sou · H1B365 · 2013-09-16 00:00:00 — 16 Artikel 123 kreditinstitutsdirektiv. Det ankommer på myndigheten att inför ett sådant beslut i enlighet med direktivets bestämmelser17 beakta a)institutets affärsmodell, b)institutets styrformer, processer och rutiner som avses i avsnitt 2 och särskilt artikel 86 i direktivet, c)utfallet av den översyn och utvärdering som skett enligt artikel 97, och d)systemrelaterade likviditetsrisker som hotar de finansiella mark- naderna i den berörda medlemsstaten. I samma artikel anges dessutom att behöriga myndigheter utan att det påverkar tillämpningen av artikel 67 särskilt bör överväga om det finns ett behov av administrativa åtgärder eller sanktioner, inklusive tillsynsavgifter, på en nivå som i stort är kopplad till skillnaden mellan ett instituts faktiska likviditetsposition och alla krav på likviditet och stabil finansiering som fastställts på nationell nivå eller EU-nivå. I skäl 102 i direktivet anges att när behöriga myndigheter gör denna bedömning bör de ta vederbörlig hänsyn till förhållandena på marknaden och att sådana administrativa åtgärder eller sanktioner bör tillämpas fram till dess att detaljerad och bindande lagstiftning om likviditetskrav och krav på stabil finansiering har genomförts på EU-nivå. Skälen för utredarens förslag: För att genomföra artikel 105 bör det i svensk rätt införas en ny bestämmelse som stadgar att får besluta om ett särskilt likviditetskrav om en utvärdering av institutet utvisar att det behövs för att täcka de likviditetsrisker som institutet är exponerat för. Artikeln ställer vidare krav på att behöriga myndigheter ska överväga och besluta om administrativa ingripanden eller åtgärder för det fall att ett institut inte upprätthåller de likviditetskrav som beslutats på nationell eller EU-nivå. Bestämmelsen kan jämföras med artikel 67, som fastslår att behöriga myndigheter ska ha rätt att ingripa med sanktioner mot ett institut om det inte uppfyller likviditetskraven i artikel 412 CRR (se artikel 67.1 j och artikel 67.2). 17 Se avdelning VII, kapitel 2 och särskilt artikel 84 om behöriga myndigheters skyldighet att se till att det finns robusta strategier m.m. för att övervaka likviditetsrisker. När CRR träder i kraft som svensk lag kommer ha rätt att ingripa med administrativa sanktioner för samtliga överträdelser av CRR (jämför avsnitt 11.7). har vidare rätt att ingripa mot institut som inte uppfyller tillämpliga nationella likviditetskrav. Artikel 105 bör därför inte föranleda behov av att vidta några särskilda lagstiftningsåtgärder i fråga om dess påbud om att behöriga myndigheter bör överväga och besluta om administrativa åtgärder vid en underlåtenhet att uppfylla gällande likviditetskrav. Det saknas även behov av att införa en särskild reglering om att nivån på avgifterna ska återspegla diskrepansen mellan gällande likviditetskrav och institutets likviditetskrav, eftersom det får anses följa av skyldighet att säkerställa att beslutade sanktioner ska vara proportionella i förhållande till den överträdelse som föranleder ett ingripande (jämför avsnitt 11.7). Regleringen bör införas i samma lag som bestämmelserna om ett särskilt kapitalbaskrav (det vill säga införas i den nya lagen om tillsyn över kredit- och värdepappersinstitut). I likhet med vad som gäller vid beslut om ett särskilt kapitalbaskrav bör de omständigheter som ska beaktas inför ett sådant beslut framgå av föreskrifter på lägre nivå än lag. Artikel 113 föreskriver att samordnande tillsynsmyndighet och övriga behöriga myndigheter med ansvar för tillsyn av dotterföretag till ett moderbolag eller vissa holdingföretag, ska fatta ett gemensamt beslut om institutsspecifika likviditetskrav och övriga åtgärder för att hantera väsentliga resultat av likviditetstillsynen. Denna bestämmelse behandlas i avsnitt 10.4. Regleringen om sanktioner återfinns i artikel 65-71 i direktivet. Bestämmelserna är nya. Nedan behandlas utredarens