sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Samarbetet behandlas, förutom i förordning 1/2003, i ett tillkännagivande från kommissionen. Moderniseringsreformen medförde motsvarande ändringar i den svenska konkurrenslagen. Ansöknings- och anmälningssystemet för individuella undantag och icke-ingripandebesked avskaffades som undantagsregeln i 8 § konkurrenslagen22 blev automatiskt tillämplig, dvs. undantagen skulle gälla generellt och 20Artikel 3 i förordning 1/2003. 21Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (EUT C 101, 27.4.2004, s. 43, Celex 52004XC0427(02)), nedan kommissionens tillkännagivande. 22Konkurrenslagen (1993:20). tillämpas utan ett speciellt anmälningsförfarande.23 Ändringarna trädde i kraft . Utredningen om en översyn av konkurrenslagen tillsattes en utredning som fick i uppdrag att allmänt effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen.24 Utredaren skulle göra en förutsättningslös analys av hur det dåvarande systemet fungerade och identifiera eventuella onödiga trögheter som underlag för förslag till förändringar. Utredningen behandlade alltså en mängd frågor men ett syfte med utredningen var att intensifiera kampen mot olagliga karteller. I sin analys skulle utredaren uppmärksamma betydelsen av moderniseringsreformen. De nationella konkurrensorganen hade i samband med den getts behörighet att tillämpa för företag fullt ut. Vidare hade konkurrensmyndigheterna tillsammans med kommissionen bildat ett europeiskt nätverk för allokering och hantering av enskilda ärenden för att uppnå en snabbare och mer effektiv handläggning. Utredarens analys skulle därför även omfatta frågan om det dåvarande svenska systemet gjorde att kom på efterkälken gentemot andra medlemsstater och inte kunde medverka nog effektivt.25 I betänkandet, som alltså tog upp en mängd aspekter på konkurrensrätten, behandlades utförligt bestämmelserna om konkurrensskadeavgiftens storlek och metoden för hur konkurrensskadeavgift skulle fastställas. I samband med detta redogjordes också för de rådande möjligheterna till eftergift och nedsättning enligt konkurrenslagen och för allmänna råd om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift.26 Vidare redogjordes för kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden. Det framhölls att de från tid till annan gällande meddelandena delvis tjänat som förebild vid utformningen dels av konkurrenslagens bestämmelser om eftergift och nedsättning, dels av allmänna råd.27 Utredningen konstaterade också att 2003/04:80, s. 72 ff. 24 Kommittédirektiv N2004:128. Utredningen om en översyn av konkurrenslagen, N 2004:19. 25Kommittédirektiv N2004:128 s. 9, bilaga 1 till SOU 2006:99, s. 681. 26SOU 2006:99 s. 27SOU 2006:99 s. 478 och 481. , inom ramen för samarbetet i nätverket , hade tagit fram ett modellprogram avseende leniency och att det förelåg vissa skillnader mellan detta program och konkurrenslagens bestämmelser om eftergift av konkurrensskadeavgiften.28 Det noterades vidare att de nationella konkurrensmyndigheterna hade kommit överens om att verka för att de nationella regelverken skulle harmoniseras med framtaget modellprogram och att även kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter skulle ses över så att det stämde överens med modellprogrammet.29 Trots detta lade inte utredningen fram några förslag avseende bestämmelserna om eftergift och nedsättning i konkurrenslagen. I sitt remissyttrande över betänkandet konstaterade att utredningen inte lämnat några förslag avseende bestämmelserna om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift i konkurrenslagen, trots att det i betänkandet konstaterats att det förelåg skillnader mellan det modellprogram som tagits fram i syfte att tjäna som modell för en harmonisering mellan de nationella regelverken, och konkurrenslagens bestämmelser.30 för remissyttrande hade även kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter anpassats efter modellprogrammet. poängterade vikten av en harmonisering mellan medlemsstaterna på detta område för att det skulle undvikas att företag avstod från att ansöka om eftergift om de möttes av motstående krav från olika eftergiftsprogram inom EU. I syfte att uppnå en sådan harmonisering hade därför i en skrivelse till föreslagit vissa ändringar i de svenska reglerna.31 Anpassning av konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning till ECN:s modellprogram I skrivelse till föreslog verket ändringar i de svenska reglerna om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift på sex punkter där de svenska reglerna skilde sig från modellprogrammet. Verket föreslog att konkurrenslagen skulle ändras i följande avseenden: 28SOU 2006:99 s. 29SOU 2006:99 s. 482. 30Yttrande , dnr 743/2006. 