sou · H1B383 · 2013-12-09 00:00:00 — Sålunda följer numera vad gäller såväl person- som godstrafik att ett järnvägsföretag med säte i en stat inom EES eller i har rätt att utföra persontrafik på svenska järnvägs- nät samt att samma rätt tillkommer den som har auktorisation enligt 3 kap. 5 § JvL (se 5 kap. 2, 2 a, 3 §§ JvL). Auktorisation är ett tillstånd som ges för att organisera, men inte själv utföra, järnvägstrafik. Sådan ska enligt 3 kap. 6 § JvL beviljas den för det första har ett allmännyttigt eller kommersiellt intresse av att organisera järnvägstrafik, samt, för det andra, med hänsyn till yrkeskunnande, ekonomisk förmåga och gott anseende kan anses lämplig att organisera järnvägstrafik. Regeringen framhöll i motiven till JvL att det var önskvärt att öppna järnvägssystemet för direkt inflytande från transportkunder och andra intressenter, varför dessa borde beredas möjligheten att ansöka om infrastruktur- kapacitet. Därigenom borde planeringen av transportkedjor som omfattar mer än ett trafikslag och möjligheten för järnvägen att spela en mer betydelsefull roll underlättas, inte minst beträffande de långväga godstransporterna. Under förutsättning att sådana aktörer uppfyller vissa grundläggande lämplighetskrav borde de därför få ansöka om infrastrukturkapacitet.18 I så måtto är järnvägsföretag och auktoriserade verksamhets- utövare likställda i sina rättigheter till infrastrukturtillträde. Det kan noteras att företag som kan erhålla auktorisation inte är begränsade till personer inom EES eller ; lagtexten innehåller ingen begränsning för t.ex. företag från tredje land utanför unionen. 18 Se prop. 2003/04:123, s. 94 f. 4Särskilda regler för samhällsinitierad och samhällsstödd trafik 4.1Offentlig finansiering av järnvägstrafiktjänster i allmänhet Järnvägstransporttjänster betraktas inom ramen för den allmänna upphandlingslagstiftningen som en s.k. B-tjänst. För del innebär detta att den ska upphandlas enligt 15 kap. som anges i bilaga 3 till /LUF. Dessa tjänster har typiskt sett ansetts vara mindre lämpade för gränsöverskridande handel. Av denna anledning omfattas järnvägstransporter inte av EU:s upphandlings- direktiv, däremot av de grundläggande EU-rättsliga principerna knutna till offentlig upphandling. Däremot utgör entreprenadtjänster, tillhandahållande och drift av publika nät, t.ex. järnvägsinfrastruktur inte B-tjänster. Sålunda gäller angående transporttjänster att sådana verksamheter omfattas av upphandlingslagstiftningen enligt 1 kap. 8 § 1 st. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Av 2 st. följer att ett nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. Anledningen till att järnvägstransporter inte anses vara lämpade för gränsöverskridande handel kan tyckas vara märklig i anledning av att själva syftet med omregleringen av järnvägssektorn inom EU har till primärt syfte att skapa en verklig inre (fungerande) marknad för järnvägstransporter. En förklaring kan självfallet vara att det är ett uttryck för hur förhållandena faktiskt såg ut när direktiven antogs. Från praktisk synpunkt är det svårt att påstå att offentlig upphandling skulle ändra på faktiska förutsättningar. Icke desto mindre hade marknadsomregleringen redan tagit fart inom EU, varför det kan förefalla märkligt att just järnvägstransporter – till skillnad från andra transportslag – skulle särbehandlas. En annan möjlig förklaring är givetvis att det från lagstiftarens sida inte ansågs finnas kommersiella förutsättningar för eller behov av gränsöverskridande järnvägstrafik och att det egentliga behovet och nyttan skulle uppkomma på mer lokal eller regional nivå. Om så vore fallet följer av subsidiaritetsprincipen att EU bör undvika Det kan mycket väl vara så åtgärden saknar transnationella aspekter och att den kan regleras av medlemsstaterna eller att en