förslag till hur dessa ska genomföras. Administrativa sanktioner eller straffrättsligt system Medlemsstater som för direktivets ikraftträdande redan infört en straffrättslig reglering för överträdelser som anges i direktivet och förordningen behöver inte införa en reglering om administrativa sanktioner för samma överträdelse (se artikel 65.1). Svensk rätt innehåller inte någon straffrättslig reglering för juridiska personer (som finansiella institut). En juridisk person kan dock drabbas av särskilda rättsverkningar av brott, t.ex. genom att utbyte av brott förverkas eller genom att företaget påförs en företagsbot. Vad gäller fysiska personer kan det däremot inte hållas för uteslutet att exempelvis ett åsidosättande av den EU-rättsliga regleringen i vissa fall kan leda till att personer åtalas och lagförs för brott mot borgenärer m.m. som upptas i 11 kap. . Dessa regler kan emellertid inte betraktas som alternativ till det administrativa sanktionssystem som presenteras i direktivet. För del bör det alltså inte bli aktuellt att tillämpa undantaget. En fråga i sammanhanget är hur regleringen av administrativa sanktioner ska förhålla sig till de sanktioner som enligt svensk rätt i vissa fall ändå kan komma att utdömas inom ramen för den straff- rättsliga regleringen. Lagstiftaren har i tidigare lagstiftningsärenden ansett att det inte föreligger hinder mot att ha system med sanktionsavgifter vid sidan av det straffrättsliga förfarandet. Motivet för detta är främst att en administrativ sanktionsavgift till skillnad mot vad som gäller för straffrättsligt ansvar inte förutsätter uppsåt eller oaktsamhet från den som ställs till ansvar för en gärning (se prop. 2006/07:65 s. 233 samt jämför prop. 2006/07:115 s. 508). För att undvika att den samlade reaktion på en överträdelse blir oproportionerligt hård, bör dock ha möjlighet att låta förekomsten av andra ekonomiska förhållanden, som exempelvis företagsbot eller ett skadestånd utgöra skäl för att sätta ned en administrativ avgift.18 Likaså följer av 36 kap. 10 § första stycket 1 att jämkning av företagsbot får ske bland annat om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten därför skulle bli oproportionerligt sträng. Denna jämkningsgrund tar sikte på sådana fall då näringsidkaren åläggs att betala en sanktions- avgift.19 Det nu sagda innebär att det är möjligt att inom ramen för svensk rättsordning åstadkomma väl avvägda reaktioner på överträdelser av regelverket, trots att det vid sidan av ett administrativt sanktions- system kan bli aktuellt att för samma överträdelse påföra sanktioner inom det straffrättsliga systemet. 2006/07:65 s. 237. 2005/06:59 s. 37 ff. 11.5Utökat ansvar för fysiska personer Utredarens förslag: bör ges rätt att rikta administrativa sanktioner mot institutets styrelseledamöter eller dess verkställande direktör, om han eller hon bär ansvaret för överträdelsen i fråga. Vilken personkrets omfattas? Av artikel 65.2 följer att om ett institut, finansiellt holdingföretag eller blandat finansiellt holdingföretag gjort sig skyldig till en över- trädelse som enligt direktivet ska föranleda sanktioner, ska sanktionen, i enlighet med de villkor som gäller i nationell rätt, även kunna tillgripas gentemot ledamöter i ledningsorganet (the members of the management body och gentemot andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen. Enligt artikel 3.7 i direktivet utgörs ledningsorganet av det eller de organ i institutet som enligt nationell rätt har befogenhet att fastställa institutets strategi, mål och allmänna inriktning och som kontrollerar och övervakar ledningens beslutsfattande och de personer som i praktiken leder institutets verksamhet (effectively direct the business of the institution). Begreppet effectively direct the business är detsamma som använts i bestämmelserna om ledningsprövning i övriga direktiv inom det finansiella området (se exempelvis artikel 11 kreditinstitutsdirektiv) och