sou · H0B391 · 2013-01-01 00:00:00 — Anledningen till att den offentliga upphandlingen är strikt reglerad är i stället att den ska medverka till att EU:s mål om en inre marknad kan realiseras. För att säkra att offentliga kontrakt tilldelas i enlighet med de allmänna principerna, har det på EU-nivå ansetts vara ändamåls- enligt att ålägga medlemsstaterna att reglera den offentliga upp- handlingen i enlighet med vad som bland annat föreskrivs i direktiv /17/EG (försörjningsdirektivet) och direktiv /18/EG (upphandlingsdirektivet). I sammanhanget ska nämnas att direktiven endast ålägger medlemsstaterna att reglera upphandlingar vars värden överstiger 50Se bl.a. kommissionens förordning (EG) nr 1998/06 av om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse (de s.k. de minimis-kriterierna) och kommissionens förordning (EG) nr 800/08 av , allmänna gruppundantagsförordningen. 51Indén, EU:s statsstödsrätt – En introduktion, s. 123 och exempelvis RÅ 2010 ref. 119. vissa särskilt fastställda s.k. tröskelvärden. Den svenske lagstiftaren har dock valt att inte bara reglera tilldelningen av sådana offentliga kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektivet. Lagen om offentlig upphandling (2007:1091), , innehåller bestämmelser som i princip styr tilldelningen av offentliga kontrakt oavsett värde, men med olika innebörd beroende på upphandlingens omfattning.. Med anledning av de åtgärder som kommuner vidtar i samband med olika typer av exploateringar är det främst upphandlingar av byggentreprenader som är av intresse. I de fall värdet av ett sådant kontrakt överstiger , ska tilldelningen av kontraktet ske enligt vad som följer av bestämmelser i 4 kap. som styr upphandlingar över tröskelvärdena. Tilldelningen av kontrakt vars värde understiger det angivna beloppet ska däremot göras enligt den procedur som föreskrivs i 15 kap. . En grundläggande utgångspunkt är att en upphandlande myndig- het genom att följa de bestämmelser som återfinns i kan förvissa sig om att den inte agerar i strid med de allmänna EU- rättsliga principerna. Den mest relevanta frågan är därför i vilken utsträckning de exploateringsavtal som kommuner ingår med olika byggherrar omfattas av . Då en upphandlande myndighet ska ingå ett byggentreprenad- kontrakt, ska tilldelningen enligt föregås av en offentlig upp- handling. Med upphandlande myndighet avses enligt den definition som följer av 2 kap. 19 § bland annat statliga och kommunala myndigheter. En kommun som har för avsikt att teckna ett exploateringsavtal är att bedöma som en upphandlande myndighet. Enligt 2 kap. 3 § utgör ett byggentreprenadkontrakt ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till . Det kan också avse ett kontrakt som medför att ett bygg- nadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten, oavsett hur kontraktet utformas. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. Ett kontrakt utgörs i upphand- lingsrättslig mening av ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. Kontraktet avser utförande av bygg- entreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster och undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 §). Enligt 1 kap. 6 § 1 p. omfattas inte kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servituts- rätt eller någon annan rättighet till fastighet av upphandlings- lagstiftningen. Med fastighet avses det som enligt jordabalken (1970:994) utgör fastighet eller är tillbehör till fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden ska också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Bestämmelsen bygger på artikel 16 i upphandlingsdirektivet (2004/18/EG), där undantag görs för kontrakt som avser förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader, annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Det har central betydelse att formu- leringen befintliga byggnader har valts, vilket har som syfte att markera