sou · H1B365 · 2013-09-16 00:00:00 — Behov av att ändra förseningsavgiften? I svensk rätt har getts möjlighet att reagera på försenad rapportering genom att besluta att institut ska betala en förseningsavgift om högst . Dessa avgifter utgör en sanktion för överträdelser som är upptagna i direktivet. Frågan uppstår därför om även förseningsavgifterna behöver ändras. Avsikten med förseningsavgifter var att skapa ett administrativt lätthanterligt system för de fall då ett institut underlät att rapportera och tillhandahålla en adekvat reaktion på försenad rapportering. Om förseningsavgift utdöms, behöver andra åtgärder som varning eller anmärkning tillgripas först om ett institut motsätter sig rapportering eller om det är fråga om upprepade fall av försening eller bristande ansvarstagande i ledningen (se prop. 2002/03:139 s. 388). Förseningsavgiften innebär däremot inte att instituten är fredade från att vid försenad rapportering påföras mer ingripande sanktioner. Direktivet bör därför inte uppfattas som ett krav på att maximinivån på förseningsavgiften höjs i nivå med de belopp som ska gälla för sanktionsavgifterna. Förbud mot att utöva rösträtt I fråga om kravet i artikel 66.2 f, att behörig myndighet ska kunna besluta om förbud att utöva rösträtten för den eller de aktieägare som kan hållas ansvariga för en överträdelse, gör utredaren följande överväganden. Avsikten är att sanktionen ska kunna riktas mot sådana aktieägare som kan hållas ansvariga för överträdelsen. Bestämmelsen bör därför uppfattas som att sanktioner ska kunna vidtas gentemot aktieägare som har ett så stort innehav i institutet att de kan komma att utöva inflytande i institutet. I andra fall saknas anledning att ingripa gente- mot aktieägare till följd av de överträdelser som upptas i direktivet. har möjlighet att med stöd av 14 kap. 6 § LBF och 24 kap. 7 § LVM genom beslut om röstbegränsning ingripa mot den som har ett kvalificerat innehav av aktier eller andelar i ett kreditinstitut. Bestämmelsen kan tillgripas om innehavaren motverkar eller kan antas motverka att institutets verksamhet drivs på ett sådant sätt som är förenligt med de krav som följer av de lagar och författningar som reglerar institutets verksamhet. Sanktionen kan enligt lag tillgripas vid åsidosättande av bestämmelserna om krav på tillstånd för att inneha eller förvärva kvalificerat innehav av aktier eller andelar i kreditinstitut, det vill säga sådana överträdelser som omnämnas i artikel 66.1 c och d (se 14 kap. 6 § andra stycket LBF respektive 24 kap. 7 § andra stycket LVM). Vid överträdelser som består i att institutet utan tillstånd ägnar sig åt tillståndspliktig verksamhet, det vill säga sådana överträdelser som anges i artikel 66.1a och b, kan röst- rätten suspenderas under förutsättning att anser att aktieägarna motverkar att institutets verksamhet drivs på ett sätt som är förenligt med de lagstadgade kraven. Ett sådant krav kan inte anses stå i strid med direktivet. I 14 kap. 10 § LBF respektive 24 kap. 11 § LVM regleras den situationen att en bank har nära förbindelser med någon annan och det förhindrar en effektiv tillsyn av banken. Även då har inspektionen rätt att förelägga ägaren till de aktier eller andelar som medför att förbindelserna är nära, att avyttra så stor del av aktierna eller andelarna att så är fallet. Finans- inspektionen får kombinera ett sådant beslut med ett förbud för ägaren att rösta på stämman för dessa aktier eller andelar. Möjligheten att suspendera aktieägarnas rösträtt kan inte tillämpas på samtliga aktier, utan endast till det antal aktier/så många andelar som leder till att ägaren inte får rösta för fler aktier eller andelar än som motsvarar ett innehav som inte är kvalificerat. Direktivet uppställer emellertid inte krav på att ett förbud mot att utöva rösträtten omfattar samtliga rösträtter som tillkommer aktieägaren eller innehavaren. Utredarens slutsats är därför att svensk rätt uppfyller direktivets krav på att behöriga myndigheter ska ha möjlighet att suspendera aktieägares rösträtt. 