sou · H1B312 · 2013-03-05 00:00:00 — 160ESV, Revidering och nedbrytning av förkalkyl för samordnat införande av elektroniska beställningar i statsförvaltningen, PM , ESV:s dnr 10-743/2009. Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet kommun använder ett webbaserat upphandlingssystem. De har också ett elektroniskt beställningssystem. De två systemen har kopplats ihop genom en speciallösning. Kommunen menar att man på detta sätt har erhållit bättre kontroll på sin inköps- verksamhet, en ökad effektivitet i form av lägre inköpspriser och lägre personalkostnader. Kommunen räknar med att de kommer att spara , varav hälften genom lägre priser och hälften genom att personalkostnaderna sjunkit, när systemen utnyttjas fullt ut. Vilka risker och hinder finns det med ett ökat användande av elektroniska system Utredningen har identifierat få risker med ökad användning av elektroniska system. De flesta bedömare är överens om att det snarare är förenat med större risker att stå utanför utvecklingen på området. Om ett elektroniskt upphandlingssystem ska leda till effektivi- seringar och andra fördelar i en organisation måste dock andra angränsande frågor lösas. Till sådana frågor hör en genomgång av befintlig organisation och de rutiner som används. Om ett sådant grundläggande arbete inte utförs inför en övergång till e-system riskerar de förväntade effektiviseringarna att utebli. Flera intressenter anför att ett fundamentalt problem i samman- hanget är att upphandlingsverksamheten ofta är alltför lågt priori- terad i många myndigheter.162 Detta leder till tids- och resursbrist för upphandlarna som då använder gamla mallar, kriterier eller metoder som är långt ifrån ändamålsenliga. Det kan också finnas en rädsla för att pröva nya metoder. Allt detta leder inte sällan till otydliga och ostrukturerade förfrågningsunderlag. Alla upphandlingar och upphandlingssystem kräver eftertanke, planering och fackkunskaper på upphandlarsidan för att upphand- lingsprocessen och utvärderingen ska fungera smidigt. Införandet av ett e-upphandlingssystem kan visserligen förbättra förutsätt- ningarna för verksamheten. Men det kan inte med någon automatik 161Se också kapitel 10 där en mer utförlig beskrivning av kommunens arbete finns. 162Se bl.a. remissammanställningen bilaga 5 till detta betänkande, även bilaga 6 kan vara av intresse. Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet läka alla brister i en organisation och allmänna förutsättningar för en myndighets upphandlingar. Flera initierade bedömare påtalar att det är viktigt att fokusera på de elektroniska systemens funktionalitet. Myndigheterna använder sig av olika elektroniska verktyg som kan ta tid för företagen att lära och hålla sig uppdaterade med. Vissa system kan upplevas som krångliga och ologiska. Användarvänlighet är en central fråga när det elektroniska verktyget ska upphandlas. Andra aspekter som är viktiga är att upphandlingssystemet inte ska försvåra användningen av funktionsupphandling eller upphandling av nya, innovativa lösningar. Vad som kan utgöra ett problem är tillgången till säkra lösningar för identifiering och autentisering av juridiska personer. Det saknas framtagna standarder på detta område liksom för e-upphandling i stort. Det här gäller inte bara inom en medlemsstat utan också, och framför allt, mellan olika medlemsstater och utgör därför potenti- ella hinder för den gränsöverskridande handeln. Antagandet av standarder skulle leda till betydande effektivitetsvinster. Som nämnts ovan pågår det ett omfattande arbete kring standardisering av upp- handlingsprocesserna och annonserna.163 När det gäller ansvaret för eventuella fel och brister i ett e- handels- eller e-upphandlingsverktyg är det likt andra affärs- relationer avtalet mellan parterna som reglerar detta. Det är vidare anbudsgivaren respektive anbudssökanden som ansvarar för att anbudet eller anbudsansökan inkommer i rätt tid. Kan anbud och anbudsansökan lämnas elektroniskt är det som tidigare nämnts, möjligt att få bekräftelse på att anbudet eller anbudsansökan kom- mit in vilket således snarare underlättar än försvårar för anbuds- givare respektive anbudssökanden. Det statliga upphandlingsstödet ska fortsatt arbeta med stöd och vägledning för att visa på värdet av att använda elektroniska system vid offentliga upphandlingar. 