sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Ofta är beslutet att gå in i fas 2 en sammanvägd bedömning av hur skadlig koncentrationen förefaller vara och vilken analys som har hunnit genomföras under fas 1. Det går därför inte att särskilja de ärenden där otillräckligt underlag under fas 1 på grund av att parterna inte lämnat efterfrågade uppgifter är orsaken till att utredningen måste gå in i fas 2. Allmänt sett framstår det dock som mer angeläget för att utredningsmöjligheter ska främjas att verket kan stoppa klockan under fas 2 än att det kan ske under fas 1. Om ett företag inte lämnar en efterfrågad uppgift under fas 1, kan ju verket besluta att inleda en särskild undersökning. Företagens behov av att kunna begära att klockan ska stoppas finns huvudsakligen under fas 1. Då kan möjligheten att ge in ett kompletterande underlag leda till att verket beslutar att inte gå in i fas 2. När undersökningen redan har gått in i fas 2 kan företagen få ytterligare tid genom de befintliga möjligheterna till fristförlängning. 3.4.3Hur ska regleringen utformas? Utredningen föreslår alltså att ska få möjlighet att tillfälligt avbryta tidsfristerna i 4 kap. 11 § konkurrenslagen (fas 1) och 4 kap. 13 § konkurrenslagen (fas 2). Fristen ska få förlängas med högst samma antal arbetsdagar som en part har överskridit det datum när de efterfrågade uppgifterna skulle lämnas. Verket ska kunna avbryta en tidsfrist när en part i koncentrationen (jfr prop. 1998/99:144 s. 89) inte har efterkommit ett åläggande från att inkomma med viss information eller vissa handlingar. Det bör vara fråga om uppgifter som verket behöver för att kunna genomföra en analys som för begäran var relevant för koncentrationsprövningen. Parternas underlåtenhet kan bestå i att informationen inte getts in alls eller , eller att den varit ofullständig eller inte tillhandahållits på det sätt som verket har efterfrågat. "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer också ha påverkat möjlighet att genomföra analysen. Under den inledande undersökningen, fas 1, bör det finnas en möjlighet för att tillfälligt avbryta tidsfristerna i 4 kap. 11 § konkurrenslagen även på begäran av anmälande part. Det bör kunna ske när parten under fas 1 får klart för sig att överväger att pröva koncentrationen utifrån en aspekt som parten inte har uppmärksammat och därför inte har berört i sin anmälan. I en sådan situation bör parten kunna få tid på sig att komplettera bedömningsunderlaget så att ärendet ska kunna avgöras under fas 1. Det blir sak att avgöra om klockan ska stoppas och i så fall bestämma hur långt avbrottet ska vara. Alternativt kan verket besluta att genomföra en särskild undersökning, dvs. gå in i fas 2. Hur fristerna för koncentrationsprövningen anges i lagen varierar mellan olika länder. I vissa fall anges tidsfristerna i veckor och månader, medan de i andra fall anges i antal arbetsdagar. På motsvarande sätt skiljer det sig åt mellan olika länder hur förlängningen ska beräknas. I vissa länder inräknas även helgdagar in i den tid som företaget är försenat med ingivandet av uppgifter. Mot bakgrund av att de svenska fristerna anges i arbetsdagar avseende fas 1 men i månader avseende fas 2 är det inte givet hur en bestämmelse om fristförlängning skulle utformas. Eftersom ett syfte med att införa en regel om fristförlängning är att det ska vara ett mer exakt verktyg än de nuvarande bestämmelserna om förlängning är det rimligt att ett beslut om att stoppa klockan ska anges i arbetsdagar oavsett när under prövningen uppgifterna lämnas. beslut om att stoppa klockan bör inte kunna överklagas särskilt. En möjlighet att överklaga skulle fördröja handläggningen och därmed motverka syftet med regleringen. Företagets intresse av att kunna få beslut överprövat kan i stället tillgodoses under den fortsatta handläggningen. Om väcker talan om förbud mot koncentrationen, bör företaget kunna invända att verket inte hade grund för att stoppa klockan och att verkets talan