sou · H1B365 · 2013-09-16 00:00:00 — Inspektionen handlägger sanktionsärendena i en så kallad tvåstegs- process, där utredningen av omständigheterna i sak sker inom det verksamhetsområde som ansvarar för tillsynen, varefter chefsjuristen gör en självständig bedömning i fråga om ärendet i fråga ska föranleda en sanktionsprövning. Denna tvåstegsprocess syftar till att säker- ställa att regelöverträdelser blir föremål för grundliga bedömningar och en allsidig belysning.16 Nedan beskrivs hur handläggningen av ett sanktionsärende går till och för att åskådliggöra förhållandet mellan tillsyns- och sanktions- processen lämnas en beskrivning av båda processerna. Arbetsgången för inspektionens tillsynsaktiviteter inom dess verksam- hetsområden delas upp i olika faser. I den inledande fasen, planerings- fasen, tas beslut om att genomföra en tillsynsaktivitet. Om beslut om tillsynsaktivitet fattas ska ansvarig enhetschef utse en medarbetar- grupp och en undersökningsledare som tilldelas uppgiften att samla in 15Informationen om organisation är hämtad från och årsredovisning 2011 s. 17. 16Finansinspektionens interna arbetsdokument Processbeskrivning – operativa tillsynsaktiviteter från (dnr 11–11523) s. 2. 17Informationen har inhämtats från interna arbetsdokument Processbeskrivning – operativa tillsynsaktiviteter från (dnr 11–11523). data och information, vilket bland annat kan bestå i platsbesök eller enkätundersökning (insamlingsfasen). I nästa fas, analys- och avstämningsfasen, kvalitetssäkras de uppgifter som inspektionen samlat in. Om det har förekommit ett platsbesök i undersökningen kan avstämningen med institutet i fråga ske genom att mötesanteckningar skickas till , men även i övrigt kan inspektionen skicka en så kallad avstämningsskrivelse till företaget för faktakontroll. Om inspektionen utifrån en preliminär bedömning av den erhållna informationen anser att det förekommer brister hos institutet, kan inspektionen i sin avstämningsskrivelse ange i vilka avseenden inspektionen ser problem eller misstänkta regel- överträdelser. Institutet ges möjlighet att bemöta skrivelsen. I nästa fas, beslutsfasen, föredras ärendet för ansvarig enhetschef. Om denne bedömer att alla fakta är klarlagda och att det är fråga om en regelöverträdelse som sannolikt kan leda till en sanktion, ska denne tillsammans med undersökningsledaren stämma av ärendet med samtliga berörda enhetschefer, berörd/berörda avdelningschef/er och chefen för rättsavdelningen. Ärendet föredras därefter för områdeschefen som avgör om ärendet ska överlämnas för att hanteras inom sanktionsprocessen. Verksamhetsområdena kan inför ett beslut om att föredra ett ärende ta upp ärendet för samråd och diskussion med Samråd juridik18. Om ärendet inte ska överlämnas som ett sanktionsärende kan det leda till att ärendet avslutas utan ytterligare åtgärd. Om områdes- chefen anser att ärendet ska avslutas har rättsavdelningschefen eller övriga områdeschefer möjlighet att avge avvikande åsikter om ärendets fortsatta hantering. Chefsjuristen kan begära att ärendet föredras för honom eller henne trots att områdeschefen inte tyckte så. Om en områdeschef eller chefsjuristen har olika uppfattningar kan var och en av dem besluta att ärendet ska föredras för generaldirektören. Inför en föredragning om ärendet ska överlämnas till sanktions- processen, ansvarar chefen för tillsynsenheten för att sakförhållandena är tillräckligt utredda. Rättsenhetschefen ska göra en juridisk bedöm- ning av om överträdelserna är sådana att de bör leda till en sanktion samt ansvarar för att ärendet är berett enligt bestämmelserna i förvaltningslagen. 