sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — I uttrycket be- reda sig tillgång till ligger ett krav på aktivitet och i uttrycket be- trakta ligger att gärningsmannen därutöver ska ha tillgodogjort sig bildens innehåll. För straffbarhet krävs att gärningsmannen haft uppsåt dels i förhållande till den omständigheten att de vidtagna åtgärderna innebär att han eller hon berett sig tillgång till bilden och att bildens motiv är sådant att den är att anse som barnpornografisk, dels till att han eller hon betraktat bilden. Har någon oavsiktligen kommit att titta på en barnpornografisk bild är detta alltså inte straff- bart. Utöver nu nämnda gärningsformer är det också straffbart att av oaktsamhet sprida barnpornografiska bilder, om spridningen skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte. Straffet för barnpornografibrott är fängelse i högst , eller om brottet är ringa, böter eller fängelse . För grovt barnpornografibrott döms till fängelse lägst och högst . Försök till barnpornografibrott av normalgraden är straffbart liksom försök eller förberedelse till grovt barnpornografi- brott (16 kap. 17 § ). Enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi är det vidare straffbart att föra en skildring av barn i pornografisk bild in i eller ut ur . I lagen (1998:112) om ansvar Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen för elektroniska anslagstavlor finns det också regler som syftar till att förhindra spridning av barnpornografi. Med elektronisk anslags- tavla avses en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden i form av text, bild, ljud eller annan information. Den som tillhanda- håller en elektronisk anslagstavla är skyldig att hålla viss uppsikt över innehållet på denna (4 §). I uppgiften ingår också att ta bort eller på annat sätt förhindra spridning av vissa meddelanden med brottsligt innehåll, bl.a. barnpornografi (5 § första stycket 1). Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot denna skyl- dighet döms till böter eller fängelse (7 §). Om brottet är grovt är straffet fängelse i högst . I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Straffbestämmelsen är subsidiär till reglerna i (7 § andra stycket). Som framgått av redogörelsen över bestämmelsen om barnporno- grafibrott är samtliga de former av befattning med barnpornografi som ska vara straffbelagda enligt konventionen straffbelagda som barnpornografibrott i svensk rätt. Det kan i sammanhanget konsta- teras att svensk rätt straffbelägger fler former av befattning med barn- pornografi än vad konventionen kräver. Någon definition av begreppet pornografisk bild innehåller be- stämmelsen om barnpornografibrott inte. Enligt motiven ska en bild av ett barn, för att vara straffbar, enligt vanligt språkbruk och all- männa värderingar vara pornografisk (prop. 1978/79:179 s. 9 och 1997/98:43 s. 80). Den närmare innebörden av ordet pornografisk i den mening som avses i bestämmelser anses vara en bild, som utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanade sätt skildrar ett sexuellt motiv (prop. 79–80 och 1997/98:43 s. 80). Konventionen överlåter åt den nationella rätten att närmare definiera vad som ska anses utgöra pornografiskt material (se den förklarande rapporten p. I den förklarande rapporten (p. 100) ges exempel på vad som i arti- kel 9.2 a–c avses med handlande med uttrycklig sexuell innebörd. Det råder inte någon tvekan om att skildringar av sådana handlingar vore att anse som pornografiska i svensk rätt. Med barn avses enligt 16 kap. 10 a § en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är . Är pubertetsutvecklingen fullbordad ska emellertid ansvar för gär- ning enligt punkterna 2–5 ovan dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är . Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Fram till var straffbestämmelsen om barn- pornografibrott utformad så, att med barn avsågs en person vars pubertetsutveckling inte var fullbordad eller en person som, när det framgick av bilden och omständigheterna kring den, var . För att någon skulle kunna dömas för barnpornografibrott som bestod i befattning med bilder av en fullt pubertetsutvecklad per- son under fordrades alltså, även i det fallet att befattningen bestod i att skildra, att den avbildade personens ålder framgick av bilden och omständigheterna kring den. I rättstillämpningen hade på många håll därvid antagits att den tilltalades vetskap om att den avbildade personen var var en sådan omständighet kring bilden som ensam kunde utlösa tillämpning av straffstadgandet (se SOU 2007:54 s. 81). I NJA 2005 s. 80 klargjorde emellertid att en sådan tolkning är utesluten. I rättsfallet uttalas att det inte skulle vara förenligt med de tankar som ligger till grund