sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — När de begärda uppgifterna eller handlingarna kommit in till , skickar verket en ny bekräftelse på att de kompletterande uppgifterna har inkommit och vilket datum som preliminärt är sista dag för fas 1.37 Om de uppgifter som saknas i en anmälan inte 36Vägledningen, p. 37Vägledningen, p. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer hindrar att effektivt påbörjar utredningen och anmälan snabbt kompletteras, påverkar inte detta tidpunkten när anmälan ska anses vara fullständig.38 Om parten har begärt och fått uttrycklig befrielse från att lämna in en viss uppgift, kan det hända att i ett senare skede ändå behöver få in uppgiften. I ett sådant fall kommer anmälan att anses ha varit ofullständig bara i det fall parterna har försökt vilseleda Konkurrensverket.39 tillämpade tidigare en självpåtagen ordning där verket från mottagandet av en anmälan meddelade ett formellt beslut om att anmälan antingen var fullständig eller behövde kompletteras i vissa avseenden. Genom att meddela ett beslut om att anmälan var fullständig, s.k. komplettförklaring, förband sig att fatta beslut om att lämna koncentrationen utan åtgärd eller inleda särskild undersökning . Ordningen med komplettförklaring avskaffades av , vilket väckte kritik från bland annat advokatbyråer som befarade att det skulle leda till större osäkerhet för parterna och längre handläggningstider. Enligt uppgift från har förändringen dock inte lett till längre totala handläggningstider. Från företagens sida har uttryckts en annan uppfattning i denna fråga. Under alla förhållanden har det blivit vanligare med förhandskontakter, vilket ökar förutsättningarna för att en anmälan är fullständig redan när den lämnas in. Fas 1 – inledande undersökning När verket har mottagit en fullständig anmälan har verket på sig att undersöka om den anmälda koncentrationen riskerar att hämma konkurrensen. Under denna första fas av koncentrationsprövningen skaffar sig en bild av de aktuella marknaderna och hur koncentrationen kan komma att påverka konkurrenssituationen på dessa marknader. begär in den ytterligare information som verket behöver för att kunna pröva koncentrationen utöver de uppgifter som enligt föreskrifterna krävs för att en anmälan ska vara fullständig. Det kan exempelvis röra sig om affärsplaner, 38Vägledningen, p. 39Vägledningen, p. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer verksamhetsplaner, uppgifter om vissa marknadssegment, kostnadsdata, prisserier samt kontaktuppgifter till flera kunder och konkurrenter än vad som anges i anmälan. Uppgifter och handlingar hämtas också in från kunder, konkurrenter, leverantörer, branschorganisationer och myndigheter. Verket sätter sig med hjälp av detta material in i hur den eller de marknader som berörs av koncentrationen fungerar och vilka aktörer som finns på marknaden. Fas 1 kan uppgå men i enklare ärenden fattar verket beslut än så. Exempel på sådana enklare ärenden är koncentrationer där det inte föreligger några horisontella överlappningar eller vertikala kopplingar mellan de berörda företagen, eller där sådana överlappningar eller kopplingar uppenbart inte kan leda till att konkurrensen påtagligt hämmas på någon marknad. I sådana enklare ärenden fattar ofta beslut . Om under den initiala prövningen identifierar att koncentrationen riskerar leda till konkurrensproblem så informeras parterna om detta. Parterna har då möjlighet att överväga att lämna åtaganden som löser de potentiella konkurrensproblem som har identifierats. Åtaganden i fas 1 kan komma i fråga bara om konkurrensproblemen är tydliga och enkla att åtgärda. Om en part i koncentrationen lämnar förslag till åtagande, förlängs tidsfristen i fas 1 med . Syftet med denna förlängning är att ska få möjlighet att utvärdera partens åtagande utan att behöva gå in i en särskild undersökning. När parterna lämnat ett åtagande så analyserar om det föreslagna åtagandet löser det identifierade potentiella konkurrensproblemet och om åtagandet bedöms vara genomförbart. En förvärvande part kan till exempel åta sig att sälja en del av den verksamhet som ska förvärvas till en extern köpare för att undvika att konkurrensen helt utsläcks eller minskas kraftigt på den relevanta marknaden. måste då undersöka om en sådan försäljning skulle lösa det potentiella konkurrensproblemet. Om så är fallet kan besluta att godta åtagandet och lämna koncentrationen utan åtgärd.40 40 4 kap. 4 § konkurrenslagen. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Fas 2 – särskild undersökning Om under fas 1 har identifierat ett konkurrensproblem och parterna inte lämnar något åtagande eller om åtagandet inte bedöms lösa problemet eller vara genomförbart, ska före fristens utgång besluta att inleda en särskild undersökning. har på sig att eventuellt väcka talan vid . I praktiken är den effektiva utredningstiden i fas 2 dock kortare än , eftersom utredningen måste vara slutförd på grund av att ett utkast till stämningsansökan ska skickas till parterna innan fristen för den särskilda undersökningen går ut.41 När en undersökning har gått in i fas 2 inriktar sig på att i detalj analysera det identifierade konkurrensproblemet. Detta sker till stor del genom ekonomisk analys. För att utföra ekonomiska analyser behövs omfattande underlag från företagen. kan behöva få tillgång till kvalitativa och kvantitativa ekonomiska uppgifter både från parterna och från tredje man. Exempel på kvantitativa uppgifter är marknadsandelar och kostnadsdata samt tidsserier med försäljningsdata såsom såld volym, omsättning och pris. Exempel på kvalitativa uppgifter är produktegenskaper, kund- och leverantörsförhållanden, distributionsflöden, historiskt in- och utträde på marknaden, inträdeshinder samt affärsstrategier. För att kunna genomföra en så snabb och effektiv utredning som möjligt, frågar Konkurrensverket företagen redan i samband med förhandskontakterna vilka ekonomiska uppgifter som finns att tillgå, hur dessa är insamlade, vilken mjukvara som används, vilka dataset och rapporter som kan genereras ur interna databaser osv. Inför att under utredningen sedan begär in ekonomiska uppgifter, hålls ofta möten där förutsättningarna diskuteras med ansvariga personer i de berörda företagen. Detta kan gälla exempelvis hur alternativa analyser bör utformas med tanke på tillgängliga uppgifter och deras kvalitet, eller tekniska former för tillhandahållande av dataset. Det är också vanligt i mer komplicerade koncentrationer att parterna argumenterar för sin sak och som stöd för sina argument ger in en egen ekonomisk analys. 41 4 kap. 13 § andra stycket konkurrenslagen. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer kunna kontrollera analysen krävs att parterna redovisar och lämnar in underlaget för analysen. I och med att ökad vikt läggs vid ekonomisk analys blir koncentrationsprövningarna, i vart fall de som går vidare till särskild undersökning, allt mer resurs- och tidskrävande både för och för företagen. innan fristen för den särskilda undersökningen går ut måste analysen av hur den anmälda koncentrationen kommer att påverka konkurrensen vara klar för att ett utkast till stämningsansökan ska kunna färdigställas och skickas till parterna.42 De får normalt på sig att yttra sig över utkast till stämningsansökan. Därefter hålls ett avstämningsmöte där redovisar sitt preliminära ställningstagande med beaktande av parternas yttrande. Om parterna överväger att föreslå åtaganden, bör dessa presenteras senast vid detta möte. För att ska kunna beakta åtaganden i detta sena skede av utredningen bör parterna redan vid mötet även lämna ett skriftligt samtycke till förlängning av tidsfristen.43 För det fall inte får in relevanta fakta och begärda upplysningar kan verket med stöd av 5 kap. 1 § konkurrenslagen förelägga företagen att tillhandahålla sådana uppgifter, handlingar eller annat som behövs för att verket ska kunna göra en prövning. Ett sådant föreläggande kan enligt 6 kap. 1 § konkurrenslagen förenas med vite. brukar inte förena ett föreläggande med vite vid första tillfället. Det vanliga är att verket först förelägger utan vite och därefter påminner minst en gång innan det blir aktuellt med ett föreläggande vid vite. Ett sådant förfarande är dock inte möjligt med de knappa tidsfrister som gäller för koncentrationsprövningar. har endast i ett ärende begärt in uppgifter vid vite i en koncentrationsprövning.44 I ärendet uppkom dock aldrig någon fråga om utdömande av vitet på grund av föreläggandet. 