sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Det är därför av stor vikt att det finns goda möjligheter att ingripa mot en otillåten underrättelseverksamhet i ett tidigare skede dvs. innan den åsyftade brottsplanen har genomförts och skada har uppstått. Det kan dock redan här anmärkas att även om det införs en möjlighet att ingripa i ett tidigare skede än så kommer verksamheten i regel att ha pågått innan den kommer till myndig- heternas kännedom. Enligt , Försvarsmakten och Åklagarmyndig- heten ger den nuvarande lagstiftningen inte tillräckliga möjligheter att förhindra eller begränsa skadeverkningarna av otillåten under- rättelseverksamhet. Det sammanhänger med att lagstiftningen inte är anpassad till hur den otillåtna underrättelseverksamheten i prak- tiken bedrivs. Den otillåtna underrättelseverksamhetens särskilda former Den tillåtna underrättelseverksamheten kännetecknas av att den sker öppet och i naturliga former. Omvänt är det kännetecknande för den otillåtna underrättelseverksamheten att den sker dolt och med s.k. konspirativa metoder. Begreppet konspirativa metoder kan inrymma många olika slags förfaranden. I detta sammanhang syftar åtgärderna i allt väsentligt till att dölja redan pågående informationshantering eller skapa förutsättningar för densamma (jfr nedan avsnitt 7.4). Åtgärder kan vidtas för att dölja själva existensen av informa- tionshanteringen, t.ex. genom hemliga möten mellan aktörerna. I andra fall sker mötena öppet men de uppgifter som överlämnas hemlighålls genom att de överlämnas i krypterad form. Ett exempel på åtgärder som syftar till att skapa förutsättningar för otillåten Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder underrättelseverksamhet är när en person kartläggs och approcheras av en underrättelseofficer för att i ett senare skede värvas till agent. I allmänhet omfattar den otillåtna underrättelseverksamhet som är aktuell en eller flera underrättelseofficerare som företräder en främ- mande makt. Officerarna handleder personer (agenter/spioner) som i sin tur utför olika uppgifter åt underrättelsetjänsten. Det kan vara fråga om att inhämta eller bearbeta information eller att möjliggöra sådana åtgärder. Underrättelseverksamheten kan också bestå i att underrättelseofficeren själv inhämtar eftersökt information. De inblandade personerna använder sig i regel av olika konspirativa metoder. Generellt kan sägas att aktörerna har ett högt säkerhets- medvetande och att verksamheten präglas av långvariga och lågfrekventa kontakter mellan uppdragsgivare och uppdragstagare. Underrättelseofficeren är inte alltid placerad i utan kan handleda en eller flera agenter från sitt hemland. I vissa fall leds agenterna från och från ett annat land. Mötena mellan agent och underrättelseofficer kan också äga rum i tredje land vilket blir allt vanligare genom den ökade friheten att röra sig fritt mellan olika länder (t.ex. inom Schengenområdet). Närmare om lagstiftningens problem och brister Säkerhetspolisen har kunnat iaktta hur vissa främmande staters underrättelsetjänster bedriver dold underrättelseverksamhet med konspirativa metoder. I ett antal av dessa fall har det inte gått att visa vilken information som har hanterats eller som man avsett att hantera. Åklagare har då gjort bedömningen att det saknas tillräck- lig bevisning för att kunna styrka att ett brott har begåtts med hänsyn till det men som krävs för att gärningen ska vara att bedöma som spioneri enligt 19 kap. 5 § eller som olovlig underrättelseverksamhet enligt 10 § första stycket. Inte heller har det ansetts möjligt att visa att det varit fråga om företagsspioneri enligt bestämmelserna i lagen (1990:409) om företagshemligheter eller flyktingspionage enligt 19 kap. 10 § andra stycket brotts- balken. Det har inte bedömts som möjligt att åtala gärningarna som förberedelse eller stämpling till brott. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Utöver de juridiska svårigheterna har Säkerhetspolisen och För- svarsmakten förklarat att det inte alltid är praktiskt möjligt att skaffa kännedom om vilka uppgifter som har hanterats. Som exempel har angetts att informationen kan utväxlas i krypterad form och att myndigheterna inte lyckas dekryptera innehållet. I andra fall kan uppgifterna finnas på ett elektroniskt medium som är självraderande. Det betyder att informationen försvinner från informationsbäraren . Om myndigheterna inte har kommit åt den är det omöjligt att veta vilka upp- gifter som har hanterats (jfr avsnitt 7.4.3 nedan angående fallet och de filmrullar som påträffades i hans bostad). En straffbestämmelse som tar sikte på konspirativt beteende skulle enligt Säkerhetspolisens bedömning medföra avsevärt bättre möjligheter att förebygga brott och därmed ge ett effektivare skydd för säkerhet, svensk demokrati och svenska intressen. 7.4Innebörden av dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder I följande avsnitt lämnas en beskrivning av vad utredningen avser med dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Beskrivningen tar sin utgångspunkt i den redogörelse som framförallt Säkerhetspolisen och Försvarsmakten har lämnat för hur dold underrättelseverksamhet sker i praktiken. 7.4.1Vad innebär konspirativa metoder och konspirativt beteende? Enligt ordboken avses med konspiration ett hemligt samarbete, vanligen i illasinnat eller dunkelt syfte. Synonyma uttryck är sam- mansvärjning eller komplott. Den som konspirerar deltar således i en sammansvärjning eller komplott. Med metod avses ett plan- mässigt tillvägagångssätt, vanligtvis för att uppnå ett visst resultat. I nu aktuellt sammanhang används begreppet konspirativa meto- der för att beteckna olika åtgärder som vidtas för att hemlighålla och möjliggöra en otillåten underrättelseverksamhet. Det innefattar åtgärder som vidtas under iakttagande av särskilda försiktighets- mått och med användande av svikliga medel. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder alltså till att på olika sätt dölja, bistå och främja verksamheten, dvs. gärningsmännen och deras förehavanden samt den information som utväxlas mellan dem. I enlighet med ordens allmänna innebörd är verksamheten resultatinriktad och i regel präglad av plan- mässighet. Den som använder sig av konspirativa metoder ger uttryck för ett konspirativt beteende. Enligt exempel som Säkerhetspolisen har redogjort för kan konspirativt beteende bestå i antiövervakningsåt- gärder som vidtas för att avslöja eventuella spanare från säkerhets- tjänsten, användning av s.k. döda brevlådor eller hemliga möten enligt ett i förväg bestämt schema. En död brevlåda kan vara en hålighet i en mur eller en grop i marken under en sten där agenten och underrättelseofficeren kan lämna och hämta information utan att behöva vistas på samma plats. På så sätt finns det inget som kopplar samman dem. används även särskild utrustning i samband med verk- samheten, t.ex. särskild programvara för krypterad datakommuni- kation, kortvågsradio och s.k. operativa mobiltelefoner (dvs. mobil- telefoner som endast är avsedda för agentens kommunikation med underrättelseofficeren). En annan form av konspirativt beteende är att aktörerna använder falska identiteter och ger sig ut för att vara t.ex. journalister eller forskare. Ofta behöver den främmande underrättelsetjänsten olika former av logistiskt stöd i det land som underrättelseverksamheten riktar sig mot (mållandet). Stödverksamheten kan ske på olika sätt, t.ex. genom tillhandahållande av lokaler eller företag som verksamheten kan bedrivas genom. Karaktäristiskt för stödverksamheten är att den skräddarsys för att möjliggöra tillgång till den eftersökta informationen. Även upprättandet och underhållandet av sådan stödverksamhet kan sägas utgöra en form av konspirativt förfarande. förekommer konspirativa metoder? En otillåten underrättelseverksamhet kan vara förenad med konspi- rativa metoder under hela eller delar av händelseförloppet, allt beroende på omständigheterna och behovet av att dölja olika för- hållanden. Metoderna förekommer alltså såväl vid verksamhetens inledningsskede, innan en faktisk informationshantering har påbörjats, som under pågående underrättelseverksamhet när känslig infor- mation hanteras på ett otillåtet sätt. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Otillåten underrättelseverksamhet inleds i regel genom att en främmande makt analyserar och beslutar vilken information som den utländska underrättelsetjänsten behöver. Konspirationen till- kommer som ett moment i verksamheten när den främmande underrättelsetjänsten påbörjar identifieringen av en angreppspunkt som kan innebära tillgång till den eftersökta informationen. Under den s.k. värvningsprocessen vidtas olika konspirativa åtgärder. Värvningsprocessen innebär att en potentiell uppgifts- lämnare identifieras och slutligen värvas till agent. Den kan pågå och delas in i olika faser. I ett inledande skede är arbetet inriktat på att söka efter och identifiera personer som genom sitt arbete eller på annat sätt har tillgång till känslig eller hemlig intressant information (s.k. målsökningsfas). Därefter kart- läggs den potentiella uppgiftslämnaren (s.k. kartläggningsfas). Det kan t.ex. ske genom spaning eller inhämtning av personuppgifter från offentliga register. Syftet är att skaffa tillräcklig kunskap om personen för att kunna göra en bedömning av möjligheterna till värvning. Uppgifterna kan bidra till att finna svagheter om perso- nen som kan utnyttjas mot denne samt en ingång för ett successivt eller gradvis närmande. Om representanten för den främmande makten – underrättelse- officeren – anser att den utvalda personen är lämplig inleder han eller hon ett förfarande med att närma sig och skapa en relation till personen i fråga (s.k. närmandefas och vänskapsfas). Närmandet sker genom att någon form av täckmantel används. Underrättelseofficeren ger sig i regel ut för att vara något som han eller hon inte är, t.ex. journalist eller forskare. Under vänskapsfasen utvecklas den relation som ursprungligen var relaterat till något gemensamt (ofta yrkesrelaterat) tema till att bli mer personlig. Målpersonen utsätts för en charmoffensiv och får också oskyldiga uppdrag för att relationen ska testas. Vaksamheten och omdömet bryts successivt ner hos den utvalda personen, ofta . Under samtliga de olika faser som beskrivits ovan är målperso- nen i regel ovetande om att han eller hon utgör en del av en brotts- plan. Målpersonen kan närmast liknas vid ett offer. Slutligen – under den s.k. värvningsfasen – avslöjar underrättelseofficeren att han företräder en främmande makt och ställer den tilltänkte agen- ten inför frågan om att lämna ut hemlig eller känslig information. Om värvningen lyckas inleds den s.k. agentdrivningsfasen vilken innefattar brottslig verksamhet i form av ett pågående spioneri. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.4.3Exempel på konspirativa åtgärder Fallet är allmänt känt och innehåller flera av de ovan beskrivna momenten. Det utgör ett exempel på hur otillåten underrättelseverksamhet kan pågå utan att det är möjligt att ingripa mot den. var militär och överste i flygvapnet. Han ver- kade som agent för militära underrättelsetjänst innan han greps . uppkom misstankar mot och han var därför föremål för tvångsåtgärder i form av post- och telekontroll. Vid det tillfället framkom emeller- tid inget som gav belägg för misstankarna. fanns det åter- igen anledning att ta upp ärendet och intensifierades miss- tankarna mot honom. Trots det var det inte som man ansåg att det fanns tillräckliga indicier för att grunda ett beslut om gripande. Vägen till uppdrag som spion började när han som ung officer skickades till i för att lära sig ryska. Han blev där god vän med en ryss som kallade sig . var då ovetande om att i själva verket var GRU-kapten och hade till uppgift