artikel 13 direktiv /87/EG (konglomeratdirektivet). Eftersom begreppen är det- samma, är det rimligt att utgå från att direktivet syftar till att samma krets som ska omfattas av ledningsprövningen enligt de befintliga sektorsdirektiven, ska kunna påföras administrativa sanktioner. Vid genomförandet av bestämmelserna om ledningsprövning har personkretsen ansetts omfatta styrelsen, den verkställande direktören liksom ersättare för dessa.20 Det nu sagda innebär att dessa personer även bör kunna bli föremål för administrativa sanktioner i enlighet med bestämmelserna i direktivet. 20 Se prop. 1995/96:173 sid 85, prop. 2002/03:139 sid 367, prop. 2002/03:150 sid 157 och prop. 2005/06:45 s. 144. Direktivets administrativa sanktioner förutsätter inte något straff- rättslig bedömning av huruvida det föreligger uppsåt eller oaktsamhet från den som ska ställas till ansvar för överträdelsen i fråga. Bestämmelserna innebär på så vis inte någon förändring jämfört med vad som gäller (jämför avsnitt 11.2.1). bör admin- istrativa sanktioner av rättssäkerhetsskäl inte påföras enskilda personer utan att dessa enligt gällande rätt kan hållas ansvariga för den eller de överträdelser som föranleder sanktionen. Direktivets ordalydelse tycks också innebära att sanktioner mot de personer som omfattas av direktivets bestämmelser ska kunna drabba personer om de enligt nationell rätt kan hållas ansvariga för överträdelsen. En sådan tolkning synes också stå i överenstämmelse med kommissionens avsikter vid utarbetandet av förslaget till den EU-rättsliga regleringen.21 Olika nationella länders rättsordning kommer därför, kravet på en ökad enhetlighet inom EU till trots, tillåta variationer i fråga om i vilka situationer som behöriga myndigheter kan besluta om sanktioner mot fysiska personer. Enligt svensk rätt ansvarar styrelsen för bolagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter, se t.ex. 8 kap. 4 § aktiebolagslagen (ABL). Styrelsen i ett kreditinstitut har ett över- gripande ansvar för att kreditinstitutet driver sin verksamhet så att dess förmåga att uppfylla sina förpliktelser inte äventyras såvitt avser soliditet, riskhantering och genomlysning (se 6 kap. LBF). Av 6 kap. 5 § samma lag följer att styrelsen även ansvarar för att det finns skriftliga interna riktlinjer och instruktioner i den omfattning som behövs för att styra rörelsen. En verkställande direktör ansvarar för den löpande förvaltningen i ett institut, se t.ex. 8 kap. 29 § ABL. En verkställande direktör är emellertid vid utövandet av sitt uppdrag underordnad styrelsen och styrelsen har rätt att meddela riktlinjer och anvisningar även för den löpande förvaltningen. Styrelsen kan också själv avgöra ärenden som ingår i den löpande förvaltningen. Om styrelsen går in och beslutar i den löpande förvaltningen, upphör den verkställande direktörens befogenhet att sköta ett visst ärende. Det kollektiva organansvaret konkretiseras och individualiseras genom skadeståndsansvaret. När det gäller påförandet av admin- istrativa sanktioner i form av sanktionsavgifter mot enskilda bör det 21 (COM [2010] 716 final) from the Commission to Parliament, , Economic and Social committe of the Regions s. 13. associationsrättsliga skadeståndssystemet därför också beaktas. Om en styrelseledamot eller verkställande direktör, när han eller hon fullgör sitt uppdrag, skadar bolaget, kan skadeståndsansvar komma ifråga. Detsamma gäller när skadan tillfogas aktieägare eller annan genom en överträdelse av tillämplig associationsrättslig lagstiftning, lag om årsredovisning eller bolagsordning m.m., se t.ex. 29 kap. 1 § ABL. Det associationsrättsliga ansvaret är emellertid inte strikt, utan baseras på en individuell oaktsamhetsbedömning, där ansvar endast kan bli aktuellt vid uppsåt eller oaktsamhet från en enskild styrelseledamot eller den verkställande direktören. I ett administrativt förfarande ska tillsynsmyndigheten i det enskilda