ska avvisas såsom för sent inkommen. Denna möjlighet aktualiseras bara när har väckt talan efter utgången av den ursprungliga tremånadersfristen men det är i dessa situationer som företaget kan ha ett befogat intresse av en överprövning. Inte heller beslut att avslå en parts begäran att tillfälligt "Stoppa klockan" vid utredningar av företagskoncentrationer avbryta fristen i fas 1 bör få överklagas. En överprövning skulle försena prövningen av koncentrationen och skulle inte vara förenlig med kravet på snabb handläggning. För företagens del synes det viktiga vara att det införs en möjlighet att i företagets intresse förlänga den snäva tidsfristen i fas 1 så att en övergång till fas 2 kan undvikas. Om inte avbryter fristen i fas 1, förlorar parten inte möjligheten att ge in sina uppgifter i ärendet. Det får i stället ske i fas 2, om verket inte beslutar att lämna koncentrationen utan åtgärd i fas 1. Någon möjlighet till överprövning behövs därför inte. Som en följd av att det införs en möjlighet att avbryta fristen i 4 kap. 11 § konkurrenslagen bör 4 kap. 12 § konkurrenslagen ändras så att förbudet mot att vidta åtgärder för att fullfölja koncentrationen inte upphör under avbrottet. Vissa typer av samarbete mellan företag får negativa effekter för konsumenterna genom att konkurrensen sätts ur spel, vilket till exempel kan leda till högre priser, lägre omvandlingstryck och lägre kvalitet på varor och tjänster. Detta är bakgrunden till att det finns regler om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Prissamarbete och uppdelning av marknader utgör de allvarligaste typerna av konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, men det finns även andra typer av otillåtet samarbete. De nationella konkurrensmyndigheterna inom EU är alla behöriga att ingripa mot överträdelser av förbudet i artikel 101 i EUF-fördraget mot konkurrensbegränsande samarbete. Företag som har överträtt förbudet i artikel 101 i EUF-fördraget kan dömas att betala böter, som kan uppgå till av företagets omsättning.1 Motsvarande reglering finns i konkurrenslagen.2 Ett verktyg för att avslöja konkurrensbegränsande samarbete är att låta det företag som avslöjar en överträdelse slippa att betala böter, s.k. eftergift. Eftergift innebär att det företag som är först med att avslöja delaktighet i ett konkurrensbegränsande samarbete helt kan undgå sanktionsavgifter. Möjligheten till eftergift kan i sig skapa instabilitet i ett olagligt samarbete och kan leda till att fler fall av sådant samarbete upptäcks eller att företag avhåller sig från att delta. Samtliga länder inom EU har regler om eftergift för företag som avslöjar sitt deltagande i en kartell. 1Artikel 23.2 a i förordning 1/2003. 23 kap. 5 § konkurrenslagen. Kraftiga sanktioner mot konkurrensbegränsande samarbete i kombination med effektiva regler för eftergift kan skapa en kapplöpning mellan företagen om att vara först med att avslöja ett olagligt samarbete. Det som bland annat kan driva företag att avslöja ett samarbete är osäkerheten om hur andra företag som deltar i samarbetet kan komma att agera. Eftergiftsreglerna kombineras med möjligheter till nedsättning av sanktionsavgift. Nedsättning kan bli aktuell för företag som inte uppfyller kraven för eftergift men som lämnat bevisning om den misstänkta överträdelsen som har betydande mervärde jämfört med vad den aktuella konkurrensmyndigheten redan samlat in. Endast ett företag kan få eftergift för en viss överträdelse, medan flera företag kan få nedsättning av sanktionsavgiften. 