sou · H1B376 · 2013-10-31 00:00:00 — Ett anbudsförfarande tillämpas utifrån ett förfrågningsunderlag där anbudet ska ha kommit in senast en viss tidpunkt. De utbildningsanordnare som uppfyller samtliga ställda krav tilldelas ett tjänstekoncessionskontrakt att bedriva sfi. Kon- traktet är tidsbegränsat med möjlighet till förlängning. En kom- muninvånare som har rätt att delta i sfi har rätt att välja en anord- nare som har tilldelats ett kontrakt. Utbildningsanordnaren ersätts genom en peng som följer eleven till den anordnare han eller hon har valt. har genomfört ett tillsynsprojekt när det gäller tjänstekoncessionskontrakt. De begärde in kopior av kontrakt som ett urval av myndigheter hade klassificerat som tjänstekoncessions- kontrakt och som ingåtts –2011. Vissa av de 105 mottagna kontrakten ansågs inte vara tjänstekoncessioner. ansåg dock att det saknades grund för att anta att avsiktliga kringgåenden av upphandlingslagstiftningen genom felaktig klassificering av kontrakt som tjänstekoncession skulle vara ett problem. konstaterades att det fanns en risk att avtal som utgör otillåtna direktupphandlingar inte hade tillställts verket. uppgav vidare, mot bakgrund av de kontakter som ägde rum med myndigheter som omfattades av tillsynsprojektet samt de kontrakt som mottogs, att det var ganska vanligt att myndigheter inte riktigt har klart för sig vad tjänste- koncessioner är och vad som skiljer dem från tjänstekontrakt.10 Europeiska kommissionen presenterade ett förslag till nytt direktiv om upphandlande myndigheters och enheters tilldelning av koncessioner, KOM (2011) 897 slutlig. 9Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upp- handlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, EUT C 179 . 10Se , var, hur? Även detta direktiv kommer att vara implementerad i svensk lag . Förslaget syftar bl.a. till att skapa rättslig klarhet på området och bättre tillgång till marknaden för koncessioner. En detaljerad reglering av förfarandet som leder fram till en tilldelning av en tjänstekoncession föreslås. 9.2.3Kundvalssystem med check/auktorisation De valfrihets- eller kundvalssystem som finns i kommunerna innebär i regel att kommunen inbjuder privata utförare att på lika villkor konkurrera med kommunens egenregiverksamhet inom utbildning, vård och omsorg. Ersättningen till anordnarna kallas för check eller peng. Efter ansökan om att delta prövar kommunen först intresserade utförares lämplighet utifrån fastställda kriterier. De privata utförare som bedöms lämpliga erhåller auktorisation av kommunen. Kunden har därefter rätt att fritt välja kommunala och auktoriserade privata utförare. kommun införde 2005 ett kundvalssystem för vuxen- utbildningen, inklusive sfi. Man avskaffade upphandlingsför- farandet helt och införde ett system där utbildningsanordnare som efter ansökan och prövning anses uppfylla kommunens kriterier auktoriseras och förs upp på en lista. Utbildningsanordnarna är sedan valbara för alla som är berättigade till sfi. Kommunfull- mäktige har fastställt auktorisationsvillkoren och bestämmer även storleken på det checkbelopp som ska utbetalas per elev och kalenderår. En ansökan om att bli auktoriserad kan göras när som helst . Liknande modeller används eller har använts i och kommuner. kommun menar att det inte krävs någon upphandling enligt eftersom det inte sluts något avtal mellan kommunen och leverantören, i detta fall anordnare av sfi. I stället är det den enskilde elevens beslut att välja utförare som gäller. Den enskilde erhåller tjänsten/utbildningen mot överlämnande av en check.11 Det kan finnas rättsliga tveksamheter i denna modell, som bl.a. har ifrågasatts av när det gäller kundvalssystem med auktorisation inom vård- och omsorgssektorn.12 11Den juridiska argumentationen bygger på rättsutredningen – Krävs avtal mellan kommunen och leverantören? som utarbetats av , , på uppdrag av . 