sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — KKV har också utfärdat riktlinjer i syfte att beskriva förutsättningarna för befrielse från påföljdsavgift och nedsättning av påföljdsavgiften (s.k. leniency), leniency-systemets funktion och KKV:s leniencyförfarande och att ge närmare vägledning om tillämpningen av bestämmelserna.108 I riktlinjerna redogörs för KKV:s förfarande vid kölapp. 5.3Extra tid för insamling av uppgifter i samband med ansökan om befrielse från påföljdsavgift (s.k. markering) En näringsidkare som ansöker om befrielse från påföljdsavgift kan be om extra tid för insamling av de uppgifter som avses i 14 § 1 mom. kan fastställa en frist inom vilken sökanden ska lämna de uppgifter och bevis som avses i 14 §. Sökandens förtur i förhållande till andra kartellmedlemmar som ansöker om befrielse från påföljdsavgift enligt 14 § är säkrad om sökanden lämnar uppgifterna och bevisen inom den frist som fastställt. Frist för lämnande av uppgifter kan bara beviljas den som ansöker om befrielse från påföljdsavgift (14 §), inte den som ansöker om nedsättning enligt 15 §. För att kunna få en frist fastställd för insamling av uppgifter enligt 14 § ska näringsidkaren lämna uppgift om: sitt namn och sin adress, grunderna för inlämnande av en ansökan om befrielse från påföljdsavgift, parterna i kartellen, en beskrivning av de produkter som omfattas av kartellen, kartellens geografiska omfattning, tidsmässiga varaktighet och kartellverksamhetens natur, en uppskattning av hur insamlingen av uppgifter tar samt av vilka slags uppgifter sökanden kommer att lämna, ansökningar som lämnats in till andra behöriga myndigheter i samma kartellärende och huruvida sökanden har för avsikt att till andra behöriga myndigheter inlämna ansökan om befrielse från påföljdsavgift eller nedsättning av påföljdsavgiften. 108 riktlinjer för befrielse från påföljdsavgift och nedsättning av påföljdsavgiften i kartellfall, Riktlinjer för tillämpning av konkurrenslag 2/2011. Om sökanden lämnar uppgifterna enligt 14 § 1 mom. inom den fastställda fristen, anses uppgifterna ha blivit inlämnade då fastställde en frist för sökanden för insamling av uppgifter och bevis. Av riktlinjerna framgår också att KKV beviljar villkorlig befrielse (förklaring) på basis av förkortade ansökningar (summariska ansökningar). För det fall myndigheten vill utreda den misstänkta överträdelsen begär KKV först senare in kompletterande uppgifter. Om en näringsidkare som söker befrielse från påföljdsavgift enligt 14 § 1 mom. 1 punkten inlämnat eller ämnar inlämna en ansökan i samma ärende till Europeiska kommissionen eller den behöriga myndigheten i en annan av EU:s medlemsstater, kan villkorlig befrielse beviljas på basis av en förkortad ansökan. Inlämnande av ansökan till flera konkurrensmyndigheter är nödvändigt särskilt i fall med gränsöverskridande karteller eftersom en ansökan som inlämnats till en behörig myndighet inte räknas sökanden till godo i andra länder. Sökanden ska uppge: sitt namn och sin adress, parterna i kartellen, de berörda produkterna, kartellens geografiska omfattning, kartellens tidsmässiga varaktighet, de medlemsstater i vilka de uppgifter och bevis som avses i 14 § 1 mom. 1 punkten finns, och uppgifter om tidigare och möjligen kommande ansökningar om befrielse från påföljdsavgift och om lindring av påföljderna. Om begär ytterligare upplysningar av sökanden ska sökanden lämna de begärda uppgifterna utan dröjsmål. I ett sådant fall fastställer en frist för sökanden för inlämnandet av uppgifterna. Om sökanden inlämnar uppgifterna inom den fastställda fristen, anses uppgifterna ha blivit inlämnade då den förkortade ansökningen inlämnats till . KKV har egen beslutanderätt i fråga om att utföra platsundersökningar hos företag. Något uttryckligt beviskrav för att få besluta om att genomföra platsundersökning finns inte i lagen, men KKV:s beslut fattas efter en vägning om det finns tillräckliga skäl och bevis för en platsundersökning och med beaktande av