att belägga ett beteende med straff vill lagstiftaren markera, inte bara att ett visst beteende inte är önskvärt från samhällets synpunkt, utan att det är så klandervärt att det är befogat att staten tillgriper sitt yttersta maktmedel, dvs. straffet, mot den som inte avhåller sig från beteendet. som utdelas genom straff tänks innebära en viss stigmatisering av den som får motta klandret; denne utpekas som klandervärd. Straffet för också – utöver de pengar eller tid som tas i anspråk genom betalning av böter eller fängelsevistelse – regelmässigt med sig andra följder som för den enskilde kan upplevas som ingrip- Överväganden om kriterier för kriminalisering Som ett exempel kan nämnas att en anteckning i belastningsregistret i vissa fall kan försvåra för den enskilde att få en önskad anställning eller att få visum för att resa in i ett annat land. Kriminalisering som metod för att styra medborgarnas beteende bör därför användas med försiktighet och det finns alltså helt klart ett intresse av att begränsa användningen av straffrätt. Det nu sagda innebär att det kan vara rimligt att avstå från att kriminalisera ett beteende även om de tidigare behandlade kriterierna är uppfyllda, nämligen om det finns andra metoder som är tillräckligt effektiva för att komma till rätta med beteendet i fråga. I det följande redovisas sådana tänkbara metoder. 7.4.5.1Tillräckligt effektiv handlingsdirigerande regel finns redan Bedömning: Om det beteende som ska motverkas redan är straffbelagt bör inte någon dubblering av kriminaliseringen ske. Det första övervägande som bör göras är om det redan finns en handlingsdirigerande regel som är effektiv även för det tänkta fallet. Det beteende som ska motverkas kanske täcks av ett befintligt straffbud. Särskilt när det gäller beteenden som riktar sig mot mycket högt rankade skyddsintressen är det ett rimligt antagande att dessa täcks av redan befintliga straffbud, främst i den centrala strafflagen, BrB. Om det beteende som ska motverkas redan är straffbelagt ska som huvudregel inte någon dubblering av kriminaliseringen ske, om inte det finns särskilda skäl. De främsta motiven för att dubbla kriminaliseringar bör undvikas är att de leder till att straffsystemet som helhet blir allt svårare att överblicka samt att konsekvenserna av att införa en viss specialreglering kan vara svåra att förutse. När det finns flera straffbud som enligt ordalydelsen ser ut att vara tillämpliga på ett beteende, men domstolen endast ska döma för ett brott, kan det dessutom uppstå oklarhet angående vilket straffbud som ska ha företräde. I doktrinen har det uttalats att det knappast kan påvisas några generella principer för domstolen att följa i dessa situationer, trots att det i förarbetena ofta anvisas att uppkommande konkurrensfrågor får lösas enligt allmänna principer (se M. , S. , Överväganden om kriterier för kriminalisering Straffansvar, 2009, s. 49 ff.). Mot den angivna bakgrunden kan konstateras att när det ändå införs straffbud som träffar redan straffbelagda beteenden är det angeläget att man också inför uttryckliga s.k. subsidiaritetsklausuler, dvs. bestämmelser som anger att ett visst straffbud inte är tillämpligt när något eller några andra straffbud är uppfyllda. Även om det beteende som ska motverkas inte faller in under en existerande straffbestämmelse kan det finnas civilrättslig eller förvaltningsrättslig reglering som ger möjlighet till tillräckliga åtgärder för att stävja beteendet. Kriminalisering bör då som utgångspunkt inte komma i fråga. 7.4.5.2Handlingsdirigerande regel som inte är repressiv är tillräcklig Bedömning: Om en handlingsdirigerande regel behöver införas ska i första hand övervägas om det oönskade beteendet kan motverkas tillräckligt med en regel som inte är repressiv, t.ex. med en civilrättslig regel om skadestånd. Om det befintliga regelverket inte innehåller någon handlingsdirigerande regel, vare sig straffrättslig eller av annat slag, som kan användas för att motverka det aktuella beteendet, får man gå vidare till att överväga om det bör införas en sådan regel. Övervägandena ska då i första hand avse en handlingsdirigerande regel som inte är repressiv. I sammanhanget kan det finnas skäl att klargöra vilken innebörd utredningen har lagt i begreppet repressiv metod. Med det begreppet avser utredningen en metod som innebär att staten styr medborgarnas beteenden genom någon form av tvång, som initieras av staten. En parts möjlighet att i domstol väcka talan om skadestånd av motparten eller begära att vitesförbud ska utfärdas utgör visserligen metoder för att komma till rätta med oönskade beteenden, men metoderna är inte repressiva i den bemärkelse som här avses. Medborgarnas beteenden styrs i dessa fall med hjälp av civilrättslig reglering. Själva verkställigheten av de beslut