sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — För att uppnå en ändamålsenlig avgränsning av tillämpningsområ- det och till säkerställande av att straffbestämmelsen inte riskerar att träffa förfaranden som inte är straffvärda anser vi att det för straffansvar bör gälla ett krav på s.k. direkt uppsåt. Med andra ord ska, i likhet med vad som gäller för spioneri, gärningspersonen ha utfört verksamheten för att gå främmande makt tillhanda. En utgångspunkt för bedömningen av vilken straffskala som bör gälla för det nya brottet är hur allvarliga de gärningar som omfattas av straffbestämmelsen kan sägas vara (det abstrakta straffvärdet). Av betydelse är då vikten av det skyddsintresse som gärningstypen kan hota. Straffsatsen ska vara proportionerlig i förhållande till det abstrakta straffvärdet. En annan utgångspunkt är att gärningstyper med likvärdiga abstrakta straffvärden bör ha likvärdiga straffsatser. Det är alltså av betydelse hur stränga straff som kan dömas ut för andra brott som kan bedömas som lika allvarliga. Kriminaliseringen avser att förstärka skyddet mot främmande makts dolda underrättelseverksamhet och värna säkerhet. Det är fråga om ett skyddsintresse av mycket stor vikt. Det talar för att den straffbelagda gärningsformen har ett relativt högt abstrakt straffvärde, vilket straffskalan bör återspegla. avser kriminaliseringen gärningar som har ett större avstånd till skyddsintresset än t.ex. spioneri. Som framhållits är syftet att utvidga skyddszonen för det aktuella intresset och åstadkomma en lagstiftning som innebär en möjlighet att ingripa tidigare i en hän- delsekedja. Straffbestämmelsen är utformad för att det trots kon- spirativa åtgärder ska vara möjligt att bevisa brott. Sammantaget kan sägas att den aktuella brottsligheten har ett abstrakt straffvärde som är väsentligt lägre än spioneribrottet. Straffskalans övre gräns bör därför sättas lägre än vad som gäller enligt 19 kap. 5 § . Med hänsyn till att det ändå är fråga om allvarlig brottslighet bör straffskalan vara sträng. Enligt vår bedömning kan brottslig- heten betecknas som något allvarligare än olovlig underrättelse- verksamhet enligt 19 kap. 10 § första stycket . För att markera det bör straffskalan börja på en högre nivå än vad som gäller för det brottet. Sammantaget anser vi att en straffskala som föreskriver fängelse i högst bör gälla. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder De gärningar som omfattas av straffbestämmelsen kan med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet variera kraftigt i svårhet. Det är viktigt att det finns möjlighet att vid straffvärdebedöm- ningen beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet och att anpassa straffet efter brottets svårhet. Ett allvarligare brott ska straffas strängare än ett lindrigare brott. Det är också viktigt att de straff som kan dömas ut för gärningar av det allvarligaste slaget uppfattas som adekvata och rimliga i förhållande till brottets allvar och till de straff som kan dömas ut för andra lika allvarliga brott. Med hänsyn härtill anser vi att det bör finnas utrymme att bedöma ett brott som grovt och att en särskild straffskala då bör gälla som föreskriver fängelse i lägst och högst . När det gäller vad som kan vara av betydelse för bedömningen av om ett brott är grovt bör i första hand samma omständigheter som är relevanta för gradindelningen vid spioneri beaktas. Det innebär att ett brott kan vara att rubricera som grovt om gärningen varit av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig, om den rört förhållanden av stor betydelse eller om den brottslige på grund av allmän eller enskild tjänst anförtrotts särskilt ansvarsfulla arbetsuppgifter (innefattande att handha uppgifter av sådant slag som spioneribestämmelsen avser) och gärningen inne- fattat ett missbrukande av detta förtroende. Även den som lämnar medverkan till brottet bör dömas till straff- ansvar, om medverkan inte endast är tillfällig. Vi anser alltså att tillämpningsområdet i detta avseende bör överensstämma med vad som gäller vid olovlig underrättelseverksamhet enligt 19 kap. 10 § . Det innebär att medverkansansvar endast bör komma ifråga när medverkan ägt rum i den omfattning som fordras för att en ensam gärningsman ska anses ha utövat verksamhet. Enligt vår bedömning bör straffbestämmelsen inte begränsas till att avse verksamhet som bedrivs här i riket utan även omfatta verk- samhet som helt eller delvis sker utomlands. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder polisens beskrivning är det t.ex. inte ovanligt att en underrättelse- officer handleder en agent från ett annat land eller att möten dem emellan sker utomlands. Sådana förfaranden kan i lika hög grad hota de aktuella skyddsintressena och är därför lika straffvärda som förfaranden som helt utspelar sig på svensk mark. För det fall brottet inte kan anses begånget i (se 2 kap. 4 § ) torde det i allmänhet följa av den s.k. stats- skyddsprincipen i 2 kap. 3 § fjärde punkten att svensk domstol har kompetens att döma i målet. Detta eftersom brott enligt straffbestämmelsen i regel får anses förövade mot . I vissa fall kan dock krävas ett särskilt åtalsförordnande enligt 2 kap. 5 § . 7.9.8Kriminaliseringens effekter för grundläggande fri- och rättigheter Som vi har redovisat i avsnitt 7.7.7 ska en proportionalitetsbedöm- ning göras i samband med att en utvidgad strafflagstiftning över- vägs. Vi har vid vår behovsanalys funnit att det finns skäl för en utvidgning av det straffbara området. Vi har också nämnt att en sådan förändring skulle kunna innebära en inskränkning av vissa friheter och att det i så fall måste beaktas och vägas mot de fördelar som kan vara förenade med en förändrad lagstiftning. Straffbestämmelsen har avgränsats till att avse verksamhet som sker på visst sätt (hemligen eller med svikliga medel) med direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Vidare ska verksamheten ha varit av sådant slag och haft sådan inriktning att den kan sägas ha skett för att möjliggöra anskaffande av uppgifter som avses i 19 kap. 5 § . Straffbestämmelsen tar alltså inte direkt sikte på ett uppgiftslämnande utan på en verksamhet som i förläng- ningen kan leda till informationsöverföring. Det innebär att straff- bestämmelsen endast på ett indirekt sätt kan ha betydelse för tryck- och yttrandefriheten. Möjligen kan den – liksom all straff- lagstiftning – sägas bidra till en inskränkning av den enskildes all- männa handlingsfrihet. En sådan inskränkning har dock starka skäl för sig. Sammantaget är det vår bedömning att straffbestämmelsen inte kan antas innebära några negativa effekter för den enskildes all- männa fri- och rättigheter som inte mer än väl vägs upp av för- ändringsbehovet och av hänsyn till skyddet för säkerhet. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Enligt vår bedömning saknas det skäl för att förena straffbestäm- melsen med ett särskilt krav på åtalsförordnande av regeringen. Det kan anmärkas att ett sådant krav inte heller gäller för spioneri eller när det gäller straffbara förstadier till sådan brottslighet. Vi har också funnit att det saknas skäl att särskilt undanta ringa fall från straffansvar. Detta trots att det är fråga om en form av förstadie till brott som kriminaliseras som ett fullbordat brott och att bestämmelsen om frivilligt tillbakaträdande i 23 kap. 3 § brotts- balken inte blir tillämplig på förfarandet. Enligt vår bedömning innebär straffbestämmelsens utformning att tillämpningsområdet avgränsas till gärningar som är så allvarliga att det är motiverat att döma till ansvar för brott. Med hänsyn till att straffbestämmelsen inriktar sig på gärningar som ligger förhållandevis tidigt i en händelsekedja och i vissa fall kan betecknas som förstadier till spioneri bör straffansvar enligt vår bedömning inte inträda redan på försöks- eller planeringsstadiet. Det skulle innebära att det straffbara området utsträcks alltför mycket. Straffbestämmelsen innehåller ingen s.k. subsidiaritetsklausul, dvs. en regel som anger hur den förhåller sig till andra straffbe- stämmelser vid en kollision. Vi har bedömt att en sådan klausul är överflödig och att eventuella konkurrensfrågor väl kan lösas med tillämpning av sedvanliga konkurrens- och bedömningsprinciper. 