4.2.1Kort om ECN:s modellprogram för eftergift och nedsättning För att underlätta en harmonisering av EU-ländernas eftergiftsprogram har Network (ECN), ett nätverk bestående av nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen, utarbetat ett modellprogram för eftergift och nedsättning av sanktionsavgifter. Eftergift kommer i fråga bara för det företag som är först med att anmäla en kartell till konkurrensmyndigheten. I programmet redogörs för ett system som innebär en möjlighet för företag som vill göra en eftergiftsansökan att först ansöka om en kölapp. För att få en kölapp ska den sökande ge viss grundläggande information bland annat om vad överträdelsen består i, vilka som är inblandade i det otillåtna samarbetet, vilka produkter som omfattas och vilket geografiskt område som berörs. Om en sökande får en kölapp, garanteras dennes plats i kön . Den sökande får samla tillräckligt med bevis för att möta kraven för eftergift. I modellprogrammet anges vilka krav som kan ställas på ett företag för att det ska få eftergift. Företaget ska till exempel tillhandahålla all relevant information och allt bevismaterial som företaget har tillgång till och i så stor utsträckning som möjligt göra medarbetare tillgängliga för intervjuer med konkurrensmyndigheten. När konkurrensmyndigheten har konstaterat att företaget lämnat tillräckligt underlag för att uppfylla kraven för eftergift, beviljas företaget villkorad eftergift från böter. villkorad eftergift innebär att företaget kommer att beviljas eftergift från böter under förutsättning att företaget under den fortsatta utredningen uppfyller förutsättningarna för eftergift. ECN:s modellprogram är inte bindande för medlemsstaterna, men konkurrensmyndigheterna inom ECN har förbundit sig att i möjligaste mån anpassa sina respektive eftergiftsprogram så att de uppfyller kraven i modellprogrammet. Detta hindrar inte att medlemsstaterna tillämpar förmånligare regler för företag än vad programmet anger. 4.2.2Kort om de svenska reglerna för eftergift och nedsättning Reglerna om eftergift och nedsättning i 3 kap. 12–15 §§ konkurrenslagen är i stor utsträckning anpassade till ECN:s modellprogram. är dock ett av två EU-länder som inte har infört ett kölappssystem för eftergiftsansökningar i enlighet med modellprogrammet. Det andra landet är . I 3 kap. 12 § första stycket konkurrenslagen föreskrivs att konkurrensskadeavgift får efterges för det företag som är först med att anmäla en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete till , om anmälan innehåller sådana uppgifter att verket först genom dessa har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. Det innebär i praktiken att eftergift kan komma i fråga, om före anmälan inte hade tillräckligt underlag för att ingripa genom en platsundersökning enligt 5 kap. 3–5 §§ konkurrenslagen. I fall där redan hade tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och ingen förklaring om eftergift har meddelats kan ett företag få eftergift enligt 12 § andra stycket konkurrenslagen, om företaget varit först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit, eller om företaget på annat sätt i högst väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdelsen. ska enligt 3 kap. 15 § konkurrenslagen på ansökan av ett företag i ett beslut förklara om förutsättningarna för eftergift enligt 12 § första stycket konkurrenslagen är uppfyllda. Ett sådant beslut är bindande för samt för och . En förklaring om eftergift innebär att inte kan väcka talan om konkurrensskadeavgift mot företaget, om det uppfyller de villkor för eftergift som finns i 14 § konkurrenslagen. Villkoren innebär bland annat att företaget ska lämna all information om överträdelsen, samarbeta fullt ut och inte förstöra bevis eller försvåra utredningen. Företag som inte uppfyller villkoren för eftergift kan komma i fråga för nedsättning enligt 13 § konkurrenslagen, förutsatt att de uppfyller villkoren i 14 § konkurrenslagen. Frågan om införande av ett kölappssystem behandlades i propositionen Ny konkurrenslag m.m.3 Regeringen konstaterade då att det inte var uteslutet att någon form av kölappssystem, särskilt med lägre ställda krav på ansökan om kölapp än vad som anges i modellprogrammet, skulle kunna medföra fördelar för effektiviteten i hanteringen av ansökningar om eftergift. Regeringen ansåg dock att det inte då fanns skäl att föreslå ett kölappssystem i konkurrenslagens bestämmelser om eftergift, eftersom sänkta krav på ansökan om kölapp skulle kräva mer djupgående analyser och kräva ett mer omfattande beredningsunderlag än vad som förelåg vid tillfället. 