att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt52. Frågan om vilka undantag som kan göras med hänvisning till undantagsbestämmelsen har ansetts vara oklar. På samma sätt har avtal varigenom en kommun säljer en eller flera fastigheter till en byggentreprenör som denne erhåller en rätt att själv exploatera marken i enlighet med de föreskrifter och specifika krav som kommunen ställer upp, ansetts utgöra sedvanlig fastighetsförsäljning. Sådana avtal ska därför inte omfattas av reglerna om offentlig upphandling, trots att det varit en förutsättning för avtalet att kommunen sedan kommer att hyra den uppförda byggnaden. Orsaken har bl.a. varit den oklara gräns- dragningen mellan byggentreprenader och det undantag avseende upphandling av tjänster som fanns i den gamla lagstiftningen (5 kap. 1 § 1 st. 1 p. lagen om offentlig upphandling, 1992:1528)53. I underrättspraxis har det emellertid länge stått klart att en sådan avtalskonstruktion utgör ett byggentreprenadkontrakt som ska tilldelas enligt reglerna i LOU54. Ett uppförande av en byggnad enligt den upphandlande myndighetens riktlinjer omfattas därför inte av hyresundantaget såvida det inte är fråga om byggnader av mer generell karaktär, det vill säga byggnader som även andra än den upphandlande myndigheten kan tänka sig att nyttja på samma sätt. Rör det sig däremot om byggnader som har en speciell karaktär, som busstationer, brandstationer, skolor, sjukhus, värme- 2006/07:128, s. 289 f. 53Madell, Public-Private Partnership – några rättsliga problem vid genomförandeavtal, 2005, s. 225–254, samt Madell, Konkurrenspräglad dialog – ett alternativ vid offentlig–privata partnerskap?, 2007, s. 35–59, 54Kammarrättens i dom (mål nr 3859-1999). kraftverk eller liknande är det i regel uppenbart att dessa uppförs för den upphandlande myndighetens räkning55. Som ett exempel kan nämnas ett fall där staden – utan att tillämpa ett offentligt upphandlingsförfarande – hade slutit ett avtal med ett företag, Grundstücksgesellschaft Messe, om bygg- nation av fyra mässhallar och efterföljande uthyrning av dessa till staden under . Huvudkontraktet var värt , bestående av månadshyrorna under de år som kontraktet löpte. fann att hade brutit mot reglerna om offentlig upphandling genom att underlåta att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet56. I utredningens direktiv omnämns tre avgöranden i (C-399/98, C-220/05 samt C-306/08), som vi särskilt ska beakta när vi utarbetar våra förslag. Hit bör även fogas mål C-451/08, som liksom de tidigare nämnda anses ha betydelse vid bedömningen av frågan om EU-rättsliga aspekter på genomförandeavtal. Vi redo- visar i det följande dessa mål i sammandrag. Vi har vidare anlitat jur.dr. och docent vid att bistå utredningen med en bedömning av dessa avgöranden i domstolen och även för att med den utgångspunkten granska de lagförslag beträffande exploateringsavtal som vi har tagit fram57. Vi redovisar Indéns bedömning i nästa avsnitt om utredningens överväganden och förslag. Ett i sammanhanget centralt avgörande från är dess dom i mål C-399/98, . kommun antog ett byggnadsutvecklingsprogram under namnet Projekt 2001. Det innebar bl.a. byggandet av den s.k. Bicoccateatern. Enligt ett avtal som bifogades till programmet, skulle utförandet anförtros privata exploatörer som redan var verksamma i Bicocca- området. Enligt avtalet skulle exploatören och markägaren – – bära angivna utsmyckningskostnader och på egen bekostnad utföra vissa byggarbeten. Centrale Servizi – sam- arbetspartner – tog sig an själva byggandet av Bicoccateatern. 55Kammarrättens i dom (mål nr 7477-08). 56EU-domstolens dom i mål C-536/07, Kommissionen mot . 