sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — Det arbetstagaren har gjort kan vara att se som utövandet av en rättighet som är särskilt skyddad av rättsordningen, såsom att offentligt uttrycka åsikter, tankar och känslor. I dessa situationer får, i fråga om avslutande av anställningen, arbetsgivarens intresse av och skäl för att avsluta anställningen vägas mot inte enbart arbetstagarens intresse av att få behålla anställningen utan även mot intresset av att få använda sina rättigheter. Vid prövningen av om det har förelegat saklig grund för uppsägning måste tas hänsyn till den särskilda ställning en rektor och lärare vid gymnasieskolan har. Som rektor ingick han bl.a. i skolans ledningsgrupp och hade en särskild förtroendeställning som ledare för verksamheten. Kraven på saklig grund tunnas därmed ut jämfört med vad som skulle ha varit fallet i fråga om en arbetstagare i mera underordnad ställning. måste beaktas att i frågor, som inte har ett tydligt samband med anställningen eller arbetsgivarens verksamhet, har även arbetstagare med en särskild förtroendeställning i grunden en rätt till yttrandefrihet. 5 Vissa statistiska uppgifter 5.1Ekonomisk statistik och analys Avseende köp av verksamheter återfinns den offentligt finansierade verksamheten i huvudsak inom den kommunala, inklusive den landstingskommunala, sektorn. Kommuner och Landsting, SKL, och Statskontoret gör sammanställningar av , , statistik över verksamheten inom respektive intresseområden. Av regeringens skrivelse Utvecklingen inom den kommunala sektorn (skr. 2012/13:102 s. 61) framgår att har kommunernas och landstingens kostnader för köp av verksamhet ökat , både i löpande priser och som andel av de totala kostnaderna. En detaljerad sammanställning över denna utveckling återfinns i SKL:s publikation Köp av verksamhet kommuner och landsting 2006–2011, ur vilken bl.a. följande kan utläsas. I kommunerna har köp av verksamhet som andel av de totala kostnaderna ökat från 2011. De totala kostnaderna för köp av verksamhet har ökat från 2006 till 2011. Köp från privata leverantörer uppgick till 2011. De pedagogiska verksamheterna och vård och omsorg står för merparten av köpen, eller av de totala köpen om . Kommunernas kostnader för privat bedriven pedagogisk verksamhet, vilket inte utgör ett köp i egentlig mening utan bidragsgivning enligt skollagens (2010:800) bestämmelser, uppgick till . Avseende privat bedriven vård och omsorg är kostnaden och resterande avser köp av infrastruktur. Landstingen köpte 2011 verksamhet av privata leverantörer för , varav avsåg hälso- och sjukvård. Sammantaget uppgår för kommuner och landsting köpen av verksamhet inom vård, skola och omsorg till av alla köp från privata leverantörer, jfr figur 5.1 nedan. I detta ligger dock en betydande mängd köp av pedagogisk verksamhet som inte tillhör skolväsendet. Andelen barn och elever i fristående verksamheter inom skolväsendet och annan pedagogisk verksamhet ökar varje år1. Allt fler personer inom äldreomsorgen bor i särskilda boenden som bedrivs av enskilda vårdgivare. Vid sidan av köp av olika verksamheter är offentliga investeringar den största källan till betalningsströmmar från det allmänna till det privata näringslivet. gjorde offentliga myndigheter bruttoinvesteringar till ett värde om 101 miljarder kronor.2 Dessa investeringar avser varaktiga tillgångar som byggnader och vägar. Av de avser statliga investeringar inom infrastruktur som vägar och järnvägar och investeringar inom kommunsektorn. Värt att notera är också att de kommunalt ägda bolagen därutöver står för en stor del av kommunernas investeringar. Landstingens del av dessa uppgick till vilket något översteg landstingens kostnader för att subventionera länstrafikbolagen, som var . Såsom tidigare nämnts avses med köp verksamhet som bedrivs på entreprenad, men även bidrag till exempelvis fristående skolor ingår liksom köp från annan kommun eller landsting. Det är därför viktigt att inte sätta likhetstecken mellan ovan redovisad statistik och omfattningen av upphandlingar. konstaterade att det är svårt att få rättvisande statistik angående upphandlingar och att det statistiska underlaget i det avseendet därför är oklart3. 