sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — är avgöranden som utgår från omständigheterna i det enskilda fallet och som därmed inte har prejudicerande verkan. Med anledning av att HFD tar upp så få upphandlingsmål till prövning och att många söker klarhet i olika upphandlingsfrågor behandlas därför ofta avgöranden från kammarrätterna, och i enstaka fall även mål från förvaltningsrätterna som prejudikat. Motstridigheter kan underlättas genom fler prövningstillstånd Några remissinstanser, bl.a. , läns landsting och SKL, förordar att utredningen ska arbeta för att HFD i högre utsträckning ska meddela prövningstillstånd samt att HFD ska beakta i högre grad. Utredningen finner därför an- ledning att närmare beskriva hur och i vilken omfattning som prövningstillstånd lämnas. Domstolarna är enligt grundlagen självständiga i förhållanden till , regeringen eller andra myndigheter. För att kammar- rätterna ska ta upp ett överklagande i ett överprövningsmål krävs prövningstillstånd. Ett sådant ska beviljas om det finns anledning att ändra förvaltningsrättens domslut (s.k. ändringsdispens), om det behövs ledning för hur liknande fall ska bedömas (s.k. prejudikats- dispens) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklag- andet. Kammarrätterna meddelade sammantaget prövningstillstånd 21 RÅ 2009 ref 69. i 222 upphandlingsmål . Detta motsvarar av inkomna upphandlingsmål i kammarrätterna. Kammarrättens beslut om prövningstillstånd eller avgörande i sak kan överklagas till HFD. Prövningstillstånd lämnas bara om HFD:s avgörande kan få betydelse som prejudikat, dvs. ge ledning för hur andra liknande fall ska bedömas. meddelade HFD prövningstillstånd i åtta upphandlingsmål. Detta motsvarar av målen som överklagas till HFD. och framförallt genom begäran om förhandsbesked från Upphandlingsmålen innehåller en stor del EU-rätt. När en fråga uppkommer i ett överprövningsmål enligt och , som aktualiserar tillämpning och tolkning av , finns det enligt artikel 267 EUF-fördraget en möjlighet och, för sista instans en skyldighet att inhämta förhandsavgörande från . Endast i vissa fall kan sista instans, dvs. HFD i upphandlingsmål, underlåta att föra frågan vidare till . Det får ske när tidigare avgjort samma fråga, acte éclairé22, eller om den korrekta tillämpningen av unionsrätten är uppenbar, acte clair. har gett acte clair en snäv definition. Det ska vara så uppenbart att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel hur unionsrätten ska tillämpas. Den nationella domstolen måste även vara övertygad om att saken är lika uppenbar för domstolarna i de övriga medlemsstaterna och för . Nationella domstolar är behöriga, och i vissa fall skyldiga, att inhämta förhandsavgörande oberoende av om någon part har yrkat detta.23 Om en part i ett mål eller ärende vid en domstol eller myndighet har yrkat att ett förhandsavgörande ska inhämtas ska domstolen eller myndigheten, i de fall den beslutar att inte inhämta ett förhandsavgörande, ange skälen till detta i sitt beslut.24 Det har framförts kritik från flera håll mot att HFD inte beaktat skyldig- heten att inhämta förhandsavgörande samt att domstolen sällan motiverar sitt beslut att inte inhämta ett sådant. HFD har t.ex. inte i något fall inhämtad förhandsavgörande från i ett 22EU-domstolens dom i mål C-28-30/62, Da en Schaake mot Nederlandse Belasting- administratie. 23EU-domstolens dom i mål C-283/81, CILFIT mot Ministerio della Sanità. 