och domar som parterna med stöd av de aktuella regleringarna kan utverka hos domstol innefattar i och för sig tvång från statens sida, men det är inte staten som är initierande i dessa fall. Staten tar här inte självmant Överväganden om kriterier för kriminalisering till tvång för att styra medborgarnas beteende. I teorin är det möjligen mer korrekt att tala om att olika sanktioner innefattar olika grader av repression. Mellan sanktioner som fullständigt saknar repressiva inslag och sanktioner som i grunden är repressiva skulle då finnas ett skikt med sanktioner som innefattar en högre eller lägre grad av repression. Enligt utredningen får dock en skarp skiljelinje i vart fall anses gå mellan metoder där initierandet till ingripande ligger hos parterna själva och metoder där initiativet till tvångsåtgärd helt ankommer på staten. En sådan icke repressiv handlingsdirigerande metod som bör övervägas är införandet av en civilrättslig regel genom vilken det överlämnas till parterna att själva stävja beteendet, t.ex. genom att utverka skadestånd i civilrättslig process. Självfallet måste det noga övervägas om en sådan reglering är lämplig bl.a. med hänsyn till parternas styrkeförhållanden. I ett partsförhållande som består av en enskild och ett företag kan det i praktiken vara svårt för den enskilde, bl.a. av ekonomiska skäl, att göra gällande en rätt till skadestånd. Möjligheterna för den enskilde att få rättshjälp kan då ha betydelse. Först om man kommer fram till att det inte är lämpligt eller tillräckligt att motverka det oönskade beteendet med en handlingsdirigerande regel som inte är repressiv, blir det aktuellt att överväga att använda en repressiv sådan. 7.4.5.3Repressiv handlingsdirigerande regel är nödvändig Bedömning: Om det är nödvändigt att införa en repressiv handlingsdirigerande regel för att motverka det oönskade beteendet ska vite, sanktionsavgift eller återkallelse av tillstånd övervägas. Straff bör väljas i sista hand. Vid övervägande av vilken repressiv metod som ska användas bör, som har behandlats (avsnitt 7.4.5), utgångspunkten vara att straffrätten ska väljas i sista hand. De repressiva metoder som står staten till buds är, utöver straff, framför allt sanktionsavgifter, vitesföreläggande och vitesförbud samt återkallelse av tillstånd. Överväganden om kriterier för kriminalisering I likhet med straffet är sanktionsavgifter och återkallelse av tillstånd tillbakaverkande sanktioner; de aktualiseras som en följd av ett icke önskvärt beteende. Vitessanktionen syftar däremot till att tvinga fram ett önskat agerande och har därför en helt annan konstruktion. Först om den vitesskyldige inte uppfyller en skyldighet som en behörig myndighet för hans eller hennes del har specificerat döms vitet ut. Vitet är således ett mer konstruktivt handlingsdirigerande styrmedel än t.ex. sanktionsavgift och straff. Även återkallelse av tillstånd kan på sätt och vis ses som en framåtriktad sanktion, om återkallelsen syftar till att förhindra en fortsatt bristande efterlevnad. Vid valet mellan olika repressiva metoder bör först övervägas om man kan undvara straffet och i stället, med användande av sanktionsavgift, vite eller indragning av tillstånd, uppnå i vart fall lika bra verkan mot beteendet. Jämfört med straff kan dessa metoder rentav vara effektivare som styrmedel samt innebära effektivare resursanvändning. Straff kan, om man bortser från företagsboten, bara drabba fysiska personer, medan de andra repressiva metoderna däremot kan riktas också mot juridiska personer. Mot oönskade beteenden som i stor utsträckning begås i näringsverksamhet kan det därför vara betydligt effektivare att använda andra repressiva metoder än straff. En viss fysisk person måste då inte pekas ut och dessutom kan t.ex. ett sanktionsavgiftssystem ges en sådan utformning att det blir i hög grad vinsteliminerande. Vidare kan ett sanktionsavgiftssystem där den myndighet som upptäcker och utreder det oönskade beteendet också får sanktionera detsamma innebära att hanteringen bli enklare, billigare och snabbare än om det straffrättsliga systemet används. Att reaktionen på beteendet kommer snabbare än när polis, åklagare och domstol också är involverade ökar sannolikt sanktionens styrförmåga. Men än viktigare är att användandet av en annan metod än straff i vissa fall kan få till följd att beteendet i ökad utsträckning faktiskt föranleder en sanktion. Om ett alltför bagatellartat beteende straffsanktioneras kan det nämligen finnas risk för att straffbudet kommer att nedprioriteras hos rättsväsendet i sådan mån att dess styreffekt blir obefintlig. Det sagda leder till ökad urholkning av straffsystemet. En paradox när det gäller påståendet ovan om att ett sanktionsavgiftssystem kan vara resurseffektivare än det straffrättsliga är att en straffsanktionering