4.2.3Jämförelse mellan modellprogrammet och de svenska eftergiftsreglerna ECN:s modellprogram och reglerna om eftergift i konkurrenslagen har stora likheter, men det finns en betydande skillnad. I modellprogrammet finns möjligheten för konkurrensmyndigheten att bevilja företag anstånd med att ge in en fullständig eftergiftsansökan. Enligt modellprogrammet kan företaget, innan det lämnar tillräcklig information för att få en villkorad eftergift (motsvarande en förklaring om eftergift), välja att först lämna en mindre mängd information om överträdelsen och få en kölapp. En kölapp skyddar företagets plats i kön och möjliggör för företaget att samla in så mycket information och bevisning om överträdelsen som krävs för att få en villkorad eftergift. Om företaget uppfyller kravet för att få en villkorad eftergift inom den angivna tiden så anses uppgifterna ha lämnats till konkurrensmyndigheten då företaget fick sin kölapp. I modellprogrammet finns det alltså tre möjliga hållpunkter för eftergift medan det i den svenska regleringen finns endast två. 2007/08:135, s. 140–144. Kölappen i modellprogrammet omvandlas till en villkorad eftergift endast om ansökan fullföljs, dvs. resterande uppgifter och bevisning lämnas, inom föreskriven tid. kan ett annat företag anmäla samma överträdelse till konkurrensmyndigheten för att få en kölapp och anstånd med att komma in med bevisning. Skulle det första företaget lämna bevisningen inom föreskriven tid, räknas detta som om bevisningen hade lämnats vid anmälningstillfället. Härvid är det utan betydelse om det andra företaget lämnar in bevisningen till myndigheten innan det första företaget gör det. Skulle det första företaget däremot inte lyckas ta fram bevisningen , kommer det andra företaget först i kön, därav uttrycket kölapp. Det företaget kan då få eftergift om efterfrågad bevisning lämnas till myndigheten inom utsatt tid. Eftersom alla företag med kölapp har en möjlighet till eftergift, finns det genom detta system ett incitament för företagen att inom angiven tidsfrist förse konkurrensmyndigheten med så bra bevisning som möjligt. I det svenska systemet finns inte samma incitament. Många karteller som avslöjas i upptäcks genom att företag inom ramen för ett eftergiftsprogram anmält överträdelser till konkurrensmyndigheterna som därefter kan ingripa. Exempelvis har eftergiftsprogrammen i , och visat sig vara effektiva. Gemensamt för dessa program är att de bidrar till en kapplöpning som innebär att flera företag kan anmäla en överträdelse, lämna översiktlig information och få en kölapp för att sammanställa en fullständig anmälan av överträdelsen till myndigheten. Eftergiftsreglernas effektivitet är nära knuten till deras utformning och tillämpning. Utöver att öka incitamenten för kapplöpning kan ett kölappssystem skapa förutsättningar för mer informativa anmälningar då information om den anmälda överträdelsen lämnas i två steg. Det kan också konstateras att är ett av få EU-länder som inte har ett kölappssystem. Utredaren ska göra en analys av det svenska eftergiftsprogrammet och undersöka om det finns behov av att införa bestämmelser om ett kölappssystem i syfte att öka programmets effektivitet. Analysen ska innehålla en bedömning av vilka krav som bör ställas för att få dels en kölapp, dels ett beslut om förklaring om eftergift. Om det finns behov av att införa ett kölappssystem, ska nödvändiga författningsförslag lämnas. Målet är att eftergiftsprogrammet ska göra det enkelt att avslöja en överträdelse för för att få eftergift som det ska ge bättre underlag för att ingripa mot den anmälda överträdelsen. 