sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — En i princip likalydande bestämmelse om förbud mot att obehörigen röja sådant som man i sin verksamhet får veta om enskildas personliga förhållanden i förskoleverksamhet finns i skollagen. För skolväsendet i övrigt finns en mer begränsad tystnadsplikt, se 29 kap. 14 § skollagen (2010:800). Tystnadsplikten innebär alltså i de flesta fall ett förbud mot att personal obehörigen, muntligt eller skriftligt, röjer uppgifter som rör brukarna av aktuell verksamhet eller i förekommande fall brukarnas anhöriga. Tystnadsplikten gäller däremot inte sådana uppgifter som personalen är skyldig att rapportera till arbetsledningen eller tillsynsmyndigheten, jfr avsnitt 3.9. Inte heller anses det vara ett obehörigt röjande om annan myndighet enligt lag har rätt att kräva ut uppgiften från verksamheten. Ovan nämnda tystnadsplikter motsvarar i stort sett de bestämmelser om kvalificerad sekretess som gäller inom det offentliga med stöd av OSL. De som är verksamma inom sektorerna vård, skola och omsorg har sålunda en likformigt, om än inte identiskt, lagreglerad tystnadsplikt oavsett vem som är arbetsgivare. Ytterligare bestämmelser om tystnadsplikt i vissa fall finns i bl.a. 7 kap. 13 § arbetsmiljölagen (1977:1160), 21 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, och 9 a § lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen. 20 6 kap. 16 § patientsäkerhetslagen. arbetsmiljölagen innebär bestämmelsen att skyddsombud m.fl. inte obehörigen får röja eller utnyttja vad de under uppdraget har fått veta om yrkeshemlighet, arbetsförfarande, affärsförhållande, enskilds personliga förhållande eller förhållande av betydelse för landets försvar. Bestämmelserna om tystnadsplikt för facklig förtroendeman eller sådan representant för arbetstagarorganisation som avses i 18–22 §§ MBL innebär i stället att det är upp till parterna, arbetsgivare och arbetstagarorganisation, att förhandla om räckvidden av den tystnadsplikt som ska gälla för uppgifter som arbetsgivaren är skyldig att ge representant för arbetstagarorganisation tillgång till. Tystnadsplikten enligt de sistnämnda bestämmelserna är således en blandning av lagreglering och avtal men utgångspunkten är att tystnadsplikt gäller, efter överenskommelse mellan parterna eller efter beslut av AD, för de uppgifter en arbetsgivare lämnar ut till arbetstagarorganisationers representanter. Företag i vilka kommuner har ett bestämmande inflytande omfattas av OSL. Även skyddet för dessa företags affärs- och driftförhållanden m.m. regleras i OSL. Sådana uppgifter omfattas i allmänhet av sekretess men utlämnande av dem kan ske med stöd av meddelarfriheten. 3.8.1Insyn i offentligt bedriven verksamhet I all offentligt bedriven verksamhet, oavsett i vilken form verksamheten bedrivs, gäller offentlighetsprincipen. Det innebär att handlingar som är upprättade och förvaras inom en verksamhet är allmänna och tillgängliga för alla i den mån de är offentliga. Det finns en presumtion för offentlighet men i praktiken finns det omfattande begränsningar i offentligheten. Trots den sekretess som gäller för vissa typer av uppgifter finns det goda möjligheter att få insyn i hur en offentligt bedriven verksamhet fungerar. I huvudsak är allt material som kan vara av intresse för granskning av verksamheten att betrakta som offentligt. Myndigheter är skyldiga att tillhandahålla handlingar utan dröjsmål och utan att efterfråga syftet bakom en begäran om utlämnande. 