åtgärd på europanivå saknar sådana betydande fördelar som motiverar ingripande från EU. I sammanhanget kan uppkomsten av, och åtgärder syftande till, genomförande av transeuropeiska järnvägsnät med i sammanhanget mycket ingripande lagstiftning faktiskt ifrågasättas om resultatet därav inte motsvaras av ett egentligt kommersiellt eller allmänt transportbehov. Möjligheten att köra samma rullande material över hela unionen kan i sig svårligen motivera EU-lagstiftning. I sådana fall skulle samtliga flygplatser, vägar, broar, hamnanläggningar tvingas se identiska ut och så är inte fallet inom dessa transportsektorer. Av proportionalitetsprincipen följer även att EU:s institutioner endast får vidta åtgärder om det är nödvändigt för att uppnå målen i fördragen. Med andra ord ska agerandets innehåll och form stå i proportion till målet. Sålunda följer av artikel 91.1 FEUF att EU med beaktande av transportfrågornas speciella karaktär ska fastställa: 1.gemensamma regler för internationella transporter till eller från en medlemsstats territorium eller genom en eller flera medlems- staters territorier, 2.de villkor under vilka utomlands hemmahörande transport- företag får utföra transporter i en medlemsstat, 3.åtgärder för att förbättra transportsäkerheten, 4.alla andra lämpliga bestämmelser. Det kan noteras härvidlag att det inte följer av funktionsfördragets ordalydelse att gemensamma regler för transporter inom en medlemsstats territorium ska fastställas, ej heller huruvida EU är behörig att i detta hänseende ingripa i den nationella egendoms- ordningen, jfr artikel 345 FEUF. Vidare följer av artikel 91.2 FEUF att vid beslut om de åtgärder som avses art. 91.1 FEUF ska sådana fall beaktas där tillämpningen av åtgärderna skulle kunna få allvarliga återverkningar på levnadsstandarden och sysselsättningen i vissa regioner samt på utnyttjandet av transportmedel. Detta måste även ses i ljuset av rättighetsstadgan, av vilken följer artiklarna Artikel 16 och 17 att näringsfriheten ska erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Vidare ska var och en ha rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den. Ingen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid. Nyttjandet av egendomen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintressen. 4.2EU-rättsliga regler om offentlig upphandling av järnvägstrafik I vissa fall är det inte möjligt för marknaden att på kommersiella grunder upprätthålla trafik och i andra fall kan underlaget och möjligheterna tvärtom vara mycket goda. När det gäller samhällets behov av transporter kan dessa gälla båda former och inom EU- rätten har behovet av landbaserade transporter av allmänt ekonomiskt intresse som inte kan tillhandahållas kommersiellt uppmärksammats. Enligt artikel 106.2 FEUF ska företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, eller som har karaktären av fiskala monopol, vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. Det följer dock av artikel 93 FEUF – som utgör lex specialis i förhållande till artikel 106 FEUF – att stöd är förenligt med fördragen, om det tillgodoser behovet av samordning av transporter eller om det innebär ersättning för allmän trafikplikt. var emellertid problemet att lagstiftningen i fråga om allmän trafikplikt bl.a. på järnväg inte angav hur avtal om allmän trafikplikt skulle ingås eller under vilka omständigheter som det skulle krävas ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. Villkoren för behöriga myndigheter när de ålägger eller ingår avtal om allmän trafikplikt, ger kollektivtrafikföretag ersättning för ådragna kostnader och/eller beviljar ensamrätt som motprestation för allmän trafikplikt behandlas dock numera i EU:s kollektivtrafik- förordning.19 Förordningen är enligt artikel 1 dock ej tillämplig för offentliga byggkoncessioner enligt artikel 1.3 a resp. 1.3 i direktiven /17/EG och 2004/18/EG. En huvudaktör inom kollektivtrafiken20 är inledningsvis behörig myndighet, vilken definieras som en eller flera medlemsstaters offentliga organ, eller grupp av offentliga organ, med befogenhet att ingripa på kollektivtrafikmarknaden inom ett givet geografiskt område, eller ett organ som tillerkänts sådan behörighet. En behörig lokal myndighet är en behörig myndighet vars geografiska behörighetsområde inte är nationellt. 