sou · H1B338d2 · 2013-06-12 00:00:00 — Vid avgörande av om en gärningstyp är straffvärd (= det finns goda skäl att belägga den med straff) gäller som huvudprincip att en kriminalisering bör avse särskilt skyddsvärda intressen. Att en kriminalisering bör vara någorlunda effektiv är också att beakta vid avgörande av om en gärningstyp bör beläggas med straff. Jareborg anför att effektivitetshänsynen är av betydelse inte bara för frågan om en kriminalisering över huvud taget bör äga rum, utan även vid val av formulering av straffbestämmelsen. Kriminalisering måste avse gärningstyper, inte enskilda gärningar eller individer. Detta är enligt Jareborg det mest grundläggande kravet på kriminalisering. Som viktiga principer anger han också att kriminalisering bör avse de mest förkastliga gärningarna och att kriminalisering bör tas till endast i sista hand, när andra kontrollmetoder inte är tillräckligt effektiva. Enligt Jareborg bör man vidare genom straffhot främst söka förhindra sådant som rimligen kan kallas för skada. Vad som avses är då både skada som drabbar annan individ, skada som drabbar någon allmän verksamhet, vars bedrivande ligger i gruppers eller det allmännas intresse, och skada som består i att värdefulla gemensamma institutioner sätts i fara. Slutsatser som enligt Jareborg kan dras av det sagda är att man i princip inte genom kriminalisering bör söka 1.förhindra enbart orsakande av att annan upplever obehag, som inte kan kallas skada, 2.förhindra enbart orsakande av att man tillfogar sig själv skada (paternalistisk kriminalisering), 3.framtvinga förbättring för en själv (extrem paternalism), 4.framtvinga att man enbart orsakar förbättringar för andra (påtvingad altruism), eller 5.förhindra enbart osedligt beteende eller etikettsbrott. Jareborg påpekar att principen om att endast vad som är relevant för orsakande av skada bör kriminaliseras, på många sätt är öppen. Exempelvis är det långt ifrån klart vad som bör räknas som skada enligt p. Dessutom kan det finnas mycket goda skäl till undantag från principen. Så kan t.ex. vara fallet om man kan räkna med att frånvaron av kriminalisering av ett beteende, som medför obehag för andra, skulle medföra att sådant beteende blir mycket vanligt. Jareborg pekar här på straffbestämmelserna om ofredande (4 kap. 7 § BrB) och förargelseväckande beteende (16 kap. 16 § BrB). Enligt Jareborg kan dessutom mycket vanligt beteende av obehagskaraktär ses som en sorts skada, som drabbar det allmänna intresset av ordning och säkerhet. Det ovan beskrivna undantaget motiveras delvis med effektivitetsöverväganden. Så kan också vara fallet vad gäller t.ex. avsteg från idén om att kriminalisering inte bör gå ut på att skydda individen mot beteende som inte är bra för denne själv; ett ingripande med straffhot kan enligt Jareborg framstå som motiverat om det är möjligt att med relativt rimligt tvång få människor att mycket effektivt sänka riskerna för allvarlig skada (t.ex. genom att använda bilbälte). Jareborg anför att det för en gärningstyps straffvärde har betydelse hur nära den står ett skyddsintresse. Enligt Jareborg kan det vara konstitutivt för gärningstypen att den (mänskligt liv antas i samtliga exempel vara det relevanta skyddsintresset) 1.innefattar en direkt kränkning av skyddsintresset (t.ex. att döda en person), 2.innefattar en fara för en sådan kränkning (t.ex. att utsätta en person för livsfara) 3.annars innefattar en risk för en sådan kränkning (t.ex. att köra bil på fel sida av vägen före en kurva), eller 4.under vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks (t.ex. att inneha ett skjutvapen). Ju längre ifrån en direkt kränkning av skyddsintresset en gärning står, desto mindre anledning finns det att belägga den med straff. Gärningar på de två sist uppräknade nivåerna finns det enligt Jareborg endast skäl att kriminalisera vid de viktigaste skyddsintressena, och då bör krävas att kriminaliseringen är påtagligt effektiv. Jareborg framhåller särskilt att det inte är en hållbar