sou · H0B391 · 2013-01-01 00:00:00 — Detta innebär att även icke-vinstdrivande företag eller ideella föreningar omfattas av statsstödsreglerna om de bedriver någon form av ekonomisk aktivitet där det finns kom- mersiella konkurrenter. Enligt denna bestämmelse är alltså missbruket av dominerande ställning förbjudet under vissa förutsättningar. Till skillnad från vad som är fallet när det gäller bestämmelserna om konkurrens- begränsande samverkan, framgår det inte uttryckligen att såväl åtgärder som har till syfte att begränsa konkurrensen som åtgärder som har sådant resultat är förbjudet. har emellertid i en dom25 slagit fast att missbruksbegreppet är ett objektivt be- 25 dom i mål 85/76, Hoffman-La mot kommissionen, 1979, s. 461. Ett dominerande företag kan således göra sig skyldigt till missbruk i strid med artikel 102 utan att ha ett sådant syfte. Vi vill i sammanhanget understryka att vårt syfte i första hand är att analysera om i något avseende påverkar de lagförslag vi lämnar. Artiklarna 101 och 102 avser företags agerande och inte lagstiftning och bestämmelserna är därför sedda för sig själva inte relevanta. Enligt domstolens praxis kan artikeln emellertid tillämpas tillsammans med artiklarna och 10 i dåvarande EG-fördraget (i nuvarande EUF-fördraget har dessa artiklar omarbetats). I artikel 10.2 föreskrevs att medlemsstaterna ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. gällde enligt artikel att gemenskapens verksamhet ska innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Domstolen har i en dom uttalat följande26. Det ska härvid erinras om att artiklarna [81] och [82] i fördraget i sig endast berör företags beteende och inte avser medlemsstaternas lag- stiftningsåtgärder. Av domstolens fasta rättspraxis framgår emellertid att artiklarna [81] och [82] i förening med artikel [10] i fördraget ålägger medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ändamåls- enliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag. När det gäller räckvidden av nuvarande artikel 102 i övrigt, förut- sätter ett konkurrensbegränsande beteende i strid med artikeln således att ett eller flera företag har en dominerande ställning. Domstolen har i en dom definierat dominerande ställning på följande sätt27. Med begreppet dominerande ställning i artikel [82] avses den situa- tionen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta mark- naden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter. Domstolen har i andra sammanhang uttalat att mycket stora marknadsandelar i sig är bevis på att det föreligger en dominerande ställning och att det är fallet vid en marknadsandel på . En dominerande ställning kan föreligga även för ett företag som inte når upp till en sådan marknadsandel. Andra relevanta faktorer är närmast största företags marknadsandel, det aktuella företagets 26EU-domstolens dom i mål 267/86, , mot kommissionen, 1988, s. 4769. 27EU-domstolens dom i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, 1987, s. 207. storlek och styrka, konkurrenternas storlek och styrka, hinder för marknadsinträde och tillgång till kapital. För att artikel 102 ska vara tillämplig krävs vidare missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna. Bedömningen av om en viss marknad utgör en väsent- lig del av den inre marknaden ska inte göras enbart utifrån den yta som marknaden täcker. Hänsyn ska tas både till den relevanta produktmarknaden och till den relevanta geografiska marknaden. Kommissionen har utfärdat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i konkurrenslagstiftningen28, där den på grundval av och Europeiska unionens förstainstansrätts (i fortsättningen EU-tribunalen) rättspraxis, liksom sin egen, defini- erar relevant produktmarknad på följande sätt. En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. I tillkännagivandet definieras relevanta geografiska marknader på följande sätt. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. För att missbruk av dominerande ställning ska vara förbjudet, krävs också att det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. EU- domstolen och EU-tribunalen har i åtskilliga domar utvecklat vad som krävs för att sådan påverkan ska föreligga. Kommissionen har i ett tillkännagivande29 med riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i fördraget redovisat de principer som har utarbetats av domstolarna beträffande tolkningen av begreppet. Enligt EU- domstolen innebär begreppet kan påverka att det måste vara möjligt att med en tillräcklig grad av sannolikhet på grundval av ett antal objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter förutse att avtalet eller förfarandet i fråga kan påverka, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, handelsmönstret mellan medlemsstater. I nämnda riktlinjer uttalar kommissionen att begreppet handel inte är begränsat till traditionell handel med varor och tjänster över 28EU-kommissionens tillkännagivande EGT C 372, 9.12.1997, s. 5. 