12SOU 2008:15, LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem. 9.2.4Lagen om valfrihetssystem – LOV LOV gäller i den kommunala sektorn när en upphandlande myndighet har beslutat att tillämpa valfrihetssystem för vissa hälsovårds- och socialtjänster. Det gäller t.ex. äldreomsorg, social omsorg för handikappade, och tjänster för dagcenter. För landstingen är LOV obligatorisk för primärvården men valfri när det gäller andra former av öppenvård. Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den man vill ska utföra tjänsten bland leverantörer som den upphandlande myndigheten har godkänt och tecknat kontrakt med. För personer som inte väljer bör det finnas ett icke- valsalternativ. Den stora skillnaden mellan och är att det i ett valfrihetssystem inte finns någon konkurrenssituation mellan leverantörerna för tilldelningsbeslutet. Konkurrensen uppstår i stället efter det att avtal har tecknats. Några skäl regeringen angav för att införa LOV var ökad valfrihet, inflytande, fler utförare och större mångfald. Ett annat skäl var att det ansågs oklart hur valfrihetsmodellen förhåller sig till upphandlingslagstiftningen och därmed ansågs en reglering nöd- vändig.13 Kommunernas tillämpning av LOV är frivillig. Den är dock obligatorisk att tillämpa för landstingen i primärvården. Enligt 5 § andra stycket hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) får landstingen inte begränsa den enskildes val av utförare av hälso- och sjukvårdstjänster till ett visst geografiskt område inom . Av förarbetena till LOV framgår att samtliga kommuner och landsting samt ett antal organisationer och myndigheter ansåg att lagen borde vara frivillig att tillämpa. Kommuner och Landsting framhöll i sitt remissvar att det är ytterst viktigt att valfrihetssystemet blir frivilligt eftersom förutsättningarna att införa ett valfrihetssystem ser mycket olika ut i kommunerna. Kommuner och landsting beslutade emellertid senare att stödja det obligatoriska vårdvalet. Regeringen menade att det kunde antas att situationen skiljer sig markant åt i olika delar av landet och att det i vissa kommuner kan krävas mer arbete och mer tid för att införa ett valfrihetssystem där det ingår tillräckligt många utförare för att ge verkliga valmöjligheter och en god konkurrenssituation. 2008/09:29, s. 54. fördel med ett obligatoriskt valfrihetssystem var enligt regeringen att alla medborgare skulle ges ökat inflytande14. En intressant fråga är hur regeringen ur ett upphandlings- perspektiv har sett på de valfrihetssystem som har införts genom LOV. Av förarbetena framgår att regeringen ansåg att kontrakt inom ramen för ett valfrihetssystem är en tjänstekoncession, vilket innebär att inte blir tillämplig.15 Enligt regeringens mening stod det klart att utföraren av tjänster inom ett valfrihetssystem står den ekonomiska risken för verksamheten. Bedömningen grundades på att tjänsteleverantörens inkomster är beroende av att denne lyckas få exempelvis äldre till sitt boende eller patienter till sin praktik. Regeringen menade att en tjänstekoncession inte krävde att betalningen till uppdragstagaren skulle komma från brukaren, utan att huvuddelen av ersättningen kan komma från den upphandlande myndigheten. Regeringen har utsett en särskild utredare som bl.a. ska analysera och utvärdera effekterna av införandet av LOV.16 Utredaren ska överväga för- och nackdelar med att införa en obligatorisk lagstiftning om valfrihetssystem på område. Detta ska ske utifrån att en stor majoritet av kommunerna kommer att ha valfrihets- system i drift . Uppdraget ska redovisas . 9.2.5Arbetsförmedlingens tillämpning av LOV LOV har genom lagstiftning gjorts tillämplig för Arbetsförmedlingen, dels genom lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare (etableringslagen), dels genom lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare inne- håller regler om ansvar och insatser som syftar till att underlätta och påskynda nyanlända invandrares etablering i arbets- och samhällslivet. Arbetsförmedlingen ska upprätta en etableringsplan och tillhandahålla ett valfrihetssystem som ger nyanlända rätt att välja en av Arbetsförmedlingen godkänd leverantör av vissa tjänster, 2008/09:29, s. 53. 