424 kap. 13 § andra stycket konkurrenslagen. 72–75. 44Konkurrensverkets dnr 208/2008, /Copiax. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer kan få till stånd för prövningen genom att vända sig till tingsrätten med en begäran om förlängning enligt 4 kap. 14 § konkurrenslagen. Om parterna samtycker till en förlängning, vänder sig till tingsrätten med en sådan begäran och bilägger parternas samtycke. har under 2000- talet begärt förlängning med parternas samtycke vid tre tillfällen.45 har det varit fråga om att parterna i ett sent skede lämnat ett frivilligt åtagande i syfte att undgå en förbudstalan och att behövt ytterligare tid för att marknadstesta åtagandet, dvs. att analysera om åtagandena var genomförbara och löste det identifierade konkurrensproblemet. I sådana fall ligger det i och parternas gemensamma intresse att verket ska få möjlighet att genomföra ett marknadstest, eftersom det kan leda till att en domstolsprocess kan undvikas. I samtliga dessa fall beviljade tingsrätten förlängning av tremånadersfristen. Det är tänkbart att förlängning också skulle kunna begäras på grund av att företaget inte har lämnat begärda uppgifter inom utsatt tid och det därför behövs ytterligare tid för att slutföra koncentrationsprövningen. Ett sådant scenario liknar mer det som en bestämmelse om att stoppa klockan skulle ta sikte på. Om anledningen till att företaget inte lämnat de begärda uppgifterna är att företaget inte lyckats få fram uppgifterna tillräckligt snabbt, skulle en begäran om förlängning kunna ske med samtycke från företaget. En sådan begäran skulle sannolikt beviljas. Om anledningen till att begär fristförlängning i stället är att företaget lämnat sena, ofullständiga eller oriktiga uppgifter eller på annat sätt försvårat utredningen, är det inte lika troligt att företaget ger sitt samtycke till en förlängning. Företaget kanske anser att det har efterkommit verkets begäran i tillräckligt hög grad. För att då ska kunna få ytterligare tid krävs att verket visar synnerliga skäl för sin begäran. Vad som kan utgöra synnerliga skäl berörs inte i förarbetena till konkurrenslagen men synnerliga skäl är ett mycket högt ställt krav. har aldrig begärt fristförlängning med åberopande av synnerliga skäl. 45 dnr 759/2000, Nordiska /Postgirot, dnr 543/2001, /Nordö Link och dnr 254/2009, Åhléns/DSE. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Det bör påpekas att bestämmelsen i 4 kap. 14 § konkurrenslagen ger möjlighet till förlängning med högst en månad i sänder. Mot bakgrund av det arbete det innebär att vända sig till tingsrätten för att begära förlängning och den tidsutdräkt det innebär att få svar från tingsrätten, utnyttjas regeln aldrig till att begära förlängning med än en månad. Om tingsrätten har beviljat en förlängning med en månad är det högst sannolikt att också kommer att utnyttja hela . Det innebär att ett utnyttjande av den nuvarande möjligheten till fristförlängning i praktiken alltid leder till att koncentrationsprövningen förlängs med minst en månad. De allra flesta koncentrationsprövningar avslutas under fas 1. Ett fåtal går till särskild undersökning och bara en bråkdel blir föremål för någon åtgärd från sida. har 2 352 koncentrationer anmälts till och prövats av Konkurrensverket.46 Av dessa har bara 74 ärenden, eller , gått till särskild undersökning. Av de 74 ärenden som gått till