5.2Arbetskraft, statistik och analys har antalet sysselsatta minskat något i både kommunerna och landstingen. En förklaring är att kommuner och landsting i större utsträckning köper verksamhet av privata utförare. Exempelvis har antalet sysselsatta i privata företag inom hälso- och sjukvården ökat med nästan 30 000 medan antalet sysselsatta minskat inom kommunerna och 1SKL, Köp av verksamhet 2006–2011, s. 22. 2SCB, Offentlig ekonomi 2011. 3På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen, SOU 2011:73, s. 68 ff. landstingen med drygt 30 000. Även inom utbildningssektorn ökade antalet anställda i de privata företagen. Antalet sysselsatta har dock ökat i kommunerna och i landstingen . Det fanns sammanlagt drygt 2 700 enskilda förskolor, med knappt 95 000 barn och 19 600 anställda som arbetar med barnen. Av alla barn i förskolan gick därmed av barnen i en enskilt bedriven förskola. Avseende grund- och gymnasieskolor inklusive grundsärskola och gymnasiesärskola svarade 1 350 fristående skolor med drygt 21 200 anställda pedagoger och 212 300 elever för av dessa skolformer sett till elevantalet. Inom för-, grund- och gymnasieskolan var således mer än 40 000 personer anställda av privata arbetsgivare5. Privat vård och omsorg bedrevs i 10 700 företag med 117 000 anställda. av primärvården var i privat regi, med 3,2 miljoner människor listade på vårdcentraler. av var i privat regi, som hade 35 000 brukare. Av alla äldreboende var privata, medan av den personliga assistansen, med 9 000 brukare, drevs i privat regi6. 4Statskontoret rapport 2012:22 s. 45. 5Sveriges officiella statistik, I gäller offentlighetsprincipen som innebär att handlingar som finns hos myndigheter som huvudregel är offentliga. Vidare har journalister en grundlagsstadgad skyldighet att inte avslöja sina källor. Alla medborgare har meddelarfrihet gentemot det allmänna och offentligt anställda har i förhållande till arbetsgivaren ett särskilt starkt meddelarskydd genom att det offentliga inte heller i egenskap av arbetsgivare får efterforska en anonym uppgiftslämnare och inte heller får vidta repressalier mot kända uppgiftslämnare. Denna ordning saknar, åtminstone i formell mening, huvudsakligen motsvarighet i andra länder1. Vad avser rätten att ta del av handlingar som förvaras hos myndigheter är huvudregeln ur ett internationellt perspektiv att handlingar som förvaras hos myndigheter inte är tillgängliga för alla. Olika varianter av offentlighetsprincipen, med i flera fall stora inskränkningar, förekommer dock, bl.a. i de nordiska länderna, , , , , och . I flera av dessa länder har möjligheten till en mer generell åtkomst till allmänna handlingar införts eller stärkts . Det finns alltså en trend mot en större öppenhet i delar av världen. Någon ordning som motsvarar den svenska varianten på meddelarfrihet och meddelarskydd tycks inte förekomma utan denna ordning är unikt svensk. Inom andra rättsordningar än den svenska används framför allt journalisters källskydd och olika regelverk för att skydda eller rent av uppmuntra s.k. whistleblowers, dvs. personer som slår larm om olika sorters missförhållanden, för att trygga pressfrihet och yttrandefrihet samt för att motverka korruption. Källskyddet är i allmänhet utformat som en lagreglering som ger möjlighet för en journalist att vägra att avslöja sina källor. 