sou · H1B383 · 2013-12-09 00:00:00 — 5.1Organisationsmässigt oberoendekrav för förvaltning Enligt SERA-direktivet35 stadgas ett förvaltningsmässigt oberoende i allmänhet. Detta kommer till uttryck genom artikel 4 SERA- direktivet, enligt vilket medlemsstaterna ska säkerställa att järnvägsföretag som direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av medlemsstaterna har en oberoende ställning när det gäller förvaltning, administration och intern kontroll över sådana frågor som gäller administration, ekonomi och bokföring. Detta innebär att i synnerhet att tillgångar, budget och bokföring ska hållas åtskilda från statens. SERA-direktivet ger även ramverket för avgifter och tilldelning med tillägg av medlemsstaternas specifika regler. Separationen mellan trafik och infrastruktur är en central del av liberaliseringen och marknadsöppningen för europeisk järnvägstrafik. Kommissionen anser att det inte kommer att etableras någon infrastrukturkonkurrens inom överskådlig tid och att förvaltning av densamma troligen kommer kvarbli som ett naturligt monopol. Genom att separera infrastrukturen från trafiken ändras de kommersiella incitamenten för förvaltaren genom att den direkta kopplingen till slutkunden avlägsnas och verksamheten flyttas bakåt i värdekedjan, även om den alltjämt är en nödvändig facilitet för alla aktörer i branschen. Kritik föreligger i så måtto att infrastrukturförvaltaren saknar tillräckliga incitament för att svara upp till användarnas behov, att vissa nya aktörer har särbehandlats negativt i förhållande till etablerade operatörer, och att komplexa former av korssubventionering mellan verksamheter i integrerade företag förekommer. Nuvarande system sägs sakna incitament för europeiska och intermodala samarbeten och av den anledningen anser kommissionen att det krävs en kärna i järnvägssystemet inom EU för att maximera de positiva nätverkseffekterna. Kommissionens åtgärder inom godskorridorerna (RFC), CEF och TEN-T syftar främst till att öka järnvägens kapacitet, effektivitet och attraktionskraft för kunder. Dessa effekter kan emellertid utebli eller undergrävas om hinder för en effektiv infrastruktur- 35 och rådets direktiv /34/EU av om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde, EUT L 343, 14/12/2012 s. 32–77. förvaltning inte elimineras och att infrastrukturförvaltaren verkligen agerar med ett europeiskt perspektiv i åtanke. Funktionell separation av verksamheter har – till skillnad från – visat sig vara svårt att genomföra i vissa medlemsstater och kommissionen har därför identifierat ett behov av ytterligare legala instrument för att undanröja intressekonflikter och konkurrenssnedvridning. Detta ska dock ses i ljuset av att vissa studier har visat att icke-integrerade verksamheter kan ge ineffektiva och olämpliga investeringsincitament på lång sikt. Även om kommissionen inte anser att det skulle innebära att integration vore ett nödvändigt villkor, men framhåller att infrastruktur- förvaltaren måste vara ansvarig för alla väsentliga uppgifter som är knutna till att driva och förvalta infrastrukturen, från långsiktig investeringsplanering genom tidtabeller och trafikledning till underhåll. Tillika måste ett lämpligt samarbete möjliggöras mellan infrastrukturförvaltare och alla operatörer som nyttjar en viss rutt så att en lämplig ledningsstruktur säkerställer en sammanvägning av skilda intressen bland ett ökande antal operatörer på en öppen marknad. 