sou · H1B339 · 2013-06-03 00:00:00 — Lagrings- skyldigheten enligt LEK gäller enbart operatörer (sådana leverantörer som är anmälningspliktiga enligt 2 kap. 1 § LEK), medan möjlig- heten att få till stånd säkrande av uppgifter enligt artikeln ska kunna ske såväl hos operatörer som hos andra personer, fysiska eller juri- diska inklusive sådana leverantörer som inte är anmälningspliktiga enligt LEK. Vidare gäller lagringsskyldigheten enligt LEK generellt medan syftet med artikel 16 är att de brottsbekämpande myndig- heterna i en särskild brottsutredning ska kunna få till stånd att dator- behandlingsbara uppgifter som är av betydelse för utredningen ska bevaras och hållas intakta. Utgångspunkten för säkrandet enligt artikeln skiljer sig alltså från den som gäller för lagring enligt LEK. Lagringsskyldigheten enligt LEK gäller slutligen enbart trafik- och lokaliseringsuppgifter samt uppgifter som behövs för att identifiera en abonnent eller användare, medan uppgifter om innehållet i ett elektroniskt meddelande inte lagras. Säkrandet enligt artikel 16 ska däremot kunna avse alla typer av särskilt angivna datorbehandlings- bara uppgifter som har lagrats med hjälp av ett datorsystem. Skyldig- heten att säkra uppgifter enligt artikel 16 omfattar alltså även upp- gifter som inte har någon koppling till ett meddelande som har befordrats eller till ett abonnemang. Även om artikel 16 alltså inte primärt gäller tillgång till eller röjande av uppgifter lämnas här en redogörelse för de svenska reg- lerna om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hem- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen lig övervakning av elektronisk kommunikation. Bestämmelser om dessa tvångsmedel finns i 27 kap. rättegångsbalken.11 Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation innebär att med- delanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett visst telefonnummer eller en annan adress avlyssnas eller tas upp i hemlighet genom ett tekniskt hjälp- medel (27 kap. 18 §). Hemlig avlyssning av elektronisk kommuni- kation får användas vid förundersökning som avser ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, samt vid förundersökning som gäller ett brott med lägre straffminimum, om brottets straffvärde bedöms överstiga fängelse . Ett tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation ger också rätt att hämta in sådana över- vakningsuppgifter som annars är åtkomliga med stöd av ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om meddelanden som i ett elektro- niskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, vilka elektroniska kommu- nikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område, eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kom- munikationsutrustning finns eller har funnits eller att sådana med- delanden hindras från att nå fram (27 kap. 19 §). Uppgifter om innehållet i meddelanden omfattas inte av detta tvångsmedel. Regleringen innebär i stället att de brottsbekämpande myndigheterna t.ex. kan få uppgifter om vilka hemsidor en abonnent har besökt och mellan vilka e-postadresser kommunikation har skett. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får använ- das vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet 11 Möjlighet att använda dessa tvångsmedel finns också enligt bl.a. lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott (utredningslag) och lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlag) Den först nämnda lagen gäller vid förundersökning angående vissa allmänfarliga brott, brott mot rikets säkerhet och terroristbrott. Brotten är sådana som utreds av Säkerhetspolisen. Enligt den sist nämnda lagen finns möjligheter att använda hemliga tvångsmedel utan att det pågår en förundersökning, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskild anledning att anta att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar vissa särskilt allvarliga brott. För hemlig tvångsmedelsanvändning enligt dessa båda lagar gäller i viss mån andra förutsättningar än enligt . Lagarna har varit föremål för en översyn, se Utredningens om vissa hemliga tvångsmedel betänkande, Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott, SOU 2012:44. Vi bortser i det följande från de möjligheter att använda hemliga tvångsmedel som följer av utredningslag och preventivlag, efter- som de bedöms vara av relativt liten betydelse för frågan om svensk rätt lever upp till de krav som ställs i konventionen. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen lindrigare straff än fängelse samt vid förundersökning om dataintrång enligt 4 kap. 9 c § , barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § som inte är att anse som ringa, narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) eller narko- tikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får också i dessa fall användas vid misstanke om försök, förbere- delse eller stämpling, om gärningen är belagd med straff. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation prövas enligt rättegångs- balken av domstol (27 kap. 21 § första stycket). Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägen- het som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd till åtgärden emellertid ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut (27 kap. 21 a §).12 För båda slagen av tvångsmedel gäller som huvudregel att de får användas endast om någon är skäligen misstänkt för ett brott och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen om brottet. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får emellertid även äga rum i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet, om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Övervakning som innebär att uppgifter hämtas in om meddelanden får dock i detta fall endast avse förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket). Övervakning i detta syfte får vidare endast användas vid förundersökning som avser brott som kan föranleda hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation (dvs. det krävs att brottet är av särskilt allvarligt slag, 27 kap. 19 § tredje stycket). Tiden för tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga en månad för beslutet (27 kap. 21 § andra stycket). Tiden kan förlängas på begäran av åklagaren. Åt- gärden får avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som som till- ståndet avser innehas eller har innehafts av den misstänkte eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av den misstänkte, eller ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att 12 Någon interimistisk beslutanderätt för åklagare vad gäller hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation finns inte. Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel har emellertid i betänkandet Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (SOU 2012:44) föreslagit att en sådan införs (se SOU 2012:44 s. 720–727). Utredningens förslag bereds för när- varande i . Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen anta att den misstänkte som tillståndet avser har kon- taktat eller kommer att kontakta. För tvångsmedlen gäller, som vid all tvångsmedelsanvändning, att åtgärden får komma i fråga endast om skälen för åtgärden upp- väger det intrång och men som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse (27 kap. 1 § tredje stycket). Vissa bestämmelser i knyter an till regler om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. I 6 kap. 19 § LEK reg- leras anpassningsskyldigheten för operatörerna. Bestämmelsen inne- bär att vissa verksamheter ska bedrivas så att beslut om hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan verkställas under sådana former att verkställandet inte röjs. Innehållet i och uppgifter om avlyssnade eller övervakade meddelanden ska göras tillgängliga så att informa- tionen enkelt kan tas om hand. LEK innehåller vidare regler om tystnadsplikt (6 kap. 20 §). Av reglerna följer att den som i samband med tillhandahållande av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunika- tionstjänst har fått del av eller tillgång till 1) uppgift om abonnemang, 2) innehållet i ett elektroniskt meddelande, eller 3) annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande, inte obehörigen får föra vidare eller utnyttja det han eller hon har fått del av eller till- gång till. Enligt lagen gäller dessutom tystnadsplikt för uppgift som hänför sig till användning av vissa hemliga tvångsmedel, nämligen hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation och kvarhållande av försändelser (6 kap. 21 §). Reglerna om tystnadsplikt i LEK som gäller uppgift om innehållet i ett elektroniskt meddelande eller som annars rör ett särskilt sådant meddelande och som gäller uppgifter om hemliga tvångsmedel, har företräde framför den rätt att meddela och offent- liggöra uppgifter som följer av tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen (se 44 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400]). Rätten att meddela och offentliggöra uppgifter är alltså helt inskränkt i dessa fall. När det gäller de svenska tvångsmedlen hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och