3.8.2Insyn i verksamhet som är offentligt finansierad och bedrivs av privata aktörer Möjlighet till insyn i offentligt finansierad men privat bedriven verksamhet finns i flera fall även om verksamheten inte omfattas av offentlighetsprincipen. Verksamheter inom vård, skola och omsorg är bl.a. skyldiga att på begäran av tillsynsmyndigheter tillhandahålla handlingar, se t.ex. 26 kap. 7 § skollagen. Kommuner har även rätt till insyn i fristående skolor som är belägna inom kommunen, se t.ex. 10 kap. 41 § skollagen. Enligt 3 kap. 19 § kommunallagen (1991:900), KL, ska en kommun eller ett landsting som lämnar över vården av en angelägenhet till en privat aktör se till att kommunen tillförsäkras en möjlighet att kontrollera och följa upp verksamheten, vilket i praktiken innebär att kommunen ska till se att den har rätt att kräva ut vissa handlingar från den privata aktören. Enskilda kan då vända sig till kommunen för att därigenom få insyn i verksamheten. I 3 kap. 19 a § KL finns en bestämmelse som innebär att kommuner ska verka för att allmänheten bereds insyn i kommunala entreprenader. Bestämmelsen är av målsättningskaraktär och det finns som tidigare påtalats tveksamheter kring hur stor praktisk betydelse den har21. Utredningen om en kommunallag för framtiden har i delbetänkandet Privata utförare – kontroll och insyn (SOU 2013:53) föreslagit att målsättningsbestämmelsen ersätts med ett tvingande krav för upphandlande enheter att tillförsäkra allmänheten skälig insyn i kommunala entreprenader22. Även i arbetsmiljölagen (1977:1160) finns ett regelverk som innebär att det vid vissa arbetsmiljöförhållanden finns en anmälningsskyldighet och möjlighet till insyn för tillsynsmyndigheten. Liknande bestämmelser finns även i bl.a. . Även avseende privata bolags ekonomiska förhållanden kan vissa insynsmöjligheter sägas finnas genom dessas årsredovisningar som finns att tillgå genom . I formell mening finns det således möjligheter att få viss insyn i privata bolags verksamhet. I praktiken är dock insyns möjligheterna tämligen begränsade. Detta eftersom tillsynsmyndigheter endast har anledning att begära ut information i samband med just tillsyn och då endast avseende tillsynsärendet och möjligheterna till insyn som kommunallagen ger inte har någon nämnvärd praktisk tillämpning. Avseende fristående skolor har kommunerna en mer 21SOU 2011:43 s. 588 f. 22SOU 2013:53 s. 237 f. omfattande möjlighet att få insyn i verksamheten med stöd av skollagen. 3.9Vissa rapporterings- och anmälningsplikter, lex och lex För vissa typer av missförhållanden och risk för sådana missförhållanden finns det inom en del verksamheter en skyldighet att anmäla missförhållandena till huvudmannen och i en del fall även till en tillsynsmyndighet. Dessa rapporterings- och anmälningsplikter finns reglerade i patientsäkerhetslagen respektive SoL och LSS. Anmälningsplikterna är mer kända som lex respektive lex och gäller oavsett vem som är huvudman för verksamheten. Viss anmälningsskyldighet föreligger även enligt arbetsmiljöförordningen (1977:1166). Inom vården gäller lex , som återfinns i 3 kap. 5 § patientsäkerhetslagen och innebär att vårdgivaren är skyldig att till anmäla händelser som har medfört eller hade kunnat medföra en allvarlig vårdskada. Anmälningsskyldigheten inom vården är dock numera mer omfattande än vad som följer av den ursprungliga lex . Enligt 6 kap. 4 § samma lag är personal inom hälso- och sjukvården skyldig att till vårdgivaren rapportera risker för vårdskador samt händelser som har medfört eller hade kunnat medföra en vårdskada, dvs. personalen ska anmäla till vårdgivaren utan att pröva allvarlighetsrekvisitet. Därtill finns ytterligare rapporteringsskyldighet för personal inom den psykiatriska vården som även ska anmäla andra skador än vårdskador till följd av säkerhetsbrister i verksamheten. Inom vården finns utöver lex bestämmelserna även ett flertal andra regleringar om anmälningsskyldighet. Bland annat ska vårdgivare anmäla till om det finns skälig anledning att befara att en person, som har legitimation för ett yrke inom hälso- och sjukvården och som är verksam eller har varit verksam hos vårdgivaren, kan utgöra en fara för patientsäkerheten. Hälso- och sjukvårdspersonal som expedierar läkemedel ska anmäla till om en legitimerad yrkesutövares förskrivning av narkotiska läkemedel, andra särskilda läkemedel, alkoholhaltiga läkemedel eller