sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Utredningen välkomnar att direktiven förtydligas på denna punkt och bedömer att bestämmelserna kan vara ett bra stöd för att komma fram till om en enhet är en egen upphandlande myndighet i upphandlingsreglernas mening. I skälen till det klassiska direktivförslaget anges vidare att sådana produkter är likartade om en ekonomisk aktör, verksam inom den berörda marknaden, sannolikt har produkterna som en del av sitt normala sortiment.134 Vidare anges att med likartade varor ska förstås produkter som är avsedda för identiska eller liknade använd- ningsområden. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiets tolkning av vad som utgör direktupphandling av samma slag och vad som utgör en upphandlande myndighet har således stöd i förslaget. 4.3.12Ytterligare utredningar som bör genomföras när de nya upphandlingsdirektiven genomförs När de kommande upphandlingsdirektiven genomförs bör bestämmelserna om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF ses över. Vidare bör man överväga att ta tillvara det nationella handlingsutrymme, som följer av direktivförslagens särskilda reglering av sociala tjänster, i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av vissa sociala tjänster. 134 Skäl 9 a i det klassiska direktivförslaget. De grundläggande principerna och direktupphandling i detta avsnitt har det redogjorts för att de grundläggande principerna – om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet – i enlighet med EU- rätten är avgränsade till att omfatta offentliga upphandlingar vilka har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Den svenska lag- stiftaren har dock valt att låta de grundläggande principerna gälla alla upphandlingar, utan hänsyn till värdet av upphandlingen och oavsett om det finns ett sådant gränsöverskridande intresse eller inte. har således valt att gå längre än vad kräver. Direktupphandling är ett formfritt förfarande vilket innebär att t.ex. likabehandlings- och öppenhetsprinciperna i realiteten inte kan beaktas på samma sätt som upphandlingar vilka omfattas av förfarandebestämmelserna i eller LUF. Direktupphandlingar behöver inte annonseras och de kan heller inte bli föremål för överprövning. Enligt utredningens bedömning finns det således skäl att inför genomförandet av de kommande upphandlings- direktiven se över bestämmelserna om de grundläggande princip- erna i och och dess tillämpning på bl.a. direktupphand- lingar av lågt värde. Förslagen till nya upphandlingsdirektiv – nytt tröskelvärde för bl.a. vissa sociala tjänster I förslagen till nya upphandlingsdirektiv anges att vissa kategorier av tjänster på grund av sin natur har en begränsad gränsöver- skridande dimension. Som exempel nämns vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster.135 I skälen till direktivförslagen anges att annat kan gälla om det finns konkreta indikationer på motsatsen, t.ex. ett projekt som är gränsöver- skridande och finansieras av unionen. Enligt det klassiska direktiv- förslaget ska medlemsstaterna införa särskilda procedurregler för upphandling av nämnda tjänster som överstiger ett värde av . I förslaget till reviderat försörjningsdirektiv uppgår värdet till 1 000 000 euro.136 Det anges inte närmare hur förfarandena ska regleras, utan medlemsstaternas handlingsutrymme är relativt om- fattande. De bestämmelser som införs ska dock säkerställa att de 135Artiklarna 74-76 och skäl 11 i det klassiska direktivförslaget. I gällande upphandlings- direktiv kategoriseras flertalet av dessa tjänster som B-tjänster. 