57Indén, Yttrande på uppdrag av rörande några EU-rättsliga aspekter på de preliminära lagförslag som utarbetats i syfte att reglera exploateringsavtal, PM . Teatern skulle uppföras mot avdrag på den bygglovsavgift var skyldig kommun för . Avdragsmöjlig- heten stadgades i italiensk plan- och bygglag. Två olika arkitektsammanslutningar begärde i italiensk domstol överprövning av anskaffningen av entreprenadarbetena. administrativa domstol vände sig till för att utröna om en nationell lagstiftning, som tillåter att den som får bygglov att utföra en byggentreprenad mot nedsättning av bygglovsavgiften, var förenlig med direktiv /37/EEG om samordning av förfaran- dena vid offentlig upphandling av byggentreprenader. slog i målet fast att direktivet skulle tillämpas när en markägare, tillika exploatör, tar sig an ett stadsutvecklings- projekt mot att den lokala myndigheten medger avdrag på hela eller delar av en bygglovavgift som exploatören annars skulle ha erlagt. Domstolen uttalade att de definitioner som återfanns i direktivet borde ha avgörande betydelse vid bedömningen av om det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggnings- arbeten i den mening som avses i det aktuella direktivet. Samtliga rekvisit för att det skulle vara fråga om en bygg- entreprenad var uppfyllda. Det rörde sig enligt domstolen om ett kontrakt med ekonomiska villkor som slöts skriftligt mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. Kontraktet syftade till att en byggentreprenad som det definierades i direktivet58 skulle utföras. Bl.a. byggnadsutvecklingsprogrammet och det bifogade avtalet utgjorde tillräcklig grund för att kunna konstatera att ett skriftligt kontrakt existerade. påtalade att även om uppförandet av byggnader regleras i nationell plan- och bygglag- stiftning med annat syfte än direktivet, betyder detta inte att det inte skulle tillämpas. Domstolen påtalade också att de grund- läggande syftena med direktivet var att konkurrensutsätta tilldel- ningen av offentliga byggkontrakt. Domen klargör att nationella regler om myndighetsutövning inte utesluter tillämpningen av direktivet om offentlig upphandling. anförde att den omständigheten att avtalet var ett offentligrättsligt avtal och att det hade inslag av myndighetsutöv- ning inte hindrade att det fanns ett sådant avtalsförhållande som föreskrevs i direktivet. Denna omständighet talade tvärtom för detta. Domstolen konstaterade att direktivet utgjorde ett hinder 58 Se även bl.a. NOU info , s. 16, Svenska kommunförbundets cirkulär 2003:109 samt , Ramavtal och offentlig upphandling – nya bestämmelser för den klassiska sektorn, 2005, s. 44 f. för en nationell stadsplaneringslagstiftning, som utan villkor tillåter att den som innehar ett bygglov eller en godkänd plan för mark- exploatering, direkt uppför en anläggning mot att hela eller delar av avgiften för bygglovet avräknas. Lagstiftningen måste beakta de förfaranden som föreskrivs i direktivet när värdet av detta arbete motsvarar eller överstiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktivet. följde i mål C-220/05, Commune de Roanne, upp sitt avgörande i . Genom ett beslut bemyndigade kommunfullmäktige i Commune de Roanne fullmäktiges ordförande att ingå ett avtal med d'équipement du département , SEDL, om att uppföra ett nöjes- centrum. Avtalet, som tecknades mellan Commune de och , föreskrev att nöjescentrumet skulle genomföras i successiva etapper. Den första etappen avsåg en biografanläggning med flera salonger, affärslokaler avsedda att överlåtas till tredje man samt ett antal byggnadsverk avsedda att lämnas över till den upphandlande myndigheten, nämligen en parkeringsplats, tillfartsvägar och offentliga platser. De efter- följande etapperna, som förutsatte ett tilläggsavtal, avsåg i huvud- sak ytterligare affärs- och servicelokaler samt ett hotell. Efter att Commune de Roannes bemyndigandebeslut hade över- klagats i nationell domstol begärde Tribunal administratif de ett förhandsavgörande från , varvid den ställde bl.a. följande tolkningsfråga till domstolen. Är ett avtal enligt vilket en upphandlande myndighet ger en annan upphandlande myndighet uppdraget att