1 Se bl.a. FreedomHouse, Reporters sans frontières, CIA m.fl. nivå lagregleringen finns varierar men källskyddets ställning i , som grundlag, är ovanligt stark. I t.ex. saknas federal lagstiftning om källskydd. Detta finns i stället på delstatsnivå med resultatet att källskyddet varierar i styrka mellan delstaterna och helt saknas i några delstater. I ett flertal utländska rättsordningar är dock möjligheten för en journalist att vägra att avslöja sina källor i de flesta fall formellt sett mer inskränkt än vad den är i där journalister normalt har en lagstadgad skyldighet att skydda sina källor. Utländska domstolar har däremot i många fall möjlighet att i stor utsträckning beakta yttrandefrihetsintresset i det enskilda fallet2. I utländska rättsordningar är regleringar om s.k. whistleblowing relativt vanliga. Avsikten är att möjliggöra för arbetstagare och andra att anmäla missförhållanden eller oegentligheter internt, till en myndighet, massmedia etc. Olika typer av lagstiftning, med avsevärda utformningstekniska variationer, finns i bl.a. , , , , , och . Rapporteringsmöjligheten kan även kombineras med ekonomiska incitament för anmälaren, som i t.ex. (Sarbanes-Oxley Act). Den närmsta motsvarigheten till detta inom svensk rätt är möjligheten att lämna ut uppgifter om vissa allvarligare missförhållanden med stöd av lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, FHL. Regeringen beslutade att tillsätta en utredning med uppgift att se över skyddet i svensk rätt för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott3. Ensamansvaret för ansvarig utgivare är en unik svensk företeelse. För den som anser sig utsatt för negativ publicitet finns det i många rättsordningar betydligt vidsträcktare möjligheter att söka skadestånd i allmän domstol än vad den svenska ordningen tillåter. Sammanfattningsvis framstår den svenska ordningen som unik vid jämförelse med i övrigt liknande rättssystem varför det inte finns så mycket vägledning från andra länder att hämta avseende meddelarskydd. I många fall uppnås sannolikt ett liknande materiellt resultat i det enskilda fallet i många rättsordningar men medan det utomlands i allmänhet är upp till domstolarna att inom ramen för sin prövning beakta intresset av att inte yttrandefriheten i onödan inskränks har valt att bygga upp en omfattande reglering på området. 2SOU 1990:12 s. 106. 7Behövs ett förstärkt meddelarskydd? Den fria debatten om samhälls- och kulturfrågor och den offentliga granskningen av dem som i allmän eller enskild befattning utövar inflytande är av grundläggande betydelse för ett demokratiskt samhälle. För denna debatt och granskning spelar medierna en huvudroll. En förutsättning för att tryck- och yttrandefriheten ska kunna fylla sin funktion i dessa avseenden är att massmedias tillgång till information om skilda samhällsförhållanden är god. Det har ansetts nödvändigt att medierna öppet kan ventilera också omständigheter av tämligen känslig art och att författare och journalister kan få initierade upplysningar som underlag för kommentarer och information till allmänheten. Den grundlagsstadgade meddelarfriheten har sin grund bl.a. i att de vanliga sekretessreglerna ger uttryck för ganska allmänna avvägningar mellan insyns- och sekretessintressena på de berörda områdena. Det innebär att önskemålet om insyn i ett särskilt fall kan vara starkare än det sekretessintresse som har föranlett den aktuella sekretessregeln. Meddelarfriheten medför inte någon skyldighet att lämna uppgifter till pressen om känsliga förhållanden. Innebörden är i stället att lagstiftaren har överlåtit åt den enskilde att, utan risk för repressalier, själv bedöma om det är önskvärt eller försvarligt att förmedla vissa uppgifter för offentliggörande. En utgångspunkt för bestämmelserna är alltså att den potentielle meddelaren beaktar de skyddsintressen som en vanligtvis gällande sekretessregel eller tystnadsplikt värnar om och att han eller hon bedömer hur informationsmottagaren kommer att handskas med informationen. I samband med att bestämmelserna om meddelarfriheten utvidgades och preciserades i tryckfrihetsförordningen, TF, uttalades Behövs ett förstärkt meddelarskydd? farhågor för att ett särskilt skydd för dem som meddelar uppgifter skulle leda till återkommande skador. Dessa farhågor ansågs överdrivna och i förarbetena uttalades att man i stor utsträckning borde förlita sig på massmediernas och uppgiftslämnarnas omdöme och ansvarskänsla1. En