sou · H1B34 · 2013-02-08 00:00:00 — 5.2.3Utvecklingen av systemet med avtalslicens Innan förarbetena till medlingslagen redovisas är det lämpligt att sätta in lagen i sitt sammanhang. Medlingslagens bestämmelser måste nämligen ses mot bakgrund av hur föremålet för medlingen – systemet med avtalslicens – har kommit till och utvecklats. Avtalslicenser används främst på områden där det är svårt att hitta samtliga rättsinnehavare och där det förekommer utnyttjanden av en stor mängd skyddade verk. Avsikten är att en användare genom av- talet med den representativa organisationen på ett enklare sätt än genom individuella avtal ska kunna få alla de rättigheter han eller hon behöver för sin verksamhet som berörda upphovsmän får ersättning. De utanförstående upphovsmännens intressen till- godoses dels genom att de som regel har möjlighet att meddela för- bud mot användning, dels genom att de har samma rätt till ersättning som upphovsmän som företräds av organisationen. Den första avtalslicensen: utsändning i radio och tv Den första avtalslicensbestämmelsen infördes i samband med URL. Bestämmelsen fanns i dåvarande 22 § andra stycket URL och gällde utsändning av litterära och musikaliska verk i radio och tv. Den har sedan flyttats och finns numera i 42 e § URL. Bakgrunden till be- stämmelsen var bl.a. radios svårigheter att hämta in indi- viduella tillstånd från upphovsmän att använda deras verk. Man hade därför träffat avtal med organisationer som företräder upphovsmän. Avtalen gav formellt sett bara rätt att använda verk utan att för varje särskilt fall begära tillstånd av upphovsmannen eller den avtals- slutande organisationen. Men avtalen hade i praktiken tillämpats även på verk av utanförstående upphovsmän. De utanförstående upp- hovsmännen fick ersättning enligt avtalet på samma sätt som orga- nisationens medlemmar. Om upphovsmannen önskade att hans eller hennes verk inte skulle sändas respekterades detta. Regeringen ansåg att denna praxis skulle legaliseras. Första lagutskottet menade att det visserligen fanns principiella invändningar mot en sådan ord- ning, men ställde sig bakom förslaget med hänsyn till de praktiska fördelar som det skulle medföra. Förslag till motsvarande regler hade också lagts fram i de andra nordiska länderna. 1960:17 s. 150 ff och 403 f, bet. 1960:1LU41 s. 67, rskr. Avtalslicens som komplement till kollektiva avtal Därefter har systemet med avtalslicens byggts ut genom att nya bestämmelser avseende andra användningsområden förts in i lagen. Det gällde då främst områden där det fanns ett stort behov av att använda skyddade verk, men där de befintliga avtalen inte var till- räckliga. utvidgades systemet med avtalslicens till att gälla även fotokopiering för undervisningsverksamhet. Det huvudsakliga skälet till lagändringarna var att det även på detta område fanns ett stort behov av att kopiera verk, men för undervisningsändamål. Saken hade lösts genom ett särskilt avtal mellan staten och vissa orga- nisationer på det upphovsrättsliga området, det s.k. skolkopierings- avtalet. Avtalet innebar i huvudsak att lärare fick rätt att i viss om- fattning fotokopiera skyddade verk. Som ersättning betalade staten ett visst belopp per sida till förvaltningsorganisationen , som beslutade hur medlen skulle fördelas. Eftersom en del upp- hovsmän – svenska som utländska – stod utanför organisationerna och därmed inte blev bundna av avtalet ansåg regeringen att den kollektiva lösning som skolkopieringsavtalet utgjorde var otillräcklig för att tillgodose behovet av kopiering. Regeringen föreslog därför att skolkopieringsavtalet skulle kompletteras med en avtalslicens- bestämmelse (prop. 1979/80:132 s. 12 ff). Avtalslicensen utvidgades genom senare lagändringar till att även gälla inspelning av verk från radio och tv samt kopiering i digital form. Reglerna finns numera i 42 c § URL. En ytterligare utvidgning av systemet med avtalslicens skedde , då bestämmelsen i nuvarande 42 f § URL