136Artiklarna 84–86 och skäl 17 a–c i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. upphandlande myndigheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling, övriga grundläggande principer nämns däremot inte. Upphandlingarna ska annonseras, kommissionen ska enligt förslaget ta fram särskilda annonsstandarder för dessa tjänster. Det anges särskilt att medlemsstaterna ska se till att de upphandlande myndigheterna bl.a. kan garantera tjänsternas kvalitet, ta hänsyn till behovet av kontinuitet, tillgänglighet och särskilda behov hos olika kategorier av användare.137 När detta skrevs pågick fortfarande förhandlingar om direktivens slutliga utformning, vilket gör att förslagen kan komma att ändras. Om förslagen blir verklighet innebär de att gränserna för direktupphandling för dessa angivna tjänster kan höjas till 750 000 respektive . har inte haft tillräcklig tid att överväga om det är lämpligt att utnyttja de nationella handlingsutrymme som följer av direktivförslagen eller vilka typer av tjänster som borde vara föremål för en högre direktupphandlingsgräns än den som utredningen föreslår. Utredningen har inte heller utrett om det finns skäl att införa särskilda procedurregler för upphandlingar som överstiger de nämnda beloppen eller hur de skulle kunna vara utformade. Man kan tänka sig att dessa upphandlingar skulle följa reglerna i 15 kap. i respektive lag, men det finns också andra vägar att gå. Utredningen bedömer dock att införandet av en högre belopps- gräns för vissa tjänster skulle kunna underlätta för organisationer som visat sig ha svårt att konkurrera om offentliga kontrakt men som anses särskilt lämpade som utförare av vissa sociala tjänster, exempelvis på grund av att de åtnjuter ett särskilt förtro- ende från brukarna av tjänsterna. Som exempel på tjänster som skulle kunna omfattas av högre beloppsgränser kan vara stöd till våldsutsatta kvinnor och barn eller vård av tortyrskadade personer. Utredningen är dock medveten om att gränsdragningen mot andra verksamheter kommer att vara svår att dra och att det därmed finns risk för marknadsstörande effekter. 137 Artikel 76.2 i det klassiska direktivförslaget har följande lydelse Member States shall ensure that contracting authorities may take into account the need to ensure quality, continuity, accessibility, availability and comprehensiveness of the services, the specific needs of different categories of users, the involvement and empowerment of users and innovation. Member States may also provide that the choice of the service provider shall not be made solely on the basis of the price for the provision of the service. Det återstår således en hel del frågor att besvara.138 Utredningen överlämnar dessa bedömningar till de som ansvarar för att införa de framtida upphandlingsdirektiven. Gränserna för direktupphandling liksom dokumentationsplikten ska utvärderas när de varit i kraft . Gränserna för direktupphandling och vilka effekter de lett till bör utvärderas när lagstiftningen varit i kraft . Detsamma bör gälla dokumentationsplikten. I utvärderingen ska ingå hur transak- tionskostnaderna har påverkats hos olika typer av upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörerna. En sådan utvärde- ring ska även omfatta vilka effekter för konkurrensen de nya beloppsgränserna har lett till vid direktupphandling av olika typer av varor och tjänster och inte minst av byggentreprenader. Hur de nya beloppsgränserna specifikt har påverkat deltagandet av små och medelstora företag ska också ingå i utvärderingen. Dokumenta- tionen som följer av den föreslagna dokumentationsplikten, som ska omfatta direktupphandlingar som överstiger , bör i sammanhanget kunna utgöra en god utgångspunkt. Dokumen- tationsplikten bör i sig också utvärderas. Enligt Upphandlings- utredningens bedömning är det tillräckligt att utvärdera direkt- upphandlingar överstigande . En förutsättning för att det offentliga ska kunna göra goda affärer är att myndigheterna mottar bra och konkurrenskraftiga anbud. Detta kräver i sin tur att upphandlingarna görs synliga för pre- sumtiva leverantörer: ju fler företag som ser de upphandlingar som annonseras desto större är chansen att många anbud lämnas in, vilket skärper konkurrensen. 