163 T.ex. inom europeiska m.fl. se ovan. Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet Redogörelsen och de goda exemplen ovan visar att det finns stora vinster att hämta genom att använda it-baserade verktyg i inköps- verksamheten. Sammanfattningsvis kan det också sägas att införandet av elektroniska lösningar leder till att en upphandlande myndighet eller enhet måste ha ett mer strategiskt förhållningssätt till sin inköpsverksamhet. Utvecklingen av ett mer strategiskt synsätt på upphandling blir således en effekt av införandet av systemet. I andra myndigheter kan det vara tvärsom, dvs. införandet av elektroniska lösningar är en del av en övergripande inköpsstrategi. I båda fallen leder införandet till samma resultat; nämligen en ökad möjlighet att använda inköpsverksamheten som ett strategiskt verktyg i myndighetens, eller enhetens verksamhet. Bristen på standarder är ett problem. Flera initiativ har dock tagits, och arbete pågår både på EU-nivå och i . Det är utredningens fasta övertygelse att det arbetet kommer att gagna utvecklingen på området. Enligt utredningens erfarenheter, som också bekräftas av bl.a. Upphandlingsstödet, ESV, och SKL används elektroniska lösningar mer och mer av upphandlande myndigheter och enheter. Trenden går således åt rätt håll. Regeringen har höga mål. ska vara bäst världen på att använda den digitala tekniken. Ska det målet nås också när det gäller de offentliga inköpen krävs åtgärder. Införandet av e-handel i staten är ett steg mot en mer effektiv förvaltning, ökad användning av it-baserade hjälpmedel till stöd för upphandling är nästa steg. vill starkt förorda att statliga myndig- heter såväl som kommuner och landsting som står i begrepp att digitalisera sin inköpsverksamhet, arbetar för en helhetslösning som inkluderar samtliga faser, dvs. upphandling, beställningar och ekonomisystem. Det finns fortsatt behov av stöd och vägledning till upphandlande myndigheter och enheter som står i begrepp att börja använda e-upphandlingssystem och e-handelssystem. Belysandet av goda exempel är en del av ett sådant arbete. Det samordnade upphandlingsstödet ska enligt utredningens bedömning stå för väg- ledning och stöd. Arbetet bör, liksom utföras i samarbete med andra myndigheter och organisationer som arbetar med elektronisk upphandling och handel, t.ex. med SKL och ESV. Under utåtriktade arbete har ett antal önskemål om förenkling av upphandlingsregelverket utkristalliserats. Dessa har beskrivits i delbetänkandet och förändringarna syftar till att bidra till att den goda affären kan förverkligas i offentlig sektor. Några av frågeställningarna har krävt förändringar av upphandlings- direktiven. I dessa fall har presenterat underlag inför regeringens förhandlingsarbete. ska, med undantag för statistik- uppdraget, inte lämna författningsförslag. I stället har en särskild utredning – – tillsatts som ska genom- föra och lämna författningsförslag på delar av de nya upphandlings- direktiven samt 15 kap. och departement hanterar resterande bestämmelser som kommer att presenteras i en departementspromemoria. lämnar i detta kapitel underlag till och departementets lagstiftningsarbete. Kapitlet innehåller förslag på lagstiftnings- åtgärder som utredningen med beaktande av erfarenheterna från det utåtriktade arbetet och egna analyser anser bör prioriteras. Förslagen avser ökade möjligheter till förhandling och dialog i , ändrade beloppsgränser för direktupphandling i och , krav på annonseringen av upphandlingar som omfattas av 15 kap. och samt förtydligande av bestämmelserna om ramavtal i som syftar till att öka möjligheterna att beakta enskilda personers särskilda behov och val. För tydlighetens skull bör nämnas att även andra kapitel i betänkandet innehåller underlag till författningsförslag. 