om vidaresändning av verk som ingår i en radio- eller tv-sändning infördes. Också när det gällde kabeloperatörerna bedömde regeringen att individuella avtal med upphovsmännen inte var något realistiskt alternativ. De kollektiva avtalen med upphovsmännens organisationer garanterade inte heller att rättighetsförvärven blev heltäckande bl.a. eftersom alla rättsinnehavare inte företräddes av de avtalsslutande organisa- tionerna. Regeringen ansåg därför att rättighetsklareringen skulle lösas genom särskilda bestämmelser som gjorde de kollektiva av- talen tillämpliga också på utanförstående upphovsmän. 1985/86:146 s. I samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovsrätten i informationssamhället infördes nya avtalslicenser för arkivs och biblioteks möjligheter att överföra verk till allmänheten (42 d § URL) samt för vissa former av framställning av exemplar inom myndig- heter, företag och organisationer (42 b § URL). Dessutom samlades alla avtalslicenser i ett eget kapitel, 3 a kap. URL. Bakgrunden till de nya bestämmelserna om avtalslicens har redovisats tidigare (av- snitt 4.2.4 och 4.5.3). De nya avtalslicenserna var inte direkt för- anledda av direktivet. De senaste förändringarna trädde i kraft . Då infördes en avtalslicensbestämmelse som gav radio- eller tv-företag rätt att, om avtalslicens gäller, överföra offentliggjorda verk till all- mänheten om verken ingår i egna eller av företaget beställda pro- duktioner som har sänts ut före (§ URL). Regeringen konstaterade att det för många äldre produktioner kunde vara svårt att identifiera samtliga rättsinnehavare. De äldre avtal som företagen hade träffat med rättsinnehavarna reglerade inte nya former av utnyttjanden som den nya tekniken hade gjort möjliga, t.ex. tillgängliggörande över internet. Sådana utnyttjanden krävde därför att avtalen omförhandlades med de problem som detta förde med sig, särskilt när det gällde att identifiera och få kontakt med ett stort antal rättsinnehavare. Regeringen ansåg därför att en avtals- licens skulle införas för återanvändning av det material som finns i radio- och tv-företagens arkiv. 2010/11:33 s. 18 f.) Pågående lagstiftningsarbete om avtalslicenser har, som nämnts, föreslagit att systemet med avtalslicens utvidgas. Det gäller bl.a. möjligheten att ingå avtal med avtalslicensverkan även på andra områden än de som anges i lagen, s.k. särskild avtalslicens eller generell avtalslicens. Enligt förslaget krävs att avtalet avser ett avgränsat och väl definierat om- råde, att avtal med avtalslicensverkan är en förutsättning för använd- ningen samt att avtalet är skriftligt och innehåller en upplysning om att parternas avsikt är att det ska få avtalslicensverkan. (SOU 2010:24 s. 272 ff.) har också föreslagit att avtalslicens- bestämmelsen som gäller kopiering på arbetsplatser i internt infor- mationssyfte (42 b § URL) utvidgas till att – utöver fotokopiering – även avse exemplarframställning som sker i digital form. Vidare har man föreslagit att den begränsning som innebär att de konst- verk som omfattas av avtalslicensbestämmelsen endast är sådana som finns återgivna i anslutning till texten i ett litterärt verk, tas bort. Man har också föreslagit att kravet på att verken i fråga ska vara utgivna ändras till att verken ska vara offentliggjorda. (A. bet. s. 234 ff.) Det föreslås också att avtalslicensbestämmelsen i 42 d § URL utvidgas för att underlätta för bibliotek och arkiv att digitalisera och tillgängliggöra sådana verk, t.ex. genom överföring via internet, som finns i deras samlingar. Enligt förslaget ska bestämmelsen omfatta all sådan exemplarframställning och allt sådant tillgänglig- görande för allmänheten som inte kan ske med stöd av inskränk- ningarna i 16 § respektive 21 § URL. Vidare föreslås en ändring i 21 § URL som förbättrar möjligheterna för arkiv och bibliotek att i sina lokaler tillgängliggöra verk som finns i arkivens och biblio- tekens samlingar. (A. bet. s. 241 ff.) Man