138 Hänsyn måste t.ex. också tas till statsstödsreglerna, se vidare avsnitt 8.3. detta syfte bestämmelser om när, var och hur upphandlande myndigheter och enheter ska annonsera sina upphandlingar. De upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektiven, alltså upphandlingar som uppgår till värden som överstiger EU:s tröskelvärden och inte är B-tjänster139, ska annonseras i kommiss- ionens databas – . Denna databas innehåller samtliga medlemsstaters upphandlingsannonser och är tillgänglig, utan kostnad, för alla leverantörer i alla medlemsstater. I databasen kan potentiella leverantörer bläddra, söka och sortera upphandlingsmeddelanden utifrån land, region, bransch med mera. Antalet svenska upphandlingar som annonseras i uppgår till ungefär 5 000 stycken. När det gäller de cirka 14 000 upphandlingar som omfattas av de svenska reglerna, dvs. upphandlingar under EU:s tröskelvärden och som avser B-tjänster, är situationen en annan.140 I 15 kap. och ställs endast kravet att annonserna ska publiceras i en allmänt tillgänglig databas. Det innebär enligt förarbetena till lagen att annonseringssättet och databasen är så kända att effektiv konkurrens uppstår. De upphandlande myndigheterna och enheterna får själva välja i vilken databas annonsen ska publiceras. Denna ordning har gjort att det i utvecklats en privat marknad för annons- databasföretag, eller mer generellt informationsförmedlare, som, åtminstone delvis, lever på att tillhandahålla information om vilka upphandlingar som är på gång m.m. Det är således en informa- tionsförmedling som sker i konkurrens mellan olika annonsdata- basföretag. Det kostar i regel ingenting för upphandlande myndig- heter eller enheter att publicera sina annonser i dessa databaser. Det förekommer också att myndigheter publicerar ett meddelande om upphandling på sin egen webbplats eller i en tidning. Det finns några företag på denna marknad som har ambitionen att vara heltäckande, dvs. deras affärsidé bygger på att databaserna ska innehålla alla upphandlingar som annonseras i – såväl upphandlingar över, som under tröskelvärdena. Andra företag är mer nischade och innehåller endast en viss del av upphandlings- annonserna. I princip kan man säga att det är möjligt för presum- tiva leverantörer att kostnadsfritt söka bland annonserade upp- handlingar i de olika annonsdatabaserna. Den stora mängd offent- 139B-tjänster är sådana som anses ha ett begränsat gränsöverskridande intresse, exempel är hälso- och sjukvård, undervisning och yrkesutbildning. 140Se delbetänkandet samt , Siffror och fakta om offentlig upphandling – Statistik om upphandlingar som genomförts , Rapport 2012:6. Prioriterade lagstiftningsåtgärder SOU 2013:12 liga upphandlingar som annonseras , mellan 1 500– 2 000 bara i , innebär emellertid att det snabbt blir oöver- skådligt för en leverantör som endast är intresserad av upp- handlingar inom en viss bransch. Därför erbjuder flertalet av annonsdatabasföretagen bevakningstjänster, dvs. en leverantör kan prenumerera på en tjänst som bevakar upphandlingar som är av specifikt intresse för företaget. Några av företagen erbjuder denna tjänst gratis medan andra tar betalt. I ett europeiskt perspektiv är den svenska, i hög grad marknads- drivna, annonseringslösningen unik. I stort sett samtliga av EU:s medlemsstater, inklusive våra nordiska grannländer, är det obliga- toriskt att annonsera i en databas som särskilt pekas ut. Med jämna mellanrum framförs det också kritik mot den gällande svenska ordningen.141 Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i en rapport anfört att dagens system leder till att både upphandlare och anbudsgivare har svårt att få ett grepp över vilka annonser och annonsmöjligheter som finns.142 Myndigheten rekom- menderade därför regeringen att införa en statligt finansierad nationell annonsdatabas. Utredningen har bl.a. av tidsskäl valt att inte närmare undersöka publiceringen av valfrihetssystem i enlighet med LOV, valfrihets- webben. Lagstiftningen är också relativt ny och den myndighet, Kammarkollegiet, som