2008/09:29, , s. 55–57. 2012:91, Framtida valfrihetssystem inom . en s.k. etableringslots. tillhandahåller detta valfrihetssystem ska den tillämpa LOV. I förarbetena till etableringsreformen gjorde regeringen bedömningen att det valfrihetssystem med etableringslotsar som Arbetsförmedlingen föreslogs tillhandhålla enligt LOV uppfyllde villkoren för att det skulle anses vara en tjänstekoncession.17 Regeringen menade att etableringslotsarna står en betydande risk som är förenad med utnyttjandet av deras tjänster, dels därför att de inte med någon säkerhet kan beräkna omfattningen av efter- frågan på deras tjänster, dels därför att de vid kontraktets ingående inte är garanterade betalning för de uppdrag som de åtar sig att utföra. Regeringen menar således att tjänsteleverantören i ett valfrihetssystem står en betydande verksamhetsrisk eftersom brukaren kan välja hos vilken leverantör han eller hon vill ta del av tjänsten och då leverantören endast ersätts om tjänsten utnyttjas. Lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen innebär att myndig- heten får besluta att tillhandahålla ett valfrihetssystem för tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska område. I dessa fall ska Arbetsförmedlingen tillämpa LOV. Enligt regeringens mening ger lagen Arbetsförmedlingen möjlighet att inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten öka valfriheten för den arbetssökande, framför allt vid användningen av kom- pletterande aktörer, t.ex. jobbcoacher.18 I skollagen finns bestämmelser om det bidrag elevens hemkommun ska ge till en fristående skola. Bidrag ges för elever vid grundskola, grundsärskola, gymnasieskola eller gymnasiesärskola. Bidraget ska beräknas efter samma grunder som kommunen tillämpar vid fördelningen av resurser till den egna verksamheten av motsvarande slag, den s.k. likabehandlingsprincipen. Regeringen har framfört att likvärdiga ekonomiska villkor för verksamhet i offentlig och enskild regi är en förutsättning för en verklig valfrihet som ger alla barn och föräldrar möjlighet att välja förskola respektive skola.19 2009/10:60, s. 84–88. 2009/10:146. 2008/09:171. En ansökan om godkännande som huvudman för en fristående skola prövas av . Om ansökan bifalls har huvudmannen som en konsekvens av beslutet även rätt till bidrag. Bidraget består i de flesta fall av ett grundbelopp och i vissa fall ett tilläggsbelopp. Grundbeloppet avser ersättning för undervisning, lärverktyg, elevhälsa, måltider, admini- stration, mervärdesskatt och lokalkostnader. Tilläggsbelopp ska lämnas för elever som har ett omfattande behov av särskilt stöd eller i vissa fall för elever som ska erbjudas modersmålsundervisning20. I skolförordningen (2011:185) och gymnasieförordningen (2010:2039) finns mer detaljerade bestämmelser om kommuners bidrag till enskilda skolhuvudmän. Av bestämmelserna framgår bl.a. vilka kostnader som ska ingå i grundbeloppets respektive kost- nadsslag och vilken ersättning som omfattas av tilläggsbeloppet. Om den enskilde huvudmannen och kommunen inte kommer överens om annat, ska bidragen betalas ut med en tolftedel . Om eleven har antagits till en utbildning i gymnasieskolan eller gymnasiesärskolan som kommunen inte erbjuder fastställs ersätt- ningen utifrån Statens skolverks föreskrifter om bidrag, den s.k. riksprislistan. fastställer i dessa fall ett grundbelopp för respektive program per elev och bidragsår. 