4.3.1Införandet av ett svenskt eftergiftsprogram Initiativet till det svenska eftergiftssystemet togs då i rapporten i under 90- talet föreslog att konkurrenslagen skulle förtydligas så att det klart framgick att ett företag som lämnat information om en överträdelse eller i övrigt medverkat i utredningen helt kunde undgå eller få nedsatt konkurrensskadeavgift.4 Rapporten framhöll att karteller ofta har en mycket negativ inverkan på landets ekonomi som de är till skada för konsumenterna. Vidare påpekades att kartellsamarbeten som strider mot gällande lag är svåra att avslöja då de är hemliga till sin natur och att internationella erfarenheter ger vid handen att en ordning för nedsättning och eftergift av böter vid samarbete med konkurrensmyndigheten är ett betydelsefullt verktyg när det gäller att bekämpa karteller.5 Enligt rapporten skulle möjligheter att avslöja ett pågående samarbete avsevärt kunna underlättas om verket skulle få möjlighet att beakta det faktum att en kartellmedlem samarbetat. tillsattes en utredning som bland annat hade till uppgift att utreda frågan om ett system för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift skulle införas i Sverige.6 Ett antal länder i och kommissionen hade infört sådana system, vilka tillmättes stor betydelse som ett led i en effektiv kartellbekämpning.7 tidigare hade i en promemoria, utarbetad inom , uttalats att frågan om borde inrätta ett s.k. leniencyprogram, var av principiell karaktär och krävde en mer omfattande utredning.8 Vid remissbehandlingen av promemorian tillstyrkte en stor majoritet av remissinstanserna att frågan om inrättande av program för befrielse från och nedsättning av konkurrensskadeavgift utreddes.9 Utredningen föreslog att ett system för eftergift och nedsättning skulle införas i den svenska konkurrenslagen med de 4Konkurrensen i , rapportserie 2000:1, s. 294 f. 5Konkurrensen i , rapportserie 2000:1, s. 296. 6Kartellbekämpningsutredningen, N 2000:05. 7 SOU 2001:74, Kartellbekämpning, delbetänkande av , s. 79. 8Regler om nedsättning av konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen (1993:20). 9SOU 2001:74, Kartellbekämpning, s. 85. nordamerikanska eftergiftsprogrammen som förebild.10 Frågan om ett kölappssystem för eftergiftsansökningar berördes inte av utredningen. På ett ställe i betänkandet nämns dock att det i det kanadensiska programmet finns en regel av innebörd att, om den första anmälaren misslyckas med att uppfylla kraven för immunitet, kan en följande part som uppfyller kraven få immunitet. Utredningen hade inte fått veta vilken vikt de kanadensiska myndigheterna lade vid denna regel och i vilken utsträckning den hade tillämpats. Utredningen ansåg dock att en sådan regel inte skulle få någon större betydelse.11 för lagförslaget var moderniseringsreformen, med möjligheter att flytta över ärenden mellan medlemsländer, under utarbetande och som ett led i detta fanns planer på att inrätta ett nätverk för samarbete mellan konkurrensmyndigheter.12 Kommissionen hade utarbetat ett förslag om ett nytt s.k. leniencyprogram.13 Detta ledde till att en del remissinstanser ansåg att det var för tidigt att införa ett svenskt eftergiftsprogram. Regeringen delade dock inte den uppfattningen utan framhöll vikten av att ett eftergiftsprogram infördes med hänsyn till den ökande tillämpningen av EG-rätten och det önskvärda i harmonisering med kommissionens program. Regeringen lade fram ett förslag i överensstämmelse med utredningens.14 infördes bestämmelser i konkurrenslagen15 om att konkurrensskadeavgift skulle kunna efterges när det gällde ett företag som hade överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, under förutsättning att företaget anmälde överträdelsen till innan verket hade fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och något annat företag som deltagit i överträdelsen inte hade gjort anmälan tidigare, lämnade all information om överträdelsen som företaget hade tillgång till, 10SOU 2001:74, Kartellbekämpning, s. 118. 11SOU 2001:74, Kartellbekämpning, s. 115. 2001/02:167 s. 28. 2001/02:167 s. 31. 2001/02:167 s. 35. 