sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — En sådan begränsning får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får heller inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den ut- gör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Slutligen får en sådan begränsning inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 21 §, tidigare 2 kap. 12 §, regeringsformen). Avlyssning av kommunikation mellan enskilda som sker trådlöst, t.ex. via radio eller satellit har inte ansetts omfattas av grundlagsskyd- det i 2 kap. 6 § första stycket regeringsformen mot hemlig avlyss- ning, eftersom detta skydd begränsas till förtroliga meddelanden. I det nämnda förarbetsuttalandet anfördes således att beträffande meddelanden som överbringas under sådana omständigheter att vem som helst kan ta del av dem, t.ex. via samtal i en folksamling eller via radio, kunde någon förtrolighet inte sägas råda (SOU 1975:75 s. 200, prop. 1975/76:209 s. 147). Resonemanget stöds av bestämmelser i om skydd för hem- ligheten i elektroniska meddelanden. Enligt 6 kap. 17 § första stycket LEK får inte någon annan än berörda användare ta del av eller på annat sätt behandla uppgifter i ett elektroniskt meddelande som över- förs i ett allmänt kommunikationsnät eller med en allmänt tillgänglig kommunikationstjänst, eller trafikuppgifter som hör till detta med- delande, om inte en av användarna har samtyckt till detta. Undantag från förbudet mot att behandla uppgifter görs emellertid för bl.a. den som i radiomottagare har avlyssnat eller på annat sätt med använ- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen dande av sådan mottagare fått tillgång till ett radiobefordrat elektro- niskt meddelande som inte är avsett för den som avlyssnar eller för allmänheten (andra stycket, p. Enligt 6 kap. 23 § LEK får emel- lertid den som via en radiomottagare avlyssnat eller på annat sätt med användande av sådan mottagare fått tillgång till ett meddelande som inte är avsett för honom eller henne själv, inte obehörigen föra det vidare. Förbudet är straffsanktionerat (enligt 7 kap. 15 § LEK kan den som med uppsåt eller oaktsamhet bryter mot tystnadsplik- ten dömas till böter). Mot bakgrund av utgångspunkten om att etern är fri och att var och en anses ha rätt att inneha en radiomottagare har det således inte ansetts vara en framkomlig väg att straffsank- tionera själva avlyssningen i mottagare av radiomeddelanden (prop. 2002/03:110 s. 254). I förarbetena (prop. 1992/93:200 s. 166) till telelagen (1993:597) angav regeringen att den huvudsakliga utgångspunkten för den då- varande regleringen av tystnadsplikten i 3 a § radiolagen (1966:755) för den som i mottagare avlyssnat ett telemeddelande var att etern är fri och att envar enligt radiolagstiftningen i princip fritt kan lyssna till radiobefordrade meddelanden. Regeringens bedömning i sam- band med införande av bestämmelsen i LEK var att rättsläget där- igenom inte förändrades i detta avseende (prop. 2002/03:110 s. 255). Principen om eterns frihet har emellertid i viss mån ifrågasatts och det kan inte längre anses självklart var gränsen för principens tillämpning går. Lagrådet har i yttrande över förslaget till lagen (2008:717) om signalspaning i för- svarsunderrättelseverksamhet, anfört att principen allt mer torde kunna ifrågasättas när en allt större del av vår privata kommunikation blir eterburen. Lagrådet framhöll att bestämmelserna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (benämnda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation respek- tive hemlig övervakning av elektronisk kommunikation) inte gör någon skillnad mellan fast telefoni och mobil trådlös telefoni och att i sin praxis har ställt samma krav på villkoren för avlyssning av trådlös kommunikation som i fråga om annan tele- kommunikation. Lagrådet pekade vidare på att det globala nätet är uppbyggt på ett sådant sätt att det kan bero på slumpartade för- hållanden om en viss kommunikation förmedlas delvis i tråd, delvis trådlöst (se Lagrådets yttrande i prop. 2006/07:63 s. 170–171, jfr också SOU 2003:32 s. 268–269, 2007:22 del 1 s. 255–256 och 2008:3 s. 261–262). Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen I sammanhanget bör också nämnas att rättigheten att för försvars- underrättelseändamål använda signalspaning om signalerna befinner sig i etern, inte längre direkt härleds från principen om eterns frihet. Möjligheten till signalspaning regleras istället i lagen (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet, oavsett om sig- nalerna befinner sig i etern eller tråd. får även Säkerhetspolisen och , och inte som tidigare enbart regeringen, eller Försvarsmakten, inrikta signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet med stöd av den lagen (jfr också förslagen i SOU 2009:66 om att ta fram ett nytt regelverk för signalspaning, där inhämtningsmetoden tillåts använ- das för polisen direkt i syfte att såväl förebygga och förhindra som att utreda brott). För brytande av post- eller telehemlighet döms den som olovligen bereder sig tillgång till ett meddelande, som ett post- eller tele- befordringsföretag förmedlar som postförsändelse eller i ett elektro- niskt kommunikationsnät. Med elektroniskt kommunikationsnät avses detsamma som i LEK (se 1 kap. 7 § den lagen). Straffet är böter eller fängelse i högst . Bestämmelsen skyddar såväl med- delanden i traditionell form som elektroniska meddelanden och omfattar intrång i den sist nämnda typen av meddelanden oavsett på vilket sätt dessa tekniskt förmedlas. Eftersom straffbestämmel- sen förutsätter att någon olovligen bereder sig tillgång till med- delandet har emellertid ansetts att den, mot bakgrund av principen om eterns frihet, inte kan tillämpas i fråga om meddelanden som befordras via radio (prop. 1992/93:200 s. 157–158, se även prop. 2006/07:66 s. 41). Olovlighetsrekvisitet anses i ett sådant fall inte uppfyllt. Skyddet sträcker sig från den tidpunkt när meddelandet har avlämnats för befordran till dess att meddelandet har nått mot- tagaren (m.fl., En kommentar Kap. 1–12, s. 4:35). Med post- och telebefordringsföretag avses företag som på affärsmässiga grunder huvudsakligen förmedlar information – med- delanden i form av postförsändelser och olika former av meddelan- den i ett elektroniskt kommunikationsnät – som andra lämnar för distribution (prop. 1992/93:200 s. 161–162). I den mån meddelanden i ett elektroniskt kommunikationsnät befordras på annat sätt än via ett telebefordringsföretag, exempelvis via privata kommunikations- nät, skyddas de inte av straffbestämmelsen. Begreppet bereda sig tillgång till innebär inte att gärningsman- nen verkligen fått del av innehållet i meddelandet, utan det är till- räckligt att han eller hon getts möjlighet att få del av det ( Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen m.fl., En kommentar Kap. 1–12, s. 4:36, jfr motsva- rande begrepp i dataintrångsbestämmelsen avsnitt 5.3.2 och nedan). För straffansvar förutsätts att gärningen begås med uppsåt att be- reda gärningsmannen tillgång till meddelande och straffansvaret träffar alltså inte den som oavsiktligt får tillgång till ett meddelande (m.fl., En kommentar Kap. 1–12, s. 4:36). Försök till brytande av post- eller telehemlighet är inte straff- bart. Däremot är förberedelse till brytande av telehemlighet straffbar genom en särskild bestämmelse i 4 kap. 9 b § . Om någon anbringar ett tekniskt hjälpmedel med uppsåt att bryta tele- hemlighet på sätt som sägs i 4 kap. 8 § ska han dömas för förberedelse till sådant brott, under förutsättning att han inte gjort sig skyldig till fullbordat brott. Som framgått i avsnitt 5.3.2 straffbeläggs enligt dataintrångs- bestämmelsen, vilken är subsidiär till bestämmelsen om brytande av post- eller telehemlighet, bl.a. att olovligen bereda sig tillgång till en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling. För tillämpningen av begreppet uppgift som är avsedd