sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Domstolen menade att om unionslagstiftaren haft som avsikt att tvinga de upphandlande myn- digheterna och enheterna att utesluta sådana anbudsgivare skulle uttryckligen ha angetts i direktiven. Domstolen konstaterade dessutom att tillåtet statsstöd inte i sig utgör en dold diskriminering eller begränsning av den fria rörligheten för tjänster i den mening som avses i fördraget.102 Det är således enligt möjligt för statliga myndigheter, kommuner och landsting att lämna stöd till enskilda organisationer som deltar i offentliga upphandlingar. Hur förhåller sig kommunallagen till statsstödsreglerna? Stöd från kommuner och landsting till enskilda näringsidkare ska också vara förenliga med kommunallagen(KL).103 Enligt 2 kap. 8 § KL är individuellt riktat stöd till enskilda näringsidkare för- bjudet om inte synnerliga skäl föreligger. Bestämmelsen i KL och har vissa likheter såvitt gäller grund- inställningen till stöd till företag. Generellt sett gäller en restriktiv hållning till stödåtgärder i båda regleringarna men bägge medger stöd för att överbrygga marknadsmisslyckanden. Inom EU anses dock exempelvis stöd under vissa beloppsgränser (de minimisregeln) tillåtet medan 2 kap. 8 § KL saknar motsvarande tröskelvärden. Undantags- möjligheterna är sammantaget påtagligt mer generösa inom än enligt 2 kap. 8 § KL där undantaget endast är möjligt om synnerliga skäl föreligger.104 Utredningen kommunallag för framtiden har i uppdrag att föreslå en modernisering av kommunallagen. I uppdraget ingår bl.a. att analysera hur bestämmelserna i kommunallagen förhåller sig till 102EU-domstolens dom i mål C-94/99, ARGE. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m., s. 52 f. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling unionsrätten.105 Utredaren ska särskilt överväga hur den unions- rättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse förhåller sig till regleringen av verksamhet, i synnerhet vilket nationellt handlingsutrymme som finns vid tillhandahållande av kommunala välfärdstjänster, och vid behov lämna författ- ningsförslag. Det innebär att utredningen kan komma att belysa behovet av, och lämna förslag till en revidering av kommunallagens bestämmelse om stöd till enskild näringsverksamhet. Sammanfattande slutsatser om gränsdragningen mellan upphandling och bidrag om statligt stöd respektive om offentlig upp- handling (och tjänstekoncessioner) har olika syften och tillämp- ningsområden. Bestämmelserna om statligt stöd gäller villkoren för finansiering/bidrag till olika tjänster, inklusive tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Statsstödsreglerna ska hindra en snedvridning av konkurrensen till följd av sådan bidragsgivning som staten eller dess organ har beviljat. Bestämmelserna om offentlig upphandling (och tjänstekoncessioner) gäller däremot villkoren för tilldelning av kontrakt till utförare bl.a. av tjänster. Upphandlingsreglerna ska bland annat förhindra att konkurrensen snedvrids till följd av hur de upphandlande myndigheterna tilldelar offentligt finansierade tjänstekontrakt.106 redovisning kan sammanfattas i följande punkter: Upphandlande myndigheters anskaffning av sociala tjänster omfattas normalt av 15 kap. . Bidragsgivning omfattas inte av . Gränsen mellan upphandling och bidrag är glidande. Den centrala frågan är att fastställa om den som betalar för en tjänst anses disponera över det som utförs eller inte, dvs. om ersättningen utgår utan närmare krav på tjänsten eller tjänste- utövaren. En organisation som utför sociala tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse får ta emot stöd som är förenligt med de s.k. altmarkkriterierna och kommunallagen. 106Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, SEC (2010) 1545 final, tjänstemannadokument, 7.10.2010, s. 74 f. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling En verksamhet som utför en icke-ekonomisk social tjänst av allmänt intresse kan få bidrag i den utsträckning som kom- munallagen medger. Vare sig upphandlingsdirektiven eller statsstödsreglerna är tillämpliga. En organisation som utför sociala tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse kan få bidrag , i den mån det är förenligt med kommunallagen. Organisationer som erhåller tillåtna statsstöd får delta i offentliga upphandlingar. Behov av upphandlingsstödjande åtgärder Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att utarbeta detaljerade vägledningar som tydliggör gränsdragningen mellan upphandling och bidragsgivning. Utredningen har kunnat konstatera att olika kommuner gör olika bedömningar om bidrag kan förekomma eller om upphandling ska ske i förhållande till olika sociala verksamheter. Orsaken är främst att