grundläggande rättigheter såsom laglighet, proportionalitet, rimlighet och respekt för mänskliga rättigheter. Enligt 31 § i den norska konkurrenslagen kan företag som bistår konkurrensmyndigheten med uppklarandet av överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete beviljas eftergift eller nedsättning (lempning). Detaljerade bestämmelser om eftergift och nedsättning och om hur sådana ärenden handläggs finns i särskilt utfärdade föreskrifter.109 har haft ett eftergiftssystem . Det finns ingen uttrycklig möjlighet att få kölapp enligt det norska eftergiftsprogrammet. Däremot anges i föreskrifterna att Konkurransetilsynet ska ge en skriftlig bekräftelse med datum och klockslag när ansökan med tillhörande bevis har mottagits av konkurrensmyndigheten. I bekräftelsen anges också de bevis som framlagts. 110 I praktiken tillämpas detta av myndigheten på ett liknande sätt som en kölapp. I är kartelldeltagande kriminaliserat och medan Konkurransetilsynet utreder och lagför företag som deltagit i karteller hanteras det kriminella förfarandet av åklagare och domstol. kan endast företag beviljas eftergift från överträdelseavgift, men den utredning som lagt fram ett förslag till ändring av den norska konkurrenslagen föreslår att eftergift ska kunna beviljas även från straff.111 införde sitt första eftergiftsprogram och en större revidering av eftergiftsreglerna gjordes i och med att den nu gällande konkurrenslagen trädde i kraft. –2011 har mottagit totalt 24 ansökningar om eftergift, alltså i genomsnitt cirka fem ansökningar . Av dessa avsåg nio 109FOR nr 909: om utmåling og lempning av overtredeksegebyr. 110Föreskriften § 8. 111NOU 2012:7, Mer effektiv konkurranselov, s. 14. ansökningar nationella överträdelser. föranleddes 17 utredningar, alltså i genomsnitt tre utredningar , av eftergiftsansökningar.112 Det svenska eftergiftsprogrammet har sedan det inrättades lett till fyra fällande domar. Antalet faktiska ansökningar ger dock bara en indikation på hur effektivt ett eftergiftsprogram är. Det kan också antas att karteller spricker till följd av eftergiftsprogrammets existens och att färre kartellöverenskommelser ingås i länder som har eftergiftsprogram. Medan antalet ansökningar är mätbart är de andra effekterna av eftergiftsprogram svårare att mäta. Det bör därför påpekas att statistiken inte ger någon fullständig bild av hur effektivt eftergiftsprogrammet är. Eftersom eftergiftsansökningar som mottagit har lett till att konkurrensskadeavgift utdömts så har det svenska eftergiftsprogrammet bidragit till en effektivare kartellbekämpning. Vissa utländska konkurrensmyndigheter redovisar uppgifter om hur många eftergiftsansökningar som inkommit till myndigheten och i vilken mån de lett till utredning och utdömande av böter. Andra gör det inte. Den tyska konkurrensmyndigheten har tagit emot över 340 ansökningar (från företag och fysiska personer) inom ramen för eftergiftprogrammet, vilka har lett till över 150 utredningar. , då det reviderade tyska eftergiftprogrammet trätt i kraft, har BKA mottagit 239 ansökningar, varav 216 från företag och 23 från fysiska personer.113 har myndigheten haft 138 utredningar som initierats genom eftergiftsansökningar.114 Den brittiska konkurrensmyndigheten, OFT, redovisar antalet eftergiftsansökningar och antalet utredningar som initieras i sin årsrapport.115 har OFT mottagit i genomsnitt 25 ansökningar om eftergift och nedsättning per år.116 Mellan tog myndigheten emot 82 ansökningar inom ramen för eftergiftsprogrammet och hade 68 utredningar med anknytning till programmet.117 112Med utredning avses i detta sammanhang att ärendet antingen har lett till platsundersökning eller till någon typ av externa kontakter såsom begäran om information. 113I dessa uppgifter ingår inte summariska ansökningar. 114Uppgifterna är hämtade i kontakt med BKA och har presenterats vid Fifth French/. 116I dessa uppgifter ingår inte summariska ansökningar. 