särskild undersökning har 9 ärenden återkallats av parterna efter det att beslutat om särskild undersökning. Av de kvarvarande 65 ärendena har lämnat 57 ärenden utan åtgärd, varav 17 med åtaganden från parterna. har endast tagit åtta ärenden till och av dessa har hälften återkallats och ett avvisats av formella skäl. Endast i tre ärenden har förbudsyrkande prövats av domstol och i samtliga dessa fall har verkets talan ogillats. Ungefär motsvarande fördelning gäller för kommissionens koncentrationsprövningar.47 Kommissionen har fram mottagit 5 036 koncentrationsanmälningar. Av dessa har 210 ärenden gått till fas 2, vilket motsvarar . Av dessa har 148 ärenden lämnats utan åtgärd, varav 97 med åtaganden från parterna. Kommissionen har beslutat förbjuda koncentrationen i endast 22 ärenden. 46Konkurrensverkets statistik om koncentrationsprövningar, . 47Kommissionens statistik om koncentrationsprövningar, . "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Fastän det bara är i ett fåtal ärenden som identifierar konkurrensproblem som föranleder en särskild undersökning så utgör koncentrationsprövningar en viktig och resurskrävande del av verkets verksamhet. har det också blivit vanligare att koncentrationsärenden går in i särskild undersökning. Det kan delvis förklaras med att de nya trösklar som infördes konkurrenslag ger en bättre träffbild för vilka koncentrationer som kan ge upphov till konkurrensproblem men har också lagt ökade resurser på koncentrationsprövningar. har bland annat begärt in koncentrationsanmälningar enligt 4 kap. 7 § konkurrenslagen . Verket har också gjort fler ingripanden i koncentrationsärenden . beslutade verket att inleda särskild undersökning i tre ärenden. Av dessa lämnades två utan åtgärd, varav ett med åtaganden från parterna. ansökte också om stämning i mot ett företag, vilket dock ledde till att företaget återkallade sin anmälan. Vid översyn av svenska konkurrensrättsliga regler är det vanligt att hämta inspiration från motsvarande EU-rättsliga regelverk och utforma de svenska reglerna på ett liknande sätt. När det gäller konkurrensrättsliga bedömningar i sak finns det krav på sådan överensstämmelse vid tillämpning av artiklarna 101 och 102 i EUF- fördraget och vad gäller bedömningar i koncentrationsprövningar finns även där en strävan mot rättslikhet. Även om det inte finns några formella krav på harmonisering rörande nationella myndigheters handläggning av koncentrationsprövningar, som de är fråga om här, finns det praktiska aspekter som talar för en sådan harmonisering. Det finns ett generellt önskemål från företag och deras företrädare samt konkurrensmyndigheter om överensstämmelse mellan de nationella konkurrensrättsliga regelverken, eftersom dessa aktörer ofta har att hantera flera olika regelverk, ibland i ett och samma koncentrationsärende. Av detta följer dock inte nödvändigtvis att det finns samma generella önskemål om att i "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer införa en bestämmelse om en möjlighet att stoppa klockan. Företagskoncentrationer som har gemenskapsdimension ska prövas av kommissionen enligt koncentrationsförordningen. En företagskoncentration har gemenskapsdimension när företagens omsättning i hela världen överstiger , och omsättningen inom EU för minst två av företagen överstiger . Tidsfristerna för kommissionens prövning av företagskoncentrationer är i fas 1 och i fas 2, med vissa möjligheter till förlängning. Kommissionen har under vissa förutsättningar också möjlighet att stoppa klockan under koncentrationsprövningar. Bestämmelsen som reglerar detta återfinns i artikel 10.4 i koncentrationsförordningen: De tidsfrister som anges i punkterna 1 och 3 skall i undantagsfall tillfälligt avbrytas om kommissionen på grund av omständigheter för vilka ett av de företag som deltar i koncentrationen är ansvarigt har varit tvungen att begära upplysningar genom beslut enligt artikel 11 eller besluta om en inspektion enligt artikel 