det åtagande som följer av artikel 16 kan kon- stateras bl.a. följande. Tvångsmedlen innebär att de brottsbekämpan- de myndigheterna bereds tillgång till den information som inhämtats genom avlyssningen eller övervakningen. De är mot den bakgrun- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen den omgärdade av strikta regler i fråga om bl.a. och vid vilka brott de får användas och det krävs domstolsbeslut för deras användning. Som framgått tidigare handlar artikel 16 i stället enbart om att säkra uppgifter på ett snabbt och så lite ingripande sätt som möjligt. Utlämnandet av uppgifterna till brottsbekämpan- de myndigheter är en senare fråga, vilket kan vara kringgärdat av andra regler än dem som gäller för själva säkrandet hos den som inne- har uppgifterna. Tvångsmedlen hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har ett annat syfte än åtgärderna enligt artikel 16. Att de svenska tvångsmedlen enbart får användas vid brott av visst allvar innebär också att de inte kan tillämpas i samtliga de fall som den säkrande- åtgärd som avses i artikel 16 ska kunna användas (jfr artikel 14.2). måste sägas att konventionens artikel 15 och den där in- skrivna proportionalitetsprincipen innebär att en fördragsslutande stat vid uppfyllandet av de processrättsliga artiklarna, tillåts sätta upp villkor bl.a. vad gäller krav på viss straffskala för användning av de olika processrättsliga åtgärderna. I svensk rätt kan datorbehandlingsbara uppgifter säkras även genom beslag. Enligt 27 kap. 1 § första stycket får bl.a. föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott tas i beslag (s.k. bevisbeslag). Beslag kan endast avse lösa saker. Eftersom elektronisk information har en bärare, exempelvis en dator, en mobiltelefon eller ett fickminne, som är att betrakta som ett före- mål och därför kan tas i beslag fungerar emellertid beslagsreglerna även på elektroniska uppgifter. Av 27 kap. 2 § första meningen framgår att vissa skriftliga handlingar inte får tas i beslag. Enligt sin ordalydelse gäller beslagsförbudet endast skrift- liga handlingar. Vi återkommer till beslagsförbudets räckvidd i fråga om elektroniska handlingar i avsnitt 5.4.7. Beslag kan användas oberoende av brottets beskaffenhet och det saknar betydelse för frågan om beslag huruvida föremålet ägs eller innehas av annan än den som misstänks för brottet. En förutsättning för beslag är dock att föremålet är tillgängligt när beslutet om åt- gärden fattas. Beslagsrätten ger alltså inte någon befogenhet för beslutsfattaren att vidta åtgärder för att söka efter föremål. Som medel för att få fram föremålet kan t.ex. husrannsakan användas. Enligt gällande svensk rätt anses det tillåtet att under en husrann- sakan genomsöka en dator. Det krävs då inte något särskilt beslut om husrannsakan för datorn (SOU 1995:47 s. 184 och SOU 2011:45 s. 295–296). Normalt sett är emellertid i dessa situationer en genom- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen sökning inte praktiskt möjlig utan att datorn tas i beslag eller att hårddisken kopieras (se SOU 2011:45 s. 296). Regler om beslutsbehörighet finns i 27 kap. 4 och 5 §§ rätte- gångsbalken. Enligt 4 § får den som med laga rätt griper eller anhåller en misstänkt eller verkställer häktning, husrannsakan, kroppsvisita- tion eller kroppsbesiktning ta föremål som därvid påträffas i beslag. I andra fall när föremål påträffas är det förundersökningsledaren eller åklagaren som får besluta om beslag. Vid fara i dröjsmål har polisman samma behörighet. Om någon annan än förundersöknings- ledaren eller åklagaren har beslutat om och verkställt beslaget ska det anmälas till denne som ska besluta om det ska bestå. Enligt 5 § kan även rätten besluta om beslag om föremålet företes inför rätten eller annars är tillgängligt för beslag. Den som har drabbats av ett beslag kan, enligt 27 kap. 6 § rätte- gångsbalken, begära rättens prövning av det. I viss utsträckning kan i svensk rätt även editionsföreläggande användas för att få tillgång till elektroniskt lagrad information. I 23 kap. 14 § andra stycket anges att undersök- ningsledare får hos rätten begära föreläggande att skriftligt bevis ska företes. Några särskilda förutsättningar för detta anges inte i be- stämmelsen. Närmare regler om editionsföreläggande finns i 38 kap. . Enligt 2 § i kapitlet är den som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis skyldig att förete den. Regeln gäller både tvistemål och brottmål. Enligt sin ordalydelse gäller bestämmelserna om edition bara skriftliga handlingar. har