7.10Möjlighet till hemliga tvångsmedel Bedömning och förslag: Med hänsyn till brottslighetens allvar och att den är av särskilt svårutredd natur bör det finnas möjlig- heter att – i samma utsträckning som gäller för annan olovlig underrättelseverksamhet – använda hemliga tvångsmedel för att förhindra och utreda brottslighet av nu aktuellt slag. Olovlig underrättelseverksamhet mot bör därför tillfö- ras lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhälls- farliga brott och lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Som redovisats ovan under avsnitt finns särskilda möjligheter att använda s.k. hemliga tvångsmedel för att utreda och förhindra brottslighet av nu aktuellt slag. Detta gäller bl.a. för olovlig verk- samhet enligt 19 kap. 10 § . Det brott som vi föreslår, olovlig underrättelseverksamhet mot , är till sin natur jämförbart med annan olovlig underrättel- severksamhet, om än mer straffvärt. Det är typiskt sett svårutrett och av allvarligt slag. Från effektivitetssynpunkt framstår behovet av att kunna använda hemliga tvångsmedel som påtagligt. Enligt vår bedömning är det både rimligt och lämpligt att det i samma utsträckning som gäller för olovlig underrättelseverk- samhet enligt 10 § finns möjlighet att använda hemliga tvångsmedel för att förhindra och utreda brott mot den straffbestämmelse som vi föreslår, dvs. olovlig underrättelseverksamhet mot . Vårt ställningstagande sker utifrån den reglering som gäller. Vår uppgift är att analysera om den nuvarande lagstiftningen i 19 kap. är ändamålsenlig och ger ett tillräckligt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet. Avgränsningen av vårt uppdrag innebär att analysen omfattat straffbestämmelserna i 19 kap. 5–10 §§ , dvs. spioneri, grovt spioneri, obe- hörig befattning med hemlig uppgift, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, vårdslöshet med hemlig uppgift och olovlig underrättelseverksamhet (se ovan avsnitt 1.2). Vi har redovisat våra överväganden beträffande spioneribestämmelsen i kapitel 5 och när det gäller införandet av särskilda straffbestämmelser för utlands- spioneri och för olovlig underrättelseverksamhet mot i kapitel 6 respektive kapitel 7. I detta avsnitt behandlas frågan om det finns skäl för andra förändringar av de aktuella straffbestäm- melserna i 19 kap. . 8.2Obehörig befattning med hemlig uppgift Vårt förslag: I 19 kap. 7 § anges i ett första stycke att den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, begår gärning som avses i 5 § ska, om uppgiften rör något förhållande av hemlig natur, dömas för obehörig befattning med hemlig uppgift. I ett nytt andra stycke anges att också den som, utan syfte att gå främmande makt eller sammanslutning tillhanda, begår gärning som avses i 5 a § ska dömas för obehörig befatt- ning med hemlig uppgift, om uppgiften rör något förhållande av hemlig natur. Ändringen innebär att även 8 § blir tillämplig på sådana gärningar. I 8 § införs ett nytt tredje stycke i vilket anges Andra förändringar i 19 kap. att det vid bedömningen av om ett brott enligt 7 § andra stycket är grovt särskilt ska beaktas om gärningen innefattade ett till- handagående av främmande makt eller sammanslutning, om den rörde förhållande av stor betydelse eller innebar fara för männi- skors liv eller hälsa, eller om den brottslige röjde vad som grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Vår bedömning: Straffbestämmelserna i 19 kap. 7–8 §§ brotts- balken är i huvudsak ändamålsenligt avgränsade och har en