sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — 824 kap. 1 § skollagen. 925 kap. 1 § skollagen. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma omsorg som erbjuds i stället för förskola eller fritidshem, öppen förskola, öppen fritidsverksamhet samt omsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds. De utbildningsformer som huvudsakligen faller utanför tillämpningsområdet är bl.a. utbildning som ordnas av studieförbunden, vissa uppdragsutbildningar och arbetsmarknadsutbildningar. En särskild komplikation, inte formellt men väl i praktiken, utgörs av de utbildningar där en utbildningsanordnare med stöd av 6 kap. förordningen (2011:1108) om vuxenutbildning har fått tillstånd att sätta betyg m.m. för utbildning motsvarande vuxenutbildning, särskild utbildning för vuxna samt utbildning i svenska för invandrare. Uppdragsgivare till sådan utbildning kan vara exempelvis Arbetsförmedlingen, , en kommun eller ett aktiebolag. Sådan utbildning ingår inte i skolväsendet och ryms därmed inte inom den föreslagna lagens tillämpningsområde. En utbildningsanordnare som använder sitt tillstånd att sätta betyg m.m. och som bedriver utbildning på entreprenad från kommunen med stöd av 23 kap. skollagen bedriver vuxenutbildning, särskild utbildning för vuxna och utbildning i svenska för invandrare inom skolväsendet. Sådan utbildning ryms inom den föreslagna lagens tillämpningsområde. En utbildningsanordnare kan bedriva utbildning både inom och utanför skolväsendet. Utbildningsanordnaren kan alltså, beroende på vem som har upphandlat kursen och med vilken avsikt eleven går kursen, i samma kurs ha elever som går i vuxenutbildning inom skolväsendet och elever som går motsvarande kurser utanför skolväsendet. Sammanfattningsvis kan detta medföra stora besvär för både arbetsgivare och arbetstagare när det gäller att avgöra vilka delar av verksamheten som omfattas av det förstärkta meddelarskyddet. Någon enkel lösning på denna problematik har utredningen inte hittat utan den yttersta gränsdragningen får överlåtas åt rättstillämpningen. Det bör emellertid betonas att det är ett relativt begränsat antal verksamheter och arbetstagare som kommer att omfattas av gränsdragningsproblematiken. Det är givetvis möjligt att göra andra avgränsningar men det löser inte gränsdragningsproblemen utan man flyttar endast gränserna. Enligt utredningens mening är det sammanfattningsvis lämpligt att den föreslagna lagen omfattar den som är verksam inom enskilt bedriven verksamhet inom skolväsendet, de särskilda utbildnings- En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma formerna eller annan pedagogisk verksamhet såsom dessa beskrivs i skollagen10. Omsorg är ett begrepp som inte har någon entydig legaldefinition och används främst i dagligt tal. Verksamhet enligt t.ex. LSS anses normalt inte falla in under begreppet omsorg. För utredningens vidkommande är därför socialtjänst ett mer användbart begrepp. Med socialtjänst avses all verksamhet enligt lagstiftningen om socialtjänst vilket inkluderar biståndsinsatser i olika former enligt SoL, handläggning av ärenden enligt , t.ex. faderskapsärenden, verksamhet vid hem för vård eller boende (HVB) och verksamhet som bedrivs med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, och lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM11. Biståndsinsatser enligt SoL är i sig ett brett begrepp som innefattar bl.a. hemtjänst, särskilda boendeformer för service och omvårdnad för äldre människor som behöver särskilt stöd, bostäder med särskild service för dem som till följd av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring, hem för viss annan heldygnsvård eller hem eller öppen verksamhet för vård12. Organisatoriskt omfattar begreppet socialtjänst förutom den kommunala även sådan enskild verksamhet som kräver tillstånd, sådan verksamhet som kommunen överlämnat till enskild att utföra samt annan enskild verksamhet som kommunen upphandlat tjänster från för att fullgöra skyldigheter