31Se dnr 204/2007. Eftergift och nedsättning skulle begränsas till hemliga förfaranden mellan konkurrerande företag som syftade till att begränsa konkurrensen genom att priser fastställdes, produktions- och försäljningskvoter fördelades, marknader delades upp och anbud riggades. Förutsättningarna för eftergift skulle förtydligas i de fall där ett företag under utredning av en överträdelse lämnade bevisning som gjorde det möjligt att fastställa överträdelsen. Ett företag som vidtagit åtgärder för att tvinga ett annat företag att delta i en överträdelse skulle vara diskvalificerat från eftergift, oavsett om det haft en ledande roll eller inte. Ytterligare ett villkor för eftergift skulle införas som innebär att eftergift var utesluten när företaget inför en anmälan förstörde bevis eller avslöjade för någon annan att en anmälan övervägdes eller innehållet i den. Uttryckliga samarbetskrav etc. skulle ställas som villkor för nedsättning av konkurrensskadeavgift. En möjlighet till anstånd vid anmälan om eftergift skulle införas varvid företaget, om det fullföljt sin anmälan , skulle vara tillförsäkrat sin förstaplats även om ett annat företag anmälde samma överträdelse. framhöll att kommissionen hade meddelat ett nytt tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden, som var utformat i nära överensstämmelse med modellprogrammet och att flera andra medlemsstater övervägde att införa eller omarbeta sina respektive program i enlighet med modellprogrammet, varför en harmonisering av programmen höll på att genomföras på frivillig väg. Med anledning av detta upprättades i en - promemoria med en genomgång av behovet av ändringar i konkurrenslagen på grund av skillnaderna mellan bestämmelserna om eftergift och nedsättning i konkurrenslagen och modellprogrammet respektive kommissionens tillkännagivande.32 I 32 Anpassning av konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning till ECN:s modellprogram, N2006/10823/MK. promemorian föreslogs att bestämmelserna i konkurrenslagen skulle förtydligas så att det framgick att möjligheten till eftergift och nedsättning enbart omfattade överträdelser av 6 § konkurrenslagen eller artikel 81 i EG-fördraget och alltså inte överträdelser i form av missbruk av dominerande ställning samt att endast ett företag kunde komma i fråga för eftergift. Vidare föreslogs att konkurrenslagens regler om vilka kartelldeltagare som var diskvalificerade från eftergift och nedsättning skulle anpassas till modellprogrammet och att det skulle införas tydligare villkor för eftergift och nedsättning som även skulle omfatta det anmälande företagets agerande innan anmälan lämnats in. Avseende frågan om att införa en möjlighet till anstånd vid anmälan om eftergift, ett s.k. kölappssystem, anfördes i promemorian att det inte fanns skäl att införa en möjlighet för anmälare att efter sin första anmälan få komma in med en fullständig anmälan och, även om någon annan anmälan inkommit i mellantiden, ändå betraktas som den som varit först med att anmäla. Som skäl för bedömningen anfördes följande. För att ett anmälande företag ska kunna erbjudas en kölapp måste vissa krav ställas på den information företaget kan lämna i ett inledande skede. För att kunna särskilja en överträdelse krävs förhållandevis omfattande information om inblandade företag, tidpunkter och produkter. Det är också ungefär dessa förutsättningar som enligt modellprogrammet måste vara uppfyllda för att kölapp ska kunna ges. Enligt modellprogrammet måste anmälaren, utöver sitt eget namn och sina kontaktuppgifter, lämna information om vilka de andra i kartellen är, vilka produkter och territorier som omfattas, hur länge kartellen pågått, hur den tagit sig uttryck samt om företaget har ansökt om eftergift hos andra konkurrensmyndigheter. Den fråga som uppkommer i ljuset av vad som sålunda krävs av en ansökan om kölapp är i vilken utsträckning en sådan anmälan skiljer sig från en eftergiftsanmälan enligt konkurrenslagen. En anmälan med ett så omfattande innehåll skulle i praktiken med stor sannolikhet räcka för att kunna ingripa mot överträdelsen genom en platsundersökning och för att kunna utfärda en förklaring. I praktiken är alltså skillnaden mellan en kölappsanmälan och en fullständig anmälan om eftergift i det närmaste försumbar. Vad som anges i bestämmelsen om eftergift motsvarar i praktiken ett kölappssystem så som det är utformat i modellprogrammet.33 33 Anpassning av konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning till ECN:s modellprogram, N2006/10823/MK. Remissinstanserna var positiva till promemorians förslag om att anpassa konkurrenslagens regler till modellprogrammet och tillstyrkte förslagen i huvudsak.34 Vad gällde frågan om kölappssystem anförde remissinstanserna att det var angeläget att ett kölappssystem infördes.35 