sou · H1B350 · 2013-07-10 00:00:00 — Vår kartläggning av marknadsföringen visar att cigarettpaketens, tobakspaketens och snusdosornas design används för att attra- hera kunder och för att rikta in marknadsföringen mot bestämda målgrupper genom att färger, logotyper, förpackningsmaterial och typsnitt görs så tilltalande och märkesspecifika som möjligt. Det förekommer även att produkternas namn används för att skapa asso- ciationer till sammanhang som av vissa målgrupper uppfattas som tilltalande. Tobaksförpackningarnas spridning erbjuder goda möjlig- heter till marknadsföring även utanför försäljningsstället. Vår genom- förda kartläggning visar också att förpackningsdesign är strakt associerad med marknadsföring i digitala medier (se avsnitt 10.7.1). Som redogjorts för i avsnitt 8.1.1 ansvarar /KO för tillsynen över efterlevnaden av bestämmelsen i bl.a. 9 a § tobaks- lagen, vilken föreskriver att texter, namn, varumärken och andra märken på tobaksförpackningar som ger intryck av att tobaksvaran skulle vara mindre farlig än andra sådana varor inte får användas på förpackningar till tobaksvaror. Såvitt framkommit bedriver dock inte någon egentlig tillsyn i detta avseende. För tillsynen av andra aspekter av tobaksförpackningars utformning, innefattande krav på varningstexter och innehållsdeklaration enligt 9 § tobakslagen, ansvarar FHI. Den nuvarande ordningen innebär vidare att kommunerna saknar mandat att bedriva tillsyn över efterlevnaden av bestämmelsen i 9 a § tobakslagen. Det sagda inne- bär följaktligen dels att utformningen av tobaksförpackningar , formellt sett, är föremål för central tillsyn från två olika håll, dels att kommunernas omedelbara tillsyn endast rör en begränsad del av tobaksförpackningarnas utformning. Enligt vår mening talar effektivitetsskäl med styrka för att det centrala tillsynsansvaret för alla aspekter av tobaksförpackningars utformning bör läggas på en och samma myndighet. Även ända- målsskäl kan anföras till stöd för en sådan ordning. Enligt vad vi har erfarit har nämligen den nuvarande tillsynsordningen skapat en viss osäkerhet beträffande tillsynsansvaret, vilken i sin tur har medfört att det inte bedrivs någon faktisk tillsyn när det gäller förpackningsdesign. Övervägande skäl talar för att tillsynsansvaret för förbudet mot marknadsföring genom vissa produktbeskrivningar bör flyttas över från till FHI, som har ett övergripande ansvar för tillsyn av tobaksförsäljning, produktkontroll och varnings- texter och som även på andra sätt arbetar med förebyggande åt- gärder och upplysning på tobaks-området. Härtill kommer att det pågår ett arbete med att revidera tobaksprodukt- direktivet (se avsnitt 6.1), vilket kan antas komma att leda till att folkhälsoaspekterna lyfts fram ytterligare och att marknadsförings- aspekterna sannolikt kommer att spela en mindre framträdande roll i det framtida tillsynsarbetet i detta avseende. Även denna för- väntade utveckling talar med styrka för en överflyttning av det centrala tillsynsansvaret för samtliga aspekter av tobaksförpack- ningars utformning till FHI. Vi föreslår sålunda att ansvaret för den centrala tillsynen av be- stämmelsen i 9 a § tobakslagen ska flyttas över från Konsument- verket/KO till FHI. Den omedelbara tillsynen på försäljnings- ställen bör lämpligen, på samma sätt som för bestämmelserna om varningstexter, utövas av kommunerna. 