sou · H1B365 · 2013-09-16 00:00:00 — Personer som blåser i visselpipan, visselblåsare efter engelskans whistleblowers kan därför ha en viktig roll för att avslöja olika former av oegentligheter i både offentlig och privat sektor. Begreppet whistleblowing tillkom i . Begreppet har ingen generell eller rättslig definition, och brukar användas såväl för sådan rapportering som sker externt, till exempelvis mass- medier eller relevanta myndigheter, som för sådan rapportering som sker internt inom företaget. Att ha ett fungerande skydd och särskilda rapporteringskanaler för personer som på olika vis slår larm om oegentligheter anses markant öka chansen för att oegentligheter ska avslöjas. har i en undersökning kommit fram till att inte av alla händelser av bedrägligt beteende upptäcktes till följd av att företagen i fråga infört särskilda rapporteringssystem för personer som vill slå larm om oegentligheter.2 Syftet med sådana särskilda rapporteringssystem, så kallade whistleblowingssystem är 1Se (TI:s) rapport no 1. 2012 Whistleblowing Förutsättningar och skydd för den som slår larm om korruption och andra oegentligheter s. 12 f. 2KPMG Forencic, Profile of a Fraudster Survey, 2007 (), s. 26. System och skydd för visselblåsare att möjliggöra för samtlig personal att utan rädsla för repressalier kunna rapportera om allvarliga händelser. Ett bra skydd för whistle- innefattar således inte endast särskilda rapporteringssystem, utan även ett skydd för att den som väljer att rapportera om eventuella missförhållanden inte drabbas av repressalier från arbetsgivarens sida. Att uppmuntra och underlätta för anställda att internt rapportera om oegentligheter, kan även gynna företagen genom att det för anställda blir mer naturligt att i första hand rapportera om eventuella missförhållanden internt. Det ökar även företagens möjlighet att säkerställa att ledning och ägare snabbt får information om interna missförhållanden, samt ger företagen möjlighet att ta viss kontroll över hur information sprids och vad som offentliggörs.3 Vissa länder har infört särskild lagstiftning om skydd och system för personer som blåser i visselpipan. Den amerikanska Sarbanes- Oxley Act (SOX) är ett exempel på området. Lagen var avsedd att skärpa kraven på amerikanska företag, men även svenska företag som bedriver handel på en amerikansk börs, t.ex. och omfattas av kraven. Lagen, som främst innehåller striktare redovisnings- och revisionskrav, ställer krav på företag att inom sin revisionskommitté upprätta förfaranden för att ta emot, bevara och behandla klagomål som avsändaren mottagit beträffande bokföring, kontroll av intern bokföring och revision, samt kon- fidentiella, anonyma meddelanden från avsändarens anställda gällande problem med diskutabel bokföring eller revision.4 I lagen finns även bestämmelser om skydd mot att anställda i offentligt ägda företag utsätts för repressalier med anledning av att de nyttjar systemet för uppgiftsutlämnande.5 – införde en lag, Public Interest Disclosure Act (PIDA) som har som uttalat syfte att skydda individer som avslöjar information i det allmännas intresse. Anställda har enligt denna lag rätt att avslöja information om olika typer av missförhållanden, och skyddet går i princip före avtalad tystnadsplikt. Det ställs dock krav på att personen i fråga agerar med ett ärligt och inte skadligt uppsåt.6 Lagen tillåter vidare den som gjort ett avslöjande att väcka talan eventuella kränkningar med anledning av gjorda avslöjanden. PIDA gäller för alla anställda med undantag för egenanställda, volontärer och vissa högre chefer. Skyddet gäller även efter det att en anställning har upphört. 3Se TI:s rapport , förutsättningar och skydd för dem som slår larm om korruption och andra oegentligheter sid 41. 4Se Sarbanes-Oxley Act, avsnitt 301 (4). 5Se Sarbanes-Oxley Act avsnitt 806. 