sou · H1B321 · 2013-04-04 00:00:00 — För svensk del anges i förarbetena att det är till fördel om konventionen i detta hänseende kan tillämpas i huvudsak på samma sätt som brottmåls- domskonventionen så till vida att en påföljd som i en annan stat har ådömts en person med hemvist i kan verkställas här och att en dom i mot någon som har hemvist i en konventionsstat kan verkställas i den staten oavsett medborgarskap.15 Överförande av verkställighet av en svensk dom i dessa fall förutsätter dock att den andra staten tillämpar motsvarande betraktelsesätt avseende begreppet. I praktiken är det relativt få konventionsstater som har utvidgat medborgarskapsbegreppet till att även omfatta personer med hemvist i den verkställande staten. Det anses inte tillräckligt enligt överförandekonventionen att som anknytningsfaktum åberopa – på sätt som gäller enligt brott- 1972:98 s. 111. 1983/84:197 s. 13. målsdomskonventionen – att verkställigheten kan antas förbättra möjligheterna till anpassning av den dömde eller att frihetsberövandet kan verkställas i samband med annan påföljd. Detta beror på att man velat göra tillämpningen av konventionen så enkel som möjligt utan regler som kan bli svåra att tolka i den praktiska tillämp- ningen.16 Enligt överförandekonventionen ska båda staterna samtycka för att ett överförande ska bli aktuellt. Detta innebär att även om anknytningskriterierna vid överförande till är medborgar- skap eller hemvist så gör regeringen i varje enskilt fall en helhets- bedömning av den dömdes anknytning till . En slutsats av denna helhetsbedömning ska vara att det kan antas att den sociala återanpassningen sker bäst i , se avsnitt 4.5. I praxis är exempelvis inte ett svenskt medborgarskap i sig tillräckligt för ett överförande till . En varaktig hemvist i är däremot ofta tillräckligt för att ett överförande ska få ske hit. Begreppet hemvist finns inom flera olika rättsområden och kan bl.a. ha betydelse för att avgöra när en person anses ha sådan anknytning till att han eller hon kan åtnjuta vissa förmåner eller skyldigheter här. Det kan exempelvis vara fråga om när en person kan folkbokföras i , när viss skattskyldighet före- ligger eller rätt till bosättningsbaserade socialförsäkringsförmåner. När det gäller folkbokföring ska enligt folkbokföringslagen (1991:481) den som planerar att vara bosatt i normalt folkbokföras i landet, vilket ska anmälas till . Den som planerar att bo utomlands eller mer ska anmäla flytt- ningen till . Hemvisten kan också ha betydelse inom utlänningslagens (2005:716) tillämpningsområde eller när det gäller möjlighet att få svenskt medborgarskap enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap. Begreppet hemvist finns i 2 kap. 2 § 1 där det fram- går att svensk straffrättslig jurisdiktion kan utsträckas till vissa brott som begåtts utomlands om brottet begåtts av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i . För att hemvist ska anses föreligga, krävs att bosättningen har viss stadigvarande karaktär.17 1983/84:197 s. 14. 1972:98 s. 29. Inom den internationella privat- och processrätten anses den som är bosatt i en viss stat ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste an- ses stadigvarande.18 Inom dessa områden har det överlämnats åt rättstillämpningen att närmare bestämma om en person ska anses ha hemvist i eller inte. Även om det inom den internationella privat- och processrättsliga lagstiftningen i princip används ett enhetligt hemvistbegrepp så behöver begreppet inte i alla samman- hang ges exakt samma innebörd. Tolkningen av begreppet påverkas av ändamålet med den lagstiftning där begreppet används.19 Av rättspraxis framgår att det för att hemvist i ska anses föreligga inte är tillräckligt att en person för en uppehåller sig i . Inte ens att en person anses bosatt här och blir folkbokförd här ska i sig medföra att personen anses ha hemvist här.20 Uppgifter i svensk folkbokföring eller i motsvarande utländska befolkningsregister