sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — Detta skulle dock innebära att den kammarrätten i realiteten endast skulle komma att pröva mål av prejudikatintresse, dvs. mål i vilka det är av vikt för rättstillämpningen att över- klagandet prövas.43 Med hänsyn till att ändringsfrekvensen i upphandlingsmålen i är betydande – leverantörerna fick bifall i av upphandlingsmålen – anser utred- ningen att en förkortad instanskedja i upphandlingsmål inte är en lämplig åtgärd. 2012/13:1 Finansplan och skattefrågor, kapitel 1–12, s. 42. 43Läs mer om prövningstillstånd och -grunder i avsnitt 5.1.2. 44Konkurrensverkets rapport 2012:6, s. 46. Domstolarnas egen hantering av upphandlingsmål Domstolsintern specialisering leder till effektivare handläggning. Ett ytterligare sätt att effektivisera processen är att domstolarna informerar parterna om handläggningen av målet. Domstolsintern specialisering, vilket innebär att en domstol organiserar sin verksamhet så att endast vissa domare helt, eller i viss utsträckning, handlägger vissa typer av mål, har flera fördelar. och genomförde en förstudie om specialisering för domare.45 Många domstolar som ingick i undersökningen poängterade att specialisering leder till att omloppstiden för målen blir kortare och att handläggningen (inklusive dömandet) därmed blir mer effektiv. Specialisering leder till ökad möjlighet att samla och utveckla kunskap och erfarenhet för vissa måltyper samt ger kontinuitet och ökad kvalitet i dömandet. Flera domstolar uppgav också att en ökad specialisering ger en mer enhetlig praxis. Många domstolar påpekade att specialisering är viktigare ju mer särpräglat ett rätts- område är. Genom specialisering kan också en snabbfil skapas för mål som kräver särskild skyndsamhet. Det framfördes att en nackdel med specialisering är att dom- stolen blir sårbar t.ex. vid sjukdom eftersom specialister är svåra att ersätta. Det skulle också kunna försvåra omfördelningen av mål, riskera snedvriden arbetsbelastning och leda till ett mer enahanda arbete för några. En risk som särskilt framhölls var att experter tenderar att utveckla sin egen rättspraxis. I synnerhet sades en sådan risk finnas om en och samma domare dömde inom ett rätts- område under allt . Under förstudien hämtades synpunkter in från parter och ombud (bl.a. företrädare för Svensk Näringsliv, Riksåklagaren och ) samt från olika domare angående behovet av specialisering. Samtliga underströk att när utvecklingen går mot en ökad rättslig komplexitet kräver det specialisering. Även de rättssökandes, i detta fall leverantörernas, högre krav på 45 , Specialisering – En förstudie i samarbete med , kvalitet i dömandet och bemötandet i domstolarna ansågs öka behovet av specialisering. Ombuden har i allt högre grad speciali- serat sig. Det ansågs därför viktigt att rättens ledamöter har samma grad av fördjupade kunskaper inom de olika områdena som parterna har. Det stora flertalet domare som intervjuades i studien var posi- tiva till någon form av specialisering. Många domare vid förvalt- ningsrätterna ansåg att offentlig upphandling var exempel på en måltyp där det fanns behov av specialisering. Ett sätt att uppfylla kraven på såväl generalist- som specialist- kompetens kan enligt rapporten vara att domarna inom de all- männa domstolarna och allmänna förvaltningsdomstolarna speciali- serar sig under en del av arbetstiden. På det sättet kan domarna behålla en generell kunskap och överblick över ett större mål- område som han eller hon får möjlighet att fördjupa sig inom ett specifikt ämnesområde. Genom domstolsintern specialisering kan domarna tillägna sig särskild erfarenhet och särskilda kunskaper på området. Det bör kunna leda till att omloppstiderna blir kortare, en ökad kvalitet i dömandet och därmed en mer enhetlig praxis. Eftersom större domstolar har bättre förutsättningar än små att uppnå en hög specialiseringsgrad, har möjligheten till intern specialisering ökat till