föreslår, slutligen, också en viss utvidgning när det gäller avtalslicensbestämmelsen i 42 e § URL om utsändning i ljudradio och tv. Enligt förslaget ska avtalslicensbestämmelsen omfatta all överföring till allmänheten och inte bara utsändning. Utredningen föreslår också att kravet på tillstånd från regeringen för att ingå avtal enligt 42 e § URL ska tas bort. Vidare föreslår utredningen att bestämmelsen ska omfatta sådan exemplarframställning som är nöd- vändig för att överföringen ska kunna ske. Medlingslagen föreslås vara tillämplig på tvister med anledning av ingående av avtal med stöd av 42 e §§ URL. (A. bet. s. 261 ff.) Förslagen bereds i . Utredningen går över till medlingslagens förarbeten. När den första avtalslicensen infördes i samband med antagandet av URL fanns det inte några bestämmelser om medling i den upp- hovsrättsliga lagstiftningen. Medlingslagen trädde i kraft först cirka Det skedde, som framgått, i samband med att systemet med avtalslicens utvidgades och avtalslicensen för fotokopiering inom undervisnings- verksamhet infördes. Ett par av bestämmelserna var uppbyggda efter mönster av bestämmelserna om medling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Regeringen räknade med att parterna på det upphovsrättsliga området var inställda på att lösa kopieringsfrågorna inom undervisningsväsendet genom avtal, men uteslöt inte att avtalslösa tillstånd i sällsynta fall kunde uppstå. Man föreslog därför att det skulle införas en ordning med ett frivilligt medlingsförfarande, som var avsett att främja att parterna kom över- ens om kollektiva avtal om kopiering på undervisningsområdet. (Jfr prop. 1979/80:132 s. 14 f och 91 ff.) Huvuddragen i senare lagändringar Medlingslagen har ändrats . I de flesta fall har det endast varit fråga om mindre justeringar som gjorts på grund av ändringar i URL. Lagändringarna har typiskt sett inneburit att en avtalslicensbestämmelse kommit till, flyttats eller ändrats och att det därför gjorts följdändringar i medlingslagen. Redaktionella änd- ringar har ibland också gjorts. Trots att lagen har ändrats så är förarbetena ganska kortfattade. (Jfr prop. 1992/93:214 s. 130, prop. 1993/94:109 s. 48, prop. 1994/95:58 s. 68 f, prop. 1996/97:111 s. 60, prop. 2004/05:110 s. 427 och prop. 2010/11:33 s. Frivillighet eller tvingande regler? Lagen föreskriver inte någon förhandlingsplikt, men den ställer en förhandlingsordning till marknadens förfogande. Avsikten är att undvika avtalslösa tillstånd på de aktuella områdena. Medlingen kan inte leda till att någon part blir bunden mot sin vilja (prop. 2010/11:33 s. 33). I de fall då tvisten gäller ett område som förut är reglerat i avtal kan en begäran om medling dock leda till att gällande avtal anses tillämpligt även efter avtalstiden har gått ut. Regeringen har övervägt om andra lagstiftningstekniska lösningar – sådana som bygger på tvingande regler – i stället borde användas för att uppnå målet med medlingen. Regeringen har i anslutning till detta oftast gjort bedömningen att det inte funnits tillräckliga skäl för att välja lösningar som bygger på tvingande regler. Man har dock förklarat att man avser att återkomma till frågan om det visar sig att den lösning man valde är otillräcklig. Eftersom utredningen ska överväga om det behövs ändringar i medlingslagen redovisas nu de överväganden som tidigare gjorts när det gäller lagens utformning och frågor som regeringen avsett att återkomma till. I samband med att medlingslagen antogs övervägde regeringen om avtalslicenslösningen skulle förenas med ett lagstadgat skilje- förfarande. Detta hade föreslagits av den nordiska upphovsrätts- kommitténs svenska ledamöter. Regeringen ansåg dock att en så- dan lösning hade starka inslag av tvångslicens och därför skulle undvikas. Skulle det visa sig att den valda lösningen – frivilligt med- lingsförfarande – inte var tillräcklig för att undvika avtalslösa till- stånd fick regeringen återkomma till frågan (jfr prop. 