är relevanta, men varken nödvändiga eller tillräckliga faktorer vid fastställande av en persons hemvist. Vid prövningen om vistelsen i är av stadigvarande art, bör avseende i första hand fästas vid vistelsens varaktighet. Men också andra omständigheter är av betydelse, särskilt vistelsens syfte. Om en utlänning slår sig ned i i syfte att kvarstanna här för framtiden, kan han eller hon anses ha tagit hemvist här även om han eller hon inte har vistats här någon längre tid.21 Å andra sidan är ett längre uppehåll inte tillräckligt om förhållandena tyder på avsikt att lämna landet. Den omständigheten att en utlänning har fått ett permanent uppehållstillstånd är inte i sig avgörande för frågan om hemvist, men utgör naturligtvis en omständighet av vikt vid be- dömningen.22 Särskilda svårigheter att fastställa en persons hemvist kan upp- komma i samband med att personen flyttar från ett land till ett annat. Inom den internationella privat- och processrätten talar man om två rekvisit som ska vara uppfyllda för att hemvistet ska anses ändrat. För det första ska personen ha ändrat sin vanliga vistelseort så att han eller hon i fortsättningen normalt vistas i det nya landet (objektiva rekvisitet). För det andra ska personen ha för avsikt att stanna kvar i det andra landet, om inte för alltid eller tills vidare så i 18Se t.ex. NJA 1995 s. 238. 19Örtenhed, , Hemvistbegreppet (1991), s. 43. 20NJA 1944 s. 81. 21NJA 1978 s. 468. 22Holmqvist, m.fl., , En kommentar, Kap. 1–12, s. 2:20. vart fall för en mycket (subjektiva rekvisitet).23 Vid flytt från torde en sådan omständighet som att ett permanent uppehållstillstånd återkallats på grund av upphörd bosättning kunna ha betydelse, om än inte avgörande, vid bedömningen om hemvistet upphört här. har att återkalla ett perma- nent uppehållstillstånd för en utlänning som är bosatt i . Detta görs efter en bedömning i det enskilda fallet. Ett förhållande där en person har avregistrerats från folkbokföringen är en omständighet som då väger tungt. En sådan omständighet kan dock inte ensamt ligga till grund för en återkallelse. Omständig- heter som kan tyda på att bosättningen inte har upphört trots av- registrering eller lång tids vistelse utomlands kan vara att migranten har varit bosatt i , har familj eller bostad kvar, som avsikten att återvända till är mycket klart uttalad. Enstaka längre vistelser utomlands för besök, arbete eller andra uppdrag kan göras utan att bosättningen anses upphöra.24 Det förekommer ibland att en person är växelvis bosatt i och i en annan stat. I sådana fall fastställs hemvistet genom att väga de olika personliga anknytningarnas styrka mot varandra och däri- genom finna personens huvudsakliga bosättning.25 När det gäller begreppet hemvist i IVL har detta inte definierats närmare i förarbetena. Det har dock anförts att ett överförande till av verkställigheten beträffande utlänning med hemvist i inte formellt ska vara beroende av en prövning i frågan om uppehålls- eller arbetstillstånd, även om man naturligtvis normalt har anledning att lägga sådana aspekter på frågan.26 I praxis gör regeringen vid överförande till en helhetsbedömning av den dömde personens anknytning till respektive stat där exempelvis den dömdes historik och familjeförhållanden vägs in. Inför denna bedömning inhämtas information från bl.a. folkbokföringen och . 23Bogdan, , Svensk internationell privat- och processrätt, 7:e uppl. 24MIG 2009:12, MIG 2007:34, UN349-98. 1983/84:197 s. 14. 