fallet avgöra om en sanktionsavgift med anledning av en överträdelse som begåtts av ett institut ska riktas mot en enskild person, dock utan att ge möjlighet att ta ställning till frågan om subjektiva rekvisit. Svårigheten för tillsynsmyndigheten att avgöra huruvida styrelseledamöter och verkställande direktören är ansvariga för en överträdelse i det enskilda fallet, liksom hur en sanktionsavgift ska fördelas individuellt, gör att denna typ av sanktion endast torde kunna tillgripas i undantagsfall. Det måste stå klart att det i det enskilda fallet funnits en handlingsnorm (eller krav på att inte handla) som stått eller borde stått klar för personen i fråga men som ändå överträtts. Sammanfattningsvis torde det därför endast i ett begränsat antal fall bli aktuellt att inom ramen för svensk rätt rikta administrativa sanktioner mot fysiska personer i enlighet med direktivet. Med hänsyn till att direktivet anger att sanktioner ska beslutas i enlighet med de villkor som gäller i nationell rätt kan detta begränsade tillämpningsområde dock inte anses innebära att därmed inte skulle ha genomfört direktivet på ett korrekt sätt. Vilka sanktioner ska kunna riktas mot fysiska personer? Av de sanktioner som omnämns i direktivet (se artikel 66.2 och 67.2) kan sanktioner mot fysiska personer bestå i offentliggörande av att en överträdelse har begåtts, föreläggande att upphöra med verksamheten, administrativa sanktionsavgifter, förbud mot aktieägare att utöva sina rösträtter och tillfälligt förbud att utöva uppdrag i institut. I vilka fall ska administrativa sanktioner riktas mot fysiska personer? Direktivet förutsätter inte att sanktioner regelmässigt utdöms mot fysiska personer. En sådan ordning skulle bli mycket arbetskrävande. Det skulle förutsätta att beslutande myndighet i varje enskilt fall ålades att utreda huruvida det finns en fysisk person som kan hållas ansvarig för överträdelser av det regelverk som i första hand riktar sig mot finansiella institut. Vid utarbetandet av förslaget var avsikten att inrätta ett system där varken institut eller fysiska personer kan begå en överträdelse med vetskap om att de inte kommer löpa någon risk att drabbas av en sanktion personligen, det vill säga, kunna skydda sig bakom institutet eller vice versa.22 Det räcker alltså att svensk rätt erbjuder en möjlighet att rikta sanktioner mot fysiska personer. Direktivet skulle kunna genomföras på ett sätt som innebär att sanktioner för en och samma överträdelse kan riktas mot ansvariga fysiska personer i stället för att riktas direkt mot institutet.23 Det kan dock inte anses föreligga något hinder mot att sanktioner riktas mot ansvariga fysiska personer och det finansiella institutet. Vid valet mellan dessa två alternativ förespråkar utredaren det . På så sätt kan vare sig institutet eller ansvariga fysiska personer känna sig fredade från att drabbas av sanktioner. Ett sådant genomförande för vidare med sig den fördelen att det blir enklare att uppnå en väl avvägd reaktion för överträdelsen i fråga och ökar handlings- utrymmet för vid valet av sanktion. Kommissionens avsikt har varit att fysiska personer framförallt ska påföras sanktioner i de fall de kan hållas ensamt ansvariga för en överträdelse.24 Det är svårt att förutse i vilka situationer som sådana omständigheter kan föreligga och direktivet saknar närmare anvisningar i denna del. Det får i stället ankomma på att i varje enskilt fall ta ställning till om omständigheterna i det individuella fallet utgör skäl för att rikta en sanktion mot en fysisk person. Vid denna bedömning bör beaktas att rörelsereglerna i första hand riktar sig mot institutet som sådant. En sanktion bör därför som utgångspunkt rikta sig mot institutet. Sanktionsmöjligheten mot fysiska personer bör således inte tillgripas regelmässigt, utan endast om det på grund av omständigheterna i det enskilda fallet finns 22Communication from the Commission (COM [2010]716 final). 