1 Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09). 4.2Dialog och förhandling mellan upphandlande myndigheter/enheter och företag Upphandlande myndigheter och enheter upphandlar vitt skilda produkter och tjänster för många olika ändamål, allt från stapel- varor till omfattande byggentreprenader och IT-konsulttjänster. Det krävs att de som är ansvariga för upphandlingarna har kun- skaper om en mångfald av olika marknader och produkter för att kunna beskriva och utforma kraven så att myndigheternas behov tillgodoses på bästa sätt. Bristande kännedom om vad marknaden erbjuder kan leda till att kraven i upphandlingen inte avspeglar marknadens aktuella teknik- eller servicenivå. Om den efterfrågade varan eller tjänsten inte beskrivs på ett begripligt sätt eller om underlagen innehåller irrelevanta krav kan resultatet bli att få eller inga anbud lämnas eller att inkomna anbud dåligt avspeglar myndighetens behov. Under utredningsarbetet har det ofta fram- förts – både från upphandlande myndigheter och enheter samt från leverantörer – att dialog och ökade möjligheter till förhandling kan vara en väg att gå för att komma till rätta med dessa problem. En fråga som ofta ställs är varför förhandling är tillåten som huvudregel inom försörjningssektorerna – till skillnad mot vad som gäller för den klassiska sektorn – vid upphandlingar över EU:s tröskelvärden. Vid upphandling inom den klassiska sektorn upp- fattas det därför som svårt att ens få informera om de alternativ som finns. Företagen upplever att de inte ges en möjlighet att offerera produkter som skulle kunna utgöra en optimal lösning på den upphandlande myndighetens behov. Det är inte ovanligt att en upphandling blir överprövad på grund av att en anbudsgivare anser att de krav som ställs är irrelevanta eller helt enkelt svåra att förstå. Ett annat problem kan bestå i att en anbudsgivare inte har klart för sig varför dennes anbud inte blev antaget och därför väljer att ansöka om överprövning. Inte sällan innehåller underlagen brister som resulterar i att upphandlingen måste göras om, vilket också medför betydande effektivitets- förluster. Ovanstående förhållanden är frustrerande både för de upphandlande myndigheterna och enheterna och för företagen. I det här avsnittet redogörs inledningsvis i korthet för innehållet i delbetänkandet och inkomna remissvar. Därefter beskrivs gällande rätt om dialog och förhandling, förslagen till nya upphandlings- direktiv och utredningens ställningstaganden. Avsnittet innehåller vidare en diskussion om både möjligheter och risker med att öka utrymmet för dialog och förhandling. Frågan om ökade möjligheter för dialog och förhandling har varit en av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningens arbete. Önskemål har framförts både om bättre vägledning och om större utrymme för dialog och förhandling vid upphandling enligt det klassiska direktivet. I delbetänkandet framhölls att utökade förhandlingsmöjligheter hänger nära samman med möjligheterna att föra dialog. Den tog i sitt remissvar på kommissionens grönbok tydligt ställning för att förhandlat förfarande med föregående annonsering bör vara ett huvudförfarande även i det klassiska direktivet.2 framhöll att ett förstärkt upphand- lingsstöd – i kombination med större tydlighet om utrymmet för dialog på EU-planet – framstod som den mest naturliga vägen att gå fram. Den breddade vägledningen borde förutom att beakta juridiska utgångspunkter, även ta hänsyn till relevant ekonomisk forskning – allt i syfte att öka förutsättningarna för den goda affären. De flesta remissinstanser är positiva till ökade möjligheter till förhandling och dialog. Ett flertal remissinstanser framhåller att dialog mellan parterna