sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — uppkommer en fråga om att meddela ett föreläggande under en förundersökning som leds av polisen framstår det dock, mot bak- grund av att ett föreläggande inte kan anses så känsligt ur integri- tetssynpunkt, som omotiverat att enbart detta föranleder att en åklagare tar över förundersökningen i ett tidigare skede än som annars skulle ha varit fallet. Ett bevarandeföreläggande bör därför enligt vår mening kunna meddelas såväl av åklagare som av annan förundersökningsledare. Om såväl åklagare som annan förunder- sökningsledare får besluta om bevarandeföreläggande, framstår det praktiska behovet av att låta även en polisman besluta om före- läggande som litet. Till skillnad från när det gäller olika situationer där det finns behov av att ta föremål i beslag, är det nämligen svårt att tänka sig situationer då ett bevarandeföreläggande måste med- delas så skyndsamt att ett beslut från åklagare eller annan under- sökningsledare inte kan inväntas. Enbart åklagare eller annan under- sökningsledare bör därför få besluta om bevarandeföreläggande. I de fall , med stöd av 19 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen) inlett förundersökning kommer även , så länge förundersökningen leds av befattnings- havare vid , ha möjlighet att besluta om bevarandeföre- läggande, eftersom de befogenheter och skyldigheter som under- sökningsledaren har enligt i sådant fall gäller (se 19 § smugglingslagen). Det kan exempelvis gälla vid in- och utförsel av barnpornografi eller vid smuggling av narkotika och alkohol. Eftersom ledningen av förundersökningen enligt 19 § smugglingslagen emellertid ska övertas av åklagaren så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet om saken inte av enkel be- skaffenhet och åklagaren även annars ska överta ledningen, när detta är påkallat av särskilda skäl, bör det i praktiken bli få fall där kommer att besluta om bevarandeföreläggande. Det är av vikt att omfattningen av ett bevarandeföreläggande tydligt framgår. Enligt vår mening bör ett bevarandeföreläggande som huvudregel därför ges i skriftlig form. Det kan emellertid tänkas uppstå situationer då det finns ett behov av att meddela ett bevarandeföreläggande muntligt, exempelvis om ett pågående data- intrång spåras till en dator i och det krävs ett ingripande. En möjlighet att ge föreläggande muntligt bör därför finnas. I det fallet bör den förelagde emellertid, , få ett skriftligt bevis om beslutet. Ett huvudskäl till detta är, som nämnts, att föreläggandets omfattning måste vara klart och att den förelagde måste veta vilken elektronisk uppgift som avses. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Ett annat viktigt skäl är att beslutet behövs för att den förelagde ska kunna få detta prövat av domstol (se i det följande). Beslutet ska därför innehålla uppgift om vilken domstol som i förekommande fall ska pröva frågan. Som tidigare nämnts bör ett föreläggande om bevarande också innehålla en underrättelse om att den som före- läggandet riktar sig mot är skyldig att hemlighålla att säkrande åtgärder vidtagits. Om den som förelagts att bevara viss lagrad elektronisk uppgift skulle välja att inte följa föreläggandet, är frågan om något straff- ansvar kan eller bör utkrävas. Det bör framhållas att konventionen inte kräver att det införs några sanktioner mot den som inte följer ett sådant föreläggande om att säkra uppgifter som avses i arti- kel 16. Det bör vidare noteras att ett föreläggande om bevarande inte kan eller är tänkt att användas i syfte att förhindra att uppgifter försvinner på grund av att den som förvarar uppgifterna är opålitlig. I sådana fall finns skäl att säkra uppgifterna på andra mer ingrip- ande sätt, exempelvis genom husrannsakan och beslag. De personer som ett bevarandeföreläggande i första hand är avsett att riktas mot är alltså sådana som kan förväntas följa det enbart på grund av föreläggandet som sådant, och inte på grund av att de riskerar sank- tioner