6Se TI:s rapport sid 43 f. System och skydd för visselblåsare har likaså infört en särskild reglering om skydd för visselblåsare. Dessa bestämmelser har införts i den norska arbetsmiljölagen och innebär att alla arbetstagare har rätt att anmäla förhållanden som är värda kritik, vilket bland annat omfattar brott mot etiska normer. Om en arbetsgivare väljer att angripa en anmälan har arbetsgivaren bevisbördan för att anmälan inte var försvarbar.7 12.1.2Svensk skyddslagstiftning och tidigare utredningar har inte infört någon särskild skyddslagstiftning för anställda som slår larm. Det finns dock ett antal bestämmelser inom olika områden som ger skydd för anställda som rapporterar om miss- förhållanden och oegentligheter, bl.a. genom arbetsrätten och kravet på saklig grund för uppsägning i lagen om anställningsskydd och rättsgrundsatsen om god sed på arbetsmarknaden som upprätthålls genom Arbetsdomstolens praxis på området, bl.a. om att omplacering under vissa förhållanden kan underkastas en rättslig prövning som liknar prövningen vid uppsägning (den så kallade bastubadar- principen). Också lagen om skydd för företagshemligheter kan sägas utgöra en del av skyddet.8 Anställda i offentlig sektor har dessutom ett särskilt skydd om de använder sig av den grundlagsskyddade med- delarfriheten.9 Även enskildas rätt till yttrandefrihet enligt kan under vissa förutsättningar ge skydd mot repressalier för anställda som slagit larm.10 Det har dock från på flera håll lyfts fram behov av att ytterligare stärka skyddet för visselblåsare i . utredningar har också lagt fram förslag om att generellt stärka privatanställdas meddelarskydd (se Meddelarrätt – Meddelarfrihet i företag och föreningar m.m. [SOU 1990:12] och Yttrandefrihet för privatanställda [Ds 2001:9]). 7Se TI:s rapport s. 46 f. 2003/04:70 s. 47–48, straffrättsliga konvention om korruption m.m.. 9Skyddet med anledning av meddelarfriheten omfattar meddelarens rätt att vara anonym (se En del av anonymitetsskyddet utgörs av det så kallade och efterforskningsförbudet, som innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får efterforska vem som har lämnat ett meddelande med stöd av sin meddelafrihet i vidare mån än vad som behövs för att göra ett enligt grundlagen tillåtet ingripande. Vidare innebär repressalieförbudet i 3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL att det allmänna i sin egenskap av arbetsgivare inte får vidta åtgärder som medför negativa konsekvenser före en offentligt anställd med anledning av att denna har utnyttjat sin yttrande- och meddelarfrihet. Genom rättspraxis har repressalieförbudet utvidgats så att varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en offentligt anställd och som grundar sig på medverkan till publicering i ett grundlagsskyddat medium i princip anses otillåten (se prop. 2009/10:81 s. 39). 10Se Guja mot , dom i mål 14277/04. Se även Heinisch mot , dom i mål 28274/08. System och skydd för visselblåsare Sådana förslag har emellertid mött omfattande kritik och inte medfört något lagförslag. Kritiken baserades på att en meddelarfrihet för privatanställda strider mot principen om avtalsfrihet och att avtal ska hållas, särskilt med avseende på avtalad tystnadsplikt samt att en sådan meddelarfrihet kan skada företag och försämra deras konkurrens- kraft. Vidare framfördes att det inte är lämpligt att överföra en del av ett offentligrättsligt system till den privata sektorn. Utredningen om mutbrott framhöll i sitt betänkande (SOU 2010:38) att det kunde vara önskvärt att förstärka skyddet för visselblåsare, men utredde inte frågan då utredningen ansåg att frågan föll utanför deras uppdrag. har för sin del ansett att det finns skäl att åter genomföra en översyn av lag- stiftningen i syfte att skydda och stärka skyddet för enskildas möjligheter att påtala och slå larm vid oegentligheter. gav regeringen till känna vad anfört i denna fråga.11 gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att generellt utreda frågan om skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden.12 Utredarens förslag ska så långt som möjligt vara generellt utformade och kunna tillämpas på hela arbetsmarknaden, och uppdraget är, till skillnad mot tidigare utredningar, inte begränsat till frågan om ett utvidgat meddelarskydd. Uppdraget ska redovisas senast den 22 maj 2014.13 Svensk rätt innehåller inte heller något uttryckligt krav på svenska företag att inrätta särskilda rapporteringskanaler för visselblåsare. Av arbetsmiljöverkets föreskrifter om åtgärder mot kränkande sär- behandling i arbetslivet (AFS 1993:17) följer dock att en arbetsgivare ska ha rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om och åtgärda otillfredsställande arbetsförhållanden, problem i arbetets organisation eller missförhållanden i samarbetet. I arbetsmiljölag- stiftningen finns dessutom en särskild ordning med skyddsombud som företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor. () har utarbetat riktlinjer om skydd för visselblåsare (on whistleblowing) som uppmuntrar företag att inom sina egna organisationer inrätta interna whistleblowingssystem genom vilka deras anställda konfidentiellt kan anmäla misstänkta eller konstaterade oegentligheter på arbetsplatsen.14 11Se betänkande 2010/11:KU 23 s. 47ff och rskr 2010/11:179. 12Se kommittédirektiv 2013:16 Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. 13Regeringen har även tillsatt en utredning för att se över hur meddelarskyddet för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet, särskilt inom skola, vård och omsorg, ska stärkas (dir. 2012:76). Uppdraget ska redovisas . 14Se ICC s. 4. System och skydd för visselblåsare Riktlinjerna utgör vägledning för företag som väljer att inrätta dylika system. i har också valt att införa särskilda kommunikationskanaler för anställda som vill slå larm, däribland en av storbanker.15 Detta system innebär att bankens anställda anonymt kan anmäla oegentligheter direkt till de högsta cheferna för internrevision och regelefterlevnad. 12.1.3Värna stabiliteten på finansmarknaderna kontra den enskildes integritet Den information som lämnas inom system för visselblåsare kan utgöra mycket integritetskänslig information. Artikel 29 gruppen har ansett att det finns en inte oväsentlig risk för felaktiga utpekanden, och en person som anklagas för att ha begått oegentligheter löper stor risk att brännmärkas och göras till syndabock inom den organisation som han eller hon tillhör.16 Målet att garantera säkerhet på de internationella finansmarknaderna och bekämpa brottslighet inom bank- och finansväsendet har dock ansetts utgöra ett berättigat intresse för att tillåta företag att behandla personuppgifter med hjälp av särskilda rapporteringssystem, eftersom det bidrar till att oegentligheter kommer till styrelsens kännedom så att de kan följas upp på lämpligt sätt.17 Det innebär med andra ord att ett företags intresse av att behandla personuppgifter inom ramen för ett rapporteringssystem kan väga tyngre än den registrerade personens intresse av skydd för den personliga integriteten. För att uppnå en bra balans mellan de olika syftena finns i begränsningar i fråga om vilken form av behandling av personuppgifters som är tillåten inom ramen för sådana system. Dessa framgår av personuppgiftslagen (1998:204) och Datainspektionens föreskrifter och praxis på området. 15Se Storbank saknar anmälningssystem. Se även Process för att rapportera oegentligheter (), oss/kontroll-och-revision/whistle-blowing/?mode=tip Sida har inrättat en stark och självständig funktion för hantering av korruptionsfrågor, inklusive ett s.k. whistle- blowerssystem. Se prop 2010/11:1, Utgiftsområde 7, sid 27. 16Se Artikel 29-gruppens för skydd av personuppgifter Yttrande 1/2006 om tillämpningen av om uppgiftsskydd på interna system för uppgiftslämnande inom bokföring m.m. sid 6. 