sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Tillbakaträdande från försök, förberedelse eller stämpling Enligt 23 kap. 3 § ska den som frivilligt avbryter gär- ningens utförande eller på annat sätt föranleder att brottet inte fullbordas inte dömas till ansvar för försök, förberedelse eller stämpling till brott. Enligt 23 kap. 4 § ska även den som främjar en gär- ning med råd eller dåd dömas till ansvar för gärningen, antingen som gärningsman eller som anstiftare eller medhjälpare. Enligt normalt språkbruk främjas en gärning när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. I har dock uttrycket en vidare betydelse och kan även innefatta en medverkan som inte har varit någon för- utsättning för brottet. Det innebär att medverkansansvar kan drabba även den som endast obetydligt bidragit till gärningen.27 Anstiftan föreligger då någon (anstiftaren) förmått annan till utförandet av gärningen. Det förutsätter en psykisk påverkan som varit av avgörande betydelse för gärningsmannens beslut att utföra gärningen. Det behöver emellertid inte vara fråga om övertalning eller att övervinna ett motstånd hos gärningsmannen.28 Medhjälp föreligger när någon (medhjälparen) på annat sätt än genom anstiftan främjat gärningen med råd eller dåd. Medhjälpen kan bestå i att vederbörande hjälper till på ett fysiskt mera påtagligt sätt, t.ex. genom att erbjuda hjälpmedel eller skjuts till/från brotts- platsen, men även däri att han fungerar som psykiskt stöd som ingjuter mod i gärningsmannen.29 Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsam- het som ligger honom eller henne till last. Det innebär att alla med- verkande inte nödvändigtvis måste dömas för samma brott. Ansva- ret är dock beroende av att ett brott objektivt sett har begåtts (huvudgärningen) Kravet på subjektiv täckning innebär att medhjälparens uppsåt ska täcka det faktum att han främjat en viss gärning med råd eller dåd. Det krävs att medhjälparen har uppsåt i förhållande till de fak- 2002/03:38 s. 44. 28Asp m.fl., a.a., s. 472. 29Leijonhufvud och , Straffansvar, 8:e upplagan, 2009, s. 133 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder tiska omständigheter som utgör underlag för bedömningen att ett främjande föreligger.30 Även medverkan till försök, förberedelse och stämpling till brott är straffbart liksom medverkan till medverkan. Konspirativt beteende kan avse åtgärder som syftar till att dölja antingen förberedelser av en otillåten informationshantering eller en pågående sådan verksamhet (till exempel hemliga möten enligt ett i förväg uppgjort schema, användning av döda brevlådor och kodmeddelanden). Det kan också vara fråga om andra typer av åtgärder som möjliggör eller bygger upp en struktur för en otillåten informationshantering (exempelvis att identifiera en potentiell uppgiftslämnare och värva personen till agent eller att vidta åtgär- der för att bygga upp en stödverksamhet). När det konspirativa beteendet består i vidtagande av olika för- siktighetsåtgärder kan det vara förenat med en gärning som utgör brott enligt nuvarande straffbestämmelser i 19 kap. . Det konspirativa beteendet utgör då närmast en bevisomständig- het, t.ex. genom att det säger något om gärningsmannens uppsåt. Det underliggande brottet är att bedöma enligt den tillämpliga straffbestämmelsen, t.ex. spioneribestämmelsen. För straffansvar krävs då bl.a. bevisning om vilka uppgifter som gärningen avser och vilken skada den skulle kunna leda till. Det kan dock konstateras att det konspirativa beteendet – förutom att utgöra ett bevis om brott – även innebär att det underliggande brottet blir svårupptäckt och svårbevisat. Om det konspirativa beteendet inte består i en handling som är straffbelagd enligt någon annan bestämmelse i eller inom specialstraffrätten (t.ex. skadegörelse eller urkundsförfalsk- ning) och inte heller är att bedöma som olovlig underrättelseverk- samhet enligt 19 kap. 10 § , utgör det i sig inte en full- bordad brottslig gärning. Om det inte kan bevisas att ett fullbordat brott har skett skulle det kunna vara fråga om försök till brott. För detta krävs bl.a. att det kan konstateras att försökspunkten har passerats. Med hänsyn till den otillåtna underrättelseverksamhetens särskilda former och till att det normalt sett är fråga om ett utdraget händelseförlopp där 2002/03:38 s. 45. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder varje moment i brottsplanen kan ske med tidsmässigt långa mellan- rum torde det inte sällan vara förenat med svårigheter att konsta- tera detta. Dessutom krävs för straffansvar att försöksgärningen avser en bestämd gärning och att gärningsmannens uppsåt omfattar samtliga rekvisit i den straffbestämmelse som beskriver det full- bordade brottet. De svårigheter och problem som sammanhänger med tillämpningen av de enskilda straffbestämmelserna, och som gör brottsligheten svåråtkomlig, gör sig alltså gällande även vid ett eventuellt straffansvar för försök till brott. Typiskt sett förefaller de förfaranden som Säkerhetspolisen har beskrivit närmast vara att hänföra till brottsformerna förberedelse eller stämpling till brott. I båda fallen är fråga om föreskrivet straffansvar under planeringsstadiet. Vidare förutsätter straffansvar inte någon konkret brottsplan, vilket har viss betydelse för åklaga- rens bevisbörda. Bestämmelserna om förberedelse och/eller stämp- ling till brott kan därför tyckas i vissa fall kunna utgöra stöd för att ingripa i samband med ett konspirativt beteende. Som framgått är förberedelsebrottet begränsat till att avse viss befattning med antingen pengar eller hjälpmedel. Är det inte fråga om en sådan befattning faller förfarandet utanför det straffbelagda området. Dessutom kan det i regel utdragna händelseförloppet innebära att farerekvisitet inte är uppfyllt. Om det konspirativa beteendet består i att värva en person till agent kan det bli fråga om ansvar för stämpling till spioneri.31 Även den som låter sig värvas (dvs. åtar sig eller erbjuder sig att utföra t.ex. ett spioneribrott) kan ådömas stämplingsansvar. Det krävs som redan framgått inte att värvningen avser en konkret brottsplan utan det är tillräckligt att personen i fråga försöker förmå någon annan att förr eller senare begå t.ex. ett spioneribrott. Alla gär- ningar som ingår i värvningsprocessens olika faser (t.ex. målsök- ningsfasen, studiefasen eller närmandefasen) omfattas emellertid inte av det straffbara området utan straffansvar torde i första hand kunna komma ifråga i det senare skedet när det är klart att den potentiella uppgiftslämnaren förväntas ägna sig åt någon form av otillåten underrättelseverksamhet. För straffansvar krävs att gärningsmannen har uppsåt i förhål- lande till det brott som stämplingen tar sikte på. Det torde innebära att det krävs viss bevisning om vilka uppgifter som man avser att komma åt. Även om straffansvar inte förutsätter att det tilltänkta 31 Det kan noteras att stämpla och konspirera är synonyma uttryck. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder brottet är helt nära förestående torde ett utdraget händelseförlopp även i detta fall kunna innebära att det i praktiken är svårt att utkräva sådant ansvar. Som framgått omfattar det konspirativa beteendet förfaranden som sträcker sig utöver själva värvningen. Ytterligare en omstän- dighet som begränsar stämplingsbestämmelsens tillämplighet är att agenten sällan är känd för polisen, i vart fall innan brottet är full- bordat. En straffbestämmelse som direkt tar sikte på konspirativt bete- ende är 19 kap. 10 § andra stycket , dvs. olovlig under- rättelseverksamhet med inriktning på uppgifter om annans person- liga förhållanden (s.k. flyktingspionage). Bestämmelsens syfte är i första hand att bereda enskilda personer skydd mot fara för fram- tida förföljelse eller annat lidande och tillämpningsområdet begrän- sar sig till verksamhet för anskaffande av uppgifter om annans per- sonliga förhållanden.32 Om verksamheten har en annan inriktning – som i första hand är fallet i nu aktuella sammanhang – är bestäm- melsen alltså inte tillämplig. Sammanfattningsvis kan sägas att ett konspirativt beteende som enbart syftar till att dölja en pågående brottslig verksamhet inte i sig utgör brott men väl bevis om brott. Vissa typer av konspirativa beteenden kan utgöra förberedelse eller stämpling till brott. Eftersom straffansvar för en osjälvständig brottsform förutsätter att gärningsmannens uppsåt omfattat samtliga rekvisit i den aktu- ella brottsbeskrivningen ställer det vissa krav på utredningen. När det gäller förberedelse eller stämpling till spioneri förutsätter det i vart fall någon kunskap om vilka uppgifter som brottsligheten tar sikte på. I praktiken torde också krävas att det brott som planeras inte är alltför avlägset i tiden (för att det ska vara möjligt att leda en händelsekedja till det). Härtill kommer att förberedelsebrottet är begränsat till vissa förfaranden. Sammantaget innebär dessa omständigheter att de osjälvständiga brottsformerna sällan är användbara i nu aktuellt sammanhang. Konspirativt beteende kan också aktualisera tillämpningen av straffbestämmelsen avseende olovlig underrättelseverksamhet enligt 19 kap. 10 § andra stycket. Den straffbestämmelsen är dock begränsad till verksamhet för anskaffande av uppgifter om person- liga förhållanden. 