gällande regelverk ger utrymme för olika tolkningar. Möjligheterna för kommuner att stödja icke-vinstsyftande företag107 och idéburna organisationer som tillhandahåller vård- och omsorgstjänster är beroende av upphandlingsdirektiven, samt begränsningarna som finns i statsstödsreglerna och kommunallagen. Många av bestämmel- serna av vikt för den aktuella frågeställningen grundar sig i olika begrepp, såsom upphandlingskontrakt, tjänster av allmänt eko- nomiskt eller icke-ekonomiskt intresse, företag, marknad och olika typer av tröskelvärden. Den korta redogörelse ovan, som på intet sätt är fullständig, påvisar reglernas komplexitet. Behovet av ett förtydligande har särskilt betonats i remissvaren i anledning av utredningens delbetänkande. föreslår att ett samordnat upphand- lingsstöd får i uppdrag att utarbeta vägledning vad gäller gränsdrag- ningen mellan upphandling och bidragsgivning. 107 är inte ett helt rättvisande begrepp. Alla företag måste generera ett visst överskott för att fortsatt kunna bedriva verksamheten. Det som avses är att dessa företag inte är till för att skapa vinst i utdelningssyfte. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling bör innehålla tydliga exempel på olika situationer när ett bidrag är förenligt med gällande rätt och inte. 8.3.4Kategoristöd för den sociala ekonomin Produktkategoristödet som föreslås i avsnitt 3.4 ska inkludera vägledning om hur icke-vinstsyftande företags medverkan i offentliga upphandlingar kan främjas. Frågan om hur organisationer inom den sociala ekonomin ska få det lättare att delta – och hur mervärdet som dessa organisationer representerar närmare kan beaktas – i offentliga upphandlingar är ett exempel på utmaningar för den sociala kriterieverksamhet som utredningen föreslår ska inrättas i avsnitt 8.2. Mervärdet kan t.ex. beaktas genom att använda sociala klausuler i form av utförandevillkor i upphandlingskontrakt. Sådana klausuler kan ge arbetsintegrerande sociala företag en direkt konkurrensfördel. kan inte heller se något hinder i att utforma tilldelningskriterierna så att vissa mervärden kan ge extra poäng vid utvärderingen.108 Det går däremot inte, enligt bedöm- ning, att positivt särbehandla icke-vinstsyftande organisationer genom att utesluta vinstdrivande företag i en offentlig upphandling. Utredningen kan konstatera att det inom området för sociala tjänster är möjligt att under vissa omständigheter låta upphand- lingskontrakt utföras endast av ideella aktörer.109 För detta krävs dock, enligt utredningens tolkning, en generell lagstiftning om vinstbegränsning eller vinstförbud. I fall skulle det innebära införandet av särskilda bestämmelser i de lagar som utgör ramverket i det svenska välfärdssystemet, såsom hälso- och sjukvårdslagen,110, socialtjänstlagen111 eller lagen om stöd och service till vissa funktions- hindrade112. 108Jmf dom i mål C-368/10 Kommissionen mot , meddelad , Kommissionen mot . Se avsnitt 6.3. har bedömt att det i princip inte finns något hinder för att hänvisa till kriterier i upphandlingen som är baserade på rättvis handel. 109Se dom i mål C-70/95, Sodemare. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling Om det huvudsakliga målet med icke-vinstkravet är att upp- handla sociala tjänster av god kvalitet är enligt utredningen den rimliga slutsatsen att det är mindre ingripande att, istället för att utesluta vissa aktörer, ställa högre kvalitetskrav i upphandlingen och säkerställa att de följs. Ekonomisk teori indikerar visserligen att i de fall kvalitén i olika sociala välfärdstjänster är svår att definiera – och därmed att följa upp – så ökar risken för kvalitetsbrister om verksamheten utförs av företag med starkt inriktning på kostnadsminimering och vinst. Utredningen har emellertid i sitt arbete inte kunnat påvisa generella eller entydiga skillnader, i den kvalitet som erbjuds inom vård och omsorg, mellan verksamheter som bedrivs i egen regi, privat regi eller av ideella organisationer. Forskningen på området är, som understrukits i betänkandet, begränsad (avsnitt 3.4). Baserat på den empiri som finns konstaterar utredningen att kvalitetsbrister främst är ett resultat av illa formulerade krav på verksamheten – oavsett i vilken regi den drivs – samt brister i uppföljningen. Här ligger en av de stora utmaningarna för offentlig upphandling av vård och omsorg i framtiden.113 föreslår i avsnitt 3.4 att ett särskilt produktkategoristöd ska inrättas hos det samordnade upphand- lingsstödet. För att öka mångfalden av aktörer i offentliga upp- handlingar bör detta stöd, i de produktgrupper där den sociala ekonomins aktörer är vanligt förekommande – såsom vård och omsorg – särskilt inkludera vägledning om hur idéburna eller icke- vinstsyftande företags medverkan i offentliga upphandlingar kan främjas. Det kan till exempel handla om att visa på hur kontrakt kan delas upp eller att rekommendera längre anbudstider för att göra det enklare för aktörer inom den sociala ekonomin att utforma genomtänkta anbud. Det kan också gälla frågan om att fånga upp de speciella mervärden som idéburna organisationer representerar. 