18 Samråd juridik är ett samrådsorgan som leds av chefsjuristen och förutom chefsjuristen består av jurister från Juridisk samordning och samtliga chefer för rättsavdelningarna. Om ansvarigt verksamhetsområde anser att ett ärende ska föredras för chefsjuristen sker detta inför samrådsorganet Samråd juridik. Chefsjuristen fattar därefter beslut om ärendet ska tas upp till sanktionsprövning eller inte. Om chefsjuristen beslutar att ärendet ska gå vidare i sanktions- processen flyttas ärendet från tillsynsenheten till rättsenheten inom verksamhetsområdet. Institutet ska informeras om att det är föremål för sanktionsprövning. Chefen för rättsenheten inom verksamhets- området ansvarar bland annat för att det upprättas en tidsplan för den fortsatta handläggningen av ärendet. Inspektionen ska upprätta ett skriftligt dokument med uppgift om de iakttagelser som inspek- tionen gjort, institutets inställning som den framkommit under handläggningen av tillsynsärendet, en hänvisning till relevanta lagrum och en saklig redogörelse för de omständigheter som föranleder inspektionen att överväga sanktioner. Institutet ska ges möjlighet att inom yttra sig över inspektionens underlag och informeras om att ärendet kan avgöras även om det inte yttrar sig inom utsatt tid. När ärendet är färdigberett ska ett förslag till beslut om ingripande upprättas. När förslaget granskats av rättsavdelningschefen över- lämnas förslaget till Juridisk samordning. Juridisk samordning förbereder chefsjuristens granskning av beslutsutkastet tillsammans med handläggarna vid tillsynsenheten och rättsenheten. En jurist vid Juridisk samordning avgör vilket förslag som ska överlämnas till chefsjuristen. Chefsjuristen granskar och beslutar därefter om och i så fall när ärendet ska överlämnas till styrelsen. Institutet informeras om och när ärendet ska överlämnas till styrelsen. Chefsjuristen fastställer det slutliga beslutsförslaget och överlämnar det till styrelsen. Vid styrelsesammanträdet föredras ärendet av någon från berörd rättsenhet, t.ex. enhetschefen eller den medarbetare som handlagt 19 Uppgifterna har hämtats från interna arbetsdokument FI Sanktionsprocess - förelägganden, förbud, anmärkning, varning och återkallelse av tillstånd eller beslut som riktas mot styrelse eller vd, daterad (dnr: 11–13366). Beskrivningen avser ärenden som bedöms leda fram till ett beslut om ingripande mot ett företag genom föreläggande att begränsa verksamheten, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, förbud att verkställa beslut, anmärkning, varning, återkallelse av tillstånd eller anmärkning mot styrelse eller vd. Processbeskrivningen omfattar däremot inte ärenden enligt 2 kap. 2 § lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar, förseningsärenden, rapportärenden, flaggnings- ärenden och ärenden avseende företag som saknar nödvändigt tillstånd eller registrering. Se a. a. s. 1. Normalt deltar också chefer eller medarbetare vid tillsynsavdelningen vid ärendets behandling i styrelsen. Även andra experter vid , till exempel redovisningsexperter, aktuarier eller riskexperter, kan delta och bidra till föredragningen. Regelmässigt yttrar sig också chefsjuristen under styrelsens diskussion. Styrelsen fattar beslut i ärendet och tidpunkt för när beslutet ska meddelas. Om ärendet är av enklare beskaffenhet eller särskilt brådskande kan samråd ske med chefsjuristen om att göra avsteg från processen. 13.6Jämförelse med andra rättsområden i är en tillsynsmyndighet som bland annat ska pröva frågor om godkännande och auktorisation av revisorer samt registrering av revisionsbolag. Nämnden ska också utöva tillsyn över revisions- verksamhet samt över revisorer och registrerade revisionsbolag. Nämnden har även till uppgift att pröva frågor om disciplinära åtgärder mot revisorer och registrerade revisionsbolag samt ansvarar för att god revisionssed utvecklas på ett ändamålsenligt sätt (3 § revisorslagen [2001:883]). () är en enrådsmyndighet. Det innebär att myndighetens chef, som kallas direktör, är den högsta beslutande nivån inom myndigheten. Direktören har ansvar för verksamheten inför regeringen och fattar myndighetens beslut utom vissa särskilt angivna sakfrågor. Direktören har delegerat de flesta löpande myndighetsbesluten till myndighetens anställda.20 Inom