4.4Krav på den dömdes samtycke vid överförande av frihetsberövande påföljd I NVL finns det inte uppställt något krav på samtycke vid över- förande av frihetsstraff. Som framgår ovan finns det inte heller något sådant krav vid tillämpning av brottmålsdomskonventionen. Vid bedömning av var den sociala återanpassningen kan antas ske bäst har emellertid den dömda personens inställning en stor betyd- else. I överförandekonventionen finns det ett obligatoriskt krav på samtycke från den dömde som en förutsättning för att verkställig- heten ska överföras. Det främsta argumentet för detta är att ett överförande utan den dömdes samtycke skulle få en motsatt effekt när det gäller den dömdes återanpassning till ett laglydigt liv. Ett av överförandekonventionens syften är alltså att återanpassa den dömde till ett normalt liv utan kriminalitet, och en förutsättning för detta anses vara att den dömde samtycker till överförandet av verk- ställigheten.27 Vid tillämpningen har det dock visat sig att det inte är rimligt att uppställa krav på samtycke av den dömda personen i alla situationer. Mot bakgrund härav och för att underlätta tillämp- ningen av överförandekonventionen gjordes ett tilläggsprotokoll innehållande två undantag från samtyckeskravet, det s.k. flyktfallet och utvisningsfallet. I det första fallet har den dömde, innan verk- ställigheten fullgjorts, flytt till sitt hemland. Skälet för att inte kräva samtycke i dessa fall är att den dömde annars kan slippa undan ett straff som han eller hon ska avtjäna, eftersom de flesta stater inte utlämnar sina egna medborgare. Det andra fallet reglerar den situationen där den dömde i samband med domen utvisas eller motsvarande åtgärd beslutas på grund av brottet. I dessa fall har ett borttagande av samtyckeskravet motiverats av att den dömdes sociala återanpassning torde ske bäst i det land där han eller hon ska vistas efter villkorlig frigivning. Enligt förarbetena torde det i fall där den dömde utvisas bli svårare för kriminalvårdsmyndig- heterna att rehabilitera den dömde, eftersom personen i fråga inte kommer att vistas där efter frigivningen. En återanpassning torde i stället bli bättre och mer effektiv, om den dömde överförs till sitt hemland för att där bli föremål för olika åtgärder i syfte att anpassa vederbörande till ett laglydigt liv i det land där han eller hon kommer att vistas. 1999/2000:45 s. 26 ff. ning kan till och med försvåras om personen i fråga efter ett långt fängelsestraff och utan några anpassningsåtgärder utvisas.28 Överförandekonventionen kompletteras vidare av artiklarna 67– 69 i som tar upp flyktfallet. Även om kravet på samtycke tagits bort i dessa fall ska den dömdes uppfattning alltid beaktas i den helhetsbedömning som görs när regeringen beslutar i ett ärende om överförande till eller när en fram- ställning görs av Kriminalvården eller vid överförande från . I handläggningen av ärenden om överförande av verkställighet av fängelse eller överlämnande till rättspsykiatrisk vård till en annan stat uppstår det ibland problem på grund av att den dömda per- sonen ändrar sin inställning under ärendets gång. I rambeslutet om erkännande och verkställighet av frihets- berövande påföljder, se del III, har man gått ett steg längre och tagit bort ett krav på samtycke även i de fall den dömde är medborgare och är bosatt i den verkställande staten. En sådan anknytning till den verkställande staten anses typiskt sett innebära att den sociala återanpassningen sker bäst där. 4.5Närmare om kravet på social återanpassning Ett syfte med det internationella samarbetet kring överförande av verkställighet av frihetsberövande påföljder är att underlätta den dömdes sociala återanpassning. Denna faktor utgör en viktig del i den helhetsbedömning som görs av om en person dömd i en annan stat ska få överföra sin verkställighet till och är en förutsättning för att ett ärende om överförande från över huvud taget ska initieras. Hänsyn tas vid denna bedömning till de personliga förhållandena som exem- pelvis medborgarskap, hemvisttid i olika stater, eventuellt uppe- hållstillstånd samt familje- och arbetsförhållanden. Det har inte ansetts vare sig lämpligt eller ens möjligt att i för- fattningstext ange mer detaljerade riktlinjer för i vilka fall verk- ställighet av påföljden bör flyttas från till en annan stat, utan lagstiftaren har i stället valt att i förarbetena ge allmänt väg- ledande synpunkter. I förarbetena till IVL uttalas följande beträff- ande denna bedömning.29 1999/2000:45 s. 28. 