sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — vill därför i sammanhanget peka på att, den upphandlande myndigheten som väljer att anta de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga, har möjlighet att fixera priset för de varor eller tjänster som ramavtalet avser. I det klassiska direktivförslaget anges detta uttryckligen.241 Fastställda priser – förutsatt att de är rimliga i förhållande till den tjänst eller vara som ska levereras – flyttar enligt utredningen fokus från pris- till kvalitetskonkurrens. Detta är något som efterfrågas inte minst av mindre företag och organisationer utan vinstsyfte. Vidare torde den relativt låga kravnivån, även om den varierar mellan olika typer av tjänster och upphandlande myndigheter, i valfrihetssystem enligt LOV underlätta i synnerhet för småföre- tagen att sälja sina tjänster. Detta ger, enligt dem själva, större utrymme att profilera sin särart. Det finns dock inget juridiskt hinder mot att de upphandlande myndigheterna, vid upphandling av de aktuella ramavtalen, utgår från samma kravnivå som de skulle ha använt vid upphandling enligt LOV. ska dock tilldelas de leverantörer som antingen lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden (med eller utan fixerat pris) alternativt de anbud som har lägst pris. Medan LOV tillåter alla leverantörer, som klarar kraven, att delta i valfrihetssystemet kan ramavtal enligt begränsas till de leverantörer vars varor och tjänster bäst uppfyller ställda kvalitetskrav och -kriterier. Den aktuella typen av ramavtal enligt och valfri- hetssystem skiljer sig således åt på några viktiga punkter. Detta kan komma att leda till förvirring och osäkerhet bland potentiella leverantörer om vad som gäller i det ena eller andra fallet. Upp- handlingsutredningen anser därför att det samordnade upphandlingsstödet ska ansvara för att ta fram information till företag och icke-vinstsyftande organisationer som belyser för- farande enligt LOV och vad som gäller vid avrop – utifrån den enskildes val – inom de aktuella ramavtalen enligt . 241 Artikel 66.2 andra stycket. Kan en tilldelning i enlighet med den enskildes val eller behov bli föremål för överprövning? En farhåga som lyfts är om avrop som skett i enlighet med enskilds behov eller val kan bli föremål för överprövning. Det föreligger mycket begränsade möjligheter att begära överprövning av kontrakt som slutits inom ramavtal där samtliga villkor är fastställda.242 Regeringen uttalade i förarbetena till Om någon förnyad konkurrensutsättning inte sker, har [] de leverantörer som är parter i ramavtalet inte längre ställning av anbuds- givare eller anbudssökande; någon ytterligare anbudsgivning har ju inte skett. En rimlig tolkning kan därför vara att någon underrättelse- skyldighet inte föreligger i dessa fall.243 Det är skyldigheten att skicka en underrättelse om tilldelnings- beslutet som utlöser avtalsspärren.244 Utlöses ingen avtalsspärr står det således den upphandlande myndigheten fritt att sluta enskilda kontrakt inom ett ramavtal. En eventuell begäran om överprövning ska avvisas om kontrakt är slutet.245 Det utsläcker domstolens möjligheter att pröva tilldelningen. Överprövning av en upphand- ling får nämligen inte ske efter det att kontraktet har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Utan under- rättelse om kontraktstilldelningen föreligger endast en teoretisk möjlighet för leverantören att begära överprövning. Upphandlings- utredningen bedömer därmed att kontrakt, som har tilldelats i enlighet med den enskildes val eller behov, inte kommer att bli föremål för överprövning annat än i yttersta undantagsfall. Därtill kan sägas att det vore i grunden märkligt om en enskilds val i dessa sammanhang skulle kunna ifrågasättas i en överprövning. Upphandlingen av ramavtalen omfattas givetvis av LOU:s rättsmedel. 242Däremot kan upphandlingen av själva ramavtalet bli föremål för prövning enligt 16 och 17 kap. . 