9.2.7Kommuners godkännande av fristående förskola, fritidshem och pedagogisk omsorg gäller etableringsfrihet för förskolor och fritidshem med enskild huvudman.21 Det är kommunen där utbild- ningen ska bedrivas som handlägger ärenden om godkännande av förskolor och vissa fritidshem.22 Ett godkännande ska ges om den enskilde har förutsättningar att följa de föreskrifter som gäller för utbildningen och om den inte innebär påtagliga negativa följder på 20För förskolor avser grundbeloppet kostnadsposterna omsorg och pedagogisk verksamhet, pedagogiskt material och utrustning, måltider, administration, mervärdesskatt och lokalkostnader. Om förskolan tar ut avgifter ska bidragsbeloppet jämkas. Tilläggsbelopp lämnas för barn som har ett omfattande behov av särskilt stöd. 21Före gällde att en kommun fick godkänna en enskild som huvudman för förskola eller fritidshem om villkoren i skollagen (1985:1100) om god kvalitet och säkerhet var uppfyllda. Kommunen kunde således avslå en ansökan även om kraven var uppfyllda. 2005/06:UbU13, rskr. 2005/06:240). 22Skolinspektionen handlägger enligt skollagen ärenden om godkännande av fritidshem som anordnas vid en skolenhet med förskoleklass, grundskola eller grundsärskola. lång sikt för eleverna eller för den del av skolväsendet som anordnas av det allmänna i den kommun där utbildningen ska bedrivas. gäller ett system med ett bidrag som följer barnet till den verksamhet som föräldrarna väljer.23 Systemet innebär att en kommun där en enskild bedriver pedagogisk omsorg ska besluta om rätt till bidrag för denne. Med pedagogisk omsorg avses verksamheter som utgör alternativ till förskola och fritidshem, bl.a. familjedaghem och flerfamiljslösningar. Det ställs vissa krav för att en enskild ska ha rätt till bidrag.24 Det krävs bl.a. att huvudmannen har förutsättningar att följa de föreskrifter som gäller för motsvarande offentlig verksamhet och att verksamheten inte innebär påtagliga negativa följder för kommunen. 9.3Överväganden när det gäller val av modell för system med sfi-peng Utredningen ska enligt direktiven lämna förslag om hur ett system med sfi-peng kan utformas. Grundläggande för utredningens överväganden är att ett valfrihetssystem med sfi-peng ska bidra till att öka mångfalden och höja kvaliteten i såväl den utbildning som bedrivs av enskilda utbildningsanordnare som i den sfi som en kommun bedriver i egen regi. För eleven ska det innebära ökad valfrihet och att förutsätt- ningarna ökar för att lära sig det svenska språket bättre. Det i sin tur bidrar till att en nyanländ snabbare kan få arbete, bli själv- försörjande och bli delaktig i samhällslivet. Med utgångspunkt i vad som beskrivits i detta kapitel om upphandlingsmodeller för tjänster med mera, redovisar jag i det följande de överväganden jag gjort för att komma fram till mitt förslag om hur ett system med en sfi-peng kan utformas. Grund- läggande i förslaget är att en statlig myndighet ska ge tillstånd till enskilda utbildningsanordnare inklusive folkhögskolor att bedriva sfi vid en angiven skolenhet och att kommunens kostnader för den egna sfi-verksamheten ska utgöra beräkningsgrund för pengens storlek. 2008/09:115. 24Se 25 kap. 10 § skollagen. 9.3.1Betydande nackdelar med vissa modeller Ett valfrihetssystem måste utformas så att det är helt oklanderligt i förhållande till det regelverk som gäller för offentlig upphandling och offentliga aktörers tillhandahållande av tjänster. är själva poängen med en sfi-peng att eleverna ska kunna välja mellan olika utbildningsanordnare. har – både vid kommunala upphand- lingar av kundval för sfi och vid upprättandet av nationella valfri- hetssystem befunnits otymplig och olämplig som upphand- lingsmodell. Vid en offentlig upphandling ges ett kontrakt till den leverantör som har det ekonomiskt mest fördelaktiga eller lägsta priset. Vid ramavtalsupphandlingar kontrakteras flera leverantörer men avrop sker enligt en i förväg fastlagd fördelningsnyckel (rang- ordning). Möjligheterna till ett individuellt fritt val inom ramen för ett ramavtal är begränsade25. Men har även andra nackdelar. Ett kontrakt som ingås efter en offentlig upphandling är tids- bestämt. Tidsbegränsningen kan påverka kontinuiteten och möjlig- heten att långsiktigt planera för verksamheten. Detta kan i sin tur få negativa konsekvenser för kvaliteten i utbildningen. Då avtals- tiden löper mot sitt slut kan bl.a. lärare och annan personal finna anledning