att närma sig honom. Genom kom i kontakt med den person som senare blev hans s.k. kontaktman och som i den efterföljande utredningen benämndes generalen.1 Av generalen fick det erkännande och den uppskattning som han inte tyckte sig ha fått av sina överordnade och kollegor hemma i . Deras kontakter utvecklades till en mycket nära relation. Eftersom de inte kunde träffas alltför ofta tog generalen initiativet till att de skulle brevväxla med varandra. I breven berättade om sitt dagliga liv och sitt arbete. Genom breven fick generalen fullständig insyn i liv.2 En svårighet i utredningsarbetet, och en faktor som bidrog till att spionverksamheten kunde pågå utan att upp- täckas, var att normala arbete var sammanflätat med den illegala verksamhet som han bedrev. Han behövde därför inte begagna sig av konspirativa metoder i form av hemliga möten 1Forsberg, Spioner och spioner som spionerar på spioner, 2003, s. 262. 2Forsberg, a.a. s. 267 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder eller döda brevlådor. De möten som skedde mellan honom och generalen kunde förklaras med att det låg inom ramen för hans arbete.3 greps påträffades ett par filmrul- lar hemma hos honom. Det visade sig att filmen på filmrullarna inte svarade på vanlig framkallningsvätska. Efter ett stort antal försök – och först efter att gripandet hade skett – lyckades experter från få fram den rätta framkallnings- vätskan. Under förhören konfronterades med de framkallade bilderna från filmrullarna. Kort därefter erkände han att han varit GRU-agent och bedrivit underrättelseverksamhet mot Sverige.4 avslöjades att en tidigare anställd vid lämnat ut bolagsinterna uppgifter till en rysk underrät- telseofficer med diplomatisk täckmantel. Den tidigare anställde, agenten, dömdes senare för grovt spioneri.5 Innan Säkerhetspolisen ingrep mot verksamheten hade man iakttagit en rad olika konspira- tiva beteenden från de inblandande personernas sida. Till exempel skedde mötet mellan dem alltid på platser väl skyddade från insyn och avlyssning. Vidare användes s.k. antiövervakningsåtgärder lik- som kodspråk och personsökare. Frågan om behovet av ett utvidgat skydd mot underrättelseverk- samhet som bedrivs hemligen och i konspiratoriska former har övervägts tidigare. Bland annat har den behandlats av Spionbrotts- utredningen i betänkandet Ds Ju 1979:6 och i den efterföljande propositionen (prop. 1979/80:176). I sitt betänkande angav att fördelarna med en generell regel mot underrättelseverksamhet måste vägas mot de faror för andra beaktansvärda intressen som en sådan lag- stiftning kan föranleda. Underrättelseverksamhet bedrivs i en rad 3Forsberg, a.a. s. 272. 4Forsberg, a.a. s. 261 och s. 275 f. 5Svea hovrätts dom av i mål B 5221-03. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Det är därför angeläget att det från tillämpningsom- rådet för en straffbestämmelse går att avskilja sådan underrättelse- verksamhet som bör vara tillåten. Enligt skulle en straffbestämmelse riktad mot dold underrättelseverksam- het vara förenad med betydande gränsdragningsproblem och där- med lämna utrymme för skönsmässiga bedömningar. Därtill kon- staterade utredningen att behovet av en bestämmelse riktad mot själva bedrivandet av hemlig underrättelseverksamhet för främ- mande makt inte var särskilt framträdande.6 Sammantaget fann att det inte var lämpligt att föreslå införande av en bestämmelse med särskild til- lämpning på främmande underrättelseverksamhet. Två ledamöter reserverade sig mot utredningens ställningstagande och föreslog införandet av en bestämmelse som straffbelade dold underrättelse- verksamhet. I propositionen som behandlade för- slag uttryckte departementschefen förståelse för det behov av ytterligare straffskydd som minoriteten pekat på. kon- staterades att en förändrad straffbestämmelse skulle innebära bety- dande avgränsningssvårigheter. Sammantaget ansåg departements- chefen att minoritetens förslag inte hade så påtagliga fördelar att de uppvägde de betänkligheter som kunde riktas mot förslaget. Någon ändring av bestämmelsen om olovlig underrättelseverksamhet före- slogs således inte av regeringen.7 godtog regeringens ståndpunkt.8 I vårt uppdrag ingår således att överväga om det finns behov av en förändrad strafflagstiftning i syfte att utvidga det kriminaliserade området samt på vilket sätt en sådan förändring i så fall kan och bör ske. I följande avsnitt redogörs för några grundläggande och all- männa utgångspunkter för våra överväganden. 