sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Den operativa driften och vidareutvecklingen av EKU-verktyget överfördes 2003 till AB () och kallas nu Miljö- styrningsrådets Upphandlingskriterier. I regeringens handlingsplan för ökade miljökrav i offentlig upp- handling 2 uttalades sedermera att miljökrav inte ställs i den utsträckning som är möjligt. Vidare framhölls att den offent- liga sektorn bör, så långt som lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten det medger, ställa miljökrav vid upphandling. Handlingsplanen utvärderades av (se avsnitt 7.2). Den s.k. bör-regeln fördes in i och 2010. Den inne- bär att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljö- hänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.3 De nationella miljökvalitetsmålen nås inte Lagstiftning och handlingsplaner till trots är det långt kvar tills lever upp till de sexton nationella miljökvalitetsmålen som antagits av . beslutade också om ytter- ligare ett mål, det s.k. generationsmålet,4 med innebörden att till nästa generation lämna över ett samhälle där de stora miljöproble- men i är lösta, utan att orsaka ökade miljö- och hälso- problem utanför gränser. De miljökvalitetsmål som satts upp har till övervägande delen nationellt fokus, som luft, Grundvatten av god kvalitet, Levande sjöar och vattendrag, Ett rikt odlingslandskap och Myllrande våtmarker. Men det finns också ett antal mål där uppfyllandet i hög grad är kopplat till utvecklingen i världen i stort, som Begränsad klimatpåverkan, Giftfri miljö, Hav i balans samt levande kust och skärgård, Bara naturlig försurning och Skyddande ozonskikt. 2Miljöanpassad offentlig upphandling, Regeringens skrivelse 2006/07:54. 31 kap. 9 a § och 1 kap. 24 a § LUF. 2009/10:155, bet 2009/10:MJU25, rskr 2009/10.377. I stort sett all miljöpolitik måste numera ses i ett internationellt perspektiv, givet den starkt globaliserade ekonomi och de breda varuflödena över gränserna som vuxit fram – där inte minst är en aktiv aktör, till stor del tack vare våra framgångsrika export- näringar. Detta innebär att våra produktions- och konsumtions- mönster har avgörande inverkan på miljötillståndet i , men också globalt. Stora och ökande mängder av material och produkter kommer till vårt land från andra delar av världen och utgör därmed en del av totala och – – ökande ekologiska fotavtryck. varför nya lösningar behövs Som redan framhållits står våra samhällen, enligt utredningens bedömning, inför ett flertal stora utmaningar i form av ett alltmer instabilt klimat, överutnyttjade ekosystem, föroreningar av luft, mark och vatten samt långsiktigt icke hållbara nivåer vad gäller användningen av vissa naturresurser. Givet snabbt växande ekono- mier och befolkningar kan dessa problem inte mötas genom att endast fokusera på marginella förbättringar inom ramen för nuva- rande teknik och system. Världen behöver också genomgripande systemförändringar i form av tekniksprång, ändrade konsumtions- vanor och helt nya sätt att organisera både produktion och kon- sumtion. Den offentliga sektorn bör gå före och kan i kraft av sin samlade köpkraft göra skillnad Utredningen återkommer i ett särskilt avsnitt i betänkandet till behovet av och förutsättningarna för upphandling av s.k. transfor- mativa lösningar. Denna typ av lösningar omprövar i grunden synen på hur behov bäst kan tillgodoses och förutsätts på en rad viktiga områden leda till radikalt ändrade beteendemönster. En ökning av s.k. virtuella möten, som drastiskt minskar behovet av resor, är ett exempel på en transformativ lösning. Redan här vill utredningen understryka att en viktig förutsättning för att denna typ av lösningar ska bli verklighet är att den offentliga sektorn tar på sig en ledande roll i arbetet. Ett helt centralt område, när det gäller omställning och förändring, utgörs av samhällets infrastruk- Här svarar den offentliga sektorn för en väsentlig andel av de investeringar som görs. Den offentliga sektorn är även inom andra områden