sou · H1B353d2 · 2013-06-28 00:00:00 — Överklagandemöjligheten kan ses som ett komplement till den rätt som kommun- och landstingsmedlemmarna utövar i de allmänna valen och utgör även en viktig del i den rättsliga kontrollen av kommunala beslut. Det är också genom laglighetsprövningen som kommunalrättslig praxis utvecklas, vilket är av stor betydelse för en reglering av ramlagskaraktär där rättstillämpningen är tänkt att kunna anpassas till samhällsutvecklingen. I detta system är det därför viktigt att laglighetsprövningen fungerar i praktiken. Det kan dock ifrågasättas om laglighetsprövningen i alla delar är ändamålsenligt utformad. Reglerna innebär exempelvis att det ställs relativt stora krav på den enskilde. Det sätt på vilket tillkännagivandet av de kommunala besluten ska ske, genom att anslås på kommunens eller anslagstavla, har sin förklaring i den vida kretsen av taleberättigade personer. Detta ställer dock krav på ett stort engagemang från den enskildes sida att kontrollera när ett kommunalt beslut är fattat. Vidare måste den enskilde inom över- klagandetiden precisera vilka omständigheter eller grunder som han eller hon stöder sitt överklagande på. Det ankommer även på den som överklagar att visa att beslutet är olagligt. Det krävs således att den enskilde sätter sig in i hur den kommunala beslutsprocessen fungerar och vet vilka formella krav som gäller för ett överklagande. Som tidigare nämnts är det endast kommunrespektive landstingsmedlemmar som har rätt att överklaga. Medlem av en kommun är den som är folkbokförd eller äger fast egendom i kommunen, eller den som ska betala kommunalskatt där. Medlem av ett landsting är den som är medlem av en kommun inom . Endast den omständigheten att någon är berörd eller på annat sätt har intresse av saken ger inte denne talerätt. Vid införandet av den nuvarande kommunallagen bedömde regeringen att det inte fanns skäl att utvidga juridiska personers rätt att överklaga eftersom dessa ytterst sällan uppträdde som klagande (se prop. 1990/91:117 s. 134). Juridiska personer, exempelvis aktiebolag, får därför endast överklaga ett kommunalt beslut om de äger fast egendom i kommunen eller . Sedan införandet av kommunallagen har det dock skett förändringar i samhället och i omvärlden, bl.a. har privata utförare getts tillträde till allt fler offentliga verksamhetsområden, EU-medlemskapet har medfört regler om statsstöd och konkurrens, marknadsaktörerna och medborgarna har blivit alltmer rörliga geografiskt etc. Det finns mot denna bakgrund skäl att, bl.a. i ett företagarperspektiv, på nytt överväga vilka som ska ha rätt att överklaga kommunala beslut. De beslut som kan överklagas enligt kommunallagen är i princip beslut av fullmäktige, beslut av nämnder om besluten inte är av rent förberedande eller rent verkställande art samt sådana beslut som fattas av de kommunala revisorerna. Frågan är om denna avgränsning är lämplig och tillräckligt tydlig. Exempelvis kan gränsdragningen i fråga om vad som är, eller inte är, att anse som ett rent verkställande beslut vara svårbedömd. Ett kommunalt beslut som kan laglighetsprövas får verkställas innan det har vunnit laga kraft, även om det har överklagats. En individuell prövning ska dock ske och verkställighet får inte ske om särskilda skäl talar emot det. Om ett sådant beslut har upphävts, är kommuner och landsting skyldiga att rätta det i den utsträckning som det är möjligt. har uttalat att det behövs en översyn i syfte att åstadkomma en ordning som så långt som möjligt förhindrar att ett beslut verkställs innan det vunnit laga kraft, i de fall det finns en risk för återgång av ett beslut som för med sig en civilrättslig bundenhet. Denna översyn bör också omfatta frågan om sanktioner vid utebliven rättelse av upphävda beslut (bet. 2010/11:KU24 s. 31). har gett regeringen till känna vad utskottet anfört i denna fråga (rskr. 2010/11:165). Statskontoret har på regeringens uppdrag undersökt bl.a. hur reglerna i kommunallagen om verkställighet av icke lagakraftvunna beslut tillämpats (dnr Fi2011/1356). Enligt Statskontorets rapport och rättelse av kommunala beslut (2012:6) finns det skäl för lagstiftaren att bl.a. tydliggöra att en bedömning i det enskilda fallet måste göras i de fall kommunala beslut verkställs innan de vunnit laga kraft. Nuvarande regelverk innehåller således en del otydligheter, och dess ändamålsenlighet kan i vissa avseenden ifrågasättas. Regeringen anser därför att det finns behov av att se över bestämmelserna om laglighetsprövning och utreda om de är ändamålsenligt utformade eller om de behöver justeras eller ändras i något avseende. Utredaren bör beakta vikten av att det skapas tillräcklig rättspraxis inom