sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Utifrån allt detta material, samt ytterligare kvalitativ information från branschaktörerna som inhämtas genom frågebatterier och intervjuer, genomför sedan ett antal ekonomiska analyser. Dessa analyser kan – beroende på ärendets förutsättningar och behov – bestå i bland annat efterfrågeestimering, förvärvssimulering, analys av inträdesmöjligheter, samt sannolikheten av att eventuella effektivitetsvinster skulle föras vidare till konsumenterna. Analyserna kräver specialistkompetens och är både tids- och resursintensiva. Under processens gång ges partnerna möjlighet att ta del av analyserna och att komma med synpunkter och förbättringsförslag. Allt oftare utför parterna även analyser på eget initiativ som lämnas in till för granskning. har sammantaget blivit mer beroende av att parterna samarbetar till fullo genom att snabbt förse verket med nödvändig information och beskriva tillgängliga data på ett så fullständigt sätt som möjligt. Nuvarande verktyg är otillräckliga Enligt nuvarande regelverk är enda möjlighet att utöva påtryckning på parterna för att få in uppgifter, att förelägga vid vite. Om tiden inte räcker till i fas 1 när uppgifterna väl kommit in, kan besluta att inleda en särskild "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer undersökning av den anmälda koncentrationen, dvs. gå över i fas 2. I fas 2 kan begära hos att tidsfristen förlängs. Fristen kan förlängas med högst en månad i taget om parterna samtycker till detta eller om det finns synnerliga skäl. Dessa verktyg är dock illa anpassade efter hur en koncentrationsprövning faktiskt bedrivs. Att använda sig av vitesföreläggande tar för att vara lämpligt under en pågående koncentrationsprövning. brukar heller inte kombinera förelägganden med vite direkt. De knappa tidsfristerna skulle göra att tvingades frångå sina vanliga rutiner för föreläggande, att först vid ett andra tillfälle förena föreläggandet med vite, vilket parterna skulle kunna uppfatta som aggressivt. Dessutom skulle den tid det tar att förmå parterna att lämna efterfrågade uppgifter – genom utdömande av vite i domstol och utfärdande av nya förelägganden – knappast att rymmas inom de snäva tidsfrister som gäller för en koncentrationsprövning. Om tiden för att väcka talan om förbud mot koncentrationen har passerats, skulle ett utdömande av vitet inte heller i sig möjliggöra för verket att väcka talan om förbud mot koncentrationen, eftersom verket fortfarande inte skulle ha tillgång till det underlag som krävs för att föra en sådan talan. Vitesförelägganden förmår sannolikt inte företagen att ge in uppgifter snabbare och medverkar inte till att uppgifterna håller högre kvalitet. Att tillgripa vitessanktioner bidrar snarare till att undergräva förtroendet och samarbetet mellan parterna och . Inte heller möjligheten till fristförlängning är ett effektivt påtryckningsmedel för att få in det underlag som behövs, eftersom det krävs synnerliga skäl för att fristen ska förlängas om inte parterna samtycker. Det finns således anledningar till att har avstått från att begära en förlängning av synnerliga skäl. Det är resurskrävande att driva en sådan process under en pågående koncentrationsprövning. Det är också en alltför stor osäkerhet förknippad med en sådan begäran för att verket ska kunna förlita sig på att få den ytterligare utredningstid som behövs och möjligheten till fristförlängning med åberopande av synnerliga skäl tar troligen inte heller sikte på den situationen att ytterligare tid behövs för att kunna slutföra en analys. Att begära fristförlängning utan parternas samtycke är inte ett effektivt medel att använda om "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer företagen inte ger in begärda uppgifter eftersom det inte löser problemet då det inte heller är säkert att uppgifterna kommer att ges in . Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att nuvarande verktyg i konkurrenslagen är otillräckliga för att på ett effektivt sätt få till stånd en prövning av den anmälda koncentrationen inom den tid som står till förfogande. Redan av det skälet finns anledning att överväga att införa en möjlighet att stoppa klockan. Ärenden där en bestämmelse om att stoppa klockan hade kunnat tillämpas Det har förekommit koncentrationsprövningar där det har varit svårt för att utföra relevanta analyser och få fram bevisning . Några exempel – tillhandahållna av – på situationer där en möjlighet att stoppa klockan vore önskvärd beskrivs nedan. I anslutning till varje situation beskrivs ett tillfälle där situationen har inträffat. Exemplen är avidentifierade, men samtliga är hämtade från verkliga ärenden och belyser typen av situationer där en möjlighet att stoppa klockan skulle kunna effektivisera utredningen och förbättra kvaliteten i beslut. Företaget inkommer inte med uppgifterna inom utsatt tid Det material begär in från parterna under en koncentrationsprövning är inte alltid sådant som företagen behöver eller har haft anledning att ta fram inom ramen för sin verksamhet. Ofta har företagen den information som behövs för att göra en viss analys, men den finns inte sammanställd den på det sätt som behövs för att ska kunna genomföra analysen. Det är ofta fråga om en stor mängd uppgifter och sammanställningar som kan vara svåra att ta fram . Det händer därför att företagen – trots att de är samarbetsvilliga – inte klarar att ta fram nödvändigt underlag tillräckligt snabbt. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Exempel 1: Ett företag ålades att inkomma med interna dokument kring och inför den anmälda koncentrationen. Dokumenten kom först inte in vid utsatt tid. När de sedan kom in hade företaget på eget bevåg maskerat delar av dem med hänvisning till att det kunde röra sig om t.ex. kurspåverkande information som företaget, som var börsnoterat, inte fick visa utomstående. Fullständiga versioner av dokumenten kom in först sedan ålagt företaget vid vite. Exempel 2: Köpare och målbolag ombads i fas 2 att inkomma med volym- och prisdata samt kostnadsdata enligt vissa preciseringar och för vissa angivna perioder. Särskilt målbolaget hade svårt att ta fram de efterfrågade uppgifterna och begärde förlängd tid två gånger. Köparen begärde förlängd tid en gång. Fördröjningen berodde inte på bristande samarbetsvillighet utan orsakades snarare av knappa personella resurser och av att uppgifterna inte tidigare hade lagrats på det sätt som behövdes för verkets utredning, och därför tog att ta fram. Företaget inkommer med oriktiga uppgifter Det förekommer att parterna i en koncentration svarar på begäran om uppgifter , men att informationen visar sig vara felaktig. I sådana fall kan ha ägnat mycket utredningstid åt analys som visat sig vara värdelös. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Exempel 1: Ett företag lämnade i strid med föreskrifter inte in ett gällande samarbetsavtal i sin anmälan om företagskoncentration till . upphävde sin komplettförklaring när myndigheten upptäckte detta.71 Exempel 2: hade utifrån vissa specifikationer begärt ett utdrag ur företagets befintliga databaser. Företaget råkade specificera utdraget på fel sätt och upptäckte det inte förrän . använde materialet i sin analys och resultaten blev felaktiga. När de korrekta uppgifterna kom in fick analysen göras om. Genomförda koncentrationer där anmälan begärs in i efterhand Enligt 4 kap. 7 § konkurrenslagen kan ålägga en part i en företagskoncentration att inkomma med en anmälan om företagskoncentration när det är påkallat av särskilda skäl. anser att särskilda skäl kan vara att ett redan starkt företag undan för undan köper upp mindre konkurrenter, eller att ett starkt företag på en koncentrerad marknad förvärvar ett nyetablerat företag som skulle kunna utmana förvärvarens ställning. Även klagomål från exempelvis kunder och konkurrenter kan utgöra särskilda skäl för att begära in en anmälan, om gör den preliminära bedömningen att de farhågor som förs fram är av sådan art att konkurrensen påtagligt skulle kunna hämmas till följd av koncentrationen.72 Det är ovanligt att begär in anmälan om en företagskoncentration med åberopande av särskilda skäl, men det har förekommit vid ett antal tillfällen . En avgörande skillnad när prövar denna typ av anmälningar jämfört med andra är att koncentrationen ofta redan är genomförd. Parternas incitament att vara samarbetsvilliga för att få till stånd en snabb och effektiv prövning är därför inte lika starkt som det är i vanliga koncentrationsprövningar. 71Numera utfärdar inte komplettförklaring. Detta innebär dock en skillnad bara för brister som uppmärksammas under fas 1. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Exempel: ålade en part i en företagskoncentration att inkomma med en anmälan. Eftersom koncentrationen redan hade genomförts intog det aktuella företaget en ganska passiv hållning under utredningen. Ett exempel på detta är när i fas 2 skickade ut en begäran om uppgifter med en svarsfrist . Företaget kontaktade utredarna först för att be om förtydliganden angående begäran. Företaget begärde ett möte dagen efter, dvs. som de egentligen skulle ha inkommit med de efterfrågade uppgifterna. Mötet ägde rum, men det är bedömning att det enstaka förtydligande som avhandlades vid mötet lika gärna hade kunnat av på telefon. Resten av diskussionen vid mötet rörde enligt medvetna missuppfattningar i syfte att motivera att svarsskrivelsen inkom sent. Ett fientligt förvärv kännetecknas av att ett företag eller en koncern vill förvärva en tillräckligt stor del av ett annat företag (det s.k. målbolaget) för att kunna kontrollera detta, men att ledningen eller styrelsen målbolaget är emot ett övertagande och avråder sina aktieägare från att acceptera köparens bud. Målbolagets motvilja mot att bli köpt kan resultera i en ovilja att ta fram det underlag som krävs för en fullständig anmälan eller andra uppgifter som efterfrågar för sin analys. Eftersom anmälaren inte har tillräcklig kännedom om målbolagets verksamhet har anmälningar vid fientliga förvärv generellt sett lägre kvalitet än vid andra koncentrationsanmälningar. Målbolaget har inte några incitament att skyndsamt efterkomma verkets begäran om kompletterande uppgifter. I fas 1 har möjlighet att förklara att anmälan inte är fullständig förrän all information enligt verkets föreskrifter lämnats, men i fas 2 löper tiden på. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Exempel: Ett företag lade ett offentligt bud på en konkurrent. ställde sig inte positiv till budet och vägrade tillhandahålla uppgifter om målbolaget som ska lämnas i en anmälan. Anmälningen var därför behäftad med flera brister i för utredningen viktiga avseenden. Bland annat saknades kontaktuppgifter till målbolagets kunder och konkurrenter. fick inhämta uppgifterna direkt från målbolaget som lämnade uppgifterna först efter att vid en telefonkontakt förklarat att bolaget riskerade att få betala vite om bolaget vägrade lämna uppgifterna. Ärendet kunde avslutas i fas 1. Situationer där parterna skulle ha behov av att klockan stoppas Parterna kan under den pågående koncentrationsprövningen inse att ser problem med koncentrationen som parterna inte hade förutsett vid sin anmälan. Det är då angeläget för parterna att få möjlighet att komplettera underlaget för bedömning i syfte att nyansera verkets uppfattning. När en sådan situation uppkommer under fas 1 är det ofta svårt för parterna att hinna få fram ett kompletterande underlag och för att hinna analysera det innan verket måste fatta beslut om särskild undersökning. En möjlighet för parterna att i en sådan situation begära att verket stoppar klockan då parten tar fram underlaget, skulle möjliggöra en analys av materialet under fas 1 som skulle kunna leda till att kunde lämna koncentrationen utan åtgärd utan att behöva gå in i fas 2. Hur skulle företagen påverkas? Som har framkommit i det föregående är det inte bara resurser som är ansträngda under en koncentrationsprövning. Det kan ofta vara svårt för företag att tillhandahålla det underlag som efterfrågar på ett korrekt sätt och inom en kort tidsrymd. Det kräver mycket extra arbete för företaget att få fram och formatera uppgifterna på ett sådant sätt att de kan användas i beräkningar. Det är vanligt att företag underskattar den mängd arbete en koncentrationsprövning medför för deras egen "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Att det innebär en stor arbetsbörda för företagen att tillhandahålla det underlag som krävs för att utföra analyserna är något som företag rimligen har att beakta inför genomförandet av en koncentration. Eftersom det är resurskrävande och kostsamt att få fram uppgifterna är det också rimligt att företaget får ifrågasätta om verket behöver alla de data som efterfrågas utan att det ska hållas emot företaget. En begäran om uppgifter föregås dock alltid av samtal mellan och företaget då man undersöker vilka slags data företaget har tillgång till och i vilken form samt vad som skulle krävas för att få data i den form som skulle kunna ligga till grund för verkets analys. Företaget och kan till exempel komma överens om att företaget ska tillhandahålla ett råmaterial som sedan överför till rätt format. Det är viktigt för företagen att affären inte försenas i onödan, eftersom stora ekonomiska värden kan stå på spel om affären blir försenad. Fastän företagen i viss mån kan hantera detta genom att i avtal reglera vad som ska hända vid eventuella förseningar måste en möjlighet att stoppa klockan användas restriktivt. De företag som kommer att träffas av en eventuell bestämmelse om att stoppa klockan är dock mycket få. Av de koncentrationer som anmäls till för prövning släpps de allra flesta redan under fas 1, då de inte bedöms hämma konkurrensen. Endast ett fåtal av koncentrationsärendena går vidare till särskild undersökning för att de bedöms kunna leda till konkurrensproblem. Det är bara de största koncentrationerna som är av sådan omfattning att de träffas av reglerna för koncentrationsprövning, men dessa koncentrationer är å andra sidan de som omfattar störst värden och för dem kan en försening tänkas få stora konsekvenser. Erfarenheter från andra länder Av de närliggande jurisdiktioner som utredningen valt att jämföra med har alla utom bestämmelser som möjliggör fristförlängning för det fall parterna inte kommer in med begärda uppgifter på efterfrågat sätt eller inom utsatt tid. De juridiska systemen skiljer sig åt mellan länderna men det finns också likheter som möjliggör jämförelser. Kommissionen har möjlighet att avbryta tidsfristerna för koncentrationsprövningen när begärda upplysningar inte har lämnats eller inte har lämnats i sin helhet inom svarsfristen och vidare när "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer parterna inte har samarbetat vid inspektion eller har underlåtit att underrätta kommissionen om väsentliga förändringar i redan lämnade uppgifter. Bestämmelsen gäller generellt för både fas 1 och fas 2 men tillämpas nästan enbart i fas 2. För att fristerna ska kunna avbrytas krävs att kommissionen har förelagt företaget att ge in den aktuella informationen. Kommissionen ska stoppa klockan bara i undantagsfall, men bestämmelsen har ändå tillämpas vid ett antal tillfällen. Vid en jämförelse med kommissionens utredningsbefogenheter ska också beaktas att kommissionen har längre utredningstid i fas 2–att jämföras med de som har. Kommissionen anser att möjligheten att stoppa klockan är ett oumbärligt verktyg för effektiva utredningar av komplicerade koncentrationsärenden. Eftersom den tyska konkurrensmyndigheten inte anser sig ha haft någon reell möjlighet att stoppa klockan på grund av det strikta kravet på kausalitet som förelegat finns inga egentliga erfarenheter att hämta från . Den nederländska konkurrenslagen har den mest långtgående bestämmelsen om fristförlängning i samband med begäran om kompletterande uppgifter. Fristen avbryts nämligen så snart ett kompletteringsföreläggande skickas till parterna, oavsett om parterna efterkommer föreläggandet inom utsatt tid eller inte. Ett sådant system innebär att konkurrensmyndigheten kan ägna hela den lagstadgade prövningsfristen åt den faktiska koncentrationsprövningen utan att någon tid går åt till att invänta det underlag som behövs för analysen. innebär det att koncentrationsprövningar aldrig slutförs inom de fyra + som är den lagstadgade prövningsfristen, eftersom det alltid behövs kompletterande frågor och ytterligare underlag behöver begäras in vid en särskild undersökning. Också den brittiska konkurrensmyndigheten har möjlighet att stoppa klockan i koncentrationsärenden. Trots att möjligheten används mycket sparsamt är det myndighetens uppfattning att bestämmelsen är ett ovärderligt instrument. De beslut om att stoppa klockan som fattats har inte ifrågasatts av parterna och har därför inte överprövats. I infördes en bestämmelse som har stor likhet med kommissionens bestämmelse i artikel 10.4 i koncentrationsförordningen. Myndigheten har ännu inte behövt tillämpa bestämmelsen men upplever att det är ett generellt problem att företag inkommer med knapphändig information i koncentrations- "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer Det poängteras också i förarbetena till den norska lagen att en förutsättning för att konkurrensmyndigheten ska kunna hålla korta handläggningsfrister och ändå upprätthålla en hög nivå på prövningen är att företagen tillhandahåller erforderliga uppgifter . Detta samband gäller naturligtvis oavsett jurisdiktion. I finns ingen möjlighet att avbryta tidsfristerna och frågan har heller inte varit aktuell för lagstiftning. Det kan dock vara värt att känna till att man höjde trösklarna för koncentrationsprövningar i , vilket ledde till att myndigheten fick in mycket få anmälningar. Därför pågår nu en översyn för att justera trösklarna igen, nu i sänkande riktning, i syfte att få en bättre träffbild på koncentrationsprövningarna. Med tanke på att myndigheten har prövat mycket få koncentrationer är det naturligt att frågor rörande handläggningsfrister avseende sådana prövningar inte har varit aktuella att diskutera. Det nordiska land som är mest relevant att jämföra med i detta avseende är , dels för att det finska rättssystemet uppvisar störst likheter med det svenska, dels för att det i har identifierats ett behov av och införts en bestämmelse om att avbryta tidsfristerna i koncentrationsprövningar med förebild i artikel 10.4 i koncentrationsförordningen. Det finska upplevde tidigare problem med att få in rätt information i rätt tid, ett problem som inte har kvarstått efter att bestämmelsen infördes. Myndigheten uppfattar att införandet av bestämmelsen har påverkat företagens benägenhet att efterkomma förelägganden om kompletterande information även om det är för tidigt att dra några säkra slutsatser då bestämmelsen ännu inte varit i kraft i ens . Koncentrationsprövningar präglas av stor tidspress. Avancerade ekonometriska analyser ska utföras och för detta behövs stora mängder data. är beroende av att företagen tillhandahåller relevanta data för att kunna utföra dessa analyser. Nuvarande verktyg i konkurrenslagen är otillräckliga för att på ett effektivt sätt få till stånd en prövning av den anmälda koncentrationen inom den tid som står till förfogande när "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer nödvändigt underlag för prövningen inte har tillhandahållits av parterna. Det kan också noteras att det har förekommit ärenden där en bestämmelse om att stoppa klockan skulle ha kunnat komma till användning. Eftersom också företagens resurser är ansträngda under en koncentrationsprövning och företag ibland underskattar den mängd arbete en koncentrationsprövning kan medföra, kan också företagen komma att gynnas av en möjlighet att stoppa klockan. Under utredningen har framkommit att det kan finnas behov även från företagens sida av att kunna få ytterligare tid att inkomma med uppgifter utan att detta påvekar utredningstiden. Behovet uppstår under fas 1, eftersom parterna vill undvika att utredningen går in i fas 2. Under fas 1 kan företaget få klart för sig att ser problem med koncentrationen som företaget inte har uppmärksammat. Företaget kan då behöva mer tid för att visa att problemen inte kommer att uppstå och på det sättet få ärendet avgjort under fas 1. De andra konkurrensmyndigheter som har möjlighet att stoppa klockan i koncentrationsprövningar anser att bestämmelsen är ett viktigt instrument för att få företagen att tillhandahålla korrekt information inom utsatt tid. Konkurrensmyndigheterna i dessa länder, med undantag för , har inte använt möjligheten i någon större utsträckning och när så skett har besluten om att stoppa klockan inte ifrågasatts av berörda företag. Det finns ingen grund för att anta att förhållandena i skulle skilja sig från förhållandena i andra länder så att det inte skulle behövas en bestämmelse om att stoppa klockan i . Mot bakgrund av det anförda anser utredningen att det behövs en möjlighet i svensk rätt att stoppa klockan. 3.4.2Vilka situationer bör regleringen ta sikte på? Incitament att lämna uppgifter För att ska kunna genomföra kvantitativa analyser måste det finnas ett bra underlag för att utföra beräkningarna. De som har tillgång till den information som behövs för att utföra dessa kvantitativa analyser är parterna i koncentrationerna. Det är rimligt att "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer ska stå för analysens kvalitet, medan företagen ska stå för kvaliteten hos underlaget för analysen. En möjlighet att stoppa klockan i företagskoncentrationer är ett instrument som ökar incitamentet för företagen att tillhandahålla de efterfrågade uppgifterna inom utsatt tid. Ett syfte med bestämmelsen är alltså att vara ett påtryckningsmedel. Företagen ska välja att efterkomma begäran för att undvika att koncentrationsprövningen drar ut . Det direkta syftet med en sådan bestämmelse är att, om företagen lämnar uppgifterna senare än vad som begärts, ändå får samma tidrymd för sin analys som verket hade avsatt från början. En försening leder således inte till en kvalitetsbrist i prövningen. Eftersom företagen i de allra flesta fall har incitament att efterkomma föreläggande om uppgifter så kommer möjligheten att stoppa klockan i de flesta fall inte att behöva användas. I flera andra jurisdiktioner har också föreskrivits att en möjlighet att stoppa klockan ska användas endast i undantagsfall. När under prövningen är behovet störst? I propositionen till konkurrenslagen bedömde regeringen att kommissionens möjlighet att, i undantagsfall, tillfälligt avbryta tidsfristerna syntes vara tänkt att tillämpas på tredskande parter eller parter som försökte ställa kommissionen inför fullbordat faktum. Enligt regeringens uppfattning var det bättre att sådant beteende i stället sanktionerades genom att gick vidare i processen genom att besluta om särskild undersökning.73 Utredningen noterar att detta är en möjlighet om tredskan och tidsbristen inträder under fas 1 men inte när redan har beslutat om att inleda en särskild undersökning. Om en möjlighet att stoppa klockan införs, bör det inte vara mer betungande för företagen att möjligheten införs i både fas 1 och 2 än att den införs bara i fas 2, eftersom det ligger i företagens intresse att inte behöva gå in i fas 2, om det redan under fas 1 kan konstateras att koncentrationen kan lämnas utan åtgärd. Ofta genomförs ekonomisk analys av den anmälda koncentrationen redan i fas 1. För att det ska vara möjligt för 2007/08:135 s. 201. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer att genomföra en sådan analys begär myndigheten redan i fas 1 in uppgifter från parterna. Om det efterfrågade underlaget kommer in sent eller är undermåligt, kan myndigheten inte fatta ett tillräckligt väl underbyggt beslut i fas 1. Det finns därför en risk att väljer att gå in i fas 2 på grund av att analysen inte hinner slutföras i fas 1.