utgångspunkt utredningen har för sitt arbete är att meddelarskyddet fyller en viktig funktion för att underlätta den fria samhällsdebatten. Denna funktion är rimligtvis lika viktig i en verksamhet som är offentligt finansierad men privat bedriven som i en offentligt bedriven. Enligt utredningens mening finns inte något tungt vägande principiellt skäl för att låta den enskildes möjligheter att omfattas av ett meddelarskydd vara avhängigt vem som är huvudman för den verksamhet inom vilken han eller hon är verksam. Mot bakgrund av hur utredningens direktiv är utformade avseende inom vilka verksamheter det är mest angeläget att införa ett förstärkt meddelarskydd kan två huvudsakliga utredningsvägar urskiljas. Eftersom direktiven talar om att det är inom vissa verksamhetsområden som behoven framstår som tydligast är det också naturligt att försöka hitta en modell där det endast är vissa verksamhetsområden som omfattas av regleringen. Utredningen är emellertid oförhindrad att föreslå reglering av ytterligare verksamhetsområden och har valt att studera om man som alternativ till en reglering som utgår från verksamhetsområden tillskapar en reglering som i stället omfattar all verksamhet som är offentligt finansierad. Den primära modellen som studeras först utgår från att det är inom verksamhetsområdena vård, skola och omsorg som behovet av ett förstärkt meddelarskydd är som störst och att det därför är lämpligt att avgränsa förstärkningen av meddelarskyddet till dessa områden. Om det sedan visar sig finnas ytterligare verksamhetsområden som behöver regleras kan tillämpningsområdet i så fall utvidgas. Den andra modellen är en lösning där all verksamhet som är offentligt finansierad får ett förstärkt meddelarskydd. De offentligt finansierade verksamheter som av olika skäl inte lämpar sig för att omfattas av förstärkningen får då undantas från tillämpningen. För att kunna pröva modellerna mot varandra behöver ett antal faktorer avseende behov, följdverkningar och vad som är lagtekniskt möjligt att åstadkomma utredas. 1975/76:204 s. 95. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? detta kapitel att närmare granska vilket behov det finns av meddelarskydd inom olika verksamheter, vad syftet med en reglering egentligen är, vilka möjligheter det finns ur regleringssynpunkt och vilka de negativa följderna av ett förstärkt meddelarskydd kan tänkas vara. I nästa avsnitt kommer sedan dessa faktorer att prövas mot ovan nämnda modeller. 7.2Ska meddelarskyddet förstärkas? Bedömning: Meddelarskyddet inom offentligt finansierad enskild verksamhet bör förstärkas. Arbetstagare inom den privata sektorn har, jämfört med arbetstagare inom den offentliga sektorn, ett begränsat meddelarskydd. Det finns dessutom stora skillnader i skyddet till följd av att vissa arbetsgivare frivilligt gjort åtaganden eller avtalat om att tillämpa vissa meddelarskyddsliknande bestämmelser. För privatanställda råder därför enligt utredningens mening en påtaglig osäkerhet om var gränsen för deras yttrandefrihet går. Gränsen för yttrandefriheten varierar också stort, t.o.m. mellan olika företag inom samma bransch. Avtal och frivilliga åtaganden kan heller aldrig ge samma omfattande skydd som det grundlagsreglerade meddelarskyddet. Några större och mer tillförlitliga undersökningar om hur stort behovet av en stärkt yttrandefrihet för de privatanställda i den offentligt finansierade sektorn egentligen är har inte gjorts men det får förutsättas att problematiken inte är helt ovanlig. Återkommande rapportering i massmedia tyder på att det i vart fall förekommer förhållanden inom offentligt finansierad verksamhet som är av allmänt intresse. Massmedierapportering kan i och för sig ses som ett tecken på att rapporteringsvärda förhållanden når massmedia även utan meddelarskydd men det är fullt möjligt att det finns tillfällen då anställda inte lämnar ut uppgifter av rädsla för repressalier. Enligt utredningens mening är det en rimlig utgångspunkt att enhetliga och tydliga