241 § lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol. mål om offentlig upphandling, trots att de flesta anser att tolk- ningen av inte framstår som uppenbar.25 5.2För en effektivare och mer rättssäker handläggning I det föregående avsnittet har framkommit kritik både mot långa handläggningstider och mot domstolarnas rättspraxis. Frågan är vilken typ av åtgärder som skulle effektivt kunna adressera dessa problem. I det följande avsnittet gör utredningen en genomgång av tänkbara lösningar. Redogörelsen inleds med en kort beskrivning av betänkande och förslag. uppdrag var att analysera behovet av särskilda organisatoriska eller processuella åtgärder för vissa måltyper, i syfte att åstadkomma snabbhet eller specifik kompetens i domstols- förfarandet.26 bedömde att domstolarna rent allmänt måste sörja för att alla mål avgörs () och med hög kompetens. Särskilda åtgärder – dvs. författnings- reglerade särlösningar – bör, enligt , användas endast när det finns ett behov av extra stor skyndsamhet eller extra hög eller särskild kompetens. menade att det finns ett behov av åtgärder för att uppnå särskild skyndsamhet bl.a. när avgörandet blir meningslöst om det inte fattas eller om det finns särskilda skyndsamhetskrav som följer av internationella åtaganden. Ett behov av särskilda åtgärder för att uppnå särskild kompetens föreligger enligt bedömning bl.a. när den juridiska komplexiteten är stor som antalet mål totalt sett är klart begränsat. 25Se exempelvis RÅ 2010 ref 97. Målet rörde s.k. komboavtal, transparensprincipen och tolkning av artikel 32, en bestämmelse som aldrig prövats av . 26SOU 2010:44, Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol. Upphandlingsmål möter målutredningens principer En grundläggande fråga som inställer sig är hur upphandlingsmålen förhåller sig till övriga förvaltningsrättsliga mål? Till att börja med kan konstateras att andelen upphandlingsmål är ganska begränsat. Som exempel kan nämnas att den största förvaltningsdomstolen, Förvaltningsrätten i handlade 951 upphand- lingsmål. Samma domstol handlade totalt 30 096 mål. 27 Vid Förvaltningsrätten i , som hade det minsta antalet upp- handlingsmål, var siffrorna 57 upphandlingsmål av totalt 2 503 mål. Många upphandlingsmål är till sin karaktär komplexa. De spänner över flera rättsområden – t.ex. har de i regel EU-rättsliga dimensioner - och discipliner och det finns behov av att målen avgörs snabbt. Målen rör ofta stora belopp. Det handlar dessutom ofta om viktig service till medborgarna, finansierad av skattemedel. Därmed ligger det i allmänhetens intresse att handläggningen är så effektiv som möjligt. I stor utsträckning rör målen nyttotjänster och -varor där enskilda kan komma i kläm om de inte levereras enligt plan. och har även andra särskilda dimensioner Processen i upphandlingsmål är i princip uteslutande skriftlig. Målen skiljer sig från andra mål i förvaltningsdomstol genom att parterna står för utredningen och den s.k. officialprincipen inte tillämpas fullt ut (se ovan). Även om varje rättsområde kan sägas vara unikt, och fordra särskilda kunskaper, är det utredningens mening att upphandlingsmålen ofta är komplexa och inte sällan juridiskt komplicerade. Förtroendet för domstolarnas kompetens på upphandlingsområdet är enligt utredningens erfarenhet inte särskilt högt. Det är viktigt att – genom olika åtgärder – stärka förtroendet för att upphandlingsmålen handläggs på ett effektivt och ett förutsägbart sätt. Det viktigaste i detta avseende är, enligt utredningens bedömning, att parterna vet att den som ska avgöra ett mål är en person som både förstår rättsområdets komplexitet och kan sätta in upphandlingen i ett större sammanhang. Detta är särskilt viktigt när domstolarna ska fatta interimistiska beslut och när de vid prövning i sak genomför proportionalitetsbedömningar. 27 Antal avgjorda mål exklusive migrationsmål. Dessa var 13 150 till antalet. Observera att antalet mål inte är samma sak som antalet överprövade upphandlingar. Det har framkommit att det förekommer en viss grad av dom- stolsintern specialisering. Det förekommer i ungefär hälften av förvaltningsrätterna, i huvudsak på beredningsnivå. I övrigt har inte framkommit annat än att beredningsorganisationen är densamma för upphandlingsmål som för andra måltyper i förvaltningsdom- stolarna, dvs. målen handläggs av notarier och föredraganden, och personalomsättningen är ofta hög. Det är inte helt ovanligt att det är personer under domarutbildning, dvs. jurister med begränsad