följd av de genomförda förändringarna av förvaltningsrätts- organisationen. De åtgärder som vidtagits för att skapa ett bredare rekryteringsunderlag för domaranställningar, förbättrar också förutsättningarna för domstolsintern specialisering.46 Enligt är därför domstolsintern speciali- sering det enklaste och snabbaste sättet med att komma till rätta med de problem om långa handläggningstider och spretig rätts- praxis som utredningen tar upp. Andra handläggningsfrågor som domstolen disponerar över gör domstolarna ingen formell bedömning av när hand- läggningen av ett upphandlingsmål kan förväntas bli avslutad. Nackdelarna med denna ordning är flera. Inte minst vore det värdefullt för den upphandlande myndigheten eller enheten att kunna få ett sådant besked efter det att målet anhängiggjorts i 2007/08:113 Rekrytering av domare. domstolen.47 Att det finns en beräknad sluttid har också den positiva effekten att fokus, för alla inblandade aktörer, sätts på att få målet klart för avgörande möjligt. En rimlig, i förväg angiven tid för avgörandet bör därför allmänt sett vara positivt för handläggningstiden i domstol. Som tidigare noterats styr parterna i hög grad processen. En annan enkel åtgärd som kan leda till kortare handläggningstider är därför att domstolen, i fall där det är möjligt, tydligt informerar parterna om vad de bör yttra sig över under kommuniceringen. Att utfärda särskilda vägledningar för hur parter ska gå till väga vid en överprövning och vad de bör tänka på (exempelvis vilka handlingar som bör bifogas med ansökan) kan också snabba upp handläggningen. Förvaltningsrätten i har, för att underlätta hanteringen för både domstolen och upphandlande myndig- heter/enheter, parter och ombud, initierat en brukardialog. Dom- stolen skickar numera en skrivelse till berörda med information om handläggningen.48 Särskilda ledamöter i upphandlingsmål leder sannolikt till att avgörandena får ökad legitimitet. Den uppenbara risken för att det leder till långa handläggningstider medför dock att utredningen avstår från att förorda särskilda ledamöter. Ett sätt att öka legitimiteten i upphandlingsmål kan vara att låta särskilda ledamöter delta vid avgöranden i sak. I de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdom- stolarna dömer som huvudregel yrkesdomare, med eller utan nämndemän. I upphandlingsmål dömer yrkesdomare som regel ensamma.49 För att underlätta handläggningen av exempelvis invecklade mål med teknisk eller ekonomisk anknytning har man i vissa måltyper förstärkt domstolen med ledamöter som har sär- skilda fackkunskaper. Som exempel kan nämnas de särskilda leda- 47Här åsyftas inte en fullständig tidsplan med angivande av när olika processhandlingar ska vidtas utan endast ett besked till parterna när de kan förvänta sig ett avgörande. 48Hos den danska finns också en vägledning, se /sw21704.asp 49Enligt 18 § fjärde stycket femte punkten lagen (1971:289) om allmänna förvaltnings- domstolar (LAFD) är förvaltningsrätten domför med en lagfaren domare ensam även vid avgörande i sak av mål om upphandling. möter som deltar vid mål om laglighetsprövning enligt kommunal- lagen50 med erfarenhet av , och mål enligt lagen om elektronisk kommunikation51 med ekonomiska experter. Att det vid ett avgörande av upphandlingsmål deltar personer med särskild sakkunskap inom offentlig upphandling skulle sanno- likt leda till att parternas förtroende för domstolarnas avgöranden skulle öka. Fråga uppkommer dock vilken bakgrund det är lämpligt att sådana experter har. Utredningen förutsätter att experterna ska vara yrkesverksamma personer.52 Det innebär erfarenhetsmässigt att det blir svårt att hitta sammanträdestider som passar inom rimlig tid. Det skulle därför sannolikt ske på bekostnad av hand- läggningstidens längd. anser sammanfattningsvis att särskilda ledamöter sannolikt skulle öka förtroendet för domstolarnas av- göranden men att detta skulle ske på bekostnad av ökade