kommunalrättens område. Hänsyn måste dock tas till om de eventuella förslag som lämnas medför en ökad administrativ belastning för kommuner, landsting och domstolar. I sådana fall ska utredaren noga väga förslagen mot dessa konsekvenser. I anslutning till detta bör även formerna för kommunala besluts tillkännagivande utredas. Kommunala beslut ska enligt reglerna i kommunallagen tillkännages på kommunens eller anslagstavla. Det är tillräckligt att det på anslagstavlan anslås att protokollet över beslutet har justerats. Det finns således inget krav på att även beslutets innehåll ska anslås. Tillkännagivandet på den kommunala anslagstavlan har betydelse för överklagandetiden och för frågan om beslutet har vunnit laga kraft eller inte. Om informationen i stället skulle lämnas på elektronisk väg, exempelvis genom att publiceras på kommunens eller webbplats, skulle den kunna nå en mer relevant krets. Möjligheterna att ge en mer fyllig information, bl.a. om beslutets innehåll genom att publicera besluten i sin helhet, är också större. Även för dem som befinner sig utanför kommunen eller förbättras tillgången till besluten. När det gäller kommunala föreskrifter har regeringen i propositionen Bättre tillgång till kommunala föreskrifter (prop. 2011/12:149) bl.a. föreslagit att kommunala föreskrifter ska hållas tillgängliga för allmänheten på kommunernas eller landstingens webbplatser på ett samlat och ordnat sätt. Regeringen gjorde i propositionen bedömningen dels att det framöver bör övervägas om kommunala föreskrifter skulle kunna kungöras elektroniskt, dels att det i ett annat sammanhang bör övervägas om de kommunala anslagstavlorna kan ersättas av eller kompletteras med elektroniska anslagstavlor (a. prop. 32–35). Mot denna bakgrund bör det övervägas om ordningen med tillkännagivande av kommunala beslut på anslagstavla kan ersättas av eller kompletteras med en ordning där tillkännagivandet sker på elektronisk väg. utreda om nuvarande bestämmelser om laglighetsprövning av kommunala beslut är ändamålsenligt utformade eller om det finns behov av en modernisering av dem, särskilt ta ställning till om det finns behov av att kretsen taleberättigade enligt kommunallagen utvidgas eller på annat sätt ändras, särskilt bedöma om bestämmelserna i fråga om verkställighet och rättelse av kommunala beslut behöver ändras samt om det finns skäl att införa sanktioner vid utebliven rättelse av upphävda beslut, utreda om ordningen med tillkännagivande av kommunala beslut på anslagstavla kan ersättas av eller kompletteras med en ordning där tillkännagivandet sker på elektronisk väg, och i sådana fall föreslå en sådan ordning, och vid behov lämna författningsförslag. EU:s påverkan på kommunalrätten EU:s påverkan på svenska kommuner och landsting har analyserats , och det har visat sig att denna är stor. EU-samarbetet har utvecklats till att omfatta stora delar av det kommunala samhällsuppdraget, se t.ex. Statskontorets rapport påverkan på kommuner och landsting (2005:12) och EU, och den inre marknaden (SOU 2009:71). I sammanhanget kan också nämnas kommunernas roll som aktiva deltagare i . I egenskap av projektägare ställs kommunerna ofta inför att tillämpa såväl kommunallagen som parallellt. Det har även tidigare framhållits att , framför allt upphandlings- och statsstödsreglerna, spelar en allt större roll för kommuner och landsting (se prop. 2008/09:21 s. 21). EU påverkar även förutsättningarna för exempelvis tillsyn och kontroll av den kommunala verksamheten. Centralt är även att unionsrätten i princip inte gör skillnad på om en åtgärd vidtas av en kommun eller ett landsting eller staten. Nuvarande kommunallag antogs dock före inträde i EU. Någon samlad undersökning av hur kommunallagens regler förhåller sig till unionsrätten har därmed inte gjorts. En sådan analys bör därför göras inom ramen för en översyn av kommunallagen. Ett område inom unionsrätten som i detta sammanhang särskilt bör analyseras är regleringen av sådana tjänster som inom unionsrätten kan definieras som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Begreppet återfinns i artikel 14 och artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), i protokoll nr 26 som åtföljer EUF-fördraget och i artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Inom unionsrätten används begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse för att markera medlemsstaternas möjlighet att reglera en marknad enligt andra utgångspunkter än enbart marknadsekonomiska. Detta innebär således en möjlighet för medlemsstaterna att göra vissa undantag från exempelvis statsstöds- och upphandlingsreglerna. Många av de välfärdstjänster som tillhandahålls av svenska kommuner och