29EU-kommissionens tillkännagivande EUT C 101, 27.4.2004, s. 81. gränserna samt att det är ett vidare begrepp som täcker all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet inklusive etablering. Kommissionen hänvisar i det sammanhanget till en rad domar från domstolen. I frågan om inverkan på handeln mellan medlems- staterna har domstolen uttalat att tolkningen och tillämpningen av rekvisitet avseende inverkan på handeln mellan medlemsstaterna i dåvarande artiklarna 81 och 82 ska grundas på syftet med detta rekvisit. Det är att definiera gränsen mellan de områden som omfattas av gemenskapens konkurrensrätt respektive konkurrens- lagstiftningen i medlemsstaterna. Enligt domstolen omfattar konkurrensrätten alla avtal och för- faranden som kan utgöra ett hot mot den fria handeln mellan medlemsstaterna på ett sätt som kan skada förverkligandet av den inre marknaden. Det gäller i synnerhet genom att dela upp de nationella marknaderna eller genom att påverka konkurrens- strukturen på den inre marknaden. Domstolen har även uttalat att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas av en åtgärd som hindrar ett företag från att etablera sig i en annan medlemsstat och där tillhandahålla tjänster på den aktuella marknaden. När det gäller resterande artiklar i EU:s konkurrensrättsliga bestämmelser innehåller artiklarna 103–106 en del förfaranderegler avseende artiklarna 101 och 102. Det finns anledning att särskilt belysa artikel 106.1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördragen, i synner- het reglerna i artiklarna 18 samt 101–109. För att artikel 106.1 ska vara tillämplig krävs bland annat att det är fråga om offentliga företag eller företag som en medlemsstat beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter. har i denna artikel samma betydelse som i artiklarna 101 och 102. Vad som avses med offentliga företag framgår inte av fördraget, men ledning kan fås i det s.k. transparensdirektivet30. I detta direktiv anges i artikel 2.1 b följande definition på offentliga företag. Varje företag, över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller in- direkt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler. 30 Kommissionens direktiv /723/EEG av om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet – i dess lydelse enligt kommissionens direktiv /52/EG av (EGT L 193, 29.7.2000, s. 75). Innebörden av dominerande inflytande förtydligas i artikel 2.2 i direktivet på följande sätt. Ett dominerande inflytande skall anses föreligga, när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt a)äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, b)kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier, eller c)har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. I transparensdirektivet definieras även begreppen exklusiva rättig- heter och särskilda rättigheter. När det gäller sådana företag som nämns i artikel 106.1 är med- lemsstaterna således skyldiga att avstå från att vidta konkurrens- begränsande åtgärder. Om ett offentligt företag gör sig skyldigt till ett konkurrensbegränsande beteende i strid med artikel 102 på grund av en statlig åtgärd, är det staten som är ansvarig och inte företaget. har förklarat detta i en dom på följande sätt31. Artiklarna [81] och [82] i fördraget avser [] enbart sådant kon- kurrensbegränsande agerande som företagen på eget initiativ har med- verkat till []. Om företagen åläggs att agera på ett konkurrens- begränsande sätt i nationell lagstiftning eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrens- mässigt agerande från företagens sida, är artiklarna [81] och [82] inte tillämpliga. Som framgår av dessa bestämmelser orsakas inte kon- kurrensbegränsningen i en sådan situation av företagens eget agerande Däremot kan artiklarna [81] och [82] tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande Inom ramen för kommissionens undersökning av om artiklarna [81] och [82] i fördraget är tillämpliga på företagens agerande är således en föregående undersökning av om den nationella lagstiftningen har inverkat på detta agerande endast av betydelse för frågan om denna lagstiftning lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande. 31 dom i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och mot Ladbroke Racing (1997, s. I-6265). Den centrala bestämmelsen om statligt stöd finns i artikel 107.1 i EUF-fördraget, som har följande lydelse. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlems- staterna. har uttalat att artikeln (tidigare artikel 87.1 i EG- fördraget) inte tar hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna som en medlemsstat vidtar utan definierar dem i för- hållande till deras verkningar32. Statsstöd är således ett objektivt begrepp som ska definieras i relation till stödets effekt och inte dess syfte. Av artikel 107.1 framgår således att för att det ska vara fråga om statligt stöd krävs att stödet ges av en medlemsstat eller med statliga/offentliga medel, stödet snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att ge mottagande företag ekonomiska fördelar, stödet är selektivt genom att gynna vissa företag eller viss produktion samt att stödet påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Begreppet stöd har inte definierats i fördragen. har dock slagit fast att begreppet inte bara omfattar konkreta förmåner. Det omfattar även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som däri- genom, utan att utgöra en subvention, får samma effekt33. Exempel på åtgärder som anses som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, upplåtande av mark eller byggnader gratis eller till ett pris under- stigande gällande marknadspriser eller till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar, skattelättnader, 32EU-domstolens dom i mål 173/73, mot kommissionen, 1974, s. 709. 33EU-domstolens dom i mål 30/59 De Gexamenlijke Steenkolenmijnen in mot Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, 1961, s.69. garanterad utdelning och offentlig upphandling som genomförs på ett oegentligt sätt (SOU 2008:38, s. 18934). För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs inledningsvis att stödet ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga eller andra offentliga medel. Med medlemsstat avses inte enbart staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ. Stödet behöver inte lämnas direkt av en stat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten35. Allt stöd som kommer från offentliga organ som stat, kommuner, landsting, offentligt ägda bolag eller stiftelser, eller privata bolag som hanterar offentliga medel, omfattas således av begreppet. Förenklat uttryckt innefattar begreppet därmed också tillgångar och medel som dessa organ svarar för36. Bedömningen av om ett stöd har lämnats görs på olika sätt beroende på om staten agerar som myndighet (lagstiftare) eller som en aktör på marknaden37. I det senare fallet har man att jäm- föra statens agerande med hur andra investerare rent hypotetiskt skulle ha agerat i motsvarande situation, vilket brukar betecknas som principen om den marknadsekonomiske investeraren38. Exempel- vis ska vid en försäljning av en fastighet en jämförelse göras mellan det aktuella försäljningspriset och det pris som en hypotetisk privat säljare, som – i den mån det är möjligt – befinner sig i samma situation som den faktiske säljaren, skulle ha begärt för tran- saktionen39. I det förra fallet behöver inte någon sådan jämförelse göras. I stället undersöks om lagstiftningen ifråga skapar fördelar för vissa företag eller viss produktion. För att en åtgärd som företas av staten med statliga medel ska innefatta statligt stöd, krävs vidare att åtgärden gynnar vissa företag eller viss produktion. I uttrycket gynnar ligger att stödet ska vara direkt eller indirekt selektivt. Såväl selektiva bestämmelser som selektiv tillämpning av en bestämmelse inbegrips alltså i detta kriterium. För att kunna bedöma om en åtgärd är selektiv ska det undersökas om den, inom ramen för en viss rättslig reglering, utgör 34EU, allmännyttan och hyrorna, Betänkande av Utredningen om allmännyttans villkor. 35Se t.ex. dom C-379/98 mot , ECR I- 2099, punkt 58. 36Indén, EU:s statsstödsrätt – En introduktion, s. 40. 37SOU 2008:38, s. 190 och Indén, s. 24. 38Principen har utvecklats i ett meddelande från kommissionen till medlemsstaterna, EGT C 307, 13.11.1993, s. 3, vilket anses tillämpligt även inom andra sektorer än det som med- delandet avser, se SOU 2008:38, s. 191. 