teknisk sprit skäligen kan befaras stå i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet och vårdpersonal och vårdgivare är skyldiga att anmäla till socialnämnden att ett barn kan behöva nämndens skydd. Gemensamt för bestämmelserna är att de tar sikte på situationer då i första hand patienter utsätts eller riskerar att utsättas för hälsorisker av olika slag. Någon skyldighet att anmäla olika sorters missförhållanden som inte är mer direkt kopplade till patienternas hälsa finns inte. medför enligt 14 kap. SoL och 24 § a–g LSS att den som fullgör uppgifter i verksamhet enligt respektive lag är skyldig att genast rapportera till den som bedriver verksamheten om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får, eller kan komma i fråga för, insatser inom verksamheten. I allvarliga fall ska den som bedriver verksamheten anmäla missförhållandet eller risken för missförhållande till . Missförhållanden har av definierats som aktiva handlingar eller försummelser som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskilds liv, personliga säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa23. Rapporteringsskyldigheten avser påtagliga risker för missförhållanden vilket innebär att det ska vara fråga om en klar och konkret risk för ett missförhållande. Bestämmelserna om lex ska tillämpas inom , i verksamhet vid och i verksamheter enligt LSS. Det är, liksom i lex , fråga om förhållanden med mer direkt koppling till brukaren av verksamheten som det finns en skyldighet att anmäla. Att rapporteringsskyldigheten omfattar de som fullgör uppgifter inom verksamheten innebär bl.a. att personer som gör frivilliga insatser inom verksamheten inte är skyldig att rapportera missförhållanden men de har däremot möjlighet att göra det. Inom skolan finns det ingen generell skyldighet att anmäla missförhållanden. I utredningen om skyldighet att anmäla missförhållanden inom skolväsendet m.m. (SOU 2011:33) har ett förslag om att i skollagen införa en anmälningsskyldighet som motsvarar lex lagts fram. I förslaget har missförhållanden inom skolan definierats som avvikelser från skollagen eller andra författningar som gäller för utbildningen eller verksamheten och som riskerar barns eller elevers hälsa, säkerhet eller möjlighet att, utifrån sina förutsättningar, utvecklas så långt som möjligt enligt utbildningens eller verksamhetens mål. Förslaget bereds inom . Vissa anmälningsskyldigheter finns dock redan 23 2 kap. 3 § föreskrifter SOSFS 2011:5. Skolpersonal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn, som i sin tur är skyldig att anmäla detta till huvudmannen för verksamheten. På samma sätt som för vårdpersonal är skolpersonal skyldig att anmäla till socialnämnden att ett barn kan behöva nämndens skydd. Det finns även andra interna rapporteringsskyldigheter och det ska även finnas rutiner för hur man framför klagomål på utbildningen. Någon direkt lagreglerad sanktionsmöjlighet för personal eller verksamhetsutövare som underlåter att anmäla eller rapportera missförhållanden finns inte i lex eller lex . Den anmälningsplikt för arbetsgivare som gäller enligt 2 § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) är däremot straffsanktionerad24. Anmälningsplikten enligt denna förordning omfattar en skyldighet för arbetsgivare att underrätta om olycksfall eller annan skadlig inverkan i arbete föranlett dödsfall eller svårare personskada eller drabbat flera arbetstagare. Detsamma gäller vid tillbud som har inneburit allvarlig fara för liv eller hälsa. Underlåtenhet att uppfylla anmälningsplikten kan, enligt 8 kap. 2 § arbetsmiljölagen, straffas med böter. Bedömning: uppfyller genom befintlig lagstiftning krav avseende yttrandefrihet. har inkorporerat den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (, EKMR) i svensk lag (1994:1219). Det innebär att yttrandefrihet i arbetslivet i viss mån kan grundas på konventionens artikel 10. Där stadgas att var och en har rätt