om det inte följs. Den straffbestämmelse som skulle kunna komma i fråga att tillämpa är bestämmelsen i 17 kap. 13 § om överträd- else av myndighets bud. Bestämmelsens första stycke upptar gärningar som innebär att någon på olika sätt motverkar en myndighets åtgärd. Stycket kan sägas omfatta fyra olika typsituationer (se m.fl., Brotts- balken En kommentar kap. 13–24, s. 17:60). Straffet är böter eller fängelse i högst för den som olovligen 1.rubbar, skadar eller annars förfogar över egendom som är före- mål för utmätning, kvarstad, betalningssäkring, beslag eller annan liknande åtgärd, 2.skadar eller borttager myndighets anslag eller försegling, 3.öppnar vad myndighet tillslutit, eller 4.överträder annat dylikt av myndighet meddelat förbud. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Gärningarna under punkten 1 innebär alltså att reglerna i vissa rättsinstitut är straffsanktionerade om förbudet överträds genom en sådan gärning som anges i bestämmelsen (se m.fl., En kommentar kap. 13–24, s. 17:60). Rättsinstituten är utmätning, kvarstad, betalningssäkring, beslag eller annan liknande åtgärd. I uttrycket annan liknande åtgärd inbegrips, enligt departe- mentschefen i prop. 1980/81:84 (s. 215–216) införsel och verk- ställighet enligt 16 kap. utsökningsbalken samt verkställighet som kan förekomma utanför utsökningsbalkens område, och därför även verkställighet genom en administrativ myndighets försorg, dock endast om åtgärden avser viss egendom. Vidare inbegrips, enligt departementschefen, en åtgärd som i likhet med de nämnda vidtas av en myndighet och innefattar ett rättsligt ingrip- ande i syfte att begränsa rådigheten beträffande viss egendom. Enligt departementschefen omfattar bestämmelsen inte bara att någon handlar i strid mot ett förbud som myndigheten uttryckligen med- delar utan även att någon bryter mot ett förbud som enligt lag följer av ett visst beslut (t.ex. om utmätning). Otillåtna förfoganden blir straffbara så snart beslutet träder i kraft (prop. 1980/81:84 s. 217). Det förutsätts alltså inte att be- slutet har kommit till uttryck genom märkning eller annat säker- ställande av den egendom som är föremål för ingripandet. Endast uppsåtligt handlande är emellertid straffbelagt. Ansvar kommer alltså bara i fråga för den som känner till beslutet. Som framgått straffbeläggs även överträdelse av annat dylikt myndighets förbud. Med detta avses fall som kan anses som helt lik- värdiga med de åtgärder som uttryckligen har angetts i bestäm- melsen (m.fl., En kommentar kap. 13–24, s. 17:63). Som exempel kan nämnas de i 27 kap. 15 § rättegångs- balken angivna åtgärderna att för säkerställande av utredning om brott tillstänga byggnad eller rum, förbjuda tillträde till visst om- råde, meddela förbud mot flyttande av visst föremål eller vidta annan dylik åtgärd (NJA II 1948 s. 338 och m.fl., En kommentar kap. 13–24, s. 17:63). Det finns enligt vår mening inte något som talar emot att be- stämmelsen åtminstone i vissa situationer även skulle vara tillämp- lig på otillåtna åtgärder med elektroniska uppgifter. Vårt förslag i fråga om skyndsamt bevarande av uppgifter i elek- tronisk form innebär att den som innehar viss lagrad uppgift i elek- tronisk form som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om ett brott ska kunna föreläggas att bevara uppgiften . Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Bestämmelsen är alltså inte utformad som en möjlighet för en myn- dighet att meddela förbud mot att rubba elektroniska uppgifter. Genom föreläggandet åläggs en enskild person att vidta en aktiv åtgärd – att bevara – och inte att enbart avstå från något – att inte rubba. Enligt vår mening är det nödvändigt att utforma förelägg- andet på detta sätt, dvs. att den som föreläggandet riktar sig mot aktivt ska säkra uppgiften och inte enbart åläggs att inte rubba den. I annat fall finns risk för att uppgiften går förlorad trots att före- läggandet följs, exempelvis om det företag som föreläggandet riktar