sou · H1B353d2 · 2013-06-28 00:00:00 — Om syftet med att ställa krav på ekonomisk eller finansiell information som urvalskriterium för att avgöra vilka leverantörer som har möjlighet att klara av kontraktet, måste syftet med att ställa krav på ekonomisk eller finansiell information som särskilt kontraktsvillkor sannolikt vara att säkerställa att den leverantör som vinner kontraktet även efter kontraktstecknandet har tillräcklig ekonomisk och finansiell styrka för att klara av kontraktet. Att begära ekonomisk eller finansiell information som särskilt kontraktsvillkor för att uppfylla andra syften, som inte är kopplade till utförandet av kontraktet, är därför troligtvis inte möjligt. Som exempel kan nämnas att krav på information om erhållna statsstöd kan vara tillåtet, om det kan befaras att ett olagligt statsstöd har utgått. Det skulle nämligen kunna innebära att leverantören riskerar obestånd om stödet måste återbetalas. Att ställa krav på information om vinstmarginaler eller vinstdispositioner hos det vinnande bolaget är däremot information som inte är kopplad till utförandet av det aktuella kontraktet, varför sådana krav sannolikt får anses som oproportionella. Med undantag för bestämmelsen i 11 kap. 6 § är bestämmelserna i kapitel 11 inte tillämpliga vid upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster, se 15 kap. 1 § . Det innebär i sig ingen skillnad vad avser ovan dragna slutsatser. Upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster omfattas enligt generalklausulen i 1 kap. 9 § av de allmänna rättsprinciperna. Det innebär att de krav och kriterier som uppställs i en offentlig upphandling under tröskelvärdena eller av B-tjänster ska prövas mot de allmänna rättsprinciperna som styr offentlig upphandling, på samma sätt som upphandlingar som regleras av direktiv /18. Bedömningen av ett krav eller kriterium ska göras i förhållande till de allmänna rättsprinciperna, som styr all offentlig upphandling. Det klargjordes bl.a. i det ovan nämnda målet Contse, som behandlade en tjänstekoncession, vilken endast omfattas av EU:s primärrätt. konstaterade att det inte hade någon betydelse om det handlade om en tjänstekoncession eller en B-tjänst, eftersom kontraktet i målet hade ett bestämt gränsöverskridande intresse och de allmänna rättsprinciperna därför var tillämpliga.48 Som beskrivits i avsnitt 3 ovan har den svenska lagstiftaren valt att göra dessa principer tillämpliga på all offentlig upphandling som omfattas av och . 4.4Krav på information avseende kvalitetsaspekter Kan en upphandlande myndighet genom krav på information i förfrågningsunderlaget få kunskap om anbudsgivarnas tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet? Och vilka krav är proportionella? Upphandlingslagstiftningen ger den upphandlande myndigheten möjlighet att ställa krav på att anbudsgivarna ska inkomma med bevis avseende sin ekonomiska tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet. I artikel 48 i direktiv /18 anges att en leverantörs tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet ska bedömas och kontrolleras i enlighet med de i artikeln angivna uppgifterna, beroende på de aktuella byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas art, kvantitet eller betydelse och ändamål, se bilaga 1 till detta utlåtande.49 Som exempel anges att en upphandlande myndighet som bevis på kan begära en beskrivning av varuleverantörens eller tjänsteleverantörens tekniska utrustning och av de metoder som företaget använder för att säkra kvaliteten samt av dess undersöknings- och forskningsresurser. På samma sätt som vid ekonomiska och finansiella krav, syftar bestämmelserna om krav avseende leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet till att säkerställa att leverantörerna har tillräcklig kapacitet för att klara av att utföra det aktuella kontraktet. Några andra syften med att begära ut bevis om leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet är sannolikt inte tillåtna, om de inte har en koppling till föremålet för kontraktet. Möjligheten i artikel 48 i direktiv /18 att ställa krav på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet utgör urvalskriterier, de avser leverantörernas förmåga att klara av kontraktet. Krav på information efter det att ett kontrakt har tilldeltas utgör istället särskilda kontraktsvillkor, se avsnitt 2.5 och 4.3. I artikel 26 i direktiv /18 anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur ett kontrakt ska fullgöras, under förutsättning 48Se mål C-234/03, Contse, punkt 23. 