113 Se också bilaga 20. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling 8.4Reserverade kontrakt till arbetsintegrerande sociala företag Ett sätt för samhället att hjälpa personer komma ut ur socialt utan- förskap och stimulera den sociala ekonomin är att reser- vera kontrakt till bl.a. arbetsintegrerande sociala företag. I delbetänkandet gjordes en beskrivning av de möjligheter som upphandlingsdirektiven ger avseende tilldelning av s.k. reserverade kontrakt till skyddade verkstäder eller program för skyddade anställningar. Där beskrivs också bakgrunden till varför dessa bestämmelser inte införts i . Intressenternas syn- punkter och önskemål sammanfattades. Därvid framkom att många intressenter var positiva till ett införande av bestämmelser om reserverade kontrakt, vilket sedermera bekräftades i remiss- behandlingen av delbetänkandet. De nuvarande upphandlingsdirektiven ger endast medlems- staterna möjlighet att reservera kontrakt till aktörer där majoriteten av arbetstagarna är personer med funktionshinder.114 I förslagen till nya upphandlingsdirektiv har bestämmelserna om reserverade kontrakt fått en annorlunda utformning.115 Där anges att kontrakt får reserveras för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av funktions- hindrade och missgynnade arbetstagare. Reservationen får också omfatta kontrakt inom ramen för program för skyddat arbete (lönebidrag m.m.). Direktivförslagen tydliggör således att bestämmelserna om reserverade kontrakt kan tillämpas även för så kallade arbetsintegrerade sociala företag. På grundval av de positiva erfarenheterna av social integration, menar kommissionen att en andel på funktionshindrade 114Artikel 28 i direktiv /17/EG respektive artikel 19 i direktiv /18/EG. 115Den följande redogörelsen baseras på överenskommelse från som avsåg det klassiska direktivförslaget och överenskommelsen gällande försörjningsdirektivet. har även beaktat det betänkande som ansvariga utskott för inremarknads- och konsumentfrågor (IMCO) lämnat, daterat , i anledning av det klassiska direktivförslaget och IMCO:s betänkande daterat med anledning av förslaget till nytt försörjningsdirektiv. Artikel 17 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 31 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv: Medlemsstaterna får reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer, eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, förutsatt att av arbetstagarna i sådana verkstäder, ekonomiska aktörer eller program, är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade arbetstagare. Anbudsinfordran ska innehålla en hänvisning till denna bestämmelse. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling eller missgynnade arbetstagare är mer lämplig för att uppnå en verklig integration av dessa individer. Förslaget innebär således att andelen sänks från . En begränsning till endast funktionshindrade, som i 2004-års direktiv, anses därutöver vara för restriktiv. Hur många arbetsintegrerande företag finns det? Det saknas särskild statistik hos eller gällande arbetsintegrerande sociala företag. har tagit initiativet till en inventering för att få en bild av vilka sociala företag som finns och hur sektorn utvecklas.116 De kriterier som använts för att klassificera företagen i förteckningen är desamma som den definition regeringen använder sig av i handlingsplanen för arbetsintegrerande sociala företag (se avsnitt 8.3). Enligt kartläggning finns 268 arbetsintegrerande sociala företag i landet. Dessa företag sysselsätter närmare 9 000 personer. Dessutom beräknas ett 30-tal nya sociala företag vara under bildande. Bestämmelser om reserverade kontrakt införs i och . Skyddade verkstäder, program för skyddat arbete och arbets- integrerande sociala företag bedriver alla viktig verksamhet med syfte att hjälpa människor med olika arbetshinder att komma in på eller återvända till arbetsmarknaden. Sådana aktörer upplever emellertid svårigheter att förvärva offentliga kontrakt under normala konkurrensförhållanden, dvs. om de inte åtnjuter särskilda fördelar i samband med en offentlig upphandling.118 Denna typ av verksamheter dras med särskilda kostnader bl.a. för t.ex. hand- ledning, anpassning av arbetsplatserna, utvecklingsinsatser och kompetensutveckling relaterat till arbetshinder/särskilda behov 116Detta är tredje gången en sådan inventering genomförs, den första gjordes och den andra 2010. 