24Communication from the Commission (COM [2010]716 final) s. 13. särskilda skäl för det. En sådan situation skulle exempelvis kunna tänkas föreligga om det visar sig att en enskild styrelseledamot gentemot övriga styrelseledamöter medvetet undanhållit väsentlig information om institutets verksamhet och hur det uppfyller gällande regler för verksamheten. Som ett ytterligare exempel kan nämnas en situation då en styrelseledamot underlåtit att sköta väsentliga åligganden. Vid beslutandet av sanktioner bör dock eftersträvas att sanktionerna inte endast är effektiva och avskräckande, utan även är proportionerliga i förhållande till den överträdelse som ligger till grund för bedömningen. Hänsyn bör då tas till att sanktioner gentemot fysiska personer normalt sett är betydligt mer ingripande jämfört med om sanktionen drabbar ett finansiellt institut. En given utgångspunkt bör även vara att utökade batteri med sanktionsåtgärder gentemot fysiska personer inte får betraktas som alternativ till reglerna om lednings- och ägarprövning. Om ett institut inte driver sin rörelse i enlighet med de författningar som reglerar institutets verksamhet och det visar sig att styrelseledamöter i institutet är olämpliga för uppgiften, bör , i de fall som tillståndet inte ska återkallas, liksom besluta att styrelseledamoten eller den verkställande direktören inte längre får ha kvar sitt uppdrag. Anledning saknas likaså att vidta några principiella förändringar av regleringen och praxis i fråga om förbud mot kvalificerade ägares rätt att utöva sina rösträtter (jämför avsnitt 11.8). Möjligheten att utdöma sanktionsavgift gentemot fysiska personer utgör emellertid i detta sammanhang en ny sanktion. Sanktionen bör när den ska genomföras i svensk rätt anpassas till övriga sanktioner och dess inbördes förhållande till varandra. Mot denna bakgrund, och utredarens överväganden i övrigt, bör sanktionsavgift mot fysiska personer kunna tillgripas om ett finansiellt institut begått en överträdelse som föranleder en sanktion och det föreligger särskilda skäl för att en eller flera fysiska personer ska påföras en sanktion för överträdelsen i fråga. 11.6Direktivets sanktioner och överträdelser som ska föranleda sanktioner Direktivet är uppbyggt på så sätt att överträdelser som ska åtföljas av en sanktion, har delats upp mellan två artiklar. I var och en av dessa artiklar återfinns en katalog av sanktioner som ska kunna utdömas för sådana överträdelser som omnämns i artikeln. Överträdelser som består i åsidosättande av reglerna för auktorisation och kraven på kvalificerade förvärv behandlas i artikel 66. I artikel 67 behandlas bland annat överträdelser som innebär att ett institut beviljats auktorisation på grundval av oriktiga uppgifter och åsidosättande av vissa under- rättelseskyldigheter, rapporteringskrav, bestämmelser om stora exponeringar samt reglerna om offentliggörande av information. Artikel 66 är tillämplig vid följande överträdelser: a)Om företag eller personer som inte är kreditinstitut i strid med artikel 9 bedriver verksamhet bestående i att ta emot insättningar och andra återbetalningsbara medel från allmänheten. b)Inledande av verksamhet som kreditinstitut utan auktorisation (i strid med artikel 9). c)Förvärv, direkt eller indirekt, av ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut eller ytterligare ökning, direkt eller indirekt, av ett sådant kvalificerat innehav i ett kreditinstitut som leder till att andelen rösträtter eller andelen kapitalinnehav når eller överskrider de tröskelvärden som anges i artikel 22.1 eller så att kreditinstitutet blir ett dotterföretag, utan att skriftligen underrätta de behöriga myndigheterna för det kreditinstitut där förvärv eller ökning av kvalificerat innehav planeras, eller trots att behöriga myndigheter motsatt sig detta, i strid med artikel 22.1. d)Avyttring, direkt eller indirekt, av kvalificerat innehav i ett kredit- institut