49Artikeln har införlivats i 11 kap. 10–13 §§ . att kraven är förenliga med unionsrätten samt att de anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Begränsningen till att kraven ska vara förenliga med unionsrätten innebär även i dessa fall att bedömningen av vilka särskilda kontraktsvillkor som kan ställas i en offentlig upphandling ska utgå ifrån samma kriterier som vid bedömningen av vilka krav som i övrigt kan ställas i en offentlig upphandling. De ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, vara motiverade av ett tvingande hänsyn till allmänintresset, vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Syftet med att begära bevis om leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet som ett särskilt kontraktsvillkor måste därför ställas i relation till föremålet för upphandlingen. Om syftet med att ställa krav på bevis om leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet som urvalskriterium för att avgöra vilka leverantörer som har förmåga att klara av kontraktet, måste syftet med att ställa krav på bevis om leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet som särskilt kontraktsvillkor vara att säkerställa att den leverantör som vinner kontraktet även efter kontraktstecknandet har erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att kunna utföra kontraktet. Med andra ord kan en upphandlande myndighet ställa krav på bevis att leverantören uppfyller villkoren i kontraktet. Sådana krav kan t.ex. vara att leverantören ska visa att den har tillräcklig personalstyrka, att den utför vissa åligganden enligt överenskomna tider, att den inte har avyttrat nödvändig maskinpark eller att den har tillgång till vissa yrkesmässiga kunskaper även . Däremot är det troligtvis inte möjligt att ställa krav på bevis avseende verksamhet som inte omfattas av kontraktet. En leverantör kan ha flera olika verksamheter inom samma juridiska person, och ett offentligt kontrakt kan t.ex. utföras endast av vissa delar av ett bolag. Den upphandlande myndigheten har i sådana situationer inte möjlighet att begära bevis om verksamhet som inte omfattas av kontraktet, eftersom ett sådant krav sannolikt skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Med undantag för bestämmelsen i 11 kap. 6 § är bestämmelserna i kapitel 11 inte tillämpliga vid upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster, se 15 kap. 1 § . På motsvarande sätt som för krav avseende leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning innebär detta ingen större skillnad vad avser ovan dragna slutsatser, se avsnitt 4.3. Den svenska lagstiftaren valt att göra de allmänna rättsprinciperna tillämpliga på all offentlig upphandling som omfattas av och . Även om upphandlande myndigheter enligt bestämmelserna i har möjlighet att ställa andra krav på bevis avseende leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet vid upphandlingar under tröskelvärdena eller av B-tjänster, måste dessa krav ändå vara förenliga med de allmänna rättsprinciperna. 5Affärshemligheter och sekretess i samband med offentliga upphandlingar I artikel 6 i direktiv /18 anges att som huvudregel får upphandlande myndigheter inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av anbudsgivare eller anbudssökande. Där framkommer att sådan information i synnerhet omfattar tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Även artiklarna 32.4 andra stycket andra strecksatsen c, artikel 35.4 femte stycket, artikel 41.3 och artikel 69.2 andra stycket i samma direktiv innehåller bestämmelser om sekretess. Enligt förarbetena till omfattas den prövning som upphandlande myndigheter ska göra enligt bestämmelserna i direktivet av sekretessbestämmelserna i 19 kap. 3 §, 31 kap. 16 § och 38 kap. 6 § OSL och av bestämmelserna i innebär, enligt den svenska lagstiftningen, att en leverantör som utför ett kontrakt inte kan neka att lämna ut information om sitt arbete till den upphandlande myndigheten med motiveringen att de uppgifter som begärs utgör någon form av affärshemligheter. Den upphandlande myndigheten ska dock, särskilt efter en begäran från leverantören, innan den lämnar ut information från en leverantör, pröva om informationen kan omfattas av sekretessbestämmelserna i eller FHL. En leverantör skulle kunna neka att lämna ut begärda uppgifter till den upphandlande myndigheten, genom att hävda att begärd informationen inte har en koppling till utförandet av arbetet och att kravet på utlämnade därför är oproportionellt. En sådan invändning skulle inte kunna avgöras av bestämmelserna i 50 Se prop. 2006/07:128 s. 271 ff. eller LOV, eftersom förfarandet för tilldelningen av kontraktet då redan var avslutat och lagarna inte längre var tillämpliga. Istället skulle en sådan tvist avseende begärd information behöva lösas genom bestämmelserna i avtalslagen (1915:218) respektive köplagen (1990:931). 