sig mot har som praxis att radera vissa uppgifter automatiskt . Mot bakgrund av hur förslaget till föreläggande alltså är utformat är det inte alldeles säkert att den som underlåter att följa ett bevarandeföreläggande alltid kan hållas straffrättsligt ansvarig enligt bestämmelsen i 17 kap. 13 § . Ett föreläggande att bevara en uppgift innebär dock även ett förbud mot att exempelvis radera uppgiften. Vår tolkning är att bestämmelsen därför skulle kunna vara tillämplig, i vart fall i vissa situationer. Det skulle i och för sig vara möjligt att göra en ändring i 17 kap. 13 § , så att den som inte följer ett bevarandeföre- läggande med all säkerhet träffas av bestämmelsen, alternativt att införa en särskild straffbestämmelse. är det tveksamt om det finns tillräckliga skäl att införa en ny sådan bestämmelse som enbart tar sikte på dessa fall. Som vi redan berört är bedömningen att redan existensen av ett föreläggande oftast kommer att vara till- räckligt. Det framstår därför som lämpligare att låta rättspraxis och utvecklingen i övrigt avgöra i vilken utsträckning utökade eller nya straffrättsliga sanktioner behövs. Den som utan giltigt skäl röjer vad som enligt rättens eller under- sökningsledarens förordnande inte får uppenbaras döms, enligt 9 kap. 6 § , till böter. Straffansvar enligt den bestämmelsen kommer att kunna utkrävas för den som utan tillstånd eller giltigt skäl bryter mot skyldigheten att hemlighålla att säkringsåtgärder vidtagits enligt den föreslagna nya bestämmelsen. Ett föreläggande om bevarande av viss lagrad uppgift i elektronisk form innebär att en fysisk eller juridisk person åläggs en skyldighet att bevara bestämda uppgifter som denne innehar i elektronisk form. Tiden för bevarande får inte bestämmas längre än Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt nödvändigt och får maximalt bestämmas , med möjlig- het till 30 dagars förlängning om det finns särskilda skäl för det. Ett föreläggande om bevarande innebär ett visst ingrepp mot den enskilde. Det är emellertid fråga om ett begränsat integritets- intrång och föreläggandet kan inte anses innebära något intrång i rätten till korrespondens enligt artikel 8 i . Det kan vidare förutsättas att tidsperioden för bevarande i de allra flesta fall kommer att bli relativt kort. Detta talar för att det inte är behövligt att låta ett föreläggande om bevarande kunna bli föremål för rättens prövning. kan inte uteslutas att den maximala tidsperioden för bevarande i vissa fall kan behöva utnyttjas. Om ett bevarandeföre- läggande inte följs bör, som vi har berört, straffansvar enligt gällande regler kunna komma i fråga i vissa fall. Den som förelägg- andet riktar sig mot är vidare under straffansvar ålagd tystnadsplikt i fråga om att säkrande åtgärder vidtagits. Mot den bakgrunden an- ser vi att den som ålagts ett föreläggande enligt den föreslagna nya bestämmelsen bör ha möjlighet att begära rättens prövning av före- läggandet. Rätten bör pröva frågan tämligen omgående, så att den som ålagts föreläggandet får besked om vad han eller hon har att rätta sig efter framöver. Skulle någon tidsfrist för prövningen inte ställas upp, finns risk för att den tid för bevarande som ställts upp i föreläggandet hinner gå till ända innan rätten har hunnit pröva frågan. Enligt vår mening är det mot den bakgrunden lämpligt att knyta an till de regler i 27 kap. 6 § som gäller för rättens prövning av ett beslag. Den som ålagts ett föreläggande har då möj- lighet att begära rättens prövning av föreläggandet, varvid rätten ska hålla förhandling och, om det inte finns något synnerligt hinder mot det, senast fjärde dagen efter det att begäran om prövning har kommit in. Som framgått föreslår vi att det uttryckligen ska föreskrivas att den som ett bevarandeföreläggande riktar sig mot inte obehörigen ska få föra vidare att säkrande åtgärder har vidtagits. Enligt 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) gäller sekretess bl.a. för uppgift som hänför sig till