erfarenhet, som dömer i upphandlingsmål i förvaltningsrätterna. Domstolarna uppger att upphandlingsmålen ofta är komplexa, resurskrävande och särpräglade till sin natur. För att dömandet ska hålla hög kvalitet som handläggningen är snabb och effektiv, krävs erfarenhet och fördjupade kunskaper inom området. Det är därför bl.a. av vikt att kunna behålla duktiga specialist- föredraganden. Med det löneläge som domstolarna generellt kan erbjuda är detta svårt, i synnerhet när det finns både företag och andra myndigheter som har möjligheter att erbjuda betydligt högre löner för motsvarande kompetens. 5.2.2Var och hur bör upphandlingsmål prövas – verktygslåda betänkande innehåller olika förslag som skulle kunna leda till att handläggningstiderna vid upphandlingsmål för- kortades. Till verktygen och metoderna hör bl.a. regler om förtur och tidsfrister, förkortad instanskedja, preklusionsregler, avgifter vid överklagande, särskilda forumregler som leder till koncentra- tion av målen till viss domstol eller några få domstolar, särskilda ledamöter, särskilda domstolar knutna till domstolar inom de allmänna domstolsslagen samt fristående specialdomstolar. Några av dessa förslag behandlas nedan. Det bör inte inrättas en särskild upphand- lingsmål. Många intressenter framförde inför delbetänkandet att en nämnd- lösning enligt dansk modell borde inrättas. Efter att utredningen i delbetänkandet redogjort för den danska handläggningstider m.m. var det få remissinstanser som menade att det var en lämplig väg att gå. Utredningen har ändå studerat systemet med en s.k. klago- nämnd, främst i form av den norska klagonämnden (KOFA), och lämnar en redovisning i särskild bilaga (se bilaga 10). Det kan konstateras att den kortaste handläggningstiden i KOFA, för en prioriterad ärendetyp, är . Det motsvarar i princip den genomsnittliga handläggningstiden för upphandlingsmål i förvalt- ningsrätterna i . Vidare kan konstateras att KOFA sedan starten avgjort ungefär lika många ärenden som förvaltnings- rätterna i avgör . KOFA har en kostnad per ärende om . Den genomsnittliga kostnaden för ett upphandlingsmål i förvaltningsrätt är . KOFA är en speciallösning även i eftersom det saknas för- valtningsdomstolar. En liten organisation, som KOFA, är också sårbar såvitt gäller frånvaro och personalförändringar. Vidare är handläggningstiderna inte kortare i och handläggningskostnaderna är höga.28 Med hänsyn till dessa aspekter, och remissinstansernas svaga intresse finner utredningen att det saknas förutsättningar för att arbeta vidare med en nämndlösning. Specialdomstolar är inget realistiskt alternativ för prövning av upphandlingsmål. Med specialdomstol avses domstolar som är fristående från de allmänna eller förvaltningsrättsliga domstolarna.29 Till special- domstolarna räknas Patentbesvärsrätten, , Arbetsdomstolen och Försvarsunderrättelsedomstolen. 28Kostnaderna är inte direkt jämförbara eftersom bl.a. har ett högre löneläge. 29Specialdomstol i 10 kap. 17 § första stycket 1 benämns särskild domstol. Som särskild domstol enligt angivet lagrum räknas, utöver specialdomstolarna, såväl de allmänna förvaltningsdomstolarna som de särskilda domstolar som är knutna till de allmänna domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna, såsom mark- och miljödomstolarna och migrationsdomstolarna. Fortsättningsvis används termen specialdomstolar. gående är dessa domstolar relativt små - i betydelsen få anställda- belägna i och de har rikstäckande verksamhet. Utmärk- ande är också att de, till skillnad från övriga domstolar, inte bygger på ett instanssystem med en prejudikatsinstans som tredje och sista instans. Såväl Arbetsdomstolen som fungerar ofta både som första och sista instans. Till skillnad från ordinarie domare vid de allmänna domstolarna och de allmänna förvalt- ningsdomstolarna har ledamöterna vid specialdomstolarna som regel tidsbegränsade förordnanden. I vissa fall är uppgiften att vara ledamot en bisyssla. Specialdomstolarna och deras