6 Förslag på nya upphandlingsdirektiv presenterade kommissionen förslag till ändringar av det klassiska direktivet.51 Bakgrunden till förslaget är kommissionens uttalanden i dess meddelande om den s.k. 2020- strategin.52 Där uppgavs bl.a. att offentlig upphandling ska användas till att förbättra de grundläggande villkoren för företagens innovationskapacitet, stödja övergången till en resurssnål ekonomi med låga koldioxidutsläpp och förbättra företagsklimatet, särskilt för innovativa SME. Därutöver betonade kommissionen att politiken för offentlig upphandling måste säkerställa att offentliga medel används på effektivast möjliga sätt och uttalade att upphandlingsmarknaderna i EU måste förbli öppna. Syftet med förslaget är att se över och modernisera den befintliga lagstiftningen om offentlig upphandling. Förslaget har två kompletterande mål. Det första målet är att öka effektiviteten i offentliga utgifter, för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få valuta för pengarna. Det andra målet med förslagen är att ge upphandlare bättre möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål. Förslaget innehåller vidare fem huvudområden; förenkling av och ökad flexibilitet för upphandlingsreglerna, strategisk användning för att möta nya utmaningar, bättre tillgång till marknaden för små, medelstora och nystartade företag, sunda förfaranden och tillsyn och vägledning. På området för förenkling och flexibilitet föreslås bl.a. att uppdelningen mellan A- och B-tjänster avskaffas. Det innebär inte några förändringar för slutsatserna i detta utlåtande, annat än att samtliga tjänster över tröskelvärdena kommer att omfattas av EU- direktivens bestämmelser. Förslaget innehåller dock bestämmelser 51Se kommissionens förslag till och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011)0896 slutlig, 20.12.2011). 52Se kommissionens meddelande 2020 – En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla (KOM(2010)2020 slutlig, . om inrättandet av en särskild ordning för sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster med ett värde över 500 000 euro.53 Grunden för förslaget anges vara att utredningar visat att sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster och utbildningstjänster har särskilda egenskaper som gör det olämpligt att tillämpa de vanliga förfarandena för tilldelning av offentliga tjänstekontrakt på dem. Kommissionen anger även att dessa tjänster p.g.a. sin natur endast har en mycket begränsad gränsöverskridande dimension. I förslaget föreslås att endast vissa grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas, så att upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer. Inte heller förslaget om särskild ordning för s.k. välfärdstjänster innebär några skillnader avseende krav på information efter det att kontrakten har tecknats. Som tidigare nämnts utgör krav på information efter det att ett kontrakt har tecknats som särskilda kontraktsvillkor. Sådana regleras endast delvis i det nuvarande upphandlingsdirektivet. I kommissionens förslag återfinns fler bestämmelser om villkor för fullgörande av kontrakt, men inga av dessa berör frågan om krav på information. Min bedömning är därför att kommissionens förslag på nytt direktiv för den klassiska sektorn inte påverkar slutsatserna i detta utlåtande. Jag reserverar mig dock för det fall att förslaget genom medlemsstaternas förhandlingar har ändrats sedan den senaste officiella versionen, som presenterades . Kommissionens förslag behandlas av medlemsstaterna och kan förväntas antas . Med en föreslagen införlivningsperiod innebär det att de nya bestämmelserna kommer att träda i kraft i tidigast . I har regeringen redan tillsatt en utredning för genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (dir. 2012:96), under ledning av . Därutöver arbetar med framtagande av en departementsskrivelse som behandlar införlivningen av de nya upphandlingsdirektiven. 