förundersökning i brottmål eller till angelägenhet som avser användning av tvångs- medel i brottmål eller i annan verksamhet som avser förebyggande av brott, om det kan antas att syftet med beslutade åtgärder mot- verkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Sekretessen följer med uppgiften när den lämnas vidare till en annan myndighet och gäller hos alla myndigheter som tar befattning med Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt tvångsåtgärder, t.ex. en domstol som prövar ett bevarandeförelägg- ande. En sekretessbestämmelse som gäller för en uppgift i ett mål eller ett ärende i en domstols rättskipande eller rättsvårdande verk- samhet upphör enligt 43 kap. 8 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen att vara tillämplig om uppgiften tas in i en dom eller ett annat beslut i samma mål eller ärende. Domstolen kan enligt andra stycket förordna att sekretessbestämmelsen ska vara tillämp- lig även i fortsättningen. Ett sådant sekretessförordnande får dock enligt tredje stycket inte omfatta själva domslutet eller motsvarande del av annat beslut, såvida inte rikets säkerhet eller annat intresse av synnerlig vikt oundgängligen påkallar det. Föreskriften i styckets sista mening om att detta, bl.a. för mål eller ärenden som rör anklag- else för brott, endast gäller om riket befinner sig i krig eller mot- svarande är inte tillämplig på förfaranden rörande hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller andra hemliga tvångsmedel efter- som sådana förfaranden inte omfattas av uttrycket anklagelse mot någon för brott (se NJA 2011 not N 28, jfr prop. 2003/04:93 s. 66–67 med hänvisningar). Inte heller bevarandeföreläggande kan anses omfattas av uttrycket anklagelse mot någon för brott. Rekvisitet såvida inte [] annat intresse av synnerlig vikt oundgängligen påkallar det i 43 kap. 8 § tredje stycket offentlig- hets- och sekretesslagen anses i allmänhet uppfyllt när det gäller be- slut om hemliga tvångsmedel (se NJA 2011 not N 28 med hänvis- ningar). Enligt vår uppfattning skulle i vissa fall rekvisitet även kunna vara uppfyllt när det gäller beslut om bevarandeföreläggande. I så fall ska rätten, när den beslutar om bevarandeföreläggandet ska bestå, ta in förordnande om att sekretessbestämmelsen i 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen ska vara tillämplig även i fortsätt- ningen i själva beslutet om att bevarandeföreläggandet ska bestå eller upphävas. I annat fall blir uppgifterna i beslutet offentliga. För den som bevarandeföreläggandet riktats mot är det som har sagts av följande betydelse. Om rätten förordnar att sekretess- bestämmelsen i 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen ska vara tillämplig även i fortsättningen gäller en vittomfattande tystnads- plikt om att säkrande åtgärder vidtagits även framöver. I annat fall kan den som föreläggandet riktar sig mot inte anses ha tystnads- plikt i fråga om sådana uppgifter som kan utläsas ur rättens offent- liga beslut. Att röja uppgifter som framgår av ett offentligt domstols- beslut innebär inte att något obehörigen förs vidare. Straffansvar enligt 9 kap. 6 § kan alltså inte inträda i detta fall. Hur omfattande tystnadsplikten är i den situationen att uppgifterna i Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt domstolens beslut blir offentliga beror således på hur rätten har ut- format sitt beslut om att bevarandeföreläggandet ska bestå eller upp- hävas. Rättens beslut kan överklagas av någon av parterna med stöd av 49 kap. 5 § 6 . Om rätten upphäver föreläggandet kan undersökningsledaren eller åklagaren enligt 52 kap. 7 § tredje stycket begära inhibition, i syfte att förhindra att bevisningen går förlorad innan överinstansen har hunnit ta ställning i frågan. Det bör framhållas att bevarandeföreläggandet gäller fram till dess att rätten eller den som ursprungligen har meddelat föreläggandet meddelar något annat. Vidare bör framhållas att frågan om bevar- andeföreläggandet ska bestå är en sak mellan