som prioriteras ner av rättsväsendet i princip Överväganden om kriterier för kriminalisering inte drar några resurser alls, medan en administrativ sanktionering som upprätthålls däremot gör det. Vid valet av repressiv metod får dock effektivitetstänkandet inte drivas för långt. Det finns ju straffbud som har en starkt avhållande effekt trots att det inte sker några lagföringar eller anmäls brott mot dem. Det går alltså inte att ta den omständigheten att det sker få lagföringar eller anmälningar till intäkt för att straffbudet är obehövligt. Det förekommer t.ex. inte särskilt många lagföringar avseende spioneri men det är trots det inte någon som skulle komma på tanken att avkriminalisera detta brott. Beträffande vissa beteenden kan det dessutom inte anses vara moraliskt rimligt att sanktionera dem med t.ex. avgifter, även om det skulle vara ett mer effektivt styrmedel än straff. Andra metoder än straff kan dessutom framstå som otillräckliga av det skälet att det kan finnas behov av att kunna använda sig av straffprocessuella tvångsmedel under utredningen. Denna fråga behandlas närmare i avsnitt 9.2.3. En fråga som det kan finnas anledning att särskilt uppehålla sig vid när valet mellan repressiv metod står mellan straff och sanktionsavgift är i vad mån det av den enskilde uppfattas som mindre ingripande att påföras en avgift i stället för att dömas till böter. Om avgiftsbeloppet är i ungefär samma storlek som bötesbeloppet kan det tyckas egalt för den enskilde om han eller hon åläggs en avgift eller döms att betala böter. Den ekonomiska förlusten blir ju lika stor i båda fallen. Att både straff och sanktionsavgift till sin karaktär är repressiva sanktioner framträder här tydligt. Frågan är då om det som ligger i att använda straffsanktionen ökar den enskildes benägenhet att avhålla sig från ett beteende som inte är önskvärt jämfört med om samma beteende sanktioneras med avgift. Svaret på frågan varierar antagligen beroende på vilken reglering och vilket beteende som sanktioneringen avser. När det gäller kriminaliseringar som hör till kärnstraffrätten – t.ex. snatteribrottet – förefaller det troligt att det som straffet ger uttryck för har betydelse. Däremot kan man fundera över om spelar någon roll vid sanktionering av regler av förvaltningsrättslig karaktär. Överväganden om kriterier för kriminalisering 7.5Sammanfattning av kriterierna för kriminalisering De grundläggande kriterier som ska vara uppfyllda för att kriminalisering ska övervägas kan sammanfattas enligt följande: 1.Det tänkta straffbudet måste avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse). 2.Det beteende som avses bli kriminaliserat måste kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset. 3.Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyra tillämpningen av skuldprincipen. 4.Det får inte finnas något tillräckligt värdefullt motstående intresse. 5.Det får inte finnas någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. De överväganden som bör göras i fråga om detta kriterium är följande: a)Finns det redan en handlingsdirigerande regel som är tillräckligt effektiv för att motverka det oönskade beteendet? b)Om en handlingsdirigerande regel behöver införas – kan beteendet motverkas tillräckligt effektivt med en regel som inte är repressiv (t.ex. en civilrättslig regel om skadestånd)? c)Om det är nödvändigt att införa en repressiv handlingsdirigerande regel för att motverka det oönskade beteendet ska i första hand vite, sanktionsavgift eller återkallelse av tillstånd övervägas. Straff bör väljas i sista hand. Utredningen har alltså stannat för samma antal kriterier som de som lades fram av . Kriterierna skiljer sig dock åt i inte ringa omfattning. Kriterierna under punkterna 1–3 kan sägas motsvara det som i samlades under ett kriterium, nämligen att det skulle vara fråga om en tillräckligt allvarlig gärning. För att undvika att frågan om vad som är en sådan tillräckligt allvarlig gärning reduceras till en ren uppfattning hos den som förordar kriminalisering, har utredningen konkretiserat begreppet så att det bättre låter sig genomlysas. Överväganden om kriterier för kriminalisering nummer 5 ligger å andra sidan det som i hade delats upp på flera kriterier, nämligen olika effektivitetshänsyn. Som tidigare angetts är de kriterier för kriminalisering som utredningen tagit fram principer och inte några absoluta regler. Det innebär att det kan vara befogat att i ett enskilt fall genomföra en kriminalisering trots att inte samtliga kriterier är uppfyllda. Som grundläggande förutsättningar för att få göra ett sådant undantag måste dock gälla att det finns mycket tungt vägande skäl för att göra undantaget, att dessa skäl redovisas tydligt samt att det verkligen klargörs att det är fråga om ett avsteg från principerna. Tänkbara