sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — 108Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. t.ex. målet Niemietz mot av , serie A nr 251-B. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter a)att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom, b)att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar, c)att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar, d)att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, e)att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som begagnas i domstolen. Artikel 8 - Rätt till skydd för privat- och familjeliv 1.Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. 2.Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Motsvarande principer har tillämpats av och finns numera intagna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.110 är också svensk lag och på så sätt integrerad i den svenska rättsordningen.111 Den första meningen i artikel 6.1 i om rätten till en rättvis och offentlig förhandling gäller både civila och straffrättsliga rättegångar medan punkterna 6.2 och 6.3 i stadgar rättigheter som gäller straffrättsliga rättegångar. Det är generellt accepterat att kommissionens handläggning av ärenden enligt artikel 101 eller artikel 102 i EUF- fördraget som leder till utdömande av böter är att betrakta som straffrättslig i mening och det är fastslaget att höga böter utdömda för konkurrensrättsliga överträdelser är att betrakta som en straffrättslig sanktion enligt artikel 6 i Europakonventionen.112 Det pågår dock en debatt om huruvida 110Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02). 111Lagen (1994:1219) om den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 112Europadomstolens dom av i Menarini Diagnostics S.R.L. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Tribunalens rättsliga prövning av kommissionens handläggning uppfyller kraven enligt artikel 6.1 i och huruvida är i linje med tolkning av artikel 6 i när det gäller sådant som skyddet mot självangivelse. Det faktum att kommissionen har så omfattande befogenheter att genomföra platsundersökningar och begära upplysningar (enligt artikel 18, 20 och 21 i förordning 1/2003) väcker frågan huruvida erkänner ett skydd mot självangivelse som utgörande en del av rätten till försvar. I Orkem-målet113 konstaterade domstolen att företaget var skyldigt att aktivt samarbeta med kommissionen, vilket innebar att det skulle ställa allt informationsunderlag som var relevant för undersökningens syfte till kommissionens förfogande. Domstolen fastslog dock att företagens skyldighet att aktivt samarbeta med kommissionen inte innebar att kommissionen kunde tvinga företag att tillhandhålla svar genom vilka företaget tvingades erkänna förekomsten av en överträdelse som det ankom på kommissionen att bevisa. Enligt domstolen hade kommissionen dock rätt att begära att företaget lämnade upplysningar om faktiska omständigheter även om dessa kunde användas för att fastställa att företaget självt eller ett annat företag hade gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande samarbete.114 Tribunalen vidhöll domstolens ståndpunkt från Orkem i vägrade besvara vissa frågor som kommissionen ställt med hänvisning till att det därvid ombads ange sig självt. Kommissionen beslutade då förelägga företaget att lämna upplysningarna vid äventyr av vite, vilket överklagades. Tribunalen konstaterade att det inte bara efterfrågades upplysningar av rent faktiskt slag då kommissionen hade anmodat företaget att redogöra för syftet med mötena som det deltagit i och för under mötet fattade beslut. Genom en sådan begäran kunde 113Domstolens dom av i mål C-374/87, mot kommissionen 1989 s. 3283. 114Orkem mot kommissionen, p. 115Förstainstansrättens beslut av i mål T-112/98, mot kommissionen [2001] ECR II-729. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar företaget tvingas att erkänna att det hade deltagit i ett olagligt avtal som stred mot gemenskapens konkurrensregler.116 Tribunalen upphävde därför kommissionens beslut avseende dess frågor. Tribunalen uttalande också att den grundläggande principen att envar har rätt till försvar och till en opartisk rättegång erkändes i gemenskapsrätten. Det var med tillämpning av dessa principer som domstolen och förstainstansrätten i fast rättspraxis erkänt att företag hade rätt att endast svara på frågor av rent faktiskt slag och att endast överlämna redan existerande dokument och handlingar. Denna rättighet förelåg för övrigt redan under inledningsskedet av kommissionens