anförde följande.36 För närvarade står det anmälande företaget risken för att något annat företag hinner före fram till dess att företaget lämnat uppgifter av en sådan detaljeringsgrad som krävs för att ge tillräckligt underlag för att få domstolens tillstånd till en undersökning, trots att det vid de inledande kontakterna med verket skulle ha varit först med avslöjandet. Kölappssystemet var en av nyckelfrågorna vid tillskapandet av modellprogrammet och skulle med detta förslag vara den enda medlemsstat som efter modellprogrammets tillkomst antar ett nytt eftergiftsprogram utan att införa ett kölappssystem. Det är övertygelse att det är mycket viktigt att åstadkomma en harmonisering mellan medlemsstaterna på detta område för att undvika att företag avstår från att ansöka om eftergift om de möts av motstående krav från olika eftergiftsprogram inom EU. Därtill skulle en möjlighet för företag att få en kölapp redan vid en första indikation på att företaget varit inblandat i en överträdelse bidra till att öka instabiliteten i karteller. Erfarenheterna från konkurrensmyndigheter som tillämpat kölappssystem är även att den ökade förutsägbarheten och rättssäkerheten för företagen haft positiva effekter på företagens incitament att ansöka om eftergift. delar inte promemorians slutsats att skillnaden mellan kraven, enligt modellprogrammet, för att erhålla en kölapp och vad som krävs för en förklaring enligt konkurrenslagen skulle vara i det närmaste försumbar. Detta behöver inte vara förhållandet. anser det mycket angeläget att det i lagen eller på annat sätt införs en tydlig möjlighet att ge en kölapp på ett underlag som är betydligt mindre detaljerat än vad som krävs för en förklaring enligt konkurrenslagen, dvs. en möjlighet att ge en kölapp på information som inte ger verket tillräckligt underlag för att få domstolens tillstånd till en undersökning. Detta skulle leda till att företagen bereds tillfälle att lämna in ett bättre underlag utan att riskera att möjligheten till eftergift för sitt avslöjande går förlorad. En bättre strukturerad ansökan och mer detaljerad information än vad som enligt annars tenderar att lämnas in, bör leda till att verket får bättre underlag för att genomföra nämnda undersökning. 2007/08:135 s. 134 2007/08:135 s. 140 2007/08:135 s. 140–141 och dnr 516/2007. delade uppfattningen att det i praktiken föreligger rättslikhet mellan svensk rätt och modellprogrammet angående kravet på information som ska lämnas, men förordade ändå att ett kölappssystem skulle införas. Eftersom ett kölappssystem sannolikt skulle bidra till att göra konkurrenslagstiftningen effektivare ansåg samfundet att det därför borde utredas närmare om kravet på den information som ska lämnas i ett inledande skede kan sänkas och ett anståndssystem därmed införas. ansåg att promemorians argument mot att införa ett kölappssystem inte var övertygande och påpekade att ett kölappssystem kan ha stor betydelse för företags möjligheter att hantera ansökningar hos flera myndigheter. Samtliga advokatbyråer som yttrade sig över förslagen37 ansåg också att det var mycket angeläget att införa ett kölappssystem i linje med modellprogrammet. De delade inte uppfattningen att kraven för att erhålla kölapp och kraven för förklaring enligt konkurrenslagen sammanfaller. Enligt modellprogrammet var det möjligt att erhålla en kölapp genom ett enkelt telefonsamtal där man anger anmälarens namn och adress, övriga parter i kartellen, det påstådda kartellbeteendet, vilka produkter, vilket område och vilken tidsperiod kartellen avser samt i vilken medlemsstat bevis om kartellen kan finnas. En så kortfattad beskrivning, utan bevisning, kunde, enligt advokatbyråerna, inte utgöra tillräcklig grund beviljande av immunitet enligt konkurrenslagen. Utan ett kölappssystem kunde det, enligt advokatbyråerna, uppkomma praktiska problem och motstridiga krav på företag som ansökte om eftergift parallellt i flera medlemsstater. Avsaknaden av ett kölappssystem i riskerade även att påverka andra länders system negativt. Om det fanns tillräcklig information för att erhålla en kölapp i ett land men inte tillräcklig information för immunitet i så kunde en anmälare dra sig för att använda möjligheten till kölapp i det andra landet eftersom myndigheter utbytte information inom ECN. Att länders olika regler om eftergift och nedsättning i stor utsträckning påverkade varandra och att det var viktigt för företagen att systemen var så likartade som möjligt var anledningen till att ECN tagit fram modellprogrammet. Vidare ansåg advokatbyråerna att det framstod närmast som självklart att ett kölappssystem skulle bidra till att det svenska programmet blev effektivare. 37 Advokatfirman , och . 