hand- läggningstider. Då det senare är en oönskad utveckling är särskilda ledamöter inte en framkomlig väg för att nå önskat resultat. En ansökan om överprövning bör inte avgiftsbeläggas. Parterna bör även fortsättningsvis stå sina egna kostnader i överpröv- ningsmål. Ett fåtal remissinstanser har berört frågan om avgifter och rätte- gångskostnader i upphandlingsmål. Av dessa vill de flesta – dock inte alla - att utredningen utreder möjligheten att införa en avgift för att ansöka om överprövning eller att en ordning övervägs, där förlorande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader. vill till att börja med påpeka att uppfattningen att det inte skulle vara förenat med kostnader att begära överprövning av en upphandling är en sanning med modifi- kation. Dels är det fråga om kostnader i form av arbetstid och dels i 52I promemorian Ds 1993:34, Specialdomstolar , konstaterades att det i princip inte är lämpligt att det vid en domstols avgörande deltar ledamöter som kan uppfattas som representanter för vissa särintressen och att utgångspunkten måste vara att s.k. intresse- ledamöter inte deltar i den dömande verksamheten. regel kostnader för ombud. står båda parter för sina egna kostnader i samband med en överprövning.53 Det finns få möjligheter att få ersättning för kostnader i sam- band med ett förvaltningsrättsligt förfarande. Detta gäller i stort sett för samtliga måltyper. I 43 kap. Skatteförfarandelagen (2011:1244) finns regler om att en skattskyldig kan få ersättning i vissa fall kan utgå. Vidare finns i rättshjälpslagen (1996:1619) bestämmelser om rättshjälp för fysiska personer som gäller under vissa förutsätt- ningar. har i sitt remissvar anfört att det är olämpligt att införa avgifter för överprövningsmål. Andelen bifall i upphand- lingsmål talar, enligt verket, mot en sådan ordning. Intresseorga- nisationen Företagarna delar verkets bedömning i frågan. Vidare anför att storleken, på de avgifter domstolarna i vissa fall tar i andra måltyper, varierar mellan 400–. Det ifrågasätts om en så låg avgift skulle påverka leverantörers benägen- het att ansöka om överprövning. Detta gäller sannolikt, anför , även om avgiften skulle fastställas till ett betyd- ligt högre belopp. I den utsträckning en avgift faktiskt skulle verka avhållande på leverantörer skulle det främst gälla småföretagare. anför vidare att en eventuell skyldighet att förlorande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader skulle detta, utöver den avhållande effekt det skulle kunna ha på främst mindre leverantörer, dessutom kunna få till följd att förlorande part i större utsträckning än skulle överklaga domen till ytterligare en nivå för att få bifall och befrias från – ersättnings- skyldigheten. En sådan ordning skulle kunna få till följd att flera avgöranden överklagas till överinstans med en längre total hand- läggningstid som följd. Det finns ingen tradition i med ansökningsavgifter eller att en part får ersättning för sina rättegångskostnader i förvalt- ningsrätt.54 I tingsrätt är det däremot förenat med en avgift att lämna in en stämningsansökan.55 instäm- mer i resonemang, både avseende en avgift för ansökan om överprövning och vad gäller skyldigheten att betala rättegångskostnader. I sammanhanget kan tilläggas att både 53Det gäller även vid mål om upphandlingsskadeavgift. 54I s.k. tvångsmål m.m. där biträde ska förordnas finns ersättningsinstitut. 55Ansökningsavgiften uppgår till . har på uppdrag av regeringen gjort en översyn av de ansökningsavgifter som tas ut vid tingsrätterna och lämnade ett förslag på högre avgiftsnivåer och på en metod att beräkna avgifterna. , Ansöknings- och kungörandeavgifter vid allmän domstol, DV rapport 2012:1. och har höjt avgifterna för ansökan om över- prövning. Trots det fortsätter antalet mål att öka. Utredningen be- dömer inte att vare sig en ansökningsavgift för upphandlingsmål eller ersättning för rättegångskostnader skulle leda till önskat resultat och förordar därför inte någon av dessa åtgärder. 