1972:98 s. 132 f. Frågor om överflyttande av frihetsberövande påföljd bör avgöras med utgångspunkt i kriminalpolitiska avgöranden av individualpreventiv karaktär. Överflyttning bör ifrågakomma endast om det kan antas att verkställighet i främmande stat erbjuder bättre möjligheter till den dömdes återanpassning. Så torde bara i sällsynta undantagsfall vara fallet när den dömde har hemvist i . Inte sällan kan denna förutsättning däremot antas föreligga i fråga om utländsk medborgare med hemvist i främmande stat. Språksvårigheter kan i sådana fall ofta utgöra allvarliga hinder mot en konstruktiv behandling av den dömde inom den svenska kriminalvårdens ram. Anpassnings- svårigheter kan också ha sin grund i skillnader i fråga om levnads- villkoren i och i den dömdes hemland, t.ex. i fråga om klimat, arbetsmiljö, religionstillhörighet etc. Sådana förhållanden får givetvis särskild betydelse när den dömde är hemmahörande i ett avlägset land med ett kulturmönster som påtagligt avviker från det svenska. Av stor betydelse är självfallet den dömdes konkreta sociala situation vid tiden för prövningen av frågan om överflyttning av verkställighet, dvs. vilken anknytning han har till respektive till den främmande stat som kan vara aktuell. Hans familje-, bostads- och arbetsförhållanden måste härvid tillmätas stor betydelse. Viktigt är också att det sker en bedöm- ning av hur den sociala situationen kommer att te sig här i landet vid en framtida frigivning. Denna situation påverkas givetvis starkt av huru- vida det föreligger ett beslut om den dömdes avlägsnande ur riket och detta kan antagas vara verkställbart. De synpunkter som vid ett övervägande av förhållanden av nu nämnd art kan tala mot att påföljden verkställs i måste vägas mot syn- punkter som i enskilda fall kan anföras mot att verkställigheten över- flyttas till den främmande staten. Hur stor vikt som ska tillmätas sådana mothänsyn – vilka kan vara betingade t.ex. av särskilda förhåll- anden inom kriminalvården i det främmande landet – blir bl.a. beroende av hur stor anknytning den dömde har till respektive det andra landet. Men också omständigheterna kring det brott för vilket han dömts kan vara av betydelse. I allmänhet torde det inte bli aktuellt att överflytta verkställighet till annat land än den dömdes hemland, dvs. stat där han är medborgare eller där han har stadigvarande hemvist. I undantags- fall kan det dock tänkas att verkställighet bör ske i annan stat, t.ex. om den dömde av politiska skäl inte kan överföras till hemlandet men har starkare anknytning till en tredje stat än till och denna stat är beredd att ta emot honom för verkställighet. Oavsett vilken konvention som är tillämplig måste den dömdes egen inställning i frågan tillmätas stor betydelse. Om han är utlänning och själv har begärt överflyttning av verkställigheten till sitt hemland, synes framställningen regelmässigt böra göras, under förutsättning att fram- ställningen bifalles. Detsamma gäller i princip i fall då initiativet visser- ligen inte har tagits av den dömde men denne samtycker. I ett sådant fall måste dock särskilt noggrant klarläggas att den dömde rätt upp- fattat innebörden av att verkställigheten överflyttas. Om påföljden avser rättspsykiatrisk vård är det härutöver, för be- dömningen av lämpligheten av ett överförande, även av stor betyd- else hur vården kommer att utformas i den andra staten.30 4.6Närmare om kravet på dubbel straffbarhet Kravet på dubbel straffbarhet är ett utflöde av legalitetsprincipen som innebär att ingen ska straffas för brott utan stöd i lag. Kravet kan ha olika funktioner och innehåll enligt olika lagar beroende av syftet med lagen. Enligt IVL ska en utländsk brottmålsdom inte kunna verkställas i om den gärning som omfattas av domen inte motsvarar brott enligt svensk lag. Detta är ett tvingande krav enligt IVL och någon möjlighet till hänsynstagande