för lagrummets konstruktion att – i en situation då åldern varken fram- går av bilden eller presentationen av den – lägga den avbildade personens faktiska ålder och gärningsmannens kännedom om den till grund för straffansvar. I det aktuella avgörandet frikändes den tilltalade därför från ansvar för barnpornografibrott, trots att han framställt pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer och därvid ostridigt vetat om att de var . Lagändringen innebär att för straffbar skild- ring av en fullt pubertetsutvecklad person inte längre krävs att åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den. Enligt regeringens mening framstod det inte som försvarbart att den som skildrat en fullt pubertetsutvecklad person i pornografisk bild och då känt till att personen var , inte kunde fällas till ansvar för barnpornografibrott (prop. 2009/10:70 s. 25). Det ansågs dock inte finnas tillräckliga skäl att på motsvarande sätt utvidga det straffbara området för övriga former av barnpornografibrott (prop. 2009/10:70 s. 24–25). För t.ex. straffbart innehav krävs alltså även fortsättningsvis att bilden visar en person vars pubertetsutveck- ling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och om- ständigheterna kring den, är . För sådan befattning med barnpornografi som inte består i att skildra, har således det nämnda avgörandet från fortsatt relevans. Som framgått, definierar konventionen termen minderårig som alla personer . Efter lagändringen är den svenska lagstiftningen med säkerhet i överensstämmelse med konventionen när det gäller att framställa barnpornografi, eftersom Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen det straffbara området numer, för den form av barnpornografibrott som består i att skildra barn i pornografisk bild, omfattar bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är . När det gäller övriga former av befattning med barn- pornografi är läget, som framgått, ett annat. Det skulle således kunna uppstå en situation i vilken någon exempelvis (i ett datorsystem) innehar eller (med hjälp av datorsystem) sprider pornografiska bilder av ett fullt pubertetsutvecklat barn med vetskap om att den som avbildas är , men där det inte av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är . En sådan gärning är straffri i svensk rätt, medan defi- nitionen i artikel 9.3 av minderårig omfattar alla . Någon möjlighet att generellt förbehålla sig rätten att inte straffbelägga dessa fall erbjuder konventionen inte (förbehåll kan dock lämnas i fråga om gärningsformerna anskaffande och innehav; se artikel 9.4). Frågan är om denna skillnad utgör ett hinder mot att tillträda konventionen utan någon begränsning. Ur ett mindre teoretiskt per- spektiv kan man fråga sig om det föreligger någon egentlig skillnad mellan vad som är straffbelagt i svensk rätt och vad som ska vara straffbelagt enligt konventionen. Konventionen uppställer endast krav på straff för uppsåtliga gärningar. Gärningsmannens uppsåt måste även omfatta den omständigheten att den person som av- bildats är . När det gäller andra former av befattning med barnpornografi än framställning (exempelvis spridning och innehav), måste det i praktiken vara omöjligt att styrka att gärningsmannen haft uppsåt i fråga om den avbildades ålder, när den avbildade per- sonen är fullt pubertetsutvecklad och åldern inte framgår av bilden och omständigheterna kring den. Vid sådan befattning har ju gär- ningsmannen med största sannolikhet inte någon personlig känne- dom om och har inte haft någon personlig kontakt med den avbildade. Sådan befattning med barnpornografi som, mot bakgrund av hur den svenska definitionen av barn är konstruerad, inte är straffbelagd i svensk rätt bör normalt inte heller anses belagd med straff enligt konventionen med hänsyn till dess krav på uppsåt. Bestämmelsen i 16 kap. 10 b § innehåller undantag från det straffbara området i 10 a §. Undantaget i första stycket i 10 b § innebär att förbuden mot skildring och innehav inte gäller den som enligt 10 a §, utan att det rör sig om grovt brott, fram- ställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och ut- veckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Regelns syfte är att från det straffbara området undanta vissa mindre straffvärda fall som har sitt upphov i att barn av oakt- samhet begår barnpornografibrott, exempelvis när två unga män- niskor inom ramen för en varaktig eller tillfällig relation enas om att avbilda sitt sexuella umgänge eller avbildar varandra i samband med sexuell posering (prop. 2009/10:70 s. 37). Det är uteslutande vid skildring och vid skildrarens därefter följande innehav av den av honom eller henne framställda bilden som det kommer i fråga att på den angivna grunden