självständig grund för kriminalisering att man vill markera att samhället ser allvarligt på saken. När det gäller hur kriminalisering bör ske anger Jareborg att legalitetsprincipen sätter en grundläggande ram. Genom att ställa sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och – i viss mån – hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden, fungerar legalitetsprincipen som en garanti för rättssäkerheten. De krav som legalitetsprincipen uppställer på straffrättslig lagstiftning och rättstillämpning kan sammanfattas enligt följande; föreskriftskravet, retroaktivitetsförbudet, analogiförbudet och obestämdhetsförbudet. Föreskriftskravet innebär att för att brott ska föreligga och straff kunna utdömas måste det finnas en föreskrift till stöd för detta. Av retroaktivitetsförbudet följer att denna föreskrift inte får införas eller tillämpas retroaktivt (till nackdel för den tilltalade). Analogiförbudet innebär att föreskriften inte får genom analogisk tillämpning utsträckas utöver vad ordalydelsen tillåter. Slutligen menas med obestämdhetsförbudet att föreskriften måste vara i rimlig utsträckning bestämd till sin utformning, dvs. det uppställs vissa krav på begriplighet och precision. Ytterligare krav på kriminaliseringens utformning kan sammanfattas i skuldprincipen, som är en del av vad Jareborg kallar konformitetsprincipen. Sistnämnda princip, som även legalitetsprincipen i vart fall delvis kan härledas från, menas innebära att straff eller annan brottspåföljd endast får drabba den som kunnat (dvs. haft förmåga och tillfälle att) rätta sig efter lagen. Innebörden av skuldprincipen är bl.a. att endast den som ådagalagt skuld – uppsåt eller oaktsamhet – bör drabbas av straffrättsligt ansvar. Ansvar oberoende av om man kunnat rätta sig efter lagen är nämligen omoraliskt. Jareborg anför att den som handlar oaktsamt normalt är mindre antisocial (och därmed mindre straffvärd) än den som handlar uppsåtligt. Det finns därför skäl att noga överväga om oaktsamhet bör kriminaliseras vid sidan av uppsåt. Att kriminalisera oaktsamhet framstår enligt Jareborg som tillrådligt främst i följande fall: 1.som alternativ (med lindrigare straffskala) till kriminalisering av uppsåt: när det hotade eller drabbade intresset är särskilt betydelsefullt; 2.tillsammans med kriminalisering av uppsåt: när brottet är en förseelse (i allmänhet bötesbrott) och ett uppsåtskrav skulle äventyra kriminaliseringens effektivitet. Jareborg ställer upp flera grundläggande krav när det gäller bestämmandet av hur kraftigt straffhotet ska vara (den allmänna repressionsnivån). Ett av dem kan betecknas som kravet på humanitet. Det är nämligen moraliskt förkastligt att hota med straff och att verkställa straff, om samma mål kan uppnås med svagare medel. Dessutom är ett straffhot moraliskt förkastligt om det inte kan visas vara påtagligt nyttigare än ett svagare hot. Vidare ska tilldelning av straffskala ske efter förtjänst (abstrakt straffvärde), vilket innebär att man strävar efter proportionalitet mellan en otillåten gärningstyps straffvärde och dess straffsats, och ekvivalens mellan gärningstypernas straffsatser, så att gärningstyper med ungefär samma straffvärde tilldelas samma straffskalor. Ovan redovisade resonemang kring kriminalisering mynnar ut i formulerandet av vad Jareborg benämner tio rättsstatliga principer för kriminalisering: 1.Brott förutsätter att gärningen typiskt sett kränker eller hotar ett rättsligt erkänt intresse eller värde, som är möjligt att konkretisera och som ytterst kan föras tillbaka på individers intressen och värderingar. 2.Kriminalisering får inte avse enskilda fall eller personer, utan den måste vara generell, dvs. 3.Bestraffning är samhällets mest ingripande och förnedrande sanktion, kriminalisering bör därför tillgripas endast i sista hand eller för de mest förkastliga gärningarna. 4.Ett brott består i enstaka onda eller kränkande gärningar; straffrätten riktar sig direkt mot handlingar och underlåtenheter, endast indirekt riktar den sig mot gärningsmannen. 