underlättar för myndigheterna att genom- föra goda affärer. Åtskilliga instämmer i att dialog kan bidra till att förfrågningsunderlagen blir bättre utformade, bl.a. genom att de upphandlande myndigheterna och enheterna får bättre kunskaper om marknaden och dess förutsättningar. Vidare påtalar ett flertal instanser i sina remissvar att dialog och förhandling är innovations- främjande. Det förtjänar dock att påpekas att flera remissinstanser uttryckte skepsis. Exempelvis framförde viss tveksamhet till om en ökad användning av förhandling kommer att leda till 2 Svar på Europeiska kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM (2011) 15 slutlig, dnr S 2011/1259/RU. några omedelbara fördelar. Företagarna påtalade att förhandlingar ökar risken för ett mer subjektivt beslutsfattande. 4.2.3Vad har hänt sedan delbetänkandet överlämnades? Sedan delbetänkandet presenterades har Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet publicerat en vägledning om dialog och för- handling.3 Vägledningen innehåller allt ifrån tips och idéer om hur dialog kan genomföras, vilka bestämmelser som reglerar förhand- ling och dialog, till redogörelser för praxis på området. Hänvisning till eller redogörelser av ekonomisk litteratur, ekonomisk forskning samt praktiska erfarenheter av hur dialog kan leda till bättre affärer – alltså stöd av mer affärsmässig art – saknas dock i den första versionen. Avsikten är dock att vägledningen ska uppdateras i takt med utvecklingen av domstolspraxis och erhållna praktiska erfaren- heter på området. Det kan också nämnas att Kammarkollegiet har tagit fram en särskild vägledning om konkurrenspräglad dialog.4 4.2.4Vilka möjligheter finns det att föra dialog enligt gällande regelverk? Vad är dialog? Ordet dialog kommer från grekiskan och betyder genom samtal. I delbetänkandet angavs följande definition av dialog. Med dialog avses i detta sammanhang samtal mellan upphandlande myndig- heter och presumtiva eller befintliga leverantörer, utan att de inblandade specifikt förhandlar om pris eller villkor i ett framtida eller existerande kontrakt. Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet definierar begreppet dialog som alla övriga kontakter, dvs. som inte har karaktären av förhandling.5 Utredningen anser att de båda definitionerna står i samklang med varandra. Utredningens utgångspunkt är att dialogen till övervägande delen är ett muntligt förfarande. Det utesluter emellertid inte att skriftliga delar kan ingå. Under alla omständigheter får principen 3Vägledning: Dialog och förhandling – Inom och , Kammarkollegiet Upphandlingsstödet, 2012:1. 4Konkurrenspräglad dialog – Vägledning, Kammarkollegiet, 2010:1. 5Konkurrenspräglad dialog – Vägledning, Kammarkollegiet, 2010:1, s. 4. om transparens och öppenhet anses innebära att den upphandlande myndigheten ska dokumentera resultatet av dialogen. Det saknas bestämmelser om dialog i och . Inte heller nu gällande upphandlingsdirektiv innehåller några särskilda bestäm- melser om när, hur och på vilket sätt dialog mellan parterna får genomföras. I upphandlingsdirektivens beaktandesatser anges visserligen att så kallad teknisk dialog får genomföras innan ett upphandlingsförfarande inleds.6 Den tekniska dialogen är tänkt att användas när myndigheter utarbetar de tekniska specifikationerna. Den tekniska dialogen härrör ur GPA-avtalet7 men den har inte specifikt införts i direktivens artiklar, i eller i LUF. Det finns vissa regler om kommunikation mellan parterna i upphandlingslagstiftningen. Vad som regleras är hur rättelse av fel, förtydligande och kompletteringar i anbuden får göras samt hur underrättelse av beslut ska gå till.8 När en upphandling har annonserats är förfrågningsunderlaget endast möjligt att förändra i ringa omfattning. Det följer av lika- behandlingsprincipen eftersom också potentiella anbudsgivare, dvs. sådana som hade valt att lämna anbud om underlagen varit utform- ade på ett annat sätt, omfattas