för automatiserad behandling är det, som nämnts i avsnittet, utan betydelse var uppgifterna finns eller förvaras i systemet, vilket innebär att alla uppgifter, oavsett på vilket datamedium de finns, omfattas. Också uppgifter som är under befordran omfattas därmed, oavsett på vilket sätt befordran sker. Genom att bestämmelsen även tar sikte på uppgifter under befordran är den alltså tillämplig även på avlyssning av datorbehandlingsbara uppgifter. För straffansvar är det, som framgått, tillräckligt att någon bereder sig tillgång till en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling. Personen behöver inte de facto ta del av uppgifterna, utan det är tillräckligt att personen har fått möjlighet att göra detta. Även i det fall någon avlyssnar elektromagnetisk strålning, som visserligen inte innehåller datorbehandlingsbara uppgifter, men vilken kan omvandlas till sådana uppgifter, torde ansvar för dataintrång där- för kunna komma ifråga. Personen har ju genom åtgärden gett sig själv en möjlighet att få del av en sådan uppgift, även om ytterligare en åtgärd behöver vidtas, dvs. att omvandla strålningen till logisk information. Dataintrångsbestämmelsen förutsätter emellertid för straffansvar att gärningen är olovlig. Som tidigare framgått anses principen om eterns frihet för straffrättens del innebära att bestämmelsen om brytande av telehemlighet i princip inte är tillämplig på intrång i radiobefordrade meddelanden. Det anses följa av att bestämmelsens krav på olovlighet inte är uppfyllt. På samma grund som beträffande Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen bestämmelsen om brytande av telehemlighet har därför uttalats att inte heller dataintrångsbestämmelsen som regel kan anses vara tillämp- lig på intrång i radiobefordrade uppgifter (prop. 2006/07:66 s. 41). Vad däremot gäller andra angrepp som t.ex. manipulation i form av ändring eller radering av uppgifter som befordras har ansetts att dataintrångsbestämmelsen kan vara tillämplig även på uppgifter som befordras via radio (prop. 2006/07:66 s. 41). Ansvar för dataintrång har även ansetts kunna komma i fråga för intrång i radiobefordrade uppgifter som är krypterade (prop. 2006/07:66 s. 49). Att data- intrångsbestämmelsen på detta sätt omfattar även radiobefordrade uppgifter har alltså inte ansetts vara oförenligt med principen om eterns frihet. När det gäller bl.a. dataintrångsbestämmelsen och förhållandet till grundlagarna bör följande nämnas. Yttrandefriheten innebär en rätt för var och en att skaffa fram uppgifter i vilket ämne som helst för att lämna dem för publicering eller för att publicera dem själv i grundlagsskyddade medier (1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen). Grundlagarna tillåter emeller- tid att denna frihet begränsas genom att själva tillvägagångssättet regleras (1 kap. 9 § 5 p. tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 12 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen). När exempelvis data- intrångsbestämmelsen straffbelägger att olovligen – genom avlyss- ning eller på annat sätt – bereda sig tillgång till en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling, avser det sättet för inför- skaffande av information. Det finns därför stöd för en sådan krimi- nalisering i de nämnda grundlagsbestämmelserna, även när anskaffan- det sker i syfte att publicera informationen. Som nämnts måste det anses vara oklart hur långt principen om eterns frihet sträcker sig. Principen har sin grund i uttalanden i förarbeten som gjordes innan utvecklingen på teknikområdet nått så långt som . Det bakomliggande syftet med de uttalanden som då gjordes synes främst ha varit att, i ett allmänt demokratisyfte, garantera medborgarna rätt att ta del av radioutsändningar. I sam- manhanget bör artikel 8 i framhållas. Enligt artikeln har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Denna rättighet får inte inskränkas av det allmänna annat än med stöd av lag och om det i ett