till humanitära skäl finns inte. Enligt förarbetena fordras inte för att kravet ska vara uppfyllt att brottsbeteckningarna i och den andra staten är identiska.31 Det är alltså tillräckligt att gärningen som sådan är kriminaliserad. Det är oklart hur stor skillnad det får vara mellan gärningarna för att den utländska gärningen ändå ska anses motsvara brott enligt svensk lag. När det gäller överförande av straffverkställighet torde det vara möjligt att göra mer generösa bedömningar än i andra sammanhang. Detta kan exempelvis vara fallet när det gäller olika typer av skattebrott. Kravet på dubbel straffbarhet går längre enligt brottmålsdoms- konventionen eftersom verkställighet inte heller får ske, om gär- ningsmannen, för det fall gärningen hade begåtts i , på annan grund inte skulle ha kunnat utdömas påföljd för gärningen i . Vid prövningen av gärningens straffbarhet i ska alltså, vid tillämpning av brottmålsdomskonventionen, även beaktas de s.k. allmänna straffrihetsgrunderna, t.ex. nöd, nödvärn och sam- tycke. Däremot ska reglerna om preskription inte beaktas.32 I praxis är det ovanligt att en framställning om överförande av verkställighet till enligt IVL avslås under åberopande av att det inte föreligger dubbel straffbarhet. I praxis har kravet på dubbel straffbarhet inte ansetts uppfyllt t.ex. avseende gärning innebärande resa i syfte att köpa sexuella tjänster av en minderårig person och 1990/91:58 s. 543. 1972:98 s. 110. 1972:98 s. 110. gärning innebärande underlåtenhet att betala familjerättsligt under- håll. Något krav på dubbel straffbarhet ställs inte upp i NVL och inte heller i lagen (2011:1165) om överlämnande från enligt en nordisk arresteringsorder ställs ett sådant krav. Kravet på dubbel straffbarhet har särskilt diskuterats inom det straffrättsliga samarbetet inom EU som bygger på principen om ömsesidigt erkännande. Vissa stater vill helst helt avskaffa kravet på dubbel straffbarhet, medan andra vill behålla det fullt ut. Kärnan i principen om ömsesidigt erkännande är att medlemsstaternas olik- heter vad gäller straff- och processrättslig reglering i stor utsträck- ning ska accepteras. Skillnaden i kriminalisering kan förklaras av att olika länder har olika behov, beroende t.ex. av att en viss typ av brottslighet är vanlig i det landet. Skillnaden kan också vara närmast lagteknisk till sin natur, t.ex. att ansvaret för försök och förberedelse till ett visst brott har olika utformning i olika medlemsstater. En kompromiss har därför varit att staterna ska acceptera sådana gärningar som förs upp på en s.k. lista. EU-dom- stolen har konstaterat att avskaffandet av den kontroll av kravet på dubbel straffbarhet som räknas upp i en lista enligt rambeslutet om en europeisk arresteringsorder inte strider mot den straffrättsliga legalitetsprincipen (dom i målet Advocaten voor de Wereld mot , C 303/05). I rambeslutet om en europeisk arresteringsorder, rambeslutet om erkännande och verkställighet av bötesstraff och rambeslutet om erkännande och verkställighet av beslut om förverkande har det varit upp till medlemsstaterna att bestämma om och i vilken om- fattning krav på dubbel straffbarhet ska ställas utanför listan. Vid genomförandet av rambeslutet om en europeisk arresteringsorder valde lagstiftaren i att ställa krav på dubbel straffbarhet för gärningar som faller utanför listan. Det konstaterades att rambeslutet innebär ett förhållandevis stort steg i fråga om avskaffande av kravet på dubbel straffbarhet och att det mot den bakgrunden framstod som lämpligt, åtminstone inledningsvis, att begränsa det område inom vilket något sådant krav inte ställs upp till listan.33 Däremot har lagstiftaren när det gäller rambesluten om erkän- nande och verkställighet av bötesstraff och beslut om förverkande valt att inte ställa upp något generellt krav på dubbel straffbarhet. Sådant krav ställs endast om den aktuella gärningen begåtts helt 2003/04:7 s. 77 f. eller delvis i . Detta