sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Metoderna förekommer alltså såväl vid verksamhetens inledningsskede, innan en faktisk informationshantering har påbörjats, som under pågående underrättelseverksamhet när känslig infor- mation hanteras på ett otillåtet sätt. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Otillåten underrättelseverksamhet inleds i regel genom att en främmande makt analyserar och beslutar vilken information som den utländska underrättelsetjänsten behöver. Konspirationen till- kommer som ett moment i verksamheten när den främmande underrättelsetjänsten påbörjar identifieringen av en angreppspunkt som kan innebära tillgång till den eftersökta informationen. Under den s.k. värvningsprocessen vidtas olika konspirativa åtgärder. Värvningsprocessen innebär att en potentiell uppgifts- lämnare identifieras och slutligen värvas till agent. Den kan pågå och delas in i olika faser. I ett inledande skede är arbetet inriktat på att söka efter och identifiera personer som genom sitt arbete eller på annat sätt har tillgång till känslig eller hemlig intressant information (s.k. målsökningsfas). Därefter kart- läggs den potentiella uppgiftslämnaren (s.k. kartläggningsfas). Det kan t.ex. ske genom spaning eller inhämtning av personuppgifter från offentliga register. Syftet är att skaffa tillräcklig kunskap om personen för att kunna göra en bedömning av möjligheterna till värvning. Uppgifterna kan bidra till att finna svagheter om perso- nen som kan utnyttjas mot denne samt en ingång för ett successivt eller gradvis närmande. Om representanten för den främmande makten – underrättelse- officeren – anser att den utvalda personen är lämplig inleder han eller hon ett förfarande med att närma sig och skapa en relation till personen i fråga (s.k. närmandefas och vänskapsfas). Närmandet sker genom att någon form av täckmantel används. Underrättelseofficeren ger sig i regel ut för att vara något som han eller hon inte är, t.ex. journalist eller forskare. Under vänskapsfasen utvecklas den relation som ursprungligen var relaterat till något gemensamt (ofta yrkesrelaterat) tema till att bli mer personlig. Målpersonen utsätts för en charmoffensiv och får också oskyldiga uppdrag för att relationen ska testas. Vaksamheten och omdömet bryts successivt ner hos den utvalda personen, ofta . Under samtliga de olika faser som beskrivits ovan är målperso- nen i regel ovetande om att han eller hon utgör en del av en brotts- plan. Målpersonen kan närmast liknas vid ett offer. Slutligen – under den s.k. värvningsfasen – avslöjar underrättelseofficeren att han företräder en främmande makt och ställer den tilltänkte agen- ten inför frågan om att lämna ut hemlig eller känslig information. Om värvningen lyckas inleds den s.k. agentdrivningsfasen vilken innefattar brottslig verksamhet i form av ett pågående spioneri. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.4.3Exempel på konspirativa åtgärder Fallet är allmänt känt och innehåller flera av de ovan beskrivna momenten. Det utgör ett exempel på hur otillåten underrättelseverksamhet kan pågå utan att det är möjligt att ingripa mot den. var militär och överste i flygvapnet. Han ver- kade som agent för militära underrättelsetjänst innan han greps . uppkom misstankar mot och han var därför föremål för tvångsåtgärder i form av post- och telekontroll. Vid det tillfället framkom emeller- tid inget som gav belägg för misstankarna. fanns det åter- igen anledning att ta upp ärendet och intensifierades miss- tankarna mot honom. Trots det var det inte som man ansåg att det fanns tillräckliga indicier för att grunda ett beslut om gripande. Vägen till uppdrag som spion började när han som ung officer skickades till i för att lära sig ryska. Han blev där god vän med en ryss som kallade sig . var då ovetande om att i själva verket var GRU-kapten och hade till uppgift att närma sig honom. Genom kom i kontakt med den person som senare blev hans s.k. kontaktman och som i den efterföljande utredningen benämndes generalen.1 Av generalen fick det erkännande och den uppskattning som han inte tyckte sig ha fått av sina överordnade och kollegor hemma i . Deras kontakter utvecklades till en mycket nära relation. Eftersom de inte kunde träffas alltför ofta tog generalen initiativet till att de skulle brevväxla med varandra. I breven berättade om sitt dagliga liv och sitt arbete. Genom breven fick generalen fullständig insyn i liv.2 En svårighet i utredningsarbetet, och en faktor som bidrog till att spionverksamheten kunde pågå utan att upp- täckas, var att normala arbete var sammanflätat med den illegala verksamhet som han bedrev. Han behövde därför inte begagna sig av konspirativa metoder i form av hemliga möten 1Forsberg, Spioner och spioner som spionerar på spioner, 2003, s. 262. 