genomföra en stadsplanerings- åtgärd för att tillgodose allmänna intressen, genom vilket den andra upphandlande myndigheten till den första upphandlande myndigheten överlämnar de byggnadsverk som utförts för att tillgodose myndig- hetens behov och enligt vilket vid avtalets upphörande den första upphandlande myndigheten med automatik övertar äganderätten till annan mark och andra byggnadsverk i den mån de inte avyttrats till tredje man, att anse som ett offentligt byggentreprenadkontrakt []? uttalade inledningsvis att det följer av artikel 1 c i direktivet att frågan huruvida det föreligger ett byggnadsverk ska bedömas med utgångspunkt i den ekonomiska eller tekniska funktion som är resultatet av bygg- och anläggningsarbetena. När det gäller det aktuella avtalet konstaterade domstolen också att det tydligt framgår av flera bestämmelser i avtalet att det nöjescentrum som skulle uppföras var avsett att inrymma affärs- och serviceverk- samheter, varför avtalet ansågs fylla en ekonomisk funktion. Domstolen ansåg också att nöjescentrumet motsvarade de behov som specificerats av Commune de Roanne i avtalet. Dess- utom var det enligt domstolen uppenbart att avtalet slutits på ekonomiska villkor. De ekonomiska villkoren i avtalet avsåg den motprestation som leverantören erbjudits av den upphandlande myndigheten med anledning av att byggentreprenaderna utfördes. Enligt avtalet erhöll SEDL ett belopp från Commune de Roanne som ersättning för överlåtelsen av parkeringsplatsen. Kommunen hade även åtagit sig att bidra till utgifterna för samtliga byggnads- verk som skulle utföras. I kraft av avtalet gavs SEDL slutligen rätt att uppbära intäkter från tredje man som ersättning för över- låtelserna av de byggnadsverk som skulle uppföras. drog därför slutsatsen att ett avtal, genom vilket en upphandlande myndighet anförtror åt en annan upphandlande myndighet att utföra ett byggnadsverk, utgör ett offentligt bygg- entreprenadkontrakt, oberoende av om det föreskrivs att den första upphandlande myndigheten är eller ska bli ägare till hela eller delar av byggnadsverket. Ytterligare ett avgörande av intresse i sammanhanget är EU- domstolens avgörande i mål C-451/08, . I det aktuella målet hade att ta ställning till en begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht med anledning av ett mål mellan och Bundes- anstalt für Immobilienaufgaben. Den senare parten är en federal myndighet med ansvar för fastighetsfrågor. Målet gällde Bundes- anstalts försäljning av mark på vilken köparen senare avsåg att utföra en byggentreprenad, som skulle utveckla stadsbebyggelsen. Ändamålet för entreprenaden hade specificerats av en enhet på lokal nivå, Wildeshausens kommun. uttalade att de frågor som den nationella domstolen hade ställt inte avsåg förhållandet mellan säljaren och köparen. De avsåg snarare förhållandet mellan Wildeshausens kom- mun och köparen, det vill säga mellan den myndighet som är behörig i frågor avseende stadsplanering och köparen av den aktuella marken. Den grundläggande frågan som domstolen hade att ta ställning till var om förhållandet mellan de båda parterna var av ett sådant slag att tilldelningen av det aktuella kontraktet ut- gjorde en tilldelning av ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Domstolen klargjorde att det endast kan föreligga ett avtal med ekonomiska villkor, om den upphandlande myndighet som ingått ett offentligt byggentreprenadkontrakt erhåller en prestation mot vederlag enligt detta kontrakt. Denna prestation bestod i att utföra byggentreprenader för den upphandlande myndighetens räkning. Enligt domstolen ska en sådan prestation, med hänsyn tagen till dess karaktär samt till direktiv /18/EG, vara av direkt ekono- miskt intresse för den upphandlande myndigheten. Det föreligger också ett sådant ekonomiskt intresse när den upphandlande myndig- heten blir ägare till resultatet av den byggentreprenad som är före- mål för