sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Konspirativa metoder, som främmande makts dolda underrättelseverksamhet i regel är före- nad med, kan dock försvåra eller omöjliggöra utredningen i dessa hänseenden. Ett konspirativt beteende utgör i sig sällan en brottslig gärning. Däremot kan det utgöra bevis för att en brottslig underrättelseverksamhet förbereds eller pågår. Vissa former av konspirativt beteende kan aktualisera straffansvar enligt en osjälvständig brottsform, i första hand förberedelse eller stämpling till brott. Avgränsningen av det kriminaliserade området innebär dock att flera fall av konspirativt beteende inte omfattas av de osjälvständiga brottsformernas tillämpningsom- råde. I de fall bestämmelserna skulle kunna tillämpas är det i regel svårt att uppfylla kraven för straffansvar. Sammantaget kan konstateras att nuvarande straffbestämmelser i praktiken sällan utgör stöd för ett ingripande mot dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga och konspirativa metoder, i vart fall i ett skede innan skada har hunnit uppstå. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Som anges i direktiven saknas det ett straffbud som uttryckligen tar sikte på dold underrättelseverksamhet som bedrivs med hemliga och konspirativa metoder (av det slag som är aktuellt, jfr straff- bestämmelsen om s.k. flyktingspionage nedan). Det behöver emel- lertid inte innebära att förfarandet helt faller utanför det straffbara området. Till exempel kan det aktualisera straffansvar för en osjälv- ständig brottsform, såsom förberedelse till spioneri. I detta sammanhang är det av betydelse i vilken mån det är möj- ligt att med stöd av nuvarande straffbestämmelser ingripa mot en person med koppling till främmande makt som agerar konspirativt och som misstänks ha uppsåt att komma över känslig information. Något förenklat kan sägas att det har gjorts gällande att det för att kunna ingripa mot dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder krävs möjlighet att med rättsligt stöd kunna ingripa mot metoderna i sig. I vart fall gäller det om ingripandet ska kunna ske på ett effektivt sätt och innan skada har uppstått. I följande avsnitt lämnas en kortfattad redogörelse för de straff- bestämmelser i 19 kap. som kan aktualiseras vid kon- spirativa beteenden. (En mer utförlig beskrivning av gällande rätt lämnas i avsnitt 3.2.) Därefter redovisas våra slutsatser när det gäller i vilken utsträckning sådana beteenden kan aktualisera straff- ansvar enligt nuvarande lagstiftning och hur straffbestämmelserna förhåller sig till dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Spioneri och grovt spioneri Den som obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer upp- gift rörande något förhållande vars uppenbarande kan medföra men för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet gör sig skyldig till spioneri enligt 19 kap. 5 § , om det sker för att gå främmande makt tillhanda. Detsamma gäller om någon i samma syfte obehörigen framställer eller tar befattning med skrift, teck- ning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift. Straffskalan är fängelse i högst . Straffbestämmelsen tar sikte på hanteringen av uppgifter avse- ende förhållanden som främmande makt med hänsyn till rikets Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder säkerhet inte bör känna till. Det krävs inte att den konkreta upp- giften är farlig eller ens riktig. Det avgörande är om den kan hän- föras till den aktuella kategorin av skyddsvärda uppgifter som typiskt sett kan vara föremål för främmande underrättelsetjänsts intresse.13 För att straffansvar ska kunna komma ifråga med stöd av spio- neribestämmelsen krävs alltså dels att det kan klarläggas vilka upp- gifter som har hanterats (och på vilket sätt det har skett), dels att man kan sluta sig till att de förhållanden som uppgiften angår är av sådan art att det skulle kunna ha en skadlig effekt för säkerhet att de avslöjades för främmande makt. Dessutom krävs att hanteringen har skett med direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Ett gynnande av främmande makt ska därmed ingå som ett avsiktligt led i gärningsmannens handlande även om det inte måste utgöra gärningsmannens huvudsakliga motiv. Om brottet är att anse som grovt kan enligt 19 kap. 6 § brotts- balken dömas för grovt spioneri till fängelse , lägst och högst , eller på livstid. Vid bedömningen av om ett brott är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde för- hållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Obehörig befattning