1975/76:174 s. 26. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Enligt vår bedömning kan de synpunkter som Säkerhetspolisen, Försvarsmakten och har framfört angående straffbestämmelsernas tillämpningsområde och därmed samman- hängande praktiska svårigheter sägas ha fog för sig. Särskilt spio- neribestämmelsens utformning innebär i vissa avseenden mycket höga krav på utredningen för att straffansvar ska kunna komma i fråga. Det kan i sin tur föra med sig att det i vissa fall – på grund av formerna för den otillåtna underrättelseverksamheten – saknas möjligheter att med stöd av någon tillämplig straffbestämmelse ingripa mot en misstänkt otillåten underrättelseverksamhet och i andra fall att ett ingripande inte kan ske innan brottet har fullbordats. Bestämmelsernas nuvarande utformning kan således kritiseras för att lämna ett alltför stort utrymme för främmande makt att utöva otillåten underrättelseverksamhet som sker i sådana former att det i princip är omöjligt för de brottsbekämpande myndighet- erna att skaffa tillräcklig bevisning mot gärningsmännen. Vidare kan det kriminaliserade området sägas vara alltför begränsat för att fånga upp flera av de förfaranden som sker under planeringen av ett spioneribrott. Det begränsar också möjligheterna att ingripa mot en misstänkt otillåten underrättelseverk- samhet i syfte att minimera skadan. 7.7.2Möjligheten att använda hemliga tvångsmedel och vissa andra hjälpmedel i samband med otillåten underrättelseverksamhet Vår bedömning: Det förhållandet att brott mot säker- het är av särskilt samhällsfarligt slag och att brottsligheten är svårutredd har beaktats bl.a. vid utformningen av bestämmel- serna om tvångsmedel och har inneburit utvidgade möjligheter att vidta tvångsåtgärder för att förebygga och utreda sådana brott. Det finns också en lagreglerad skyldighet att bevara vissa trafikuppgifter för brottsförebyggande ändamål. De möjligheter som finns att tillgripa tvångsmedel vid dold underrättelseverk- samhet som sker med hemliga eller konspirativa metoder bör beaktas vid bedömningen av behovet av en förändrad straff- rättslig reglering. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Det är inte en ny tanke att spioneribrottsligheten är av speciell natur och innebär särskilda problem för bl.a. Säkerhetspolisens arbete med att förebygga och bekämpa brott. Tvärtom har den nuvarande lagstiftningen utformats delvis med hänsyn härtill och med tiden förändrats på olika sätt för att svara mot de speciella förutsättningar som gäller. Förhållandena har bl.a. motiverat att myndigheterna har getts särskilda möjligheter att vidta åtgärder vid misstanke som avser sådana brott. Det gäller t.ex. möjligheterna att använda hemliga tvångsmedel. Det kan också nämnas att Utred- ningen om vissa hemliga tvångsmedel (Ju 2010:08) har lämnat för- slag till förändringar av lagstiftningen som åtminstone delvis syftar till att ytterligare tillgodose Säkerhetspolisens behov inom verk- samhetsområdet kontraspionage (se nedan). Hemliga tvångsmedel kan sägas utgöra ett medel/verktyg i det brottsförebyggande och brottsutredande arbetet. Syftet med kri- minalisering är att genom straffhot motverka ett klandervärt och oönskat beteende. Frågan om en utvidgning av det straffbara området är alltså i och för sig inte avhängigt bestämmelserna om tvångsmedel. Med hänsyn till vad bl.a. Säkerhetspolisen har anfört som grund för behovet av en förändrad lagstiftning (se ovan avsnitt 7.3.2) är möjligheterna att tillgripa hemliga tvångsmedel ändå av betydelse för utredningens överväganden. En förändrad straffrättslig reglering skulle ha ett preventivt syfte, vilket sammanfaller med ändamålet för vissa tvångsmedel. Nedan lämnas en redogörelse för de möjligheter till hemliga tvångsmedel som nuvarande lagstiftning medger samt föreliggande förslag till förändringar. (Se också avsnitt 5.2.2.) Allmänt om tvångsmedel och de s.k. hemliga tvångsmedlen Under en förundersökning får straffprocessuella tvångsmedel enligt 24–28 kap. användas. Tvångsmedlen vidtas i brottsutredande syfte eller för att en rättegång i brottmål ska kunna genomföras. Normalt innefattar de tvång mot person eller egendom. Som exempel kan anges husrannsakan, kroppsvisitation, beslag och häktning. Som en allmän förutsättning för att ett tvångsmedel ska kunna tillgripas under en förundersökning gäller att det ska finnas en person som är skäligen misstänkt för det brott som utreds.33 33 , Straffprocessuella tvångsmedel, 2 uppl. 2009, s. 5 ff. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder Tvångsmedel kan delas in i personella och reella tvångsmedel. Till de personella tvångsmedlen hör de som riktar sig mot personen i fråga, t.ex. häktning och anhållande (24 kap. ). De reella tvångsmedlen tar sikte på den enskildes egendom och syftar till att inskränka den vanliga förfoganderätten över egendo- men, t.ex. kvarstad och beslag (26 och 27 kap. ). En annan indelning som kan göras när det gäller användningen av tvångsmedel är hemliga respektive öppna tvångsmedel. De hem- liga tvångsmedlen intar en särställning bland de straffprocessuella tvångsmedlen eftersom de förutsätts äga rum i hemlighet. Att den misstänkte hålls ovetande om tvångsmedelsanvändningen är en förutsättning för att tvångsmedlen ska få avsedd effekt. Hemliga tvångsmedel utgörs av hemlig avlyssning av elektronisk kommuni- kation34, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation35, hemlig kameraövervakning, hemlig rumsavlyssning och kvarhål- lande av försändelse (postkontroll). Med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation avses att meddelanden, som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet (se 27 kap. 18 § ). Hemlig övervakning av elektronisk kommu- nikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om 1.meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät över- förs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, 2.vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område, eller 3.i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikations- utrustning finns eller har funnits. Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får sådana meddelanden som anges i den första punkten även hindras från att nå fram (se 27 kap. 19 § ). Hemlig kameraövervakning innebär att kameror placeras ut för att bevaka en plats som har koppling till det brott som utreds (se 27 kap. 20 a § ). Hemlig rumsavlyssning kallas även 34Tidigare hemlig teleavlyssning. 35Tidigare hemlig teleövervakning. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder för buggning och möjliggör för polisen att ta del av tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller annan sammankomst som allmänheten inte har tillträde till (se 1 § lagen [2007:978] om hemlig rumsavlyssning). Kvarhållande av för- sändelse, eller postkontroll, innebär en möjlighet att hålla kvar en försändelse hos ett befordringsföretag till dess att frågan om huru- vida den ska tas i beslag har avgjorts (27 kap. 9 § ).36 En grundläggande förutsättning för att använda straffproces- suella tvångsmedel är normalt att en förundersökning har inletts. Användningen ska då syfta till utredning eller lagföring av ett visst brott. Enligt särskilda bestämmelser kan dock hemliga tvångsmedel vidtas även utanför en förundersökning i samband med underrät- telseverksamhet. Sådana möjligheter följer bl.a. av bestämmelserna i lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvar- liga brott (se nedan). För all tvångsmedelsanvändning gäller tre allmänna principer: ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprinci- pen. Ändamålsprincipen innebär att en myndighets befogenheter att använda tvångsmedel ska vara bundna till de ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Behovsprincipen går ut på att en myn- dighet får använda ett tvångsmedel bara när det finns ett påtagligt behov av det och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Åtgärden bör i varje enskilt fall vara ägnad att leda till det önskade resultatet. När det inte längre föreligger skäl för åtgärden skall den upphävas. Proportionalitetsprincipen innebär att ett tvångsmedel får tillgripas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Tvångsåtgärden skall alltså i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott (utredningslag) Efter slut tillkom en särskild lag som reglerade möjligheten att tillgripa tvångsmedel vid en förundersökning avse- ende vissa allvarliga brott riktade mot rikets inre och yttre säkerhet 36 I lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott finns en särskild variant av tvångsmedlet kvarhållande av försändelse. Den ger polisen en möjlighet att under vissa förutsättningar undersöka, öppna eller granska försändelser som finns hos ett befordringsföretag, se 4 §. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder och vissa andra särskilt allvarliga allmänfarliga brott, den s.k. tvångsmedelslag. Lagen innehöll tilläggs- och undantagsbe- stämmelser till tvångsmedelsregleringen i och lagen om hemlig kameraövervakning som innebar en utvidgad möj- lighet att tillgripa vissa tvångsmedel. Lagen användes uteslutande i Säkerhetspolisens verksamhet.37 Lagen var tidsbegränsad men förlängdes i olika omgångar. ersattes den av lagen om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott (utredningslag). Även den är tidsbe- gränsad och gäller efter förlängning till utgången av . Lagen syftar bl.a. till en ökad effektivitet i Säkerhetspolisens brottsutredande verksamhet. I förarbetena till lagen anges bl.a. att den aktuella brottsligheten är mycket samhällsfarlig och typiskt sett svårutredd.38 utredningslag gäller vid förundersökning angående vissa brott som har ansetts särskilt allvarliga för landets säkerhet. Lagens tillämpningsområde omfattar bl.a. vissa brott mot rikets säkerhet, däribland spioneri, grovt spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift och grovt sådant brott samt olovlig underrät- telseverksamhet. Lagen gäller även försök, förberedelse eller stämp- ling till samtliga uppräknade brott, om sådan gärning är straff- belagd. Lagen innehåller tilläggs- och undantagsbestämmelser till tvångsmedelsregleringen i och ger utvidgade möj- ligheter att använda beslag, kvarhållande av försändelse, hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning. Som en allmän förutsättning gäller att en förundersökning har inletts och att det finns en person som är skäligen misstänkt för något av de brott som uppräknas i lagen. Tillstånd till tvångsmedlen får enligt lagen meddelas avseende de aktuella brotten, även om de inte uppfyller de krav avseende straffminimum eller antaget straffvärde som uppställs i 27 kap. (3 §). Om det kan befaras att inhämtande av rättens tillstånd till tvångsmedlen skulle medföra en sådan fördröjning eller annan olä- genhet som är av väsentlig betydelse för utredningen, får interim- istiskt tillstånd till åtgärden ges av åklagaren (4 §). Med tillämpning av samma olägenhetsrekvisit får åklagaren också ge tillstånd till kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § 37Ds 2007:2 s. 45. 2007/08:163, s. 54. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder (5 §). Har åklagaren lämnat interimistiskt tillstånd ska han eller hon genast göra en skriftlig anmälan om åtgärden hos rätten. Rätten ska skyndsamt pröva ärendet. Lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen) Enligt preventivlagens bestämmelser kan under vissa förutsätt- ningar tvångsmedel vidtas utom en förundersökning. Lagen tillkom bl.a. för att tillgodose Säkerhetspolisens behov av hjälpmedel inom verksamhetsområdet kontraspionage. I förarbetena till lagen hänvi- sas bl.a. till de speciella förhållanden som präglar den aktuella brottskategorin och de särskilda krav som dessa förhållanden ställer på de brottsbekämpande myndigheterna. Som skäl för en särregle- ring anges också att behovet av att använda tvångsmedel kan vara lika stort i det förebyggande arbetet som Säkerhetspolisen bedriver inom ramen för sitt ansvarsområde som under en förunder- sökning.39 Lagen reglerar möjligheten att använda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och postkontroll för att förhindra brott. Tvångsmedel enligt lagen får användas om det med hänsyn till omständigheterna finns särskild anledning att anta att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefat- tar vissa i lagen angivna brott, däribland spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift och grov olovlig underrättelseverksamhet. Tvångsmedlet måste dessutom vara av synnerlig vikt för att förhindra sådan brottslighet som lagen omfattar och skälen för åtgärden måste uppväga det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som tillståndet avser eller för något annat motstående intresse. Det är särskilt reglerat vilka teleadresser som kan avlyssnas eller övervakas och vilka platser som kan kameraövervakas. Hemlig avlyssning får endast avse en teleadress som tillstån- det avser innehas eller har innehafts av den för tvångsmedlet aktu- ella personen eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av honom eller henne, eller en teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att denna person till- ståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta. 2005/06:177 s. 39 f. Dold underrättelseverksamhet med hemliga och konspirativa metoder sätt får kameraövervakningen endast avse en plats där den för tvångsmedlet aktuella personen kan antas komma att uppehålla sig eller en plats där den brottsliga verksamheten kan antas komma att utövas eller en nära omgivning till denna plats.