11.3Central samverkan på alkohol- och tobaksområdet Vår bedömning: och bör vara skyldiga att löpande samråda med varandra på de om- råden där myndigheterna har ett gemensamt tillsynsansvar. Det delade tillsynsansvaret på alkohol- och tobaksområdet ställer särskilda krav på samverkan mellan de ansvariga myndigheterna. Under vårt arbete har tydligt framkommit att det hos FHI finns en stor och samlad kunskap även om bl.a. marknadsföring av alkohol- drycker och tobak. Det framstår som uppenbart att Konsument- verket i sin tillsynsroll på alkohol- och tobaksområdet kan dra nytta av FHI:s kunskaper i detta avseende på ett bättre sätt än vad som sker . Därtill kommer att det föreslagna delade tillsyns- ansvaret beträffande tobaksmarknadsföring (se avsnitt 11.2.2) torde ställa särskilda krav på samarbete och samordning mellan myndig- heterna. Det finns dock även andra beröringspunkter mellan myn- digheternas ansvarområden, vilka kan motivera ett myndighetsöver- skridande samarbete. Som redogjorts för i avsnitt 6.5.2 får till- verkare, partihandlare och importörer inte sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få en gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen av tobaksvaror främjas. Den centrala tillsynen över bestämmelsen utövas, som redogjorts för i avsnitt 8.1.1, av Konsu- mentverket/KO. föreskriver tobakslagen att tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror ska lämna uppgifter till FHI om de kostnader som de har haft för reklam, annan mark- nadsföring och sponsring för sådana varor (18 b §). Det kan på ett allmänt plan diskuteras om det skulle kunna finnas effektivitets- vinster förknippade med en lösning som innebär att dessa uppgifter lämnas till den myndighet som har att bedriva tillsyn i detta avseende. Diskussionen blir emellertid hypotetisk, eftersom FHI – såvitt vi har erfarit – inte begär in uppgifter av nämnda slag. För det fall FHI begär in sådana uppgifter synes dock ett samarbete mellan och vara motiverat även i nämnda avseende. Utgångspunkten för våra överväganden i denna del är att sam- verkan mellan olika myndigheter inom ett tillsynsområde, i detta fall alkohol och tobak, så långt som möjligt bör ske informellt genom kontakter och ömsesidigt samarbete mellan tillsynsorganen och att fastare samarbetsformer i många fall kan skapas genom exempelvis överenskommelser. Under vårt arbete har inte annat framkommit än att det från både och sida finns en vilja att utveckla sam- arbetet mellan myndigheterna. är det tydligt att kon- takterna mellan myndigheterna har minskat . Även om det i och för sig förekommer olika former av informella kontakter och informationsutbyten mellan myndigheterna saknar dessa en fast struktur och det har i flera sammanhang uttalats ett behov av ett närmare samarbete i olika alkohol- och tobaksrelaterade frågor, såväl centralt som på handläggarnivå. Mot angiven bakgrund framstår det som motiverat och nödvändigt att på något sätt formalisera samarbetet mellan och . En sådan formalisering skulle kunna åstadkommas på flera olika sätt. Ett alternativ skulle kunna vara att överlämna åt myndigheter- na själva att med stöd av 6 § myndighetsförordningen (2007:515), som bl.a. föreskriver att myndigheter ska verka för att genom sam- arbete med andra myndigheter ta till vara de fördelar detta kan med- föra, hantera detta. Det förhållandet att samarbetet mellan myndig- heterna saknar klara former – trots en uttalad vilja från myndigheternas sida att fördjupa detta – ger dock anledning att ifråga- sätta sannolikheten av att en befogad samarbetsstruktur kommer till stånd på detta sätt . En annan lösning skulle kunna vara att genom anvisningar i de årliga regleringsbrev som regeringen utfärdar för respektive myn- dighet betona den oomstridda vikten av samarbete på alkohol- och tobaksområdet. Detta alternativ är i och för sig fullt tänkbart, men erbjuder inte den långsiktighet i planeringen som bör prägla ut- arbetandet av en fungerande samverkansstruktur. Vi bedömer att lämpligaste sättet att åstadkomma ett långsiktigt och ändamålsenligt samarbete mellan och på de områden där myndigheterna har ett gemensamt tillsynsansvar är att i förordningarna med instruktion för respektive myndighet införa en löpande samrådsskyldighet. En sådan skyldighet kan för- hoppningsvis gynna informationsutbytet och samarbetet mellan myn- digheterna bidra till att större gehör för myndighetsöverskridande samarbete på handläggarnivå inom respektive myndighet. Förhopp- ningsvis skulle också en sådan