en kraftfull aktör och med stor påverkan på marknaden. Upphandlingen av fordon, elektronik, vitvaror, livsmedel m.m. är områden där väl utformade krav på hållbara lösningar kan utgöra en stark kraft för att utveckla nya affärsmodeller och koncept för hållbara varor och tjänster. Om till exempel de statliga ramavtalen gick in för att kon- sekvent hyra tjänster – i stället för att köpa elektronisk utrustning – skulle detta sannolikt leda till successivt förändrade affärs- modeller och en väsentlig reducering av energi- och materialflödena inom denna sektor. Överspilleffekterna på marknaden i stort av en sådan inriktning ska inte underskattas. Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns starka skäl att noga överväga hur den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster kan användas för att möta sociala och miljömässiga utmaningar av den typ som beskrivits i det föregående. Detta görs redan i betydande omfattning, i och utomlands. Men potentialen till förändringar är fortsatt stor. En fråga som måste hållas i förgrunden är naturligtvis huruvida upphandlings- instrumentet används på bästa möjliga sätt. Två helt centrala frågor är därvid: å ena sidan, vilka förutsättningar upphandlingslagstift- ningen de facto ger att ta samhällspolitiska hänsyn, och å andra sidan, under vilka förutsättningar det är samhällsekonomiskt moti- verat att ta dylika hänsyn. Det finns ju andra verktyg som samhället kan utnyttja för att möta problem som dessa. Dessa frågeställ- ningar diskuteras mer ingående i de följande två avsnitten. 6.3Hur långtgående krav och kriterier av miljömässig och social karaktär tillåter EU- lagstiftningen? Den kanske vanligast förekommande frågan när man diskuterar miljöanpassad och socialt hållbar upphandling är hur de juridiska förutsättningarna ser ut. Vilka miljömässiga eller sociala krav får upphandlande myndigheter ställa i en upphandling? Hur långt- gående krav är möjliga? Till en början kan konstateras att det fram- går klart av upphandlingsdirektiven att miljökrav i offentliga upp- handlingar får ställas under förutsättning att de är förenliga med de grundläggande EU-rättsliga principernas krav på icke-diskrimi- nering, likabehandling, transparens, dvs. öppenhet och förutsäg- barhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I regleras möjligheten att ställa miljökrav i offentlig upphandling av och . Faktum är att numera har upphandlande myndig- heter och enheter inte bara möjlighet att ställa miljökrav vid upphandling – de uppmuntras att göra det genom den så kallade bör-regeln som infördes in i och . I denna bestämmelse anges att upphandlande myndigheter bör beakta miljö- hänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Bör-regeln syftar således till att skapa ett incitament för upphand- lande myndigheter att integrera miljöhänsyn i sina upphandlingar.5 Att miljöhänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar detta innebär enligt förarbetena framför allt att eventuella krav ska vara förenliga med principerna i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF samt att kraven i fråga är relevanta.6 Vidare anges att kraven ska vara uppföljningsbara och kontrollerbara samt faktiskt följas upp och kontrolleras av den upphandlande myndigheten eller enheten. Detta till trots råder det en betydande osäkerhet bland upp- handlande myndigheter och enheter om vad som är möjligt, inte minst beträffande möjligheterna att ställa längre gående krav än vad som följer av . Diskussionen har i framförallt fokuserats på frågan om det EU-rättsliga utrymmet att ställa djur- skyddskrav. hur långtgående krav och kriterier tillåter, är dock av principiell karaktär. Utredningens delbetänkande redogjorde bland annat för att utvecklingen i kammarrättspraxis hade lett till en situation där de upphandlande myndigheternas arbete med att ställa miljökrav, i synnerhet djurskyddskrav, försvårats.7 Ett utslag tolkades så att miljökrav som går utöver motsvarande krav i EU:s harmoniserande sekundärlagstiftning utgör otillåtna handelsrestriktioner. I delbetänk- andet drogs slutsatsen att det behövdes en EU-rättslig analys av möjligheterna att ställa miljökrav och sociala krav under de aktuella omständigheterna. Utredningen har därför låtit docent , expert på EU-rätt, analysera frågeställningarna. Därefter har professorerna , båda med inriktning på EU:s upphandlingslagstiftning, fått i uppdrag att kommentera Hettnes EU-rättsliga analys.8 Därvid har två olika 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, s. 267–273. 