117OFT Annual_report 2012, annexe C, s. 5. i har mottagit ett dussintal ansökningar inom eftergiftsprogrammet sedan det trädde 2004.118 Sedan ikraftträdandet har de danska konkurrensmyndigheterna tagit emot sammanlagt 11 ansökningar om eftergift, varav sex ansökningar som rör den danska marknaden och fem summariska ansökningar. har dock ingen av dessa ansökningar resulterat i att eftergift eller nedsättning beviljats. Detta har sin förklaring i att vissa av utredningarna som härrör från eftergiftsansökningar fortfarande pågår och att de formella förutsättningarna för eftergift inte var uppfyllda i vissa ärenden.119 Kommissionen gjorde en utvärdering av riktlinjer om eftergift och nedsättning och uttalade i ett pressmeddelande att kommissionen sedan ikraftträdandet av riktlinjer har meddelat eftergift eller nedsättning i 16 kartellärenden och att det var över 80 företag som ansökt om eftergift eller nedsättning med hänvisning till riktlinjer.120 Också riktlinjer har utvärderats av kommissionen, vilket skedde . till utgången av hade kommissionen mottagit 167 ansökningar enligt riktlinjer, varav 87 rörde eftergift och 80 rörde nedsättning.121 Någon motsvarande utvärdering av riktlinjer tycks inte ha gjorts. Det framgår emellertid av en rapport om rådsförordning 1/2003 att sedan 2006 års riktlinjer (som innehöll ett marker-system) trädde i kraft, har kommissionen i genomsnitt mottagit två eftergiftsansökningar i månaden.122 Det kan konstateras att eftergiftsprogram leder till att karteller avslöjas och lagförs men det går inte att utifrån antalet eftergiftsansökningar eller fällande domar dra slutsatsen att fler karteller anmäls om ett eftergiftsprogram innehåller ett kölappssystem. Därmed inte sagt att det inte finns fördelar med ett kölappssystem. 118Enligt uttalande vid Ninth Annual Conferance, . 119Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen, , s. 149. 120MEMO/02/23 av , 23_sv.htm?locale=en. 121MEMO/06/357 av , 06-357_en.htm?locale=en. 122Report on the functioning of Regulation 1/2003, Staff Working Paper, 2009, p. Utredningens förslag: Om ett företag anmäler till att det har medverkat i en närmare angiven överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF-fördraget, får verket medge företaget anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att konkurrensskadeavgift ska få efterges enligt 12 § första stycke eller andra stycket 1. Om företaget lämnar uppgifterna inom anståndstiden, ska det anses ha skett när anmälningen gjordes. 4.6.1Syftet med ett kölappssystem Samarbete mellan företag som innebär att konkurrenter samordnar sitt agerande på marknaden och därmed sätter konkurrensen ur spel, är skadligt och kan i förlängningen leda till högre priser på varor och tjänster, lägre kvalitet och sämre urval för konsumenter. Ett syfte med konkurrenslagstiftningen är att motverka konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Kartellsamarbete är till sin natur hemligt. Det är belagt genom erfarenhet från flera länder och från kommissionen att eftergiftsprogram är ett viktigt instrument för att avslöja karteller. Nästan alla karteller som avslöjas på europeisk nivå upptäcks genom att ett företag har ansökt om eftergift. Även eftergiftsprogrammen i , och har visat sig vara effektiva. Gemensamt för dessa är att företagen kan anmäla en kartell med endast begränsad grundläggande information och få en kölapp för att sammanställa en fullständig eftergiftsansökan, i vilken företaget tillhandahåller all tillgänglig information om kartellsamarbetet. För att företag ska vilja träda fram och avslöja kartellsamverkan måste det finnas en reell eller upplevd fara för att kartellen ska upptäckas. Viljan att avslöja karteller är därför kopplad till hur många karteller som avslöjas eller i vart fall till företagens föreställning om att dessa kan komma att avslöjas. Eftergiftsprogram skapar i sig instabilitet i otillåtet samarbete eftersom programmen innebär att det företag som först avslöjar kartellen har mest att vinna. Det som driver företag att ansöka om eftergift är