11.9Omständigheter som enligt direktivet ska vara styrande inför ett beslut om sanktioner Av artikel 70 följer att medlemsstaterna ska se till att behöriga myndigheter, när de fastställer typen av administrativa sanktioner eller åtgärder och nivån på administrativa sanktionsavgifter, beaktar alla relevanta omständigheter, bland annat, där så är lämpligt a)överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet, b)graden av ansvar hos den fysiska eller juridiska personen som gjort sig skyldig till överträdelsen, c)den finansiella ställningen för den fysiska eller juridiska personen som gjort sig skyldig till överträdelsen, såsom den indikerats genom exempelvis en juridisk persons totala omsättning eller en fysisk persons årsinkomst, d)omfattningen av de vinster som erhållits eller av förluster som undvikits av den fysiska eller juridiska personen som gjort sig skyldig till överträdelsen, i den mån de kan bestämmas, e)Förluster för tredje parter orsakade av överträdelsen, i den mån de kan fastställas, f)viljan hos den fysiska eller juridiska personen som gjort sig skyldig till överträdelsen att samarbeta med den behöriga myndigheten, g)tidigare överträdelser av den fysiska eller juridiska personen som har gjort sig skyldig till överträdelse, och h)Överträdelsens eventuella konsekvenser för det finansiella systemet. Utredarens förslag: Det bör i lagtexten tydliggöras vilka faktorer som ska ligga till grund för valet av sanktion och för sanktions- avgiftens storlek, i syfte att underlätta för och berörda att identifiera vilka överträdelser som förtjänar de sanktioner som är mest ingripande och kan leda till de högsta sanktionsavgifterna. En sådan reglering ökar möjligheten till förutsägbarhet och enhetlighet i rättstillämpningen. Lagtexten bör innehålla en exemplifierande uppräkning av de omständigheter som ska tillmätas betydelse. LBF och LVM innehåller få lagreglerade anvisningar om vilka omständigheter som ska beaktas inför valet av sanktion. har i stället inom vissa ramar fått utrymme att själv bedöma vilken åtgärd som är mest ändamålsenlig i det enskilda fallet. Av förarbetena till LBF framgår att vid valet av åtgärd bör arbeta utifrån kriterierna väsentlighet och risk och att överträdelser av en regel som har till syfte att upprätthålla stabiliteten i institutet i princip bör föranleda ett strängare ingripande än ett brott SOU 2013:65 Ingripandeåtgärder och sanktioner mot en bestämmelse av mindre betydelse för stabiliteten 2002/03:139 s. 382). I förarbetena till LVM framhålls att vid valet av åtgärd ska beakta hur allvarlig över- trädelsen är med utgångspunkt i vilka konsekvenser den haft eller kunnat få för värdepappersmarknadens funktion i stort och för enskilda investerare. I fråga om sanktionsavgiften följer däremot direkt av lag att inspektionen vid bestämmandet av dess storlek ska ta särskild hänsyn till hur allvarlig den överträdelse är som föranlett anmärkningen eller varningen och hur länge överträdelsen har pågått (15 kap. 9 § LBF och 25 kap. 10 § LVM). I förarbetena anges att även förhållanden hos det företag som har gjort överträdelsen kan beaktas, vilket motiveras med att det som upplevs som en avskräckande avgift för ett mindre företag med måttlig omsättning kan framstå som närmast obetydlig för ett företag med stora ekonomiska resurser (prop. 2006/07:115 sid 508). Andra omständigheter att ta hänsyn till vid utmätandet av sanktions- avgiftens storlek är ett instituts samarbetsvillighet under utred- ningen samt förekomsten av företagsbot (prop. 2002/03:139 s. 551 respektive s. 553). Gällande rätt återspeglar således flera av de principer som anges i direktivet. För att främja förutsebarheten och enhetligheten i tillämpningen av bestämmelserna är det emellertid rimligt att som utgångspunkt låta samtliga de i direktivet omnämnda omständig- heterna framgå av lag. En sådan lagreglering bör vara till fördel för både tillämpande myndighet och instituten, samt