53 Se kommissionens förslag till och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011)0896 slutlig, 20.12.2011), skäl 11 i ingressen och artikel 4 d. Sammanfattningsvis kan konstateras att upphandlande myndigheter har möjlighet att ställa urvalskriterier, tilldelningskriterier och särskilda kontraktsvillkor i offentliga upphandlingar. Oavsett vilken typ av krav eller kriterium som ställs, ska de vara ställda så att de inte är diskriminerande, de ska vara kopplade till föremålet för upphandlingen och de måste uppfylla proportionalitetsprincipen. Det är ingen skillnad om den information som begärs rör kvalitetsaspekter eller ekonomiska förhållanden hos entreprenören. Krav på information som ska lämnas under utförandet av ett kontrakt får anses utgöra ett särskilt kontraktsvillkor och ska anges i annonsen om en upphandling/valfrihetssystem eller i förfrågningsunderlaget. Det är sannolikt förenligt med att i svensk lagstiftning ställa krav på att de upphandlande myndigheterna ska inhämta brukarinformation och annan information under utförandet av kontraktet. En begränsning bör dock göras till sådan information som har en koppling till föremålet för upphandlingen och som är proportionell. Att införa en generell skyldighet i kommunallagen att i förfrågningsunderlag inhämta information , utan någon begränsning till föremålet för upphandlingen eller till proportionalitetsprincipen, skulle dock kunna anses utgöra ett hinder för de fria rörligheterna och därmed stå i strid med EU- rätten. Huruvida en viss information är offentlig hos kommunala utförare har dock i sig ingen betydelse för huruvida en begäran att få tillgång till informationen av kommunala entreprenörer är ett krav som är förenligt med unionsrätten. Så som det svenska upphandlingsrättsliga regelverket är utformat har det ingen betydelse för de slutsatser som framkommit i utlåtandet huruvida en upphandling avser ett värde under tröskelvärden eller om den avser en A- eller B-tjänst. Samtliga i utlåtandet aktuella tilldelningar av offentliga kontrakt omfattas av EU:s allmänna rättsprinciper, eftersom den svenska lagstiftaren valt att låta principerna omfatta alla kontrakt enligt och . presenterade ett nytt förslag på direktiv för den klassiska sektorn. Även om förslaget innehåller fler exempel på vad som kan utgöra särskilda kontraktsvillkor, innehåller förslaget inte några förändringar i övrigt som skulle påverka slutsatserna i detta utlåtande. Förslaget är f.n. under förhandling och förväntas antas . Ekonomisk och finansiell ställning 1.Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av följande referenser: a) Lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten. b) Balansräkningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av balansräkningar krävs enligt lagstiftningen i det land där den ekonomiska aktören är etablerad. c) Uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för maximalt beroende på datum för bildandet av företaget eller då den ekonomiska aktören inledde sin verksamhet, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga. 2.En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna. 3.En grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 4 får på samma villkor åberopa resurserna hos deltagare i gruppen eller hos andra enheter. 4.Den upphandlande myndigheten skall i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud specificera vilken eller vilka av de i punkt 1 nämnda referenserna som den har valt samt vilka andra referenser som skall företes. 5.Om en ekonomisk aktör har ett godtagbart skäl för att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten begär, får han bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet 1.En ekonomisk aktörs tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet skall bedömas och kontrolleras i enlighet med punkterna 2 och 3. 2.Bevis på en ekonomisk aktörs tekniska kapacitet får lämnas i en eller flera av följande former beroende på de aktuella byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas art, kvantitet eller betydelse och ändamål: a) i) En förteckning över slutförda byggentreprenader , åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna utförts på ett tillfredsställande sätt. Dessa intyg skall ange värde, tidpunkt och plats för utförandet av byggentreprenaderna och huruvida de utfördes enligt gängse branschnormer och slutfördes på ett korrekt sätt. Om det är nödvändigt skall den behöriga myndigheten sända dessa intyg direkt till den upphandlande myndigheten. ii) En förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts , med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare. Bevis skall lämnas på varuleveranserna och de utförda tjänsterna. – i form av intyg som skall vara utfärdade eller attesterade av den behöriga myndigheten om det gäller