verksamhet har varit föremål för överväganden i flera sammanhang.30 Faktorer med anknytning till personalförsörjningen, ökad flexibilitet, minskad sårbarhet och högre effektivitet har enligt regeringen talat för en lösning med en sammanhållen organisation, dvs., mot specialdomstolar.31 Lag- stiftaren har i stället önskat samla uppgifterna inom de allmänna domstolsslagen. Handläggningstiderna är relativt sett långa i special- domstolar.32 Små domstolar är som redan nämnts, också mer sår- bara. finner mot denna bakgrund att det inte torde vara en framkomlig väg, eller lämpligt, att driva alter- nativet om specialdomstol och kommer därför inte att närmare utreda en sådan lösning. Upphandlingsmålen bör inte behandlas inom särskilda dom- stolar. Med särskild domstol avses domstol som är knuten till en allmän domstol eller en allmän förvaltningsdomstol. De särskilda dom- stolarna delar administration med den domstol den är knuten till men är separata pga. att t.ex. processordningen skiljer sig, att de kan vara specialiserade på en eller flera typer av mål och är exklusivt 30Se bl.a. promemorian Ds 1992:38, Domstolsväsendet – Organisation och administration , promemorian Ds 1993:34, Specialdomstolar , prop. 1993/94:200 Upphörande av Bostadsdomstolen m.m. samt regeringens skrivelse skr. 1999/2000:106, Reformeringen av domstolsväsendet – en handlingsplan. 1999/2000, s. 58. 32Enligt årsredovisning 2011 har den genomsnittliga handläggnings- tiden i sakprövade mål varit . behöriga att pröva dessa. I mark- och miljödomstolarna – som är knutna till vissa allmänna domstolar – finns ledamöter med särskild kunskap i de aktuella frågorna. Dessa domstolar har en instanskedja med endast två instanser. Detsamma gäller migrationsdomstolarna som är knutna till förvaltningsrätterna i , och Malmö.33 Deras avgöranden får överklagas till Migrationsöver- domstolen. Migrationsdomstolarna tillkom i samband med att lades ner.34 Syftet med reformen var att uppnå en ökad öppenhet och rättssäkerhet i asylprocessen genom att låta över- prövningen ske i domstol. 35 Regeringen bedömde att de domstolar, som var aktuella att bli migrationsdomstolar, skulle vara tillräckligt stora för att inte bli sårbara ur flexibilitetssynpunkt. Inte heller fick den nya måltypen bli dominerande. Det skulle nämligen medföra att domstolen skulle få karaktären av specialdomstol vilket man inte önskade.36 fick i uppdrag att göra en översyn av fastighetsdomstolarnas verksamhet.37 Översynen resulterade i att antalet fastighetsdomstolar minskades från 25 till 7. De lokalise- rades till de tingsrätter som är miljödomstolar. Den främsta anledningen till förändringen var att en högre koncentration av fastighetsmålen antogs leda till en förhöjd kompetens, framför allt hos de lagfarna ledamöterna. hade det begränsade mål- underlaget38 lett till att många juristdomare, som arbetade med fastighetsmål, inte var tillräckligt specialiserade på denna måltyp.39 Syftet var att samtliga fastighetsdomstolar skulle få ett målunderlag som kan sysselsätta minst ett fastighetsråd vid varje fastighets- domstol. I rapporten angavs att de domare som handlägger fastig- hetsmål måste ha kännedom om ett tämligen komplext regelverk. De måste därutöver ha en förmåga att sätta sig in i invecklade tek- niska och ekonomiska spörsmål samt kunna se de aktuella problemen i ett större sammanhang. 33Regeringen har beslutat att inrätta en fjärde Migrationsdomstol vid Förvaltningsrätten i . Målsättningen är att domstolen ska vara i funktion . 34En ny utlänningslag (2005:716) med en ny instans- och processordning för utlännings- och medborgarskapsärenden trädde i kraft , prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden och prop. 2004/05:172 Uppe- hållstillstånd för tribunalvittnen, bet. 2004/05:SfU 17 och 18 samt rskr. 2005/06:1 och 2. 2004/05:170 s. 105. 2004/05:170 s. 110. Se även not 35. 37Uppdraget redovisades i rapporten, Översyn av fastighetsdomstolarnas verksamhet, 38Till vissa domstolar inkom färre än tio mål . 