de fysiska personer som riskerar att drabbas av administrativa sanktioner. För att inte hindra utrymmet för egna bedömningar och möjligheten att ta hänsyn till särskilda omständigheter i det enskilda fallet, bör dock lagtexten utgöra en exemplifierande uppräkning av vilka omständigheter som ska beaktas. Om en sådan reglering ska bli ett bra hjälpmedel vid beslut om sanktioner, bör den bygga på någon slags systematik. Det bör stå klart vad som ska vara utgångspunkten vid val av sanktion och vid bestämmande av sanktionsavgiftens storlek. Därutöver bör anges vilka omständigheter som i vart fall bör tillåtas att inverka på beslutet om vilken sanktion som slutligen ska påföras. Utifrån de faktorer som är omnämnda i direktivet framstår det som lämpligt att dela in omständigheterna i sådana som är hänförliga till själva överträdelsen, samt sådana som är att hänföra till institutets finansiella situation eller inträffat före eller efter överträdelsen. Med faktorer som är hänförliga till själva överträdelsen bör avses objektiva faktorer som överträdelsens allvar och varaktighet, och överträdelsens potentiella risk för stabiliteten i det ekonomiska systemet, men även om det finns tredje parter som har orsakats skada av över- trädelsen. Vid bedömningen av själva överträdelsen bör hänsyn även tas till vad som i direktivet omnämns grad av ansvar. Om dessa faktorer bildar utgångspunkt för valet av sanktion och för fastställandet av avgiftens storlek, kan därefter, i andra hand, det slutliga utfallet få påverkas av faktorer som inte är att hänföra till själva överträdelsen. Till sådana omständigheter bör hänföras institutets eller den fysiska personens ekonomiska situation, inklusive omfattningen av erhållna fördelar till följd av överträdelsen, tidigare överträdelser, och institutets agerande efter att överträdelsen avslöjats. Med en sådan systematik skapas en exemplifierande vägledning för och domstolarna vid deras prövning av sank- tionerna. Det går emellertid inte att reglera vilken relativ vikt som ska tillmätas olika omständigheter eller hur de ska vägas i det enskilda fallet, utan det blir en fråga som ankommer på tillämpande myndighet eller domstol. 11.9.2Omständigheter hänförliga till själva överträdelsen Utredarens förslag: Överträdelsens allvarlighet och varaktighet bör vara utgångspunkten för valet av sanktion samt för att fast- ställa sanktionsavgiftens storlek. Vid bedömningen ska särskilt beaktas överträdelsens art, överträdelsens konkreta eller potentiella effekter på det finansiella systemet och eventuella skador som uppstått för tredje parter. Som en förmildrande omständighet kan beaktas om överträdelsen på grund av särskilda omständigheter kan anses som ursäktlig. Skälen för utredarens förslag: Behörig myndighet ska enligt artikel 70 a vid val av sanktion ta hänsyn till överträdelsens allvarlighet och varaktighet. I enlighet med vad som följer av uttalanden i förarbetena till LBF och LVM bör vid denna bedömning tillmätas vikt vid om det är fråga om överträdelser av regler som har till syfte att upprätthålla stabiliteten i institutet eller i det finansiella systemet som helhet. Sådana överträdelser bör även leda till de mest ingripande sanktionsåtgärderna. En sådan tillämpning bör ta i beaktande vilka konkreta eller potentiella effekter en överträdelse har på det finansiella systemet (jämför artikel 70 h). Till mindre allvarliga överträdelser torde räknas överträdelser som är mer av ordnings- karaktär, såsom försenad rapportering. I fråga om varaktighet gäller att en överträdelse som pågått är mer klandervärd än den som varat endast tillfälligt. Effekten får dock inte bli att institut och fysiska personer regelmässigt påförs en lindrigare sanktion än vad som annars hade varit fallet, endast till följd av att den upptäckts tidigt och därmed upphört. Vid bedömningen av gärningen bör även beaktas den i artikel 70 e omnämnda omständigheten att tredje parter orsakats skada av överträdelsen. Det som härmed avses torde