enligt socialtjänstlagen13. I den föreslagna lagens mening omfattar begreppet socialtjänst även verksamhet som bedrivs med stöd av LSS, såsom bostäder med särskild service för dem som till följd av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring, insatser i form av biträde av personlig assistent, ledsagarservice, kontaktperson, avlösarservice i hemmet, korttids-vistelse utanför det egna hemmet och korttidstillsyn för skolungdom utanför det egna hemmet i anslutning till skoldagen samt under lov. Boende i familjehem eller bostad med särskild service för barn eller ungdomar som behöver bo utanför föräldrahemmet, bostad med sär- 1024 kap. 1 § skollagen. 2008/09:160 s. 111. 12SOU 2007:82 s. 128. 13SOU 2007:82 s. 520. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma skild service för vuxna eller annan särskilt anpassad bostad för vuxna omfattas också liksom viss daglig verksamhet14. Till begreppet omsorg och därmed även socialtjänst i den föreslagna lagens mening kan också hänföras vissa elevhemsboenden vid Rh- anpassad utbildning och specialskolor för elever med utvecklingsstörning15. Sammanfattningsvis avgränsas den föreslagna lagens tillämpningsområde till att omfatta de som är verksamma inom yrkesmässigt enskilt bedriven verksamhet som utgör socialtjänst eller bedrivs med stöd av LSS. Med hälso- och sjukvård avses enligt hälso- och sjukvårdslagen (1980:763), HSL, åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador16. Med tandvård avses åtgärder för att förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador i munhålan17. De verksamheter som faller in under dessa definitioner, hälso- och sjukvård respektive tandvård, är de verksamheter inom vilka det är lämpligt att införa ett förstärkt meddelarskydd. Det är helt klart fråga om vida definitioner som innefattar allt ifrån ensamföretagare till stora sjukhus och både om verksamhet som i sin helhet är offentligt finansierad och sådan som är i princip helt utan offentlig finansiering. Inom vården finns dock omfattande regleringar av sekretess, tystnadsplikt och rapporteringsskyldighet samt bestämmelser om olika yrkeslegitimationer och det är enklast om samma regler gäller för alla, oavsett vilken verksamhet man är aktiv inom eller vilken personalkategori man tillhör. Det enda undantaget är de som är verksamma inom en verksamhet som helt saknar offentlig finansiering. En särskiljbar verksamhetsgrupp som enligt definitionen i patientsäkerhetsplagen omfattas av begreppet hälso- och sjukvård och vars personal omfattas av lex är apoteken. Enligt utredningens mening finns det dock skäl att utelämna dem från den föreslagna lagens tillämpningsområde eftersom detaljhandel med läkemedel utgör ett eget verksamhetsområde som inte direkt ingår i 14SOU 2007:82 s. 133 och s. 429. 1998/99:105 s. 79. 161 § HSL. 171 § Tandvårdslagen. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma vårdbegreppet och det därtill i princip helt saknas direkt offentlig finansiering inom verksamhetsområdet. Sammanfattningsvis är det de som är verksamma inom enskilt bedriven hälso- och sjukvård samt tandvård som ska falla inom den föreslagna lagens tillämpningsområde. Genom att avgränsa det förstärkta meddelarskyddet till yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet kommer enskild verksamhet som inte är yrkesmässigt bedriven att falla utanför regleringens tillämpningsområde. Den verksamhet som då kommer att vara undantagen är framförallt familjehem och vissa fall av personlig assistans. Liksom avseende rapporteringsskyldigheten enligt lex anser utredningen att det finns goda skäl att undanta familjehem eftersom de inte drivs yrkesmässigt utan är avsedda att fungera som en familj och det i praktiken inte skulle vara möjligt att avgöra vilka uppgifter som inte omfattas av tystnadsplikt18. Inte heller torde det i någon nämnvärd omfattning finnas anställda eller annan personal i familjehem och det finns således ingen som kan utnyttja ett förstärkt meddelarskydd. Delvis samma förhållanden gäller i de fall där en assistansberättigad väljer att själv organisera sin personliga assistans, dvs. i praktiken skulle det inte vara möjligt att särskilja arbetsgivarförhållandet från utförandet av assistansen och därmed inte heller möjligt att avgöra vilka uppgifter som omfattas av tystnadsplikt. Även sådan verksamhet ska därför vara undantagen från den föreslagna lagens tillämpningsområde. 