13. Kommissionen har också utfärdat en förordning (den s.k. tillämpningsförordningen) om hur kommissionen avser att tillämpa koncentrationsförordningen.50 Där framgår närmare vad som krävs för att kommissionen ska kunna avbryta fristerna. Artikel 9 i tillämpningsförordningen rör avbrytande av tidsfrister: De tidsfrister som anges i [koncentrationsförordningen]skall tillfälligt avbrytas om kommissionen måste fatta ett beslut enligt artikel 11.3 eller artikel 13.4 i den förordningen på någon av följande grunder: a) De upplysningar som kommissionen [] har begärt från en av de anmälande parterna eller en annan berörd part [] har inte lämnats eller har inte lämnats i sin helhet inom den tidsfrist som fastställts av kommissionen. 48 Uppgifterna i detta avsnitt är hämtade dels från kommissionens webbplats , dels i kontakt med handläggare vid myndigheten. 49Artikel 1 i koncentrationsförordningen. 50Kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 133, 30.4.2004, p. 1–39, Celex 32004R0802). "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer b)De upplysningar som kommissionen [] har begärt från en tredje man [] på grund av omständigheter hänförliga till en av de anmälande parterna eller en annan berörd part [] har inte lämnats eller har inte lämnats i sin helhet inom den tidsfrist som fastställts av kommissionen. c)En av de anmälande parterna eller en annan berörd part [] har vägrat att underkasta sig en inspektion [] eller att medverka vid genomförandet av en sådan inspektion []. d)De anmälande parterna har inte underrättat kommissionen om väsentliga förändringar av de sakförhållanden som anges i anmälan eller om eventuella nya uppgifter av det slag som avses i artikel 5.3 i denna förordning. Tidsfristerna kan alltså avbrytas när begärda upplysningar inte lämnats eller inte har lämnats i sin helhet inom svarsfristen, när parterna inte samarbetat vid inspektion eller underlåtit att underrätta kommissionen om väsentliga förändringar i redan lämnade uppgifter. Fristerna kan avbrytas bara om kommissionen först beslutat utfärda ett föreläggande att ge in viss information och om den uppkomna situationen beror på omständigheter för vilka ett av de företag som deltar i koncentrationen är ansvarigt. Den ska bara tillämpas i undantagsfall. Bestämmelsen om att stoppa klockan har funnits då den första koncentrationsförordningen tillkom och har tillämpats vid ett antal tillfällen. Den gäller generellt för både fas 1 och fas 2 men tillämpning i fas 1 sker endast i undantagssituationer. I fas 2 däremot tillämpas bestämmelsen när det anses nödvändigt för att kommissionen ska erhålla nödvändig information i rätt skede av utredningen. Ofta rör det sig om ekonomiska data eller företagsinterna dokument. För att underlaget ska kunna läggas till grund för kommissionens preliminära ställningstagande krävs att det kommer in relativt tidigt under fas 2. Kommissionen anser att möjligheten att stoppa klockan är ett oumbärligt verktyg för effektiva utredningar av komplicerade koncentrationsärenden. Den enda gången ett beslut där kommissionen förelagt om kompletterande information har prövats av domstol är i Omya.51 Det var en koncentration, som kommissionen ursprungligen hade tänkt godkänna i fas 1, men där fristerna för prövningen kom att avbrytas på grund av att Omya inte tillhandahöll korrekta uppgifter inom de svarsfrister som kommissionen angett. Förstainstansrättens dom klargör på ett antal punkter hur 51 Förstainstansrättens dom av , mål T-145/06 mot kommissionen (EUT C 69, 21.3.2009, s. 35). "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer bestämmelsen i artikel 10.4 i koncentrationsförordningen ska tillämpas. Bland annat framkom att det är det berörda företagets skyldighet att ge in korrekta uppgifter och att företaget därför inte kan förlita sig helt på ett besked från kommissionen om att uppgifterna är korrekta och tillräckliga. Om kommissionen senare upptäcker att uppgifterna är felaktiga eller