118Se skäl 14 b i det klassiska direktivförslaget respektive skäl 24 e i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling m.m.119 , och i viss mån även andra organisationer, har framfört till utredningen att deras medarbetare ser ett värde i och önskar behandlas på samma villkor som övriga företag. har vidare framfört att reserverade kontrakt, om de införs, bör kombineras med ett krav på konkurrensneutral prissättning. Lönedumpning bör undvikas och människor med funktions- nedsättningar måste tillförsäkras en rimlig levnadsnivå. har vidare framhållit att det ur näringslivets perspektiv är viktigt att marknadens prismekanismer inte sätts ur spel. Ett argument mot att införa reserverade kontrakt har varit att endast kunde komma ifråga och att ett införande av reserverade kontrakt därför skulle kunna medföra marknadsstörande effekter.120 I förslagen till nya upphandlings- direktiv har kriterierna för vilka företag som kan komma ifråga för denna typ av kontrakt vidgats. kartläggning av arbetsintegrerande företag visar dessutom att det finns ett ganska stort antal företag i som sannolikt lever upp till direktiv- förslagens kriterier. Regeringen har gett uttryck för en vilja att, genom stöd till sociala företag, bidra till en ökad integration av människor i samhälls- och arbetslivet.121 menar också att det finns skäl för att bestämmelserna om res- erverade kontrakt bör införas. Förutom ökade sysselsättnings- möjligheter för grupper som står utanför arbetsmarknaden är det, enligt mening, sannolikt att en sådan reform skulle stimulera till uppkomsten av nya sociala företag i vårt land. En fråga som rests är hur upphandlande myndigheter och enheter ska kunna identifiera vilka företag som lever upp till kriterierna för reserverade kontrakt. saknas ett register för sociala företag. har som redan nämnts med jämna mellanrum kartlagt förekomsten av företag som motsvarar de kriterier som återfinns i regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag. 119Tillväxtverket, Rapport av uppdrag till med anledning av regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag, N2010/4265/ENT, s. 3. 120Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv i svensk rätt övervägdes införandet av bestämmelserna om reserverade kontrakt. Enligt förarbetena till och ansåg flera remissinstanser att begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bör definieras närmare. Det framfördes även att förslaget skulle kunna få marknadsstörande effekter eftersom ansågs vara det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna (SOU 2005:22, Nya Upphandlingsregler, s. 205.). Regeringen angav dessa skäl som grund till att bestämmelserna inte borde genomföras (prop. 2006/07:128, 186 f.). 121Handlingsplan för arbetsintegrerade sociala företag, s. 5. Socialt ansvarsfull offentlig upphandling Tillväxtanalys har vidare föreslagit att ska få i uppdrag att föra ett manuellt register över arbetsintegrerande sociala företag.122 anser att ett sådant register vore en tillgång för upphandlande myndigheter och enheter för att kunna bedöma om rekvisiten för att tilldelas reserverade kontrakt är uppfyllda. Utredningen vill i sammanhanget betona att reserverade kontrakt kan komma ifråga för många olika typer av verksamheter och organisationer, således inte enbart för arbetsintegrerande sociala företag.123 Samtliga remissinstanser som uttalat sig i frågan är i huvudsak positiva till införandet av reserverade kontrakt. Utöver svårig- heterna att identifiera vilka företag som kan komma ifråga har svårt att se några negativa konsekvenser med ett införande av bestämmelser om reserverade kontrakt.124 Trots de betänkligheter som tidigare rests från sida har organisationen under hand framhållit, att en viss andel reserverade kontrakt kan bidra till att ge ökad stadga åt verksamheter med syfte att erbjuda sysselsättning för grupper som står relativt långt ifrån den reguljära arbetsmarknaden. Utredningen föreslår därför att bestäm- melserna om reserverade kontrakt införs. Utredningen ser i sammanhanget inga skäl att göra någon skillnad mellan direktivstyrda upphandlingar eller upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Sådana överväganden bör överlämnas till de upphandlande myndigheterna. Utredningen har också mottagit vissa synpunkter på lämplig- heten av att använda begreppet skyddade verkstäder i en eventuell bestämmelse om reserverade kontrakt i och . Begreppet kan enligt vissa aktörer uppfattas som stigmatiserande. Olika organisa- tionsföreträdare förordar att arbetsplatserna i landet blir generellt tillgängliga för exempelvis funktionshindrade, istället för en utveckling där dessa grupper koncentreras till särskilda arbetsplatser. I och med att andelen arbetslösa, funktionshindrade etc. sänks till i direktivförslagen tas, enligt uppfattning, ett viktigt steg i rätt riktning. Begreppet skyddade verkstäder är vidare fortsatt aktuellt med avseende på exempelvis produktion som sker inom ramen för kriminalvården. 