4.3Organisatoriska krav angående behörig myndighet I är det enligt 2 kap. 1 § lagen (2010:1065) om kollektiv- trafik (KolltrL) och kommunerna inom ett län som gemensamt ansvarar för den regionala kollektivtrafiken. Särregler gäller dock för och . Vad gäller kostnads- ansvaret för kollektivtrafik finns regler om fördelning härav mellan kommuner och landsting i 1 a–b §§ KolltrL. Vad gäller organisatoriska frågor ska, enligt 2 kap. 2 § KolltrL, det i varje län finnas en regional kollektivtrafikmyndighet (RKTM), vilken i de län där kommunerna och gemensamt bär ansvaret för den regionala kollektivtrafiken ska organiseras som ett kommunförbund; något som även gäller i de län där kommunerna ensamma bär ansvaret för den regionala kollektivtrafiken. Möjlighet stadgas även i samma paragraf att organisera RKTM som en gemensam nämnd i enlighet med kommunallagens bestämmelser. Vidare ska vara RKTM i de län där ensam bär ansvaret för kollektivtrafiken. I är dock kommunen RKTM. 19Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollek-tivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 EUT L 315, 3/12/2007, s. 1–13. 20Med kollektivtrafik avses persontransporttjänster av allmänt ekonomiskt intresse som erbjuds allmänheten fortlöpande och utan diskriminering. 4.4Processen och uppgifter för RKTM I har utarbetats en särskild process på grundval av EU:s kollektivtrafikförordning i syfte att åstadkomma förutsebarhet, insyn och genomlysbarhet gällande RKTM:s åtgärder på kollektiv- trafikområdet.21 En allmän utgångpunkt för kollektivtrafiken är att den inter- regionala kollektivtrafiken i bör så långt som möjligt drivas på kommersiella villkor. Statens uppgift blir därmed att endast komplettera det kommersiella utbudet i de fall det finns tydliga tillgänglighetsbrister som marknaden inte löser. Härmed avses i första hand trafiksvaga glesare bebyggda områden.22 4.4.1Steg 1: Upprättande och fastställande av trafikförsörjningsprogram Uppgifterna för RKTM är framförallt att i ett trafikförsörjnings- program fastställa mål, innehållande redovisning av behovet av regional kollektivtrafik i länet samt mål för kollektivtrafikförsörj- ningen; alla former av regional kollektivtrafik i länet, både trafik som bedöms kunna utföras på kommersiell grund och trafik som myndigheten avser att ombesörja på grundval av allmän trafikplikt; åtgärder för att skydda miljön; tidsbestämda mål och åtgärder för anpassning av kollektivtrafik med hänsyn till behov hos personer med funktionsnedsättning; de bytespunkter och linjer som ska vara fullt tillgängliga för alla resenärer, samt; omfattningen av trafik enligt lagen (1997:736) om färdtjänst och lagen (1997:735) om riksfärdtjänst och grunderna för prissättningen för resor med sådan trafik, i den mån uppgifter enligt dessa lagar har överlåtits till RKTM (2 kap. 9–10 §§ KolltrL). Efter överenskommelse med landsting eller en kommun i länet får även RKTM upphandla persontransport- och samordnings- tjänster för sådana transportändamål som kommunerna eller ska tillgodose samt samordna sådana transporttjänster. 21Se prop 2009/10:200, s. 68 ff. 22Se prop 2009/10:200 s. 48. 