sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — I artikel 11.3 finns en möjlighet för en anslutande stat att förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, inte straffbelägga brotten på försöks- stadiet. Vi har i tidigare avsnitt gjort bedömningen att svensk rätt upp- fyller konventionens krav på kriminalisering av de nämnda brotten främst genom bestämmelserna om dataintrång, brytande av post- eller telehemlighet, skadegörelse, sabotage, urkundsförfalskning (under förutsättning av att regeringens förslag till ett nytt urkunds- begrepp antas av ), datorbedrägeri och barnpornografibrott. Försök till dataintrång är straffbart under förutsättning att in- trånget inte skulle ha varit att anse som ringa om det hade fullbor- dats. Försök till bedrägeri, grovt bedrägeri, urkundsförfalskning, grov urkundsförfalskning, barnpornografibrott och grovt barn- pornografibrott är straffbart, medan försök till bedrägligt beteende, förvanskning av urkund och ringa barnpornografibrott inte är det. Eftersom konventionen inte kräver att ringa fall av de fullbordade brotten i artiklarna 3, 4, 5, 7, 8 och 9 straffbeläggs (se den förkla- rande rapporten p. 37 och avsnitt 5.3.1), är det enligt vår mening en rimlig tolkning att utgå ifrån att så inte heller krävs i fråga om försök i sådana fall, även om de fullbordade ringa gärningarna i och för sig kriminaliseras i nationell rätt. Möjligheten att avge förbehåll torde därför inte behöva utnyttjas för dessa ringa brottsformer. När det gäller skadegörelse, grov skadegörelse, sabotage och grovt sabotage är försök till dessa brott straffbelagda. Försök till brytan- de av post- eller telehemlighet är inte straffbart. Däremot är, som nämnts i avsnitt 5.3.4, förberedelse till brytande av telehemlighet straffbar genom en särskild bestämmelse i 4 kap. 9 b § . Om någon anbringar ett tekniskt hjälpmedel med uppsåt att bryta telehemlighet ska han dömas för förberedelse till sådant brott, under förutsättning att han inte har gjort sig skyldig till fullbordat brott. Skälet till att denna lösning för osjälvständiga brottsformer av detta brott har valts är att det ansetts vara svårt att bevisa att apparatur Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen som påträffas under sådana omständigheter, att man kan utgå från att den som har anbringat den har haft uppsåt att avlyssna, verkligen har använts för detta ändamål (prop. 1975:19 s. 86). Straffbestäm- melsen i 4 kap. 9 b § torde uppfylla konventionens krav på krimina- lisering i stadierna före fullbordat brott. Sammanfattningsvis gör vi bedömningen att svensk rätt upp- fyller konventionens krav på kriminalisering av medhjälp och försök till brotten i artiklarna 2–10. 5.3.13Juridiska personers ansvar (artikel 12) Bedömning: Svensk rätt får genom bestämmelserna om företags- bot och förverkande anses uppfylla de krav som konventionen ställer i fråga om ansvar för juridiska personer. Enligt artikel 12 ska även juridiska personer kunna hållas ansvariga för brott som ska straffbeläggas enligt konventionen. För att juri- diska personer ska kunna hållas ansvariga måste, enligt punkt 1, fyra förutsättningar vara uppfyllda (se den förklarande rapporten p. För det första måste något av brotten i artiklarna 2–11 ha begåtts. För det andra måste det brottet ha begåtts till förmån för den juri- diska personen eller på dennas vägnar. För det tredje måste en per- son i ledande ställning ha agerat och för det fjärde måste denna person ha agerat med stöd av antingen en fullmakt att företräda den juridiska personen eller en befogenhet att antingen fatta beslut på den juridiska personens vägnar eller att utöva kontroll inom den juridiska personen. Enligt punkt 2 ska ansvar även kunna utkrävas när bristande över- vakning eller kontroll som ska utföras av en sådan fysisk person som avses i den första punkten har gjort det möjligt för en fysisk person, som handlar på den juridiska personens vägnar (exempelvis en arbetstagare), att begå brott som straffbeläggs enligt konven- tionen till förmån för den juridiska personen. Enligt punkt 3 står det en fördragsslutande stat fritt att välja vilken typ av ansvar för juridiska personer som ska ställas upp: straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt. Det är alltså inte nödvändigt att in- föra ett straffrättsligt ansvar för juridiska personer. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen framgår dock att sanktionerna måste vara effektiva, proportionella och avskräckande, samt innefatta ekonomiska påföljder. Juridiska personer kan inte ställas till svars för brott eller ådömas straff enligt svensk rätt. Däremot kan en näringsidkare, även en juri- disk person, åläggas företagsbot enligt reglerna i 36 kap. 7–10 a §§ . Företagsbot hanteras inom ramen för det straffrätts- liga systemet, men utgör inte ett straff eller en påföljd för brott, utan en särskild rättsverkan av brott. Företagsbot kan åläggas vid brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter. 1.att det kan visas att näringsidkaren inte har gjort vad som skäli- gen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten, eller 2.att brottet har begåtts av a.en person i ledande ställning grundad på befogenhet att före- träda näringsidkaren eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar, eller b.en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Punkt 1 tar sikte på fall där näringsidkaren som sådan kan anses an- svarig för brottsligheten, t.ex. på grund av att denne har haft bristan- de rutiner och kontroller till förebyggande av brott. I punkt 2 avses sådana fall där näringsidkaren kan ha haft fullt godtagbara rutiner för att förebygga brottsligheten men där sådana som har ett särskilt ansvar inom företaget har begått brottet (prop. 2005/06:59 s. 60). Med begreppet person i ledande ställning avses framför allt en pers- on som, på grund av att han eller hon ingår i företagets ledning eller under självständigt ansvar rapporterar direkt till ledningen, kan sägas ha ett särskilt ansvar för att verksamheten bedrivs på ett lagenligt sätt. Uttrycket person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll tar sikte på personer som har ansvar för att kontrollera och utöva tillsyn över att regler (såväl allmänna som näringsidkarens egna), rutiner och säkerhetsföreskrifter upprätthålls och följs i verk- samheten (prop. 2005/06:59 s. 61). Med näringsidkare avses, liksom i annan lagstiftning, fysiska eller juridiska personer som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om den är inriktad på vinst eller inte (prop. 1985/86:23 s. 24). Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Enligt 36 kap. 8 § ska företagsboten fastställas till lägst och högst . När storleken av företagsbot bestäms ska enligt 9 § samma kapitel, med beaktan- de av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfatt- ning och förhållande till näringsverksamheten. Under vissa speciella förutsättningar som anges i 10 § får företagsboten sättas ned eller helt efterges. Förutom åläggande av företagsbot kan, enligt 36 kap. 4 § brotts- balken, värdet av ekonomiska fördelar som uppkommit för närings- idkare vid brott i näringsverksamhet förklaras förverkat. Bestämmelser med motsvarande lydelse som artikel 12 i konven- tionen finns framför allt i flera gemenskapsrättsliga instrument, t.ex. i en rad rambeslut som antagits inom ramen för samarbetet i rättsliga och inrikes frågor i EU. och regeringen har i flera lag- stiftningsärenden som avsett genomförande av dessa rambeslut i svensk rätt ansett att reglerna om företagsbot är tillräckliga för att uppfylla de krav på sanktioner mot juridiska personer som ställts i dessa rambeslut (se t.ex. prop. 2003/04:12 s. 38, 2005/06:209 s. 39, 2006/07:66 s. 31 och 2008/09:25 s. 29). En motsvarande bestämmelse som den i artikel 12 finns också i exempelvis konven- tioner om förebyggande av terrorism (ETS 196) och om bekämpan- de av människohandel (CETS 197), vilka konventioner har