5.2Rättspraxis från gällande oberoende har i ett antal fall behandlat problematiken med oberoende som går tillbaka till första järnvägspaketet. Fallen har sin grund i ett paket av åtgärder som kommissionen vidtagit gentemot enskilda medlemsländer i syfte att säkerställa införandet av det första järnvägspaketet. I REFER ansåg kommissionen att den portugisiska lagstift- ningen, enligt vilken järnvägsföretaget de (CP) förvaltades och kontrolleras av regeringsmedlemmar stred mot artikel 5.3 i direktiv /440. Kommissionen hävdade att den portugisiska staten, genom den nationella lagstiftningen, krävde regeringens godkännande för CP:s samtliga enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av andelar i bolag. Kravet på ett godkännande i förväg från regeringen för att utföra vissa typer av handlingar innebar att järnvägstransportföretagen inte kunde anses vara oberoende, eller anses åtnjuta en självständig ställning i förhållande till staten eller frihet att sköta sin egen verksamhet i enlighet med unionsrättens krav. framhöll att det förvisso är riktigt att artikel 5.3 i direktiv /440 möjliggör för medlemsstaterna att fastställa riktlinjerna för den allmänna policy som bestäms av staten, men staten ska likväl inte, med beaktande av syftet med det förvaltningsmässiga oberoendet för järnvägs- transportföretag, utöva inflytande över de enskilda besluten om överlåtelse eller förvärv av tillgångar. Genom att uppställa krav på att samtliga enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av andelar i bolag ska godkännas av regeringen, hade den portugisiska lagstiftningen ställt CP under en extern politisk kontroll som inte alls motsvarade de handlings- och kontrollmöjligheter som en aktieägare har i ett privaträttsligt aktiebolag. Mot den bakgrunden ansåg domstolen att den portugisiska staten hade fortsatt att ha en väsentlig roll i järnvägstransportföretagens interna besluts- förfarande, som inte var förenlig med den frihet som järnvägs- företagen tillerkänts, att fatta beslut om de tillgångar de förvaltar. Det framgår nämligen tydligt av artikel 5.3 i direktiv /440 att staten inte ska utöva något inflytande på de enskilda besluten om förvärv eller överlåtelse av tillgångar. Trots att det i samma artikel föreskrivs att sådana beslut ska fattas i samband med riktlinjerna för den allmänna policy som bestäms av staten, kan det i dessa riktlinjer endast fastställas vilka kriterier som ska beaktas i besluten.36 anförde i RENFE Operadora att medlems- staterna enligt artikel 4.1 i direktiv /14 ska fastställa ett ramverk för fastställande och uttag av avgifter och de kan även fastställa särskilda regler i detta avseende, som infrastrukturförvaltarens förvaltningsmässiga oberoende ska beaktas. Enligt denna artikel ankommer det på infrastruktur- förvaltaren både att fastställa avgifterna för att nyttja infrastrukturen och att uppbära dessa avgifter. Enligt domstolen etableras här en arbetsfördelning mellan medlemsstaterna och infrastrukturförvaltarna vad avser avgiftssystemen. Det ankommer nämligen på medlemsstaterna att fastställa ett ramverk för fast- ställande och uttag av avgifter, medan själva fastställandet av avgifterna och deras uppbörd ankommer på infrastruktur- förvaltaren. För att arbetsfördelningen ska iakttas är det nöd- vändigt att ge begreppet fastställa en vidare betydelse än begreppet beräkning Beräkning är nämligen endast ett steg i förfarandet för att ta ut avgifter, och det ska därför anses omfattas av begreppet uppbörd i artikel 4.1 andra stycket, andra meningen, 36 Mål C-557/10, Kommissionen mot (REFER), [ännu ej publicerat i REU]. i direktiv /14. Domstolen betonade att ett av de syften som eftersträvas genom det avgiftssystem som har inrättats genom direktiv /14 är att säkerställa infrastrukturförvaltarens oberoende. Infrastrukturförvaltaren ska sålunda använda avgifts- systemet som ett förvaltningsmässigt verktyg. Systemen för fastställande och uttag av avgifter samt tilldelning av kapacitet bör uppmuntra infrastrukturförvaltare till en optimal användning av infrastrukturen inom de ramar som fastställs av medlemsstaterna. Dessa infrastrukturförvaltare skulle emellertid inte kunna uppnå en sådan optimal användning av infrastrukturen med användning av avgiftssystemet om deras roll var begränsad till att beräkna avgiftsbeloppen i varje enskilt fall med tillämpning av en formel som i förväg