39DV 2006:2, s. 38. Som inledningsvis har konstaterat består upphandlingsmålens särart av att processen är skriftlig, att det är fråga om komplicerade mål, att tiden i allmänhet är be- gränsad samt att de har en EU-rättslig dimension. Det innebär att liknande skäl som låg till grund för bildandet av Mark- och miljö- domstolarna har bäring även på upphandlingsmål. Målen skiljer sig i visst processuellt hänseende från övriga förvaltningsrättsliga mål, eftersom officialprincipen inte tillämpas fullt ut, och målen kräver kunskap i bl.a. EU-rätt, avtalsrätt m.m. Upphandlingsmålen avviker dock inte från instansordningen eller processrättsligt i sådan hög grad från vad som i allmänhet gäller i förvaltningsprocessen, att det enligt utredningens mening, förutsätter en särskild benämning på domstolarna när de handlägger upphandlingsmål. Slutsatsen är så- ledes att upphandlingsmålen inte behöver behandlas inom särskilda domstolar. Däremot finns goda grunder för att koncentrera målen till färre domstolar (se avsnittet nedan). Upphandlingsmålen koncentreras till tre förvaltningsrätter samt en kammarrätt. Vilken domstol som är behörig att ta upp ett mål till prövning följer av särskilda forumregler. Huvudregeln är att allmänna dom- stolar eller allmänna förvaltningsdomstolar har behörighet att handlägga alla typer av mål som hör till respektive domstolsslag. För de allmänna förvaltningsdomstolarnas del finns den allmänna forumregeln i 14 § andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Av bestämmelsen följer att ett beslut ska överklagas till den förvaltningsrätt inom vars domkrets ärendet först prövats, om det inte för ett visst slag av mål föreskrivs annat i lag eller förordning. Redan formuleringen av de allmänna forum- reglerna innebär en koncentration av vissa typer av mål till vissa domstolar. , och har som första instans ett prövnings- organ med särskild kompetens för upphandlingsmål. Inget av länderna har några uttalade problem med vare sig motstridig rätts- praxis eller legitimitet och förtroende för avgörandena. ländernas domstolssystem är i grunden olika och de saknar t.ex. förvaltningsdomstolar, vilket innebär att det är svårt att göra några rättvisande jämförelser. är det land som har flest upphand- lingar och måltypen skulle enligt utredningen bli alltför domine- rande om prövning skulle ske endast vid en domstol. En domare eller beredningsorganisation som till viss del arbetar inom ett begränsat rättsområde erhåller med tiden särskild kompe- tens och erfarenhet. Det gäller såväl mera allmänna och för- hållandevis enkla frågor, som t.ex. hur lagstiftningen inom området är uppbyggd och var rättskällorna återfinns, som mer invecklade juridiska frågor. Det är naturligt att så sker inom en specialdomstol eller vid särskild domstol. Samma resultat kan dock också åstad- kommas om man koncentrerar målen till vissa domstolar eller när mål speciallottas på vissa avdelningar eller rotlar inom en domstol. Ungefär hälften av remissinstanserna förordar koncentration av upphandlingsmål till några få utpekade förvaltningsdomstolar. har tidigare bl.a. i rapporten för bättre konkurrens40 föreslagit att handläggningen av upphandlingsmål koncentreras till färre domstolar för att på så sätt få en enhetlig tillämpning av upphandlingsreglerna. Med den specialisering och rutin som en koncentration av upphandlingsmålen till färre domstolar skulle medföra menar utredningen att handläggningstiderna kan kortas och att förtro- endet för domstolarnas avgöranden skulle öka. Som utredningen tidigare konstaterat förekommer i stort sett aldrig muntlig för- handling i upphandlingsmål. Det ligger också i upphandlingsmålens natur att de leverantörer som begär överprövning inte nödvändigt- vis har lokal anknytning. Av dessa skäl är det av mindre vikt var ett upphandlingsmål geografiskt avgörs. En större organisation gör också att det blir lättare att både möta frånvaro bland personalen och