myndigheten finns ett särskilt beslutsorgan som benämns , genom vilken fattar vissa beslut. har till uppgift att besluta om föreskrifter, pröva frågor om disciplinära åtgärder, avge förhandsbesked samt i övrigt avgöra ärenden av principiell karaktär som rör myndighetsutövning mot enskild (3 § förordningen [2007:1077] med instruktion för ). består av en ordförande och åtta andra ledamöter som utses av regeringen för en treårsperiod i taget. Ordföranden och vice ordföranden ska vara jurister och ha domar- erfarenhet (se 4, 5 och 8 §§ förordningen med instruktion för ). beslut kan överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (36 § revisorslagen). – har inför besluten inte något särskilt sammanträde med parterna. En enskild kan dock i enlighet med vad som följer av förvaltningslagen begära att få lämna sina uppgifter muntligen. Vid tillkomsten av en äldre revisorslag, närmare bestämt revisorslag, övervägdes en tillsynsmodell där uppgifter delades upp på två organ bestående av dels en disciplin- nämnd som enbart sköter disciplinärenden, dels en styrelse med ansvar för alla andra frågor och det övergripande ansvaret för hela verksamheten.21 Som argument för en sådan uppdelning anfördes att juridiska kunskaper med domarerfarenhet och goda revisions- kunskaper är avgörande för handläggningen av disciplinärenden, medan annan typ av kunskap är avgörande vid mer principiella och övergripande frågor. Ett annat skäl som framfördes var att disciplin- förfarandet bör vara obundet i förhållande till andra delar av revisions- verksamheten. Flera remissinstanser ansåg det emellertid olämpligt med två organ. De huvudsakliga skälen som framfördes var att en sådan ordning kan leda till oklarheter i fråga om ansvars- och ledningsförhållanden, att det inte är lämpligt att skapa en domstols- liknande nämnd inom ramen för en myndighet och att organisationen blir onödigt komplicerad. Regeringen delade uppfattningen att en sådan uppdelning var onödigt komplicerad och ansåg att kraven på en rättssäker hantering kunde tillgodoses utan en sådan uppdelning, och någon uppdelning på två skilda organ kom därför inte till stånd.22 13.6.2Övriga myndighetsförfaranden med inkvisitorisk process23 I svensk rätt förekommer inom flera olika områden att en förvalt- ningsmyndighet kan besluta om administrativa sanktioner. Ett exem- pel på en sådan avgift är det skattetillägg som skatteverket enligt 49 kap. skatteförfaringslagen (2011:1244) har rätt att besluta om i de fall som en skattskyldig lämnat en oriktig uppgift eller skönstaxerats. Storleken på avgiften beror på storleken på den skatt som undanhållits (som huvudregel av den skatt som, om den oriktiga uppgiften hade godtagits, inte skulle ha bestämts för den som har lämnat uppgiften). Inom miljörättens område kan tillsynsmyndigheten 1994/95:152 s. 59 ff. 22Se a. a. s. 61. Se även prop. 2000/01:46 s. 47. 23Jämförelsen är ursprungligen hämtad från SOU 2006:99 s. 319. besluta om att påföra näringsidkare en miljösanktionsavgift uppgående till maximalt (30 kap. 1 och 3 §§ ). Ytter- ligare exempel på administrativa sanktionsavgifter finns inom tull- området och plan- och byggnadslagstiftningen (8 kap. 2–8 §§ tullagen [2000:1281] och 11 kap. 4–11 §§ [2010:900]). En så kallad byggsanktionsavgift får uppgå till högst 50 prisbasbelopp (11 kap. 52 § ). Gemensamt för dessa sanktionsavgifter är att det för dess utdömande inte krävs att överträdelsen begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet.24 I stället innehåller regelsystemet i allmänhet särskilda ventiler enligt vilka avgift inte ska utgå eller jämkas i vissa undantags- fall då den avgiftsskyldiges agerande framstår som ursäktligt eller felaktigheten obetydlig.25 En domstols handläggning av tvistemål och brottmål bygger på den kontradiktoriska processen, vilket innebär att det finns två parter som inför domstolen lägger fram utredning och argumenterar mot varandra för sin sak. Nedan beskrivs två områden där