2009/10:180, s. 273. 7Kammarrätten i i mål nr 2216-221-10. 8Analysen och kommentarerna redovisas i bilagorna 12–14. synsätt utkristalliserats som utredningen benämner inremarknads- respektive mulitpolicyperspektivet. Utredningen har analyserat argumenten och dragit vissa slutsatser. I det här avsnittet samman- fattas denna analys som i sin helhet redovisas i bilaga 11 a). Utredningens slutsatser kan dock inte ses som sista ordet i denna fråga. Sist och slutligen avgörs på EU-nivå vilken tolkning som ska råda. Den kommer i form av avgöranden från EU-dom- stolen eller bestämmelser från EU:s lagstiftande församlingar. Kort om begreppen krav, kriterier och utförarvillkor samt olika typer av harmoniserande EU-lagstiftning När utredningen i detta avsnitt talar om krav i offentliga upphand- lingar avses sådana (obligatoriska) krav på varan eller tjänsten som framgår av förfrågningsunderlagets kravspecifikation och således definierar föremålet för upphandlingen. Med kvalifikationskrav avses de krav som specifikt ställs på leverantören och som avser dennes ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet (dessa krav behandlas endast indirekt i avsnittet). Endast de anbud och de anbudsgivare som uppfyller kraven får gå vidare till anbudsutvärde- ringen. Begreppet kriterier hänvisar till de omständigheter som får beaktas/premieras vid utvärderingen. Dessa kallas utvärdering- eller tilldelningskriterier och är – till skillnad mot kraven – dynamiska till sin natur. I utförandevillkor anges hur kontraktet ska genom- föras. Dessa villkor gäller således endast under utförande av kon- traktet. Minimiharmoniserande EU-lagstiftning ger medlemsstaterna ett visst utrymme för nationella föreskrifter som går längre än EU:s reglering. Det nationella handlingsutrymmet begränsas dock av EUF-fördragets bestämmelser och de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling, ickediskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. EU-lagstiftning som är total- eller fullharmo- niserande innebär att medlemsstaten måste tillåta fri rörlighet för varor och – i förekommande fall – tjänster som uppfyller de harmoniserade kraven. Denna typ av harmonisering utgör både golv och tak och det finns ingen generell möjlighet att avvika från dessa bestämmelser med undantag för det fall att de innehåller en säkerhetsventil.9 Frivillig harmonisering innebär att medlemsstaterna 9 Säkerhetsventilen medger att en medlemsstat, under givna förutsättningar, tillfälligt får förbjuda en viss vara. Det krävs dock att medlemsstaten meddelar övriga medlemsstater och måste tillåta varor och tjänster, från producenter etablerade i andra medlemsländer, som möter EU:s krav. Medlemsstaten får dock behålla ett parallellt nationellt system med t.ex. strängare bestäm- melser som producenterna i det aktuella landet ska följa.10 Huruvida de harmonierande bestämmelserna även sätter gränser för vilka krav, villkor och kriterier som får användas i upphand- lingar är föremålet för diskussionen i detta avsnitt. 