1979/80:132 s. 14 f). Frågan övervägdes på nytt i samband med att avtalslicens- bestämmelsen i nuvarande 42 f § URL infördes . Regeringen upprepade då utgångspunkten att avtalsfriheten skulle behållas så långt som möjligt. Eftersom det inte fanns någon anledning att anta att det skulle uppstå svårigheter att ingå de aktuella avtalen ansåg regeringen att det inte var nödvändigt med några särskilda åtgärder. Skulle en sådan situation uppkomma fick frågan övervägas på nytt. 1985/86:146 s. Regeringen gjorde en liknande bedömning i samband med lag- ändringarna , då avtalslicensbestämmelsen i nu- varande 42 c § URL utvidgades till att även omfatta kopiering för undervisningsändamål av radio- och tv-program. Det övervägdes då om reglerna om medling borde kompletteras med bestämmelser om tvångslicens, som kunde tillämpas om medlingen inte ledde till något avtal. Regeringen antog att nödvändiga avtal kunde komma till stånd och föreslog därför inte några tvingande regler. Man skulle dock följa utvecklingen på området (prop. 1992/93:214 s. 62). När direktivet 93/83/EEG av om sam- ordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel genomfördes i svensk rätt gjordes medlingslagen tillämplig också på tvister om vidaresändning genom kabel. På grund av direktivets krav infördes en särskild bestämmelse i 52 a § URL om rätt till för- handling för den som vill ha tillstånd till vidaresändning genom kabel men inte får detta och om skadeståndsansvar för brott mot förhand- Förhandlingsskyldigheten innebär på ett liknan- de sätt som inom arbetsrätten en skyldighet att möta motparten och, om det behövs, föreslå en lösning. Parterna är däremot inte skyldiga att komma överens om ett visst avtal. 1994/95:58 s. 52 ff.) Enligt nuvarande regler beslutar regeringen om medling och utser förlikningsman. Eftersom utredningen ska bedöma om förutsätt- ningarna för besluten enligt medlingslagen behöver preciseras är det nödvändigt att redovisa vad som framgår av lagtexten och av lagmotiven. När det först gäller regeringens beslut om medling är de mate- riella förutsättningarna för att regeringen ska bifalla en begäran om medling (1) att medlingslagen är tillämplig på tvisten, (2) att parterna är behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan eller andra avtal där medling kan förekomma, (3) att förhandlingarna inte har lett till något resultat, samt (4) att begäran om medling har gjorts i rätt tid. En första förutsättning för att begäran om medling ska bifallas är naturligtvis att lagen är tillämplig på den aktuella tvisten. Vilka dessa tvister är framgår av 1 § medlingslagen. Det krävs också att parterna inte skriftligen har kommit överens om att medling inte ska äga rum, se 9 § samma lag. Av de ursprungliga förarbetena (prop. 1979/80:132 s. 96) fram- går att medlingslagen inte är tillämplig på tvister om tolkning av villkoren i befintliga avtal. Det ska alltså handla om tvister om in- gående av avtal, oavsett om parterna har något avtals- förhållande med varandra eller inte. Enligt förarbetena behöver regeringen inte göra någon närmare prövning av om avtalet som parten vill få till stånd är ett avtal som avses i 1 § medlingslagen. En begäran om medling bör normalt kunna bifallas, men kan avslås om det är uppenbart att medlings- lagen inte är tillämplig på det avtal som sökanden vill ingå. Däremot bör det ingå i förlikningsmannens uppdrag att pröva om medlings- lagen är tillämplig på det avtal som sökanden vill ingå. ningsmannen gör bedömningen att så inte är fallet bör han eller hon förklara att medling inte kan äga rum. (Jfr prop. 1979:80:132 s. 92 f.) Varken de ursprungliga förarbetena eller motiven till de senare lagändringarna innehåller i övrigt, i de delar som är av intresse, några rättstillämpningsfakta som inte framgår av lagtexten. Parterna är behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan m.m. Den som ansöker om medling har inte någon absolut rätt till ett medlingsförfarande. Avtal