5.4Ett nytt undantag för direktupphandling under överprövning Upphandlande myndigheter och enheter behöver fullgöra lag- stadgade uppgifter även om en upphandling blivit föremål för en överprövning och därmed stoppad. Direktupphandling får temporärt användas när en upphandling blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Ett nytt undantag förs in i kap. 15 respektive LUF. Ett av de allvarligaste problemen i samband med överprövningar är det faktum att upphandlingen stoppas vilket leder till att myndig- heten eller enheten inte får den vara eller tjänst som de har behov av eller är skyldiga att tillhandahålla allmänheten. Inte sällan går det ut över servicen till medborgarna. För att fullgöra sina uppgifter riskerar upphandlande myndigheter att bryta mot antingen upp- handlingslagstiftningen eller annan lagstiftning, t.ex. skyldigheter i kommunallag. En upphandlande myndighet eller enhet får i och för sig använda bl.a. förhandlat förfarande utan föregående annon- sering om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla de i respektive LUF angivna tidsfristerna.56 I praxis ställs höga krav på en upphandlande myndighets eller enhets planering och organisation. Hänsyn till att en upphandling kan bli 56 15 kap. 3 § andra stycket respektive LUF. föremål för överprövningen måste t.ex. ingå i planeringen.57 Kon- kurrensverket menar att bedömningen, av vad som kan anses vara en rimlig framförhållning, bör ske med beaktande av den aktuella upphandlingens art, omfattning och komplexitet.58 Praxisen på området är tämligen strikt. Remissinstanserna är positiva till ett nytt undantag I stort sett samtliga remissinstanser som berört frågan är positiva till att införa regler som innebär att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna direktupphandla, dvs., upphandla utan att iaktta reglerna i och , som en överprövnings- process pågår – i synnerhet vad gäller upphandlingar som rör obligatoriska uppgifter i en myndighets verksamhet. Direktupphandling bör kunna användas det tar att göra en ny upphandling om det skulle bli resultatet av över- prövningen. Andra remissinstanser, som Försvarsmakten, och Lerums kommuner anser att möjligheten att direktupphandla bör finnas även då den upphandlande myndigheten inte är skyldig att tillhandahålla tjänsten eller varan enligt lag. Advokatfirman menar å sin sida att nu gällande undantag är tillräckligt. För att i någon mån underlätta för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anskaffa de varor och tjänster som behövs som överprövningen pågår, dvs. när upphandlingen har stoppats, har sett över det rättsliga ut- rymme som förfogar över. De resonemang som förs i det följande gäller därför endast i förhållande till sådana direktupp- handlingar vars värden inte kan komma att överstiga EU:s tröskel- värden. I har infört ett särskilt undantag som gäller om ett kon- trakt ogiltigförklarats. Undantagen ger möjlighet till täckningsköp till dess att en ny upphandling har kunnat genomföras.59 Finländsk 57Se bl.a. Kammarrättens i dom i mål 821--827-12. 58Se yttrande, dnr 346/2010. 59Regleringen gäller i och med implementeringen av ändringsdirektivet i . lag ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att temporärt organisera en upphandling som blivit föremål för Detta kan göras genom en beställning hos den som har deltagit i upphandlingsförfarandet och som är föremål för prövning eller hos den tidigare leverantören. Undantaget gäller om inte upphandlingen på grund av sin art kan skjutas upp den tid som ärendet behandlas i marknadsdomstolen.60 När en upphandling blir föremål för överprövning uppstår effektivitetsförluster efter upphandlande myndigheter respektive enheter kan stoppas från att fullgöra sina skyldigheter. Utred- ningen föreslår därför att det ska införas en undantagsbestämmelse i 15 kap. 3 § och med innebörden att direktupphandling får användas om upphandlingen blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Bestämmelsen bör, liksom den finländska regleringen, göra det möjligt att temporärt upp- handla av en leverantör som har deltagit i upphandlingsförfarandet som är föremål för prövning eller kunna göras från den tidigare leverantören. Vidare bör ytterligare en förutsättning vara uppfylld, nämligen att det inte är möjligt att skjuta upp genomförandet av upphandlingen pga. upphandlingens art. Utredningen gör bedöm- ningen att en undantagsbestämmelse som denna kommer att minska antalet överprövningar. Det är svårt att avgöra en sådan föreslagen temporär upphandling skulle få fortgå, när det t.ex. är fråga om kontinuerliga köp. Utredningen bedömer att en rimlig tid kan vara den tidsperiod det normalt tar för en tvåinstansprövning, dvs. Om leverantören får bifall till sin talan kan temporär upphandling behöva användas även det tar att genomföra en ny upphandling. Som ovan angivits får värdet på den temporära upphandlingen inte överstiga EU:s tröskelvärden. I övrigt får det ankomma på tillsynsmyndigheten att övervaka hur undantaget tillämpas.61 60En temporär organisering av upphandlingen får inte hindra att på ändringssökandens yrkande kan besluta att 1) den upphandlande enhetens beslut helt eller delvis upphävs, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande, eller 3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. 6115 kap. 3 § och och 4 kap. 5 § 3 respektive 4 kap. 2 § 4 LUF. Se även bl.a. mål C-24/91 Kommissionen mot , C-107/92 Kommissionen mot , C-328/92 Kommissionen mot , C-318/94 Kommissionen mot , C- 385/02 Kommissionen mot , C-126/03 Kommissionen mot , även kallat Nord samt C-6/05 Medipac- Kazantzidis AE m.fl. och Kammarrättens i dom i mål 821--827-12. bedömning i yttrandet med dnr 346/2010. Offentliga upphandlingar av vissa varor och tjänster är särskilt problematiska. En medlingsfunktion inrättas med ansvar att utreda och, i sam- verkan med berörda parter, föreslå lösningar på strukturella problem inom den offentliga upphandlingen. Grupper av leverantörer eller upphandlande myndigheter eller enheter – som berörs av problemet – får ansöka om med- ling. Medlingsfunktionen inrättas vid det samordnade upphand- lingsstödet. Medling ska inte användas för att lösa problem i enskilda upphandlingar. I delbetänkandet redogjorde utredningen för en del områden där upphandlingsreglernas tillämpning stött på särskilda svårigheter. De områden som särskilt beskrevs var upphandling av livsmedel, konsulttjänster samt byggentreprenader.62 Ytterligare problem- områden som påtalats som särskilt problematiska är upphandling av bl.a. kontorsmöbler, hörseltekniska hjälpmedel och tandteknik. Ofta har både upphandlande myndigheter och leverantörer, samt deras intresseorganisationer, framfört att upphandlingarna på dessa områden fungerar mindre väl. Även företrädare för branschorga- nisationer har uppvaktat utredningen med listor på problem, men också förslag till lösningar. Intressenternas synpunkter har till största delen inte handlat om problem gällande regelverket i sig utan hur regelverket tillämpas. Den problematik som dessa upphandlingsområden dras med har enligt utredningen oftast karaktären av strukturella problem – oftast mer eller mindre specifika för respektive bransch, varu- eller tjänste- område. Inte sällan drabbas vissa typer av upphandlingar av ett ovanligt stort antal överprövningar vilket får den aktuella upp- handlingsmarknaden i det närmaste att haverera. 