9.2.2 Vilka former av uppgiftslämnande ska vara skyddat? Förslag: Formerna för det skyddade uppgiftslämnandet utformas på samma sätt som i grundlagsregleringarna. Det grundlagsreglerade meddelarskyddet omfattar den situationen att någon i publiceringssyfte lämnar uppgifter, utan att lämna ut handlingar, till vissa massmedia som definieras i grundlagarna. De bestämmelser i och YGL som reglerar rätten att lämna upp- 2009/10:131 s. 30. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma gifter till media är 1 kap. 1 § tredje stycket TF respektive 1 kap. 2 § YGL. Sådana massmedia som omfattas är t.ex. tidningar och tidskrifter under vissa förutsättningar, radio, tv och vissa databaser. Utredningen anser det lämpligt att åstadkomma samma typ av reglering för de privatanställda inom vård, skola och omsorg i förhållande till deras arbetsgivare, dvs. uppgiftslämnande ska som regel omfattas av meddelarskydd om uppgiftslämnandet sker till massmedia i syfte att uppgifterna ska publiceras samt om det inte är fråga om att handlingar lämnas ut. Regleringstekniskt anser utredningen att rätten att meddela uppgifter kan tillgodoses genom en hänvisning till grundlagarna. Att utlämnande av handlingar är undantaget från det meddelarskyddade området kräver däremot särskild reglering eftersom grundlagarna i denna del avhandlar allmänna handlingar som är belagda med sekretess. Inom det privata näringslivet finns det som regel inga allmänna handlingar och handlingar kan inte heller omfattas av sekretess på så sätt som avses i grundlagsregleringarna. I stället blir det nödvändigt att införa ett undantag från det förstärkta meddelarskyddet med den innebörden att utlämnande av handlingar aldrig omfattas av det förstärkta meddelarskyddet. I en sådan situation återstår endast det mer begränsade skydd, gentemot det allmänna, som gäller . Något hinder för verksamhetsutövaren att efterforska vem som lämnat ut en handling finns alltså inte och inte heller utgör det förstärkta meddelarskyddet något hinder mot att vidta repressalier mot någon som lämnat ut en handling. 9.3.1Förhållandet till lagreglerade tystnadsplikter och undantag i vissa fall från rätten att meddela uppgifter Förslag: Lagreglerade tystnadsplikter inskränker rätten att meddela uppgifter med stöd av den föreslagna lagen. Inom vård, skola och omsorg gäller tystnadsplikt till skydd för den enskildes integritet, både i offentligt och privat bedriven verksamhet. För de offentliganställda är uttryckligen reglerat i OSL att sekretessen för vissa typer av uppgifter inskränker rätten enligt 1 kap. 1 § TF och 1 kap. 1 och 2 §§ YGL att meddela uppgifter. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma tystnadsplikter som avses är desamma som gäller för verksamma inom yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet enligt skollagen, SoL, LSS och patientsäkerhetslagen. Ett förstärkt meddelarskydd syftar inte till att inskränka de privatanställdas tystnadsplikt utan de ska även fortsättningsvis ha samma tystnadsplikt som de offentliganställda. Ett förtydligande angående detta bör därför införas i lagregleringen. Liksom tidigare innebär brott mot tystnadsplikten straffansvar enligt 20 kap. 3 § BrB. Vad avser övriga lagreglerade tystnadsplikter, dvs. enligt 7 kap. 13 § arbetsmiljölagen (1977:1160), 21 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, och 9 a § lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen, anser utredningen att det finns skäl att låta dessa tystnadsplikter bestå som de är. Detta dels för att motsvarande uppgifter kan omfattas av