2007/08:135 Ny konkurrenslag m.m. Regeringen föreslog de ovan redovisade tillnärmningarna till modellprogrammet. Vad gällde frågan om införande av kölappssystem gick regeringen på samma linje som fördes fram i promemorian och ansåg att det inte fanns några skäl att införa ett kölappssystem.38 Som skäl för att inte införa något kölappssytem i den svenska konkurrenslagen anförde regeringen detsamma som hade anförts i promemorian, dvs. att det inte förelåg någon skillnad i kraven för en kölapp enligt modellprogrammet och en förklaring om eftergift enligt konkurrenslagen. Remissinstansernas invändningar kommenterades med följande tillägg. Även det företag som genom ett telefonsamtal avslöjar sitt deltagande i en överträdelse torde kunna uppge relativt omfattande och relevant information. Företaget bör nämligen känna till vilka av dess hanterade produkter som berörs av konkurrensbegränsningen. inte på det här viset begränsa den anmälda produktmarknaden kan det åtminstone ange vilka produkter det handlar med och därmed i någon mån begränsa den misstänkta produktmarknaden. Vidare känner företaget till vilka andra företag det på respektive produktmarknad konkurrerar med och det vet också på vilken geografisk marknad det agerar. Företaget bör också slutligen vara kapabelt att ange, åtminstone översiktligt, på vilket sätt den misstänkta överträdelsen tagit sig uttryck; om det har förekommit exempelvis riggade anbud vid upphandling eller det har diskuterats priser med konkurrerande företag.39 4.3.4Det nuvarande svenska eftergiftsprogrammet Konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning Eftergift och nedsättning regleras i 3 kap. 12–15 §§ konkurrenslagen. Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift 12 § Konkurrensskadeavgift får efterges för ett företag som har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF- fördraget, om företaget är det första att anmäla överträdelsen till och anmälan innehåller sådana uppgifter att verket först genom dessa har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. När redan har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och ingen förklaring enligt 15 § har meddelats, får 2007/08:135 s. 140. 2007/08:135 s. 143. konkurrensskadeavgift efterges för ett företag som överträtt nämnda förbud om 1.företaget är först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit, eller 2.företaget på annat sätt i högst väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdelsen. Konkurrensskadeavgift får dock inte efterges för ett företag som har tvingat ett annat företag att delta i överträdelsen. 13 § Konkurrensskadeavgift får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 8–11 §§ för ett företag som har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF-fördraget, om företaget till lämnar uppgifter som i väsentlig mån underlättar utredningen av överträdelsen. Vid bedömning av nedsättningens storlek ska det beaktas om något annat företag redan lämnat sådana uppgifter som i väsentlig mån underlättat utredningen. 14 § För att komma i fråga för eftergift enligt 12 § eller nedsättning enligt 13 § ska företaget utöver vad som anges där 1.lämna all den information och bevisning om överträdelsen som det har eller får tillgång till, 2.aktivt samarbeta med under utredningen av överträdelsen, 3.inte förstöra bevis eller på något annat sätt försvåra framtida eller pågående utredning av överträdelsen, och 4.när anmälan görs eller uppgifter lämnas ha upphört eller därefter upphöra med sitt deltagande i överträdelsen. 15 § På ansökan av ett företag som anmäler en överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF-fördraget ska i ett beslut förklara om förutsättningarna för eftergift enligt 12 § första stycket är uppfyllda. Ett sådant beslut är bindande för verket samt för och . har utfärdat allmänna råd där det framgår hur verket tolkar och tillämpar bestämmelserna i konkurrenslagen om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift.40 Eftergift kan beviljas bara för företag som själva har deltagit i en överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF- fördraget. Företag som berättar för om 40 allmänna råd om eftergift och nedsättning (KKVFS 2012:1), nedan allmänna råd. överträdelser som de själva inte deltagit i kan inte beviljas eftergift, då de inte träffas av någon konkurrensskadeavgift att få eftergift från. Det går inte att få eftergift från andra överträdelser av konkurrensreglerna såsom missbruk av dominerande ställning. Däremot omfattar de svenska eftergiftsreglerna, till skillnad från de flesta andra länders eftergiftprogram, alla typer av konkurrensbegränsande samarbeten som är förbjudna enligt 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF- fördraget, dvs. även vertikala avtal, och inte bara hemliga karteller. Eftergift beviljas endast det första