ordning också kunna bidra till att sätta fokus på de alkoholpolitiska mål som ligger bakom de marknads- rättsliga reglerna på alkohol- och tobaksområdet. Vårt förslag: ska vid en överträdelse av bestämmelserna om marknadsföring av alkoholdrycker i alko- hollagen respektive tobak i tobakslagen, direkt kunna besluta om förbud att fortsätta med marknadsföringsåtgärden. Ett sådant förbud ska kunna förenas med vite. Beslut om förbud mot att fortsätta med viss marknads- föringsåtgärd ska kunna överklagas hos allmän förvaltnings- domstol. Överträdelser av alkohollagens förbud mot att rikta marknads- föring särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt ska kunna sanktioneras med marknadsstörningsavgift. 11.4.1En utökad möjlighet för KO att meddela vitessanktionerade förbudsförelägganden Som närmare redogjorts för i avsnitt 9.1.1 utgör förbud och ålägg- anden, eventuellt i förening med vite, de huvudsakliga sanktioner som kan tillgripas vid överträdelser av det marknadsrättsliga regelverket, innefattande de särskilda reglerna om alkohol- och tobaksmarknadsföring i alkohol- respektive tobakslagen. För att få till stånd ett förbudsföreläggande måste som huvud- regel talan väckas vid . KO:s nuvarande möjlighet att direkt ingripa mot otillbörlig marknadsföring är begränsad till fall som inte är av större vikt och rättskraften av sådana förelägganden är beroende av godkännande från den som föreläggandet har riktats mot. Även om marknadsföringslagen erbjuder möjligheter till interimistiska ingripanden i brådskande fall kan konstateras att bedömning av när förutsättningarna för ett interimistiskt beslut är uppfyllda har varit – och alltjämt är – förhållandevis sträng (se avsnitt 9.2). De allmänna regler som gäller för marknadsföring enligt mark- nadsföringslagen gäller således också för marknadsföring av alkohol och tobak och sanktionssystemen i alkohol- respektive tobakslagen har en stark koppling till marknadsföringslagen. Eftersom regleringen av alkohol- och tobaksmarknadsföring sakligt och histo- riskt sett har ett visst samband framstår det som eftersträvansvärt att sanktionssystemen enligt dessa lagar inte skiljer sig allt för mycket från varandra. Detta talar för att alkohol- och tobakslagens nuvaran- de koppling till marknadsföringslagens sanktionssystem ska behål- las. Att avskaffa alkohollagens och tobakslagens nuvarande koppling till marknadsföringslagens sanktionssystem framstår inte heller som lämpligt med hänsyn till att andra taleberättigade objekt – närings- idkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare – då skulle förlora den talerätt som marknadsföringslagen ger dem. Därtill kommer att det nuvarande sanktionssystemet enligt marknadsföringslagen är väl in- arbetat och – i vart fall formellt sett – flexibelt. Systemet har dess- utom den fördelen att det ger marknadens aktörer vägledning för framtiden. Det kan vidare konstateras att de invändningar som har riktats mot det nuvarande sanktionssystemet är generella och att det på alkohol- och tobaksområdet i stor utsträckning saknas exempel på tillämpningen av interimistiska yrkanden. Sammantaget talar detta mot att genomföra mer genomgripande förändringar av det nuvarande sanktionssystemet. Frågan är då om det med hänsyn till den utveckling som finns på marknadsföringsområdet är tillräckligt med de sanktioner som finns för att kunna åstadkomma en ändamålsenlig tillsyn av mark- nadsföringen av alkohol och tobak? En generell invändning mot det nuvarande systemet är att förfarandet är tungrott, vilket leder till att det är svårt att får till stånd snabba ingripanden när så bedöms vara nödvändigt. Det kan ta från det att en förbudstalan väcks till dess att ett vite slutligen döms ut. Vidare har påtalats att de viten som beslutas av i många fall är för låga för att i praktiken ha någon handlingsdirigerande funktion. Kartläggningen av marknadsföringen av alkohol och tobak visar att det otvivelaktigt förekommer