6.3.1Krav som går längre än fullt ut harmoniserande lagstiftning Sammanfattningsvis anser att oklarheten rörande frågan, huruvida upphandlande myndigheter får ställa krav på varan eller tjänsten som går längre än motsvarande krav i fullt ut harmoniserande EU-lagstiftning, främst beror på avsaknaden av tydlig praxis från . konstaterar utred- ningen att det övergripande syftet med EUF-fördraget, inklusive de senaste årens politiska utveckling inom EU, inte minst sedan Lissabonfördraget, talar för att myndigheter som vill gå längre än EU:s harmoniserade regler, i syfte att uppnå miljömässiga eller sociala mål, i princip bör kunna göra detta. Utredningen delar där- med multipolicyperspektivets inställning(se nedan). Företrädare för inre marknadsperspektivet är av en annan åsikt. De anser att i ger stöd till deras tolkning att fullt ut harmoniserande lagstiftning sätter ramarna för vilka krav som en upphandlande myndighet får ställa. 6.3.2Inremarknadstestets tillämpning på krav inom icke-harmoniserade områden På områden som inte är föremål för harmoniserande lagstiftning får upphandlande myndigheter enligt inremarknadsperspektivet ställa sådana krav som uppfyller det s.k. inremarknadstestet. Testet har utvecklats i praxis och, genom avgörandet i Contse12, kommissionen om åtgärden och skälen därför. Se exempelvis Rådets direktiv /156/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om typgodkännande av motorfordon och släpvagnar till dessa fordon [Europeiska gemenskapernas officiella tidning 42, 23.02.1970]. 10Läs mer om harmonisering i bilaga 11 a. 11EU-domstolens avgörande i mål C-6/05 Medipac. 12EU-domstolens avgörande i mål C-234/03 Contse. utsträckts till att omfatta krav och kriterier också i offentliga upp- handlingar. Testets syfte att är att stoppa generella åtgärder inom icke-harmoniserade områden som otillbörligt hindrar varor och tjänsters fria rörlighet. Sådana åtgärder är dock tillåtna om de klarar testet. För att så ska vara fallet krävs att åtgärden är motiverad av en tvingande hänsyn till allmänintresset13 och därtill icke-diskrimi- nerande och proportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet. Multipolicyperspektivet, särskilt Kunzlik, anser att testet ska tillämpas endast på krav inom icke-harmoniserade områden när de begränsar potentiella leverantörernas faktiska tillträde till upp- handlingsförfarandet, dvs. kvalificerings-/tillträdesfasen. Krav som däremot syftar till att definiera vad den upphandlande myndigheten önskar att köpa ska enligt Kunzlik inte omfattas av inremarknads- testet. anser att det finns goda argument som talar för Kunzliks teori. Utredningen kan inte heller finna uttryckligt stöd i avgöranden för att påstå att inre- marknadstestet ska tillämpas också på sådana krav (eller andra åtgärder) som definierar köpet. Det har enligt utredningens bedöm- ning knappast varit EU-lagstiftarens eller avsikt att ingripa i medlemsstaternas angelägenheter i så motto att varje upp- handlingsåtgärd i princip ska vara motiverad av ett tvingande hän- syn till allmänintresset14. 6.3.3EU-rättens inverkan på tilldelningskriteriernas utformning anser vidare att och upp- handlingsdirektiven ger uttryck för att myndigheterna har ett relativt stort utrymme att, utifrån egna preferenser, välja tilldelnings- kriterier, dvs. under förutsättning att de uppfyller de fyra kriteri- erna som framkommer av domstolens avgörande i innebär att tilldelningskriterierna ska ha koppling till kontrakts- 13Av artikel 36 EUF-fördraget följer följande allmänintressen: allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv, att bevara växter, att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller att skydda industriell och kommersiell äganderätt. har sedermera vidare- utvecklat begreppet i ett antal domar. Se exempelvis sammanställningen av I P. on Free Movement of Goods in Union, 5:e upplagan, 2010, s. 239 ff. 14Se föregående fotnot. 