till yttrandefrihet vilket innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning. Omfattningen av den eventuella meddelarfrihet som följer av konventionen är emellertid svårbedömd och det går enligt utredningens mening inte att dra några mer generella slutsatser av befintlig praxis. Artikel 10 talar uttryckligen om rättigheter gentemot det 24 Fr.o.m. flyttas denna anmälningsskyldighet över till arbetsmiljölagen. allmänna vilket enligt utredningens mening är samma typ av rättigheter som följer av TF och YGL. De rättigheter som följer av konventionen är om något mer begränsade än vad som följer av svensk rätt. En viss betydelse bör dock konventionen ha för anställda i statliga bolag som genom nedan angivna avgörande kan sägas åtnjuta ett visst mått av skydd mot allvarligare sanktioner från arbetsgivaren. För privaträttsliga subjekt kan konventionen allmänt inte sägas ställa större krav på säkerställande av yttrandefrihet inom arbetsförhållanden än vad som följer av Arbetsdomstolens praxis och FHL. En slutsats av detta är att den svenska rättsordningen även utan ett förstärkt meddelarskydd uppfyller konventionens krav på skydd för yttrandefriheten. Av konventionens artikel 8 följer att det åligger staterna att åstadkomma ett verkningsfullt skydd för enskildas privat- och familjeliv. Någon närmare reglering av detta i förhållande till massmedia finns egentligen inte i svensk rätt, bortsett från det skydd fysiska personer kan åtnjuta genom det straffrättsliga regelverket om förtal och förolämpning. En förklaring till detta relativt svaga skydd för den enskildes privatliv är pressens självsanerande verksamhet och den tillsyn som utövas av och TV respektive Pressens Opinionsnämnd25. Av dom , mot , följer bl.a. att en stat inte kan frånhända sig sin skyldighet att tillse att konventionen efterlevs genom att delegera uppgifter till privata rättssubjekt. Fallet avsåg en producent vid den statliga men bolagiserade televisionen som blivit avskedad efter att i ett radioprogram ha kritiserat bolaget. Domstolen konstaterade att staten hade en skyldighet att skydda den anställdes yttrandefrihet även om det inte var fråga om ett rent offentligrättsligt anställningsförhållande. Den anställde hade inte gått över gränsen för den kritikrätt som följer av yttrandefriheten och avskedet kunde inte anses proportionerligt i ljuset av vad han uttalat och det sammanhang i vilket han gjort det. Ett delvis liknande resonemang förs i fallet Heinisch mot , där meddelade dom . Målet avsåg avskedande av en anställd vid ett offentligt ägt 25 Axberger, Yttrandefrihet, 2012, s. 116. men privat drivet vårdhem. Frågan var om visselblåsning i form av anmälan om brott stod i strid med arbetstagarens lojalitetsplikt i sådan omfattning att arbetsgivarens åtgärd, avsked, kunde anses rimlig i ljuset av att arbetstagaren hade nyttjat sin yttrandefrihet. Domstolen konstaterade att arbetsgivarens hade avskedat arbetstagaren i det legitima syftet att skydda rörelsen och dess rykte från att åsamkas skada. Enligt kunde emellertid inte avskedet anses proportionerligt i relation till arbetstagarens agerande och allmänintresset i de aktuella frågorna och de tyska domstolarnas acceptans för avskedandet stred därför mot artikel 10. Domstolen poängterade särskilt att det var fråga om en offentligt ägd verksamhet, att arbetstagaren först hade anmält missförhållandena till arbetsgivaren utan synbar effekt och att det inte framkommit annat än att hon varit i god tro. Att acceptera avsked som sanktion framstod under dessa förhållanden som en alltför stor inskränkning av yttrandefriheten. har i sin dom i målet Sánchez m.fl. mot även markerat att det finns en bortre gräns för yttrandefriheten i förhållande till arbetsgivaren. Ett antal arbetstagare, som även vara aktiva i en fackförening, hade blivit avskedade efter att i ett fackligt nyhetsbrev publicerat kränkande karikatyrer och artiklar om arbetsgivaren och ett par andra