landsting, såsom bl.a. hälso- och sjukvård, äldreomsorg, barn- och ungdomsutbildning, renhållning och avfallshantering kan sannolikt inom unionsrätten definieras som tjänster (ekonomiska eller icke-ekonomiska) av allmänt intresse. Kommuner och landsting har också enligt 2 kap. 1 § kommunallagen en allmän kompetens som ger dem rätten att frivilligt ta hand om angelägenheter av allmänt intresse med anknytning till kommunen eller . Tillhandahållandet av dessa allmännyttiga tjänster sker i i en allt större omfattning genom att privata aktörer står för det faktiska utförandet av verksamheten. Att dessa tjänster således tillhandahålls på en marknad innebär att unionsrättens tillämpningsområde vidgas så att bl.a. konkurrens- och statsstödsreglerna blir tillämpliga. I har, till skillnad från vad som är fallet i flera andra medlemsländer, den möjlighet att göra vissa undantag från exempelvis statsstöds- och upphandlingsreglerna som unionsrätten anvisar använts mycket sällan vid konkurrensutsättning av välfärdstjänster. har debatten om att utnyttja de möjligheter som finns inom unionsrätten för att ta till vara väsentliga samhällsintressen ökat inom EU (se bl.a. Europeiska kommissionens meddelande En kvalitetsram för tjänster av allmänt intresse i , KOM (2011) 900 slutlig). För att ställning ska kunna tas till i vad mån bör använda sig av detta utrymme inom unionsrätten finns ett behov av att vidare analysera hur den unionsrättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse förhåller sig till svensk rätt, framför allt i förhållande till de kommunala välfärdstjänsterna. Det behöver även analyseras vilka skyldigheter som den unionsrättsliga regleringen medför, i synnerhet avseende redovisning, rapportering och tillsyn. Vidare bör det utredas hur och på vilket sätt den unionsrättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ytterligare skulle kunna användas i . analysera hur bestämmelserna i kommunallagen förhåller sig till unionsrätten, särskilt överväga hur den unionsrättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse förhåller sig till regleringen av verksamhet samt analysera vilka skyldigheter som den unionsrättsliga regleringen medför, i synnerhet avseende redovisning, rapportering och tillsyn, översiktligt kartlägga hur dessa tjänster regleras i andra EU- länder, överväga hur och på vilket sätt den unionsrättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna användas i , och vid behov lämna författningsförslag. Utvärdering av den fria nämndorganisationen Genom kommunallag fick kommuner och landsting en ökad frihet att organisera sin nämndverksamhet. Syftet med reformen var att öka incitamenten till ökad decentralisering och sektorssamverkan. En friare nämndorganisation skulle underlätta möjligheterna att lägga en helhetssyn på de kommunala verksamheterna (prop. 1990/91:117 s. 20). Kommuner och landsting har därefter genomfört omfattande omorganisationer av sin nämndorganisation. Mot bakgrund av att reformen nu varit i kraft finns det anledning att genomföra en samlad utvärdering av om reformen lett till ökad helhetssyn m.m. samt om reformen medfört några rättsliga eller andra problem. göra en utvärdering av den fria nämndorganisationen. En lagteknisk översyn m.m. Utöver de ovan angivna uppdragen ska utredaren genomföra en lagteknisk översyn av hela kommunallagen. Utredaren är oförhindrad att ta upp andra frågor än de som nämns i direktiven, om det behövs för att utredaren ska kunna fullgöra sitt uppdrag på ett tillfredsställande sätt. Uppdragets genomförande och konsekvensbeskrivningar Utredarens uppdrag ska bedrivas utåtriktat och utredaren ska på lämpligt sätt kommunicera med berörda statliga myndigheter, kommuner, landsting, Kommuner och Landsting, övriga centrala parter på arbetsmarknaden, näringslivet samt övriga intressenter. I sitt arbete ska utredaren föra en dialog med utredningar som berör de frågeställningar som angivits i uppdraget. Detta gäller särskilt (U 2011:04), (S Fi 2010:06), Utredningen om inrättande av Inspektionen för vård och omsorg (S 2012:05) och den särskilde utredare som ska analysera och utvärdera effekterna av införandet av LOV på socialtjänstområdet (S 2012:08). I fråga om allmänhetens tillgång till information ska en dialog föras även med (S 2011:03) och den särskilde utredare som ska se över frågan om stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (Ju 2012:11). Utredaren ska också följa beredningen inom av betänkandet demokrati (SOU 2012:30) och betänkandet Gör det enklare! (SOU 2012:33). Till stöd för utredarens arbete ska en referensgrupp med representanter för riksdagspartierna inrättas. Utredaren ska i enlighet med 14 kap. 3 § regeringsformen