emellertid i NJA 1998 s. 829 funnit dem tillämpliga även på elektroniskt lagrad informa- tion. I rättsfallet hade begärts att ett bolag skulle föreläggas att förete datautskrifter innehållande utdrag av s.k. statusloggar avseende vissa larmanläggningar. Att de aktuella uppgifterna var lagrade på data- medium utgjorde inte hinder mot att utskrifter avseende uppgifterna gjordes till föremål för edition. Edition kan alltså begäras av en handling som ännu inte existerar och editionsföreläggandet kan alltså innebära att den som det riktas mot tvingas utföra en del arbete för att ta fram informationen (jfr Fitger, II, s. 38:8). I doktrinen har i anslutning till rättsfallet anförts att det är oklart om det går att få tillgång till det digitalt lagrade materialet i annan form än genom utskrifter, men har antagits att så skulle kunna vara fallet (, Anskaffning av bevisning i dispositiva tvistemål, s. 451). Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen I brottmål gäller att den misstänkte och hans eller hennes närstå- ende är undantagna från editionsskyldighet. Vidare har från editions- skyldigheten gjorts motsvarande undantag som finns i reglerna om beslagsförbud för handlingar vilkas innehåll är sådant att det om- fattas av tystnadsplikt som inte bryts av skyldigheten att vittna (se närmare avsnitt 5.4.7). Det finns även vissa andra undantag från editionsskyldigheten. Något uttryckligt förbud mot editionsföreläggande i den situa- tionen att det i brottmål ännu inte finns någon skäligen misstänkt person finns varken i 23 kap. 14 § eller 38 kap. . I NJA 2003 s. 107 klargjorde emellertid att editions- plikten förutsätter att någon är skäligen misstänkt. anförde i rättsfallet att den grundläggande tanken är att editions- plikten bör ha samma omfattning som vittnesplikten, vilken bl.a. kommer till uttryck i att editionsföreläggande inte får riktas mot den misstänkte eller någon denne närstående. Även för editionsföre- läggande bör det därför, enligt , vara en förutsätt- ning att förundersökningen kommit så långt att någon är skäligen misstänkt. Hos en operatör får uppgifter om meddelanden i ett elektroniskt kommunikationsnät inte hämtas in med stöd av husrannsakan, beslag eller editionsföreläggande. Tillgången till sådana uppgifter regleras i stället exklusivt genom bestämmelserna i om hem- lig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation. De brottsutredande myndig- heterna kan alltså inte använda editionsföreläggande eller husrann- sakan i förening med beslag som substitut för tvångsmedlen hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Däremot finns i LEK bestämmelser som gör det möjligt att hämta in abonnemangsuppgifter. När det gäller de svenska bestämmelserna om husrannsakan och beslag samt editionsföreläggande och det åtagande som följer av artikel 16 kan konstateras bl.a. följande. Husrannsakan med efter- följande beslag innebär i och för sig en möjlighet att säkra dator- behandlingsbara uppgifter. Syftet med bestämmelserna i artikeln är emellertid i första hand att tillskapa en snabbare, smidigare och mindre ingripande åtgärd för säkrande än just husrannsakan och beslag. Dessa säkerhetsåtgärder har ursprungligen konstruerats för andra förhållanden och framstår som mindre ändamålsenliga i it-samman- hang. Husrannsakan och beslag kan inte användas för att hos opera- törer säkra sådana uppgifter som omfattas av regleringen i 27 kap. Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen , medan den säkringsåtgärd som avses i artikeln ska kunna tillämpas då de aktuella uppgifterna finns lagrade hos såväl operatörer som andra fysiska eller juridiska personer. Ett editions- föreläggande kan inte heller riktas mot operatörer. För editionsföre- läggande krävs vidare att det finns någon som är skäligen misstänkt. Artikeln syftar visserligen till att datorbehandlingsbara uppgifter ska kunna säkras redan i ett tidigt skede av en brottsutredning, men något uttryckligt hinder mot att det för säkrande i nationell rätt krävs att det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet finns inte. Mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 15 kan vi inte se att det skulle anses oförenligt med konventionsåtagandet att exempelvis uppställa krav på viss misstankegrad för att säkrande ska få ske. Editionsföreläggande kräver emellertid ett beslut av domstol, varför det är tveksamt om konventionens krav på skyndsamt säkrande kan åstadkommas genom edition. Vi gör således bedömningen att de svenska bestämmelserna om operatörers lagringsskyldighet enligt