5.Brott förutsätter att gärningsmannen kan anses vara moraliskt ansvarig för gärningen; straffrättsligt ansvar får inte åläggas om gärningsmannen saknade ansvarsförmåga eller om han handlade utan uppsåt eller oaktsamhet eller om han på annan grund måste anses vara ursäktad. 6.Brottstyperna måste vara definierade i lag (generell normgivning, tillgänglig för allmänheten). 7.Brottstyperna måste vara begripligt och bestämt definierade. 8.Kriminalisering får inte ske retroaktivt till gärningsmannens nackdel. 9.Kriminaliseringen bör genom straffskalans utformning återspegla också måttet av förkastlighet hot brottstypen. 10.Repressionsnivån, dvs. straffhotet sådant det kommer till uttryck i påföljdspraxis, bör inte vara strängare än vad som är nödvändigt för att hålla brottsligheten på en tolerabel nivå. Enligt Jareborg är en konsekvens av att dessa principer följs att kriminalisering får en utpräglad värdeexpressiv funktion; strafflagen blir ett socialmoraliskt syndaregister, en förteckning över samhälleligt sanktionerade etiska krav. Lernestedt behandlar kriminalisering, med tonvikt på förutsättningar för en restriktiv användning, i sin avhandling – Problem och principer (2003). Han formulerar fyra huvudsakliga problemområden – intresse, skada, förstadier och effektivitet – och granskar vid respektive problemområde en eller flera begränsande principer, som har framförts i doktrinen. Varje problemområde uppställs som ett presumtivt filter, vilket godtagbart måste kunna passeras för att kriminalisering ska vara acceptabel. Vissa filter rör vad som får ges skydd genom kriminalisering, andra hur det som ska skyddas får skyddas (teknisk utformning av kriminaliseringar). I det följande redogörs i korthet för de resonemang som förs i anslutning till respektive problemområde. På problemområdet intresse behandlas påståendet att inte alla intressen får skyddas genom straffrätt. Lernestedt anför (a.a. s. 31 f.) att det som genom kriminalisering ska skyddas mot t.ex. skada eller fara i svensk diskussion lever en undanskymd tillvaro. Det kan visserligen hävdas att det i själva användningen av begreppen skada och fara underförstås existensen av något skyddsvärt, men detta sätt att formulera saken skapar både oklarhet och medför att ett potentiellt självständigt filter förbigås. Enligt Lernestedt bör, i ett system med en strävan efter restriktiv straffrättsanvändning, en utgångspunkt vara att det skyddsvärda måste kunna definieras (före och) fristående från vad som menas angripa det. Detta innebär att intressen bör behandlas före, och fristående från, det som påstås orsaka negativ påverkan på dem. Intresse bör alltså vara en första och självständig dimension i lagstiftarens beslutsunderlag. För att ett intresseperspektiv ska kunna vara ett verksamt verktyg för restriktiv kriminalisering är det ett grundläggande krav att det motiveras vad som önskas skyddat med visst straffbud, och varför. Därvid bör det första krav som ställs på lagstiftaren vara att det över huvud taget anges vilket intresse som tänks skyddas genom kriminaliseringen. Undantagsvis görs detta i själva lagtexten, men i normalfallet måste man i stället konsultera förarbetena, där det anges, ofta i tämligen allmänna ordalag, vad syftet eller syftena med viss kriminalisering menas vara. (A.a. s. 166 f.) Om något intresse anges och därmed det första kravet uppfylls, är ett andra krav att det sålunda formulerade intresset inte bara beskriver frånvaron av ett beteende som straffbudet träffar. Som skäl för kriminalisering av underlåtenhet att använda blåa soppåsar bör t.ex. inte kunna anges behovet av att tillgodose intresset av att blåa soppåsar används. Det måste kunna motiveras varför det är önskvärt att blåa soppåsar används. (A.a. s. Ett tredje krav är att intresset inte bara beskriver vad som uppenbart är motsatsen till (eller ett alternativ till) det beteende som straffbudet träffar. Exempelvis bör inte, som skäl för kriminalisering av underlåtenhet