beakta proportionalitetsprincipen beträffande eventuella inskränkningar av den kommunala självstyrelsen i sina redogörelser, analyser och förslag. Utredaren ska vid anläggandet av ett medborgarperspektiv bl.a. genomgående analysera möjliga konsekvenser för kvinnor och män samt flickor och pojkar. För de förslag som utredningen lämnar ska konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män redovisas. Utredaren ska i enlighet med kommittéförordningen (1998:1474) bl.a. redovisa de ekonomiska konsekvenserna av sina förslag och vid behov föreslå hur dessa ska finansieras. De delar av uppdraget som rör kommunalt ansvar i förhållande till privata utförare och allmänhetens behov av insyn och information samt utvärdering av nämndorganisationen ska redovisas . Uppdraget i övrigt ska redovisas . Rättsutlåtande av jur.dr. Fråga om krav på viss information i offentlig upphandling är förenligt med unionsrätten Undertecknad har fått i uppdrag av Utredningen om en kommunallag för framtiden (Fi 2012:07) att belysa visa frågeställningar avseende upphandlande myndigheters möjligheter att vid upphandlingar av kommunala entreprenader ställa krav på utlämnande av information i syfte att tillgodose vissa av allmänhetens intressen. trädde bestämmelsen i 3 kap. 19a § kommunallagen (1990:900) i kraft.1 Bestämmelsen innebär att då en kommun eller ett landsting sluter avtal med en extern utförare om att denna ska utföra en angelägenhet, ska kommunen eller beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur den aktuella angelägenheten utförs. Bestämmelsen är ett resultat av den avvägning som görs mellan å ena sidan allmänhetens intresse av 1 Se prop. 2001/02:80. insyn och å andra sidan en privat leverantörs intresse av att inte behöva lämna ut information som av konkurrensskäl kan vara till nackdel för dess verksamhet.2 Även i de svenska lagarna om valfrihetssystem finns bestämmelser som anger att de upphandlande myndigheterna ska begära att externa utförare tillhandahåller viss information.3 Syftet med kravet är här att de s.k. brukarna ska kunna göra välinformerade val av utförare för de olika typer av tjänster de har lagstadgad rätt att erhålla. De frågeställningar som omfattas av uppdraget är: om krav på att i förfrågningsunderlag inhämta brukarinformation är förenligt med , vilka eventuella begränsningar medför vad gäller att generellt inhämta information från kommunala entreprenörer, givet att motsvarande information skulle vara offentlig hos kommunala utförare, om det gör någon skillnad om informationen rör kvalitetsaspekter eller ekonomiska förhållanden hos entreprenören och om en generell skyldighet i kommunallagen att i förfrågningsunderlag inhämta information i sig skulle anses utgöra ett handelshinder eller på annat sätt stå i strid med . I utlåtandet ska beaktas om det gör någon skillnad om en upphandling avser ett värde under tröskelvärden, avser en A- eller B- tjänst samt om det förslag till nya upphandlingsdirektiv som föreligger medför någon skillnad. Frågeställningarna omfattar således endast bestämmelserna i det upphandlingsrättsliga regelverket, varför motsvarande frågor och bestämmelser i andra regelverk inte kommer att behandlas. T.ex. omfattas tillståndsgivning avseende skolverksamhet inte av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (), varför eventuella möjligheter att ställa krav på information från friskolor inte kommer att utredas. 2011/12:106 s. 94. 3Se t.ex. 9 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem (2008:962, LOV). 2 Det upphandlingsrättsliga regelverket 2.1Unionsrättens bestämmelser om offentlig upphandling EUF-fördragets bestämmelser om de fria rörligheterna och de allmänna rättsprinciper som grundas på dessa artiklar utgör grunden för EU-direktiven om offentlig upphandling.4 De allmänna rättsprinciper som är mest tillämpliga är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.5 Enligt fast praxis från har syftet med upphandlingsdirektiven ansetts vara att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och varor och således att skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster åt de upphandlande myndigheterna och enheterna i en annan medlemsstat.6 För detta utlåtande är det i första hand bestämmelserna om upphandlingar av tjänster som är aktuella, varför artikel 56 FEUF (tidigare artikel 49 EG-fördraget) i första hand är tillämplig. Artikel 56 FEUF innehåller bestämmelsen om friheten att tillhandahålla tjänster och medlemsstaternas skyldighet att garantera tillträde till och utövande av tjänsteverksamhet inom sina territorier.7 Inskränkningar i nämnda frihet inom unionen förbjuds beträffande medborgare som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten. Bestämmelsen