har motiverats med principen om ömse- sidigt erkännande och att utvecklingen inom EU är att i största möjliga utsträckning avskaffa kravet på dubbel straffbarhet. Det har inte ansetts rimligt att verkställighet av böter och förverkande inte ska kunna ske i enbart på den grunden att vi valt att inte kriminalisera samma gärning. bistår redan andra stater utan att vi ställer krav på dubbel straffbarhet, t.ex. vid verkställighet enligt NVL och vid ett flertal åtgärder enligt lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Vidare betonas att ett sam- arbete mellan stater bygger på ömsesidighet. Ju färre hinder vi sätter upp för att bistå en annan stat desto större möjligheter har vi att få hjälp i den staten. En annan viktig del är de grundläggande fri- heterna, bl.a. den fria rörligheten av personer utan inre gränser mellan medlemsstaterna, som ställer särskilda krav på samarbetet. En person som fritt rör sig inom unionens gränser och begår ett brott i en stat, ska som utgångspunkt inte vara skyddad från vare sig lagföring eller verkställighet av ett straff på grund av att per- sonen har sitt hemvist eller påträffas i en annan stat. Det faktum att kravet på dubbel straffbarhet avskaffats till viss del innebär inte att varje gärning utan vidare ska godtas. Rambesluten hindrar inte en medlemsstat från att tillämpa sina konstitutionella regler om föreningsfrihet, tryckfrihet och yttrandefrihet i andra medier. Detta innebär för svensk del att t.ex. gärningar som en utfärdande rättslig myndighet betecknar som deltagande i en krimi- nell organisation eller rasism eller främlingsfientlighet inte kan medföra överförande om gärningen är sådan att den skyddas av grundlagen och därför är straffri enligt svensk rätt.34 Se närmare om förhållandet mellan överförande av verkställighet och de svenska grundlagarna i avsnitt 5.1. 4.7Närmare om principen om ne bis in idem Att en person inte får bli lagförd och straffad två gånger för samma gärning (ne bis in idem) är en grundläggande straffrättslig princip. Principen är av sådan vikt att den räknas upp bland de grund- läggande mänskliga fri- och rättigheterna bl.a. i om medborgerliga och politiska rättigheter. Den återfinns också i artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet till , som är gällande i svensk rätt. Där sägas att ingen får lagföras eller 2001/02:118 s. 17 f. straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligen frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den staten. I dessa överenskommelser regleras principen endast i förhållande till beslut som fattas inom en och samma stat. I , artiklarna 54–58, finns bestämmelser om att principen även ska efterlevas mellan medlemsstaterna, dvs. en dom i en stat ska ha en hindrande effekt för övriga stater rör- ande ny lagföring. Enligt artikel 54 utgör en dom avseende samma gärning hinder mot ny lagföring i en annan medlemsstat om domen verkställts, verkställigheten pågår eller kan verkställas. har slagit fast att principen även omfattar ett slut- ligt beslut fattat av en myndighet, om beslutet i något avseende innebär ett ställningstagande avseende ansvarsfrågan, om beslutet är bindande för övriga myndigheter i den staten samt om beslutet hindrar senare lagföring (se exempelvis mål C-491/07 Brottmål mot , 2008 I-11039). I svensk rätt finns bestämmelser om brottmålsdoms rättskraft i 30 kap. 9 § , innebärande att om en dom i brottmål har vunnit laga kraft kan frågan om ansvar för gärningen inte prövas på nytt. En brottmålsdoms rättskraft omfattar även beslut om förverkande på grund av brott (NJA 1990 s. 401). I de fall talan om förverkande riktar sig mot en annan person utgör en tidigare brottmålsdom inte något hinder eftersom bestämmelsen syftar på en och samma person. har också konstaterat att artikel 54 i enbart skyddar en och samma person (mål C-467/04 Brottmål mot m.fl., 2006 I-09199). Utländska brottmålsdomars rättskraft regleras i 2 kap. 5 a § brotts- balken.