4.4.2Steg 2: Beslut om allmän trafikplikt Enligt 3 kap. 1 § KolltrL är RKTM behörig lokal myndighet och fattar beslut om allmän trafikplikt inom länet. RKTM får även, efter överenskommelse med en eller flera andra sådana myndigheter fatta beslut om allmän trafikplikt inom myndigheternas gemensamma område (dvs. länsöverskridande trafikplikt). En begränsning av den funktionella befogenheten är dock att den endast får avse regional kollektivtrafik.23 Med allmän trafikplikt avses i EU:s kollektivtrafikförordning ett krav som en behörig myndighet definierar eller fastställer för att sörja för kollektivtrafik av allmänt intresse som ett kollektivtrafik- företag inte skulle ha något eget kommersiellt intresse av att bedriva utan att få ersättning, eller åtminstone inte i samma omfattning eller på samma villkor. En delegationsregel har intagits i 3 kap. 2 § 1 st. KolltrL. Därav framgår att en RKTM får, efter beslut av den beslutande församlingen, överlämna befogenheten att ingå avtal om allmän trafik till ett aktiebolag. Om RKTM är en gemensam nämnd, överlämnas befogenheten efter samstämmiga beslut av fullmäktige i var och en av de kommuner och, i förekommande fall, det landsting som samverkar i nämnden. Enligt 3 kap. 2 § 2 st. KolltrL får RKTM, i samma ordning som föreskrivs i första stycket, även överlämna sin befogenhet att ingå avtal om allmän trafik till en kommun inom länet i fråga om kollektivtrafik som bedrivs inom denna kommuns område, inklusive trafik längs eventuella utgående linjer som sträcker sig in i angränsande kommuner. Enligt 3 kap. 2 § 3 st. får en RKTM som överlämnar sin befogenhet enligt första stycket i samma ordning även överlämna sina befogenheter att upphandla och samordna tjänster enligt 2 kap. 12 § KolltrL till aktiebolaget. Enligt förarbetena är regleringen i paragrafen uttömmande. Sålunda framhålls i motiven att möjligheten att överlämna upp- gifter inte omfattar uppgifter av mer strategisk natur såsom att besluta om allmän trafikplikt eller att utforma regionala trafik- försörjningsprogram. Detsamma gäller uppgifterna att i fall som regleras i 2 kap. 1 § fjärde stycket ansvara för färdtjänst och riksfärdtjänst och att verka för olika ändamål enligt 13–14 §§ 23 Med detta avses sådan kollektivtrafik som äger rum inom ett län eller, om den sträcker sig över flera län, med avseende på trafikutbudet huvudsakligen är ägnad att tillgodose resenärernas behov av arbetspendling eller annat vardagsresande och som med hänsyn till sitt faktiska nyttjande tillgodoser ett sådant behov. 2009/10:200, s 119 f. Beslut om allmän trafikplikt i form av allmänna bestämmelser enligt art. 3.2 i EU:s kollektivtrafikförordning, måste sålunda fattas av RKTM.24 4.4.3Steg 3: Ingående av avtal Avtal om allmän trafik i allmänhet När en behörig myndighet beslutar att bevilja ett företag som den själv valt ensamrätt och/eller någon form av ersättning som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt följer enligt artikel 3 att detta ska ske inom ramen för ett avtal om allmän trafik. Med detta avses ett eller flera dokument som är rättsligt bindande och som bekräftar att en behörig myndighet och ett kollektivtrafik- företag har enats om att låta detta kollektivtrafikföretag sköta och tillhandahålla kollektivtrafik som omfattas av allmän trafikplikt. Beroende på medlemsstatens lagstiftning kan avtalet också bestå i ett beslut som har fattats av den behöriga myndigheten och som utgörs av en lag eller någon annan författning, eller som innehåller de villkor på vilka den behöriga myndigheten själv tillhandahåller tjänsterna eller låter något internt företag25 tillhandahålla tjänsterna. Innebörden av artikel 3 har diskuterats i svenska förarbeten särskilt med hänsyn tagen till att det före ikraftträdandet av EU:s kollektivtrafikförordning saknades en uttrycklig möjlighet för behöriga myndigheter att bevilja företag ensamrätt som mot- prestation för fullgörande av allmän trafikplikt. Enligt regeringens tolkning av artikel 3.1 anger bestämmelsen hur bl.a. ensamrätter