att byta arbetsplats och det finns en risk att insatser för kompetensutveckling och andra kvalitetshöjande åtgärder minskar. En leverantör kan begära att allmän förvaltningsdomstol över- prövar en offentlig upphandling. Under handläggningen i förvalt- ningsrätten får den upphandlande myndigheten inte sluta avtal med någon leverantör. Detta innebär att en etablering av en utbildnings- anordnare som en kommun har utsett kan förhalas , som kontrakt inte kan ingås med någon leverantör som deltagit i upphandlingen. Förutom de skäl som framförts ovan är de formkrav och pro- cedurregler som gäller vid offentlig upphandling, med exempelvis annonsering, efterannonsering och underrättelse av beslut, administrativt betungande och tidskrävande. Sammantaget anser jag att varken en eller statlig upp- handling av utbildningsanordnare enligt lämpar sig för ett system med valfrihet av utbildningsanordnare och sfi-peng. När det gäller de valfrihetsmodeller för sfi som används av bl.a. och – upphandling som tjänstekoncession 2006/07:128. respektive auktorisation har de aldrig blivit rättsligt prövade i en domstolsprocess. En del menar att modellerna inte är förenliga med och på området. I förarbetena till LOV som gäller för hälsovårds- och socialtjänster, angav regeringen att rättsläget beträffande valfrihetsmodellens förhållande till upphandlingslagstift- ningen var oklart.26 Regeringen valde därför att införa en lagreglering genom LOV. Mot denna bakgrund anser jag att ett system med sfi- peng ska regleras i författning. Det som då ligger nära till hands är att föreslå en lagstiftning som liknar LOV. Men även detta alternativ har betydande nackdelar. Kommunernas tillämpning av lagen skulle, i likhet med kommunernas tillämpning av LOV, kunna vara frivillig eller obligatorisk. Vid införandet av LOV angav regeringen att kommunerna var bäst lämpade att avgöra om ett valfrihetssystem är möjligt och menade att fördelarna med frivillighet fick anses överväga.27 Mot bakgrund av regeringens resonemang anser jag att det vore olämpligt att införa ett valfrihetssystem för sfi som är tvingande för kommunen.28 kan det konstateras att en frivillighet innebär att en kommun kan hindra etablering av utbildningsanordnare som önskar bedriva sfi, dvs. inte för att denna saknar förutsättningar utan för att kommunen är emot en etablering av andra skäl. Det finns därmed en betydande risk för att antalet utbildningsanordnare på olika håll i landet knappt skulle öka i förhållande till nuvarande system. I ett system utformat utifrån LOV-modellen är det kommunen som bestämmer vilka krav som ska ställas för att en utförare ska godkännas och vara valbar för de personer som har rätt att delta i sfi. Genom att varje kommun i princip kan bestämma vilka krav som ställs på utföraren finns en risk att olika krav ställs på utbild- ningsanordnare beroende på var i landet de önskar etablera sig. Det kan därför ifrågasättas om det i denna modell finns tillräckliga förut- sättningar för en likvärdig bedömning av enskilda utbildnings- anordnare. Om bedömningen inte är likvärdig kan kvalitetskraven för utbildningsanordnarna komma att variera beroende på var i landet de bedriver sin verksamhet. Detta är inte lämpligt för en utbildning med en nationellt fastställd kursplan. 2008/09:29, s. 54. 2008/09:29, s. 53. 28Regeringen har utsett en särskild utredare som ska utvärdera effekterna av införandet av LOV och bl.a. överväga för- och nackdelar med att införa en obligatorisk lagstiftning om valfrihet på socialtjänstområdet. Uppdraget ska redovisas (dir. 2012:91). har i en delrapport om kommunernas valfri- hetssystem framfört att införandet av ett valfrihetssystem innebär ett problem med konkurrensneutraliteten eftersom kommunen får rollen som både beställare och utförare.29 Detta kan enligt leda till försämrade etableringsmöjligheter för externa utförare och att redan verksamma utförare trängs ut från marknaden. Den största skillnaden anses vara att egenregin har ekonomiska