undanta en gärning från det straffbara om- rådet. Som framgått, ställer konventionen krav på att framställande av barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem straffbeläggs. Att skildra barn i pornografisk bild i syfte att sprida bilden är inte en handling som är avsedd att träffas av undantaget i 10 b § första stycket. Vår bedömning är således att svensk rätt, trots undantaget, är förenlig med konventionens krav på kriminalisering av framställande av barnpornografi, eftersom det som konventionen avser att kriminalisera i detta avseende undantagslöst är straffbart i svensk rätt. Läget är till synes ett annat när det gäller innehav av barnpornografi. Som framgått, kräver konventionen i denna del att det ska vara straffbart att i ett datorsystem eller i ett medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter inneha barnpornografi. Den typ av befattning med barnpornografiska bilder som träffas av ansvarsbegränsningsregeln i 10 b § första stycket torde inte sällan bestå i just att inneha bilder i ett datorsystem, exempelvis i en mobil- telefon eller vanlig dator. Enligt vår bedömning är den svenska lagstiftningen ändå förenlig med konventionsåtagandet eftersom den typ av innehav som det är fråga om i dessa undantagsfall i kon- ventionens mening inte kan karaktäriseras som orättmätigt. All- mänt sett gäller också att en konvention av det slag som den aktuella, som ska gälla för stater med olika utformning av sina respektive rättssystem, inte kan tolkas bokstavligt på så sätt att den förvägrar den nationella lagstiftningen att innehålla mer nyanserade regler för utdömande av straffansvar. Vår mening är således inte att den svenska ansvarsbegränsningsregeln i 10 b § första stycket innebär att (enligt artikel 9.4 jfr med 42) måste förbehålla sig en möjlighet att inte kriminalisera sådant innehav av barnpornografi som träffas av regeln. Av andra stycket i 10 b § följer att förbuden i 10 a § inte heller gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hant- verksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras till- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen gänglig för andra. Undantaget har tillkommit för att inte hindra framställningen av konstnärliga alster och som på grund av fram- ställningstekniken väsentligen kan antas vara framställda för eget bruk (prop. 1997/98:43 s. 162). Med hantverksmässig framställ- ningsform avses förutom målningar och teckningar m.m. t.ex. skulpturer. Undantaget omfattar däremot inte sådana framställnings- former där resultatet enkelt kan komma att omsättas eller spridas. Fotografier omfattas således inte av undantaget och inte heller dator- framställda bilder (prop. 1997/98:43 s. 162). Konventionen reglerar inte hantverksmässigt framställda bilder, utan enbart bilder som föreställer verkliga personer och realistiska bilder på fiktiva barn. Av den förklarande rapporten (p. 99) framgår också att konven- tionen godtar att nationell rätt inte betraktar exempelvis material med konstnärliga värden som pornografiskt material i den mening som avses i artikel 9.2. Vår mening är därför att undantaget i svensk rätt för hantverksmässigt framställda bilder inte är oförenligt med konventionen. Enligt tredje stycket i 10 b § ska vidare en gärning även i andra fall inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständig- heterna är försvarlig. Undantaget är avsett att träffa situationer där befattning med barnpornografi kan framstå som befogad och där det vore otillfredsställande att helt förlita sig på att de kolliderande intressena ska lösas med en livets regel inom rättstillämpningen (prop. 1997/98:43 s. 91). De fall som här avsetts är de där syftet med gärningen är skyddsvärt, konkret och specifikt och omstän- digheterna är sådana att det i princip är uteslutet att hantera en situation utan att inneha en viss barnpornografisk skildring, exem- pelvis inom ramen för massmediernas och frivilligorganisationernas arbete (prop. 1997/98:43 s. 91). Även detta undantag är enligt vår bedömning förenligt med konventionen, eftersom konventionens krav på kriminalisering endast omfattar gärningar som begås orätt- mätigt. Pornografi i vilken vuxna personer framställs som barn eller som på annat sätt t.ex. genom olika attribut eller roller anspelar på barn, s.k. anspelningspornografi, är inte straffbelagt i svensk rätt. Vi har tidigare gjort bedömningen att anspelningspornografi inte omfattas av vad som ska vara kriminaliserat enligt konventionen, varför den svenska hållningen när det gäller denna form av pornografi inte bedöms stå i konflikt med konventionen.6 6 Vid remissbehandlingen av promemorian Brott och brottsutredning i it-miljö (Ds 2005:6) gav några remissinstanser uttryck för uppfattningen att konventionen även avsåg att straff- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Sammanfattningsvis är det vår bedömning att svensk rätt genom bestämmelsen om barnpornografibrott uppfyller konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt som brott som hänför sig till barn- pornografi. 