2006/07:128, s. 165. 24416 kap. 1 § . 24516 kap. 6 § andra stycket . Strategisk vägledning som hjälper upphandlande myndigheter att välja mellan och LOV Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att ta fram vägledning som ger upphandlande myndigheter stöd i strate- giska vägval vid införandet av valfrihet för enskilda när det gäller olika typer av varor och tjänster. Vägledningen bör lämpligen integreras i det produktkategoristöd som föreslås i avsnitt 3.4.2. Av detta och tidigare kapitel framgår att den upphandlande myndigheten har flera strategiska överväganden att göra i syfte att åstadkomma en god affär. Myndigheter som vill införa valfrihet för enskilda behöver fatta beslut om hur det ska ske. Som utredningen föreslagit ska valfrihet kunna åstadkommas genom den föreslagna avropsgrunden – den enskildes val – vid upphandling av ramavtal enligt , i ett valfrihetssystem enligt LOV eller genom att enskilda får en rekvisition att använda för att köpa varor eller tjänster från godkända leverantörer etc. Det har i sammanhanget efterlysts vägledning om huruvida det är tillåtet och lämpligt att kombinera olika typer av valfrihetslösningar. Exempelvis har Hörsel- skadades riksförbund visat på de ekonomiska effekterna för hjälp- medelsanvändare när landsting har kombinerat upphandling av hörselhjälpmedel med ett separat system med godkända leveran- törer till vilken brukarna får vända sig med rekvisitioner. En annan frågeställnings som lyfts är lagligheten och lämpligheten i att kom- binera LOU- och LOV-upphandlingar för samma typ av tjänst. Vilket val som är lämpligast hänger samman med bl.a. varans eller tjänstens beskaffenhet, om LOV är obligatorisk, målgruppen för varan eller tjänsten, målgruppens behov, hur konkurrens- och marknadsförhållandena i den upphandlande myndighetens upp- tagningsområde ser ut, myndigheten resurser m.m. Dessa för- hållanden kommer att i någon mån variera från myndighet till myndighet. 5 Prövningen av upphandlingsmål En av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningens utåtriktade verksamhet har varit det stora antalet upphandlingar som blir föremål för överprövning. Problem som lyfts fram har varit de långa handläggningstiderna samt den allmänna osäkerhet som skapas i processen, både för upphandlande myndigheter och leverantörer, genom risken att bli överprövad. Det har påpekats att långa handläggningstider inte sällan leder till svårigheter för offentlig sektor att leva upp till de lagar som kräver att vissa varor och tjänster tillhandahålls allmänheten. När en upphandling överprövas stoppas den nämligen regelmässig. Kontraktet kan därmed inte genomföras, vilket i sin tur medför att upphandlande myndigheter tvingas välja vilken lagstiftning de ska följa respektive bryta mot. Som regel framstår allmänintresset, exempelvis medborgarnas behov av vaccin, skolskjutsar, skolmat eller myndigheternas behov av fungerande telefonväxlar, som långt viktigare än att följa upphandlingsregelverket. När en upphandling blivit överprövad och stoppad är de upp- handlande myndigheterna ofta tvingade att genomföra en direkt- upphandling för att täcka behoven under den pågående över- prövningen. Sådana upphandlingar riskerar i sin tur att bli stoppade i en ny överprövning eller föremål för en talan om ogiltighet efter- som det i princip är otillåtet att göra denna typ av direktupp- handlingar. Dessa förhållanden har skapat stor frustration hos upphandlande myndigheter och leverantörer. Liknande problematik gäller i viss mån även upphandlande enheter inom försörjnings- sektorerna. I de följande avsnitten redogörs för delbetänkandet och remiss- instansernas synpunkter, de olika problemställningarna och möjliga lösningar på dessa diskuteras framförallt utifrån den Målutred- ningens s.k. verktygslåda. I avsnitt 5.4 presenteras en ny lösning som benämns temporär upphandling. Avsnitt 5.5 introducerar ett alternativt sätt för parter att lösa strukturella problem i stället för att mötas i en överprövningsprocess. 