meddelarfrihetsbrytande sekretess för offentliganställda och dels för att inte försämra företagens möjligheter att lämna ut information om affärshemligheter till företrädare för arbetstagarorganisationer. I grundlagarna, 7 kap. 3 § första stycket 1 och 4 § 1–8 TF samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 1 YGL, finns bestämmelser om att det i vissa fall inte är tillåtet att meddela uppgifter när detta utgör vissa brott mot rikets säkerhet eller vissa andra brott riktade mot staten. Av 7 kap. 5 § 3 tryckfrihetsförordningen och 5 kap. 1 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen framgår vidare att det, när riket är i krig eller omedelbar krigsfara, inte är tillåtet att offentliggöra uppgift om förhållanden vilkas röjande enligt lag innefattar annat brott mot rikets säkerhet än som anges i 7 kap. 4 § tryckfrihetsförordningen. En motsvarande bestämmelse om skydd för vissa uppgifter av betydelse för rikets säkerhet m.m. som gäller för bl.a. kommunalt ägda företag har tagits in i 13 kap. 3 § OSL. Inom de nu aktuella verksamhetsområdena bör det inte kunna förekomma några uppgifter som träffas av undantagen i grundlagsbestämmelserna och det finns därför inget skäl att särskilt hänvisa till dem i den föreslagna lagen. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma 9.3.2 Förhållandet till avtalsbaserade tystnadsplikter Bedömning: Möjligheterna att avtala om tystnadsplikt inskränks. Konsekvensen av den föreslagna lagen är att det föreskrivs vissa tvingande inskränkningar i på arbetsmarknaden förekommande avtalsbaserade tystnadsplikter, vare sig tystnadsplikten är underförstådd eller reglerad i anställningsavtal, kollektivavtal eller på annat sätt. Det kan inte anses strida mot internationella förpliktelser att genom den föreslagna, tvingande lagen inskränka verkningarna av de avtal som kan ha träffats på området. Att den föreslagna lagen är tvingande på detta sätt innebär att det inte är möjligt att med bindande verkan träffa avtal – enskilt anställningsavtal eller kollektivavtal – som i förhållande till lagens bestämmelser utvidgar arbetsgivarens möjligheter att ingripa mot eller efterforska anställda som utnyttjat rätten att meddela uppgifter. Den föreslagna lagen har bara verkan inom tillämpningsområdet för TF och YGL. Det är därför, utanför tillämpningsområdet för TF och YGL, i samma omfattning som möjligt för arbetsmarknadens parter att avtala om omfattningen av de privatanställdas tystnadsplikt. Det är sålunda endast en mindre del av avtalsfriheten avseende tystnadsplikt som inskränks och detta inom en mindre del av arbetsmarknaden. För personer i företagsledande ställning medför den föreslagna inga konsekvenser alls ur avtalsfrihetssynpunkt eftersom de inte omfattas av den föreslagna lagen. Förslag: På samma sätt som i grundlagsregleringarna ska överträdelser av efterforsknings- och repressalieförbuden vara kriminaliserade med böter och fängelsestraff i straffskalan. De gällande straffrättsliga regleringarna av överträdelser mot efterforsknings- och repressalieförbuden som gäller enligt TF och YGL respektive OSL innebär att vissa allvarligare repressalier eller efterforskningsåtgärder, är straffbelagda. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma mening är behovet av straffrättsliga påföljder likartat inom de nu aktuella verksamhetsområdena och det finns därför inget skäl att inte ha en identisk reglering. Utredningen anser därför att ingripande mot en meddelare eller efterforskning av densamme ska vara kriminaliserat och straffbelagt med både böter och fängelse i straffskalan. Straffskalorna bör bestämmas på samma sätt som i grundlagarna och OSL. Det finns en mängd åtgärder som är att betrakta som repressalier i TF och YGL:s mening. Sådana åtgärder är exempelvis avsked, uppsägning, disciplinpåföljd, fråntagande av arbetsuppgifter och utebliven löneförhöjning men också andra åtgärder med mindre påtagliga konsekvenser såsom tillrättavisande utskällningar och utfrysning på