företaget som anmäler ett konkurrensbegränsande samarbete till . Det är bara ett företag som kan få eftergift. Om flera företag kommer in med en gemensam anmälan, blir effekten att inget av företagen uppfyller förutsättningarna för eftergift. Flera möjligheter till eftergift Så länge inget företag har ansökt om eftergift för en viss överträdelse finns möjligheten kvar att få eftergift för den överträdelsen, men kraven för eftergift höjs ju mer information som finns tillgänglig hos . Om för anmälan inte har tillräckligt underlag för att kunna ingripa mot överträdelsen, dvs. ansöka till tingsrätten om att få genomföra en platsundersökning, och det företag som ansöker om eftergift tillhandahåller så mycket information att verket därmed kan ingripa mot överträdelsen, så kan företaget få eftergift. Om redan har genomfört en platsundersökning, planerar en sådan eller i vart fall har tillräckligt med material för att ansöka om tillstånd att få genomföra en platsundersökning, så krävs det mer av företaget för att det ska beviljas eftergift. För att få eftergift krävs då att företaget är först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit.41 Företaget måste då självmant lämna sådan bevisning, till exempel mötesanteckningar, protokoll eller dokumenterade vittnesuppgifter, att överträdelsen kan bevisas.42 Slutligen finns det också en möjlighet att bevilja eftergift för företag som på annat sätt i högst väsentlig mån har underlättat 413 kap. 12 § andra stycket försa punkten konkurrenslagen. 42Konkurrensverkets allmänna råd, p. utredningen av överträdelsen.43 Denna möjlighet till eftergift ska tillämpas restriktivt och utrymmet för att få eftergift enligt denna bestämmelse är därför begränsat.44 Företag som inte uppfyller förutsättningarna för att beviljas eftergift men som ändå samarbetar med under utredningen kan beviljas nedsättning av konkurrensskadeavgiften. För att beviljas nedsättning krävs att företaget lämnar uppgifter som i väsentlig mån underlättar utredningen av överträdelsen.45 För att ett företag ska anses ha underlättat utredningen i sådan utsträckning att nedsättning kan komma i fråga, krävs att företaget självmant har lämnat sådan bevisning om överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med den bevisning som verket redan hade tillgång till. Bevisningen ska ytterligare klarlägga omständigheterna kring överträdelsen.46 Bedömningen ska alltså göras genom en jämförelse mellan den information som företaget tillhandahållit och den information eller förståelse som hade . Att företrädare för företaget inställer sig till förhör och villigt svarar på frågor eller på liknande sätt medverkar i utredningen medför inte att utredningen har underlättats i väsentlig mån.47 Företaget lämnar all information om överträdelsen Av det allmänna rådet framgår vilka uppgifter som ett företag måste lämna för att få eftergift.48 För att få eftergift ska företaget ge all information om överträdelsen som det har tillgång till. Detta innebär att företaget så långt möjligt självmant ska ange a)vad det konkurrensbegränsande samarbetet avser, b)vilka varor eller tjänster och vilket geografiskt område samarbetet omfattar, c)vilka företag som har deltagit i samarbetet, d)när samarbetet har inletts och eventuellt har avslutats, e)vilka kontakter som har ägt rum mellan de företag som deltagit i samarbetet och innehållet i dessa kontakter, f)kontakterna mellan företagen har ägt rum, 433 kap. 12 § andra stycket andra punkten konkurrenslagen. 44Konkurrensverkets allmänna råd, p. 453 kap. 13 § konkurrenslagen. 46Konkurrensverkets allmänna råd, p. 47Konkurrensverkets allmänna råd, p. 48Konkurrensverkets allmänna råd, p. 9–10. g)vad deltagande företag har gjort för att möjliggöra och genomföra samarbetet, h)vilka personer inom företaget som kan lämna information om samarbetet, och i)vilka personer i konkurrerande företag som har deltagit i samarbetet. Företaget ska även lämna in kopior av de handlingar som rör den anmälda överträdelsen och som företaget har tillgång till, exempelvis mötesanteckningar och protokoll. Vidare framgår vilka av dessa uppgifter som anser det vara nödvändigt att företaget lämnar när överträdelsen omfattar fler än tre medlemsländer och ärendet därför troligen kommer att utredas av kommissionen.49 Om överträdelsen även har anmälts till någon annan konkurrensmyndighet inom Europeiska unionen kan frångå de krav som ställs i punkt 9 e) - i) och punkt 10. De uppgifter som inte behöver lämnas i detta fall är de mer detaljerade uppgifter som annars krävs, såsom redogörelse för enskilda kontakter, namngivna personer m.m. Det allmänna rådet utvecklar också de krav som ställs på företag för att få eftergift eller nedsättning. Vidare redogörs för hur handlägger ärenden om eftergift.