5.3.11Brott som hänför sig till intrång i upphovsrätt och till upphovsrätten närstående rättigheter (artikel 10) Bedömning: Svensk upphovsrättslig lagstiftning uppfyller kon- ventionens krav på vad som ska vara straffbelagt som brott som hänför sig till intrång i upphovsrätt och till upphovsrätten när- stående rättigheter. behöver inte utnyttja möjligheten att göra sådana förbehåll som avses i artikel 10.3. Enligt artikel 10 ska olika former av intrång i upphovsrätt och till upphovsrätten närstående rättigheter straffbeläggas, om de begås uppsåtligen, i kommersiell skala och med hjälp av ett datorsystem. Ideella rättigheter är undantagna från tillämpningsområdet. De upp- hovsrätter som avses i artikeln anges genom en hänvisning till vissa upphovsrättsliga konventioner. För en enskild stat är artikeln inte mer förpliktande än vad som följer av den statens anslutning till respektive konvention. En stat som inte är ansluten till en viss konvention förpliktas alltså inte någonting, såvitt avser intrång i den upphovsrätt som följer av den konventionen. För en stat som visserligen anslutit sig till en viss kon- vention men därvid gjort visst förbehåll, är förbehållet vidare alltså giltigt även i förhållande till den förpliktelse som följer av artikeln (se den förklarande rapporten p. En fördragsslutande stat får i begränsad utsträckning förbehålla sig möjligheten att avstå från att införa straffansvar, under förut- sättning att andra effektiva rättsliga åtgärder kan komma i fråga och att förbehållet inte avviker från statens internationella förpliktelser enligt de nämnda överenskommelserna (artikel 10.3). De internationella överenskommelser som räknas upp i artikeln är: belägga anspelningspornografi, varför enligt dessa, med bibehållen svensk uppfatt- ning att inte kriminalisera denna form av pornografi, borde göra ett förbehåll om detta. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Paris-beslutet om revidering av för skydd för upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk, Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätten (), WIPO7-fördraget om upphovsrätt (WCT)8, Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, fram- ställare av fonogram och radioföretag, samt WIPO-fördraget om framföranden och fonogram (WPPT)9. tillkom och har genomgått flera revisioner. Den första av dessa ägde rum i , den andra i , den tredje i , den fjärde i och den femte och senaste i . anslöt sig till den ursprungliga texten och har sedan ratificerat de därefter antagna texterna. För svensk del gäller alltså texten i den version som antogs i . Syftet med konven- tionen är att så effektivt och enhetligt som möjligt skydda upphovs- männens rättigheter till deras litterära och konstnärliga verk. Romkonventionen ger utövande konstnärer, framställare av fono- gram och andra ljudupptagningar samt radio och televisionsföretag skydd. Konventionen har ratificerats av och trädde 1964. I samband med att (, WTO) bildades antogs inom organisationen en immaterialrättslig överenskommelse, Avtalet om handelsrelatera- de aspekter av immaterialrätter. Avtalet är känt som . Det har ratificerats av och trädde 1996. För att anpassa den upphovsrättsliga lagstiftningen till den tek- niska utvecklingen har åtgärder vidtagits på inter- nationell nivå inom bl.a. för den intellektuella äganderätten () och EU. Arbetet inom resulterade i antagandet av två nya konventioner. Den ena konventionen reglerar upphovsrätten och brukar benämnas WCT (Copy- right Treaty eller WIPO-fördraget om upphovsrätt) Den andra reglerar vissa till upphovsrätten närstående rättigheter, nämligen skyddet för sångare, musiker eller andra utövande konstnärer när det gäller 7WIPO står för för den intellektuella äganderätten. 8WIPO (WCT). 9WIPO Performances and (WPPT). Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen ljudupptagningar av deras framföranden t.ex. på CD-skivor och skyddet för producenter av ljudupptagningar (fonogram), dvs. skiv- bolag m.fl., och brukar benämnas WPPT (Performances and eller WIPO-fördraget om framföranden och fono- gram). Syftet med båda konventionerna är att anpassa det internatio- nella regelverket på upphovsrättens område till den digitala utveck- lingen, särskilt internet. Inom EU har arbetet bl.a. resulterat i direktiv /29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upp- hovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (upp- hovsrättsdirektivet). Ett huvudsyfte med direktivet är att införliva bestämmelserna i och WPPT på ett samordnat sätt inom gemenskapen. Direktivet genomfördes i svensk rätt (prop. 2004/05:110). Samtliga EU:s medlemsstater tillträdde de båda WIPO-fördragen . har alltså tillträtt samtliga de konventioner som anges i artikel 10. De straffrättsliga bestämmelser och andra sanktions- regler som överenskommelserna nationellt förutsätter finns i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Svensk rätt har , bl.a. som en följd av tillträdet till de båda WIPO-fördragen, anpassats till den digitala teknikutveck- lingen. Upphovsmännens ensamrättigheter har klargjorts och i URL har införts en uttrycklig ensamrätt för upphovsmän att överföra sina verk till allmänheten, oavsett på vilket sätt detta sker. För upphovs- rättsintrång straffas den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet på olika sätt, exempelvis med hjälp av ett datorsystem, gör intrång i en upphovsrätt eller en till upphovsrätten närstående rättighet. I svensk rätt krävs för straffansvar inte att intrånget sker i kommer- siell skala, även om vissa otillåtna åtgärder med datorprogram och digitala sammanställningar är straffria, om de sker enbart för enskilt bruk. Den svenska lagstiftningen går alltså utöver vad som krävs enligt artikel 10. Sammanfattningsvis är det vår bedömning att svensk rätt uppfyller konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt som brott som hänför sig till intrång i upphovsrätt och till upphovsrätten närstå- ende rättigheter. Något behov av att i enlighet med artikel 10.3 ut- nyttja möjligheten att uppställa förbehåll i visst avseende torde inte finnas för svensk del. Motsvarande bedömning av svensk rätts förenlighet med konven- tionsartikeln gjordes i promemorian Brott och brottsutredning i it- miljö (Ds 2005:6, s. 116), under förutsättning av att de lagändringar som vid tiden för promemorian föreslagits bl.a. som en följd av det Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen tidigare nämnda upphovsrättsdirektivet genomfördes. Dessa lag- ändringar har alltså nu genomförts. Remissinstanserna hade inte några invändningar mot bedömningen. I sammanhanget bör nämnas att i sitt slutbetänkande En ny upphovsrättslag (SOU 2011:32) lämnat för- slag till en ny upphovsrättslag som ska ersätta den nuvarande lagen. Förslaget innebär att bestämmelserna upphovsrättslag överförs till den nya upphovsrättslagen, med redaktionella och språk- liga förändringar. Det föreslås inte några nya eller ändrade regler i betänkandet utan endast förändringar i språkligt och redaktionellt hänseende.10 Utredningens förslag bereds i . 5.3.12Försök och medhjälp (artikel 11) Bedömning: Svensk rätt uppfyller konventionens krav på krimi- nalisering av medhjälp och försök till brotten i artiklarna 2–10. Enligt artikel 11.1 ska medhjälp till samtliga brott i artiklarna 2–10 vara straffbart. I svensk rätt ådöms, enligt den allmänna medverkansbestämmel- sen i 23 kap. 4 § , straffansvar inte bara den som utfört gärningen utan även annan som har främjat denna med råd eller dåd. Regeln gäller vid alla brottsbalksbrott samt de brott i specialstraff- rätten för vilka fängelse är föreskrivet eller för vilka särskild före- skrift finns att medverkan ska bestraffas (23 kap. 4 § första och fjärde styckena , se även m.fl., En kommentar Kap. 13–24, s. 23:50). Den som inte är att anse som gärningsman döms för anstiftan om han eller hon har förmått annan att utföra brottet. I övriga fall döms för medhjälp till brottet. Varje medverkande ska bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som han eller hon har visat. 10 Förslagen omfattar dock de ändrade eller helt nya bestämmelser som framgår av utred- ningens förslag i delbetänkandet Avtalad upphovsrätt (SOU 2010:24). Utredningens uppdrag var i denna del att göra en allsidig översyn av bestämmelserna om upphovsrättens övergång i 3 kap. URL och att se över vissa frågor om avtalslicenser m.m. Vidare föreslås att samtliga bestämmelser i internationella upphovrättsförordningen (1994:193) tas in i den nya upp- hovsrättslagen. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen I svensk rätt är anstiftan av och medhjälp till samtliga de brott som vi i avsnitt 5.3.3–5.3.11 ansett motsvara de brott som upptas i artiklarna 2–10 straffbart. Enligt artikel 11.2 ska försök till brott enligt artiklarna 3 (olaglig avlyssning), 4 (datastörning), 5 (systemstörning), 7 (datorrelaterad förfalskning,) 8 (datorrelaterat bedrägeri) samt 9.1 a och 9.1 c (barn- pornografibrott som består i att framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av ett datorsystem och att sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av ett datorsystem) vara straffbelagt.