122Tillväxtanalys rapport, Arbetsintegrerande sociala företag - användning och behov av statliga finansieringsstöd, Rapport 2011:12. s. 69. 123Se rekvisiten i avsnitt 8.6.3. 124Med den utformning dessa hade i förslagen till nya upphandlingsdirektiv när detta betänkande gick i tryck. 9Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar ska enligt kommittédirektivet kartlägga och analysera erfarenheterna av att verka för att små och medel- stora företags medverkan i upphandlingar ökar. Utredningen ska också analysera behovet av ytterligare åtgärder för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna använda sin köpkraft för att tillvarata konkurrensen genom ett ökat deltagande av nämnda företag. Den goda affären har varit fokus för utredningsarbetet och en fungerande konkurrens är i sammanhanget ett viktigt medel. Utredningen har därför haft konkurrensaspekter och företagens villkor i åtanke under arbetets alla faser och när samtliga förslag tagits fram. Enligt är goda affärer i upphandlings- sammanhang en indirekt effekt av en väl fungerande inre marknad. Det inre marknadsperspektivet är därmed själva utgångspunkten för upphandlingsdirektiven. Alla anbudsgivare och presumtiva sådana ska i enlighet med de grundläggande EU-rättsliga principerna – närhelst det föreligger ett gränsöverskridande intresse – behandlas lika och icke-diskriminerande. Den offentliga marknaden ska således vara öppen för samtliga aktörer oavsett storlek. Att särbehandla och särskilt gynna de små eller medelstora företagen är därför inte möjligt. Eventuella åtgärder på området måste i stället syfta till att göra förutsättningarna för företagen av olika storlek så lika som möjligt. Utredningen har i sitt arbete fått motta många synpunkter på de upplevda effekterna av upphandlingsreglerna och deras tillämpning för företag i skilda branscher och av olika storlek. Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar har det publicerats ett flertal rapporter som syftar till att specifikt belysa de mindre företagens verklighet. En hel del material redovisades i utredningens delbetänkande medan annat har tillkommit. Flera rapporter, bland annat från , gör gällande att de små och medelstora företagen inte erhåller kontrakt i relation till sin storlek och betydelse för den totala ekonomin. Intresseorganisationen Företagarna publicerar med jämna mellanrum rapporter som belyser de små företagens situation vid offentlig upphandling. , liksom tidigare NUTEK1 har också presenterat flera rapporter och statistik i ämnet. Rapporterna berör bl.a. frågor som att företagen har problem med att få tillräcklig information om kommande upphandlingar, att informationen kommer , att underlagen är svåra att förstå och ofta innehåller irrelevanta krav, att kontrakten är för stora och att det ställs alltför höga krav på tekniska kvalifikationer, kompetens, finansiell styrka eller krav på innehav av olika typer av certifikat. Det anses vara komplicerat att lämna anbud och de valda utvärderingsmodellerna upplevs som oförutsebara. Särskilt de mindre företagen anser att priset, på bekostnad av kvalitet och flexibilitet, ges för stor betydelse i de enskilda upphandlingarna. Det finns indikationer på att de små och medelstora företagens andel av kontrakten trots allt inte är så liten som de nämnda rapporterna antyder. Utredningen lät ta fram statistik gällande företagens deltagande i upphandlingar. Den visar att av samtliga anbud lämnas av mikroföretag och att denna grupp står för av det totala antalet vinnande anbud. De små företagens andel är i samma storleksordning. Inköpscentralen vid Kammarkollegiet har analyserat i vilken omfattning små och medelstora företag är avtalsparter i de samordnade statliga ramavtalen. Här framkommer en delvis annan bild. Flera upphandlande myndigheter som utredningen varit i kontakt med anser inte heller att de mindre företagen har svårt att hävda sig i deras upphandlingar. En utblick över den svenska ekonomins, och för den delen även andra länders ekonomier, marknadssammansättning visar att antalet företag på marknaden och den relativa fördelningen av marknadsandelar ser markant olika ut. Vissa marknader domineras av några få stora företag medan andra marknader kännetecknas av många, mycket små företag. Marknadsstrukturen bestäms av om det finns stordriftsfördelar, storleken på marknaden, förekomst av 1 övertog största delen av den verksamhet som tidigare funnits i , Verket för Näringslivsutveckling.