har ansvaret för valfrihetswebben arbetar med att utveckla den. Utredningen har mot denna bakgrund valt att närmare analysera hur annonseringen av upphandlingar går till i . Resultatet av detta arbete redovisas längre fram i detta avsnitt. Avsnittet inleds med en redogörelse för hur reglerna om annonsering ser ut och hur annonseringen går till. Här beskrivs också Sveannonsen, det förslag till utvidgad annonsering som är tänkt att underlätta införandet av elektronisk upphandling för upphandlingar under tröskelvärdena. Därefter beskrivs bakgrunden till den svenska lösningen med privata, konkurrerande annonsdatabasföretag och dagens marknadslösning. Här beskrivs också kortfattat hur det ser ut i några andra medlemsstater. Avsnittet avslutas med utred- ningens överväganden och förslag. 141Se t.ex. debattartikel författad av advokat , , införd i Offentliga Affärer, . 142Kammarkollegiet, Framtida arkitektur för e-upphandling – Förstudie, dnr 24.2-1811-11. 4.4.2Vad säger nu gällande regelverk om annonsering? Upphandlingar som omfattas av EU-direktiven Enligt upphandlingsdirektiven ska upphandlande myndigheter som planerar att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt – eller ingå ett ramavtal som omfattas av direktivens tillämpningsområde – informera om detta genom ett meddelande om upphandling.143 Meddelandena, hädanefter annonserna, ska publiceras i EU:s elek- troniska annonsdatabas som kommissionen tillhandahåller. Vilka uppgifter som annonserna ska innehålla framgår av standardi- serade formulär och varierar markantberoende på vilken typ av upphandlingsförfarande och annons det är fråga om.144 Det finns inalles 19 olika formulär.145 En upphandling kan annonseras på två sätt. Det kan ske genom ett meddelande om planerade upphandlingar, dvs. en förhands- annons, som en upphandlande myndighet respektive enhet publi- cerar om sitt samlade framtida behov eller genom en annons om en kommande specifik upphandling. En förhandsannons, som kan omfatta flera kontrakt, ska kompletteras med ett meddelande som omfattar den specifika upphandlingen. Den upphandlande myndig- heten kan välja att avstå från förhandsannonsen och enbart annonsera den enskilda upphandlingen. Det är vidare obligatoriskt att publicera resultatet av upphand- lingen, dvs. Sådan skyldighet föreligger också för B-tjänster som överstiger tröskelvärdena.146 143Av artikel 35.2 i det klassiska direktivet och artikel 40.2 i försörjningsdirektivet framgår att ett tilldelningsbeslut ska föregås av ett meddelande om upphandling, dvs. 144Standardformulären finns på webbplatsen , formaten har fastställts i kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med upphandlingsdirektiven. 145Som exempel kan nämnas; förhandsmeddelande (kallas oftast för förhandsannons), meddelande om upphandling (annons), meddelande om projekttävling, kvalificeringssystem (endast inom försörjningssektorerna), meddelande om upphandlarprofil, meddelande om tilldelning av kontrakt (efterannons) m.fl. 14615 kap. 21 § respektive LUF, vilka bygger på artikel 35.4 i det klassiska direktivet och artikel 43.4 i direktivet gällande försörjningssektorerna. B-tjänster är t.ex. hälsovård och sjukvårdstjänster, hotell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster och undervisningstjänster. Upphandlingar som omfattas av nationella regler Upphandlingar vars värden ligger under EU:s tröskelvärden, dvs. förenklade upphandlingar och urvalsupphandlingar enligt 15 kap. respektive LUF, ska annonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Det finns inga reglerade standardformulär för dessa annonser motsvarande dem som finns för upphandlingar över tröskelvärdena. Upphandlingar som omfattas av reglerna i 15 kap. eller LUF kan utföras genom ett förenklat förfarande, ett urvalsför- farande, en konkurrenspräglad dialog eller något av de förfarandena som gäller över tröskelvärdena.147 När det förenklade förfarandet eller urvalsupphandling