lämplig utformning. Ett förtydligande av lagtexten bör dock ske så att det klart framgår att straffbestämmelserna omfattar upp- gifter som rör förhållanden av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan innebära men för säkerhet. Med hänsyn till vårt förslag om att införa ett nytt brott, utlands- spioneri, bör straffbestämmelserna även omfatta förfaranden som uppfyller de objektiva rekvisiten för det brottet men som sker utan syfte att gå främmande makt eller sammanslutning tillhanda och avser uppgifter rörande förhålllande av hemlig natur. Rekvisiten i 19 kap. 7–8 §§ I 19 kap. 7 § anges att den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något förhållande av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen i krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller annars för rikets säkerhet, ska dömas – oavsett om uppgiften är riktig eller inte – för obehörig befattning med hemlig uppgift. Straffskalan är böter eller fängelse i högst . I 19 kap. 8 § föreskrivs att om brottet är att anse som grovt så ska domstolen döma till ansvar för grov obehörig befatt- ning med hemlig uppgift. Straffskalan är då fängelse i högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska enligt bestämmelsen särskilt beaktas, om gärningen innefattade tillhandagående av främ- mande makt eller var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom. Andra förändringar i 19 kap. Skillnader i förhållande till spioneribestämmelsen I huvudsak består skillnaderna mellan spioneri och obehörig befatt- ning med hemlig uppgift i att straffansvar för obehörig befattning med hemlig uppgift inte förutsätter direkt uppsåt hos gärnings- mannen men väl att det varit fråga om uppgifter rörande förhåll- landen av hemlig natur. Brottstyperna skiljer sig alltså åt i subjektivt hänseende och när det gäller uppgifternas art. Straffbestäm- melsernas utformning kan dock ge intryck av att det är fråga om mer betydande skillnader, vilket har en historisk förklaring. innehöll 19 kap. 7 § en hänvisning till spioneribestämmelsen och det fanns då en större innehållsmässig överensstämmelse mellan straffbestämmelserna. I samband med en revision togs hänvisningen till 19 kap. 5 § bort efter påpek- ande av Lagrådet. Syftet var att behålla tillämpningsområdet för 19 kap. 7 § i oförändrat skick. Vid tillfället gjordes vissa förändringar i spioneribestämmelsen, bl.a. tillfogades totalförsvaret till straffbe- stämmelsen och ersatte rekvisitet rikets försvar. Förändringen var avsedd att innebära en utvidgning av tillämpningsområdet. Enligt Lagrådet skulle en fortsatt hänvisning i 7 § till 5 § kunna innebära en begränsning av tryckfriheten i vissa fall. För att und- vika ogenomtänkta och oönskade effekter slopades hänvisningen till spioneribestämmelsen och i stället angavs direkt i 19 kap. 7 § vad som tidigare följde av hänvisningen.1 Det har medfört att det känsliga kunskapsområdet beskrivs på ett annat sätt för brottet obehörig befattning med hemlig uppgift än för spioneri. När begreppet totalförsvaret lades till som ett rekvisit i spio- neribestämmelsen åsyftades som nämnts en utvidgning av tillämp- ningsområdet. Till skillnad från departementschefen ansåg dock utskottet att endast sådant men för totalförsvaret som innebär men för landets säkerhet ska falla under spioneribestäm- melsen (se NJA II 1981 s. 698). Med hänsyn härtill anses ingen annan skillnad gälla mellan 5 och 7 §§ i fråga om uppgiftens art än att det vid tillämpningen av straffbestämmelsen för obehörig befattning med hemlig uppgift ska röra sig om förhållanden av hemlig natur.2 Begränsningen till uppgifter rörande ett förhållande av hemlig natur har ansetts lämplig med hänsyn till att det straffbara området inte begränsas av ett krav på direkt uppsåt att gå främmande makt 1NJA II 1981 s. 695 ff. 2Se bl.a. Ulväng m.fl. Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 251. Andra förändringar i 19 kap. I motiven till reform angavs att straffbestäm- melsen – för att kriminaliseringen inte skulle sträcka sig alltför långt – endast borde träffa uppgifter av sådan beskaffenhet att ett anskaffande eller röjande av dem redan i sig kan sägas innefatta en typisk fara (se bl.a. NJA II 1948 s. 263). I enlighet med vad som gäller vid tillämpningen av spioneri- bestämmelsen innebär men-rekvisitet i 19 kap. 7 § ett krav på att det röjda ska röra verkligt betydelsefulla ting och ytterst rikets oberoende eller bestånd i något avseende. Med förhållande av hemlig natur avses enligt förarbetena sådant som verkligen är avsett att hemlighållas och inte heller redan blivit allmänt känt. För att ett visst förhållande ska anses vara avsett att hemlighållas bör avsikten ha kommit till uttryck på något sätt, t.ex. genom hemligstämpling, order eller anslag. Vissa förhållanden är alltid av uppenbart hemlig natur, t.ex. militära positioner under krig (se NJA II 1948 s. 264). Förhållanden utanför det allmännas verk- samhet, t.ex. i krigsmaterielindustrin, kan också vara av hemlig natur.3 I subjektivt hänseende gäller att alla objektiva rekvisit ska vara täckta av uppsåt. I kravet på uppsåt ska bl.a. läggas in att gärnings- mannen ska ha känt till uppgiftens hemliga natur eller insett att den kunde vara hemlig men förhållit sig likgiltig till det. Med stöd av 19 kap. 14 § är försök och förberedelse till obehörig befattning med hemlig uppgift straffbara. I fråga om grov obehörig befattning med hemlig uppgift är även stämpling straffbelagt. Också underlåtenhet att avslöja ett sådant brott är straffbart enligt samma bestämmelse. Vår översyn av straffbestämmelsen i 19 kap. 7 § har gett vid handen att den har en lämplig avgränsning och en i huvudsak ändamålsenlig utformning. Vårt underlag har inte visat att den är förenad med 3 Ulväng m.fl., a.a., s. 251. Andra förändringar i 19 kap. särskilda tillämpningsproblem eller att det finns skäl för förändr- ingar av tillämpningsområdet. Som ovan angetts anses det inte gälla någon annan skillnad i förhållande till spioneribestämmelsen när det gäller uppgiftens art än att det ska vara fråga om uppgift som rör ett förhållande av hemlig natur. Den nuvarande lagtexten ger dock inte klart uttryck för det och riskerar att bidra till en otydlighet om straffbestäm- melsens tillämpningsområde. Det finns därför skäl att omformulera straffbestämmelsen så att det klart framgår att det känsliga kun- skapsområdet överensstämmer med vad som gäller enligt spioneri- bestämmelsen. Detta innebär i princip en återgång till den ordning som gällde . I övrigt har vi inte funnit skäl att föreslå andra än språkliga för- ändringar av straffbestämmelsen. Vi återkommer nedan till frågan om hur en gärning som upp- fyller de objektiva rekvisiten i den föreslagna bestämmelsen om utlandsspioneri, men där gärningsmannen saknar s.k. direkt uppsåt, bör behandlas. Något om innebörden av begreppet förhållande av hemlig natur En förutsättning för straffansvar för obehörig befattning med hemlig uppgift är att gärningen avsett en uppgift rörande ett förhållande av hemlig natur. Enligt vår bedömning är det en rimlig avgränsning och vi föreslår inte någon förändring av rekvisiten. Under utred- ningstiden har det framkommit att det inte är helt klart vad begreppet hemlig natur innebär. Någon samlad redovisning av dess innebörd har inte skett. I stället har frågan behandlats i olika sammanhang utifrån de utgångspunkter som då har varit aktuella. Eftersom en osäkerhet om begreppets innebörd även kan bidra till en osäkerhet om straffbestämmelsens tillämpningsområde har vi funnit skäl att redovisa vår bedömning av begreppets innebörd, som grundar sig på en genomgång av förarbetena samt praxis och litteratur på området. Andra förändringar i 19 kap. Förarbeten, praxis och litteratur Som angetts ovan framgår av förarbetena att begreppet förhål- lande av hemlig natur syftar på sådant som verkligen