regler är en bra grund för en väl fungerande yttrandefrihet och kan även förbättra möjligheterna till insyn i hur skattemedlen används. En inte obetydlig del av den verksamhet som historiskt sett har varit en angelägenhet för samhället att bedriva sköts numera av Behövs ett förstärkt meddelarskydd? Det allmänna köper2 tjänster från det privata näringslivet i en stadigt ökande omfattning3. I de fall då det allmänna tidigare bedrivit en viss verksamhet i egen regi men väljer att i stället köpa in tjänsten från en extern aktör medför detta att verksamheten inte längre omfattas av offentlighetsprincipen. Betydande delar av vad som tidigare utgjorde den offentliga sektorn har således övergått till att bedrivas i privat regi med minskade insynsmöjligheter som följd. Allmänhetens möjlighet att indirekt få insyn i verksamheten och därigenom kunna kontrollera att skattepengar används till det de avsetts för förbättras genom ett förstärkt meddelarskydd. Det får anses angeläget att möjligheterna till en öppen debatt om hur våra gemensamma tillgångar används och hur verksamheten ska kunna utvecklas inte i onödig omfattning inskränks genom att verksamheten bedrivs av privata aktörer i stället för genom det offentliga. Ett förstärkt meddelarskydd kan, i kombination med de insynsmöjligheter som vissa tillsynsmyndigheter och kommuner har i delar av den offentligt finansierade verksamheten, ses som ett alternativ till att låta verksamheten omfattas av offentlighetsprincipen4. Mycket av den offentligt finansierade verksamheten finns inom områden där brukaren av verksamheten befinner sig i någon form av beroendeställning gentemot utföraren. Det rör sig t.ex. om skolelever, patienter inom sjukvården eller äldre människor inom äldreomsorgen. Det kan vara svårt för dessa att föra fram åsikter om upplevda brister i den verksamhet de omfattas av och det är därför angeläget att det blir så enkelt som möjligt för andra, i förevarande fall anställda, att även utanför verksamheten kunna lyfta frågan om förhållandena är tillfredsställande. Ett förstärkt meddelarskydd inom dessa verksamheter kan sålunda bidra till att indirekt stärka brukarnas ställning. Inom vissa sektorer verkar de privata företagen delvis i direkt konkurrens med offentligt bedriven verksamhet. Ett förstärkt meddelarskydd som medför att samma regler gäller för alla marknadsaktörer kan därför ha en konkurrensutjämnande verkan på marknaden. 2Med köp avses här även kostnader för förskola och skola även om det i allmänhet inte är fråga om köp i egentlig mening utan en skyldighet för det allmänna att genom bidrag ersätta privata aktörer för deras kostnader för verksamheten. 3SKL, Köp av verksamhet. 4Friskolekommittén har i sitt betänkande Friskolorna i samhället (SOU 2013:56) föreslagit att fristående skolor på grund- och gymnasienivå ska omfattas av offentlighetsprincipen. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? I ett av remissvaren till Ds 2001:9 ifrågasattes från arbetsgivarhåll om det verkligen behövdes ett förstärkt meddelarskydd för privatanställda eftersom det inte fanns några kollektivavtal som reglerade frågan. I denna del kan utredningen konstatera att det har slutits ett par kollektivavtal, som omfattar stora privata aktörer inom vård och omsorg, där frågan om meddelarskydd har reglerats. Även detta skulle kunna ses som ett tecken på att det finns ett behov av att reglera området. 