demokra- tiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till vissa närmare angivna ändamål. Konventionsbestämmelsen ger enligt praxis upphov inte bara till en negativ förpliktelse för det allmänna att avhålla sig från omotiverade inskränkningar i denna rättighet Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen utan även en positiv skyldighet för det allmänna att se till att en- skilda även i förhållande till andra enskilda tillförsäkras en rätt till skydd för privat- och familjeliv (se prop. 2009/10:80 s. 174 och , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 2007, s. 302). Ett sådant skydd tillförsäkras bl.a. genom kriminalisering av olika åtgärder som innefattar intrång i den personliga integriteten. Att principen om eterns frihet i dagens läge, när gränsen mellan tråd- bunden och eterbunden trafik allt mer suddats ut och människor som kommunicerar med varandra inte ens vet på vilket sätt informations- överföringen sker, skulle innebära en rätt för envar att avlyssna vilken trafik som helst, så länge som den är eterburen, är svårt att förena med artikel 8 i . Av det som tidigare anförts framgår att det som konventionen betecknar som olaglig avlyssning kan vara straffbart som brytande av telehemlighet, om det är fråga om överföring av meddelanden via ett allmänt kommunikationsnät, med viss reservation för med- delanden som befordras via radio. I övrigt kan det vara straffbart som dataintrång, även här med viss reservation för avlyssning av överföring som ägt rum genom radiovågor. När det gäller avlyssning av elektromagnetiska signaler behöver sådan avlyssning, som enligt konventionen ska vara straffbelagd, inte ha ägt rum vid befordran av uppgifter, utan genom avlyssning av sådan strålning som sänts ut av en dator som varit påslagen. Det innebär att det inte omfattas av brottet brytande av telehemlighet. Som tidigare anförts kan emellertid avlyssning av sådan strålning, som i och för sig inte innehåller några datorbehandlingsbara upp- gifter, anses innebära att någon berett sig tillgång till uppgifter av- sedda för automatiserad behandling, eftersom signalerna kan om- vandlas till sådana uppgifter. Även ett sådant förfarande kan således vara straffbart som dataintrång. Det som konventionsartikeln avser att kriminalisera när det gäller avlyssning av elektromagnetiska emis- sioner, synes ta sikte på sådan oavsiktlig strålning som kan sändas ut av en dator under drift. Avlyssning av sådan strålning, även om den består av radiovågor, kan inte anses speciellt skyddsvärd inom ramen för principen om eterns frihet. Principen tar, som nämnts, närmast sikte på möjligheten att kunna ta emot radioprogram, medan det bakomliggande syftet med avlyssning av elektromagnetisk strål- ning (om avlyssningen inte sker oavsiktligt) är att ur den få fram uppgifter. För att få fram logisk information ur strålningen torde krävas speciella tekniska hjälpmedel, dvs. inte enbart en vanlig Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen Det kan mot den angivna bakgrunden ifrågasättas om principen om eterns frihet alls inbegriper den typ av avlyssning av elektromagnetiska signaler som avses. Konventionsartikeln straffbelägger, som framgått, enbart att orätt- mätigt avlyssna icke allmänna överföringar av datorbehandlingsbara uppgifter. Syftet med artikeln är inte heller, som nämnts, att avlyss- ning av varje radioöverföring som inte är allmän ska kriminaliseras. Begreppet orättmätigt får sitt innehåll av det sammanhang det används i, och det står varje fördragsslutande stat fritt att tolka be- greppet utifrån sin nationella rätt. Ett handlande som är tillåtet i enlighet med etablerade principer i ett land begås således inte orätt- mätigt (se den förklarande rapporten p. Utifrån detta resone- mang kan således hävdas att svensk rätt genom bestämmelserna om brytande av post- eller telehemlighet och dataintrång, av vilka den senare redan kriminaliserar de viktigaste formerna av avlyssning av datorbehandlingsbara