att använda blåa soppåsar, godtas intresset av att röda, svarta, gula (och övriga färger utom blåa) soppåsar inte används. Varför det är önskvärt att soppåsarna inte ska vara röda, svarta, gula etc., bör kunna motiveras. (A.a. s. 167 f.) Om man använder sig av dialogen varför? – för att ses att intressen skiljer sig åt därigenom att det för vissa men inte för andra behöver motiveras varför de bör anses skyddsvärda. Liv anses vara ett så självklart gott (Rechtsgut, skyddsintresse) att det sällan behövs någon diskussion, men för det stora flertalet intressen krävs dock någon form av vidareutveckling. Vidare visar det sig, om man genomför ett sådant frågande, att de angivna intressena formar en hierarki, där det generellt är så att ju högre upp i hierarkin ett intresse befinner sig, desto mindre anses det behöva förklaras varför det ska skyddas. (A.a. s. Många straffbud skyddar flera intressen. Det kan handla om intressen som står i ett icke-hierarkiskt förhållande till varandra. Exempelvis riktar sig rån (8 kap. 5 § BrB) mot den enskildes fysiska integritet och mot dennes förmögenhet, två intressen som kan sägas stå bredvid varandra i hierarkin. I detta fall har intressena samma intressehavare, individen, men så behöver inte vara fallet. I samma straffbud kan också samsas flera innehavare, se t.ex. olaga diskriminering (16 kap. 9 § BrB). (A.a. s. 169 f.) Intressen som skyddas enligt samma straffbud kan också stå i ett hierarkiskt förhållande till varandra. I dessa fall är det intresse som ett visst straffbud anges skydda på ett påtagligt sätt bara ett genomgångsled eller ett förstadium till det intresse, högre upp i hierarkin, som slutligen skyddas. Detta kan sägas vara fallet vid vissa av brotten mot allmänheten. De skyddar ett individintresse, men straffbudet inträder på en punkt som ligger tidigare än en kränkning av ett identifierat individuellt intresse. Som ytterligare exempel kan nämnas olika sorters trafikbrott respektive den straffrättsliga regleringen av innehav av skjutvapen, knivar och andra farliga föremål. Här har individintresset fått allmänniseras och omdöpas. Det blir emellanåt ett påtagligt mått av fiktivitet över de intressen som anges och den ovan nämnda frågan varför? får användas för att göra hierarkin synlig. Vissa intressen som bara är förstadier framstår dock i sig som mera accepterade än andra, t.ex. trafiksäkerheten. (A.a. s. Att straffbud skyddar flera intressen poängteras av Lernestedt eftersom han menar att – om restriktivitet önskas – det bör övervägas att på något sätt uppställa begränsningar för det antal intressen vilkas kränkning får åberopas till stöd för en nykriminalisering. Enligt Lernestedt tycks det nämligen vara så att det faktum att straffbud alltid skyddar flera intressen utnyttjas till försvar för kriminaliseringar där ett ensamt eller ett fåtal intressen inte skulle kunna motivera kriminaliseringen. Han pekar på att man i förarbetena då tycks vilja kompensera befarad kritik för kvalitativa brister med kvantitativ argumentation. Ett smörgåsbord av påstått angripna intressen radas upp, men ingen av dem framhålls som det bärande argumentet för önskan att kriminalisera. Sexköpslagen nämns som exempel på kriminalisering vars förarbeten saknar tillräckligt klara uttalanden i fråga om vilket eller vilka av flera disparata intressen som ska anses vara det eller de främsta. (A.a. s. 170 ff.) När det gäller problemområdet intresse framhålls avslutningsvis att syftet med kravet på tydligt angivande av intresse, liksom med insorterandet av alla intressen i en slags pyramidformad hierarki med intresset liv överst, närmast är att demaskera vad språket gömmer. Om restriktivitet önskas bör nämligen inte den som föreslår kriminalisering ostraffat kunna formulera vilket intresse som helst. Inte heller bör den kunna ange hur många intressen som helst. (A.a. s. Efter att det har slagits fast att ett i och för sig skyddsvärt intresse existerar är nästa steg att undersöka hur aktuell gärningstyp står