6Ds Ju 1979:6 s. 55. 1979/80:176 s. 13 f. 8JuU 1981/82:8 och rskr 1981/82:43. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder 7.6.1Grundläggande principer för kriminalisering Kriminalisering innebär att ett visst beteende beläggs med straff. Bakom en kriminalisering ligger ett politiskt ställningstagande att beteendet är så förkastligt att det bör vara straffsanktionerat och att det är rimligt att rättsväsendets resurser används för att bekämpa det. Syftet med kriminalisering är att människor i allmän- het ska avhålla sig från det straffsanktionerade beteendet.9 Straff är statens yttersta maktmedel mot dess medborgare. Redan av det skälet bör kriminalisering användas med urskiljning och bara när det är nödvändigt för att motverka ett icke önskvärt beteende. En alltför omfattande kriminalisering riskerar att under- gräva straffsystemets brottsavhållande verkan. Det kan också föra med sig påtagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet. Med andra ord kan det sägas finnas en presumtion mot kriminalisering som måste motbevisas i samband med ett förslag om kriminali- sering.10 Ett grundläggande krav för att en kriminalisering ska anses befogad är att den syftar till att skydda ett legitimt och konkretiserat intresse. Bakom varje kriminalisering ska finnas ett bärande skydds- intresse (även kallat skyddsobjekt). Att det finns ett intresse som är värt att skydda innebär emellertid inte att det också är givet att det bör skyddas genom kriminalisering. Inte sällan kan ett intresse beredas tillräckligt skydd genom andra åtgärder än straffrättsliga. Det kan t.ex. handla om skadeståndsskyldighet, administrativa kontroller och upplysningar. 10Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 57. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder SOU 2012:95 Följande förutsättningar anses i allmänhet behöva vara uppfyllda för att en kriminalisering ska vara befogad. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. Ju längre ifrån en direkt kränkning av skyddsintresset en gärning står, desto mindre anledning finns det att belägga den med straff. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ratio- nella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. Om straff föreskrivs för helt bagatellartade förseelser finns en risk för straffrättslig inflation och att straffhotet inte längre får den tyngd som det är avsett att ha. En straffsanktion ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet (dvs. ha en gärningspreventiv ver- kan). Effektivitetshänsynen är av betydelse inte bara för frågan om en kriminalisering överhuvudtaget bör äga rum, utan även vid val av formulering av straffbestämmelsen. Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den ytterligare belast- ning som kriminaliseringen innebär. Om antalet straffbestäm- melser blir så stort att rättsväsendets resurser inte räcker till för att beivra ens tillnärmelsevis alla överträdelser får straffbestäm- melsen inget verkligt innehåll utan framstår som ett tomt hot. Eventuellt utdömda påföljder kan komma att upplevas som orätt- färdiga därför att de drabbar slumpartat och till synes godtyckligt. Legalitetsprincipen och andra grundläggande principer När en kriminalisering övervägs bör även vissa grundläggande rättssäkerhetsprinciper beaktas. Legalitetsprincipen innebär i kort- het att all strafflagstiftning måste vara begriplig, preciserad och förutsägbar. Konformitetsprincipen innebär att straff eller annan brottspåföljd endast får drabba en person som kunnat, dvs. haft förmåga och tillfälle att rätta sig efter lagen. 