bland annat vara bankens kunder, men även om staten tvingats vidta åtgärder för att värna stabiliteten i det finansiella systemet eller för att skydda insättare. Det kan emellertid inte hållas för uteslutet att även andra parter orsakas skada. Slutligen bör vid bedömningen av själva överträdelsen hänsyn tas till den fysiska eller juridiska personens grad av ansvar (artikel 70 b). Direktivet anger inga närmare anvisningar om vad som härmed avses. Det ligger dock nära till hands att uppfatta det som att avsikten är att överträdelser som skett uppsåtligen och med stort risktagande ska bedömas strängare jämfört med om överträdelsen skett av oaktsamhet eller obetänksamhet. Inom ramen för admin- istrativa sanktioner bör dock av rättssäkerhetsskäl sådana aspekter inte tillmätas betydelse, utan bedömningar om uppsåt och oaktsamhet bör göras av domstol. Ett genomförande av bestämmelsen bör därför stanna vid att införa en möjlighet för att i lindrande riktning beakta om en överträdelse beror på ett beteende som av särskilda omständigheter är att betrakta som mindre klandervärt än annars. 11.9.3Omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen Utredarens förslag: Vid valet av sanktion och bestämmandet av sanktionsavgiftens storlek ska, förutom omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen, i försvårande riktning beaktas om institutet eller den fysiska personen har överträtt regelverket, varvid särskild vikt bör fästas vid om överträdelserna är likartade och den tid som förflutit mellan de olika överträdel- – I förmildrande riktning ska beaktas om företaget eller ansvarig fysisk person genom ett aktivt samarbete i väsentlig mån har underlättat utredning av över- trädelsen, och när anmälan görs eller uppgifter lämnas, upphör eller upphör med överträdelsen. – I fråga om sanktionsavgiftens storlek ska särskild hänsyn tillmätas företagets eller den fysiska personens finansiella ställning samt den vinst som uppstått eller de kostnader som har besparats med anledning av överträdelsen, i de fall sådana belopp kan fastställas. Skälen för utredarens förslag: För att kunna besluta om administrativa sanktionsavgifter som är tillräckligt avskräckande är det rimligt att vid mätningen av avgiftens storlek ta hänsyn till det finansiella instituts eller en fysisk persons finansiella ställning. Hänsyn bör tas till omfattningen av erhållna fördelar eller undvikande av förluster för den fysiska eller juridiska personen (se artikel 70 c och 70 d). En sanktionsavgift bör t.ex. kunna höjas till ett högre belopp än annars, i syfte att säkerställa att den överstiger den vinst som överträdelsen inneburit, på samma sätt som ett utdömt skadestånd ska kunna leda till att avgiften justeras i motsatt riktning. Det framstår däremot som alltför långtgående att låta finansiell ställning och erhållna vinster påverka valet av sanktion. Utredarens bedömning är att sådana aspekter får tillräckligt stor genomslagskraft om de tillmäts betydelse vid utmätandet av avgiftens storlek. Med finansiell ställning avses enligt direktivet exempelvis institutets årsomsättning/den fysiska personens årsinkomst. Därutöver bör även andra faktorer kunna tillmätas betydelse, som ett utdömt skadestånd eller ålagd företagsbot. Att bedöma omfattningen av erhållna fördelar till följd av över- trädelsen kan bli svårt. Direktivet anger dock att denna skyldighet ska finnas endast i den mån beloppen kan fastställas. I fråga om tidigare överträdelser (artikel ) bör som särskilt försvårande beaktas om ett institut eller en fysisk person fortsätter med eller upprepar en identisk eller liknande överträdelse som den tidigare gjort sig skyldig till, men även i andra fall torde det finnas utrymme för att, i mindre grad, beakta tidigare överträdelser. Den tid som förflutit mellan olika överträdelser bör också tillmätas betydelse. Artikel 70 f föreskriver en skyldighet att beakta hur det ansvariga finansiella institutet eller ansvarig fysisk person samarbetar med Som ovan framgått