kontraktet. Det föreligger även om den upphandlande myndigheten på rättslig grund garanteras tillgång till de anlägg- ningar som är föremål för kontraktet, för att använda dem för offentliga ändamål. Det ekonomiska intresset kan vidare bestå i de ekonomiska fördelar som den upphandlande myndigheten kan få vid framtida användning eller överlåtelse av anläggningen. Intresset kan också bestå i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker som myndigheten står för i det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande. Domstolen konstaterade dessutom att en myndighets använd- ning av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor som avser stads- planering inte i sig kan anses syfta till att en avtalsprestation ska erhållas eller till att den upphandlande myndighetens direkta eko- nomiska intresse ska tillgodoses. I ett dylikt fall går det därför inte att tala om ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som krävs för att en upphandlande myndighet ska vara tvungen att tilldela kontraktet enligt de bestämmelser som följer av upphand- lingsdirektivet. Den omständigheten att den upphandlande myndig- heten använder sig av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering räcker således inte för att myndigheten ska anses kunna ha ett direkt ekonomiskt intresse av byggentreprenaden. Det ska poängteras att det aktuella målet inte gäller hur bedöm- ningen ska ske huruvida ett avtal som inkluderar att en entreprenör ska färdigställa vissa anläggningar till en upphandlande myndighet utgör ett byggentreprenadkontrakt i de fall entreprenören får ersättning för sitt arbete genom exempelvis avräkning av sina bygg- lovskostnader. Frågan är i stället om det faktum att en upphand- lande myndighet använder sig av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering kan konstituera ett kontrakt. Avslutningsvis ska avgörande i mål C-306/08, kommissionen mot , nämnas. Domstolen hade att bedöma om genom en tilldelning av så kallade integrerade handlings- program i enlighet med en viss nationell reglering, hade underlåtit att uppfylla sina åtaganden enligt EU:s upphandlingsreglering. Syftet med de integrerade handlingsprogrammen var att vid vissa exploateringar fastställa omfattningen av den integre- rade åtgärden och de arbeten som ska utföras, fastställa tillämpliga frister, fastställa de tekniska och ekonomiska villkoren för genom- förandet, fastställa exploatörens åtaganden och skyldigheter genom att förhållandena mellan denne samt berörda fastighetsägare och myndigheter bestäms samt att fastställa garantier för att säkerställa att dessa förpliktelser iakt- tas samt tillämpliga påföljder, vilket följde av den spanska nationella regleringen. Kommissionen anförde i domstolen att flera delar av förfarandet för tilldelning och godkännande av integrerade handlingsprogram med ett indirekt förfarande för genomförandet enligt den spanska regleringen stred mot EU:s upphandlingslagstiftning. Kommiss- ionen hävdade att relationen mellan myndigheten och exploatören utgjorde ett offentligt kontrakt, vars huvudsakliga syfte enligt be- skrivningen av en integrerad åtgärd var att genomföra en offentlig entreprenad i enlighet med direktiv /18/EG. När det gäller frågan om tilldelningen och godkännandet av integrerade handlingsprogram avser ekonomiska villkor, uttalade kommissionen att det genom den spanska regleringen inrättades ett system med ett kontrakt mellan två parter, exploatören och kom- munen, enligt vilket ersättningen hade ett direkt samband med att entreprenaden genomfördes och vissa anknutna tjänster utfördes. Exploatören erhöll vidare ersättning i likvida medel eller mot- svarande ersättning i fast egendom från fastighetsägarna. å sin sida hävdade bl.a. att det inte förekommer något vederlag från myndighetens sida, eftersom exploatörens ersättning uteslutande kommer från fastighetsägarna. inledde sin bedömning med