undersökning.117 I PVC II-målen hävdade företagen att praxis efter Orkem fastställde en rätt att vara tyst och inte på något sätt bidra till sin egen dom, oavsett vilken information som efterfrågades. Domstolen fastslog dock att praxis efter Orkem inte ändrade den vedertagna ståndpunkten.118 I Tokai Carbon-målet ansåg Tribunalen att kommissionens begäran om en stor mängd dokument relaterade till möten var liktydig med en begäran om att företaget skulle erkänna sitt deltagande i överträdelsen.119 Kommissionen överklagade och anförde att det skulle vara ett hårt slag mot effektiviteten i platsundersökningar om ett sådant tillhandahållande av dokument skulle klassas som självangivelse. Domstolen uttalade att Tribunalen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och därigenom försvagat principen om att företag som är föremål för utredning har en skyldighet att samarbeta. Domstolen fastslog åter igen principen att företag inte får vägra att tillhandahålla dokument under åberopande av skydd mot självangivelse.120 Frågan om omfattningen och hanteringen av advokatsekretess regleras inte i förordning 1/2003 men har utvecklats i EU-rättslig praxis. Skyddet för korrespondens mellan advokat och klient är en 116Mannesmannröhren-Werke AG mot kommissionen p. 117Mannesmannröhren-Werke AG mot kommissionen p. 118Mål C-238 m.fl. Limburgse Vinyl Maatschappij NV m.fl. mot kommissionen (EGT C 323, 21.12.2002, s. 9). 119Förstainstansrättens dom av i mål T-236/01 m.fl. m.fl. mot kommissionen [2004] ECR II-1181. 120Domstolens dom av i mål C-301/04 P, Kommissionen mot SGL Carbon(EUT C 212, , s. 3). Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar väl etablerad princip. Det främsta avgörandet inom är AM&S-målet där ett brittiskt företag hävdade att det hade rätt att från kommissionen undanhålla sådan korrespondens med sina juridiska rådgivare som det enligt brittisk lag hade rätt att hemlighålla. Domstolen fastslog att unionsrätten erkände skyddet för advokatsekretess, som åtnjöt skydd i någon form i alla medlemsstater. Det unionsrättsliga skyddet för advokatsekretess gällde dock under vissa förutsättningar: Korrespondensen måste vara med en självständig jurist, inte en bolagsjurist anställd av företaget, juristen måste vara behörig att bedriva verksamhet i någon medlemsstat och dokumenten måste ha upprättats i syfte att tillvarata klientens rätt till försvar.121 De gränser för advokatsekretessen som fastslogs i AM&S upprätthölls av Tribunalen i Akzo Nobel-målet.122 Framför allt gällde det frågan om den juridiska rådgivarens självständighet och Tribunalen stod fast vid att endast korrespondens med externa juridiska ombud skyddades. Utredningens förslag: När genomför en platsundersökning ska verket i sina lokaler få granska bokföring och andra affärshandlingar samt ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar. Utredningens bedömning: Företagen är skyldiga att medverka vid platsundersökningar. Skyldigheten behöver inte lagregleras särskilt. 5.5.1Spegling och kopiering av digitalt lagrat material I regleringarna av kommissionens och flera nationella konkurrensmyndigheters befogenheter i samband med platsundersökning föreskrivs uttryckligen att konkurrensmyndigheten har rätt att ta 121Domstolens dom av i mål 155/79, mot kommissionen [1982] ECR 1575. 122Förstainstansrättens dom av i mål T-125/03 och T-253/03, mot kommissionen [2007] ECR II-3523. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar kopior av handlingar oavsett i vilken form de är sparade. Motsvarande skrivningar finns i de bestämmelser som reglerar andra svenska myndigheters befogenheter vid granskning och kopiering av dokument. Eftersom handlingar numera upprättas och lagras digitalt i allt större utsträckning och kontakter i allt större utsträckning sker via e-post och sms m.m. är det naturligt att vid platsundersökningar i allt högre utsträckning eftersöker sådant material. Det är också rimligt att verkets befogenhet att granska och kopiera handlingar inte ska begränsas av hur de är framställda eller lagrade. Trots att någon sådan uttrycklig reglering inte finns i konkurrenslagen, torde det vara ostridigt att under platsundersökningar har rätt att granska och ta kopior även av digitalt lagrat material, särskilt med beaktande av förarbetenas hänvisning till tryckfrihetsförordningens omfattande definition av begreppet handling. Att under platsundersökningar har rätt att granska och ta kopior även av digitalt lagrat material torde därför vara gällande rätt och bör så vara även . Utredningen ser