eller minskning av ett kvalificerat innehav så att andelen av rösträtter eller kapitalinnehavet understiger de tröskelvärden som avses i artikel 25 eller så att kreditinstitutet upphör att vara dess dotterbolag, utan att de behöriga myndigheterna skriftligen underrättas. Artikel 67 med dess katalog av sanktioner är i vart fall tillämplig om någon av följande omständigheter föreligger: a)Ett institut har fått auktorisation på grundval av oriktiga upp- gifter eller på något annat otillbörligt sätt. b)Ett institut som har fått kännedom om förvärv eller avyttringar av innehav i institutets kapital som leder till att innehaven över- stiger eller faller under de tröskelvärden som anges i artikel 22.1 eller 25 underlåter att underrätta de behöriga myndigheterna om detta, i strid med artikel 26.1 första stycket. c)Ett institut som är börsnoterat på en reglerad marknad enligt hänvisningen i den lista som ska offentliggöra i enlighet med artikel 47 i direktiv /39/EG underlåter att minst underrätta de behöriga myndigheterna om namnen på aktieägare och medlemmar som har kvalificerade innehav samt storleken på sådana innehav, i strid med artikel 26.1 andra stycket i det här direktivet. d)Ett institut har inte inrättat företagsstyrning enligt kraven från de behöriga myndigheterna i enlighet med de nationella bestämmelser som genomför artikel 74. e)Ett institut underlåter att lämna information till de behöriga myndigheterna eller lämnar ofullständig eller felaktig information om efterlevnaden av skyldigheten att uppfylla kapitalbaskraven enligt artikel 92 CRR i strid med artikel 99.1 första stycket i den förordningen. f)Ett institut underlåter att rapportera eller lämnar ofullständig eller felaktig information till de behöriga myndigheterna när det gäller data om kapitalkraven i strid med kraven i artikel 101 CRR. g)Ett institut underlåter att lämna information till de behöriga myndigheterna eller lämnar ofullständig eller felaktig information om en stor exponering i strid mes artikel 394.1 CRR. h)Ett institut underlåter att lämna information till de behöriga myndigheterna eller lämnar ofullständig eller felaktig information om likviditet i strid med artikel 451.1 och 451.2 CRR. i)Ett institut underlåter att lämna uppgifter till de behöriga myndig- heterna eller lämnar ofullständig eller felaktig information om sin bruttosoliditet i strid med artikel 430.1 CRR. j)Ett institut underlåter vid upprepade tillfällen eller systematiskt att hålla likvida tillgångar i strid med artikel 412 CRR. k)Ett institut utsätter sig för en exponering som överskrider gränserna enligt artikel 395 CRR. l)Ett institut är exponerat för kreditrisken i en värdepapperiserings- position utan att uppfylla villkoren i artikel 405 CRR. m)Ett institut underlåter att lämna information eller lämnar ofullständig eller felaktig information i strid med artikel 431.1- 431-3 eller 451.1 CRR. n)Ett institut gör betalningar till innehavare av instrument som ingår i institutets kapitalbas i strid med artikel 141 i detta direktiv eller i fall där artikel 26, 48 eller 60 i CRR förbjuder sådana betalningar till innehavare av instrument som ingår i kapitalbasen. o)Ett institut har befunnits ansvarigt för en allvarlig överträdelse av de nationella bestämmelser som antagits i enlighet med direktiv /60/EG. p)Ett institut har tillåtit en eller flera personer som inte uppfyller kraven i artikel 91 att bli eller kvarstå som medlemmar i lednings- organet. Överträdelserna i artikel 66.1 ska enligt artikel 66.2 kunna åtföljas av åtminstone följande sanktioner och åtgärder: a)Ett offentligt utlåtande med uppgift om vilken fysisk person eller vilket institut, finansiellt holdingföretag eller blandat finansiellt holdingföretag som bär ansvaret för överträdelsen och om över- trädelsens karaktär. b)Ett föreläggande enligt vilket det krävs att den fysiska eller juridiska personen upphör med sitt agerande och inte upprepar detta.