att konstatera att kommissionens kritik endast avsåg förfarandet för tilldelning av integrerade handlingsprogram vid indirekta förfaranden för genom- förandet. Det gällde främst integrerade åtgärder med syfte att be- bygga flera intilliggande fastigheter med en gemensam plan, enligt vilken fastigheterna skulle förberedas för bebyggelse. Dessa åtgärder innebar enligt den spanska lagstiftningen att den behöriga upp- handlande myndigheten delegerade uppgiften att exploatera marken till ett enskilt rättssubjekt, som hade utvalts genom ett konkurrens- utsatt förfarande. Det är då utan betydelse om denne ägde de aktuella fastigheterna eller inte. Domstolen konstaterade sedan att det inte visats att entrepre- naden utgjorde det huvudsakliga ändamålet med det kontrakt som slutits mellan kommunen och exploatören inom ramen för en integrerad handlingsplan vid indirekt genomförande. Entreprena- den avsåg anslutning och anpassning av berörda fastigheter till befintlig infrastruktur, befintliga energinät, kommunikationsnät och nät för allmänna nyttigheter. Exploatörens genomförande av den integrerade handlingsplanen innefattade enligt domstolen näm- ligen även verksamheter som inte kan kvalificeras som entreprena- der i den mening som avses i de direktiv som kommissionen har åberopat. De aktuella verksamheterna omfattade att utarbeta en utvecklingsplan, att ta initiativ till och genomföra motsvarande fastighetsombild- ningar, att erhålla fastigheter och erforderliga bygglov för allmän mark utan kostnad och till nytta för det allmänna, att genomföra den rättsliga omklassificeringen av aktuella fastig- heter och en rättvis fördelning av kostnader och intäkter mellan berörda parter samt att ordna finansiering och garantier avseende de investeringar, arbeten, anläggningar och ersättningar som krävs för att pro- grammet ska kunna genomföras. Avslutningsvis uttalade domstolen att kommissionen inte hade visat att det huvudsakliga ändamålet med det kontrakt som slutits mellan kommunen och exploatören omfattas av offentlig upphand- ling av byggentreprenader i den mening som avses i upphand- lingsdirektiven, varför kommissionens talan ogillades. 5.6Utredningens överväganden och förslag 5.6.1Finns det skäl för lagreglering? Bedömning: Jag anser att starka skäl talar för att exploaterings- avtalen bör lagregleras. Ett uttalat lagstöd bör finnas i PBL, förslagsvis i 6 kap. om genomförande av detaljplaner, för för- handlingar om exploateringsavtal för att bidra till bättre förut- sägbarhet och balans mellan parterna. Lagstödet bör omfatta de exploateringsavtal som tecknas mellan en kommun och en bygg- herre om bestämmelser för genomförande av en detaljplan. Beredning och beslut om avtal bör samordnas med motsvarande regler för framtagande av en detaljplan, vilket kräver vissa kompletteringar i 5 kap. PBL. Utredningen ska enligt direktiven bl.a. belysa förutsättningarna för och lämpligheten av att genom lagstiftning reglera förfarandet kring och innehållet i exploateringsavtal. Vi ska också redovisa om och på vilket sätt exploatörsbestämmelser kan utgöra ett stöd för eller ersätta tecknandet av exploateringsavtal. Exploateringsavtalen lagreglerades inte särskilt när infördes . ansåg 1979 att kom- munallagens och olika speciallagars regler gav tillräckliga bestäm- melser för hur olika frågor skulle behandlas och att det inte fanns någon rätt att i avtal träffa överenskommelser som avvek från dessa stadganden. I den då föreslagna fanns dess- utom bestämmelser om hur långt detaljplaneringen fick gå vid plan- läggning. En särskild lagreglering av så uppenbara förhållanden skulle enligt utredningen inte tjäna något syfte. Regeringen anförde sedermera i sitt förslag till 1986 även att det torde vara mycket svårt att lagtekniskt utforma föreskrifter som skulle kunna skydda den enskilde som motpart till kommunen och att reglera exploateringsavtalets verkan mot tredje man.