fastställts genom t.ex. ministerbeslut. Enligt domstolen bör infrastrukturförvaltarna alltså förfoga över ett visst handlingsutrymme vid fastställandet av beloppen.37 Med anknytning till ovannämnda frågeställning avgjorde EU- domstolen en liknande frågeställning i målet RFI, där kommissionen gjorde gällande att kravet på att infrastruktur- förvaltarens förvaltning ska vara oberoende, såsom föreskrivs i artikel 4.1 i direktiv /14, inte hade respekteras i den italienska lagstiftningen. I var det ministern som fastställde avgifterna för tillträde till nätet. Infrastrukturförvaltaren kunde framlägga ett förslag (kallat motiverad rapport), men det var ministern som i dekret fastställde nivån på avgifterna. Först därefter skulle förvaltaren beräkna de avgifterna för nyttjandet av enskilda tåglägen och att inkassera dessa avgifter. instämde med kommissionen och framhöll att ett av de syften som efter- strävas genom det system för uttag av avgifter som införts genom direktivet var att säkerställa infrastrukturförvaltarens förvaltnings- mässiga oberoende. Denna ska med andra ord använda systemet för uttag av avgifter som ett förvaltningsinstrument. Domstolen betonade även att i skäl 12 i samma direktiv framgår att systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet bör uppmuntra järnvägsinfrastrukturförvaltare till en optimal användning av infrastrukturen. I likhet med avgörandet i RENFE Operadora ansåg domstolen att infrastrukturförvaltare inte skulle kunna uppnå sådan optimering genom systemet för uttag av avgifter om deras roll vore begränsad till att beräkna avgifternas storlek i det enskilda fallet, med tillämpning av en formel som har 37 Mål C-483/10, Kommissionen mot (RENFE Operadora), [ännu ej publicerat i REU]. fastställts på förhand genom ministeriell förordning. Infrastruktur- förvaltarna måste således förfoga över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställande av nivån på avgifterna.38 I MÁV/GySEV behandlade oberoende i förhållande till infrastrukturavgifter. Sålunda ansåg att ett rent mekaniskt eller tekniskt fakturerande av avgifter som fastställdes av ett annat organ inte kunde anses stå i strid mot oberoendekravet.39 I ett parallellt mål ansåg kommissionen i ÖBB- Infrastruktur att inte hade vidtagit specifika nödvändiga åtgärder för att säkerställa infrastrukturförvaltarens oberoende, trots att infrastrukturförvaltaren tillhörde ett holdingbolag som även bedrev verksamhet inom järnvägstransporter. Kommissionen fäste särskild vikt vid bilaga 5 till direktiv /14, men EU- domstolen underkände bilagans rättsliga status, varför det inte kunde läggas någon medlemsstat till last att de inte infört bestämmelser i enlighet med den långt i efterhand tillkomna direktivbilagan. Härigenom kunde det inte hävdas att oberoende- kravet inte var uppfyllt enbart på grundval att infrastruktur- förvaltaren fanns i samma koncern som ett järnvägsföretag.40 En liknande frågeställning uppkom i Kommissionen ./. där kommissionen gjorde gällande att hade åsidosatt sina skyldigheter genom att införa ett högsta belopp för infrastruktur- avgifter. instämde i detta och fann att infrastruktur- förvaltarens handlingsutrymme begränsades på ett med direktivens målsättningar oförenligt sätt.41 I målet SNCF/DCF/RFF hade den franska infrastruktur- förvaltaren RFF förvisso bildats som ett oberoende organ i förhållande till SNCF, men SNCF hade fortfarande uppdraget att utföra vissa väsentliga uppgifter på området för tilldelning av tåglägen, eftersom utförandet av de tekniska förstudier som var nödvändiga för att utreda ansökningar om tåglägen och tilldelning av tåglägen har anförtrotts en särskild avdelning inom SNCF, nämligen DCF som i sin tur inte var oberoende i för- hållande till SNCF vare sig i teknisk mening eller med avseende på 38Mål C-369/11, Kommissionen mot (RFI), [ännu ej publicerat i REU]. 