arbetsplatsen19. Det är dock bara de allvarligaste åtgärderna som straffbelagts och dessa har uttryckligen nämnts i bestämmelsen. Åtgärderna är avskedande, uppsägning och meddelande av disciplinpåföljder. Regeringen uttalade i förarbetena till bestämmelsen att repressalieåtgärder kan omfatta många olika slags åtgärder och det går därför inte att uttömmande ange de straffvärda åtgärderna20. Det finns andra jämförbara allvarliga repressalieåtgärder, t.ex. vissa fall av fråntagande av arbetsuppgifter eller uteblivna löneökningar som också bör omfattas av det straffbara området. Utredningen ser inget skäl att det nu föreslagna förbudet ska ha någon annan omfattning än det som gäller enligt grundlagarna och OSL. Likaledes finns det goda skäl att avgränsa det straffbara området på samma sätt. Härav följer att omfattningen av förbudet blir större än vad det straffbara området är, dvs. att de mindre allvarliga repressalierna i praktiken blir straffria. Efterforskning är enklare att definiera och är att med anledning av publicering eller erhållen kännedom om publiceringsmeddelande uppsåtligen söka utröna vem som står bakom såsom författare eller meddelare, när denne inte framträder öppet21. Enligt utredningens mening ska även detta förbud ges samma omfattning och påföljd som i grundlagarna och i OSL. 2009/10:81 s. 40. 2009/10:81 s. 42. 1975/76:204 s. 145. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma 9.4.2 JK som ensam åklagare? Bedömning: Allmän åklagare ska vara behörig att fatta beslut om förundersökning och åtal. Åtal för överträdelse av repressalieförbudet respektive efterforskningsförbudet i TF och YGL handläggs som vanliga brottmål vid allmän underrätt och alltså inte som ett tryckfrihetsmål vid en tryckfrihetsdomstol22. JK är ensam åklagare eftersom sådana mål får anses vara mål som eljest avser brott mot bestämmelse i denna förordning enligt 9 kap. 2 § tredje stycket TF. En polismyndighet och en allmän åklagare bör kunna inleda förundersökning i fråga om de brott som avses här. När det står klart att målet rör överträdelse av efterforskning- eller repressalieförbudet och således JK enligt vad som har sagts ovan är ensam åklagare, ska JK inträda som förundersökningsledare23. JK är alltså ensam behörig att inträda som åklagare i mål som rör överträdelser av efterforsknings- och repressalieförbuden i TF och YGL. Vid införandet av motsvarande bestämmelser i för kommunala företag och de organ som räknas upp i bilagan till OSL var syftet att tillskapa bestämmelser som så långt det var möjligt följde grundlagarna och såvitt utredningen kan förstå har syftet också varit att JK ska vara ensam behörig åklagare. JK:s ensambehörighet är emellertid kopplad till överträdelser av grundlagens förbud. Frågan berördes dock inte uttryckligen i förarbetena till den aktuella bestämmelsen i 14 kap. 1 § OSL. Utredningen anser att det å ena sidan finns skäl för att förorda att JK ensam ska vara behörig åklagare vid överträdelser av de nu aktuella efterforsknings- och repressalieförbuden enligt den föreslagna lagen, då det sannolikt kommer att röra sig om ett litet antal fall och då det är av stor vikt att åtalsmöjligheterna enligt de olika lagstiftningarna tillämpas på ett likartat sätt. Å andra sidan är JK:s exklusiva behörighet kopplad till myndighetssfären och JK kommer inte att kunna utöva någon tillsyn över de nu aktuella verksamhetsutövarna. Utredningen anser sammantaget att det inte finns skäl att frångå normal ordning om inledande av förundersökning och väckande av åtal, dvs. att allmän åklagare ska vara behörig. 2009/10:81 s. 37. 1975/76:204 s. 176. En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma Att värna om att massmedierna upprätthåller källskyddet för uppgiftslämnare och att beivra överträdelser av dessa regler kommer dock att vara en exklusiv behörighet för JK även vid uppgiftslämnande med stöd av den föreslagna lagen eftersom källskyddet faller inom det grundlagsreglerade området. 