administrativa sanktioner för regelöverträdelser i stället för att i första instans beslutas av förvaltningsmyndigheten, utdöms inom ramen för en kontradiktorisk domstolsprocess. har ett generellt tillsynsansvar inom konkurrens- området och prövar bland annat frågor enligt konkurrenslagen (2008:579). kan enligt denna lag vidta ingripande- åtgärder genom att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbud enligt lagen (3 kap. 1 §). Mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentrationer bygger däremot på ett kontradiktoriskt förfarande och prövas i första instans av på talan av . Konkurrensskadeavgift kan utgå endast vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av konkurrensreglerna 24Se exempelvis 30 kap. 2 § där det anges uttryckligen. Vid bedömningen av om ett skattetillägg ska utgå på grund av oriktig uppgift räcker det med att uppgiften är felaktig, något krav på uppsåt föreligger inte. 25Se 49 kap. 10 § skatteförfaringslagen, 30 kap. 2 § , 11 kap. 53 § samt 8 kap. 10 § tullagen. och domstolen ska vid handläggningen målen följa det processuella regelverket för indispositiva tvistemål. Ärenden som handläggs i domstol med anledning av att beslut överklagats till , ska däremot handläggas enligt lagen om domstolsärenden. Innan väcker talan om konkurrensskadeavgift, ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämnings- ansökan (3 kap. 5 § andra stycket). I stället för att väcka talan om konkurrensskadeavgift kan utfärda ett så kallat avgiftsföreläggande. Detta alternativ står endast till buds i de fall verket bedömer att sakomständigheterna kring överträdelsen är klara (3 kap. 16 § andra stycket). Företaget kan välja om det vill godkänna föreläggandet. Om företaget väljer att inte godkänna föreläggandet, kan i stället väcka talan om konkurrensskadeavgift (3 kap. 17 § andra stycket). Orsaken till att vissa mål ska handläggas inom ramen för ett kontradiktoriskt förfarande och enligt det förfarande som gäller för indispositiva tvistemål är att målen ansetts ha så stora likheter med brottmål att handläggningen bör följa liknande processregler som gäller för dessa mål.26 Att konkurrensverket ändå har tillerkänts beslutsrätt i vissa frågor ska ses mot bakgrund av ett intresse av snabbhet och effektivitet i handläggningen.27 Utredningen om en översyn av konkurrenslagen har i sitt betänkande SOU 2006:99 utrett om bör ges rätt att fatta beslut även i ärenden om konkurrensskadeavgiften. Omständig- heter som ansågs tala för att ge beslutanderätt var bland annat att en sådan överflyttning skulle leda till ökade incitament för att kvalitetssäkra besluten och ökade incitament för företagen att fullt ut medverka i förfarandet vid myndigheten28. Vidare förutsågs att en sådan ordning skulle ge en positiv effekt så till vida att ett lagakraftvunnet avgörande om konkurrensskadeavgiften skulle kunna följa snabbare inpå det agerande som föranlett sanktionen.29 Enligt utredningen fanns det dock starka skäl som talade mot att ge en sådan beslutanderätt. Ett sådant skäl var att konkurrensskadeavgift i många avseenden har stora likheter med brottmål och att detta talade mot att ge beslutanderätt i frågan.30 Att ge beslutanderätt i 26Se SOU 2006:99 s. 163 fotnot 186. 1992/93:56. 28SOU 2006:99 s. 318. frågor om konkurrensskadeavgiften ansågs inte heller medföra några effektivitetsvinster, eftersom krav på dom- stolsprövning ändå skulle kräva att ärendena kunde prövas i två domstolsinstanser. Sammantaget stannade utredningen vid att det inte fanns tillräckliga skäl för att ge behörighet att fatta beslut i ärenden om konkurrensskadeavgift. Regeringen delade utredningens uppfattning och avstod från att lämna förslag om att ge en sådan behörighet.31 I mål och ärenden om förbud och ålägganden enligt marknads- föringslagen (2008:486) är normalt enda instans (47 §). I ärenden om marknadsstörningsavgift används däremot ett två- instanssystem med som första och marknads- domstolen som