har möjlighet och stöd i förarbetena för att vid bestämmandet av avgiftens storlek ta hänsyn till hur väl ett institut samarbetar med inspektionen under utredningen. Det saknas dock en tydlig reglering för hur det ska gå till eller närmare angivet vilken form av samarbete som avses. I konkurrenslagen finns däremot ett i lag reglerat system som innebär att en konkurrensskadeavgift får efterges helt eller fastställas till ett lägre belopp än vad som annars bort ske om ett företag samarbetar fullt ut med utredande myndighet och lämnar all informa- tion om överträdelsen som institutet har tillgång till.33 Även om artikel 70 i direktivet till skillnad mot regleringen i konkurrenslagen inte innebär att behöriga myndigheter ges rätt att sätta ned avgiften helt, kan lagstiftningen i fråga om nedsättning av konkurrens- skadeavgiften utgöra förebild för en motsvarande reglering inom finansmarknadsområdet. Enligt 3 kap. 13 § konkurrenslagen kan nedsättning av konkurrens- skadeavgiften erhållas om ett företag som begått överträdelsen till lämnar uppgifter som i väsentlig mån underlättar utredningen av överträdelsen. Det krävs att företaget lämnar all den information och bevisning om överträdelsen som det har eller får tillgång till, aktivt samarbetar med Konkurrens- verket under utredningen av överträdelsen, inte förstör bevis eller på något annat sätt försvårar framtida eller pågående utredning av överträdelsen, och slutligen när anmälan görs eller uppgifter lämnas upphört eller upphör med överträdelsen (3 kap. 14 §). I likhet med vad som följer av denna reglering bör det för att ett institut eller fysisk person ska erhålla sanktionslindring inom finansmarknadsområdet, vara fråga om ett samarbete av väsentlig betydelse. Att ett företag och dess företrädare endast inställer sig till förhör och svarar på frågor torde inte innebära att det eller de i väsentlig mån underlättat utredningen, utan det bör för regelns tillämpning krävas att institutet självmant för fram viktig information som inte själv redan förfogar över eller med lätthet kan få fram (jämför prop. 2001/02:167 s 99). En regel av detta slag bör vidare kräva att det är företaget som genom ställföreträdare eller ombud anmäler överträdelsen. Det är alltså inte fråga om den situation då en enskild befattningshavare vid ett företag eller någon 33 Se 3 kap. 12-15 § konkurrenslagen (2008:579). annan anmäler överträdelsen (jämför artikel 70.2 b). Vidare bör i likhet med vad som gäller för nedsättning av konkurrensskadeavgiften krävas att institutet när anmälan görs eller uppgifter lämnas upphört eller upphör med överträdelsen. En sådan rättelse bör, för att den ska tillmätas betydelse, ske efter det att institutet blivit uppmärksammat på överträdelsen. Bestämmelsen bör ta sikte på samtliga överträdelser i LBF och LVM som kan föranleda administrativa sanktioner. En bestämmelse om att beakta ett instituts eller en ansvarig fysisk persons samarbetsvillighet bör endast tillämpas i lindrande riktning. Den bör alltså inte åberopas i syfte att skärpa sanktionen gentemot finansiella institut eller fysiska personer som inte medverkar i utredning. 11.10 Sanktioner gentemot holdingföretag Utredarens förslag: Bestämmelserna i kapitaltäckningslagen om rapporteringskrav och krav på ledningen i ett holdingföretag bör i justerad form överföras till en ny lag. Med stöd av denna lag bör ges rätt att ingripa mot finansiella holdingföretag, blandade finansiella holdingföretag och holding- företag med blandad verksamhet som bryter mot lagen, i enlighet med vad som följer av sektorslagstiftningen. Innehållet i direktivet: Artikel 65.2 föreskriver att om de skyldig- heter som avses i 65.1 är tillämpliga på institut, finansiella holdingföretag34 och blandade finansiella holdingföretag35 ska med- lemsstaterna, vid överträdelser av CRR eller av nationella bestäm- melser som genomför direktivet, se till att sanktioner även kan omfatta medlemmar i ledningsorganet och andra fysiska personer som enligt nationell lagstiftning är ansvarig för överträdelsen, om inte annat följer av de villkor som föreskrivs i nationell rätt. 34Med ett finansiellt holdingföretag avses ett finansiellt institut vars dotterföretag uteslutande eller huvudsakligen är institut eller finansiella institut, varvid minst ett av dotterföretagen ska vara ett institut, och som inte är ett blandat finansiellt holdingföretag i den mening som avses i artikel 2.15 i direktiv /87/EG22. 