2Forsberg, a.a. s. 267 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder eller döda brevlådor. De möten som skedde mellan honom och generalen kunde förklaras med att det låg inom ramen för hans arbete.3 greps påträffades ett par filmrul- lar hemma hos honom. Det visade sig att filmen på filmrullarna inte svarade på vanlig framkallningsvätska. Efter ett stort antal försök – och först efter att gripandet hade skett – lyckades experter från få fram den rätta framkallnings- vätskan. Under förhören konfronterades med de framkallade bilderna från filmrullarna. Kort därefter erkände han att han varit GRU-agent och bedrivit underrättelseverksamhet mot Sverige.4 avslöjades att en tidigare anställd vid lämnat ut bolagsinterna uppgifter till en rysk underrät- telseofficer med diplomatisk täckmantel. Den tidigare anställde, agenten, dömdes senare för grovt spioneri.5 Innan Säkerhetspolisen ingrep mot verksamheten hade man iakttagit en rad olika konspira- tiva beteenden från de inblandande personernas sida. Till exempel skedde mötet mellan dem alltid på platser väl skyddade från insyn och avlyssning. Vidare användes s.k. antiövervakningsåtgärder lik- som kodspråk och personsökare. Frågan om behovet av ett utvidgat skydd mot underrättelseverk- samhet som bedrivs hemligen och i konspiratoriska former har övervägts tidigare. Bland annat har den behandlats av Spionbrotts- utredningen i betänkandet Ds Ju 1979:6 och i den efterföljande propositionen (prop. 1979/80:176). I sitt betänkande angav att fördelarna med en generell regel mot underrättelseverksamhet måste vägas mot de faror för andra beaktansvärda intressen som en sådan lag- stiftning kan föranleda. Underrättelseverksamhet bedrivs i en rad 3Forsberg, a.a. s. 272. 4Forsberg, a.a. s. 261 och s. 275 f. 5Svea hovrätts dom av i mål B 5221-03. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Det är därför angeläget att det från tillämpningsom- rådet för en straffbestämmelse går att avskilja sådan underrättelse- verksamhet som bör vara tillåten. Enligt skulle en straffbestämmelse riktad mot dold underrättelseverksam- het vara förenad med betydande gränsdragningsproblem och där- med lämna utrymme för skönsmässiga bedömningar. Därtill kon- staterade utredningen att behovet av en bestämmelse riktad mot själva bedrivandet av hemlig underrättelseverksamhet för främ- mande makt inte var särskilt framträdande.6 Sammantaget fann att det inte var lämpligt att föreslå införande av en bestämmelse med särskild til- lämpning på främmande underrättelseverksamhet. Två ledamöter reserverade sig mot utredningens ställningstagande och föreslog införandet av en bestämmelse som straffbelade dold underrättelse- verksamhet. I propositionen som behandlade för- slag uttryckte departementschefen förståelse för det behov av ytterligare straffskydd som minoriteten pekat på. kon- staterades att en förändrad straffbestämmelse skulle innebära bety- dande avgränsningssvårigheter. Sammantaget ansåg departements- chefen att minoritetens förslag inte hade så påtagliga fördelar att de uppvägde de betänkligheter som kunde riktas mot förslaget. Någon ändring av bestämmelsen om olovlig underrättelseverksamhet före- slogs således inte av regeringen.7 godtog regeringens ståndpunkt.8 I vårt uppdrag ingår således att överväga om det finns behov av en förändrad strafflagstiftning i syfte att utvidga det kriminaliserade området samt på vilket sätt en sådan förändring i så fall kan och bör ske. I följande avsnitt redogörs för några grundläggande och all- männa utgångspunkter för våra överväganden. 6Ds Ju 1979:6 s. 55. 1979/80:176 s. 13 f. 8JuU 1981/82:8 och rskr 1981/82:43. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.6.1Grundläggande principer för kriminalisering Kriminalisering innebär att ett visst beteende beläggs med straff. Bakom en kriminalisering ligger ett politiskt ställningstagande att beteendet är så förkastligt att det bör vara straffsanktionerat och att det är rimligt att rättsväsendets resurser används för att bekämpa det. Syftet med kriminalisering är att människor i allmän- het ska avhålla sig från det straffsanktionerade beteendet.9 Straff är statens yttersta maktmedel mot dess medborgare. Redan av det skälet bör kriminalisering användas med urskiljning och bara när det är nödvändigt för att motverka ett icke önskvärt beteende. En alltför omfattande kriminalisering riskerar att under- gräva straffsystemets brottsavhållande verkan. Det kan också föra med sig påtagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet. Med andra ord kan det sägas finnas en presumtion mot kriminalisering som måste motbevisas i samband med ett förslag om kriminali- sering.10 Ett grundläggande krav för att en kriminalisering ska anses befogad är att den syftar till att skydda ett legitimt och konkretiserat intresse. Bakom varje kriminalisering ska finnas ett bärande skydds- intresse (även kallat skyddsobjekt). Att det finns ett intresse som är värt att skydda innebär emellertid inte att det också är givet att det bör skyddas genom kriminalisering. Inte sällan kan ett intresse beredas tillräckligt skydd genom andra åtgärder än straffrättsliga. Det kan t.ex. handla om skadeståndsskyldighet, administrativa kontroller och upplysningar. 10Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 57. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder SOU 2012:95 Följande förutsättningar anses i allmänhet behöva vara uppfyllda för att en kriminalisering ska vara befogad. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. Ju längre ifrån en direkt kränkning av skyddsintresset en gärning står, desto mindre anledning finns det att belägga den med straff. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ratio- nella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. Om straff föreskrivs för helt bagatellartade förseelser finns en risk för straffrättslig inflation och att straffhotet inte längre får den tyngd som det är avsett att ha. En straffsanktion ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet (dvs. ha en gärningspreventiv ver- kan). Effektivitetshänsynen är av betydelse inte bara för frågan om en kriminalisering överhuvudtaget bör äga rum, utan även vid val av formulering av straffbestämmelsen. Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den ytterligare belast- ning som kriminaliseringen innebär. Om antalet straffbestäm- melser blir så stort att rättsväsendets resurser inte räcker till för att beivra ens tillnärmelsevis alla överträdelser får straffbestäm- melsen inget verkligt innehåll utan framstår som ett tomt hot. Eventuellt utdömda påföljder kan komma att upplevas som orätt- färdiga därför att de drabbar slumpartat och till synes godtyckligt. Legalitetsprincipen och andra grundläggande principer När en kriminalisering övervägs bör även vissa grundläggande rättssäkerhetsprinciper beaktas. Legalitetsprincipen innebär i kort- het att all strafflagstiftning måste vara begriplig, preciserad och förutsägbar. Konformitetsprincipen innebär att straff eller annan brottspåföljd endast får drabba en person som kunnat, dvs. haft förmåga och tillfälle att rätta sig efter lagen. 1994/95:23 s 52 f och dir. 2011:31. Kriterierna presenterades av första hälft (SOU 1992:61). Kriterierna godtogs i allt väsentligt av både regering och riksdag (prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40). Straffrätts- användningsutredningen (Ju 2011:05) har i uppdrag att på nytt analysera och ta ställning till vilka kriterier som bör gälla för att kriminalisering ska anses befogad (dir. 2011:31). Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder att enbart den person som uppvisat skuld – vars handlande är klan- dervärt – bör drabbas av straffansvar och att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar graden av skuld. Dessa principer har bl.a. betydelse för hur en eventuell straffbestämmelse bör/kan utformas, vilken gärning den ska avse och vem den ska träffa.12 Som angetts ovan är det av betydelse vilket skyddsintresse som kan hotas av det aktuella handlandet, hur skyddsintresset värderas och vilket avstånd som finns mellan handlandet och det aktuella skyddsintresset. Det kan redan nu finnas skäl att framhålla att det intresse som en förändrad straffrättslig reglering i vårt fall är avsedd att skydda är säkerhet. Det är fråga om ett skyddsintresse av uppenbart stor betydelse och som, vid en jämförelse med andra skyddsintressen, värderas mycket högt. Eftersom skyddsvärdet är så högt kan det finnas skäl för en mer generös kriminalisering än vad som annars vore fallet. Med hänsyn till det angelägna i att und- vika och förebygga skada är det motiverat att skyddsintresset är omgärdat av en väl tilltagen skyddszon som även fångar upp gär- ningar som befinner sig en bit ifrån det. Vi återkommer till frågan om skyddsintressets värde och vilka handlingar som bör falla inom det straffsanktionerade området i avsnitten 7.7.6, 7.8.2 och 7.8.3. 