tillträtt. Reglerna om företagsbot har i lagstiftningsärenden hänför- liga till dessa konventioner ansetts tillräckliga för att uppfylla kon- ventionernas krav på ansvar för juridiska personer (prop. 2009/10:78 s. 33–34 och 2009/10:152 s. 46) I det sist nämnda lagstiftnings- ärendet hänvisades i sammanhanget även till reglerna om förverkande i 36 kap. 4 § . Konventionen innebär, som nämnts, inte något krav på att sank- tionerna mot juridiska personer ska ha någon speciell form så länge som de är effektiva, proportionella och avskräckande. De svenska bestämmelserna om företagsbot och förverkande uppfyller enligt vår bedömning konventionens krav i dessa hänseenden. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen 5.3.14Påföljder och åtgärder (artikel 13) Bedömning: Svensk rätt uppfyller de krav som ställs i konven- tionen i fråga om påföljder och åtgärder. Enligt artikel 13.1 ska de fördragsslutande staterna se till att brotten i artiklarna 2–11 straffbeläggs med effektiva, proportionella och av- skräckande påföljder, innefattande frihetsberövande. Varken i kon- ventionen eller i den förklarande rapporten anges vad som är att betrakta som en effektiv och avskräckande påföljd i konventionens mening. De straffskalor som gäller för de brott som i svensk rätt är av relevans för konventionens del, har redovisats i avsnitt 5.3.3–5.3.11. Samtliga dessa brott har fängelse i straffskalan. Mot den angivna bakgrunden gör vi bedömningen att svensk rätt uppfyller kraven i artikel 13.1. Enligt artikel 13.2 ska de fördragsslutande staterna se till att sank- tioner som åläggs juridiska personer är effektiva, proportionella och avskräckande samt innefattar ekonomiska påföljder. I avsnitt 5.3.13 har vi gjort bedömningen att de svenska bestämmelserna om före- tagsbot och förverkande får anses uppfylla konventionens krav på sanktioner mot juridiska personer, varför det här hänvisas till detta avsnitt. Konventionens processrättsliga bestämmelser är indelade i avsnitt med utgångspunkt i typen av åtgärd. Den processrättsliga delen inleds emellertid med bestämmelser som är gemensamma för hela den processrättsliga delen (artiklarna 14 och 15). Därefter följer avsnitt om skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter (artiklarna 16 och 17), skyldighet att lämna uppgifter (artikel 18), husrannsakan och beslag av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter (artikel 19) samt insamling i realtid av datorbehandlingsbara upp- gifter (artiklarna 20 och 21). Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen 5.4.2De processrättsliga bestämmelsernas räckvidd (artikel 14) Artikel 14 innehåller bestämmelser om tillämpningsområdet för de processrättsliga reglerna och vilka förbehåll som får göras beträffan- de dessa. Enligt punkt 1 åligger det en fördragsslutande stat att vidta de åtgärder – lagstiftningsmässiga eller andra – som krävs för att se till att de befogenheter och förfaranden som föreskrivs i konventionens processrättsliga bestämmelser kan användas vid brottsutredningar och rättsliga förfaranden. Av punkt 2 framgår att de befogenheter och förfaranden som föreskrivs i de processrättsliga bestämmelserna ska tillämpas på de brott som straffbeläggs i enlighet med konventionen, andra brott som begåtts med hjälp av ett datorsystem och insamling av bevis i elektronisk form om ett brott. Avsikten är att det, oavsett vilket brott det är fråga om, ska vara möjligt att insamla och använda digital be- visning eller annan form av elektroniskt bevismaterial samt att denna form av bevisning ska ges samma ställning som konventionellt bevis- material (se den förklarande rapporten p. Från den fastlagda huvudregeln i punkt 2 finns emellertid två undantag. Det första innebär att de tvångsmedel som avses i arti- kel 21, vilken gäller avlyssning av innehållsuppgifter, kan begränsas till att gälla enbart vissa allvarliga brott. Det andra framgår av punkt 3 a, och innebär att en fördragsslutande stat får förbehålla sig