med hemlig uppgift och vårdslöshet med hemlig uppgift Den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något för- hållande av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller annars för rikets säkerhet, kan enligt 19 kap. 7 § dömas för obehörig befattning med hemlig uppgift till böter eller fängelse i högst . Obehörig befattning med hemlig uppgift skiljer sig från spioneri med avseende på vad som skyddas och i fråga om det subjektiva rekvisitet. Brottet är begränsat till uppgifter om hemliga förhållan- den vars röjande kan medföra men för rikets säkerhet. För straffbe- stämmelsens tillämpning krävs inte uppsåt att gå främmande makt 13 Se Ulväng m.fl., a.a., s. 247. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder tillhanda (på vanligt sätt krävs dock att alla objektiva rekvisit för straffbestämmelsens tillämplighet är täckta av uppsåt). Paragrafen omfattar således såväl gärningar där gärningsmannen helt saknat uppsåt att gå främmande makt tillhanda som då gärningsmannen haft indirekt uppsåt eller likgiltighetsuppsåt därtill (och därmed inte kan dömas för spioneri), om förfarandet har avsett uppgift om ett förhållande av hemlig natur. Om brottet är att anse som grovt kan enligt 8 § dömas för grov obehörig befattning med hemlig uppgift. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen innefattat till- handagående av främmande makt eller varit av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Den som av grov oaktsamhet befordrar, lämnar eller röjer sådan uppgift som avses i 7 § kan enligt 9 § dömas för vårdslöshet med hemlig uppgift till böter eller fängelse i högst . Den som, för att gå främmande makt tillhanda, här i riket bedriver verksamhet för anskaffande av uppgifter rörande militära eller andra förhållanden, vilkas uppenbarande för den främmande mak- ten kan medföra men för annan främmande makts säkerhet, eller här i riket till sådan verksamhet lämnar medverkan som inte är endast tillfällig, kan enligt 19 kap. 10 § första stycket dömas för olovlig underrättelseverksamhet till böter eller fängelse i högst . För olovlig underrättelseverksamhet ska enligt 10 § andra stycket även dömas om någon med uppsåt att gå främmande makt tillhanda här i riket hemligen eller med användande av svikliga medel antingen bedriver verksamhet för anskaffande av uppgifter om annans personliga förhållande eller till sådan verksamhet lämnar medverkan som inte är endast tillfällig. Är brottet grovt döms till fängelse lägst och högst . För straffbestämmelsens tillämplighet ska det vara fråga om brottslig verksamhet. Kravet innebär att enstaka åtgärder inte är straffbara utan att det måste föreligga en serie av åtgärder som är av sådan art och står i sådant tidssammanhang att de bör uppfattas Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder som led i en enda verksamhet som i sin tur utmärks av någon grad av planmässig organisation. Verksamheten ska bedrivas här i landet.14 Enligt första stycket ska verksamheten ske för anskaffande av vissa uppgifter. Härmed avses inte endast verksamhet som innebär insamlande av uppgifter utan även sådan verksamhet som enbart består i befordran eller överlämnande av uppgifter till den som ytterst söker anskaffa dem, exempelvis en ambassad. Enligt vad som anges i förarbetena kan uppbyggande och organiserandet av ett agentnät hänföras under begreppet. Det innebär att fullbordat brott inte förutsätter att några uppgifter har anskaffats (NJA II 1949 s 570). Verksamheten behöver inte bedrivas hemligt och upp- gifterna behöver inte avse förhållanden av hemlig natur. Avgörande för första styckets tillämplighet är om de uppgifter som verksam- heten syftar till att komma över avser sådana förhållanden vilkas uppenbarande för främmande makt kan medföra men för annan främmande makts säkerhet.15 I subjektivt hänseende är första styckets tillämplighet begränsat till fall där gärningsmannen handlat med direkt uppsåt att gå främ- mande makt tillhanda. Kriminaliseringen har motiverats med hän- visning till risken för att invecklas i utrikespolitiska svårig- heter samt till att verksamheten enkelt kan komma att riktas mot Sverige.16 I andra stycket straffbeläggs viss politisk underrättelseverksam- het, nämligen att anskaffa uppgifter om annans personliga förhål- landen (s.k. flyktingspionage). Straffbestämmelsen uppställer inget krav på men eller att det ska vara fråga om hemliga uppgifter. Til- lämpningsområdet begränsas dock till sådan verksamhet som bedrivs hemligen eller med svikliga medel. En verksamhet kan anses ha bedrivits hemligen om de inblan- dade har iakttagit särskilda försiktighetsmått, t.ex. genom att träf- fas för överlämnande av information eller genom att använda chifferskrift eller särskilda täckadresser. Det förhållandet att någon använder falska identitetspapper eller lämnar vilseledande uppgifter om sina egna personliga förhållanden kan utgöra exempel på vad som avses med rekvisitet svikliga medel.17 14Berggren m.fl., . En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. 