7.6.2Andra utgångspunkter för våra överväganden De allmänna krav på kriminalisering som ovan har redogjorts för är givna utgångspunkter för utredningen. Principerna gäller utan hän- syn till att spioneribrotten och andra brott enligt 19 kap. brottsbal- ken har skyddsintressen av särskild tyngd eller till att brottslig- heten är av särskilt svårutredd natur med i regel professionella och säkerhetsmedvetna aktörer. Det förhållandet att det är fråga om särskilt skyddsvärda intressen kan dock påverka bedömningen av om det finns tillräckliga skäl för en kriminalisering. En annan utgångspunkt – som också framgår av direktiven – är att den underrättelseverksamhet som av andra stater bedrivs legi- timt eller som öppet deklarerats för svenska myndigheter inte ska påverkas av en förändrad straffrättslig reglering. 12 Jfr bl.a. betänkande SOU 2007:22, del I, s. 175 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder En tredje utgångspunkt är att en eventuell utvidgning av det kriminaliserade området ska vara så begränsad som möjligt för att tillgodose behovet av åtgärder och ske med beaktande av eventuella motstående intressen. 7.7Våra överväganden och slutsatser när det gäller behovet av en förändrad straffrättslig reglering Enligt direktiven ska utredningen i första hand klargöra och ta ställ- ning till behovet av en förändrad lagstiftning. I följande avsnitt redovisas våra överväganden i denna del. Det innefattar bl.a. en analys av gällande rätt och en redogörelse för i vilken mån det är möjligt att med stöd av nuvarande lagstiftning ingripa mot dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Avslutningsvis redovisas våra slutsatser och sammanvägda bedömning. 7.7.1Den nuvarande straffrättsliga regleringen kan kritiseras för att vara bristfällig Vår bedömning: Straffansvar enligt gällande straffbestämmelser förutsätter bl.a. bevisning om vilka uppgifter som en gärning tar sikte på samt en skadebedömning. Konspirativa metoder, som främmande makts dolda underrättelseverksamhet i regel är före- nad med, kan dock försvåra eller omöjliggöra utredningen i dessa hänseenden. Ett konspirativt beteende utgör i sig sällan en brottslig gärning. Däremot kan det utgöra bevis för att en brottslig underrättelseverksamhet förbereds eller pågår. Vissa former av konspirativt beteende kan aktualisera straffansvar enligt en osjälvständig brottsform, i första hand förberedelse eller stämpling till brott. Avgränsningen av det kriminaliserade området innebär dock att flera fall av konspirativt beteende inte omfattas av de osjälvständiga brottsformernas tillämpningsom- råde. I de fall bestämmelserna skulle kunna tillämpas är det i regel svårt att uppfylla kraven för straffansvar. Sammantaget kan konstateras att nuvarande straffbestämmelser i praktiken sällan utgör stöd för ett ingripande mot dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga och konspirativa metoder, i vart fall i ett skede innan skada har hunnit uppstå. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Som anges i direktiven saknas det ett straffbud som uttryckligen tar sikte på dold underrättelseverksamhet som bedrivs med hemliga och konspirativa metoder (av det slag som är aktuellt, jfr straff- bestämmelsen om s.k. flyktingspionage nedan). Det behöver emel- lertid inte innebära att förfarandet helt faller utanför det straffbara området. Till exempel kan det aktualisera straffansvar för en osjälv- ständig brottsform, såsom förberedelse till spioneri. I detta sammanhang är det av betydelse i vilken mån det är möj- ligt att med stöd av nuvarande straffbestämmelser ingripa mot en person med koppling till främmande makt som agerar konspirativt och som misstänks ha uppsåt att komma över känslig information. Något förenklat kan sägas att det har gjorts gällande att det för att kunna ingripa mot dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder krävs möjlighet att med rättsligt stöd kunna ingripa mot metoderna i sig. I vart fall gäller det om ingripandet ska kunna ske på ett effektivt sätt och innan skada har uppstått. I följande avsnitt lämnas en kortfattad redogörelse för de straff- bestämmelser i 19 kap. som kan aktualiseras vid kon- spirativa beteenden. (En mer utförlig beskrivning av gällande rätt lämnas i avsnitt 3.2.) Därefter redovisas våra slutsatser när det gäller i vilken utsträckning sådana beteenden kan aktualisera straff- ansvar enligt nuvarande lagstiftning och hur straffbestämmelserna förhåller sig till dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Spioneri och grovt spioneri Den som obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer upp- gift rörande något förhållande vars uppenbarande kan medföra men för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet gör sig skyldig till spioneri enligt 19 kap. 5 § , om det sker för att gå främmande makt