15EU-domstolens avgörande i mål C-513/99 . föremålet, inte får medföra obegränsad valfrihet, vara transparenta och förenliga särskilt med principen om ickediskriminering. Dessa krav ska enligt utredningen vara uppfyllda oavsett om det finns harmoniserande lagstiftning eller inte. Hettne, som företräder inremarknadsperspektivet, utesluter inte heller användningen av tilldelningskriterier som går längre än harmoniserade standarder, dvs. under förutsättning att även de företag som uppfyller fullharmoniserande krav får delta och lämna anbud. Hettne argumenterar med stöd av Contse för att alla till- delningskriterier, åtminstone de som inte omfattas av harmonise- rande regler, ska klara inremarknadstestet. Därutöver ska de fyra kriterierna som följer av tillämpas. Caranta och Kunzlik anser att multipolicyapproachen i upp- handlingsdirektiven och EU-politiken talar för att en upphand- lande myndighet får gå längre än harmoniserad lagstiftning vid utformningen av sina tilldelningskriterier. Kunzlik anser – i likhet med tidigare resonemang – att tilldelningskriterier som definierar köpet inte ska omfattas av inremarknadstestet. Upphandlingsutred- ningen anser vidare – i likhet med Kunzlik – att det i EU-dom- stolens avgöranden saknas ett uttalat stöd för att inremarknadstestet ska tillämpas på de tilldelningskriterier som definierar köpet. Samma argument kan här anföras som beträffande de krav som kan ställas, dvs. det orimliga i att reglerar vad den upphand- lande myndigheten får köpa. 6.3.4EU-rättens inverkan på utförandevillkorens utformning Utförandevillkoren har utvecklats i praxis och därefter kodifierats i upphandlingsdirektiven. De anger hur ett kontrakt ska genomföras. Sociala hänsyn, miljöhänsyn men också andra aspekter får enligt vägledning ingå i utförandevillkor under förutsättning att de är kopplade till kontraktets fullgörande, anges i meddelandet om upphandling, och är förenliga med , inklusive de allmänna principerna i EUF.16 Hettne, som företräder inremarknadsperspektivet, utesluter inte att upphandlande myndigheter i samband med utförandevillkor kan gå längre än harmoniserande lagstiftning i syfte att exempelvis uppmuntra innovationer och miljöhänsyn. Det får dock ske endast under förutsättning att de varor och tjänster som uppfyller den harmoniserande lagstiftningen inte utesluts från att delta i processen. Enligt Hettne måste utförandevillkor inom icke-harmoniserade områden, utöver kravet på kopplingen till föremålet för upp- handlingen, också klara inremarknadstestet. Caranta och Kunzlik behandlar inte närmare utförandevillkor i sina respektive kommentarer. Enligt doktrinen, om att köpbeslut undantas inremarknadstestets tillämpning, utgör icke-diskrimine- rande köpåtgärder i form av utförandevillkor inget handelshinder. Som inremarknadsperspektivet anger finns utrymme att använda utförandevillkor som går längre än harmoniserande lagstiftning. anser att inremarknadstestet, som enligt tidigare resonemang endast ska tillämpas på s.k. tillträdeskrav, inte blir aktuella på utförandevillkor. Dessa behöver nämligen inte vara uppfyllda för anbudsgivning utan först i samband med kontraktets utförande. Utförandevillkorens utformning begränsar således inte presumtiva leverantörers möjligheter att delta och lämna anbud. 6.4Ett samhällsekonomiskt perspektiv på miljömässigt och socialt hållbar offentlig upphandling Vilka är de samhällsekonomiska motiven för miljöanpassad respektive socialt ansvarsfull offentlig upphandling? Som framgick inledningsvis finns det flera olika skäl till varför upphandlande myndigheter och enheter ställer miljökrav eller sociala krav i upphandlingar, skäl som varierar beroende på vilket perspek- tiv på frågan som anläggs. Biologer och andra naturvetare har sina 16 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2010, s. 43. Kommissionen tolkar avgörande i mål C-31/87 Beentjes, p. 28–36. Kommunpolitiker som ska ta tillvara kommuninvånarnas intressen har sina perspektiv. Företrädare för näringslivet har sina perspektiv etc. Vilka är skälen om ett samhällsekonomiskt perspektiv anläggs? I kapitel 3 konstateras att utifrån ett samhällsekonomiskt perspek- tiv finns det i grunden två olika skäl till att den offentliga sektorn griper in i samhällsekonomin och tar på sig olika uppgifter. Dels effektivitetsrelaterade skäl, dels jämlikhets- eller rättviserelaterade skäl. En faktor att hålla i minnet när man diskuterar miljöanpassad upphandling respektive socialt ansvarsfull upphandling