39Mål C-473/10, Kommissionen mot (MÁV/GySEV), [ännu ej publicerat i REU] 40Mål C-555/10, Kommissionen mot (ÖBB-Infrastruktur), [ännu ej publicerat i REU]. 41Mål C-545/10, Kommissionen mot , [ännu ej publicerat i REU]. organisation och beslutsfattande. fann att detta förhållande stod i strid mot oberoende-kravet.42 I DB nådde kommissionen inte framgång mot i en talan om fördragsbrott gällande bl.a. hur oberoendet mellan infrastrukturförvaltaren och järnvägsföretag skulle utformas. Enligt första järnvägspaketet krävdes endast en bokföringsmässig upp- delning av funktionerna, medan kommissionen misslyckades i att visa att inte fanns ett oberoende mellan DB och DB Netz.43 Kommissionen ansåg i PLK att inte hade vidtagit lämpliga åtgärder för att i vederbörlig tid säkerställa ekonomisk balans för infrastrukturförvaltaren, det vill säga . Denna under- låtenhet utgjorde, enligt kommissionen, ett åsidosättande av skyldigheterna enligt artikel 6.1 i direktiv /14, jämförd med artikel 7.3 och 7.4 i direktiv /440. Huvudmotivet var att PLK SA:s kostnader och intäkter inte skulle komma att vara i balans . erinrade om att enligt artikel 6.1 i direktiv /14 ska medlemsstaterna bestämma villkor för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tids- period säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen. Skyldigheten som avses i artikel 6.1 i direktiv /14 ska alltså tolkas så, att den syftar till att säkerställa bokföringsmässig balans i infrastrukturförvaltarens resultaträkning. vägde in de statliga åtgärder som vidtagits gentemot PLK och beaktade därvidlag såväl behovet av investeringar i infra- strukturen i ljuset av den ekonomiska krisen och kom sammantaget fram till att inte hade åsidosatt sina skyldigheter i det hänseendet. Vidare ska, enligt artikel 6.2 i direktiv /14, infrastrukturförvaltaren ges incitament att, med vederbörlig hänsyn till säkerhet och genom upprätthållande och förbättring av kvaliteten på infrastrukturtjänsten, sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt beloppen på tillträdesavgifterna 42Mål C-625/10, Kommissionen mot (SNCF/DCF/RFF), [ännu ej publicerat i REU]. En liknande frågeställning uppkom även i ACF/SGR/CFL, där kommissionen gjorde gällande för-dragsbrott i anledning av att CFL innehade vissa väsentliga uppgifter på området för tilldelning av tåglägen, eftersom omfördelningen av tåglägen vid trafikstörningar hade anförtrotts en avdelning inom CFL, som inte var oberoende till CFL i juridisk mening med avseende på organisatin och beslutsfattande. underkände emellertid kommissionens argument särskilt med hänsyn till skillnaden mellan återtagande och omfördelning av tåglägen. Se mål C-412/11, Kommissionen mot (ACF/SGR/CFL), [ännu ej publicerat i REU]. 43Mål C-556/10, Kommissionen mot (DB ) [ännu ej publicerat i REU]. för att använda denna infrastruktur. Domstolen fann att det i den polska järnvägslagstiftningen saknades kontrollåtgärder till vilka tillräckliga befogenheter var knutna för att infrastrukturförvaltaren ska kunna redovisa sin förvaltning till behöriga myndigheter i enlighet med artikel 6.3 i direktiv /14, vilket ansåg strida mot direktivbestämmelserna. Slutligen ansåg domstolen även att hade åsidosatt sina skyldigheter genom en felaktig beräkning av infrastrukturavgifter.44 Mot bakgrund av dessa rättsfall står det klart att genomförandet av första järnvägspaketet inte har varit problemfritt och att förut- sättningarna i medlemsländerna är avsevärt åtskilda. Förhållandet har medfört krav på kompletterande lagstiftningsåtgärder och trots att rådet och så sent som presenterade ett nytt omarbetningsdirektiv genom SERA- direktivet har kommissionen fortsatt liberaliserings- och konkurrensförstärkningsarbetet inom ramen för fjärde järnvägs- paketet som ännu inte antagit och endast föreligger i förslagsform från kommissionen. Det kan antas att nu föreliggande skrivningar inte är de slutgiltiga, utan kan komma att ändras innan rådet och parlamentet