i en negativt påverkande relation till detta intresse. På det andra problemområdet, skada, behandlas därför det vanligt förekommande kravet på att kriminaliseringen för att vara godtagbar måste riktas mot beteende som orsakar skada. Här undersöks möjligheterna för skadekravet att fungera som en vattendelare mellan godtagbar och icke godtagbar kriminalisering. (A.a. s. 32 f.) När det gäller begreppet skadas positiva användning i straffrättsteoretisk argumentation, visar det sig att många definitioner finns. Det konstateras att gemensamt för doktrinära skadebegrepp är strängt taget att tre värderingar krävs för att skada ska anses vara för handen. För det första måste något värderas som önskvärt, gott, värt att upprätthålla eller dylikt (med Lernestedts terminologi ett intresse). För det andra måste något annat uppfattas som påverkande detta och för det tredje måste denna påverkan värderas som negativ. Skillnaderna i doktrinens användning av skadebegreppet kan ha flera orsaker. Av betydelse är bl.a. olika åsikter i en grundläggande ideologisk fråga. Var uppkommer genom ett enskilt brott egentligen den negativa påverkan som är straffrättsligt relevant? Är det hos brottsoffer, grupp eller normordning? Lernestedt konstruerar två huvudpositioner i fråga om vilken sorts skada som ska anses vara tongivande vid straffrättsliga överväganden: offerskada och gemenskapsskada. Den som anser att offerskada bör vara tongivande, menar att den skada som är straffrättsligt relevant uteslutande är den som orsakas offret i det konkreta fallet (enskild, allmänhet, stat), brottsoffret. Vad som orsakas brottsoffret är det enda underlag som behövs för uppskattning av skada. Enligt det här synsättet anses brott endast i relativt ringa mån vara riktade mot oss alla. Visserligen har staten tilldelats uppgiften att genom straffrätten garantera att de genom kriminaliseringen skyddade intressena faktiskt skyddas, men den som drabbas av brottet, och skadas när det begås, är uteslutande brottsoffret. (A.a. s. 190 f.) Den som anser att gemenskapsskada bör räknas, betonar det gemensamma på bekostnad av det individuella. Detta synsätt innebär att man avlägsnar sig från brottsoffret och rör sig mot en ökad betoning av typicitet. Två olika linjer kan här tänkas. Antingen kan man mena att den straffrättsligt mest relevanta skadan orsakas den grupp av potentiella offer för vilken brottsoffret är en representant, eller så kan man mena att straffrättslig skada drabbar samhället självt, oss alla. I det första fallet handlar skadan om vacklande skydd för de materiella intressen som tänks skyddas, i det andra fallet om vacklande materiell giltighet hos normordningen som sådan. (A.a. s. De två huvudpositionerna delar synen att straffrättens uppgift i första hand är preventiv. Gemenskapsskadepositionen tar dock avstånd från offerskadepositionens symmetri mellan den brottsofferskada som önskas förhindrad och skadan som uppkommer när straffbudet överträds. Skillnaden mellan de båda huvudpositionerna ligger i att gemenskapsskadepositionen vid skadebedömningen inte fokuserar på brottsoffret utan i stället på gruppen eller normen.(A.a. Lernestedt undersöker också möjligheten till ett slags negativ sållning, varvid han kontrasterar skada mot vissa andra begrepp, flera karaktäriserbara som icke-skada. I detta sammanhang berörs bl.a. den anglosaxiska diskussionen om harm to others, offense, paternalism och moralism. Utfallet när det gäller att uppställa verksamma begränsningar blir dock magert, eftersom diskussionen alltför utpräglat handlar om vad som ska tillåtas räknas som skada. (A.a. s. En slutsats som Lernestedt drar, är att möjligheterna för skadebegreppet (positivt använt eller negativt kontrasterat) att fungera som ett sållningsverktyg vid avgörande av vilka kriminaliseringar som bör vara tillåtna respektive otillåtna, får sägas vara begränsade. Han menar att begreppet möjligen kan fylla en funktion som överskrift under vilken viktiga principiella frågeställningar samlas