uppgifter, däribland bl.a. intrång i radio- befordrade krypterade uppgifter, uppfyller kraven i konventionen på kriminalisering av olovlig avlyssning. Som vi tidigare anfört bör vidare principen om eterns frihet inte anses omfatta sådan avlyss- ning av elektromagnetiska emissioner som konventionen avser att straffbelägga, varför svensk rätt i denna del genom dataintrångs- bestämmelsen redan uppfyller konventionens krav. I sammanhanget kan återknytas till vad som i avsnitt 5.3.2 sagts om den norska motsvarigheten till dataintrångbestämmelsen. Som framgått döms i den för dataintrång som genom att bryta en säkerhetsåtgärd eller på liknande sätt oberättigat bereder sig tillgång till uppgifter eller program som är lagrade eller som överförs med elektroniska eller tekniska hjälpmedel (straffeloven § 145 andra stycket). Bestämmelsen anses även tillämplig på olika former av av- lyssning av datorbehandlingsbara uppgifter och även på avlyssning av elektromagnetisk strålning, om strålningen kan omskapas till logisk information (se Datakrimutvalgets betänkande Lovtiltak mot data- kriminalitet, NOU 2003:27, s.16). Mot den bakgrunden ansågs bestämmelsen uppfylla kraven på kriminalisering i artikel 3 och något behov av lagändringar för att kunna tillträda konventionen ansågs inte föreligga med anledning av artikeln (se den norska pro- positionen Ot.prp. 40, [2004–2005] s. 12). Det bör i samman- hanget nämnas att principen om eterns frihet anses vara inte bara en svensk utan en vedertagen internationell princip. Sammanfattningsvis är det vår uppfattning att svensk rätt, mot bakgrund av de överväganden som gjorts ovan om dels räckvidden Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen av principen om eterns frihet, dels begreppet orättmätigt, genom bestämmelsen om brytande av post- eller telehemlighet och data- intrångsbestämmelsen uppfyller konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt som olaglig avlyssning. Krav på att brottet begås med brottsligt uppsåt eller mot ett datorsystem som är kopplat till ett annat datorsystem behöver enligt vår mening inte uppställas vid ett tillträde till konventionen. Här bör nämnas att i det förslag till EU-direktiv som avses ersätta rambeslutet upptas en bestämmelse om olaglig avlyssning (artikel 6) som i princip överensstämmer med konventionens artikel 3 (se närmare avsnitt 7.3.4). I förslaget anges att med begreppet orätt- mätigt i de olika artiklarna i direktivet avses intrång eller störning som sker utan tillstånd från ägaren eller annan rättighetshavare till systemet eller del av detta eller som inte medges i den nationella lagstiftningen (artikel 2 d). 5.3.5Datastörning (artikel 4) Bedömning: Svensk rätt uppfyller genom främst dataintrångs- bestämmelsen konventionens krav på vilka handlingar som ska vara straffbelagda som datastörning. Möjligheten att förbehålla sig rätten att uppställa krav på att handlandet som innebär data- störning medför allvarlig skada behöver inte utnyttjas. Enligt artikel 4 ska det vara straffbart som datastörning att uppsåt- ligen orättmätigt skada, radera, försämra, ändra eller undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter. Krav får uppställas på att handlandet medför allvarlig skada. Enligt den förklarande rapporten (p. 60) är syftet med bestäm- melsen att åstadkomma skydd för datorbehandlingsbara uppgifter och datorprogram mot uppsåtlig skadegörelse, motsvarande det som finns för materiella ting. Handlingarna som räknas upp i artikeln är avsiktligt delvis överlappande (se den förklarande rapporten p. Artikeln förutsätter att gärningen begås med uppsåt och att den utförs orättmätigt. Kravet på att handlingen ska vara orättmätig inne- bär att exempelvis handlingar som vidtas med samtycke av den som Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen innehar uppgifterna inte omfattas (se den förklarande rapporten p. Som framgått i avsnitt 5.3.2 straffbelägger den svenska data- intrångsbestämmelsen