39Tribunalens dom i mål T-244/08, Nord ekonomisk förening mot kommissionen, punkt 62, det s.k. Åre-målet. en fördel för vissa företag i jämförelse med andra företag som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation40. har också slagit fast att en statlig åtgärd som utan åtskillnad gynnar alla företag som är etablerade i landet inte kan utgöra statligt stöd41. Generellt stöd, som ges automatiskt till alla företag utan skönsmässig prövning, t.ex. vissa åtgärder inom skatteområdet, utgör inte statligt stöd i EUF-fördragets mening. Enligt rättspraxis är dock nästan allt selektivt stöd konkurrens- snedvridande, oavsett omfattning eller stödmottagarens marknads- andelar. Åtgärder som är begränsade branschvis eller geografiskt eller är förbehållna en viss kategori av företag är selektiva42. För att en åtgärd ska utgöra otillåtet statsstöd krävs även att åtgärden dels snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att ge mottagande företag ekonomiska fördelar, dels påverkar handeln mellan medlemsstaterna. När det gäller frågan om en åtgärd innebär en ekonomisk fördel har dåvarande slagit fast att det, för att det ska kunna bedömas om en statlig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor43. Även Euro- peiska kommissionen har i olika sammanhang förklarat vid vilka förhållanden vissa åtgärder enligt dess uppfattning innebär ekono- miska fördelar. Exempelvis har den i sitt tillkännagivande om tillämpningen av artikel 87 och 88 i EG-fördraget (motsvarar artikel 107 och 108 i EUF-fördraget) på statligt stöd i form av garantier gett vägledning för hur frågan om ekonomiska fördelar av borgensåtaganden och andra kreditgarantier ska bedömas44. Beträffande påverkan på handeln förefaller det räcka med att konstatera att stödmottagaren bedriver handel i konkurrens med andra europeiska aktörer för att detta kriterium ska anses vara upp- fyllt. har bl.a. uttalat att om ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållande till andra kon- kurrerande företag i handeln inom gemenskapen ska denna handel anses bli påverkad av detta stöd45. 40EU-domstolens dom i mål C-88/03, Portugisiska republiken mot kommissionen. 41EU-domstolens dom i mål C-143/99, Pipline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, 2001, s. I-8365, punkt 35. 42EU-domstolens dom i mål C-241/94, mot kommissionen, 1996, s. I-4551, punkt 22. 43EU-domstolens dom i mål C-156/98, mot kommisionen, punkt 30. 44Europeiska kommissionens tillkännagivande EUT C 155, 20.6.2008, s. 10-22. 45EU-domstolens dom i mål 730/79, mot kommissionen, 1980, s. 2671, punkt 11. De s.k. statsstödsreglerna tillåter således inte ekonomiskt stöd från staten, landstingen och kommunerna som kan anses kon- kurrensbegränsande. Exempel på otillåtet stöd är försäljning av mark till ett pris som understiger marknadspriser, om det kan snedvrida konkurrensen. Europeiska kommissionen har i ett meddelande om inslag av stöd vid statliga (och andra) myndig- heters försäljning av mark och byggnader utarbetat en allmän vägledning till medlemsstaterna vid sådana överlåtelser46. Av vägledningen framgår att det mest önskvärda alternativet är att en överlåtelse av mark och byggnader äger rum efter ett veder- börligen offentliggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande – av s.k. auktionstyp – till ett brett urval av tänkbara köpare, där det bästa eller det enda anbudet antas. Per definition utgör detta en försäljning till marknadspris och därför innebär det inte heller något statligt stöd. Som ett alternativ till överlåtelse utan villkors- löst anbudsförfarande, anför kommissionen att en oberoende expertvärdering genomförs av en eller flera oberoende värderings- män före förhandlingarna om överlåtelsen. Syftet ska vara att fast- ställa ett marknadsvärde på grundval av allmänt accepterade marknads- indikatorer och värderingsstandarder. Det fastställda priset anses då vara det lägsta försäljningspris som kan avtalas utan att det kan anses föreligga någon form av statligt stöd. Med anledning av vägledning har Kommuner och Landsting gett ut rekommendationer om hur kom- muner bör agera vid försäljning och köp av mark och byggnader47. Av dessa rekommendationer framgår bl.a. följande. I fråga om kommunala försäljningar och köp som görs i samband med nyexploateringar av områden, där kommunen är med som aktör i egenskap av såväl markägare som planläggande myndighet och huvud- man för gator och allmänna platser samt va- anläggningar, torde för- säljningar och förvärv i de flesta fall ske till uppskattade marknads- värden, men på grund av den komplexitet som ofta kännetecknar exploateringsavtal kan svårigheter uppstå att tillämpa EU-kommission- ens principer. I dessa fall rekommenderas, mot bakgrund av ovan- stående redovisning, att en oberoende expertvärdering görs; i vart fall vid större projekt, i de fall där misstanke om stöd kan antas upp- komma samt i fall där motstridiga exploateringsintressen kan antas föreligga. 46Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader. EGT 97/C 209/03, 10.07.1997. 47Sveriges Kommuner och Landsting, Tillämpning av EG-rättens statsstödsregler vid kommuners och landstings försäljning och köp av mark och byggnader, Cirkulär 2007:8. Statsstödsreglerna bygger på ett system med förhandsgranskning. Medlemsstater som vill lämna stöd i fördragets mening måste anmäla planerna på sådant stöd i förväg till så att den kan ta ställning till om stödet är förenligt med den inre marknaden. som granskning pågår, råder ett förbud mot att genomföra den planerade åtgärden. Kommissionen ska också fortlöpande granska alla stödprogram som förekommer i medlemsstaterna. Finner kommissionen att ett stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med artikel 107 i EUF-fördraget, eller att ett sådant stöd missbrukas, ska den besluta om att staten i fråga ska upphäva eller ändra stödåtgärderna. Kommissionens uppgifter regleras i artikel 108 i EUF-fördraget. Europeiska Rådet får, med stöd av artikel 109 i EUF-fördraget, anta de förordningar som behövs för tillämpningen av artiklarna 107 och 108. Det har skett genom den s.k. procedurförordningen48. I förordningen regleras bl.a. hur medlemsstaternas anmälan om planerade stöd och kommissionens granskning av dessa ska ske. Där anges också att om kommissionen har upplysningar om påstått olagligt stöd ska den undersöka dessa upplysningar oavsett källan för dessa. I fall av olagligt stöd ska kommissionen besluta att den berörda medlemsstaten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren, innefattande viss ränta. Åter- kravet ska verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlems- statens lagstiftning. Rådet har också antagit en förordning om undantag från stats- stödsreglerna49. Enligt förordningen får Kommissionen anta för- ordningar som innebär att vissa slag av stöd är förenliga med den gemensamma marknaden och undantagna från anmälningsskyldig- heten i artikel 108.3 EUF-fördraget. Kommissionen har också möjlighet att förordna att stöd som beviljas ett och samma företag och inte överskrider ett visst bestämt belopp ska undantas från nämnda anmälningsskyldighet. Kommissionen har beslutat om vissa gruppundantag, däribland att stöd som inte överstiger per stödmottagare under 48Rådets förordning (EG) nr 659/99 av om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget. 49Rådets förordning (EG) nr 994/98 av om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i EG-fördraget på vissa slag av övergripande statligt stöd. en period om tre beskattningsår och under vissa övriga förut- sättningar inte omfattas av anmälningsskyldigheten50. I lagen (1994:1845) om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler ges vissa föreskrifter om handräckning åt kom- missionen, om anmälningsplikt för kommuner och landsting till regeringen av alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av kommissionen samt om upphävande av beslut om stöd. Kommissionen och har exklusiv behörighet att avgöra om en stödåtgärd är förenlig med artikel 107.1 i EUF-för- draget. Även om så är fallet kan de EU-rättsliga statsstödsreglerna indirekt komma under svensk domstols prövning, bl.a. i samband med laglighetsprövning enligt kommunallagen51. 5.5.3Regler om offentlig upphandling Reglerna om offentlig upphandling ska garantera att tilldelningen av offentliga kontrakt inom EU sker i enlighet med de allmänna principer som följer av EUF-fördraget, inte minst principerna om transparens, likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Även om en tillämpning av upp- handlingsreglerna i många situationer mycket väl kan leda till att upphandlande myndigheter kan göra goda affärer, är det inte det primära syftet med reglerna. Ett sådant resultat i det enskilda fallet kan snarare ses som en konsekvens av regleringen.