17Se ovan anfört yttrande 1/2006 sid 8. System och skydd för visselblåsare Artikel 71.1 ålägger medlemsstaterna att säkerställa att behöriga myndigheter inför effektiva och tillförlitliga mekanismer för att uppmuntra rapportering av potentiella eller faktiska överträdelser av bestämmelserna i förordningen och sådana bestämmelser som genomförts i nationell rätt med anledning av direktivet. Detta ska enligt artikel 71.2 inkludera åtminstone a)Särskilda förfaranden för mottagande av rapporter om över- trädelser och uppföljning av dem, b)Lämpligt skydd för anställda i institut som rapporterar över- trädelser begågna inom repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande, c)skydd av personuppgifter både för den person som rapporterar överträdelser och den fysiska person som påstås vara ansvarig för en överträdelse, i enlighet med direktiv /46/EU av (dataskyddsdirektivet)18, d)tydliga regler som under alla omständigheter ser till att konfiden- tialiteten för den person som rapporterar om överträdelser begägna inom institutet garanteras, såvida inte offentliggörandet i enlighet med nationell lagstiftning krävs i samband med ytterligare utredningar eller efterföljande rättsliga förfaranden. I artikel 71.3 anges att medlemsstaterna ska kräva att instituten har inrättat lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera om överträdelser internt genom en särskild, oberoende och självständig kanal. Sådana kanaler får även tillhandahållas genom förfaranden som föreskrivs av arbetsmarknadens parter. Anställda ska då erhålla samma skydd som följer av artikel 71.2 punkterna b–d. – Kravet i artikel 71 ska enligt skälen till direktivet ses som ett led i att försöka stärka regelefterlevnaden och säkerställa att instituten använder sig av korrekta styrelseformer (se skäl 61). 18 EGT L 281, 23.11.1995, s. 31. System och skydd för visselblåsare Artikel 71 fastslår vissa huvuddrag för det skydd som ska införas för att uppmuntra rapportering av överträdelser. Direktivet lämnar dock stort utrymme för medlemsstaterna att själva avgöra vilka system som i respektive land bör införas för att skydda personer som slår larm om olika missförhållanden. Ett sådant skydd och system kan utformas på olika vis och kan komma att innefatta särskilda över- väganden bland annat i förhållande till grundläggande avtals- och arbetsrättsliga principer, t.ex. om en arbetstagares lojalitetsplikt. Införandet av ett skydd för visselblåsare väcker även frågor om det ska ställas krav på god tro från den som rapporterar för att denne ska erbjudas föreskrivet skydd, och särskilda överväganden i fråga om vilka möjligheter som bör finnas för den som anmäls att på ett tidigt stadium försvara sig och skydda sig mot ogrundade anmäl- ningar. Direktivet innehåller inte några särskilda påbud i nu berört avseende. Den utredning som tillsatts har däremot getts i uppdrag att utreda bland annat den här typen av frågeställningar. Förslagen i detta betänkande begränsar sig till de genomförande- åtgärder som krävs för att svensk rätt ska uppfylla artikel 71. I fråga om kravet på god tro bör dock noteras att om någon avsiktligen lämnar oriktiga uppgifter i en anmälan till åklagare, polismyndighet eller annan myndighet, kan detta utgöra falsk tillvitelse och med- föra straffansvar. För det fall att den som lämnar oriktiga uppgifter inte är medveten om att uppgifterna är osanna, men har skälig anledning att anta att de är sanningslösa, kan gärningen i stället utgöra vårdslös tillvitelse (se 15 kap. 7 § ). 