som får avtalslicensverkan kan nämligen bara ingås av parter som uppfyller vissa krav. Som framgått är med- lingslagen inte bara tillämplig på avtal som är en förutsättning för avtalslicens. Även när avtal om exemplarframställning ska ingås med svenska radio- eller tv-företag kan tvisten bli föremål för medling enligt medlingslagen. Detsamma gäller avtal om vidaresändning genom kabel med radio- eller tv-företag som verkställer utsändningar inom EES (se 1 §). Ett exempel på det senare kan vara en svensk kabeloperatörs tvist om villkoren för vidaresändning av danska tv- kanaler med ett danskt tv-företag som sänder ut den ursprungliga sändningen och som själv har vidaresändningsrättigheterna (jfr 42 f § andra stycket och 48 § URL). För att ett avtal ska få avtalslicensverkan krävs det att det har ingåtts med en organisation som företräder ett flertal svenska upp- hovsmän på området (42 a § URL). Kravet fanns redan i den första avtalslicensbestämmelsen om utsändning av verk i radio och tv och som ursprungligen var intagen i 22 § URL. I motiven till bestäm- melsen uttalade regeringen att det i allmänhet inte skulle vara svårt att avgöra om kravet var uppfyllt (prop. 1960:17 s. 152). Regeringen kan avslå en begäran om medling om det är uppen- bart att den som ansöker om medling inte kan vara part i avtal som avses i 1 § medlingslagen. Förlikningsmannen bör däremot inte besluta i fråga om partsbehörigheten. Efter påpekan från Lagrådet ansåg regeringen att det inte var förenligt med medlingsinstitutets natur att förlikningsmannen skulle besluta om någon hade parts- behörighet eller inte. Förlikningsmannens uppgift skulle därför vara begränsad till att medla i tvistiga frågor, oavsett om dessa var mate- riella eller formella. Om förlikningsmannen gjorde bedömningen att någon inte var behörig att vara part kunde han eller hon tidigt slå fast att det med hänsyn till de skilda uppfattningarna gällande partsbehörigheten saknades förutsättningar för medling och för- klara förfarandet avslutat. Skulle förlikningsmannen däremot anse parterna behöriga att ingå avtal hade han eller hon möjlighet att uppträda mer aktivt för att övertyga motparten om detta och dess- utom föreslå att tvisten om partsbehörigheten avgjordes genom skiljeförfarande. (Jfr prop. 1979:80:132 s. 92 f, 150 f och 157.) Behörigheten att träffa avtal med avtalslicensverkan tangerar flera upphovsrättsliga frågeställningar som helt eller delvis faller utanför utredningsuppdraget. Det gäller bl.a. frågan om en eller flera organisationer kan vara behöriga att ingå avtal på samma upphovs- rättsliga område (jfr NJA 2000 s. 445 och SOU 2010:24 s. 189–193 och 200–203 med hänvisningar). Frågan om det mot bakgrund av unionsrättens förbud mot diskriminering är en lämplig avgränsning att organisationerna ska företräda ett flertal svenska upphovsmän har också diskuterats i tidigare lagstiftningssammanhang (jfr prop. 2004/05:110 s. 247 och SOU 2010:24 s. 195 ff). presenterade kommissionen ett förslag till direktiv om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden, KOM(2012) 372 slutlig. I förslaget berörs vissa frågor om bl.a. medlemskap, intern organisation och fördelning av intäkter i så- dana organisationer. Frågorna är inte relevanta för upp- draget och analyseras därför inte närmare. Förhandlingarna har inte lett till något resultat Medling kan begäras av vardera parten om en förhandling rörande avtal som avses i 1 § inte leder till något resultat. Detta framgår av 2 § första stycket medlingslagen. Av förarbetena framgår att detta i första hand syftar på fall då parterna i ett existerande avtal för- handlar om ett nytt avtal som ska ersätta, ändra eller komplettera det befintliga avtalet. Men medlingen är också avsedd att underlätta ingåendet av avtal mellan parter som inte har någon avtalsrelation till varandra. Lagen utgår från att de som förhandlar med varandra trots detta kan betecknas som parter, eftersom de i vart fall har