köp av en upphandlande myndighet, – om det gäller privata köp, i form av intyg från köparen eller, om detta inte är möjligt, enbart genom en försäkran från den ekonomiska aktören. b) Uppgifter om tekniker och tekniska organ, vare sig de tillhör den ekonomiska aktörens företag eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, uppgift om tekniker och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden. c) En beskrivning av varuleverantörens eller tjänsteleverantörens tekniska utrustning och av de metoder som han använder för att säkra kvaliteten samt av företagets undersöknings- och forskningsresurser. d) Om de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undantagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål, en kontroll som den upphandlande myndigheten själv skall utföra eller som på dennas vägnar utförs av ett behörigt organ i varuleverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke. Kontrollerna skall utvisa varuleverantörens tillverkningskapacitet eller tjänsteleverantörens tekniska kapacitet och om nödvändigt dennes undersöknings- och forskningsresurser samt resurser för kvalitetskontroll. e)Uppgifter om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer och/eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, särskilt om den eller dem som skall ansvara för tillhandahållande av tjänsterna eller leda byggentreprenaden. f)Vid offentlig upphandling av byggentreprenader och tjänster, och uteslutande i lämpliga fall, uppgifter om de miljöskyddsåtgärder den ekonomiska aktören kan komma att tillämpa vid verkställandet av kontraktet. g)Uppgift om antal anställda i medeltal hos tjänsteleverantören eller entreprenören och antal anställda med ledningsfunktion . h)Uppgift om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet. i)Upplysning om hur stor del av kontraktet som tjänsteleverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer. j)I fråga om de varor som skall levereras: i)Prover, beskrivningar och/eller fotografier, vars äkthet skall styrkas om den upphandlande myndigheten begär det. ii)Intyg som upprättas av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan kontroll av erkänd kompetens och av vilka det skall framgå att varor som är klart identifierade genom referenser överensstämmer med vissa specifikationer eller standarder. En ekonomisk aktör får vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser. På samma villkor får en sådan grupp av ekonomiska aktörer som avses i artikel 4 åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller hos andra enheter. 5.Vid förfaranden för tilldelning av offentliga varukontrakt som gäller leverans på plats eller installation, tillhandahållande av tjänster och/eller utförande av byggentreprenad får en ekonomisk aktörs förmåga att tillhandahålla tjänsterna eller utföra installationen eller byggentreprenaden i synnerhet bedömas på grundval av yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. 6.Den upphandlande myndigheten skall i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilka av de uppgifter som anges i punkt 2 som krävs. Intervjuade kommuners och landstings politiska organisationer 1.Förändrad hantering av importmoms. 3.Trängselskatt – delegation, sanktioner och utländska fordon. 4.Tillstånd och medling. – hantering av risker och möjligheter med stallgödsel. 6.Att förebygga och hantera finansiella kriser. 7.Skärpningar i vapenlagstiftningen. Statligt bidrag till frivilliga organisationer som stödjer veteransoldater och anhöriga. finansiella oberoende och balansräkning. 10.Rätta byggfelen snabbt! –med effektivare förelägganden och försäkringar. 11.Kunskapsläget på Kärnavfallsområdet 2013. Slutförvarsansökan under prövning: kompletteringskrav 12.Goda affärer – en strategi för hållbar, offentlig upphandling. –ett förtydligat ansvar för stat och kommun. 14.En översyn inom Sevesoområdet –förslag till en förstärkt organisation för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. 15.För framtidens hälsa – en ny läkarutbildning. Del 1 och 2. 18.Regeringsbeslut av ett statsråd – SRÄ. 19.Mera glädje för pengarna. 20.Kommunal vuxenutbildning på grundläggande nivå – en översyn för ökad individanpassning och effektivitet. 22.Så enkelt som möjligt för så många som möjligt –samordning och digital samverkan. 23.Ersättning vid läkemedelsskador och miljöhänsyn i läkemedelsförmånerna. 24.E-röstning och andra valfrågor. 25.Åtgärder för ett längre arbetsliv. 26.Fri att leka och lära –ett målinriktat arbete för barns ökade säkerhet i förskolan.