12.3.2Krav på speciella procedurer för hur anmälningar ska omhändertas hos behöriga myndigheter Utredarens förslag: Skyldigheten att inrätta effektiva procedurer för att motta och följa upp anmälningar om oegentligheter bör genomföras på förordningsnivå. Skälen för utredarens förslag: Enligt artikel 71.2 a ska medlems- staterna säkerställa att behöriga myndigheter etablerar effektiva procedurer för att omhänderta anmälningar om överträdelser och System och skydd för visselblåsare hur de följs upp. I skälen (se skäl 42) utvecklas detta med att procedurerna ska uppmuntra anmälningar av potentiella eller faktiska överträdelser, dock utan att inkräkta på anklagade personers integritetsskydd. Av förordningen (2009:93) med instruktion för framgår att inspektionen ansvarar för tillsynen som rör finansiella marknader och finansiella företag (1 §). Uppgiften att utöva tillsyn över instituten utförs på flera olika vis, där en av inspektionens metoder består i att ta emot och följa upp tips från anmälare. På framhåller myndigheten att den gärna tar emot tips och anmälningar från privatpersoner, och enskilda informeras om hur den som vill lämna tips om oegentligheter ska gå till väga.19 En sådan anmälan kan därefter, om det bedöms föreligga skäl för det, läggas till grund för en inspektion eller andra former av undersökningar av institutet i fråga. Utredaren gör bedömningen att i och för sig uppfyller de krav som följer av direktivets artikel 71.2 a, men direktivet förutsätter ett genomförande av bestämmelsen i svensk rätt. Detta bör enligt utredarens bedömning inte ske via lag utan på förordningsnivå. Ett förfarande som anges i enlighet med artikel 71.2 a bör även innefatta en garanti för anklagade personers rätt till försvar och en rätt att ta del av de handlingar som läggs till grund för ett beslut mot personen i fråga.20 Ett sådant skydd uppnås genom skyldighet att handlägga ärenden i enlighet med förvaltningslagen (1986:223). 12.3.3Skydd mot att drabbas av repressalier Utredarens bedömning: Artikel 71.2 b ryms inom gällande rätt. Skälen för utredarens bedömning: Kravet i artikel 71.2 b anger att anställda som anmäler överträdelser av deras arbetsgivare inte ska drabbas av repressalier, diskriminering eller liknande. Mot bakgrund av det bakomliggande syftet med artikel 71 gör utredaren bedöm- ningen att begreppet diskriminering avses missgynnande till följd av 20Jämför Datatillsynsmannens yttrande. System och skydd för visselblåsare en anmälan, och att det alltså inte handlar om diskriminering i den mer gängse betydelse enligt diskrimineringslagen (2008:657).21 Artikel 71.2. b bär stora likheter med artikel 9 i civilrättsliga konvention om korruption. Artikel 9 anger att en arbetstagare som har skälig anledning att misstänka korruption och som i god tro anmäler sina misstankar till ansvariga personer eller myndigheter, ska ha lämpligt skydd mot varje oberättigad påföljd till följd av anmälan. Den närmare innebörden av lämpligt skydd anges inte, utan varje part får i stället utifrån sin rättstradition bedöma hur en anställd ska skyddas från t.ex. en uppsägning eller omplacering.22 I konventionens förklarande rapport anges att det främsta skälet till att anställda inte anmäler misstankar i många fall är rädsla för repressalier. Skyddet ska därför medföra att anställda uppmuntras att göra anmäl- ningar, något som även fastlås i CRD 4. Vid tillträde till konventionen gjorde regeringen bedöm- ningen att svensk rätt uppfyller de krav som anges i artikel 9 (se prop. 2003/04:71 s. 47–48). Slutsatsen grundades bland annat på arbetstagarnas skydd enligt 7 och 18 §§ lagen om anställningsskydd (1982:80), som fastslår att en uppsägning ska vara sakligt grundad och avsked endast kan motiveras i de fall då arbetstagaren grovt åsidosatt sina ålägganden mot arbetsgivaren, samt den praxis som Arbetsdomstolen utvecklat. Den praxis som hänvisades till innebär att även omplacering av personliga skäl kan underkastas en rättslig prövning som liknar prövningen vid uppsägning (den så kallade bastu- badarprincipen), samt möjligheten att även angripa arbetsledningsbeslut i de fall som de utövas otillbörligt eller strider mot goda seder på arbetsmarknaden. Regeringen nämnde också den s.k. bestämmelsen23, som innebär att det inte anses utgöra ett obehörigt angrepp att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse (se 2 § lagen om 21Med diskriminering enligt diskrimineringslagen avses ett missgynnande som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder (se 4 §). 