inte att det finns något lagstiftningsbehov och föreslår därför inte någon ändring i denna del. I samband med platsundersökningar använder programvaran FTK för att spegla, kopiera, indexera och söka i digitalt lagrat material, utan att detta är särskilt tillåtet eller föreskrivet i lagtexten. FTK är dock bara ett tekniskt hjälpmedel som möjliggör för att utföra platsundersökningen på ett effektivt sätt. Med tanke på att utvecklingen på det tekniska området ofta går snabbt är det viktigt att befogenhet omfattar att elektroniskt lagrat material får eftersökas med tekniska sökmetoder utan precisering till en viss teknisk lösning som riskerar att göra lagstiftningen omodern. Att får använda tekniska hjälpmedel för att genomföra platsundersökningar på ett effektivt sätt får anses vara okontroversiellt och behöver inte lagregleras uttryckligen. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar inte finns något lagstiftningsbehov föreslås ingen ändring i denna del. Granskning i verkets lokaler Vad som har ifrågasatts är däremot om ska ha rätt att ta med sig digitalt material från företagets lokaler till verkets egna lokaler för fortsatt behandling där. Det är denna fråga som utredningen har i uppdrag att besvara. 5.5.2Effektivt att granskningen sker i verkets lokaler Granskning i verkets lokaler En fördel med att granskningen sker i är att det ger en stabilare IT-miljö, vilket leder till färre avbrott och därmed en kortare total söktid. Det är positivt för både verket och företagen. För är det också en fördel att sökarna kan lösa av varandra oftare, vilket inte är möjligt på plats hos företaget. En granskning i verkets lokaler är mer resurseffektiv för verket, eftersom personalen befinner sig på arbetsplatsen och därför inte har någon restid. Vidare kan personalen finnas tillgänglig för att lösa andra arbetsuppgifter granskningen pågår. En fördel för företagen med att granskningen av digitalt lagrat material sker i verkets lokaler är att företagen slipper den störning för företagets ordinarie verksamhet som det innebär att ha personal (och sina egna ombud) på plats i lokalerna som det tar att söka igenom det speglade eller kopierade materialet. Huruvida det är fördelaktigt för företagen att granskningen äger rum på plats hos verket är inte entydig. I vissa lägen kan det undersökta företaget prioritera att så snabbt som möjligt få ut verkets personal ur lokalerna, medan samma företag i en annan situation kan se omvänt på saken. Nackdelen med att granskningen av det digitala materialet sker i är att företaget avhänds kontrollen över materialet i och med att det transporteras till och förvaras hos indexering och sökning pågår. Materialet omfattar till största delen sådana handlingar som verket inte har rätt att kopiera enligt Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar beslutet om platsundersökning. I det kan ingå affärshemligheter och handlingar som omfattas av advokatsekretess. Sådana uppgifter kan vara känsliga för företaget eller dess anställda och kan orsaka skada eller olägenhet om de kommer ut. Granskning på plats hos företaget En fördel för företagen med att granskning av digitalt lagrat material sker i företagets lokaler är att företaget då har kontroll över att inget känsligt material lämnar företagets lokaler. har företag begärt att indexering och sökning ska ske i företagens egna lokaler i stället för att materialet ska flyttas till och i båda dessa fall var det föranlett av en oro för att känsliga uppgifter annars skulle kunna komma ut. har vid dessa två tillfällen byggt upp tillfälliga IT-laboratorier hos företagen. I vart fall vid det senare tillfället kunde genomföra granskningen på ett tillfredsställande sätt, om än något långsammare än om den hade skett i verkets lokaler. För innebär det flera nackdelar att stanna hos företaget. Det ställer höga krav på medverkan från företagets sida för att undersökningen ska kunna genomföras på ett hållbart sätt och kan inte etablera en lika stabil och robust IT-miljö i företagets lokaler som i verkets IT-laboratorium. Eftersom sökningen på plats hos ett företag måste ske sekventiellt och man inte kan använda lika kraftfulla datorer, tar en sådan undersökning också . Det medför också ökade kostnader för att göra granskningen på plats hos företaget. Detta gäller särskilt om företaget inte ligger i . Företag som är baserade utanför får å andra sidan ökade kostnader för att övervaka granskningen om den sker i verkets lokaler. har vidare framhållit att det bidrar till en bättre precision i urvalet om granskningen sker i verkets lokaler eftersom sökare kan behöva diskutera dokument som de ser på skärmen med varandra för att rätt kunna förstå och värdera dem. För att möjliggöra sådana diskussioner kan , vid sökning i verkets lokaler låta ombuden sitta i ett annat rum och följa sökningarna därifrån. Detta är svårt att uppnå hos företaget. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Indexering är tidskrävande och behöver övervakas och ibland startas om. Vid kapacitetsbrist i datorerna kan detta behöva göras , om det är en stor mängd data och det inte går att använda flera licenser . Vid indexering och sökning i upptas enbart IT-personalens tid och då endast i form av punktinsatser. Därtill kommer att fler personer blir inblandade vid granskning i företaget lokaler jämfört med om indexering sker i . Förutom IT-personalen behövs undersökningsledare, kronofogdepersonal och ombud. Det blir alltså ett större totalt antal arbetstimmar. Sammanfattningsvis konstaterar utredningen att det finns effektivitetsskäl som talar för att indexering och sökning bör få ske i . Frågan är om dessa effektivitetsvinster vägs upp av de risker det innebär för företaget att en stor mängd av dess digitalt lagrade uppgifter flyttas till . 5.5.3Betydelsen av risker för företaget Frågan är alltså om den ökade effektivitet det innebär för att kunna genomföra indexering och sökning i sina egna lokaler överväger de risker och olägenheter som detta medför för företaget. Den bedömning som utredningen har att göra är en proportionalitetsbedömning. Som utredningen har konstaterat innebär en ordning där får ta med sig det speglade materialet för sökning i verkets lokaler att material, som till största delen omfattar sådana handlingar som verket inte har rätt att kopiera enligt beslutet om platsundersökning (däribland affärshemligheter och handlingar som omfattas av advokatsekretess), lämnar företagets kontroll. Det har framförts till utredningen att en sådan ordning skulle kunna medföra risker och olägenheter genom att materialet kan förvanskas under behandling, att kan få tillgång till uppgifter som verket inte får kopiera (överskottsinformation), att material kan komma på Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar avvägar under transporten till eller under förvaringen hos verket och att materialet såsom allmän handling hos verket begärs utlämnat. Risk för att materialet förvanskas En risk med att genomföra indexering och sökning av det digitala materialet i verkets egna lokaler är att företaget då inte har fysisk kontroll över materialet och att materialet skulle kunna förvanskas medan det befinner sig i verkets lokaler. I vissa jurisdiktioner har införts rutiner som innebär att speglingsdiskarna ska plomberas i närvaro av företrädare för företaget innan de transporteras till myndigheten och att en företrädare för företaget ska närvara när plomberingen bryts hos myndigheten inför indexeringen. Redan med de rutiner som tillämpar kan kontrolleras att materialet inte har manipulerats. Eftersom filen inte kan ändras utan att hash-värdet påverkas, kan man se att materialet inte förvanskats och att dokumenten är autentiska genom att kontrollera att hash-värdena överensstämmer. Hashvärdet finns antecknat i speglingsprotokollet, varav företaget får en kopia. Utredningen bedömer att risken för att materialet skulle förvanskas är liten. Vidare har företaget redan med nuvarande rutiner möjlighet att kontrollera att materialet inte förvanskats. Risken för att materialet skulle förvanskas utgör därför inte något argument mot att granskningen ska få ske i verkets lokaler. En annan omständighet som har identifierats som en risk med att genomföra granskningen av det digitala materialet i verkets lokaler är att det skulle möjliggöra för att ta kopior av överskottsinformation, dvs. dokument som inte omfattas av beslutet om platsundersökning. När speglar eller kopierar digitalt material kopieras allt material som är kopplat till vissa utvalda personer. Oundvikligen innehåller dessa personers e-postkonton, hemkataloger och hårddiskar även material som inte är kopplat till den Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar misstänkta överträdelsen och som inte har rätt att ta enligt tingsrättens beslut, s.k. överskottsinformation. Det kan också innehålla dokument som rör företagshemligheter av teknisk natur eller omfattas av advokatsekretess, vilka är förhindrat att kopiera. I detta avseende skiljer sig inte den digitala miljön från den fysiska miljön där genomför den sökningen