bl.a. en osäkerhet om hur andra företag i samma kartell kommer att agera. Detta innebär att programmens effektivitet är nära knuten till deras utformning och tillämpning. Reglerna för programmen måste vara klara och begripliga samt tillämpas på ett förutsägbart och generöst sätt. Vidare bidrar eftergiftsprogram till effektiviteten i konkurrensmyndigheternas utredningar genom att företagen själva har incitament att tillhandahålla bevisning om överträdelsen. Genom ett kölappssystem förstärks dessa fördelar med eftergiftsprogrammet. Syftet med ett kölappssystem är att eftergiftsprogram ska bli mer attraktiva för potentiella eftergiftssökande och på samma gång att eftergiftssökanden ska lämna så mycket information som möjligt. För att ett eftergiftsprogram ska fungera optimalt ska det ställas låga krav för att komma in i programmet men relativt höga krav för att slutligen erhålla eftergift. Med ett kölappssystem behöver företaget initialt tillhandahålla endast grundläggande information för att säkra förstaplatsen. Det blir då ännu lättare för företag att lämna ett otillåtet samarbete, vilket ytterligare bidrar till instabiliteten i detta. Vidare har företaget, vid den initiala kontakten, möjlighet att samråda med konkurrensmyndigheten om hur det bäst ska gå till väga för att säkra bevisning om den påstådda överträdelsen. kan då också förklara vilka krav som ställs för att eftergift ska beviljas och hur företaget ska undvika att bevisning förstörs eller att kontakten med myndigheten röjs. Sannolikheten för att företaget ska få fram bästa möjliga bevisning ökar därmed och risken för att bevisning förvanskas eller försämras minskar. Detta är till fördel både för konkurrensmyndigheten, som får ett bättre underlag för den fortsatta utredningen, och för företaget, eftersom det ökar sannolikheten för att företaget ska beviljas eftergift. Slutligen skyddar ett kölappssystem sökandens plats i eftergiftskön för att sökanden ska få möjlighet att färdigställa en fullständig ansökan. Med ett kölappssystem får sökanden därför en större säkerhet att slutligen beviljas eftergift. 4.6.2Praktiskt behov av kölapp Utredningen anser att det finns ett praktiskt behov av ett kölappssystem. Det är inte ovanligt att ett företags ledning är omedveten om ett otillåtet samarbete med konkurrenter som företaget är delaktigt i. Sådant samarbete kan förekomma på en lägre nivå i företagen, t.ex. mellan personer som är ansvariga för att ge in anbud i upphandlingar, att samordna marknadsföring i olika regioner eller att ha kontakt med återförsäljare. När företagsledningen blir medveten om att företaget är delaktigt i ett otillåtet samarbete med konkurrenter, kan företagsledningen snabbt vilja kontakta för att ansöka om eftergift. Detta inträffar inte sällan i samband med omorganisationer då nya personer kommer in i företagsledningen. kan företagsledningens kännedom om det konkurrensbegränsande samarbetet var knapphändig och inte stödjas av någon egentlig bevisning. är det angeläget att företagsledningen redan i detta tidiga skede vänder sig till och berättar vad den känner till. Ledningen kan då samråda med om hur den bäst ska gå till väga för att skaffa ytterligare information om samarbetet utan att avslöja för inblandade personer att företaget ansökt om eftergift. Det finns annars en överhängande risk för att dessa personer undanröjer bevisning eller varnar sina kontakter i andra företag för en kommande undersökning. 