22Se TI:s rapport no 1. 2012 Whistleblowing Förutsättningar och skydd för den som slår larm om korruption och andra oegentligheter s. 23. 23Principen tillkom sedan ingenjören upptäckte att dess arbetsgivare exporterade vapen till länder till vilka det rådde exportförbud. Efter att ha berättat om det hela blev han uppsagd, vilket medförde en debatt som utmynnade i lagen (1990:409) om företagshemligheter som ger anställda en rätt att röja allvarliga brott som begås på ett företag. System och skydd för visselblåsare företagshemligheter [1999:409]), samt meddelarskyddet för offentlig- anställda. Mot bakgrund av de slutsatser som drogs i detta sammanhang, bör inte heller artikel 71.2 b kräva särskilda genomförandeåtgärder i svensk rätt. Överväganden om det finns anledning att utvidga skyddet ytterligare, bör avvakta de utredningar som tillsatts för att utreda frågan närmre. 12.3.4Skydd för behandlingen av personuppgifter Utredarens bedömning: Ett genomförande av artikel 71 förut- sätter krav på att all behandling av personuppgifter ska ske i enlighet med de krav som följer av personuppgiftslagen (1998:204). Skälen för utredarens bedömning: Som ovan nämnts är det av stor vikt att system för visselblåsare beaktar enskildas behov av integritets- skydd. Artikel 71.2 c ålägger i enlighet härmed medlemsstaterna att säkerställa ett skydd för att personuppgifter behandlas i enlighet med vad som följer av direktiv /46/EU (dataskyddsdirektivet), både för de personer som rapporterar om överträdelser och sådana fysiska personer som är ansvariga för en överträdelse. Dataskyddsdirektivet antogs och innehåller bland annat bestämmelser om när personuppgiftsbehandling är tillåten, när känsliga uppgifter får behandlas och i vilka situationer uppgifter kan föras över till länder utanför EU. Dataskyddsdirektivet har i svensk rätt genomförts genom person- uppgiftslagen (1998:204). Lagen har till syfte att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom en automatiserad behandling av personuppgifter (se 1 och 4 §§) och innehåller bestäm- melser om hur personuppgifter får behandlas. Med behandling av personuppgifter avses enligt 3 § varje åtgärd eller serie av åtgärd som vidtas i fråga om personuppgifter, vare sig det sker på automatisk väg eller inte, t.ex. insamling, registrering, organisering, lagring, bearbetning eller ändring, återvinning, inhämtade, användning, utlämnande genom översändande, spridning eller annat tillhandahållande av uppgifter, sammanställning eller samkörning, blockering, utplåning eller förstöring. Lagen är tillämplig för samtliga som är personuppgifts- ansvariga, vilket innebär att den är tillämplig både på enskild och offentlig verksamhet (se 3 och 4 §§). Den som uppsåtligen eller av System och skydd för visselblåsare grov oaktsamhet behandlar personuppgifter i strid med vad som följer av bestämmelserna i lagen kan enligt 49 § dömas till böter eller fängelse. Datainspektionen har till uppgift att utöva tillsyn över den personuppgiftsbehandling som sker och har för denna uppgift tilldelats de befogenheter som följer av 43–47 §§ person- uppgiftslagen. CRD 4:s krav på att all behandling av personuppgifter ska vara förenlig med vad som följer av dataskyddsdirektivet, förutsätter därför – för svenska förhållanden – att all behandling av personuppgifter inom ramen för ett särskilt rapporteringssystem för personer som slår larm, står i överenstämmelse med de krav som följer av person- uppgiftslagen. Nämnas bör även att en arbetsgrupp inom EU, arbets- gruppen för skydd av enskilda personer i samband med behandlingen av personuppgifter (artikel 29-gruppen)24 har lämnat riktlinjer om hur interna system för uppgiftslämnande bör inrättas för att stå i överrensstämmelse med dataskyddsdirektivet.25