används ska upphandlingen publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vid förenklat för- farande kan den upphandlande myndigheten också annonsera i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.148 Det innebär att det kan vara möjligt att t.ex. annonsera i en papperstidning. När en upphandlande myndighet valt att använda förfaranden som gäller över tröskelvärdena eller konkurrenspräglad dialog ska reglerna som gäller annonsering över tröskelvärdena tillämpas. Vid annonsering på förhand av en direktupphandling, så kallad förhandsinsyn, får annonsering endast ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Förhandsinsyn är en särskild typ av annons som är avsedd att användas för att förkorta tidsfristen för ansökan om ogiltigförklaring när en upphandlande myndighet är osäker på värdet av kontraktet.149 En annons om en upphandling som omfattas av och men inte av upphandlingsdirektiven ska innehålla följande upp- gifter: uppgift om föremålet för upphandlingen, kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten/enheten, hur anbud respektive anbudsansökan får lämnas, samt den dag då anbud eller ansökan om att få lämna anbud senast ska ha kommit in. 147Det förenklade förfarandet är absolut vanligast, urvalsupphandling tillämpas emellanåt. Övriga förfaranden tillämpas undantagsvis. 14815 kap. 4 § och . 14915 kap. 5 a § respektive LUF. Motsvarande bestämmelser för direktivstyrda upp- handlingar finns i 7 kap. 4 § och 7 kap. 7 § LUF. Tidsfristen för att ansöka om ogiltig- förklaring av ett avtal förkortas från från avtalets ingående för publicering av förhandsinsynsannonsen. Vid förenklat förfarande ska annonsen också innehålla uppgift om hur länge anbudet är bindande för anbudsgivaren. En ansöknings- inbjudan om ett urvalsförfarande får dessutom innehålla det antal leverantörer som myndigheten avser att bjuda in.150 Det finns inga krav på att efterannonsera upphandlingar som genomförs enligt 15 kap. och . Vad är en allmänt tillgänglig databas? Med allmänt tillgänglig databas avses att annonseringssättet och databasen är så kända att en upphandlande myndighet eller enhet genom att annonsera i den uppnår effektiv konkurrens.151 Det ställs inga särskilda krav på annonsdatabasen eller på företaget som tillhandahåller den. Effektiv konkurrens råder på en marknad där antalet säljare inte är alltför begränsat, där de produkter som erbjuds inte är alltför differentierade, där företagen inte handlar i samförstånd med varandra och där inga väsentliga hinder finns för nyetablering av företag.152 Av särskild vikt i upphandlingssammanhang är att säker- ställa att annonsen når ut till relevanta leverantörer för att få in konkurrenskraftiga anbud. Hur annonseras upphandlingar och vilka tillhandahåller annonseringstjänster i ? Som nämndes inledningsvis har valt en egen lösning för annonsering av offentliga upphandlingar som skiljer sig från hur andra medlemsstater har organiserat annonseringen. I detta avsnitt beskrivs i korthet historiken kring lösningen. När obligatorisk annonsering av upphandlingar i elektroniska databaser utreddes i diskuterades möjligheten att inrätta en statlig annonsdatabas.153 var det endast 150Hur många leverantörer som ska bjudas in ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås, 15 kap. 4§ respektive LUF. 2006/07:128 s. 430. 152Se t.ex. webbplats /t/page680.aspx#e 153Upphandlingskommitténs delbetänkande, Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt, SOU 1999:139, s. 298 f. obligatoriskt att annonsera upphandlingar som överskred EU:s tröskelvärden. Enligt var det inte lämp- ligt att anslagsfinansiera en elektronisk annonsdatabas eftersom det redan fanns en mängd privata aktörer som erbjöd tjänsterna. Kommittén ansåg att det fick vara upp till marknadskrafterna att utveckla attraktiva system för de upphandlande enheterna och leverantörerna. Kommittén föreslog emellertid att de elektroniska databaserna skulle godkännas av