5.1.1Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter I delbetänkandet presenterades de erfarenheter som många upp- handlande myndigheter och företag har från överprövnings- processen. Det gavs en kortfattad beskrivning av rättsmedlen och domstolsorganisationen samt en redogörelse för bl.a. antalet över- prövningar och handläggningstider. Vidare redogjordes för de upp- skattade kostnaderna i samband med domstolsprövningen. Följ- ande problemområden lyftes särskilt fram som utredningen borde arbeta vidare med: motstridig och ifrågasatt rättspraxis, risken för överprövning medför att många myndigheter tenderar att gå in för val av säkra alternativ med suboptimering som följd, samt risken att myndigheternas verksamhet lamslås i samband med överprövningar. I stort sett samtliga remissinstanser delade den problembild som beskrivs i delbetänkandet och var positiva till att Upphandlings- utredningen hade för avsikt att vidare analysera de problem som framkommit i delbetänkandet och föreslå förbättringsåtgärder. Intressenterna förde fram en rad olika förslag. De har rört inrättandet av en specialdomstol alternativt en koncentration av upphandlingsmålen till vissa förvaltningsdomstolar. Ett annat förslag gällde möjligheten att inrätta ett speciellt forum, exempelvis en förvaltningsmyndighet, som första instans i stället för förvalt- ningsdomstol. Många intressenter förordade att borde införa en klagonämnd enligt dansk modell. Andra ansåg att dom- stolarnas ledamöter borde ha särskild kompetens inom upphand- lingsområdet. Ett flertal uttryckte att det bör finnas en möjlighet att direktupphandla de varor och tjänster som behövs som en överprövningsprocess pågår. Det har också förts fram krav på en översyn av reglerna om så kallad förlängd avtalsspärr. Flera enskilda upphandlare och företrädare för leverantörer m.fl. ansåg att regeringen återigen borde pröva möjligheten att införa en bestämmelse om preklusionsfrist, dvs. en begränsning i möjlig- heterna att föra talan om eventuella fel i förfrågningsunderlaget efter en viss tidpunkt. konstaterade dock att frågan om rättsmedelsbestämmelserna inte ingår i utred- ningens uppdrag och att frågan om ändrade preklusionsregler därför inte skulle bli föremål för utredningens fortsatta arbete.1 Två olika rättsmedelsdirektiv syftar till att säkerställa att upphand- lingsreglerna efterlevs – ett för den klassiska sektorn2 och ett för försörjningssektorerna.3 Rättsmedelsdirektiven har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om överprövning m.m. som finns i 16 kap. respektive LUF. Ett direktiv om ändring av de båda rättsmedelsdirektiven (ändringsdirektivet) genomfördes i svensk rätt och trädde i kraft den 15 juli 2010.4 I prövas upphandlingsmål av de allmänna förvaltnings- domstolarna. trädde en ny organisation av förvaltningsdomstolarna i första instans i kraft. Antalet domkretsar minskade från 23 till 12. Syftet med reformen var att skapa en långsiktigt hållbar organisation.5 En ansökan om överprövning ska ges in till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist.6 Detta innebär att upphandlingsmålen sprids på de tolv förvaltningsrätterna i förhållande till det antal upphandlande myndigheter och enheter som finns inom varje förvaltningsrätts 1Se avgränsningen i avsnitt 1.3. 2Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten (första rättsmedelsdirektivet). 3Rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rätts- medelsdirektivet). 4Europaparlamentets och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 2008/09:165, En långsiktigt hållbar organisation för de allmänna förvaltningsdom- stolarna i första instans. 