personalförändringar. En specialisering genom koncentration torde leda till förkortade handläggningstider samt ökad effektivitet. De resurser som frigörs kan läggas på ytterligare kompetens- satsningar t.ex. på specialiserade föredraganden. föreslår att omfattningen av målen bör uppgå ungefär till den nivå som gäller för Förvaltningsrätten i . Det skulle innebära en koncentration till tre förvalt- ningsrätter. Eftersom förvaltningsrätterna, efter omorganisationen, är tämligen stora är det inte nödvändigt att upphandlingsmålen 40 Rapport 2009:1. koncentreras till de största förvaltningsrätterna. Det är dock viktigt att förvaltningsrätterna ifråga har rimliga förutsättningar att anställa kompetent personal till den fasta beredningsorganisationen. Lämp- ligen placeras därför upphandlingsmålen vid förvaltningsrätter nära lärosäten som erbjuder utbildning och forskning inom ämnes- området offentlig upphandling. Vid sidan om förkortade handläggningstider finns också ett stort intresse att rättspraxisen inom området offentlig upphandling blir mera enhetlig. Utredningen har redogjort för att av- göranden i upphandlingsmål inte anses förutsebara och i många fall upplevs som motstridiga. Som påpekats ovan känns våra nordiska grannländer inte vid motsvarande problematik. En jämförelse med andra måltyper visar också betydelsen av enhetlig praxis. Denna aspekt framhölls sär- skilt vid inrättandet av en Migrationsöverdomstol.41 Med den kritik som föreligger förespråkar att upphandlingsmålen vid överklagande av förvaltningsrättens domar specialdestineras till en kammarrätt. Detta bör ske genom särskild forumregel i och . minskade förvaltningsrätterna från 23 till tolv. Syftet med reformen var att skapa en långsiktigt hållbar organisa- tion som skulle ge domstolarna verktyg att utveckla sin verksamhet och behålla hög kompetens. inser att det har förflutit väl sedan sammanslagningen, vilket kan tala emot en ändrad hantering av upphandlingsmål. Utredningen vill dock framhålla följande. Sammanfattningsvis består upphandlingsmålen ofta av komplexa sammanhang med stort inslag av EU-rätt, de innehåller inte sällan inslag av civilrätt. Det finns ett flertal exempel på praxis upplevs som motstridig, framförallt från kammarrätterna. Det har lett till att intressenterna numer har ett relativt lågt förtroende för avgörandena samt till en utveckling med onödigt komplicerade förfrågningsunderlag av rädsla för överprövning till förfång bl.a. för leverantörer. Mot denna bakgrund samt den positiva inverkan en koncentration för- modas ha menar utredningen att skälen är starka för en koncentration av upphandlingsmål till tre förvaltnings- rätter och en kammarrätt. Regeringen har i finansplanen bl.a. tillkännagett sin avsikt att tillsätta en utredning med uppdrag att ta fram förslag för 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och Medborgarskapsärenden, s. 110. att skapa en modern, effektiv och rättssäker förvaltningsprocess.42 En viktig uppgift för utredningen kommer att vara att se över om det finns behov av att stärka rättssäkerheten avseende skattemål ytterligare, framför allt genom en specialisering av sådana mål. Om förslag om en koncentration av upphand- lingsmålen inte vinner gehör, vill utredningen å det starkaste för- orda att även upphandlingsproblematiken blir föremål för den nämnda utredningen. Att förkorta instanskedjan i upphandlingsmål bedöms inte som en lämplig åtgärd och förordas därför inte. En begränsning av antalet domstolsinstanser, dvs. förkorta instans- kedjan från nuvarande tre instanser till två, skulle leda till att den totala handläggningstiden minskade. Ju fler instanser som kan överpröva ett ärende, desto tar det innan ett lagakraft- vunnet avgörande föreligger. Med hänsyn till de konsekvenser som långa handläggningstider medför, kan det finnas skäl för att avvika från den instansordning som normalt gäller förvaltningsprocessen. Det skulle kunna innebära att en kammarrätt skulle bli sista, och högsta instans.