att olovligen ändra eller utplåna en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling. Dessa förfaranden måste anses motsvara de åtgärder i artikel 4 som benämns skada, radera, försämra eller ändra (jfr bedömningen av motsvarande bestämmelse i EU:s rambeslut om angrepp mot informationssystem, prop. 2006/07:66 s. 28). Som nämnts i avsnitt 5.3.4 måste begreppet uppgift som är avsedd för automatiserad behandling i dataintrångsbestämmel- sen vidare anses motsvara vad som enligt konventionen ska förstås med datorbehandlingsbara uppgifter. Enligt artikeln ska det vidare vara straffbelagt att orättmätigt undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter. Av den förklarande rapporten (p. 61) framgår att med uttrycket avses en handling som hindrar eller avbryter åtkomsten till uppgiften för den person som har tillgång till datorn eller datamediet som uppgiften är lagrad på. Att på detta sätt undertrycka en uppgift torde sam- tidigt innebära att uppgifter enligt dataintrångsbestämmelsen ändras eller utplånas. är det dock, som framgått i avsnitt 5.3.2, även straffbart enligt dataintrångsbestämmelsen att olovligen blocke- ra en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling. Med blockera avses just hindrande eller spärrande åtgärder av olika slag (prop. 2006/07:66 s. 50). Därmed träffas sådana förfaranden som i konventionen avses med att undertrycka uppgifter. Såväl dataintrångsbestämmelsen som artikel 4 förutsätter att gär- ningen begås med uppsåt. Begreppet orättmätigt i artikel 4 får anses motsvara begreppet olovligen i dataintrångsbestämmelsen (jfr be- dömningen i avsnitt 5.3.3). De förfaranden som beskrivs i konventionens artikel 4 kan i svensk rätt i vissa fall även tänkas motsvara andra brott, främst skadegörelse och sabotage. Att förstöra eller skada egendom, fast eller lös, till men för annans rätt därtill, är straffbart som skadegörelse (12 kap. 1 § ). Straffet är böter eller fängelse i högst . Om gärningen har inneburit synnerlig fara för någons liv eller hälsa eller skadan drabbat sak av stor kulturell eller ekonomisk betydelse eller skadan annars är synnerligen kännbar, är gärningen att anse som grov skadegörelse (12 kap. 3 § ). Straffet är fängelse i högst . För sabotage döms den som förstör eller skadar egendom, som har avsevärd betydelse för rikets försvar, folkförsörjning, rättsskip- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen ning eller förvaltning eller för upprätthållande av allmän ordning och säkerhet i riket, eller genom annan åtgärd, som inte innefattar endast undanhållande av arbetskraft eller uppmaning därtill, allvar- ligt stör eller hindrar användningen av sådan egendom (13 kap. 4 § ). Detsamma gäller om någon annars genom skadegörel- se eller annan åtgärd som sagts allvarligt stör eller hindrar den allmänna samfärdseln eller användningen av telegraf, telefon, radio eller dylikt allmänt hjälpmedel eller av anläggning för allmänhetens förseende med vatten, ljus, värme eller kraft. Straffet är fängelse i högst . Om fara för rikets säkerhet, för flera människoliv eller för egendom av särskild betydelse framkallats genom brottet, döms för grovt sabotage (13 kap. 5 § ). Straffet är fängelse , lägst två och högst , eller på livstid. Grov skade- görelse, sabotage och grovt sabotage är dessutom straffbart som terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott under de förutsättningar som anges i den lagen. Såväl skadegörelse- som sabotagebestämmelserna avser angrepp på egendom som medför att egendomen förstörs eller skadas. Nor- malt förutsätts att saken verkligen undergår en förändring och att skadan inte är av endast tillfällig natur (jfr m.fl., Brotts- balken En kommentar Kap. 1–12, s. 12:3). Sabotagebrottet omfattar dessutom andra åtgärder som allvarligt stör eller hindrar använd- ningen av viss egendom. Dessa straffbestämmelser kan således omfatta vissa av de situa- tioner som ska vara straffbara enligt artikel 4 som datastörning.