4.6.3Argument för och emot kölappssystem Det finns flera fördelar med ett kölappssystem. Det gör det lättare för företag att träda ur kartellsamarbete, bidrar till en ökad instabilitet i karteller, höjer kvaliteten på ansökningarna, minskar risken för att bevisningen undanröjs och ger företag som ansöker om eftergift en ökad trygghet. Lättare att träda ur: Ett kölappssystem möjliggör för företag att få en kölapp redan på basis av begränsad information, dvs. så snart sökanden får kännedom om det konkurrensbegränsande förfarandet men innan någon utredning inletts inom företaget. Detta gör tröskeln för att komma in i eftergiftsprogrammet lägre och det blir alltså lättare för företag att lämna ett otillåtet samarbete. Ökad instabilitet i karteller: Ju lättare det är för ett företag att träda ur ett otillåtet samarbete desto större blir instabiliteten i sådant samarbete. Incitamentet att ansöka om eftergift ökar i och med att det företag som kommer först kan säkra sin plats i eftergiftskön redan vid den initiala kontakten utan att behöva tillhandahålla en fullständig ansökan. En konsekvens av kölappssystemet är därför att det har en destabiliserande effekt på karteller. Bättre bevisning: Ett kölappssystem bidrar till att öka kvaliteten på eftergiftsansökningarna genom att det möjliggör ett nära samarbete på ett tidigt stadium mellan konkurrensmyndigheten och det ansökande företaget rörande sökandens interna efterforskningar. Vid det initiala mötet och kan konkurrensmyndigheten och sökanden överlägga om hur underlag ska tas fram på bästa sätt och om vilka efterforskningar som bör prioriteras. Vidare kan råda företaget i frågor om hur information kan tas fram utan att kontakten med myndigheten röjs för andra kartellmedlemmar eller den framtida utredningen försvåras. Effektivare utredningar: Förutom att bidra till högre kvalitet på eftergiftsansökningar ger kölappssystem myndigheten en möjlighet att ta del av information om kartellen på ett tidigare stadium, vilket underlättar för konkurrensmyndigheten vid planeringen av en kommande platsundersökning. Den information och förståelse som konkurrensmyndigheten har inför platsundersökningen är avgörande för hur framgångsrik platsundersökningen blir. Det kan antas att införandet av ett kölappssystem skulle ge mer genomarbetade eftergiftsansökningar, eftersom företaget som ansöker om eftergift då skulle ha på sig att strukturera och underbygga informationen i ansökningen, vilket i sin tur skulle öka möjligheterna att genomföra en riktad och effektiv platsundersökning. Ökad visshet om att få eftergift: Genom att i ett tidigt skede få kontakt med konkurrensmyndigheten får företaget klart för sig vilka krav som ställs för att beviljas eftergift och hur det på bästa sätt ska gå till väga för att uppfylla dessa krav. Eftersom kölappen skyddar företagets plats i eftergiftskön kan företaget i lugn och ro ta fram underlag för att färdigställa en fullständig ansökan. Ett kölappssystem ger därför sökanden en större trygghet och ökar möjligheten för företaget att slutligen beviljas eftergift. Såsom har redovisats i det föregående är svenska företag generellt sett positiva till ett kölappssystem. Däremot anfördes ett antal argument mot kölappssystem i förarbetena till den danska lagstiftningen. Mindre tidspress att inkomma med bevisning: Den danska utredningen befarade bland annat att ett kölappssystem skulle ta bort tidspressen på företaget som beviljats kölapp, vilket skulle leda till att myndigheten inte fick in uppgifterna lika snabbt som annars. Mot detta kan anföras att kölappen skulle kunna försena inlämnandet av uppgifter endast med och kan företaget och konkurrensmyndigheten ha kontakt om framtagandet av bevisning och företaget kan fortlöpande lämna uppgifter till myndigheten. Det finns inget som talar för att uppgifterna skulle komma in tidigare till myndigheter utan kölapp än med kölapp. Tvärtom borde företag i system utan kölapp ge in uppgifter än i system med kölapp, eftersom företagen då kontaktar myndigheten först när de anser att deras uppgifter troligen skulle räcka för att erhålla en förklaring om eftergift. En annan tänkbar effekt är naturligtvis att uppgifterna aldrig kommer till myndigheten eftersom det är ovisst om de skulle räcka till en förklaring om eftergift. Blockering av andras möjlighet till eftergift: Den danska utredningen pekade också på att kölappsinnehavaren, kan blockera möjligheten för andra sökande att få eftergift. Det är riktigt att det företag som har fått en kölapp blockerar möjligheten för andra