ska behandlas för det fall att nationell rätt medger att sådana lämnas. Likafullt skulle den även kunna tolkas så att förordningen numera möjliggör tilldelning av ensamrätt som inte fanns i svensk rätt. Bestämmelsen innefattar i sig inte ett EU-rättsligt krav på att de behöriga myndigheterna ska ha möjlighet att bevilja ensamrätt, utan att det snarare står medlemsstaterna fritt att själva pröva lämpligheten av en sådan möjlighet. Mot denna bakgrund ansåg regeringen det olämpligt att utnyttja en sådan möjlighet, eftersom det skulle motverka syftena med ett öppnare marknads- 2009/10:200, s. 119 f. 25Med internt företag avses en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller om det gäller en grupp av myndigheter åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar. tillträde på kollektivtrafikområdet. För tydlighetens skull ansågs det därför nödvändigt att i lagstiftningen ta in ett förbud mot användning av ensamrätt som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt. Förbudsbestämmelsen finns i 3 kap. 4 § KolltrL, av vilken framgår att ensamrätt inte får medges som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt.26 Artikel 4 stadgar det obligatoriska innehållet i avtalet om allmän trafik och i allmänna bestämmelser, bl.a. inkomstfördelning. Löptiden får inte överstiga för järnvägstransporter eller annat spårbundet transportsätt, som sedan kan förlängas med halva löptiden om kollektivtrafikföretaget tillhandahåller tillgångar, vilka både är betydande i förhållande till de totala tillgångar och nödvändiga för att bedriva persontrafik som avtalet om allmän trafik gäller samt huvudsakligen är knutna till persontranport- tjänster som omfattas av avtalet. En förlängning med halva löptiden (dvs. till maximalt ) är även möjligt om det är motiverat genom de kostnader som uppstår på grund av ett särskilt geografiskt läge. Avtalets löptid kan, enligt artikel 4.4 3 st. i EU:s kollektiv- trafikförordning, även göras längre, om det är motiverat genom amortering av kapital i samband med exceptionella investeringar i infrastruktur, rullande materiel eller fordon och om avtalet om allmän trafik tilldelas genom ett rättvist konkurrensutsatt anbudsförfarande. För att säkerställa öppenhet i detta fall ska den behöriga myndigheten efter det att avtalet ingåtts tillställa kommissionen avtalet om allmän trafik samt uppgifter som motiverar den längre löptiden. Gällande möjligheterna till entreprenad ska det, enligt artikel 4.7, i anbudshandlingar och avtal om allmän trafik, klart och tydligt anges huruvida och i vilken omfattning utläggande på entreprenad får övervägas. I sådana fall ska det företag som svarar för förvaltning och tillhandahållande av kollektivtrafik enligt kollektiv- trafikförordning vara skyldigt att självt tillhandahålla en stor del av kollektivtrafiken. Enligt avtal om allmän trafik som på samma gång täcker planering, byggnation och drift av kollektivtrafiktjänster får driften av dessa tjänster fullständigt läggas ut på entreprenad. I avtalet om allmän trafik ska villkoren för utläggande på entreprenad fastställas, i enlighet med nationell lagstiftning och gemenskaps- lagstiftning. 26 Se prop. 2009/10:200, s. 66. Avtal om allmän trafik i Enligt 3 kap. 3 § KolltrL ska ett avtal om allmän trafik som ingås av RKTM (eller av den till vilken befogenhet överlämnats enligt 2 §) grunda sig på ett beslut om allmän trafikplikt enligt 3 kap. 1 §. Ett sådant avtal får inte ingås för en ny avtalsperiod utan att ett nytt beslut om allmän trafikplikt fattats. Vidare gäller enligt 3 kap. 3 a § KolltrL att RKTM (eller den till vilken befogenhet överlämnats enligt 2 §) får lämna ersättning för kollektivtrafik som sträcker sig in i ett angränsande land, om trafiken omfattas av en allmän trafikplikt. Sådan ersättning får dock endast lämnas för sådan