den som ålagts före- läggandet och den som beslutat det. Om det finns en misstänkt person har han eller hon alltså inte någon rätt att närvara vid för- handlingen och ska inte underrättas om eller kallas till denna. Behov av ändringar i lagen om elektronisk kommunikation Till följd av förslaget om skyndsamt säkrande av lagrade uppgifter i elektronisk form genom bevarandeföreläggande bör vissa ändringar göras i 6 kap. Som vi har redogjort för kräver konventionen att elek- troniska uppgifter ska kunna säkras såväl hos fysiska som juridiska personer, inklusive tjänsteleverantörer. Ett bevarandeföreläggande måste alltså kunna riktas även mot den som är operatör och om- fattas av regleringen i LEK. Ett bevarandeföreläggande kan även avse sådana trafikuppgifter som ska lagras enligt 6 kap. 16 a § LEK. Enligt en fram- tagen utvärderingsrapport av den kommitté inom som övervakar konventionen ([T-CY]) är den lagringsskyldighet som följer av EU:s direktiv om lagring av trafikuppgifter och den möjlighet att säkra lagrade elek- troniska uppgifter som ska finnas enligt konventionen avsedda att vara till varandra kompletterande medel för att få tillgång till bevis- ning i elektronisk form. De kan användas parallellt, i kombination eller separat i olika syften. En skyldighet att lagra vissa uppgifter inne- bär exempelvis, enligt rapporten, att det är större chans att historiska trafik- lokaliserings- eller abonnentuppgifter fortfarande finns till- gängliga i samband med att säkrande åtgärder vidtas. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt rellt bestämda lagringstiden är på väg att gå till ända för vissa upp- gifter och ett föreläggande om att säkra uppgifterna då meddelas, innebär detta också, framhålls i rapporten, att dessa finns bevarade även efter att den automatiska tiden för lagring gått ut och att upp- gifterna därmed kan användas i en särskild brottsutredning (Assessment report, Implementation of the preservation provisions of the Convention on Cybercrime, Version , s. 73). Ett bevarandeföreläggande riktat mot en operatör kan även avse andra uppgifter än trafikuppgifter, t.ex. innehållsuppgifter, under förutsättning att uppgiften finns lagrad hos operatören. I samband med att skyldigheten att lagra trafikuppgifter infördes i LEK anförde regeringen att lagringen, för att ha den säkerhet som krävdes för att uppnå sitt syfte och för att skapa en hög tillit till systemet, måste utföras så att både integritetsskyddet och effektivi- teten tillgodoseddes (prop. 2010/11:46 s. 51). Det tekniska såväl som det organisatoriska skyddet måste vara tillräckligt. Det fordrades enligt regeringens mening därför också en aktiv tillsynsverksamhet med en tillsynsmyndighet som hade god kännedom om regleringen av marknaden för elektronisk kommunikation och insikter i hur trafikuppgifter fick användas i brottsbekämpningen. Mot den bakgrunden infördes en särskild bestämmelse i LEK (6 kap. 3 a §) om leverantörernas skyldighet att vidta särskilda tekniska och orga- nisatoriska åtgärder som behövs för att skydda de trafikuppgifter som lagrats för brottsbekämpande syften. Regeringen eller den myn- dighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om leveran- törens skyldighet att vidta dessa åtgärder. () har utsetts till tillsynsmyndighet för lagringen. Med stöd av 37 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation har PTS föreskrivit och utfärdat allmänna råd om skyddsåtgärder i sam- band med lagring och annan behandling av uppgifter för brotts- bekämpande ändamål (PTSFS 2012:4). De uppgifter som omfattas av ett bevarandeläggande hos en operatör kan utgöra samma uppgifter som lagrats enligt 6 kap. 16 a § LEK. De kan också utgöras av andra uppgifter, exempelvis sådana innehållsuppgifter som enbart kan fås ut genom bestämmelserna om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Uppgifter som ska bevaras av en operatör kan således vara av integri- tetskänslig karaktär. Utlämnandet av sådana uppgifter är omgärdat