rätten att endast tillämpa de åtgärder som avses i artikel 20, vilken gäller insamling i realtid av trafikuppgifter, på brott eller brottstyper som anges i förbehållet, under förutsättning att omfattningen av dessa brott eller brottstyper inte är mer begränsad än det urval av brott på vilka staten tillämpar de åtgärder som avses i artikel 21. De nu aktu- ella tvångsmedlen (avlyssning av innehållsuppgifter och insamling i realtid av trafikuppgifter) anses vara av sådan karaktär att de i högre utsträckning än andra i konventionen upptagna tvångsmedel utgör ett integritetsintrång, särskilt gäller det avlyssning av innehållsupp- gifter (se den förklarande rapporten p. 142 och 143). Enligt punkt 3 b får en fördragsslutande stat förbehålla sig rätten att inte tillämpa de åtgärder som avses i artiklarna 20 och 21 på med- delanden som överförs inom en tjänsteleverantörs datorsystem som drivs för en sluten användargrupp och inte använder allmänna kom- munikationsnät och inte heller är anslutet till ett annat datorsystem, oavsett om detta är offentligt eller enskilt (se artikel 1 c och av- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen snitt 5.2 om vad som avses med begreppet tjänsteleverantör enligt konventionen). Punkten ger alltså en stat som i sin nationella lag- stiftning inte tillåter avlyssning av innehållsuppgifter eller insamling i realtid av trafikuppgifter i fristående slutna nät (exempelvis ett nät som möjliggör för anställda inom samma företag att kommunicera med varandra men inte med andra) en möjlighet att göra förbehåll om detta (se den förklarande rapporten p. I samtliga konventionens processrättsliga bestämmelser (artiklar- na 16–21) finns uttryckligen angivet att bestämmelserna i artikel 14 är tillämpliga på de befogenheter och förfaranden som avses i respektive artikel. 5.4.3Villkor och garantier (artikel 15) Artikel 15 innehåller bestämmelser som syftar till att garantera rättssäkerheten vid införandet och användningen av de tvångsmedel och andra åtgärder som konventionen ålägger de fördragsslutande staterna att införa. I punkt 1 föreskrivs att de fördragsslutande staterna vid införan- det, genomförandet och tillämpningen av konventionens process- rättsliga befogenheter och förfaranden ska iaktta proportionalitets- principen och även i övrigt se till att de villkor och garantier som i den nationella lagstiftningen sätts upp för användningen av åtgär- derna tillgodoser de mänskliga fri- och rättigheterna, däribland de rättigheter som följer av internationella fördrag om mänskliga rättig- heter. Enligt punkt 2 ska den nationella lagstiftningens villkor och garan- tier för användningen av viss åtgärd, utifrån vad som är lämpligt med hänsyn till den specifika åtgärden, bl.a. innefatta rättslig eller annan oberoende tillsyn, de skäl som motiverar tillämpningen samt begränsning av omfattningen och varaktigheten av åtgärden. Enligt punkt 3 ska även tredje mans rättigheter, skyldigheter och rättmätiga intressen, i den utsträckning det är förenligt med allmän- intresset, beaktas vid användningen av konventionens processrätts- liga åtgärder. En sådan tredje man som avses i punkten kan exem- pelvis vara en leverantör (se den förklarande rapporten p. I samtliga konventionens processrättsliga bestämmelser (artiklar- na 16–21) finns uttryckligen angivet att bestämmelserna i artikel 15 är tillämpliga på de befogenheter och förfaranden som avses i respek- tive artikel. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen 5.4.4Skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter (artikel 16) Bedömning: Det krävs lagstiftning för att uppfylla konventio- nens krav på skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlings- bara uppgifter. Artikel 16 innehåller bestämmelser om skyldighet att säkra dator- behandlingsbara uppgifter. Tanken är att det i den nationella lagstift- ningen ska finnas moderna och smidiga metoder för säkrande av sådana uppgifter (se den förklarande rapporten p. Såväl artikel 16 som 17 gäller enbart lagrade uppgifter, alltså upp- gifter som redan finns samlade och bevarade hos exempelvis en leverantör (se den förklarande rapporten p. I den förklarande rapporten (p. 151) görs en distinktion mellan lagring av uppgifter (data retention) och säkrande av uppgifter (data preservation). Med att säkra uppgifter avses att förvara uppgifter, som redan finns lagrade, på ett sådant sätt att de skyddas från varje form av påverkan som skulle kunna få dem att ändras eller försämras i kvalitet eller skick. Med att lagra uppgifter avses däremot enbart att fortsätta förvara uppgifter som mottagits, utan vidare krav på att de lagrade uppgifterna förvaras på ett säkert och tryggt sätt. Enligt punkt 1 ska behöriga myndigheter i en fördragsslutande stat genom förelägganden eller på liknande sätt skyndsamt kunna säkra särskilt angivna datorbehandlingsbara uppgifter, däribland trafikuppgifter, som har lagrats med hjälp av ett datorsystem. Säk- rande är viktigt speciellt i de fall där det finns anledning att förmoda att de datorbehandlingsbara uppgifterna löper särskild risk att gå förlorade eller förändras. Begreppet trafikuppgifter definieras i artikel 1 d som datorbehand- lingsbara uppgifter som hänför sig till ett meddelande som förmedlas med hjälp av ett datorsystem, vilka alstrats av ett datorsystem som ingick i kommunikationskedjan och anger meddelandets ursprung, destination, färdväg, tid, datum, storlek, varaktighet eller typ av under- liggande tjänst. Med uppgifter som anger typ av underliggande tjänst avses om det vid kommunikation är fråga om t.ex. e-post, filöverföring eller chatt. För konventionens definition av begreppen datorbehandlingsbara uppgifter och datorsystem, se avsnitt 5.2. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Redan här kan nämnas att begreppet trafikuppgift i 6 kap. 1 § LEK definieras som uppgift som behandlas i syfte att befordra ett elektroniskt meddelande via ett elektroniskt kommunikationsnät eller för att fakturera detta meddelande. Vår uppfattning är att det inte råder någon konflikt mellan konventionens definition av be- greppet och den svenska definitionen av detsamma. Säkrandet behöver inte innebära att uppgifterna görs otillgäng- liga för den som har legitima skäl att använda dem. En fördrags- slutande stat får själv bestämma vilket medel för säkrande som ska användas och om uppgifterna även i fortsättningen ska få användas av den som ska säkra dem (se den förklarande rapporten p. Som framgår av punkten 1 kan en fördragsslutande stat uppfylla artikelns krav genom ett särskilt föreläggande om säkring eller på annat liknande sätt. Säkrande kan därför uppfyllas genom exempel- vis husrannsakan och beslag. Artikeln uppställer således inte något krav på en fördragsslutande stat att införa en möjlighet att förelägga någon att säkra uppgifter. är avsikten att de fördrags- slutande staterna i vart fall ska undersöka möjligheten att i sin natio- nella lagstiftning införa en typ av föreläggande, eftersom detta kan förutsättas vara dels ett snabbare och effektivare medel för säkrande, dels mindre ingripande för dem som drabbas än exempelvis hus- rannsakan och beslag (se den förklarande rapporten p. När det gäller risken att uppgifterna går förlorade eller förändras kan sådan risk, enligt den förklarande rapporten, exempelvis finnas när den typ av uppgifter det är fråga om enligt ett företags praxis van- ligtvis raderas eller när uppgifterna lagras på ett mindre säkert sätt. Risken tar således inte främst sikte på att uppgifterna riskerar att försvinna på grund av att den som förvarar uppgifterna är opålitlig. I sådana fall anses det bättre att säkra uppgifterna genom exempelvis husrannsakan eller beslag i stället för genom ett föreläg- gande (se den förklarande rapporten p. Punkt 2 gäller själva föreläggandet att säkra uppgifter. Den är således enbart tillämplig i det fall en fördragsslutande stat valt att införa en möjlighet till föreläggande i