tillhanda. Detsamma gäller om någon i samma syfte obehörigen framställer eller tar befattning med skrift, teck- ning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift. Straffskalan är fängelse i högst . Straffbestämmelsen tar sikte på hanteringen av uppgifter avse- ende förhållanden som främmande makt med hänsyn till rikets Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder säkerhet inte bör känna till. Det krävs inte att den konkreta upp- giften är farlig eller ens riktig. Det avgörande är om den kan hän- föras till den aktuella kategorin av skyddsvärda uppgifter som typiskt sett kan vara föremål för främmande underrättelsetjänsts intresse.13 För att straffansvar ska kunna komma ifråga med stöd av spio- neribestämmelsen krävs alltså dels att det kan klarläggas vilka upp- gifter som har hanterats (och på vilket sätt det har skett), dels att man kan sluta sig till att de förhållanden som uppgiften angår är av sådan art att det skulle kunna ha en skadlig effekt för säkerhet att de avslöjades för främmande makt. Dessutom krävs att hanteringen har skett med direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Ett gynnande av främmande makt ska därmed ingå som ett avsiktligt led i gärningsmannens handlande även om det inte måste utgöra gärningsmannens huvudsakliga motiv. Om brottet är att anse som grovt kan enligt 19 kap. 6 § brotts- balken dömas för grovt spioneri till fängelse , lägst och högst , eller på livstid. Vid bedömningen av om ett brott är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde för- hållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Obehörig befattning med hemlig uppgift och vårdslöshet med hemlig uppgift Den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något för- hållande av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller annars för rikets säkerhet, kan enligt 19 kap. 7 § dömas för obehörig befattning med hemlig uppgift till böter eller fängelse i högst . Obehörig befattning med hemlig uppgift skiljer sig från spioneri med avseende på vad som skyddas och i fråga om det subjektiva rekvisitet. Brottet är begränsat till uppgifter om hemliga förhållan- den vars röjande kan medföra men för rikets säkerhet. För straffbe- stämmelsens tillämpning krävs inte uppsåt att gå främmande makt 13 Se Ulväng m.fl., a.a., s. 247. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder tillhanda (på vanligt sätt krävs dock att alla objektiva rekvisit för straffbestämmelsens tillämplighet är täckta av uppsåt). Paragrafen omfattar således såväl gärningar där gärningsmannen helt saknat uppsåt att gå främmande makt tillhanda som då gärningsmannen haft indirekt uppsåt eller likgiltighetsuppsåt därtill (och därmed inte kan dömas för spioneri), om förfarandet har avsett uppgift om ett förhållande av hemlig natur. Om brottet är att anse som grovt kan enligt 8 § dömas för grov obehörig befattning med hemlig uppgift. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen innefattat till- handagående av främmande makt eller varit av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Den som av grov oaktsamhet befordrar, lämnar eller röjer sådan uppgift som avses i 7 § kan enligt 9 § dömas för vårdslöshet med hemlig uppgift till böter eller fängelse i högst . Den som, för att gå främmande makt tillhanda, här i riket bedriver verksamhet för anskaffande av uppgifter rörande militära eller andra förhållanden, vilkas uppenbarande för den främmande mak- ten kan medföra men för annan främmande makts säkerhet, eller här i riket till sådan verksamhet lämnar medverkan som inte är endast tillfällig, kan enligt 19 kap. 10 § första stycket dömas för olovlig underrättelseverksamhet till böter eller fängelse i högst . För olovlig underrättelseverksamhet ska enligt 10 § andra stycket även dömas om någon med uppsåt att gå främmande makt tillhanda här i riket hemligen eller med användande av svikliga medel antingen bedriver verksamhet för anskaffande av uppgifter om annans personliga förhållande eller till sådan verksamhet lämnar medverkan som inte är endast tillfällig. Är brottet grovt döms till fängelse lägst och högst . För straffbestämmelsens tillämplighet ska det vara fråga om brottslig verksamhet. Kravet innebär att enstaka åtgärder inte är straffbara utan att det måste föreligga en serie av åtgärder som är av sådan art och står i sådant tidssammanhang att de bör uppfattas Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder som led i en enda verksamhet som i sin tur utmärks av någon grad av planmässig organisation. Verksamheten ska bedrivas här i landet.14 Enligt första stycket ska verksamheten ske för anskaffande av vissa uppgifter.