och struktureras, men ställer sig frågan om inte begreppet även vad avser detta – p.g.a. sin starkt normativa prägel – snarare verkar hindrande än främjande. (A.a. s. 269 ff.) Det tredje problemområdet som behandlas är förstadier. Huvudfrågan är hur långt i förväg det är berättigat att inträda med kriminalisering, eller, uttryckt på ett annat sätt, hur stor straffrätts- buffert som får läggas runt de intressen som anses skyddsvärda. Det framhålls att en förutsättning för en god diskussion av denna fråga är att åtskillnad görs mellan två slags handlingsprogress, teknisk och materiell. (A.a. s. Med teknisk handlingsprogress konstrueras start- och slutpunkt för mätningen utifrån teknisk form för kriminaliseringen, alldeles oavsett hur avlägsen kopplingen är mellan den tekniska slutpunkten och vad som ytterst önskas förhindrat. Här sker den mätning som kommer till stånd inom två olika scheman: stämpling – förberedelse – försök – fullbordat brott (där fullbordat brott är slutpunkten) och handlingsbrott – abstrakt farebrott – konkret farebrott – skadebrott (med skadebrott som slutpunkt). När det gäller materiell handlingsprogress görs i stället mätningen fristående från teknisk form: det straffbelagda beteendet, oavsett vilken teknisk form kriminaliseringen har (fullbordat brott, förberedelse osv.) relateras till det intresse som ytterst önskas skyddat. (A.a. s. 33 och s. 272 ff.) Bägge synsätten anges vara relevanta att diskutera som komponenter i en förstadieproblematik, men den materiella handlingsprogressen utpekas som den centrala i avståndssammanhang. Det tekniska angreppssättet är däremot otillräckligt, eftersom det endast medger att en del av problematiken beaktas. Med det tekniska angreppssättet kan inte hänsyn tas till det faktum att många straffbud i och för sig har form av fullbordade brott men trots det straffbelägger vad som med ett materiellt betraktelsesätt är förstadier. Som exempel på en materiell försöksbestämmelse nämns 6 kap. 10 § BrB om förförelse av ungdom. Enligt bestämmelsen bestraffas den som skaffar eller söker skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge, varvid att söka skaffa sig är ett fullbordat brott. Lernestedt jämför därefter nämnda bestämmelse med sexköpslagen (1998:408), enligt vilken den straffas för fullbordat brott som mot ersättning skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse. I sexköpslagen straffbeläggs också försök, dvs. närmast att söka skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge mot ersättning. Med de båda exemplen visar Lernestedt på hur ett identiskt beteende enligt ett stadgande kan vara ett fullbordat brott, medan det enligt ett annat tekniskt sett är ett förstadium. (A.a. s. 273 f. och 306 f.) Det ska tilläggas att sedan Lernestedt presenterade sin avhandling har bestämmelsen om förförelse av ungdom ersatts av en bestämmelse om köp av sexuell handling av barn, se 6 kap. 9 § BrB och prop. 2004/05:45. Enligt den nya bestämmelsen är det straffbelagt att förmå ett barn som inte fyllt att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling. Försök till sådant brott är straffbelagt som osjälvständigt brott, se 6 kap. 15 § BrB. Enligt Lernestedt kan kriminaliseringstekniker inte ensamma, inte heller i ett första skede, läggas till grund för relevant avståndsmätning. Startpunkten bör vara det materiella beteende som tänks kriminaliseras och slutpunkten bör vara det materiella resultat som ytterst önskas undflytt. Först därefter bör teknikerna diskuteras, avseende utformning inom det spelrum som anvisas av placering i den materiella progressen (A.a. s. Det anförs att ett användbart underlag för begränsning kan konstrueras om man genomför avståndsmätningen utifrån materiell handlingsprogress. Detta kan ske genom att gärningstyper avteknikaliseras (dvs. kriminaliseringstekniken bortses ifrån och själva de föreslaget straffbara sätten att agera studeras) och därefter relateras till det yttersta intresset, det som regleringen ytterst tänks förhindra.