en stor mängd marknadsföring, vars förenlighet med alkohollagens marknadsföringsregler starkt kan ifrågasättas. Den marknadsföringen blir inte föremål för in- gripande från KO i någon större utsträckning. Problematiken kan naturligtvis inte ensamt tillskrivas ovan beskrivna svagheter i det marknadsrättsliga sanktionssystemet. Inte desto mindre anser vi att de invändningar som har riktats mot den nuvarande processuella ordningen inte kan nonchaleras. Tvärtom framstår, med hänsyn till de folkhälsopolitiska skyddsintressen som ligger bakom alkohol- och tobakslagstiftningen, möjligheten till en skyndsam process och ett snabbt ingripande som särskilt angelägen på dessa områden, i synnerhet mot bakgrund av vad som under kartläggningen fram- kommit om den expansiva utbredningen och potentiellt snabba spridningen av sådan marknadsföring i digitala medier. visats i avsnitt 4.3 utgör möjligheten för ett tillsynsorgan att be- sluta om förelägganden i enskilda fall en central utgångspunkt vid utformningen av en tillsynsreglering. kan konstateras att KO i princip saknar självständigt rätt att genom förelägganden ingripa mot marknadsföring som strider mot bestämmelserna i alkohol- respektive tobakslagen. Tillämpningen, eller snarare bristen på tillämpning, av det marknadsrättsliga sanktionssystemet på alkohol- och tobaksområdet kan, enligt vår mening, inte heller tas till intäkt för att utformningen av det nuvarande sanktionssystemet är oklanderligt. Det får i stället förutsättas att KO, som otvivelaktigt har ett stort kunnande och erfarenhet på marknadsrättens område, till följd av processuella överväganden i flera fall avstår från av väcka talan vid . För att tillskapa en möjlighet till en snabb och effektiv sanktion mot marknadsföringsåtgärder som särskilt i det digitala landskapet ofta är snabbt övergående och flyktiga bör KO alltså få en själv- ständig möjlighet att meddela förbud mot sådana marknadsförings- åtgärder som strider mot alkohollagens respektive tobakslagens bestämmelser om marknadsföring. KO:s förbud bör kunna förenas med vite. Eftersom rätt att förelägga vite förutsätter ett uttryckligt bemyndigande i en för- fattning bör detta komma till uttryck i alkohollagen. När vite före- läggs har KO att beakta vad som föreskrivs i lagen (1985:206) om viten. Det innebär t.ex. att vitet ska fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska för- hållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet. Det är med andra ord den lagstiftningens utgångspunkt att ett vitesbelopp ska sättas på en sådan nivå att det är kännbart. Det går naturligtvis inte att i detalj på förhand uttala sig om vilket belopp ett vite bör fastställas till i ett enskilt fall. Eftersom marknadsföringskampanjer ofta är såväl kostsamma som omfattande finns det dock anledning att notera att ett vitesbelopp vid ingripande mot en stor kampanj måste vara tillräckligt högt för att kunna få en handlingsdirigerande funktion. Det får med andra ord inte vara så att ett vite sätts på en nivå som innebär att det kan räknas in som en av flera kostnader för kampanjen. Den föreslagna ordningen, som inte föranleder några ändringar i marknadsföringslagen, innebär sålunda att de möjligheter som finns att väcka talan vid kvarstår oförändrade. Därmed införs i praktiken två parallella sanktionssystem när det gäller överträdelser av marknadsföringsreglerna i alkohollagen respektive tobakslagen. Liknande lösningar förekommer på andra områden. Som exempel kan nämnas att , som har ansvaret för tillsynen av läkemedelslagen (1992:859) – innefattande reglerna om marknadsföring i den lagen – får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att säkra efter- levnaden av dessa regler (24 §). KO är emellertid, även när det gäller den marknadsföring som utövar tillsyn över, oförhindrad att väcka talan vid om förbud mot att fortsätta marknadsföringen. Genom regleringen i marknadsföringslagen får alltså även andra som