otillräckliga så är företaget skyldigt att avhjälpa bristen. Det fastslogs också att det inte kan uteslutas att fler uppgifter än de som sedermera kommer att ligga till grund för kommissionens preliminära ställningstagande, kan vara relevanta för koncentrationsprövningen. Det är vad kommissionen uppfattar som relevanta uppgifter när dessa begärs in som är avgörande. Tidsfristerna för genomförande av koncentrationsprövning enligt tysk lag är en månad i fas 1 och i fas 2, med vissa möjligheter till förlängning. I den tyska konkurrenslagen finns också en möjlighet för den tyska konkurrensmyndigheten () att i vissa fall stoppa klockan under koncentrationsprövningar. Bestämmelsen är utformad som ett undantag från myndighetens skyldighet att fatta beslut inom de tidsfrister som gäller enligt huvudregeln; beslut om att inleda särskild undersökning ska fattas före utgången av fas 1 och beslut om att förbjuda koncentrationen ska fattas före utgången av fas 2. Om konkurrensmyndigheten inte fattat beslut inom de angivna tidsfristerna är koncentrationen att anse som godkänd, om inte underlåtenheten att fatta ett sådant beslut beror på att det förekommit felaktiga uppgifter eller att information inte lämnats i tid.53 Möjligheten att stoppa klockan kan tillämpas både i fas 1 och i fas 2 och samma kriterier ska vara uppfyllda oavsett var i utredningen koncentrationen befinner sig. Bestämmelsen har dock inte kommit till någon praktisk användning, vilket kan förklaras av det strikta kravet på kausalitet, dvs. att underlåtenheten att fatta beslut ska ha berott på att det förelegat felaktiga uppgifter eller på att uppgifter lämnats . I de ärenden där BKA ser att koncentrationen kan ge upphov till 52Uppgifterna i detta avsnitt är hämtade dels från , dels i kontakt med handläggare vid myndigheten och företrädare för det tyska näringslivet. 5340 § i den tyska konkurrenslagen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer konkurrensproblem försöker man slutföra utredningen inom de givna tidsfristerna i stället för att stoppa klockan och riskera att det inte går att visa kausaliteten och därmed förlora möjligheten att förbjuda koncentrationen. En alternativ lösning, som regelbundet tillämpas av BKA, är att i de situationer där det skulle ha varit möjligt att stoppa klockan i stället förmå parterna att samtycka till en förlängning. Den aktuella bestämmelsen är dock under revidering. Förslaget till ny lydelse av bestämmelsen om att stoppa klockan är i det närmaste likalydande med artikel 10.4 i koncentrationsförordningen, med den skillnaden att de tyska fristerna endast kan avbrytas om parterna är direkt ansvariga för att begärda uppgifter lämnades . Enligt den föreslagna lydelsen elimineras alltså det ovan beskriva problemet med kausalitet. BKA hoppas att den nya lydelsen ska bidra till en ökad beredvillighet hos företagen att efterkomma en begäran om kompletterande uppgifter. Näringslivet har inte motsatt sig ändringen av bestämmelsen eftersom den baseras på koncentrationsförordningen och uppfyller kraven på rättssäkerhet. Dessutom återspeglar det nya förslaget hur hanteringen sker i praktiken . I finns en lagstadgad frist för koncentrationsprövningar i fas i fas 2. (NMa) har möjlighet att stoppa klockan vid koncentrationsprövningar. Bestämmelsen kan tillämpas under både fas 1 och fas 2. Det är endast när kompletterande information begärs från anmälande parter som fristerna påverkas. Om det konstateras att en anmälan inte är komplett eller om den ingivna informationen inte är tillräcklig för en analys av den anmälda koncentrationen, kan NMa förelägga parterna i en koncentration att ge in ytterligare information.55 När ett sådant föreläggande utfärdas avbryts tidsfristen för prövningen för föreläggandet fram till den dag då den efterfrågade informationen lämnas.56 54Uppgifterna i detta avsnitt är hämtade dels från den nederländska konkurrensmyndighetens webbplats , dels i kontakt med handläggare vid myndigheten.