andra instans (48 § marknadsföringslagen). Talan om marknadsstörningsavgift väcks primärt av , men även enskilda näringsidkare kan under vissa förutsättningar föra tala om en sådan avgift (48 §). Avgiften förutsätter uppsåt eller oaktsamhet från näringsidkarens sida (se 29 §) och ärendena ska handläggas i enlighet med regler om indispositiva tvistemål (59 §). rätt att fatta egna beslut om förbud eller förelägganden enligt marknadsföringslagen är begränsad till ärenden som inte är av större vikt och som inte är tvistiga (se 28 § marknadsföringslagen). Sådana förelägganden är avsedda att användas i klara fall som inte har principiellt intresse eller rör åtgärder av stor praktisk räckvidd.32 möjlighet att i vissa fall använda sig av förelägganden har ansetts fått stor praktiskt betydelse eftersom det besparat både parter och domstolar betydande tid och besvär. 2007/08:135 s. 83 f. 1979:57 s. 84 f. 2007/08:115 s. 118. 13.7Jämförelse med andra länder i 13.7.1Financial Services Authority i Tillsynsstrukturen i har genomgått en reform med anledning av att regeringen ansåg att den tidigare strukturen hade vissa brister, bland annat eftersom det saknades ett enskilt organ med både ansvar och verktyg för att både kunna övervaka det finansiella systemet som helhet, och möjlighet att ingripa med anledning av gjorda iakttagelser. En grundtanke i reformarbetet har varit att återföra mycket av den finansiella tillsynen till . Det nya systemet, som trädde i kraft , består i grova drag av en kommitté för makrotillsyn, (), en mikrotillsynsyndighet, Regulation Authority (PRA), och en marknadstillsynsmyndighet, Financial Conduct Authority, (FCA). FCA, med ansvar för tillsynen över bl.a. uppföranderegler, kon- kurrensaspekter och konsumentskydd, är en fristående myndighet från , medan FPC och PRA har inrättats som särskilda kommittéer inom . PRA utövar den dagliga tillsynen över banker, försäkringsbolag och betydande värdepappersbolag. PRA kommer inom ramen för sin tillsyn ha rätt att vidta undersökningar och besluta om administrativa sanktioner 34 och ha rätt att väcka åtal för straffrättsliga överträdelser. PRA är enligt lag ålagd att etablera en process för sina sanktions- ärenden som säkerställer att minst en av beslutsfattarna inte varit direkt involverad i undersökningen av den överträdelse som ska bedömas inom sanktionsprocessen. PRA, som äger rätt att själv besluta om den närmare utformningen av processen, avser att tillämpa en beslutsprocess som säkerställer att tillsynsarbetet utövas separat från de som fattar sanktionsbesluten. Enligt ett konsultations- dokument avser man bl.a. att inrätta olika interna beslutskommittéer som tilldelas beslutanderätt utifrån kriterier som sanktionsbeslutets förväntade inverkan på institutet och vilken form av finansiellt institut som är föremål för ingripandet35. PRA kan vända sig till domstol för ett förhandsbeslut om den sanktion som de avser att påföra ett institut. 34Se /static/pubs/other/pra-approach-banking.pdf 35The PRA´s approach to enforcement: consultation on proposed statutory statements of policy and procedure, , /publications/ Documents/other/pra/20dec12.pdf Fram tills låg ansvaret för att utöva tillsyn och reglera finansiella institut på Authority (FSA). FSA hade genom lag (the Act 2000) getts vissa befogenheter för att utöva sin uppgift. Lagen krävde att tillsynsprocessen utövades separat från den beslutsfattande funk- tionen. Inom FSA fanns det därför en särskild kommitté, () med uppgift att besluta om bland annat avslag på ansökningar om auktorisation och sanktioner i form av bland annat indraget tillstånd att bedriva bank- och finansieringsrörelse. RDC bestod av 24 medlemmar utsedda av . Medlemmarna stod under styrelsens ansvar och rapporterade direkt till styrelsen. Samtliga medlemmar representerade allmänhetens intresse. RDC fattade alla beslut som inverkar på instituten och fysiska personers möjligheter att utöva reglerad verksamhet. Beslut av mer rutinartad karaktär fattades däremot av FSA:s övriga tjänstemän. 