35Med blandat finansiellt holdingföretag avses ett moderföretag som inte utgör en reglerad enhet men som tillsammans med sina dotterföretag, varav minst ett är en reglerad enhet med huvudkontor inom gemenskapen. Skälen för utredarens förslag: står inte under tillsyn på individuell nivå. Regleringen uppställer däremot krav på att ledningen i sådana företag ska vara lämplig. Holdingföretag kan även vara ålagd vissa rapporteringskrav och vara rapporterings- ansvarig för en företagsgrupp (se 9 kap. 14 § andra stycket och 10 kap. 7 § punkt 3 och 13 § kapitaltäckningslagen). Artikel 126, som motsvaras av artikel 142 kreditinstituts- direktiv, innebär att medlemsstaterna ska se till att sanktioner kan utdömas gentemot finansiella holdingföretag, blandade finansiella holdingföretag och holdingföretag med blandad verksamhet eller mot deras ledning för överträdelser av sådana bestämmelser som antagits för att genomföra direktivets bestämmelser i kapitel 3 om gruppbaserad tillsyn (artiklarna 111-127). Regleringen har [i allt väsentligt] genomförts i 12 kap. 2 och 3 §§ kapitaltäckningslagen. kan med stöd av dessa lagrum förelägga ett finansiellt holdingföretag eller ett holdingföretag med blandad verk- samhet att vidta åtgärder för att göra rättelse om det utvisar sig att holdingföretaget inte uppfyller de krav som följer av lag. Ingripande kan också ske gentemot ledningen om den inte uppfyller kraven på lämplighet i enlighet med 9 kap. 13 § kapitaltäckningslagen. I sammanhanget bör nämnas att LBF innehåller en möjlighet för att ingripa mot finansiella holdingföretag som ingår samma finansiella företagsgrupp36 som ett kreditinstitut (se 1 kap. 8 § LBF). Någon motsvarande möjlighet finns däremot inte enligt LVM. För att säkerställa att sanktioner mot holdingföretag och dess ledning kan vidtas i enlighet med vad som följer av artikel 65.2 och artikel 126, bör den nuvarande regleringen i kapitaltäckningslagen med krav på ledningen i holdingföretag (9 kap. 13 §), samt de bestämmelser i lagen som anger rapporteringskrav för holdingföretag, överföras till en ny lag. Vid ett åsidosättande av dessa regler bör enligt samma lag även ha möjlighet att ingripa mot ansvarigt holding- företag och ansvarig ledning. Ingripande och sanktioner bör då få vidtas i enlighet med vad som följer av sektorslagstiftningen. Lagen (2006:531) om särskild tillsyn över finansiella konglomerat innehåller särskilda regler för institut som ingår i finansiella konglo- merat. Om ett institut (kreditinstitut eller värdepappersbolag) som ingår i ett finansiellt konglomerat inte uppfyller de krav som följer 36 definieras i 9 kap. 1 § kapitaltäckningslagen. enligt den lagen, har rätt att gentemot institutet använda sig av de sanktioner som finns i sektorslagstiftningen (se 7 kap. 1 § samma lag). Utredarens lagförslag kommer därför påverka möjligheten att i enlighet med denna lag vidta sanktioner mot institut. Däremot kommer möjligheten att i dessa fall vidta sanktioner gentemot holdingföretag inte att påverkas. 12System och skydd för visselblåsare 12.1.1System och skydd för visselblåsare När missförhållanden uppstår inom en organisation föreligger det vanligtvis ett intresse från ledningen sida att komma till rätta med problemen. Missförhållandena kan dock vara dolda på grund av att enskilda personer inom organisationen döljer förhållandena. Det kan också förekomma situationer då ledningen är medveten om att det förekommer oegentligheter men av olika skäl underlåter att agera, eller till och med aktivt mörklägger förhållandena.