anställda som hade vittnat till arbetsgivarens fördel under pågående arbetsrättslig tvist. Domstolen konstaterade att yttrandefriheten är ett av de grundläggande elementen i ett demokratiskt samhällsskick. Yttrandefriheten omfattar även sådant som kan upplevas som stötande. Det är emellertid tillåtet att under vissa premisser begränsa yttrandefriheten, särskilt när denna kommer i konflikt med andras privata intressen. I förevarande fall måste medlemmarna i en fackförening ha möjlighet att inför sin arbetsgivare uttrycka vad de anser behöver göras för att förbättra arbetsförhållandena. Denna rättighet ska sedan vägas mot intresset hos arbetsgivaren och andra anställda att inte bli utsatta för kränkningar. Stater har i vissa fall en skyldighet att aktivt värna om yttrandefriheten även i förhållandet mellan privata rättssubjekt. Även om det var fråga om ett rent privaträttsligt anställningsförhållande åligger det staten att tillse att den enskildes yttrandefrihet garanteras. En avvägning får göras i det enskilda fallet om den vidtagna åtgärden, nu avsked, är rimlig eller om det ska anses ha ålegat staten att skydda yttrandefriheten. Domstolen konstaterade att den ifrågavarande publikationen var kränkande, stötande och kan ha föranlett att arbetsgivarens anseende skadats. Det finns en klar gräns mellan vad som utgör kritik och vad som är förolämpande. Det senare utgör i princip grund för att vidta sanktionsåtgärder mot arbetstagaren. Den ömsesidiga lojalitetsplikten inom ett anställningsförhållande medför vissa begränsningar i yttrandefriheten. I förvarande fall har arbetstagarnas angrepp på arbetsgivarens och kollegornas integritet varit så allvarligt att det inte kan anses ha varit oförsvarligt eller oproportionerligt att avskeda dem. För utredningens vidkommande är det som sagts ovan svårt att dra några mer klara slutsatser av vilken betydelse domar har för förhållandena i . Vad domstolen uttalar om lojalitetsplikt, kritikrätt och rätt att anmäla missförhållanden visar enligt utredningens mening inte att förpliktelserna enligt EKMR sträcker sig längre än vad som, genom FHL och Arbetsdomstolens praxis, redan gäller enligt den svenska rättsordningen. 4 Yttrandefriheten i arbetsrätten 4.1Kollektivavtal och andra privaträttsliga regleringar av yttrandefriheten En privatanställd arbetstagare måste på grund av den lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet beakta arbetsgivarens intresse av att tystnadsplikt iakttas. Det finns ingen heltäckande och tydlig rättspraxis som klargör gränserna för möjligheten att avtala om tystnadsplikt. En yttersta gräns för avtalsfriheten följer av bestämmelserna i avtalslagen (1915:218) och allmänna rättsprinciper på arbetsrättens område såsom god sed på arbetsmarknaden. Vidare följer vissa begränsningar i avtalsfriheten av lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, FHL, jfr 2 § FHL. Utöver det meddelarskydd som följer av lag, alltså gentemot det allmänna, finns det även möjlighet att i kollektivavtal eller genom entreprenadavtal avtala om att anställda och uppdragstagare i olika verksamheter ska omfattas av olika former av skydd för yttrandefriheten. Dessa regleringar benämns ibland meddelarskydd och kan delvis ha en liknande konstruktion och funktion som det grundlagsreglerade meddelarskyddet. Det skydd som följer av avtalen varierar beroende av hur avtalen utformats. Meddelarskyddsliknade bestämmelser genom kollektivavtal är relativt ovanliga men bl.a. omfattas verksamhet av ett kollektivavtalsreglerat meddelarskydd. Två av de tre största privata aktörerna inom vård och omsorg, respektive Carema, har också ingått kollektivavtal som innehåller bestämmelser om yttrandefrihet och kritikrätt1. Meddelarskyddsliknande bestämmelser genom entreprenadavtal är vanligt förekommande inom vissa sektorer, bl.a. har flera landsting och kommuner antagit riktlinjer om att sådana bestämmelser ska vara ett krav när privata entreprenörer