slutligen har enats om en skrivning med hänsyn tagen till beslutsreglerna. Det är däremot lämpligt att åtminstone inom ramen för detta arbete beakta vilka förslag som föreligger från kommissionen. SERA-direktivet ställer krav på särskiljande av infrastruktur- förvaltning och transportverksamheter samt av olika typer av transportverksamheter. Enligt artikel 6.1 ska inledningsvis verksamheterna särredovisas. Mera konkret innebär detta för järnvägens del en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa upprättande av separata resultat- och balansräkningar samt offentliggörande dels för verksamhet som avser järnvägsföretags tillhandahållande av transporttjänster, dels för verksamhet som avser förvaltningen av järnvägsinfrastruktur. Vidare finns ett förbud mot vidareöverföring av utbetalda allmänna medel som utbetalas till endera av de två verksamhetsområdena. Artikel 6.2 gör det möjligt för medlemsstaterna att bestämma om denna åtskillnad kräver att det ska finnas klart avgränsade 44 Mål C-512/10, Kommissionen mot (PLK), [ännu ej publicerat i REU]. avdelningar inom ett enda företag eller att infrastrukturen och transporttjänster ska förvaltas av separata enheter. Med denna möjlighet åsyftas sålunda att medlemsstaterna kan ställa krav på att verksamheterna måste bedrivas i separata legala enheter. Det finns inget generellt krav på medlemsstaterna att organisera person- och godstrafik i skilda legala enheter. Däremot gäller enligt artikel 6.3 en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att separata resultat- och balansräkningar upprättas och offentliggörs för, å ena sidan, godstransport på järnväg och, å andra sidan, tillhandahållande av persontrafik. direktivet innehåller även ett vidareöverföringsförbud avseende allmänna medel som utbetalas till verksamhet som rör transport i allmänhetens tjänst till andra transporttjänster eller verksamheter. Sådana medel måste även redovisas separat i enlighet med artikel 7 i kollektivtrafik- förordningen45 i tillämplig bokföring. Enligt artikel 6.4 ställs vissa kvalitetskrav på bokföringen för de olika verksamhetsområdena som avses i artikel 6.1–6.3. Den ska utföras på sådant sätt att den medger övervakning dels av förbudet mot överföring av allmänna medel från ett verksamhetsområde, för vilket de utbetalats, till ett annat, dels av användningen av inkomster från infrastrukturavgifter och överskott från annan affärsverksamhet. Det finns inga direkta krav på vare sig strukturell separation (ägandemässig separation) eller ens funktionell separation i direktivet och det föreligger sålunda inga hinder för att infrastrukturförvaltare och järnvägsföretag kan vara i ett och samma bolag. Däremot ges möjlighet för medlemsländerna att ställa upp krav på funktionell separation av verksamheter. Det finns dock inga hinder för att verksamheterna har ägargemenskap. I järnvägslagen saknas ett överföringsförbud och det föreligger i stället ett påbud enligt 4 kap. 1 § 3 st. att utbetalda offentliga stöd endast får användas i den verksamhet som stödet avser. Därtill ska stöd för persontransport särredovisas. Skyldigheterna enligt lagen tryggas genom tillsynsbestämmelserna i 8 kap. JvL. Sålunda får tillsynsmyndigheten jml. 8 kap. 4 § meddela de förelägganden och förbud som behövs för att JvL eller de föreskrifter eller villkor som har meddelats med stöd av lagen ska efterlevas. Sådana förelägganden eller förbud får förenas med vite, såvida inte de avser 45 och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70, EUT L 315, 3/12/2007, s. 1–13. ett förfarande som varit föremål för konkurrensskadeavgift eller vite jml. 3 kap. 5 § eller 6 kap. 2 § konkurrenslagen. har valt att inte ställa upp krav i lagstiftningen på ens funktionell separation av verksamheter. I stället gäller enligt 4 kap. 1 § JvL att järnvägsföretag i förekommande fall har en skyldighet att särredovisa godstransporter och förvaltning av