situationer då det kan vara aktuellt att överväga att göra undantag från kriterierna är t.ex. om kriminalisering av en viss gärning krävs för att ska uppfylla en internationell eller EU-rättslig förpliktelse. Utredningen vill dock noga understryka, även när det gäller införandet av sanktioner som har sin grund i internationella eller EU-rättsliga förpliktelser, att utgångspunkten är att kriminalisering bara ska tillgripas om kriterierna är uppfyllda. ställer åtagandena i fråga inte heller krav på att sanktionerna ska vara just straffrättsliga. Inom EU, där man först genom Lissabonfördraget har fått en fördragsfäst straffrättslig kompetens (se avsnitt 6.4.1), har de krav på sanktionering som ställts på medlemsstaterna oftast inneburit att det ska finnas avskräckande, effektiva och proportionerliga sanktioner av något slag. Krav på straffrättsliga sanktioner har än så länge varit mycket sällsynt, men kan sannolikt förväntas bli vanligare . 7.6Praktisk tillämpning av den framtagna modellen för kriminalisering Bedömning: För att möjliggöra granskning av om en föreslagen kriminalisering är befogad måste förslaget innehålla en redovisning av både skälen för och konsekvenserna – ekonomiska och andra – av att använda denna sanktionsmetod. Krav på sådan redovisning följer av kommittéförordningen (1998:1474) och reglering som denna hänvisar till. Att utforma kriterier för kriminalisering är en grannlaga uppgift. Som utredningen ser på saken är dock det viktigaste att lagstiftaren tvingas redovisa sitt ställningstagande på ett så pass klart sätt att Överväganden om kriterier för kriminalisering det verkligen går att granska om kriminalisering är en befogad åtgärd. De kriterier som utredningen har tagit fram syftar till en sådan ökad tydlighet. Kriterierna kan också fungera som ett stöd för lagstiftaren, dvs. som ett sätt att kontrollera både att man har tillräckliga skäl för att straffbelägga ett beteende och att det tänkta straffbudet utformas så att det får önskvärd effekt. I sammanhanget kan frågan ställas om ett sätt att få genomslag för en sådan ökad tydlighet i lagstiftningen som här förordas, kan vara att i kommittéförordningen (1998:1474) införa ett uttryckligt krav på att förslag som innefattar användande av straffrätt måste innehålla en redovisning av både skälen för och konsekvenserna – ekonomiska och andra – av att använda denna sanktionsmetod. I 15 a § kommittéförordningen föreskrivs att om ett betänkande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet. Vidare anges att konsekvenserna ska anges på ett sätt som motsvarar de krav på innehållet i konsekvensutredningar som finns i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelförslag. Av intresse här är att det i 6 § sistnämnda förordning föreskrivs att en konsekvensutredning, utöver en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå, också ska innehålla en beskrivning av vilka alternativa lösningar som finns för det man vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd samt uppgifter om vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser regleringen medför och en jämförelse av konsekvenserna för de övervägda regleringsalternativen. Mot bakgrund av det anförda konstaterar utredningen att det redan av den nuvarande regleringen klart framgår att förslag som innefattar användande av straffrätt måste innehålla en sådan redovisning som har angetts ovan. Trots detta är dock de konsekvensanalyser som ges relativt översiktliga. Inte sällan anges att en nykriminalisering inte förväntas medföra några ytterligare kostnader för rättsväsendet. Ett sådant konstaterande framstår enligt utredningens mening som direkt motsägelsefullt eftersom en nykriminalisering, om den ska tas på allvar, rimligen måste medföra ökade kostnader både i fråga om brottsutredning och lagföring. Utredningen vill framhålla att det är av väsentlig betydelse för möjligheterna att bedöma om en föreslagen kriminalisering är befogad att dessa redovisningar utvecklas och tar upp mer än de relativt översiktliga kostnadskonsekvenser som ges . Överväganden om kriterier för kriminalisering dessa redovisningar och beräkningar ska kunna bli mer underbyggda krävs emellertid att det i utredningarna tas in tillräckliga underlag i form av t.ex. empiriska studier eller enkätundersökningar. För att så ska kunna ske krävs också att utredningstiderna anpassas så att de ger utrymme för utredningen att ta in och behandla sådana underlag. Det sagda kan illustreras enligt följande. När fråga uppkommer om att kriminalisera ett visst beteende bör, i enlighet med resonemanget ovan, konsekvensbeskrivningen bl.a. innehålla en beräkning av med vilken frekvens dessa beteenden förekommer . En sådan frekvens torde kunna beräknas med tillräcklig tillförlitlighet genom t.ex. en enkätundersökning.