bedriver offentligt finan- 1 Privata vårdfakta, Vårdföretagarna, 2012, s. 37. Särskilt vanliga förefaller sådana riktlinjer vara inom omsorgsområdet. Normalt är den avtalsreglerade yttrandefriheten inskränkt avseende företagshemligheter. Det är entreprenörens uppgift att informera personalen om var gränserna för yttrandefriheten går inom verksamheten. I praktiken blir således entreprenörens vilja och förmåga att informera personalen om innehållet i avtalsbestämmelserna avgörande för om personalen uppfattar att den har en utvidgad yttrandefrihet jämfört med vad som normalt gäller inom det privata näringslivet. En viktig skillnad mellan avtalsbaserade meddelarskyddsliknande bestämmelser och det lagstadgade meddelarskyddet är vilka sanktioner som är tillgängliga vid överträdelser av t.ex. efterforskningsförbudet eller repressalieförbudet. Vid överträdelser av det lagstadgade meddelarskyddet kan, i särskilt allvarliga fall, dömas till fängelse. Några straffrättsliga sanktioner följer givetvis inte av överträdelser mot avtalade former av meddelarskydd. I fråga om meddelarskydd genom entreprenadavtal är det den upphandlande enheten som kan kompenseras för motpartens avtalsbrott. Även vid överträdelser mot kollektivavtalsreglerat meddelarskydd finns det begränsningar av den enskilde arbetstagarens möjligheter att få kompensation. I stället för ett lagbrott blir det således fråga om ett avtalsbrott. Båda typerna av avtalsbaserade meddelarskyddsliknande bestämmelser har betydande inskränkningar i förhållande till det grundlagsreglerade meddelarskyddet. Därmed är inte sagt att de inte fyller någon funktion, tvärtom finns det i vissa fall klara fördelar med dessa regleringsformer. När det gäller kollektivavtalen kan bestämmelserna anpassas efter behoven på det aktuella avtalsområdet och det är en arbetstagarorganisation som är motpart till arbetsgivaren. Arbetstagarorganisationer har generellt både den kunskap och de resurser som krävs för att övervaka avtalsefterlevnaden. Även kontraktsvillkor i offentlig upphandling eller i avtal enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, kan anpassas utifrån vad som behövs i det enskilda fallet. När det är fråga om nationella myndigheter som står bakom upphandlingsförfarandet, t.ex. Arbetsförmedlingen, finns det goda möjligheter att försäkra sig om att avtalen följs upp på samma sätt över hela landet. Utöver det avtalsreglerade meddelarskyddet finns det på den privata arbetsmarknaden exempel på ensidiga initiativ från arbetsgivares sida där en arbetsgivare genom policydokument uttalar att verksamheten omfattas av meddelarskydd och meddelarfrihet. exempel på detta är AcadeMedia som verkar på marknaden för fristående skolor. Innehållet i en sådan deklaration kan vara rättsligt bindande i den meningen att det kan åberopas i en process mot företaget men å andra sidan har arbetsgivaren möjlighet att när som helst återkalla eller ändra i ensidigt utfärdade policydokument. Någon garanti för yttrandefriheten kan alltså inte sägas följa av en sådan ensidig deklaration. Ett liknande resonemang kan föras om etiska riktlinjer inom enskilda företag eller om branschvisa riktlinjer som antagits av företagssammanslutningar. Ett aktuellt exempel på detta är Vårdföretagarna som i ett ställningstagande avseende bl.a. yttrandefrihet och kritikrätt, utformat av Vårdföretagarnas etiska råd, uttalat att flertalet av företagen inom Vårdföretagarna samarbetar mycket nära med de offentliga uppdragsgivarna och företagens förhållningssätt skiljer sig inte på något avgörande sätt från de offentliga uppdragsgivarnas2. 4.2Arbetsrättslig lojalitets-, upplysnings- och tystnadsplikt samt förhållandet till kritikrätten Privatanställda omfattas genom anställningsavtalet av en lojalitetsplikt mot arbetsgivaren. Denna lojalitetsplikt innebär att arbetstagaren inte får vidta åtgärder som är ägnade att skada eller på annat sätt försvåra arbetsgivarens verksamhet.