i pappersdokument. Också vid den sökningen kan personal få se dokument som utgör företagshemligheter av teknisk natur eller omfattas av advokatsekretess. Verkets personal är väl införstådd med att sådant material inte får kopieras och föras till akten. När sökningen i det digitala materialet avslutats hålls också en genomgång med företrädare för företaget, varvid det material som slutligen kopierats gås igenom. Företaget kan då försäkra sig om att det inte omfattar dokument som faller utanför tingsrättens beslut. Företaget får också egna kopior på alla dokument som tagit. Vad gäller dokument som omfattas av advokatsekretess finns också särskilt reglerat i 5 kap. 11 § konkurrenslagen och i praxis hur dessa ska hanteras. Det finns ingen anledning att se olika på dokument som omfattas av advokatsekretess beroende på om de finns i digital form eller i pappersform. Det kan också noteras att risken för att verket vid sökningen i det digitala materialet ska ta del av överskottsinformation torde vara mindre än vid sökning. söker nämligen i materialet med hjälp av sökord som är relaterade till den misstänkta överträdelsen. Dokument som inte innehåller något av de aktuella sökorden ger då inga träffar vid sökningen och kommer därför aldrig att granskas av verkets personal. Vid sökning måste verkets personal däremot översiktligt gå igenom samtliga dokument för att avgöra om de är relevanta för utredningen eller inte. Utredningen anser att risken för att kan ta kopior av uppgifter som verket inte borde befatta sig med inte ökar för att granskningen av det digitala materialet sker i verkets lokaler. Frågan om överskottsinformation utgör därför inte något argument mot att granskningen ska få ske i verkets lokaler. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Risk för att material kommer på avvägar För företagen är säkerheten för deras digitalt lagrade information det viktigaste argumentet mot att låta sökningar ske i . Företag har påtalat att hårddiskarna med det digitalt kopierade materialet inte enbart innehåller sådana dokument som har rätt att ta enligt tingsrättens beslut, utan att de även innehåller överskottsinformation, dokument som rör företagshemligheter av teknisk natur eller omfattas av advokatsekretess. omgärdas av hög säkerhet. Dörrarna till de utrymmen där sökningen och bearbetningen av data sker är låsta och omfattas av inpasseringskontroll där endast personal som arbetar med det aktuella fallet har behörighet. Grundmaterialet från företaget förvaras inlåst i ett utrymme dit endast IT-personalen har tillträde. Detsamma gäller de servrar som hanterar materialet under sökprocessen. Utredningen bedömer risken för att någon tar sig in i där det speglade materialet förvaras och lyckas ta med sig det speglade materialet därifrån, som låg. En annan tänkbar risk är att diskarna med det speglade materialet kommer bort under transporten från företaget till verkets lokaler. rutin är att undersökningsledaren åker i egen bil eller taxi direkt till verket med diskarna med det speglade materialet och låser in dessa. Om materialet transporteras med tåg eller flyg har undersökningsledaren alltid uppsikt över materialet. Andra myndigheter som speglar digitalt material och som utredningen har varit i kontakt med vidtar inte några ytterligare försiktighetsåtgärder utöver dessa. Utredningen bedömer att det visserligen finns en risk för att uppgifter skulle kunna komma på avvägar men att den är att betrakta som låg. Om materialet ändå skulle komma på avvägar, skulle det kunna medföra allvarliga konsekvenser för det enskilda företaget, eftersom informationen på en speglingsdisk kan läsas av utomstående även om det krävs särskilt licensierad programvara för att indexera och söka i materialet. För att ytterligare öka tryggheten för företagen i samband med transporten av det digitala materialet skulle någon form av plombering kunna tillämpas. Det behöver inte vara fråga om sådan försegling som utförs av utan det kan Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar räcka med att lägga speglingsdiskarna i ett kuvert som försluts och undertecknas av personal samt en representant för företaget. Företaget kan då konstatera att kuvertet inte har öppnats under transporten till verkets lokaler. Om materialet ändå skulle komma på avvägar under transporten skulle en kryptering av materialet vara ett skydd mot att materialet läses av utomstående. Detta skulle dock vara ytterligare ett tidskrävande moment som inte bör användas om det inte är befogat i det enskilda fallet.