företag att få en ansökan om eftergift behandlad då kölappen gäller. Ett annat företag kan visserligen ge in en ansökan om eftergift eller kölapp, men en sådan ansökan behandlas endast om det första företaget inte fullföljt sin eftergiftsansökan inom utsatt tid. Den eventuella blockering som sker på grund av kölappen varar och uppvägs av att de uppgifter som sedan inkommer troligen har högre kvalitet. Risk för att bevisning förstörs: Vidare anförs i den danska utredningen att ett kölappssystem skulle möjliggöra för ett företag att endast ta fram så mycket material att det räcker för en förklaring om eftergift och därefter förstöra resten. Denna farhåga måste avfärdas som osannolik. Om ett företag får en förklaring om eftergift, finns ingen anledning för företaget att förstöra bevisning som stöder överträdelsen, eftersom företaget ändå inte kommer att fällas till ansvar för överträdelsen. Ett sådant agerande skulle vidare med all sannolikhet upptäckas eftersom bevisning som den eftergiftssökande skulle ha förstört kunde hittas hos andra deltagare i överträdelsen. Att förstöra bevisning strider mot samarbetskravet för att beviljas eftergift och skulle därför försätta företaget i en sämre situation än om bevisningen inte förstördes. Sammanfattningsvis konstaterar utredningen att det finns klara argument för att ha ett kölappssystem i eftergiftsprogrammet och att de argument som anförts mot kölappssystem inte är beaktansvärda. Som redovisats ovan har alla medlemsländer i EU, förutom och , eftergiftsprogram som möjliggör för konkurrensmyndigheterna att bevilja företag anstånd med att ge in fullständiga ansökningar om eftergift. Det är i sig en anledning att införa ett kölappssystem i . Eftersom karteller ofta är gränsöverskridande förutsätter en effektiv kartellbekämpning inom EU inte bara att varje enskilt system fungerar väl, utan också att de olika delarna samverkar med varandra på ett effektivt sätt. Syftet med en harmoniserad tillämpning av eftergifts- och nedsättningsregler och ett nära samarbete mellan konkurrensmyndigheter inom EU är att en så effektiv konkurrenstillsyn som möjligt ska uppnås. Genom att reglerna för eftergift och nedsättning harmoniseras ökas förutsebarheten och det blir lättare för företag som är delaktiga i gränsöverskridande karteller att träda ur och avslöja dessa. Om en medlemsstat inte har en harmoniserad tillämpning av eftergiftsreglerna så kan det få återverkningar för andra medlemsstaters möjligheter att upptäcka karteller och lagföra deltagarna. Det skulle kunna tänkas att ett företag som är delaktigt i en kartell som omfattar flera medlemsstater, däribland , avstår från att ansöka om eftergift på grund av att det saknas möjlighet att få kölapp i . Därigenom riskerar en bristande harmonisering av ett lands eftergiftsprogram med programmen i de övriga medlemsländerna att leda till negativa effekter för konkurrenstillsynen inom EU. Systemet är inte starkare än sin svagaste länk och utredningen anser inte att bör vara den länken. Konkurrensmyndigheterna inom EU har också kommit överens om att ändra modellprogrammet så att de nationella konkurrensmyndigheterna ska kunna ta emot summariska ansökningar avseende alla typer av leniency, dvs. såväl eftergift av typ 1 A och typ 1 B som nedsättning. Redan tidigare var modellprogrammets system för summariska ansökningar uppbyggt på ett kölappssystem genom att företag som gav in en summarisk ansökan enligt modellprogrammet skulle beviljas en kölapp med obestämd fullföljdstid. Detta har förtydligats i samband med ändringarna, som möjligheten att ge in summariska ansökningar har utvidgats till att omfatta alla typer av eftergift och nedsättning. Modellprogrammet är dock inte juridiskt bindande utan anpassningarna måste ske i varje enskild jurisdiktion. Att införa ett kölappssystem i , och därmed harmonisera det svenska eftergiftsprogrammet med modellprogrammet på denna punkt, skulle underlätta för och för sökande företag avseende s.k. summariska ansökningar.