1994/95:23 s 52 f och dir. 2011:31. Kriterierna presenterades av första hälft (SOU 1992:61). Kriterierna godtogs i allt väsentligt av både regering och riksdag (prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40). Straffrätts- användningsutredningen (Ju 2011:05) har i uppdrag att på nytt analysera och ta ställning till vilka kriterier som bör gälla för att kriminalisering ska anses befogad (dir. 2011:31). Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder att enbart den person som uppvisat skuld – vars handlande är klan- dervärt – bör drabbas av straffansvar och att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar graden av skuld. Dessa principer har bl.a. betydelse för hur en eventuell straffbestämmelse bör/kan utformas, vilken gärning den ska avse och vem den ska träffa.12 Som angetts ovan är det av betydelse vilket skyddsintresse som kan hotas av det aktuella handlandet, hur skyddsintresset värderas och vilket avstånd som finns mellan handlandet och det aktuella skyddsintresset. Det kan redan nu finnas skäl att framhålla att det intresse som en förändrad straffrättslig reglering i vårt fall är avsedd att skydda är säkerhet. Det är fråga om ett skyddsintresse av uppenbart stor betydelse och som, vid en jämförelse med andra skyddsintressen, värderas mycket högt. Eftersom skyddsvärdet är så högt kan det finnas skäl för en mer generös kriminalisering än vad som annars vore fallet. Med hänsyn till det angelägna i att und- vika och förebygga skada är det motiverat att skyddsintresset är omgärdat av en väl tilltagen skyddszon som även fångar upp gär- ningar som befinner sig en bit ifrån det. Vi återkommer till frågan om skyddsintressets värde och vilka handlingar som bör falla inom det straffsanktionerade området i avsnitten 7.7.6, 7.8.2 och 7.8.3. 7.6.2Andra utgångspunkter för våra överväganden De allmänna krav på kriminalisering som ovan har redogjorts för är givna utgångspunkter för utredningen. Principerna gäller utan hän- syn till att spioneribrotten och andra brott enligt 19 kap. brottsbal- ken har skyddsintressen av särskild tyngd eller till att brottslig- heten är av särskilt svårutredd natur med i regel professionella och säkerhetsmedvetna aktörer. Det förhållandet att det är fråga om särskilt skyddsvärda intressen kan dock påverka bedömningen av om det finns tillräckliga skäl för en kriminalisering. En annan utgångspunkt – som också framgår av direktiven – är att den underrättelseverksamhet som av andra stater bedrivs legi- timt eller som öppet deklarerats för svenska myndigheter inte ska påverkas av en förändrad straffrättslig reglering. 12 Jfr bl.a. betänkande SOU 2007:22, del I, s. 175 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder En tredje utgångspunkt är att en eventuell utvidgning av det kriminaliserade området ska vara så begränsad som möjligt för att tillgodose behovet av åtgärder och ske med beaktande av eventuella motstående intressen. 7.7Våra överväganden och slutsatser när det gäller behovet av en förändrad straffrättslig reglering Enligt direktiven ska utredningen i första hand klargöra och ta ställ- ning till behovet av en förändrad lagstiftning. I följande avsnitt redovisas våra överväganden i denna del. Det innefattar bl.a. en analys av gällande rätt och en redogörelse för i vilken mån det är möjligt att med stöd av nuvarande lagstiftning ingripa mot dold underrättelseverksamhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder. Avslutningsvis redovisas våra slutsatser och sammanvägda bedömning. 7.7.1Den nuvarande straffrättsliga regleringen kan kritiseras för att vara bristfällig Vår bedömning: Straffansvar enligt gällande straffbestämmelser förutsätter bl.a. bevisning om vilka uppgifter som en gärning tar sikte på samt en skadebedömning.