av principen om likabehandling. Sekretessreglerna rör endast anbuden och begränsar således inte möjligheterna att föra dialog innan en upphandling påbörjas. Reglerna säger nämligen att den upphandlande myndigheten inte får lämna ut uppgifter ur inkomna anbud till någon annan än den som lämnat anbudet innan tilldelningsbeslut fattats.9 Det kan även finnas skäl att sekretessbelägga vissa handlingar, eller vissa upp- gifter, även efter tilldelningsbeslutet.10 6Beaktandesats 8 till 2004/18/EG samt beaktandesats 15 till 2004/17/EG. 7Artikel VI.4 Government Procurement Agreement vari det anges att upphandlande enheter inte ska söka eller ta emot råd från ett företag, som har ett kommersiellt intresse av upphandlingen, vid framtagande av tekniska specifikationer om råden kan leda till hinder för konkurrensen. 89 kap. 8–10 §§ vilka till viss del bygger på artiklarna 51, 41.1 och 41.2 i det klassiska upphandlingsdirektivet samt 9 kap. 8–10 §§ LUF. Försörjningsdirektivet saknar bestämmel- ser om rättelse och förtydliganden, övriga bestämmelser i bygger på artiklarna 49.1 och 49.2 första och andra styckena. 919 kap. 3 § andra stycket OSL. 1031 kap. 16 § OSL vari enskilds affärs- eller driftsförhållanden skyddas av sekretess om det finns särskild anledning att anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. I avsaknad av specifika bestämmelser på området är det de grund- läggande principerna om likabehandling, öppenhet, proportiona- litet, icke-diskriminering och ömsesidigt erkännande, som utgör ramarna för när och hur dialog får genomföras mellan upphand- lande myndigheter och presumtiva eller kontrakterade leverantörer.11 Sammantaget gäller sålunda att det är tillåtet att föra dialog, om än med de begränsningar som sätts av sekretessreglerna och att kravet på transparens beaktas. 4.2.5Det klassiska direktivförslaget om möjligheter till samråd och dialog m.m. Det klassiska direktivförslaget liksom förslaget till reviderat för- sörjningsdirektiv innehåller bestämmelser om möjligheter för upp- handlande myndigheter och enheter att via samråd med olika aktörer skaffa sig mer ingående kunskap om marknaden. I den svenska översättningen är detta samråd benämnt preliminära marknads- undersökningar, i den engelska versionen; preliminary market consultations.12 Den svenska översättningen har enligt utredningen fått en begränsande utformning, användningen av begreppen preliminär marknadsundersökning leder tanken till hur marknads- undersökningar traditionellt genomförs.13 När bestämmelsen läses i sin helhet, och i ljuset av den engelska versionen, förstås att det inte är marknadsundersökning som begrepp man är ute efter. Den engelska termen consultation ska enligt över- sättas till samråd, rådslag eller konsultation, således en vidare form av konsultation än vad en marknadsundersökning innebär. I den fortsatta redogörelsen används därför begreppet samråd när de nya bestämmelserna åsyftas. Direktivförslagen innehåller också en del preciseringar relevanta för möjligheterna att föra dialog. Det är fråga om utrymmet för att begära kompletteringar och förtydliganden av anbud14 samt möjlig- 11Naturligtvis kan möjligheterna också begränsas av en rad andra regler som bestämmelser om jäv och andra sekretessregler än ovan nämnda. 12Artikel 39 i det klassiska direktivförslaget samt artikel 53 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Det bör påpekas att bestämmelsernas exakta utformning var föremål för diskussion när betänkandet gick i tryck. 13Enligt ska marknadsundersökning översättas till field test, field trial, marketing research eller market survey. 