15Berggren m.fl., . En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. 16Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 252 17Berggren m.fl., . En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder För andra styckets tillämpning krävs – utöver att gärningsman- nens uppsåt omfattar de objektiva rekvisitens faktiska innehåll – att gärningsmannen har haft uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Något krav på direkt uppsåt gäller dock inte utan varje form av uppsåt räcker för straffansvar. Röjer någon uppgift som han eller hon är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning, eller enligt förordnande eller för- behåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han eller hon olovligen sådan hemlighet kan enligt 20 kap. 3 § dömas för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst . Till ansvar kan också dömas om brottet sker av oaktsamhet. Påföljden är då böter. I ringa fall ska dock inte dömas till ansvar. Brott enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter Lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter tar sikte på sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsid- kares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Uttrycket hemlig har en relativt vid innebörd och ska tolkas så att informationen inte är tillgänglig för var och en som vill ta del av den. Lagen är begränsad till obehöriga angrepp på företagshemlig- heter.18 Lagen innehåller ett par straffbestämmelser. Dessa ska dock inte tillämpas om samma gärning är belagd med strängare straff i . I 3 § anges att den som med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet ska dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst , eller om brottet är grovt till fängelse i högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett bety- dande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada. För ansvar krävs inte att gärningsmannen utnyttjar eller röjer företagshemligheten. Gärningen är fullbordad i och med att han 1987/88:155 s 35 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder bereder sig tillgång till den. Det avgörande för frågan om ansvar är om gärningsmannen olovligen har skaffat sig tillgång till hemlig- heten eller om själva tillvägagångssättet i sig är brottsligt. Skillna- den har betydelse t.ex. när det gäller ansvar för anställda inom före- taget. Paragrafen täcker fall då en anställd bereder sig tillgång till sådan information som ligger klart utanför ramen för hans arbets- uppgifter. Däremot inträder inte ansvar för uppgifter som den anställde visserligen inte behöver för att klara sina arbetsuppgifter men som han får veta när han på vanligt sätt utför sitt arbete. Utanför bestämmelsen faller också situationer då någon av en slump t.ex. i samband med ett industribesök, får kännedom om en företagshemlighet.19 Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till den genom företagsspioneri ska enligt 4 § dömas för olovlig befattning med företagshemlighet till böter eller fängelse i högst eller om brottet är grovt till fängelse i högst . Lagen är föremål för en översyn, se ovan avsnitt 3.4.3. Antalet straffbelagda gärningar är betydligt fler än vad som framgår av de enskilda straffbestämmelserna. För en heltäckande bild av det kriminaliserade området måste även bestämmelser som straffbeläg- ger vissa förstadier till fullbordade brott och medverkan till straff- belagda gärningar beaktas. Sådana brott brukar betecknas som osjälvständiga brottsformer eftersom varje konkret brott är bero- ende av en brottsbeskrivning i en enskild straffbestämmelse. Till kategorin osjälvständiga brottsformer brukar hänföras försök, för- beredelse och stämpling till brott samt medverkan i form av anstiftan eller medhjälp till brott. De allmänna bestämmelserna om osjälvständiga brottsformer finns i 23 kap. . De kompletteras av enskilda straffbe- stämmelser som anger den aktuella brottsbeskrivningen. Av ovan redovisade brott är spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift och olovlig underrättelseverksamhet straffbelagt på försöks-, förberedelse- och stämplingsstadiet (se 19 kap. 14 § 1987/88:155 s. 38 ff. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Även försök och förberedelse till obehörig befattning med hemlig uppgift och företagsspioneri är straffbelagt (se 19 kap. 14 § och 3 § lagen om skydd för företagshemligheter). Av de osjälvständiga brottsformerna ligger försök närmast det full- bordade brottet. För att kunna straffas för försök måste gärnings- mannen ha påbörjat själva utförandet av brottet (23 kap. 1 § ). Med andra ord ska den s.k. försökspunkten vara uppnådd. Dessutom krävs att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter har varit utesluten. Ett försök karaktäriseras av att det saknas något på den objek- tiva sidan för att brottet ska vara fullbordat. På den subjektiva sidan krävs dock lika mycket som vid det fullbordade brottet. Gärnings- mannens brottsplan ska alltså avse ett händelseförlopp motsvarande rekvisiten i straffbestämmelsen för det aktuella brottet. Försöksgärningen ska avse en bestämd gärning (visst brott), till skillnad från straffbar förberedelse som kan avse olika gärningar med anknytning till en viss brottstyp (se nedan).20 Försöks- punkten, dvs. den tidigaste punkt i händelseförloppet vid vilken gärningsmannen kan sägas ha påbörjat utförandet av brottet, uppnås när gärningsmannen har övergått från förberedelse till att börja förverkliga sitt uppsåt (verkställighetsstadiet). Frågan om när försökspunkten ska anses vara uppnådd är inte alltid enkel att besvara och måste avgöras efter en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det krävs dock inte att något brottsrekvisit i det aktuella straffbudet är uppfyllt. I allmän- het brukar tre typfall lyftas fram när frågan behandlas. Enligt det första typfallet har försökspunkten uppnåtts när gär- ningsmannen till fullo verkställt allt vad som enligt brottsplanen ankommer på honom att göra för att fullborda brottet. Trots att försöket är avslutat och gärningsmannen vidtagit alla behövliga åtgärder har brottet av någon anledning inte fullbordats. Enligt det andra typfallet – som avser ett s.k. oavslutat försök – är försöks- punkten uppnådd när gärningsmannen påbörjat den handling som ska medföra det resultat med vars inträde fullbordat brott förelig- ger (gärningsmannen kan sägas hålla på med att utföra den hand- ling som ska medföra att brottet fullbordas). Ett tredje typfall före- 20 SOU 1996:185 s. 229. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder ligger när gärningsmannen har gjort något som utgör ett förbere- dande led i det planerade händelseförloppet och är beredd att ome- delbart förverkliga sitt uppsåt att fullborda brottet. Även i detta fall är fråga om ett oavslutat försök. Om den förberedande gärningen i sig är brottslig torde försökspunkten oftast vara uppnådd redan när gärningsmannen har inlett utförandet av denna gärning, i vart fall om den förberedande gärningen något så när är avsedd att följas av en gärning som omfattas av brottsdefinitionen i ett straffbud.21 För straffansvar krävs att det antingen har förelegat en konkret fara för att gärningsmannens handlande skulle leda till brottets full- bordan eller att det enligt ett normalt betraktelsesätt från gärnings- mannens synpunkt var en tillfällighet att det inte förelåg någon sådan fara.22 Som framgår av 23 kap. 4 § är medverkan till ett försöksbrott straffbart i samma utsträckning som medverkan till ett fullbordat brott. Däremot är inte försök till medverkan straff- bart, såvida inte medverkan har formen av gärningsmannaskap eller medgärningsmannaskap. Vid försök till medverkan kan dock gär- ningen ändå vara straffbar som förberedelse eller stämpling till brott. Även om försökspunkten för ett brott inte är uppnådd kan händelse- förloppet, med hänsyn till den planering som gärningsmannen har ägnat sig åt, vara straffbart. Gärningar som befinner sig på planerings- stadiet är i svensk rätt straffbelagda antingen som förberedelse till brott eller som stämpling till brott. Förberedelsebrottet är av materiell natur och avser viss befattning med fysiska föremål, antingen pengar eller hjälpmedel. Stämplingsbrottet kan sägas vara av immateriell natur och avser att man sätter sig i förbindelse med andra personer för att förbereda, möjliggöra eller underlätta brott (se nedan). Förberedelseansvaret är avsett att omfatta sådana företeelser på planeringsstadiet som med hänsyn till risken för tillkomsten av brott är samhällsfarliga till sin typ. Något krav på att de ska utgöra ett led i en konkret brottsplan finns inte. Syftet med införandet av en allmän förberedelsebestämmelse var att åstadkomma större möjligheter att ingripa mot svårartad brottslighet på ett tidigt stadium.23 21Se SOU 1996:185 s. 230 f. och m.fl., a.a., s. 432 f. 22SOU 1996:185 s. 228. 