tillsynsmyndigheten. Kommittén föreslog vidare att både urvalsupphandlingar och förenklade upp- handlingar skulle föregås av en obligatorisk annonsering i elektro- niska databaser. Regeringen fann inte att det förelåg ett tillräckligt stort behov av att införa ett krav på godkännande av databaserna. De upphand- lande myndigheterna bedömdes ha tillräckliga incitament att välja databaser som hade stor räckvidd för att få så många anbud som möjligt.154 Det ansågs också svårt att fastställa objektiva kriterier för godkännande av databaserna. Regeringen föreslog att krav, i princip, skulle införas på obligatorisk annonsering vid för- enklad upphandling och urvalsupphandling i elektroniska och allmänt tillgängliga databaser. Förenklade upphandlingar kunde dock annon- seras på annat sätt om det kunde leda till effektiv konkurrens. Den utredning som föregick införandet av nuvarande och , , övervägde att låta de upp- handlande myndigheterna själva avgöra hur en aktuell upphandling ska offentliggöras, t.ex. på sin egen hemsida.155 Utredningen konstaterade att de befintliga databaserna tog ut en avgift av leverantörerna för att sortera annonserna på ett sätt som underlättade möjligheten att ta del av dem. En väsentlig förenkling skulle, enligt kunna uppnås om det vore möjligt att utforma annonserna på ett enhetligt sätt. Enligt utredningens bedömning kunde ett sådant resultat emellertid inte åstadkommas genom lagstiftning, utan snarare genom insatser på myndighets- eller organisationsnivå. Då lagen om valfrihetssystem, LOV, infördes gjordes en annan bedömning. En särskild webbplats, tillhandahållen av Kammar- kollegiet, inrättades för löpande annonsering av sådana system.156 Skälen som anfördes för inrättandet av denna webbplats var att den skulle förenkla för företagen eftersom annonserna finns samlade på 1999/2000:128, s. 25. 155SOU 2006:28, s. 254. 1563 kap. 1 § LOV. ett ställe och att de enkelt och kostnadsfritt skulle kunna ta del av dem. Vidare anfördes att upphandlande myndigheter på ett enkelt sätt skulle kunna ta del av varandras erfarenheter och att allmän- heten, dvs. brukarna också skulle kunna ta del av de kravprofiler som tagits fram och därmed aktivt bevaka sina medborgerliga intressen.157 Majoriteten av remissinstanserna var positivt inställda till införandet av en statlig nationell webbplats för LOV-system. Valfrihetswebben har sedermera varit föremål för en hel del kritik och den har utvärderats ett flertal gånger.158 Kritiken har bl.a. rört att webbplatsen inte innehåller samtliga valfrihetssystem (lands- tingen annonserar i lägre grad än vad kommunerna gör) och att presumtiva leverantörer inte hittar till den. Vilka företag tillhandahåller annonsdatabaser ? Utredningen har på olika sätt undersökt marknaden för annonse- ring av upphandlingar. Ett antal möten har ägt rum varvid utredningen träffat representanter för flera av de företag, som har plattformar och databaser i vilka upphandlingsannonser publiceras. Syftet med mötena har varit att undersöka möjligheterna att samla in upphandlingsstatistik och få en förståelse för hur olika elektro- niska system – som t.ex. e-upphandlingssystem, e-handel och ekonomisystem – fungerar. Frågan rörande hur och var upphand- lingsannonser bör offentliggöras har varit uppe till diskussion vid samtliga möten. Olika, och delvis motstridiga, åsikter har förts fram om tillgängligheten till annonserna och huruvida staten bör inrätta en annonsplattform. Under samtalen har förslag framförts att staten bör godkänna annonsdatabaserna, t.ex. genom att ställa krav på täckning, tillgänglighet, standardiserade format och infor- mationslämning för statistikändamål. Liknande synpunkter har också framförts till Upphandlingsstödet.159 De skäl som angetts till stöd för en godkännandeordning har rört frågan att de som kvalitets- säkrat och ansvarar för publiceringen också bör anses ha ensamrätt att utnyttja annonserna för kommersiellt bruk. 2008/09:29, s. 67.