är att de samhällsekonomiska motiven för att göra detta skiljer sig radikalt åt avseende dessa grundläggande skäl. Att ställa miljökrav i offentlig upphandling kan i huvudsak motiveras med att den offentliga sektorn vill öka den samhälls- ekonomiska effektiviteten, dvs. effektivitetsskälet är dominerande. Det är ett faktum att många konsumtions- eller produktions- processer ger upphov till påverkan av olika slag, som hårdhänt exploatering av naturområden, utsläpp som har negativ miljö- eller hälsopåverkan, t.ex. cancerframkallande ämnen eller svavel- och kväveoxider som bidrar till försurning av sjöar och skogar. I från- varo av offentliga ingrepp tenderar de enskilda producenterna eller konsumenterna att inte i tillräcklig grad beakta sådan påverkan när de göra sina konsumtions- och produktionsbeslut, med allvarliga störningar som följd. En samhällsekonomiskt ineffektiv resurs- användning uppstår. För att hantera sådana negativa externa effekter griper det offentliga in på olika sätt för att förmå produ- center och konsumenter att beakta problemet. När det gäller ambitionerna att ta sociala hänsyn i anskaffningen är skälet inte primärt en strävan efter ökad samhällsekonomisk effektivitet. I stället dominerar jämlikhets- eller rättvisemotivet, jämte en vilja att agera moraliskt och etiskt riktigt, något som också kan sägas gälla för de allra flesta miljöbetingade insatserna. Dessa skillnader i motiv har bland annat implikationen att miljö- anpassad upphandling respektive socialt ansvarsfull upphandling i grunden har delvis olika mål eller syften Det är viktigt inte minst ur ett strategiskt perspektiv. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste vara klar över vad det är man vill uppnå genom de formulerade kraven. Miljöanpassad upphandling är bara ett av flera styrmedel för att hantera negativa externa effekter Vid varje diskussion om hur statsmakterna ska komma tillrätta med externa miljöeffekter av en viss produktion eller konsumtion brukar en skiljelinje dras mellan s.k. administrativa styrmedel – regleringar av olika slag – och ekonomiska styrmedel, typiskt skatter eller subventioner. Den förstnämnda kategorin regleringar kan ta sig många olika uttryck. Ett exempel är krav på att fordon ska ha katalysatorer för att reducera utsläppen av vissa starkt hälsovådliga partiklar. Ett annat exempel är krav på att fordon inte får släppa ut mer än en viss mängd av ett visst ämne eller viss substans, t.ex. de krav på maximala koldioxidutsläpp som EU ålagt biltillverkarna. Genom att ställa dessa krav på producenterna kan utsläppen av klimat- eller miljöskadliga ämnen reduceras. Generellt kan man säga att styrmedlet regleringar tar sikte på att reducera mängden skadliga utsläpp eller påverkan. Ett alternativ till regleringar är ekonomiska styrmedel, som syftar till att påverka producenternas eller konsumenternas beteenden genom ekonomiska incitament. Statsmakterna kan t.ex. bestämma att producenter av en viss vara eller tjänst måste betala en skatt för varje enhet som de producerar. Skatten ökar företagens produktions- kostnader, och bidrar därmed till att såväl produktionen som konsumtionen av produkten effektiviseras och/eller minskar, med följden att den negativa miljöpåverkan också reduceras. Men skatten kan även läggas direkt på konsumtionen av varan, t.ex. bensin- skatten, med en liknande utsläppsminskning som följd. Det eko- nomiska styrmedlet kan också ta formen av en subvention som stimulerar ökad produktion eller konsumtion av vissa varor eller tjänster som statsmakterna vill främja. Beträffande valet mellan regleringar och ekonomiska styrmedel är det svårt att dra några generella slutsatser. Resultaten är bero- ende av vilka antaganden som görs. En faktor som tenderar att påverka analysen är t.ex. huruvida olika producenters kostnader för att rena sina utsläpp skiljer sig åt. En annan faktor av betydelse är vilken information som statsmakterna har om företagens produk- tions- och reningskostnader.