616 kap. 5 § och . Detta innebär att de förvaltningsrätter som har ett stort antal upphandlande myndigheter och enheter inom sin domkrets också får störst antal upphandlingsmål. Exempelvis hade Förvalt- ningsrätten i 638 av totalt 2 754 inkomna upphandlings- mål 2011, dvs. nästan en femtedel av målen. Enligt lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar är förvaltningsrätten domför med en domare ensam vid upphand- lingsmål.7 Av förvaltningsrätternas arbetsordningar framgår att upphandlingsmål behandlas som förtursmål. Det stämmer väl med yttranden från som understryker att medlems- staterna ska säkerställa att överträdelser av direktiven kan korrigeras, och att fattade beslut ska kunna prövas så skyndsamt som möjligt och på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Detta till trots har det riktats omfattande kritik mot de långa handlägg- ningstiderna. Hur många är upphandlingsmålen? En omdiskuterad fråga är mängden upphandlingsmål. inkom 3 571 upphandlingsmål till förvaltningsrätterna. var siffran 2 754. ökade antalet annonserade upphandlingar från 18 275 till 19 314.8 Antalet upphandlingsmål är dock inte detsamma som antalet enskilda upp- handlingar som blir föremål för överprövning. En upphandling som överprövas kan resultera i flera olika mål beroende på om det är flera anbudsgivare som begär överprövning eller om det rör sig om en samordnad upphandling med flera upphandlande myndigheter eller enheter.9 Detta gör att antalet överprövningsmål är väsentligt större än antalet upphandlingar som överprövats. Konkurrens- verket har dock i sitt arbete med upphandlingsstatistik tagit fram 718 § fjärde stycket femte punkten lagen om allmänna förvaltningsdomstolar. Regeringen motiverade införandet av ensamdomarbehörigheten i upphandlingsmål enligt följande: En annan kategori av mål som normalt kräver snabba åtgärder är mål om offentlig upphandling. Den tid som står länsrätten till buds för att handlägga sådana mål är ofta mycket knapp. Även i dessa mål, som inte sällan har EG-rättsliga aspekter, bör enligt promemorian, nämndemannamedverkan i normalfallet kunna undvaras. 1996/97:133, s. 48). 8Siffrorna i detta avsnitt är hämtade från: , Siffror och fakta om offentlig upphandling – statistik om upphandlingar som genomförts , Rapport 2012:6. Jämfört med 2009 har antalet annonser ökat . 9Ansökningar om överprövningar av en samordnad upphandling kan ske i flera domstolar. I dessa fall kan domstolarna enas om att en domstol ska hantera samtliga ansökningar. Målet avslutas då genom avskrivning vid den domstol där det först kom in och ett nytt mål öppnas vid den nya domstolen. uppgifter på hur många upphandlingar som blivit överprövade. Dessa siffror visar att de 3 571 målen som kom in till förvaltnings- rätterna rörde 1 237 annonserade upphandlingar, vilket motsvarar av alla annonserade upphandlingar. rörde överprövningarna sammanlagt 1 320 annonserade upphandlingar, vilket även motsvarar av det totala antalet.10 Hur långa är handläggningstiderna? Den genomsnittliga omloppstiden i förvaltningsdomstolarna, upp- gick enligt statistik.11 Av denna statistik går det dessvärre inte att separera upphandlingsmål som prövats i sak från mål som avskrivs, pga. av att de exempelvis kommit in , till fel domstol eller av andra orsaker. Av siffror som tagit fram framgår att av antalet inkomna upphandlingsmål inte prövas i sak, utan avskrivs.12 Målen avskrivs i regel när domstolen funnit att ansökan om överprövning inte ska prövas. Den faktiska handläggningstiden för mål som prövats i sak torde därför vara betydligt längre än den medeltid som framgår av statistiken.13 Cirka en tredjedel av målen överklagas till kammarrätten. Hand- läggningstiden för prövningstillstånd i kammarrätterna var i snitt 0,7 månader . De mål som beviljades prövningstillstånd hade därefter en genomsnittlig handläggningstid från det att prövningstillstånd beviljats till dess att målet avslutats. Handläggningstiden för prövningstillstånd var även för . Ett ärendes hand- läggning, sedan prövningstillstånd beviljats, var i snitt – en total handläggningstid i högsta instans . Förutom domstolarnas handläggningstider tillkommer tiden från det att en domstol har fattat ett slutligt beslut till dess att det överklagas, som regel i respektive instans. Det innebär en handläggningstid på sammanfattningsvis drygt fem 10Första hade av alla upphandlingar överprövats. 11Den av redovisade handläggningstiden för upphandlingsmål i är enligt utredningens efterforskningar kortare än i våra nordiska grannländer. Bilaga 10 innehåller en redogörelse för hur överprövningarna har organiserats i , och . 12Konkurrensverket, Rapport 2012:6, s. 47. 13Enligt fick leverantörerna bifall till sin talan i av målen och avslag i . Rapport 2012:6, s. 46. månader vid en tvåinstansprövning och cirka vid en prövning i tre instanser.14 När hänsyn tas till att ett icke oväsentligt antal överprövningar avskrivs direkt torde den genomsnittliga handläggningstiden i själva verket vara längre än så. Är det befogat att klaga på handläggningstiderna? Ett mycket allvarligt problem på myndighetsnivå vid överpröv- ningar är att upphandlingen stoppas upp. inträder en avtals- spärr, dvs. ett förbud för den upphandlande myndigheten eller enheten att teckna avtal med vinnande leverantör, under tio dagar.15 När en leverantör ansöker om överprövning fortsätter avtals- spärren automatiskt under prövningen i förvaltningsrätten (för- längd avtalsspärr).16 Detta innebär att inget avtal tecknas . Bestämmelserna har utformats så att domstolen inte kan pröva ett mål om avtal redan har tecknats. Av den anledningen har valt förlängd avtalsspärr under hela handläggningen i förvaltnings- rätten. Anledningen till denna lösning är enligt förarbetena, att man inte ansåg att det vore tillfredställande att domstolen kunde upphäva civilrättsligt bindande kontrakt.17 Detta argument har förlorat i kraft efter de nya reglerna om ogiltigförklaring av avtal som infördes . Av de nordiska länderna är det bara som valt att implementera rättsmedelsdirektiven på detta sätt, dvs. som hindrar domstolarna från att pröva en upphandling i sak efter det att kontrakt tecknats. 14Vid en diskussion om långa handläggningstider är det också viktigt att ha i åtanke att det är parterna som i hög grad styr processen och genom sitt agerade i densamma därmed själva orsakar att målets handläggning drar ut . 1516 kap. 1 § respektive LUF. 1616 kap. 8 § respektive LUF. 1716 kap. 13 § respektive LUF. 1992/93:88 om offentlig upphandling, s. 101. Bestämmelserna är en tillämpning av artikel 2.3, 2.4 och 2.6 i direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. I artikel 2.6 anges att medlemsstaterna får begränsa en domstols behörighet att ingripa efter att upphandlingskontrakt slutits, till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen. Riskerna för överprövning leder till problem både för myndigheter och för leverantörer. Erfarenheterna visar att vissa leverantörer, särskilt mindre företag, avstår från att lämna anbud enbart på grund av den osäkerhet som råder. För myndigheterna består risken främst i att upphandlingen stoppas, varvid verksamheten kan lam- slås. En upphandling som drar ut orsakar effektivitets- förluster och kan därmed leda till ekonomiska förluster. Det är t.ex. sannolikt att priset på den efterfrågade varan eller tjänsten blir högre eftersom leverantörerna kompenserar sig för den osäkerhet som risken för en utdragen process medför. och flyttar fokus från den goda affären Erfarenheterna visar att många upphandlande myndigheter och enheter upplever offentlig upphandling mer som en juridisk pro- cess än en affärsprocess. Överprövningarna anses vara en av de största orsakerna till detta. Rädslan för överprövning leder i många fall till suboptimering, dvs. att förfrågningsunderlagen utformas på ett sätt som inte gagnar den goda affären. Domstolarna får ofta kritik för att prövningen är alltför strikt juridisk, dvs. att de inte väger in vilka konsekvenser deras avgörande kan leda till. Man bör dock ha i åtanke att domstolarna är en klago- instans och inte en vägledningsinstans. Domstolarna tolkar lagen med hjälp av förarbeten och utifrån praxis. Förarbetena är, på upphandlingsrättens område, i allt väsentligt analyserande ur juri- disk synvinkel.18 Under utredningens utåtriktade arbete aktualiserades ett antal mål där olika domstolar kommit till skilda slutsatser, trots att många bedömare anser att i princip likadana sakfrågor varit föremål för avgörande. har tidigare i en rapport pekat på den stora variationen av tillämpningen av upphandlingsregler som finns i landet och ibland även vid olika avdelningar inom samma dom- 18 I t.ex. arbetar även ekonomer och tidigare praktiker på lagstiftningsenheten. stol.19 Kommuner och Landsting (SKL) har också pekat på och exemplifierat detta för utredningen. Under utredningens arbete har kritiken varit störst mot diver- gerande avgöranden i kammarrätterna. Utredningen har dock dragit slutsatsen, i likhet med Kammarrätten i i sitt remissvar, att denna situation inte är unik för rättsområdet offent- lig upphandling. () har mot denna bakgrund en mycket viktig prejudikatsbildande funktion. Även om omfattningen av motstridig rättspraxis inte är klar är sannolikheten stor, enligt mening, att en upplevd rättsosäkerhet bland aktörerna på upphandlingsområdet leder till ökade kostnader för samhället. Bristande förutsebarhet leder till rädsla och osäkerhet bland upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer vilket påverkar upphandlingsarbetet. men detta kan till viss del bero på att domstolen dömer på de grunder klaganden anfört Varför praxis i vissa fall upplevs som motstridig kan, enligt utred- ningen, ha flera olika förklaringar. Det kan bl.a. bero på parternas processföring. I förvaltningsprocessen gäller normalt den s.k. offi- cialprincipen. Den innebär att det är domstolen som bär det yttersta ansvaret för att målen blir tillfredsställande utredda.20 Utrednings- ansvaret har sin grund i förhållandet att förvaltningsprocessen ofta liknar en enpartsprocess där den enskilde vanligtvis saknar ombud. Det anses därför lämpligt att domstolarna bistår med hjälp beträff- ande utredningen av målet. Utredningsansvaret sträcker sig olika långt i olika typer av mål. Det följer enligt förarbetena till 8 § FPL av formuleringen att rätten skall se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Upphandlingsprocesserna är så gott som alltid två- partsprocesser där den enskilde, dvs. leverantören som ansökt om överprövning, ofta med hjälp av ett ombud, har en upphandlande myndighet eller enhet som motpart. Även upphandlande myndig- heter och enheter använder ombud i många fall. I ett avgörande har HFD konstaterat att domstolar i upphandlingsmål, till grund för prövningen, endast får lägga omständigheter som sökanden har 19Konkurrensverket, Länsrätternas domar om offentlig upphandling, rapport 2007:2. 208 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL), prop. Maj:ts proposition till med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar, m.m. s. 529. åberopat.21 HFD menar att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. Där- med har de en större likhet med mål i allmän domstol där man tillämpar förhandlingsprincipen. Officialprincipen bör, enligt HFD, därför tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphand- ling. Som huvudprincip bör därför enligt HFD krävas att den part, som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt anger vilka omständigheter som talan grundas på. konstaterar således att de omständig- heter som åberopas i ett upphandlingsmål till stor del beror på hur parterna för sin talan. Enligt mening kan detta vara en anledning till olika utgång i mål med tillsynes likartade omständigheter. Vidare ska man ha i åtanke att alla mål i lägre instanser har karaktären av in casu-avgöranden, dvs.