9.4.3 Förhållandet till arbetsrätten Bedömning: Det behövs inget uttryckligt förbud mot att vidta arbetsrättsliga åtgärder mot den som nyttjat sin rätt att meddela uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande. De straffrättsliga påföljderna drabbar arbetsgivarrepresentanter personligen. För den drabbade arbetstagaren är det dock angeläget att han eller hon kan få upprättelse för egen del. I praktiken varierar möjligheterna härtill beroende på i vilken form den enskilde är aktiv inom verksamheten. En uppdragstagare kan vid avtalsbrott ha rätt till skadestånd och anställda, främst tills vidare anställda, har sedvanliga arbetsrättsliga kompensationsmöjligheter. Den anställde kan alltså få rätt till skadestånd och det finns också möjligheter till att eventuell uppsägning eller avsked ogiltigförklaras. Frågan om det funnits saklig grund för de åtgärder arbetsgivaren vidtagit mot arbetstagaren kommer då att prövas i en process enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Prövningen om det t.ex. förelegat saklig grund för uppsägning är dock skild från prövningen av om det föreligger en överträdelse av efterforsknings- och repressalieförbuden och det finns därför ingen risk för att det uppstår parallella processer i den meningen att samma sak prövas inom ramen för två olika förfaranden. Vad Arbetsdomstolen i stället kan komma att få pröva är om en arbetstagare omfattas av den föreslagna lagen och i så fall om det agerande som läggs denne till last faller inom lagens tillämpningsområde. I praktiken kan detta komma att handla om en snarlik fråga som den om det föreligger en överträdelse av repressalieförbudet men det är samma förhållande som råder för offentliganställda och har såvitt utredningen kunnat finna inte ansetts utgöra något stort problem. Fråga uppkommer också om det finns något behov av att införa en bestämmelse som innebär att ett uppgiftslämnande med stöd av En lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma den föreslagna lagen inte utgör saklig grund för uppsägning etc. eller om detta får anses följa direkt av repressalieförbudet. I vissa lagar, t.ex. lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning och föräldraledighetslagen (1995:584), finns det sådana bestämmelser vilket har motiverats av att dessa lagar tillämpas på en bredare personkrets än vad lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS, gör. I den föreslagna lagen görs undantag i tillämpningsområdet som huvudsakligen motsvarar de undantag som finns i LAS24. En viktig skillnad är dock bl.a. anställningar för vilka det utgår särskilt anställningsstöd, vilket kan bli fallet om en person som omfattas av jobb- och utvecklingsgarantin anställs. Sådana anställningar, liksom s.k. skyddat arbete, omfattas inte av LAS. Ur utredningens perspektiv medför detta att arbetstagare inom dessa anställningsformer inte har något lagstadgat skydd mot arbetsrättsliga sanktioner från arbetsgivaren. Sannolikt omfattas dessa arbetstagare i de flesta fall av kollektivavtal och det faktiska antalet arbetstagare som står utan skydd mot arbetsrättsliga åtgärder i en situation där arbetsgivaren bryter mot repressalieförbudet i den föreslagna lagen bedöms därför vara litet. Mot bakgrund härav och då det på flera sätt är tveksamt om det i den föreslagna lagen går att åstadkomma ett effektivt och otvetydigt förbud mot arbetsrättsliga åtgärder, anser utredningen att det inte finns skäl att förorda något sådant. 9.4.4 Påföljder i övrigt Myndigheter står som tidigare nämnts under tillsyn av Justitiekanslern, , och , . De kan genom sin kritikrätt beivra mindre ingripande kränkningar av meddelarskyddet. JK och JO utövar dock ingen tillsyn över näringslivet och det finns därför ingen möjlighet för dem att övervaka efterlevnaden av meddelarskyddet utanför myndighetssfären. Det medför att den föreslagna regleringen ger ett meddelarskydd med en något mer begränsad räckvidd för verksamma inom en enskilt bedriven verksamhet än för verksamma inom en myndighet.