är avsett att hemlighållas och som inte heller redan har blivit allmänt känt. Vissa förhållanden är dock alltid att anses som hemliga till sin natur, t.ex. militära positioner under krig (se NJA II 1948 s. 264). Enligt vad som anges i litteraturen kan även förhållanden utanför det allmän- nas verksamhet, t.ex. i krigsmaterielindustrin, vara av hemlig natur.4 I förarbetena till sekretesslagen angavs, i anslutning till bestäm- melsen om försvarssekretess, att vad som ska förstås med uttrycket förhållande av hemlig natur måste bedömas utifrån reglerna i sekretesslagen och att en uppgift kan röra ett förhållande av hemlig natur bara om sekretess gäller för uppgiften (prop. 1979/80:2 Del A s. 134). I rättsfallet NJA 1988 s. 118, som avsåg ett åtal för otil- låtet offentliggörande i tryckt skrift innebärande vårdslöshet med hemlig uppgift, hänvisade till det uttalandet. Enligt var det i målet otvivelaktigt så att de aktuella uppgifterna angick förhållanden som kunde föranleda sek- retess enligt den då gällande 2 kap. 2 § sekretesslagen (1980:100), s.k. försvarssekretess. En förutsättning för sekretess enligt bestäm- melsen var att det kan antas att röjandet av uppgiften skadar landets försvar eller på annat sätt vållar fara för rikets säkerhet. Enligt innebär men-rekvisitet i 19 kap. 7 § inte ett lägre krav än kravet på skada enligt sekretess- lagen. konstaterade att sekretesslagens krav på skada därför saknar självständig betydelse i ett mål om ansvar för vårdslös befattning med hemlig uppgift. Det avgörande för ansvarsfrågan är om ett röjande av uppgifterna kunnat medföra men för rikets säkerhet. I samband med översyn av straffbestämmelserna till skydd för rikets säkerhet angav departementschefen att uttrycket inte är avsett att omfatta förhållanden som inte är hemliga på annan grund än att de utgör yrkeshemligheter eller annars anses böra hemlighållas till förmån för enskilda intressen. För straffbarhet förutsätts att det är fråga om ett förhållande som omfattas av en sekretessbestämmelse vilken i sekretesslagen eller i någon annan lag eller författning har ställts upp till skydd för det allmänna. Efter- som sekretesslagen endast reglerar tystnadsplikt och handlings- sekretess i det allmännas verksamhet var det enligt departements- 4 Ulväng m.fl., a.a., s. 251. Andra förändringar i 19 kap. chefen uppenbart att den som utan att vara offentlig funktionär exempelvis får kännedom om en sekretessbelagd uppgift som härrör från en myndighet och vidarebefordrar uppgiften på sätt som anges i 19 kap. 7–9 §§ ska dömas till ansvar trots att han eller hon själv inte är underkastad sekretesslagens bestämmelser eller någon annan föreskrift om tystnadsplikt. Det som ska krävas för att förfarandet ska vara straffbart är enligt vad departementschefen angav att den uppgift som det gäller i och för sig är underkastad en författningsbestämd sekretess i det allmännas intresse (se prop. 1979/80:176 s. 60). Av redogörelsen ovan kan man enligt vår bedömning sluta sig till att en uppgift rörande ett förhållande av hemlig natur enligt 19 kap. 7 § är detsamma som en uppgift rörande ett förhållande som omfattas av en sekretessbestämmelse som i OSL, eller i någon annan lag eller författning, har ställts upp till skydd för det all- männa. Det krävs inte att uppgiften faktiskt har hanterats i en verksamhet som omfattas av OSL eller att den som vidarebefordrar uppgiften lyder under en tystnadsplikt, så länge uppgiften skulle ha omfattats av en sekretessbestämmelse om den förekommit i det allmännas verksamhet. Tillämpningen av straffbestämmelsen är inte heller beroende av en sekretessprövning enligt OSL. Det avgörande är i stället om men-rekvisitet är uppfyllt. Det utgör inte en formell förutsättning för straffansvar att upp- giften har hanterats som hemlig i verksamheten. Däremot krävs att gärningsmannens uppsåt omfattar även att uppgiften rörde ett för- hållande av hemlig natur.