sin nationella lagstiftning. Ett föreläggande att säkra uppgifter ska riktas mot en person som har särskilt angivna lagrade datorbehandlingsbara uppgifter i sin besitt- ning eller under sin kontroll. Personen ska åläggas att bevara upp- gifterna orubbade så länge som det behövs, dock , i syfte att göra det möjligt för behöriga myndigheter att ta ställning till om uppgifterna behövs för utredningen och om de kan lämnas Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen En fördragsslutande stat kan välja att föreskriva att ett sådant föreläggande därefter får förnyas. I sammanhanget bör noteras att artikel 29.7, som gäller ömse- sidig rättslig hjälp, innebär att en stat som ansöker om säkring av den anmodade staten ska ges en tidsfrist på minst , efter att säkrandet verkställts, med att komma in med en framställning om husrannsakan, beslag eller liknande säkringsåtgärd för röjande av uppgifterna. Punkt 3 ålägger en fördragsslutande stat att vidta nödvändiga åt- gärder för att se till att de personer som ska bevara de datorbehand- lingsbara uppgifterna, som föreskrivs i statens nationella lagstiftning, hemlighåller säkringsåtgärderna. Syftet med artikel 16 är alltså att på ett snabbt och för de in- blandade mindre ingripande sätt än exempelvis husrannsakan och beslag, se till att datorbehandlingsbara uppgifter som kan vara av bety- delse som bevis i ett särskilt fall säkras och bevaras för att eventuellt i ett senare skede lämnas ut till brottsutredande myndigheter. Bestämmelsen gäller generellt, dvs. såväl hos enskilda som hos leverantörer. Även om ett sådant säkrande och bevarande visserligen kan vara känsligt ur integritetssynpunkt bör påpekas att artikel 16 enbart handlar om att bevara uppgifter. Artikeln reglerar inte de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till uppgifterna, vilket ur integritetssynpunkt måste anses vara mer känsligt än själva bevarandet av uppgifterna. För svensk del kan först konstateras att det saknas möjlighet att utfärda förelägganden som avses i punkten 2. Vad gäller lagrings- skyldighet av elektroniska uppgifter och möjligheten för de brotts- bekämpande myndigheterna att hos leverantörer få tillgång till sådana uppgifter som avses i artikel 16 bör nämnas följande. Vid genomförandet av och rådets direktiv /24/EG om lagring av uppgifter som genererats eller behand- lats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektro- niska kommunikationsnät och om ändring av direktiv /58/EG (datalagringsdirektivet) infördes nya bestämmelser i (6 kap. 3 a § och 16 a–16 f §§). Bestämmelserna trädde i kraft och innebär att leverantörer av allmänt tillgängliga kommuni- kationstjänster eller allmänna kommunikationsnät åläggs en skyl- dighet att lagra trafik- och lokaliseringsuppgifter liksom uppgifter som behövs för att identifiera en abonnent eller användare för att säkerställa att uppgifterna finns tillgängliga för avslöjande, utredning och åtal i de fall uppgifterna enligt andra Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen bestämmelser får lämnas ut för detta ändamål. Däremot ska uppgifter om innehållet i ett elektroniskt meddelande inte lagras. De upp- gifter som har lagrats får sedan lämnas ut med stöd av 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK (vilket innebär att uppgift om abonnemang och som gäller misstanke om brott på begäran ska lämnas ut till åklagarmyndighet, polismyndighet eller annan myndighet som ska ingripa mot brottet) eller enligt ett beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation enligt 27 kap. 19 § (se närmare i det följande). Den som är skyldig att lagra uppgifter ska bedriva verksamheten så att uppgifterna utan dröjsmål kan lämnas ut och så att verkställandet av utlämnandet inte röjs. Uppgifterna ska vidare göras tillgängliga på ett sådant sätt att informationen enkelt kan tas om hand. När det gäller lagringsskyldigheten enligt LEK och den förpliktel- se som följer av artikel 16 kan konstateras bl.a. följande.