1528 b § konkurrenslagen (1993:20). samarbetade fullt ut med under utredningen av överträdelsen och upphörde med sin medverkan i överträdelsen. Då det ansågs oskäligt att företag som hade haft den ledande rollen i en överträdelse skulle kunna gå helt fria från påföljd undantogs dessa från möjligheten att få eftergift, om det med hänsyn till omständigheterna var uppenbart oskäligt med eftergift. Vidare infördes en bestämmelse om nedsättning av konkurrensskadeavgift för företag som i väsentlig mån hade underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen.16 Eftergiftsreglerna tog sikte främst på att avslöja hemliga karteller men det ansågs olämpligt att begränsa bestämmelserna endast till de allvarligaste horisontella kartellerna varför bestämmelsen kom att omfatta alla överträdelser av dåvarande 6 § konkurrenslagen.17 Regeringen uttalade att det skulle ankomma på att utfärda allmänna råd som närmare beskrev hur verket avsåg att tillämpa bestämmelserna om eftergift och nedsättning.18 Bestämmelsen skulle dock användas med återhållsamhet för att konkurrensskadeavgiftens preventionsverkan inte skulle motverkas. Inför ikraftträdandet av de nya bestämmelserna redogjorde i sitt första allmänna råd om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift för hur verket tolkade och avsåg att tillämpa bestämmelserna om eftergift och nedsättning.19 Genom förordning 1/2003 skedde en omfattande förändring av tillämpningen av . hade företag kunnat få förhandsbesked från kommissionen om att ett visst anmält förfarande inte skulle komma att föranleda något ingripande från myndigheterna sida, s.k. icke-ingripandebesked. Företag kunde även ansöka om att få undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete för sådant samarbete som medförde vissa fördelar (artikel 81.3 i EG-fördraget). Moderniseringen innebar i korthet att företagen 1628 a § konkurrenslagen (1993:20). 2001/02:167 s. 37. Dåvarande 6 § konkurrenslagen (1993:20) motsvarar 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579). 2001/02:167 s. 44. 19Konkurrensverkets allmänna råd om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 28 a och 28 b §§ konkurrenslagen (1993:20) i kartellärenden, KKVFS 2002:1. själva skulle ansvara för bedömningen av att deras agerande inte begränsade konkurrensen. Systemet med icke-ingripandebesked avseende förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och undantag från förbudet i artikel 81 i EG-fördraget avskaffades och undantagsregeln i artikel 81.3 i EG-fördraget blev direkt tillämplig. Vidare fick nationella konkurrensmyndigheter och domstolar behörighet att tillämpa artikel 81 i EG-fördraget i dess helhet, alltså både förbudet i artikel 81.1 och undantagsregeln i artikel 81.3. Enligt förordning 1/2003 har kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna parallell behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget fullt ut beträffande avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I förordningen finns bestämmelser som syftar till att garantera en enhetlig tillämpning av gemenskapens konkurrensregler.20 Förordning 1/2003 innehåller också regler om samarbete och kompetensfördelning mellan de nationella konkurrensmyndigheterna, domstolarna och kommissionen. En misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna som berör flera medlemsländer ska utredas av den eller de konkurrensmyndigheter som är väl lämpade. Om överträdelsen berör tre medlemsstater eller fler så är som regel kommissionen bäst lämpad att handlägga utredningen. Det finns dock inget som hindrar att flera nationella konkurrensmyndigheter handlägger ett ärende, men kommissionen har enligt förordningen möjlighet att frånta konkurrensmyndigheterna deras behörighet. I ett tillkännagivande från kommissionen anges vilka kriterier som ska beaktas vid fördelning av ärenden inom nätverket.21 Som ett led i moderniseringen inrättades nätverket Network (ECN) där konkurrensmyndigheterna inom EU och kommissionen ingår. Nätverkssamarbetet sker i form av fördelning och överlämnande av ärenden, utbyte av information samt bistånd med utredningar.