järnvägsinfrastruktur samt att infrastrukturförvaltare i förkommande fall ska särredovisa tillhandahållande av transport- tjänster. Enligt 4 kap. 1 b § ska särredovisningen offentliggöras. Undantagen till detta är viss trafik med museijärnvägsfordon och sådan verksamhetsutövare som, utan att motta statligt stöd, bedriver järnvägstrafik och förvaltar järnvägsinfrastruktur endast i syfte att förse den egna verksamheten med sådana tjänster som avses i 6 kap. 23 § JvL. Sammantaget föreligger sålunda inga rättsliga hinder mot att infrastrukturförvaltaren och järnvägsföretag i är organiserade i ett och samma bolag. 5.3.1Tryggandet av infrastrukturförvaltarens oberoende gällande avgifter och tilldelning Liberaliseringen av järnvägsmarknaden vilar enligt i allt väsentligt på tillträdesrätten enligt avsnitten 4 och 5 i SERA- direktiven. Dessa bestämmelser ger själva grunden för andra parter än infrastrukturförvaltaren och/eller redan etablerade operatörer att få tillträde till infrastrukturen. I så måtto skiljer sig järnvägen inte mycket från andra nätverksindustrier där tillgång till nöd- vändig infrastruktur är avgörande för etablerande av konkurrens. Tillträdesrätten kan dock bli illusorisk om den är förenad med villkor som gör det objektivt omöjligt eller svårt att konkurrera med etablerade operatörer. Sålunda krävs i normalfallet såväl regler avseende villkoren för tillträde som regler om tillsyn över marknaden. I artikel 7 i SERA-direktivet fastställs grundprinciperna för infrastrukturförvaltaren. Artikel 7.1 stadgar sålunda att medlems- staterna har en skyldighet att säkerställa att de väsentliga uppgifter som ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen är beroende av anförtros organ eller företag som själva inte tillhandahåller järnvägstransporttjänster.46 Oberoende av organisatoriska strukturer ska det kunna påvisas att detta mål uppnåtts. Med väsentliga uppgifter avses beslutsfattande om tilldelning av tåglägen, inbegripet både fastställande och bedömning av tillgänglighet samt tilldelning av individuella tåglägen, och beslutsfattande avseende uttag av avgifter för infrastruktur, inklusive fastställande och uppbörd av avgifterna, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 29.1. Enligt samma bestämmelse möjliggörs för medlemsstaterna att på järnvägsföretag eller annat organ överlåta ansvaret för att bidra till utvecklingen av järnvägsinfrastrukturen, exempelvis genom investeringar, underhåll och finansiering. I artikel 7.2 regleras situationen där infrastrukturförvaltaren till sin juridiska form inte är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag, och med avseende på organisation eller besluts- fattande. I sådana fall gäller att de uppgifter som avses i avsnitt 2 och 3 i kapitel IV ska utföras av ett avgiftsorgan respektive av ett tilldelningsorgan som i förhållande till samtliga järnvägsföretag är oberoende till sin juridiska form och med avseende på organisation och beslutsfattande.47 SERA-direktivet kräver alltså de jure- och de facto-oberoende endast gällande två väsentliga uppgifter, nämligen tilldelning av tåglägen och uttag av infrastrukturavgifter. Det finns alltså ingenting som hindrar att infrastrukturförvaltaren i det hänseendet ingår i samma bolag som även bedriver järnvägstrafik, men då måste tilldelnings- och avgiftsuppgifter särskiljas till annat bolag eller organ, över vilket infrastrukturförvaltaren inte har möjlighet att påverka organisationen eller beslutsfattandet gällande dessa två områden. 46I målet Kommissionen ./. fastslog att en av de väsentliga uppgifterna är beslutsfattande i samband med tilldelning av tåglägen, inbegripet både fastställande och bedömning av tillgänglighet. Ett järnvägsföretag kan därvidlag inte anförtros uppgiften att fastställa eller bedöma tillgängligheten i syfte att anta beslut om tilldelning av tåglägen. Se mål C-627/10, Kommissionen mot , [ännu ej publicerat i REU].