kollektivtrafik som är lämplig för att tillgodose resenärernas behov av arbetspendling eller annat vardagsresande och som faktiskt också tillgodoser detta behov. Steg 4: Offentliggörande av samlad rapport om allmän trafikplikt Det följer av artikel 7.1 i EU:s kollektivtrafikförordning att varje behörig myndighet en gång ska offentliggöra en samlad rapport om den allmänna trafikplikten inom sitt behörighets- område, om de utvalda kollektivtrafikföretagen samt om ersätt- ningar och ensamrätter som dessa kollektivtrafikföretag beviljats som kompensation.27 Kollektivtrafikföretag avser ett offentligt eller privat företag, eller en offentlig eller privat företagsgrupp, som bedriver kollektivtrafik, eller ett offentligt organ som tillhandahåller kollektivtrafiktjänster. 4.5Tilldelning av avtal om allmän trafik Avtal om allmän trafik på järnväg ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i kollektivtrafikförordningen. Detta gäller dock inte tilldelning som avser tjänsteavtal eller avtal om allmän trafik om kollektivtrafik med buss eller spårvagn. För dessa färdmedel gäller i stället den vanliga upphandlingslagstiftningen i enlighet med direktiven /17/EG och 2004/18/EG. För kollektivtrafik på järnväg gäller dock särskilda bestämmelser angående tilldelning av avtal om allmän trafik enligt artikel 5. 27 Se även prop. 2009/10:200, s. 70. Enligt artikel 5.7 ställs krav på effektiva rättsmedel mot beslut om tilldelning av allmän trafik. Medlemsstaterna ska därför vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att beslut i enlighet med artikel 5.2–5.6 kan prövas effektivt och snabbt på begäran av en person som har eller har haft intresse av att få ett särskilt avtal och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse för de fall sådana beslut innefattar överträdelse av gemenskaps- rätten eller nationella bestämmelser om genomförande av sådan lag. Om prövningsorganen inte utgörs av rättsliga instanser ska skriftliga beslutsmotiveringar alltid ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att överlämna påstådda olagliga åtgärder vidtagna av prövningsorganet, eller påstådda brister i utövandet av de befogenheter organet tilldelats, för prövning av ett annat organ som är en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, och som är oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet. 4.5.1Allmän trafik i egen regi Till att börja med medger förordningen att kollektivtrafik får bedrivas i egen regi på lokal nivå. Sålunda får, enligt artikel 5.2, behöriga lokala myndigheter (här; RKTM) oavsett om det är en enskild myndighet eller en grupp av myndigheter som tillhanda- håller integrerad kollektivtrafik, besluta att själva tillhandahålla kollektivtrafik eller att genom direkttilldelning av avtal om allmän trafik uppdra åt en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller om det gäller en grupp av myndigheter åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerad på samma sätt som sina egna avdelningar. tillåter även att medlemsstaterna kan förbjuda att verksamhet av detta slag bedrivs i egen regi. Möjligheten att bedriva kollektivtrafik i egen regi är dock förenad vissa villkor enligt artikel 5.2 a–e: 1.Vad gäller kontrollkriteriet för den behöriga lokala myndigheten ska bland annat följande faktorer bedömas: representationsnivå i förvaltnings-, lednings- och kontrollorgan, stadgans bestämmelser om detta, ägandeförhållanden, faktiskt inflytande och faktisk påverkan på strategiska beslut och enskilda verksamhetsbeslut. I enlighet med gemenskapslagstiftningen är ägande av den behöriga offentliga myndigheten, i synnerhet när det gäller offentlig-privata partnerskap, inte ett obligatoriskt krav för att etablera kontroll i den mening som avses i denna punkt, förutsatt att kontroll kan etableras på grundval av andra kriterier.