godtagit varandra som förhandlingsparter. (Se prop. 1979/80:132 s. 91 f.) Medling kan också begäras av den som kan vara part i avtal som avses i 1 §, om hans eller hennes begäran om förhandlingar om ett sådant avtal avvisas. Detta följer av 2 § andra stycket medlingslagen. Det krävs alltså inte att några förhandlingar faktiskt har inletts. Enligt förarbetena är bestämmelsen tillämplig i två huvudfall. Det praktiskt viktigaste fallet är att den som begär förhandlingar inte har någon avtalsrelation till motparten. Den andra huvud- fallet är att part i ett existerande avtal begär förhandlingar om ett nytt avtal, men en sådan begäran avvisas av motparten. (A. prop. Begäran om medling har gjorts i rätt tid Enligt 3 § medlingslagen ska medling begäras från det att förhandlingarna förklarats strandade av någon av parterna eller en begäran om förhandlingar har avvisats. Om ett sådant be- sked lämnas skriftligen, räknas tiden från det att mottagaren fick del av beskedet. 5.2.6Utseende av förlikningsman m.m. Medling äger rum inför en förlikningsman som utses av regeringen (4 § medlingslagen). I paragrafen anges inte några behörighetskrav för den som utses att vara förlikningsman. Regeringen avgör för varje särskilt fall vilka kvalifikationer som förlikningsmannen bör ha (prop. 1979/80:132 s. 94). I paragrafen anges inte heller vilka uppgifter som förliknings- mannen ska utföra. Av förarbetena framgår att förlikningsmannen ska se till att förhandlingar tas upp på lämpligt sätt och att förhand- lingarna gäller det som föranlett medlingen. På parternas gemen- samma begäran kan även angränsande områden tas upp och förlik- ningsmannen kan även själv föreslå att andra frågor tas upp. Inom ramen för det bestämda förhandlingsområdet får förlikningsmannen bedöma hur han eller hon lämpligast bör gå till väga för att nå en lösning. Vissa regler om detta finns även i 5 § medlingslagen. 1979/80:132 s. 5.3Regler om medling på andra rättsområden Utredningen ska föreslå vilken myndighet som ska handlägga med- lingsärendena i stället för regeringen, men också överväga om det finns skäl att göra andra ändringar i medlingslagen i syfte att an- passa den till de behov som finns. Ett led i den bedömningen – eller, snarare, i probleminventeringen – är hur reglerna om medling är utformade på liknande rättsområden. Det redovisas i detta avsnitt. Det finns ingen sammanhållen reglering av medlingsverksamhet i . Vid sidan av medlingslagen förekommer författnings- reglerad medling inom en rad områden. Därutöver förekommer med- ling i privat regi som inte är författningsreglerad, men där parterna har avtalat om att vissa medlingsregler ska gälla. Det gäller bl.a. den medlingsverksamhet som bedrivs i organiserad form bl.a. av handels- kamrarna. 5.3.2Särskild medling i domstol Tingsrätten ska – och hovrätten bör – verka för att parterna förliks eller på annat sätt uppnår en samförståndslösning, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omstän- digheter. Detta sker i många fall genom förlikningsförhandlingar i målet under rättens ledning. I mål där förlikning om saken är tillåten får rätten också besluta om särskild medling, om parterna sam- tycker till det och det inte är olämpligt att verka för förlikning. I så- dana fall ska rätten förelägga parterna att inställa sig till ett samman- träde inför medlare som förordnas av rätten och ange inom vilken tid medlingen senast ska vara slutförd. Rätten får förlänga tidsfristen om det finns särskilda skäl för det. Bestämmelsen är tillämplig även i hovrätten (42 kap. 17 § andra stycket jämfört med 50 kap. 11 § ). Bestämmelserna i om medling gäller i tillämpliga delar också i tvister som Arbetsdomstolen prövar som första domstol, se 5 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Vilka regler gäller för medlingen? Det framgår inte av lagtexten vem som ska utses till medlare. I den juridiska litteraturen har framhållits att stort avseende bör fästas vid parternas önskemål.