har ett berättigat intresse av att inleda rättsliga åtgärder mot marknadsföringen möj- lighet att göra det. Samma argument gör sig gällande även vid utformningen av den nu föreslagna lösningen. KO:s beslut om förbud att fortsätta med marknadsföringsåtgär- den – i förekommande fall förenade med vite – måste kunna över- klagas. Det kan hävdas att det mest ändamålsenliga vore att sådana beslut överklagas till , eftersom sanktionerna har en anknytning till marknadsföringslagen. Införandet av ett parallellt sanktionssystem innebär emellertid att KO får liknande befogenheter vid tillsyn över marknadsföringsreglerna i alkohol- lagen respektive tobakslagen som andra tillsynsmyndigheter har vid tillsyn över den lagstiftningen i övrigt. Med den allmänna utgångs- punkten att myndighetsbeslut i första hand bör kunna överklagas till de allmänna förvaltningsdomstolarna ter det sig mest ändamåls- enligt att talan får föras i förvaltningsrätt. Vi föreslår sålunda att KO:s beslut om förbud ska få överklagas till allmän förvaltnings- domstol. En annan utgångspunkt för den förslagna sanktionsordningen är att denna främst är avsedd att användas i klara fall utan större prin- cipiellt intresse. Den föreslagna ordningen inskränker inte KO:s nuvarande möjlighet att väcka talan vid , t.ex. i fall av större prejudiciellt intresse. I dylika fall framstår det tvärtom som mer ändamålsenligt att KO, liksom , väcker talan i Mark- nadsdomstolen för att få till stånd vägledande avgöranden för fram- tiden. Några bärande invändningar har inte har riktats mot de sank- tioner som regelverket tillhandahåller. Dessa får alltså i sig anses vara ändamålsenliga. På ett allmänt plan kan dock diskuteras om dessa sanktioner är tillräckliga för att åstadkomma en nödvän- dig styrning av beteendet hos tillsynsobjektet eller om det är moti- verat att införa mer ingripande åtgärder, t.ex. direktverkande sank- tioner liknande dagens marknadsstörningsavgift. Generellt kan sägas att sanktionsavgifter typiskt sett kan användas i stället för vite, böter, förverkande eller som ett komplement till dessa. Sanktions- avgifterna ligger visserligen utanför straffrätten, men har, liksom straff, oftast en preventiv och avskräckande verkan. Beslut om sanktionsavgifter fattas oftast av förvaltningsmyndigheter, och ansvaret är vanligtvis strikt i den meningen att avgifterna tas ut även om överträdelsen i fråga inte har skett med uppsåt eller oakt- samhet. Regeringen har angett riktlinjer för hur sådana sanktionsavgifter bör användas och hur de bör vara ut- formade för att uppfylla rimliga krav på effektivitet och rättssäker- het (prop. 1981/82:142 s. 21 f.). Dessa riktlinjer har också antagits av (rskr. 1981/82:328). Av riktlinjerna framgår att sanktionsavgifter kan vara ändamålsenliga i fall där regelöver- trädelser är särskilt frekventa eller där det föreligger speciella svårigheter att beräkna storleken på den vinst eller besparing som uppnås i det särskilda fallet. Andra fall kan vara sådana där den ekonomiska fördelen av en isolerad överträdelse genomsnittligt sett kan bedömas som låg, som samhällets behov av skydd på det aktuella området är framträdande. Det ska vara möjligt att förutse hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet och det bör särskilt prövas om uppsåt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvar- bar från rättssäkerhetssynpunkt bör det förutsättas att det finns ett starkt stöd för en presumtion att överträdelse på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Av riktlinjerna framgår vidare att det i viss utsträckning kan överlåtas åt de administrativa myndigheter som är verksamma på området att besluta om avgift. anges att det i vissa fall kan vara lämpligt att överlåta prövningen till domstol. Så sägs främst vara fallet när avgiftsskyldigheten beror på om överträdelsen har skett av uppsåt eller oaktsamhet, och när reglerna är utformade på ett sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga be- dömningar. Som redogjorts för i avsnitt 4.3 har regeringen också i senare sammanhang uttalat att sanktionsavgifter endast bör före- komma inom speciella och klart avgränsade rättsområden där det relativt lätt kan fastställas om en överträdelse skett eller inte. När marknadsstörningsavgiften infördes ersatte denna det tidigare straffansvaret enligt marknadsföringslagen. Regeringen konstatera- de i sammanhanget att en sanktionsavgift, i förhållande till straffansvar generellt utmärks av att avgift kan dömas ut oberoende av subjektiva omständigheter. Som ett undantag nämndes konkurrensskadeavgif- ten, som kräver att företaget i fråga brutit mot konkurrenslagen uppsåtligen eller av oaktsamhet. Regeringen konstaterade att om ett krav på uppsåt skulle införas marknadsföringsmål skulle detta inne- bära inte bara att näringsidkaren ska ha vidtagit marknadsförings- åtgärden eller underlåtit att lämna informationen uppsåtligen, utan det skulle också krävas att näringsidkaren haft för avsikt att genom marknadsföringen framkalla någon sådan effekt som förutsätts för att en överträdelse av marknadsföringslagens bestämmelser ska före- ligga. Regeringen framhöll att det i många fall kunde antas bli svårt att bevisa uppsåt, varför det fanns en risk för att marknadsstörnings- avgiften skulle komma att spela en lika undanskymd roll som då gällande straffbestämmelser hade gjort, och som var huvudskälet till att straffet föreslogs ersättas med en effektivare sanktionsform. Å andra sidan framhöll regeringen att det kunde resas invändningar mot att man i ett steg övergick från ett rent straffrättsligt synsätt, med ett absolut krav på uppsåt, till en av subjektiva rekvisit obunden sanktionsavgift. Främst rättssäkerhetsskäl ansågs tala mot att man i detta avseende gick hastigt fram, särskilt mot bakgrund av att avsikten var att förbud och åläggande vid vite alltjämt skulle vara de huvudsakliga formerna för ingripande. Regeringen fann därvid att en lämplig medelväg var att avgiftsbelägga inte bara uppsåtliga utan även oaktsamma överträdelser (se prop. 1994/95:123). Av redogörelsen ovan framgår att en ordning med direktverkan- de sanktioner för alla typer av överträdelser av marknadsförings- reglerna aldrig har varit aktuellt att diskutera i tidigare lagstift- ningssammanhang. Även om starka folkhälsoskäl talar för att det ska finnas verksamma möjligheter att ingripa mot otillbörlig marknads- föring av alkohol och tobak ter det sig svårt att hävda att den typen av sanktion är nödvändig eller ens i sig mer ändamålsenlig. I stället torde det rimligen vara just den föreslagna åtgärden att utvidga KO:s möjligheter till att kunna ingripa snabbt direkt mot tillsynsobjektet som är den mest verksamma och lämpligaste generella sanktionen för att möta marknadsföringens nuvarande utvecklingstendenser. 11.4.2Ett utvidgat tillämpningsområde för marknadsstörningsavgiften Som redogjorts för i avsnitt 9.1.3 är marknadsstörningsavgiften en direktverkande sanktion för grova överträdelser av det marknads- rättsliga regelverket. Avgiften syftar primärt till att ha en preventiv effekt. Som skäl för införandet av en avgiftssanktion för annonsför- budet mot alkoholreklam i ljudradio- och TV anfördes att förbudet avsåg ett särskilt klandervärt beteende och i förarbetena erinrades om att syftet med annonsförbudet var att konsumtionen av alkohol- haltiga drycker inte skulle uppmuntras. Som redovisats i föregående avsnitt anser vi inte att skyddsskälen i alkohol- respektive tobakslagen motiverar att nya typer av direkt- verkande sanktioner införs som reaktion mot alla typer av överträd- elser av de marknadsföringsreglerna i dessa lagar. De skäl som motiverat att marknadsstörningsavgiften kopplats till överträdelser av annonsförbudet i radio och tv (se avsnitt 9.1.3) kan dock, enligt vår mening, hävdas på ytterligare ett område när det gäller över- trädelser av marknadsföringsreglerna i alkohollagen.