LEK, hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation, husrannsakan och beslag samt editionsföreläggande inte är tillräckliga för att konventionens krav på skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter enligt artikel 16 ska anses uppfyllt. Som tidigare nämnts innebär konventionens bestämmelser om ömsesidig rättslig hjälp (artikel 29.7) bl.a. att en fördragsslutande stat som anmodar en annan fördragsslutande stat att säkra vissa upp- gifter, ska ges en tidsfrist på minst , efter att säkrandet verk- ställts, med att komma in med en framställning om husrannsakan, beslag eller liknande säkringsåtgärd för röjande av uppgifterna. Enligt lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brott- mål (Lirb) får emellertid svensk åklagare exempelvis vidta husrann- sakan och verkställa beslag eller hos rätten ansöka om hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation på begäran av en annan stat först när den andra staten inkommit med en formell ansökan om åtgärden. En ansökan ska, beroende på vilken åtgärd den avser, innehålla vissa uppgifter och i förekommande fall ska vissa dokument bifogas (2 kap. 4 § första stycket Lirb, jfr med särskilda bestämmelser om vad en ansökan ytterligare ska innehålla vid vissa slag av åtgärder i 4 kap. Lirb). Om det i svensk rätt inte införs någon möjlighet till säkrande av uppgifter på annat snabbare och mindre ingripande sätt än exem- Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen pelvis genom hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation samt husrann- sakan och beslag, innebär det att inte heller kan uppfylla kon- ventionens krav på internationellt rättsligt samarbete. Sammanfattningsvis gör vi alltså bedömningen att det krävs lagstiftning för att uppfylla konventionsåtagandet i denna del. 5.4.5Skyndsamt säkrande och partiellt röjande av trafikuppgifter (artikel 17) Bedömning: Det krävs lagstiftning för att uppfylla konventionens krav på skyndsamt säkrande och partiellt röjande av trafikupp- gifter. I artikel 17, som har ett nära samband med artikel 16, finns speciella bestämmelser som gäller säkrande av trafikuppgifter. Som framgått av redogörelsen över artikel 16 ska även trafik- uppgifter kunna säkras. Enligt den förklarande rapporten (p. 166) kan det i en brottsutredning som gäller olika former av it-relaterad brottslighet inte sällan vara av avgörande betydelse för att kunna identifiera gärningsmännen att de brottsutredande myndigheterna får tillgång till trafikuppgifter. Just trafikuppgifter lagras emellertid enligt den förklarande rapporten ofta enbart , varför det är viktigt att det finns möjlighet att sådana uppgifter i ett en- skilt fall kan säkras för att eventuellt i ett senare skede lämnas ut. I många fall är flera leverantörer inblandade vid överföringen av ett meddelande. Det är därför inte säkert att det är tillräckligt att trafik- uppgifter hos enbart en av leverantörerna i överföringskedjan säkras (se den förklarande rapporten p. För att trafikuppgifter ska kunna säkras hos samtliga de leverantörer som deltagit vid över- föringen krävs att dessa kan identifieras, vilket kan göras genom att den leverantör som först identifierats av de brottsutredande myn- digheterna lämnar ut trafikuppgifter i den utsträckning som krävs för att fler leverantörer i överföringskedjan ska kunna identifieras (se den förklarande rapporten p. Enligt punkt 1 a ska en fördragsslutande stat se till att trafikupp- gifter som avses i artikel 16 skyndsamt kan säkras, oavsett om en Behovet av lagändringar mot bakgrund av konventionen eller flera tjänsteleverantörer har deltagit vid överföringen av med- delandet. Med begreppet tjänsteleverantör avses enligt artikel 1 c en offentlig eller privat enhet som erbjuder användarna av dess tjänster möjlighet att kommunicera med hjälp av ett datorsystem, och varje annan enhet som behandlar eller lagrar datorbehandlingsbara upp- gifter för en sådan kommunikationstjänst eller för användarna av en sådan tjänst. Av punkt 1 b framgår att en fördragsslutande stat ska se till att en tillräcklig mängd trafikuppgifter skyndsamt röjs för statens be- höriga myndighet, eller för en person utsedd av denna myndighet, för att tjänsteleverantörerna och den väg på vilken meddelandet överfördes ska kunna spåras. Punkten 1 b går således längre än vad som följer av artikel 16, på så sätt att den innebär att vissa trafikuppgifter ska lämnas ut. Artikel 16 innebär, som framgått i avsnitt 5.4.4, enbart att bl.a. trafikuppgifter ska säkras för att i ett senare skede eventuellt lämnas ut.