23SOU 1996:185 sid. 268 och NJA II 1948 s 192. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder I 23 kap. 2 § första stycket anges att den som med uppsåt att utföra eller främja brott 1.tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott, eller 2.skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott, ska dömas för förberedelse till brottet, om han eller hon inte gjort sig skyldig till fullbordat brott eller försök. Om faran för brottets fullbordan varit ringa ska inte dömas till ansvar. Farerekvisitet innebär bl.a. att det inte föreligger en straffbar förberedelse om brottets fullbordan är så avlägsen i tiden eller krä- ver sådana ytterligare åtgärder att det föreligger ringa fara för att brottet ska komma till stånd. Farebedömningen ska göras vid tid- punkten för företagandet av förberedelsegärningen.24 För ansvar för förberedelse till brott krävs att gärningsmannen har haft uppsåt såväl i förhållande till förberedelsehandlingen som i förhållande till det efterföljande brottet. För det senare är det dock tillräckligt att gärningsmannens uppsåt avser att brott av ett visst slag ska komma till stånd.25 Liksom beträffande försök är medverkan till ett förberedelse- brott straffbar i samma utsträckning som medverkan till ett full- bordat brott av aktuellt slag. I några fall ska dömas för förberedelse till brott trots att defi- nitionen i 23 kap. 2 § inte är uppfylld. Till exempel straffbeläggs i 4 kap. 9 b § förberedelse till brytande av telehemlighet och förberedelse till olovlig avlyssning. Sådant brott föreligger om någon anbringar tekniskt hjälpmedel med upp- såt att bryta telehemlighet enligt 4 kap. 8 § eller att utföra olovlig avlyssning enligt 9 a §. Syftet med bestämmelsen är att underlätta åklagarens bevisning när avlyssnings- eller inspel- ningsutrustning påträffats under sådana omständigheter att den som hade anbringat utrustningen måste ha haft uppsåt att begå brytande av telehemlighet eller olovlig avlyssning, men där det kan vara svårt att styrka att utrustningen verkligen har kommit till användning. 24Berggren m.fl., , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 23 kap. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Med stämpling till brott avses olika gärningsformer som innebär att någon på planeringsstadiet, med uppsåt att utföra eller främja brott, sätter sig i förbindelse med andra personer. I 23 kap. 2 § andra stycket anges att den som i samråd med annan beslu- tar gärningen eller söker anstifta annan eller åtar eller erbjuder sig att utföra den kan dömas för stämpling till brott. Detta gäller dock inte om faran för brottets fullbordan har varit ringa. Med brott avses fullbordat brott i gärningsmannaskap. Farerekvisitet är detsamma som vid förberedelsebrottet. Det ska föreligga en konkret fara för brottets fullbordan och faran ska vara mer än ringa. Farebedömningen ska ske utifrån omständigheterna för stämplingsgärningen. Även för stämpling krävs att gärningsmannen har uppsåt i för- hållande till det brott som stämplingen tar sikte på. Det krävs dock inte att uppsåtet hänför sig till ett visst konkret brott. Tid, rum, brottsoffer och andra omständigheter kan således ha lämnats obe- stämda. Det tilltänkta brottet behöver inte heller vara så nära för- stående att brottsplanen kan betecknas som aktuell.26 Medverkan till stämpling är straffbar i samma uträckning som medverkan till ett fullbordat brott. Stämpling till stämpling eller stämpling till förberedelse är inte straffbar, liksom inte heller för- sök till stämpling. I några fall kan dömas för stämpling trots att rekvisiten i 23 kap. 2 § inte är uppfyllda. Det gäller stämpling till högför- räderi och stämpling till landsförräderi eller landssvek. Enligt 19 kap. 14 § första stycket sista meningen ska som stämpling till högförräderi även anses att träda i förbindelse med främmande makt för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att sådant brott kan förövas. Specialformen av stämpling till landsför- räderi eller landssvek regleras i 22 kap. 7 § första stycket andra meningen . Enligt nämnda bestämmelse ska som stämpling även anses att träda i förbindelse med fienden för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att landsförräderi eller lands- svek förövas. 26 SOU 1996:185 s. 283 och prop. 2002/03:38 s. 45. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder