sou · H1B34 · 2013-02-08 00:00:00 — Utmärkande för bosättningskraven är att de är tillämpliga på ett tjugotal kategorier av befattningshavare i olika associationsformer. Dessa kan skilja sig ganska mycket åt med avseende på bl.a. verk- samhet, storlek, organisation, ledningsarbete och internationell an- knytning. För att det ska vara möjligt att göra rimligt nyanserade bedömningar i varje enskilt fall bör dispensbestämmelserna vara utformade så att de anger skälens styrka och inte låser tillämpnings- området till vissa detaljerade omständigheter. Utgångspunkten bör vara att dispens får ges om det finns särskilda skäl. Förutsättning- arna för dispens skulle därmed lagtekniskt utformas på samma sätt som bosättningskraven för godkända och auktoriserade revisorer i 4–5 §§ revisorslagen. Bosättningskrav finns, som nämnts, spridda över flera olika lagar. De lagarna skiljer sig åt med avseende på bl.a. språk och struktur. Det medför i sin tur att förslagen i de särskilda fallen kommer att skilja sig något från varandra språkligt och redaktionellt. Närmare om kravet på särskilda skäl En bedömning av om det finns särskilda skäl måste göras i det en- skilda fallet. Om ansökan gäller en funktionär i ett aktiebolag eller i någon annan associationsform bör inte ha någon betydelse. Att det har beviljats dispens är i sig inte heller ett skäl för att be- vilja ny dispens. Även i sådana fall bör kravet på särskilda skäl gälla fullt ut. Att alla bosättningskrav lagtekniskt uttrycks så att dispens får ges om det finns särskilda skäl betyder inte att det skulle sakna be- tydelse vilken typ av funktionär det är frågan om. det ges inverkan på bedömningen om ansökan avser en verkställ- ande direktör eller en styrelsesuppleant. Utan tvekan bör kraven för dispens i många fall ställas betydligt högre för den verkställande direktören än för styrelsesuppleanten. I de fall där det inte före- kommer några andra omständigheter av betydelse för dispenspröv- ningen än vilken funktionär som ansökan avser underlättar det en enhetlig och förutsebar tillämpning av bosättningskraven om det klar- görs hur dessa i stora drag förhåller sig till varandra. Detta kan illu- streras på det sätt som framgår nedan. Det är ändamålsenligt att använda uttrycket särskilda skäl även om de i något eller några fall närmar sig vad som brukar uttryckas synnerliga skäl. Vilken funktionär det är fråga om är inte den enda omständig- heten som ska beaktas vid bedömningen av vilken styrka de sär- skilda skälen bör ha i det enskilda fallet. Det är endast en del av be- dömningsunderlaget. En samlad bedömning av alla relevanta om- ständigheter måste alltid göras. I det enskilda fallet kan det därför finnas skäl att ställa högre eller lägre krav än vad som framgår av illustrationen. Som exempel kan nämnas att det bör räcka med skäl av mindre styrka för att en verkställande direktör ska beviljas dis- pens om företaget har en vice verkställande direktör som bor i en stat inom EES. Vissa associationsrättsliga dispensärenden SOU 2013:4 Kravet på särskilda skäl styrelsesuppleant och granskare Likvidator, firmatecknare särskild och Stiftare Exempel på omständigheter som ofta bör kunna vägas in vid bedömningen om det finns särskilda skäl kan hämtas från de moti- veringar som anförts till stöd för bosättningsreglerna. Men även andra omständigheter kan vara särskilda skäl för dispens. nuvarande praxis bör kunna vara utgångspunkten för vad som i enskilda fall ska krävas för dispens. Nästa fråga är då hur motiven som ligger till grund för lagstift- ningen bör tolkas och vilka enskilda och allmänna intressen som bo- sättningskraven egentligen ska tillgodose. Motiven för bestämmel- serna om bosättningskrav har, som framgått, varierat över tiden. I vissa fall framstår förarbetsuttalanden som föråldrade, exempelvis när de gäller omsorgen om det svenska inflytandet i näringslivet och intresset av att förhindra utländsk kontroll över svenska företag (se t.ex. prop. 1987/88:10 s. 56). Men i andra fall kan det vara svårare att avgöra i vilken utsträckning ledning fortfarande kan sökas i äldre lagmotiv. Som redovisats har kraven på bosättning i tidigare moti- verats med intresset av (1) att personen det gällde kunde antas ha förutsättningar att förstå och ta hänsyn till vissa normer och syn- sätt i fråga om företagets skötsel och förhållandet till de anställda och (2) att underlätta för ledningen att hålla sig underrättad om förhållandena i företaget och att en beslutsför styrelse snabbt ska kunna kallas samman. I de nu gällande reglerna ligger tyngdpunkten snarare på (3) borgenärers, myndigheters och andra intressenters behov av att nå företaget och dess ställföreträdare för exempelvis delgivning och verkställighet av domar angående exempelvis skade- ståndsansvar. har lagstiftaren också anfört (4) att det i samband med utredningar av ekonomiska brott kan finnas ett be- hov av att få tag på vissa funktionärer, vilket kan försvåras om per- sonen är bosatt utanför EES. Innan utredningen går närmare in på dessa skäl, och analyserar i vilken mån dessa fortfarande bör ha rele- vans för dispensprövningen, finns det anledning att säga något om dispenstidens längd. Hur lång bör dispenstiden vara? nuvarande praxis bör kunna vara ut- gångspunkten för hur lång dispenstiden bör vara i enskilda fall. Några vägande invändningar kan knappast riktas mot hur har tillämpat bestämmelserna i fråga om dispenstidens längd (jfr avsnitt 6.3.3). Med den utgångspunkten får dispenstidens längd be- dömas utifrån vad som är lämpligt i det enskilda fallet. 6.9.3Bör hänsyn tas till kunskaper och allmän lämplighet? Bedömning: Vid bedömningen av vad som är särskilda skäl bör hänsyn endast i undantagsfall tas till personens kunskaper och allmänna lämplighet. En första fråga är om det bör tas särskild hänsyn till den person som ansökan gäller. Som redovisats är ett av skälen bakom dagens bosättningskrav att säkerställa att personen har förutsättningar att förstå och ta hänsyn till allmänt rådande uppfattningar om hur före- tag bör drivas och hur relationerna till de anställda bör skötas. Det framgår bl.a. av förarbetena till aktiebolagslag. En sådan prövning av personens lämplighet gjordes som dispensärendena handlades av . Där hämtades uppgifter in från bl.a. polisen och kronofogden och an- vändes som underlag vid prövningen. De fackliga organisationerna tillfrågades i vissa fall också om personen som ansökan gällde hade förutsättningar att förstå och ta hänsyn till gängse uppfattningar om hur företag bör drivas och hur relationerna till de anställda bör skötas. Någon sådan prövning av personens redbarhet eller person- liga lämplighet görs i princip inte längre, förutom i vissa undantags- fall där uppgifter i egna register tyder på missköt- samhet hos personen eller företaget. väger dock fort- farande in att det bör finnas en viss kännedom om svenska förhåll- anden för att kunna leda företaget. Vid prövningen beaktar man om och i vilken utsträckning ledningen kan antas känna till något om den svenska rättsordningen för att förhålla sig till kunder, anställda, leverantörer och myndigheter och som man får genom bosättning inom EES. De funktionärer som berörs av bosättningskraven bör förstås – sett från mer allmänna utgångspunkter – vara allmänt lämpliga för uppdraget, ha viss branschkännedom och känna till något om den svenska rättsordningen. Det finns dock flera skäl som talar mot att personens kunskaper och allmänna lämplighet vägs in vid prövningen av om det finns särskilda skäl för dispens från bosättningskraven. I praktiken framstår detta nämligen som en lednings- eller ägarpröv- ning. Från principiella utgångspunkter kan det ifrågasättas varför en sådan prövning bara ska göras för personer som är bosatta utanför EES när någon motsvarande prövning inte görs för dem som bor i eller i en stat inom EES. För dem gäller bara vissa grund- läggande behörighetskrav som exempelvis att personen inte får vara underårig eller i konkurs eller ha näringsförbud. Deras kunskaper om svensk rätt eller om förhållandena på den svenska arbetsmark- naden prövas inte på förhand genom krav på dispens. En annan principiell invändning är att prövningen av vad som är särskilda skäl måste göras mot bakgrund av vad som hade varit fallet om bosättningskravet hade varit uppfyllt. Eftersom reglerna tillåter att exempelvis hela styrelsen i ett aktiebolag är bosatt utanför framstår det som oklart i vilken utsträckning bosättningskraven bidrar till att det finns kunskaper om svensk rätt och om svensk arbetsmarknad hos företagen. Typiskt sett bör så- dana faktorer därför inte ha någon betydelse för dispensprövningen. Det måste också ifrågasättas om kunskaper och personlig lämp- lighet är adekvata kriterier för att skilja dem som ska beviljas dis- pens från dem som inte ska det. Sådana omständigheter är svåra att mäta och – i än högre grad – pröva av och i förvalt- ningsdomstol. För en sådan prövning gäller vissa grundläggande krav på enhetlighet och förutsebarhet som är svåra att upprätthålla om prövningen ska gälla så vaga begrepp. har också begränsade möjligheter att utreda saken, om det är så att sökandens egna uppgifter ifrågasätts. Svårigheterna att avgöra om kravet är uppfyllt kan också leda till att prövningen inte tar tillräcklig hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet utan i praktiken i stället av- görs med utgångspunkt i något som faktiskt går att mäta, exem- pelvis hur många styrelseledamöter som i förhållande till lagens krav är bosatta utanför EES. Vid prövningen av om det finns särskilda skäl bör hänsyn så- ledes i princip inte tas till personens lämplighet. I undantagsfall kan det dock vara befogat, exempelvis om det finns uppgifter i Bolags- verkets egna register som tyder på allvarliga eller upprepade brister i skötseln av det aktuella företaget eller av andra företag. 6.9.4Vilken betydelse har möjligheterna till delgivning och verkställighet? Bedömning: Ett särskilt skäl för dispens kan vara att det finns möjlighet att verkställa privaträttsliga domar och beslut mot be- fattningshavaren. Hänsyn bör inte tas till möjligheterna att delge företaget. Möjligheterna till delgivning och verkställighet är, som redovisats, numera det primära. Detta framgår bl.a. av förarbetena till lagänd- ringarna då kraven på bosättning anpassades till be- stämmelser om fri etableringsrätt (prop. 1992/93:68). Regeringen betonade där att det vid liberaliseringen av bosättningskraven var viktigt att så långt som möjligt ta hänsyn till borgenärers, myndig- heters, domstolars och andra intressenters behov av att ledningen är tillgänglig. För dessa intressenter var det viktigt att bolaget kunde delges samt att privaträttsliga domar kunde verkställas mot bolagets företrädare. Vissa liknande uttalanden har också gjorts i ett tidigare lagstiftningsärende. Det står således klart att ett av de viktigaste skälen bakom dagens bosättningskrav är att befattningshavare finns tillgängliga för bl.a. delgivning av företaget och att det finns möjlighet att verkställa domar och beslut mot dem. Utgångspunkten är därför att möjlig- heten till delgivning och verkställighet bör ges en mera framskjuten plats vid prövningen än vad som har kommit till uttryck i praxis. En prövning med sådana utgångspunkter kan dock delvis ha spelat ut sin roll med hänsyn till senare lagändringar eller passa dåligt för prövning. Bosättningskraven påverkar inte möjligheten till delgivning Ett av skälen bakom bosättningskraven är alltså att de ansetts under- lätta delgivning av företaget. Uttalandena i lagmotiven måste dock ses mot bakgrund av de möjligheter som då, , fanns till delgivning av aktiebolag, ekonomiska föreningar och andra juridiska personer där bosättningskrav förekommer. Utgångspunkten var då – liksom nu – att delgivning av företaget i första hand skulle ske genom någon av dess ställföreträdare. För att säkerställa att det skulle finnas någon person som kunde ta emot handlingen infördes ett osanktionerat krav på att aktiebolag och ekonomiska föreningar som inte hade någon företrädare som var bosatt här i landet skulle utse en särskild delgivningsmottagare (prop. 1992/93:68 s. 62 ff). Det fanns inte någon möjlighet att delge juridiska per- soner genom att handlingen och ett kontrollmeddelande skickades till den registrerade postadressen. Möjligheterna att delge juridiska personer som saknar företrädare som är bosatta här i landet har numera förbättrats på flera sätt. ska exempelvis besluta att aktiebolag och ekonomiska föreningar ska gå i likvidation om de inte utser en särskild delgiv- ningsmottagare när de är skyldiga att göra detta (25 kap. 11 § första stycket 1 ABL och 11 kap. 4 a § föreningslagen). får myn- digheter också under vissa förutsättningar delge juridiska personer genom att handlingen och ett kontrollmeddelande skickas till den registrerade postadressen, se 27–30 §§ delgivningslagen (2010:1932). Kungörelsedelgivning får användas om en juridisk person saknar en registrerad postadress som kan användas för sådan delgivning. Möjligheterna att delge juridiska personer trots att alla ställföre- trädare är bosatta utomlands har således förbättrats påtagligt sedan uttalandena i prop. 1992/93:68. är det är svårt att se framför sig en situation där möjligheterna att delge exempelvis ett aktie- bolag skulle vara beroende av hur beslutar i ett ärende om dispens från bosättningskraven. Bosättningskraven saknar i prak- tiken betydelse när det gäller möjligheterna att delge företagen. Möjligheterna till delgivning av företaget bör därför inte längre, trots de redovisade förarbetsuttalandena, ha någon avgörande betyd- else vid bedömningen av om det finns särskilda skäl för dispens. Möjligheten till verkställighet bör få större betydelse Som redovisats är ett syfte med bosättningsreglerna att det ska vara möjligt att verkställa privaträttsliga domar och beslut mot befatt- ningshavare. Sådana avgöranden kan exempelvis gälla skadestånd eller personligt betalningsansvar för bolagets åtaganden. Enligt Bolags- verkets nuvarande praxis har möjligheten till verkställighet endast begränsad betydelse vid prövningen och saken utreds inte heller när- mare. Det väcker frågan om den nuvarande tillämpningen fullt ut motsvarar intentionerna bakom lagstiftningen och om det av den anledningen behövs förtydliganden. Ett sådant förtydligande skulle kunna gå ut på att förskjuta tyngdpunkten i prövningen så att möj- ligheterna till verkställighet får något större genomslag. En förut- sättning för att detta ska ske är dock att frågan kan utredas och prövas av . I detta ligger förstås också att det vid pröv- ningen går att avgöra när kravet är uppfyllt och att kravet i reali- teten kan användas för att skilja mellan dem som ska få dispens och dem som inte ska få det. Dessa frågor behöver problematiseras något mer än vad som har gjorts i tidigare lagstiftningsarbeten. Vid utformningen av de nuvarande reglerna var möjligheten att verkställa privaträttsliga domar ett skäl för att behålla bosättnings- kraven. Hade bosättningskraven liberaliserats i förhållande även till länder utanför EES hade de ju i praktiken avskaffats. Som framgår nedan är bedömningar av möjligheten till verkställighet förenade med betydande osäkerhetsfaktorer och lämpar sig mindre väl för en pröv- ning av . Det beror på att bedömningen till stor del kan komma att handla om innehållet i utländsk rätt. I den utsträck- ning det på grund av internationella konventioner går att dra några slutsatser om möjligheten till verkställighet i länder utanför EES kan situationen i flera praktiskt viktiga fall vara sådan att kriteriet knappast kan användas för att skilja mellan dem som ska få dispens och dem som inte ska få det. Anledningen till det är att sådana konventioner saknas när det gäller andra länder utanför EES än . Klart är dock att bosättningskraven syftar till att säkerställa att det finns möjlighet till verkställighet av privaträttsliga domar och beslut mot befattningshavare. Inom ramen för vad som är möjligt att utreda och pröva av bör detta syfte respekteras så långt det är möjligt. Tillämpningen av bosättningskravet bör således ha något större inslag av verkställighetsprövning. Vilka möjligheter finns till verkställighet i länder utanför EES? Frågan är då i vilken utsträckning svenska domar och beslut er- känns och kan verkställas i stater utanför EES. Som en jämförelse kan först nämnas något om de europeiska instrument som reglerar frågor om domstols behörighet och erkän- nande och verkställighet av domar inom det privaträttsliga om- rådet. Bland dessa kan nämnas Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkän- nande och verkställighet av domar på privaträttens område (I-förordningen, jfr förslaget till ny I-förordning, KOM [2010] 748 slutlig) som gäller mellan EU:s samtliga medlemsstater utom . Genom ett särskilt avtal gäller bestämmelserna i också i förhållande till . Huvudprincipen i förordningen är att en dom som har meddelats i en medlemsstat, och som faller inom förordningens tillämpningsområde, ska erkännas i de andra medlemsstaterna och, på ansökan av part, förklaras verk- ställbar i övriga medlemsstater. I sak motsvarande regler om erkännande och verkställighet gäller också i förhållande till bl.a. , och enligt kon- ventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Lugano- konvention). Konventionen har i de delarna ersatt Lugano- konvention. Av lagen (2006:74) med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av vissa utländska avgöranden framgår att ett utländskt avgörande som med stöd av bl.a. I-förordningen och Lugano- konvention har förklarats vara verkställbart i ska verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser på samma sätt som en svensk dom som har vunnit laga kraft, om inte annat följer av gemen- skapsrättsakten eller det internationella instrumentet (7 § första stycket). Frågan om en svensk privaträttslig dom kan verkställas i andra länder beror på det landets internationella processrätt. Detta måste avgöras i varje enskilt fall. Om det andra landet har anslutit sig till de internationella instrumenten om erkännande och verkställighet av privaträttsliga domar som gäller i torde en svensk dom där få ungefär samma rättsverkningar som motsvarande avgörande från detta land skulle få i . Beträffande övriga fall kan den svenska principiellt avvisande inställningen till främmande domar påverka svensk doms ställning negativt i sådana främmande länder vars regler om erkännande och verkställighet av utländska domar förutsätter ömsesidighet. (Se , Svensk internationell privat- och process- rätt, 2004, s. 301 ff.) Kan möjligheten till verkställighet användas som kriterium vid dispensprövningen? I EES ingår alla de 27 EU-länderna samt , och . ingår inte i EES, men i förhållande till gäller Luganokonvention . När bosätt- ningskraven fick sin nuvarande utformning hänvisade regeringen, som nämnts, uttryckligen till att någon konvention som motsvarade Luganokonvention inte gällde i förhållande till länderna utanför EES och att bosättningskraven därför inte skulle liberaliseras även i förhållande till dessa länder. Mot den bakgrunden kan det möjligen ifrågasättas om inte helt bör undantas från bo- sättningskraven. Det ingår dock inte i uppdraget att närmare utreda och föreslå sådana förändringar. I förhållande till andra länder utanför EES än finns däremot inte några motsvarande konventioner om verkställighet. Då måste frågan avgöras med utgångspunkt i det aktuella landets internationella processrätt. Frågorna kan bl.a. gälla vilken bevisverkan en svensk dom har samt olika exekutionsrättsliga överväganden. De förutsättningar som gäller för dispens ska vara ändamåls- enliga. ska inom ramen för sin handläggning kunna utreda saken och ta ställning till om kraven är uppfyllda. Om ska ta ställning till exempelvis om en svensk dom kan verkställas mot en styrelseledamot som är bosatt i förutsätter det att verket har i vart fall viss kännedom om det landets rätts- varken kan eller bör göra sådana övervägan- den inom ramen för en dispensprövning. Prövningen bör därför begränsa sig till om det finns möjlighet till verkställighet i , exempelvis därför att den person som ansökan gäller har egendom här. Om så är fallet bör detta kunna bidra till att dispens kan ges. I andra fall får man falla tillbaka på de andra kriterier som har be- tydelse vid bedömningen. 6.9.5Bör hänsyn tas till möjligheten att utreda brott? Bedömning: Vid bedömningen av vad som är särskilda skäl bör hänsyn normalt inte tas till möjligheterna att utreda ekonomiska brott. Lagstiftaren har hänvisat till möjligheterna att utreda ekonomiska brott när man har tagit ställning till hur bosättningskraven bör vara utformade. Från praktiska utgångspunkter handlar det om att det i samband med utredningar av sådana brott kan finnas ett behov av exempelvis kunna hålla förhör med personen. Om personen finns utanför EES, har detta ansetts försämra möjligheterna att få kon- takt med honom eller henne. Det har antagits att en sådan ordning kan missbrukas. Sådana överväganden har, beträffande stiftare, gjorts i propositionen till ABL. Liknande uttalanden finns även i förarbet- ena till de ändringar aktiebolagslag då bl.a. kravet på bo- sättning i begränsades till att avse endast hälften av styrelse- ledamöterna. Möjligheten att utreda ekonomiska brott har alltså haft betydelse för bosättningskraven. Någon diskussion om reglernas betydelse vid själva dispensprövningen har dock inte förts i samman- hanget. Bör detta då vägas in vid bedömningen av om det finns särskilda skäl? Det kan naturligtvis försvåra brottsutredningar om en person är bosatt i ett land där möjligheterna att exempelvis hålla förhör med honom eller henne är begränsade. Konsekvenserna kan bli att det blir något svårare att utreda viss brottslighet. Förarbetsuttalandena kan möjligen uppfattas på så sätt att möjligheten att utreda ekono- miska brott bör beaktas vid dispensprövningen i enskilda fall. Ett annat och mer rimligt synsätt är dock att uppfatta dem som argu- ment i fråga om bosättningskraven bör finnas kvar eller inte, men inte som något som ska vägas in vid dispensprövningen i enskilda deltar visserligen i vissa informationsutbyten, men är inte en brottsutredande myndighet. Till dessa hör främst polis och åklagare. Det finns således principiella skäl som talar mot att ska väga in möjligheterna att utreda eventuella ekono- miska brott. Om det har begåtts ekonomiska brott avgörs inom ramen för en förundersökning som syftar till att ta fram material för att avgöra om åtal ska väckas. Kriterierna som används ska lämpa sig för en prövning av Bolags- verket och allmän förvaltningsdomstol. Frågan ska också gå att utreda. Det går inte i detta fall. prövning sker näm- ligen typiskt sett med utgångspunkt i sökandens uppgifter och de egna registren. I avsnitt 6.9.3 har utredningen föreslagit att om så- dana uppgifter tyder på allvarlig eller upprepad misskötsamhet ska detta kunna vägas in vid dispensprövningen. Men lika lite som registeruppgifter i normalfallet kan användas för att avgöra om det har begåtts eller finns risk för ekonomisk brottslighet ger sådana uppgifter besked om den eventuella brottsligheten blir svårare att utreda om personen är bosatt i en viss stat utanför EES. Det är en fråga som bl.a. gäller vilka möjligheter som finns till internationell rättslig hjälp i brottmål. Det bör således, förutom i vissa undantagsfall, inte vägas in vid dispensprövningen om dispens från bosättningskravet kan skapa vissa utrednings- och bevisproblem för de brottsutredande myndigheterna. 6.9.6Bör hänsyn bör tas till hur företaget är organiserat? Bedömning: Ett särskilt skäl för dispens kan vara att sökanden har gjort sannolikt att den aktuella funktionen kommer att skötas tillfredsställande trots att bosättningskravet inte är uppfyllt.