13.7.2Den federala finansiella tillsynsmyndigheten i Tyskland37 motsvarighet i , Federal Financial Supervisory Authority (BaFin), inrättades och har som primärt mål att säkerställa en väl fungerande stabilitet i finansiella system. Tillsynen över banker, försäkringsbolag respektive värdepappershandeln har inom BaFin delats upp mellan olika organisa- toriska enheter (direktorat). Frågor om administrativa sanktioner hanteras inom ramen för varje direktorat, men separat från den sektion som utövar tillsyn. /Directorate ansvarar för att lagföra företag som utan tillstånd bedriver tillståndspliktig verksamhet samt omhändertar klagomål. – Den viktigaste åtgärden för att säkerställa opartiska beslut är den så kallade fyra ögon principen vilken medför att sanktionsbeslut inte får beslutas av endast en person. Ett beslut från BaFin om administrativa avgifter kan överklagas till domstol. Överklaganden av administrativa avgifter handläggs av straffrättsdomstolar medan överklaganden av andra beslut från BaFin, t.ex. om tillstånd överklagas till förvaltningsdomstol. 36Informationen är hämtat från FSA hemsida 37Informationen är hämtad från Colloque du 14 decembre 2012 – Sanctions disciplinaries Banques/en Europe « The disciplinary powers of the German Federal Financial Supervisory Authority (BaFin). Den finansiella sektorn i står under tillsyn av två separata myndigheter:Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) som utövar tillsynen över banker och försäkringsföretag, och Autorité des marchés financiers (AMF) som ansvarar för tillsynen över den finansiella marknaden. ACP:s grundläggande uppdrag består i att upprätthålla stabiliteten i det finansiella systemet och skydda konsumenter, försäkringstagare samt medlemmar och förmånstagare till institut som står under tillsyn. Beslut om administrativa sanktioner fattas av en särskild nämnd, La Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, som hör till AMF men garanteras ett oberoende i förhållande till ACP dels genom lagen, dels genom att ingen medlem av kommittén tillåts vara medlem i tillsynskollegiet. Nämndens tolv ledamöter utses separat av olika organ (högsta domstolen, finansministern m.fl.). Nämndens beslut kan överklagas både av den enskilde och av ACP. En utgångspunkt för utredarens fortsatta överväganden om det bör inrättas ett särskilt förfarande för handläggningen av sanktions- ärendena är att systemet måste vara effektivt och ändamålsenligt uppbyggt. En väl fungerande tillsyn av de finansiella marknaderna kräver en handläggningsordning som möjliggör att reglerna tillämpas effektivt, ett krav som även följer av CRD 4. Baselprinciperna, som bland annat ligger till grund för Internationella valutafondens granskning av olika länders regelsystem, anger likaså att behöriga myndigheter ska ha möjlighet att vidta ingripandeåtgärder mot instituten (timely and corrective actions). Varje form av hand- läggningsförfarande måste således erbjuda förutsättningar för att kunna vidta åtgärder inom rimlig tid efter att en överträdelse av det finansiella regelverket avslöjats. I annat fall är sanktionerna inte effektiva. Hänsyn bör även tas till att ett ingripande från tillsynsmyndig- hetens sida i form av exempelvis ett sanktionsbeslut kan utgöra marknadskänslig information. De effekter som ett beslut om återkallelse får för marknaden och institutet i fråga innebär att det är av stor vikt att det beslut som tas är väl underbyggt från början, eftersom den skada som riskerar uppstå till följd av ett felaktigt beslut inte alltid går att reparera i högre instans. En ytterligare viktig utgångspunkt är att ett administrativt sanktionssystem med möjlighet att utdöma höga administrativa sanktionsavgifter mot institut och fysiska personer måste präglas av rättssäkerhet och hanteras på ett sätt som vinner branschens förtroende i fråga om beslutande myndighets kompetens och opartiskhet.