av särskilda regler. Mot den bakgrunden är det, även om det här inte är fråga om att lämna ut några uppgifter, viktigt att uppgifterna Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt bevaras på ett säkert sätt och att integritetsskyddet tillgodoses. Vi föreslår därför att den särskilda bestämmelsen om kvalitet och säker- het när det gäller de trafikuppgifter som lagrats för brottsbekämp- ande syften i 6 kap. 3 a § LEK görs tillämplig även i de fall då någon som bedriver verksamhet som är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § LEK förelagts att bevara viss lagrad uppgift enligt den nya bestäm- melsen i . PTS kommer då att ha att utöva tillsyn även över operatörernas skyldighet att bevara uppgifter enligt rätte- gångsbalken och således exempelvis granska om operatörerna vidtar de särskilda tekniska och organisatoriska åtgärder som föreskrivits till skydd för uppgifterna. Även de bestämmelser i 6 kap. LEK som gäller rätt till ersätt- ning för kostnader som uppstår när lagrade uppgifter lämnas ut (16 e §) och om anpassning för utlämnande av uppgifter (16 f §), bör gälla för uppgifter som omfattas av ett bevarandeföreläggande enligt den nya bestämmelsen i hos någon som är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § LEK. Ersättning ska då betalas till den som bevarat uppgifterna av den myndighet som har begärt uppgifterna. Regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer ska då meddela föreskrifter om ersättning. Enligt 46 § för- ordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation får PTS när det gäller ersättning för kostnader som uppstår när uppgifter som lagrats enligt 6 kap. 16 a § LEK lämnas ut meddela föreskrifter om ersättningen. Motsvarande bör gälla när det gäller ersättning i sam- band med att uppgifter som bevarats enligt 27 kap. 16 § rättegångs- balken lämnas ut. Enligt 6 kap. 5 § LEK är den som bedriver verksamhet som är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § LEK som huvudregel skyldig att utplåna eller avidentifiera trafikuppgift när sådan uppgift inte längre behövs för att överföra ett elektroniskt meddelande. I bestämmelsen finns några undantag från huvudregeln, bl.a. när det gäller lagrings- skyldigheten enligt 6 kap. 16 a § LEK. Undantag måste gälla även för uppgifter som ska bevaras enligt den nya bestämmelsen i rätte- gångsbalken. I 6 kap. 16 d § LEK finns en skyldighet för lagringsskyldiga ope- ratörer att utplåna uppgifter som lagrats, om uppgifterna inte begärts utlämnade. I bestämmelsen bör läggas till att uppgifter som ska bevaras enligt den föreslagna nya bestämmelsen i inte ska utplånas innan tiden för bevarande har löpt ut. Genomförandet av konventionen och tilläggsprotokollet i svensk rätt Enligt 6 kap. 21 § LEK har den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst tyst- nadsplikt för bl.a. uppgift som hänför sig till användning av vissa hemliga tvångsmedel. Tystnadsplikt bör gälla även för uppgift som hänför sig till föreläggande att bevara uppgift enligt den föreslagna nya bestämmelsen i . 8.3.3En skyldighet för leverantörer att lämna ut uppgift om andra leverantörer införs Förslag: Det införs en skyldighet för leverantörer att till den myndighet som beslutat om ett bevarandeföreläggande lämna ut uppgift om vilka övriga leverantörer som har deltagit vid över- föringen av det meddelande som omfattas av föreläggandet. För- slaget medför även vissa följdändringar. I föregående avsnitt har vi, för att svensk rätt ska uppfylla de krav på skyndsamt säkrande av lagrade uppgifter som ställs i artikel 16 i konventionen, föreslagit att en möjlighet införs att förelägga någon som innehar viss lagrad uppgift i elektronisk form som skäligen kan antas ha betydelse för utredningen om ett brott att bevara upp- giften. Enligt artikel 17 ska ett sådant skyndsamt säkrande av trafik- uppgifter som avses i artikel 16 kunna äga rum oavsett om en eller flera tjänsteleverantörer har varit inblandade vid överföringen av ett meddelande.