förutsättningar som skiljer sig från externa utförare på ett fundamentalt sätt. Exempelvis kan egenregin inte gå i konkurs, vilket kunder kan uppleva som mindre riskfyllt. I sin slutrapport föreslår vissa åtgärder för ökad konkurrens- neutralitet.30 Myndigheten föreslår bl.a. att kommunerna ska organisera verksamheten så att rollen som beställare och utförare skiljs åt och att det införs en årlig öppen redovisning av kommunens efterkalkyl för egenregiverksamheten. De problem med konkurrensneutraliteten som pekat på avseende de tjänster som erbjuds utifrån LOV kan även anföras för ett valfrihetssystem för sfi som utformas utifrån en . Detta eftersom kommunen även då skulle vara såväl beställare som utförare. En avgörande utgångspunkt för utredningen är att kommun- invånarna ska kunna röra sig över kommungränserna, dvs. välja att delta i sfi hos en utförare som är etablerad i en annan kommun än hemkommunen. Enligt LOV har individen rätt att välja den leverantör som hemkommunen har godkänt och tecknat kontrakt med. Valfriheten är således begränsad och gäller inte för samtliga godkända leverantörer i landet. tillhandahåller ett valfrihetssystem för etableringslotsar och arbetsmarknadspolitisk verksamhet har individen rätt att välja en leverantör som myndigheten godkänt och tecknat kontrakt med. Detta innebär i princip en rätt att välja en etableringslots eller t.ex. en coach oavsett var i landet denne är etablerad. En LOV-modell med ett statligt ansvar skulle således kunna erbjuda en större rörlighet mellan kommunerna. LOV tillämpas alltså såväl av kommuner som av en statlig myndighet, nämligen Arbetsförmedlingen vid dess upphandling av etableringslotsar och arbetsmarknadspolitisk verksamhet. En statlig myndighet skulle, i likhet med den modell som Arbetsförmedlingen 29Konkurrensverket, delrapport. 30Konkurrensverket, Kommunernas valfrihetssystem – med fokus på hemtjänst, slutrapport. tillämpar, kunna godkänna enskilda utbildningsanordnare när det gäller sfi. Regleringen skulle kunna ske genom en hänvisning till LOV i skollagen. Utredningen anser dock att även en statlig LOV har betydande nackdelar. En viktig förutsättning för kvaliteten i sfi är den granskning som sker av utbildningen. En statlig myndighet har bättre förut- sättningar än enskilda kommuner att genomföra en likvärdig och rättssäker kontroll av enskilda utbildningsanordnare. Därför bör också granskningen av sfi som bedrivs av enskilda utföras på samma sätt som för övriga skolväsendet. har tillsynsansvar för valfrihetssystemet enligt LOV, och därmed över såväl kommuner, landsting som Arbetsförmedlingen. Vid tillsynen kontrollerar om LOV tillämpas på ett korrekt sätt och därmed bl.a. vilka krav den upphandlande myndigheten ställer på leverantören och om leverantören agerar konkurrensneutralt. Till- synen utövas i dialog med berörda parter eftersom LOV inte inne- håller några sanktioner. När det gäller granskningen av kvaliteten i verksamheten ligger tillsynsansvaret på . Tillsynen över skolväsendet utövas av Skolinspektionen utifrån skollagen och syftar till att kontrollera om verksamheten uppfyller de krav som följer av skollagen och andra skolförfattningar. Skolinspektionen kan vid tillsynen använda vissa i skollagen definierade ingripanden och sanktioner. Tillsynen över enskilda utbildningsanordnare skulle således i en LOV-modell, eller statlig, utövas på ett helt annat sätt än när det gäller övriga skolväsendet. På grund av dessa skillnader anser jag att en LOV- modell har betydande nackdelar ur ett tillsynsperspektiv. Mot bakgrund av vad som anförts ovan bör ett valfrihetssystem för sfi inte utformas utifrån LOV-modellen, oavsett om det är kommuner eller en statlig myndighet som tillämpar modellen. Godkännandet av enskilda utbildningsanordnare skulle, som framgår ovan, även kunna utformas utifrån den modell som gäller för fristående förskolor. Kommunen skulle då göra en bedömning av utbildningsanordnarna utifrån skollagens bestämmelser.