utgör således ett hinder för medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar tillämpa bestämmelser som medför att det blir svårare att tillhandahålla tjänster mellan medlemsstaterna än enbart internt inom en medlemsstat.8 En inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster kan ske om det finns ett uttryckligt undantag i unionsrätten. För bestämmelsen om rätten till frihet att tillhandahålla tjänster i artikel 56 FEUF finns vissa i fördraget angivna möjligheter till undantag.9 I artikel 51 FEUF undantas t.ex. verksamhet förenad med utövandet av offentlig makt och i artikel 52 FEUF anges vissa andra grunder som kan rättfärdiga diskriminerande etableringshinder och hinder 4Se ingressen, skäl 2, i direktiv /18 och ingressen, skäl 9, i direktiv /17. 5Se mål C-92/00, HI, punkt 44 och mål C-376/08, Serrantoni Srl, punkt 23. Se även SOU 2009:71, s. 96. 6Se bl.a. mål C-380/98, , punkterna 16 och 17. 7Se mål C 490/04, kommissionen mot , punkt 64. 8Se t.ex. de förenade målen C-544/03 och C-545/03, Mobistar och Belgacom Mobile, punkt 30. 9Möjligheterna till undantag från förbudet för etableringshinder i artikel 51 och 52 FEUF omfattar enligt artikel 62 FEUF även förbudet mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. mot fri rörlighet för tjänster. I artikeln nämns åtgärder som tillämpar bestämmelser i nationella lagar och andra författningar som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa och som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare. Det är även möjligt att göra undantag från unionsrätten om det finns uttryckliga undantag i sekundärrätten. I direktiv /18 anges t.ex. att anställningskontrakt inte omfattas av direktivet och det finns även möjligheter att göra undantag p.g.a. synnerlig brådska och oförutsedda händelser.10 Förutom vid uttryckliga undantag i unionslagstiftningen, är det även möjligt att göra undantag från bestämmelserna om de fria rörligheterna om undantaget kan motiveras med hänvisning till ett tvingande hänsyn till allmänintresset.11 Möjligheten till undantag från de fria rörligheterna med hänvisning till ett tvingande hänsyn till allmänintresset fastställdes i målet Cassis de , där EU- domstolen påtalade att restriktiva åtgärder som var nödvändiga för att tillgodose tvingande hänsyn inte var förbjudna.12 I direktiv /123 (tjänstedirektivet)13 finns en beskrivning av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset, vilket bl.a. kan utgöras av allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa, bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd m.m.14 Begreppet finns emellertid inte definierat i någon författning, utan har enbart utvecklats i EU- domstolens praxis. I samtliga situationer där det görs undantag från EUF-fördraget ska dock nationella åtgärder som kan utgöra hinder för eller göra det mindre attraktivt för enskilda att utöva de grundläggande friheterna uppfylla kraven på proportionalitet.15 10Se artikel 16e och artikel 31c i direktiv /18. 11Se t.ex. mål C-458/08, kommissionen mot , punkterna 87 och 88. 12Se mål 120/78, Rewe Zentral (Cassis de ), punkt 8. Se även Steinicke & Groesmeyer, 2008, s. 102. 13Se direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet). 14Se a a, artikel 4.8. 15Se t.ex. mål C-55/94, , punkt 37, och mål C-243/01, Gambelli m.fl., punkterna 64 och 65. 2.2Proportionalitetsprincipens innebörd vid undantag från unionsrätten Såsom redogjorde i målet ska kriterierna för rättfärdigandet av restriktioner av de grundläggande friheterna uppfylla det s.k. Gebhard-testet (proportionalitetstestet).16 Testet innehåller fyra förutsättningar för att nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget ska anses vara uppfylla. -tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, -vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, -vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås och ska -inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.17 De två sistnämnda momenten ovan ger uttryck för den s.k. proportionalitetsprincipen.18 I samtliga situationer där det görs undantag ska således nationella åtgärder som kan utgöra hinder för eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheterna uppfylla kraven på proportionalitet.19 En inskränkning anses därför endast vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet, om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att uppnå målet.20 I de fall det finns mindre ingripande åtgärder som hade kunnat tillämpas för att nå samma mål, anses inskränkningen följaktligen inte vara förenlig med proportionalitetsprincipen.21 16Se mål C-55/94, . 17Se a a, punkt 37. Se även mål C-212/97, Centros, punkt 34.