7.3Vad ska uppnås för att en reglering ska vara effektiv? Bedömning: För att en reglering ska ha avsedd effekt måste den vara förutsägbar och tydlig. anför i sitt slutbetänkande att det från ett meddelarperspektiv är centralt att en uppgiftslämnare inte bara vet vilka uppgifter som kan lämnas utan han eller hon ska också enkelt och entydigt kunna försäkra sig om till vem uppgiften kan lämnas utan att anonymitetsskyddet bryts samt ska det vara möjligt att förutse följderna av och riskerna med att lämna ut sekretessbelagda uppgifter5. Det är också centralt med en stor tydlighet för att arbetsgivarna ska veta var gränserna går för vilka åtgärder de kan vidta när uppgifter har lämnats till medierna. Utredningen delar uppfattning i dessa delar, dvs. att fungerande meddelarfrihet och meddelarskydd kräver förutsägbarhet och tydlighet för både meddelare och arbetsgivare. För att kunna uppnå denna tydlighet krävs framförallt att regelverket är tydligt avseende vem som kan ikläda sig rollen av skyddade uppgiftslämnare, vilka uppgifter som en sådan uppgiftslämnare kan lämna ut och i så fall till vem. För att kunna uppnå detta är det nödvändigt att ha en tydlig och enkel definition av vilka verksamheter och personer som omfattas av det förstärkta meddelarskyddet. Ett av de största problemen ligger i att avgränsa det stärkta meddelarskyddet inom företag som inte bara ägnar sig åt verksamhet som är offentligt finansierad. Vidare måste man ta ställning till om det ska finnas några begränsningar avseende vilket 5 SOU 2012:55 s. 299. Avsnittet är en redogörelse av de krav utifrån vilka man ansåg att ett eventuellt nytt system av meddelarfrihet och meddelarskydd skulle utformas. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? uppgiftslämnande som ska vara skyddat. För att uppnå effekt måste enligt utredningens mening överträdelser av förbud kunna sanktioneras. Detta kan göras på olika vis beroende på vilken regleringsteknik som föredras. Det kan antingen ske genom ett straffrättsligt sanktionssystem eller genom möjlighet till skadestånd på samma sätt som gäller inom arbetsrätten. Det kan också tänkas vara möjligt med en kombination, dvs. att arbetsgivarrepresentanter kan ådömas straffrättsliga påföljder och arbetstagaren kan tillerkännas skadestånd från arbetsgivaren. För att en reglering ska få avsedd effekt krävs att de som är tänkta att använda den är medvetna om att den finns och hur den fungerar. Det finns inom flera branscher anledning att ifrågasätta om arbetstagarna kommer att vara medvetna om sina rättigheter och var gränserna för dessa går. Gränsdragningen är även viktig för arbetsgivare eftersom deras möjligheter att efterforska och vidta åtgärder mot arbetstagare kommer att inskränkas. Här fyller arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna en viktig funktion och kan verka för att sprida korrekt information till sina medlemmar. Enligt utredningens mening finns det inte skäl att i en eventuell reglering införa någon form av informationsskyldighet för arbetsgivare utan kunskap om regleringen kommer efter frivilliga informationsinsatser att sprida sig . I utredningens uppdrag ingår att särskilt analysera hur meddelarskyddet kan avgränsas inom en verksamhet som inte bara bedriver offentligt finansierad verksamhet. Utredningen kan först konstatera att detta problem inte är något nytt eftersom motsvarande problem finns för många av de privaträttsliga organ som räknas upp i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. För dessa organ gäller offentlighetsprincipen fullt ut i hela eller delar av verksamheten. Som exempel kan nämnas arbetslöshetskassorna där den verksamhet som avser prövning av ärenden om arbetslöshetsersättning och av ärenden om medlemsavgift för arbetslös medlem omfattas av det grundlagsstadgade meddelarskyddet fullt ut med efterforskningsförbud m.m. medan övrig verksamhet inte gör det. Ett annat exempel är besiktningsverksamhet enligt fordonslagen (2002:574) där det endast är fordonskontrollverksamhet som räknas upp i bilagan till OSL. Eftersom delar av AB Svensk Bil- Behövs ett förstärkt meddelarskydd? provnings stationsnät håller på att överlåtas till andra aktörer på fordonskontrollmarknaden kommer även dessa att ha ett omfattande meddelarskydd i delar av sin verksamhet. Några mer omfattande praktiska problem med denna avgränsning inom verksamheterna har inte framkommit. Orsakerna till varför problemen inte är större kan det endast spekuleras i. Tänkbart är att de anställda inte är medvetna om sina rättigheter eller att arbetsgivarna hanterar frågan på ett klokt sätt.