14Artikel 54.4 respektive 70.3a. heterna att förlänga anbudstiden om den upphandlande myndig- heten begärt tilläggsinformation15 som har utvecklats. Vad innebär direktivförslagens nya bestämmelser om samråd? I förslagen till nya upphandlingsdirektiv anges att upphandlande myndigheter och enheter kan, via samråd med olika aktörer på marknaden öka sin kunskap, genomföra marknadsundersökningar i syfte att bedöma marknadens struktur, utvecklingsmöjligheter och kapacitet samt informera de ekonomiska aktörerna om den upphandlande myndighetens behov och planerade inköp. Förslagen preciserar vidare att myndigheterna för detta ändamål – till exempel – får söka eller godta råd från oberoende experter eller myndig- heter, eller från marknadens aktörer som kan användas i plane- ringen och genomförandet av upphandlingsförfarandet, dock under förutsättning att råden inte snedvrider konkurrensen och inte bryter mot principerna om icke-diskriminering och öppenhet.16 Direktivförslagen behandlar också i vilken utsträckning de aktörer som deltagit i samrådet, kan tillåtas delta i ett efterföljande upphandlingsförfarande. Till exempel får medverkandet inte inne- bära att någon aktör blir gynnad på någon annans bekostnad. I många fall anges att det kan räcka att göra relevant information tillgänglig för alla deltagare. I vissa fall kan det visa sig vara omöjligt att garantera likabehandling och då måste den upphandlande myndig- heten utesluta en ekonomisk aktör, som deltagit i ett samråd, från att delta i upphandlingen. Någon automatisk uteslutning kan det däremot inte bli fråga om. I en särskild bestämmelse föreskrivs, i linje med nu gällande direktiv och praxis, att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ge aktören i fråga möjligheter att visa att någon särbehandling, som kan påverka konkurrensen, inte har förekommit.17 Det föreslagna obligatoriska kravet att använda elektroniska medel är i princip begränsat till anbudsgivningen.18 Det anges att 15Artikel 45.3 respektive 60.3. 16Jämför skäl 8 till direktiv /18/EG vilken har följande lydelse: Innan ett upphandlings- förfarande inleds får den upphandlande myndigheten genom en teknisk dialog söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen. 17Artikel 39a i det klassiska direktivförslaget respektive 53a i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Se bl.a. de förenade målen C-21/03 och C-34/03 mot État belge, punkt 33. 18Artikel 19 respektive 33. Se vidare avsnitt 3.7 om elektronisk upphandling. muntlig kommunikation kan användas vid annan kommunikation än den som avser inlämnade av anbud och ansökningar. I artikeln anges att en förutsättning för att muntlig kommunikation ska anses vara tillåten är att innehållet dokumenteras i lämplig utsträckning. Det framhålls att muntlig kommunikation, som kan påverka inne- hållet i och bedömningen av anbuden, ska dokumenteras i till- räcklig utsträckning och på lämpligt sätt. Dokumentationen av vad som skett kan göras genom t.ex. skriftliga protokoll, inspelade redogörelser eller genom promemorior som sammanfattar inne- hållet i kommunikationen. I direktivförslaget anges särskilt att tidsfristerna för mot- tagandet av anbud bör anpassas när en upphandling föregåtts av ett samråd. Anbudsgivare, som inte varit med under förarbetet, måste få tid att sätta sig in i de uppgifter som samrådet resulterade i. En form av samråd kan vara s.k. extern remiss av ett preliminärt förfrågningsunderlag.19 Den går ut på att en upphandlande myndig- het publicerar ett preliminärt förfrågningsunderlag, innan en upphandling annonseras. Syftet är att få till stånd ett bättre och mer konkurrensneutralt underlag. har presumtiva anbudsgivare möjlighet att lämna synpunkter på under- laget men det är den upphandlande myndigheten som avgör om underlaget ska ändras till följd av synpunkterna. Den upphandlande myndigheten bör sedan redovisa de inkomna synpunkterna på ett öppet sätt, såvida de inte röjer företagshemligheter, så att alla presumtiva anbudsgivare kan ta del av vad som skett. Erfaren- heterna av detta förfarande är positiva. Kompletteringar och förtydliganden m.m. I förslagen till nya upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som anger att den upphandlande myndigheten får begära att en ekono- misk aktör, dvs.