62 Se utredningens delbetänkande, SOU 2011:73, s. 163 ff. överprövningar vanligast inom (utom avfallstransport), där av upphandlingarna blev föremål för överprövning.63 Året innan var det två andra branscher som hade flest överprövningar, Post och telekommunikations- tjänster och Livsmedel, drycker, tobak o.d. I båda dessa branscher var andelen överprövningar under 2010.64 Dessa siffror kan jämföras med de som gällde totalt . Tillämpningsproblemen inom olika upphandlingsområden kan vara mycket varierande. Utredningen uppmärksammades tidigt på att upphandling av livsmedel är ett särskilt problemområde. Livs- medel upphandlas ofta tillsammans med logistiklösningar och det är vanligt med samordnade upphandlingar. De omfattar ofta stora belopp och relativt långa kontraktstider. Inom varje upphandlande myndighet finns det som regel en mängd olika typer av beställare, med olika behov, som avropar från de upphandlade ramavtalen. De huvudsakliga problemen inom upphandling av livsmedel är bl.a. att avtalade priser och sortiment blir föremål för omfattande revi- dering , att det råder oklarhet om vilka krav som är möjliga att ställa, exempelvis gällande djurskydd och tran- sporter – samt hur de kan utformas, att det finns brister i kon- kurrens, att många upphandlingar blir föremål för överprövning samt att det brister i uppföljningen av upphandlingar och avtal. Ett annat exempel är upphandling av kontorsmöbler. Problemen på detta område liknar i mångt och mycket de som finns på livs- medelsområdet. Utredningen har också uppmärksammats på att leverantörerna tycker att ramavtalsupphandlingar med rangordning är ett bekymmer. Rangordningen innebär ofta att tre leverantörer blir parter men att avrop endast sker från den som är första i ordningen. Det innebär att övriga anslutna leverantörer, vilka också lagt ned stort arbete på att skriva anbud och som planerat för en viss mängd avrop, inte får leverera. Upphandlingarna omfattar även här stora geografiska områden och flera olika produktområden. I många fall innebär det att små företag som inte erbjuder full- sortiment, utan är specialister på något område, inte kommer i fråga. Leverantörerna menar också att det är för stort fokus på priset på bekostnad av kvalitet. Det finns sällan något brukar- perspektiv. Vidare sker inga uppföljningar av kontrakt och utvär- dering sker heller inte. Möjligheten till förnyad konkurrens- utsättning används inte. Om det används är det beställare långt ut i 63Konkurrensverkets rapport 2012:6, s. 41. 64Konkurrensverkets rapport 2012:3, s. 37. organisationerna som genomför dessa och de saknar ofta kunskap om . De nämnda problemen leder till höga priser, begränsning av konkurrensen eftersom små företag stängs ute samt till mängder av överprövningar. Det finns exempel på upphandlande myndig- heter som genomfört dialog på olika sätt men där resultatet inte tas tillvara eftersom det saknas resurser. Upphandling av hörseltekniska hjälpmedel har liknande problem som ovanstående områden, t.ex. gällande överprövningar men också andra specifika problem som berör konkurrensen. Antalet företag som verkar inom branschen har sjunkit. Ett annat problem är att företagen inte lämnar anbud på de nyaste pro- dukterna. Ytterligare ett problem är att upphandlingarna utformas så att användarna får på sig att prova ut hör- apparaterna. Användarna upplever att kvaliteten i dessa fall blivit lidande. Problemen som redovisats ovan kan ha olika orsaker. De kan bero på att den upphandlande myndigheten saknar rätt kompetens att hantera problemen och att hitta fungerande lösningar. Det kan vara brister i, eller avsaknad av upphandlingsstrategier. Men det kan också vara svårt för aktörerna att hitta fram till gemensamma lösningar på problemen om man är motparter i en överprövning. Det är sannolikt också svårt att lösa strukturella problem när dialogen mellan köpare och säljare normalt sker inom ramen för en enskild upphandling. 5.5.2En medlingsfunktion för strukturella problem Ett sätt att ta itu med strukturella problem vid offentlig upp- handling inom exempelvis ett varu- eller tjänsteområde, en viss bransch eller ett geografiskt område skulle enligt Upphandlings- utredningen kunna vara att involvera en tredje part. Denne part skulle ha som uppgift att bidra till att identifiera problemen och att hjälpa parterna att hitta långsiktiga lösningar. Det krävs dock att den tredje parten, dvs.