sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — När det gällde bedömningen av ett eventuellt men för de civila delarna av totalför- svaret fann tingsrätten att den samlade informationen som otill- börligen hade inhämtats vid , om den utnyttjades för att skada svenska myndigheters förmåga att hantera en fredstida kris eller vid höjd beredskap, kunde medföra ett synnerligt men för rikets säkerhet.27 I det s.k. USB-målet (tingsrätts dom i mål B 2860-08) var fråga om en oaktsam hantering av uppgifter på ett USB-minne. På USB-minnet fanns en datafil med bildmaterial som den tilltalade fått del av i samband med en tjänstgöring i och som förevisats vid ett föredrag som 27 Se tingsrätts dom i mål B 7025-02. en major från ett Natoland hade hållit om hotet från IED (Impro- vised Explosives Devices). Enligt tingsrätten utgjorde konsekvenser i form av personella förluster eller kostnader för de internationella styrkorna i Afgha- nistan inte ett men för rikets säkerhet. Inte heller det förhållandet att förvärrade IED-attacker kunde påverka den svenska militära insatsen i negativt utgjorde enligt tingsrätten men i spioneribestämmelsens mening. Däremot fäste tingsrätten vikt vid att den teknik och det material som svensk trupp använde i Afgha- nistan och fortlöpande utvecklade även användes i . För främmande makt skulle uppgifterna därmed kunna innebära en möjlighet till taktikanpassning och andra fördelar i förhållande till och svenskt försvar. Enligt tingsrätten utgjorde dessa kon- sekvenser ett men för möjligheterna att försvara . Vidare angav tingsrätten att ett uppenbarande av förhållandena för främ- mande makt skulle kunna försämra möjligheter att från det Natoland som uppgifterna härrörde få del av för del viktigt och hemligt underrättelsematerial, något som enligt tingsrätten skulle kunna medföra men för rikets säkerhet. I domskälen underströk tingsrätten att det för straffbarhet inte krävs att ett uppenbarande av uppgifterna medför konkret fara, utan att det är tillräckligt att förhållandet är av sådan art att ett uppenba- rande kan medföra men. Även i det s.k. Saab-målet (tingsrätts dom i mål B 7226-08) var fråga om en men- bedömning. Målet rörde bl.a. frågan om straffansvar för grov obehörig befattning med hemlig uppgift. Uppgifterna i målet utgjorde företagshemligheter som omfattades av försvarssekretess (bl.a. uppgifter i dokument benämnda antenndokument, signal- behandlingsdokument, leveransprov, systemspecifikation, opera- törsdokument och testrapport). Enligt tingsrätten rörde upp- gifterna sådana förhållanden vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets säkerhet. Slutligen kan även nämnas att men-rekvisitet har behandlats av Justitiekanslern () i ett beslut av (dnr 5391- 10-30). I ärendet var fråga om en förundersökning avseende brott enligt 7 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen skulle inledas. Den aktu- ella gärningen bestod i att en person informerat en journalist om att en kamera var placerad i anslutning till ett skyddsobjekt (För- svarsmaktens). JK ansåg sammantaget att det var tveksamt om uppgifterna avsåg något sådant verkligt betydelsefullt som krävs för att det ska anses föreligga men för rikets säkerhet enligt bestäm- melsen om obehörig befattning med hemlig uppgift, varför hon beslutade att inte inleda någon förundersökning. I avsnitt 5.4.1 har vi konstaterat att spioneribestämmelsens skydds- intresse är rikets säkerhet och att det är ett intresse som väger mycket tungt. Vi har också konstaterat att straffbestämmelsen endast bör träffa gärningar som på ett inte obetydligt sätt kan inverka negativt på skyddsintresset, dvs. på förmåga att bevara det som samlingsbeteckningen rikets säkerhet står för. Spio- neribestämmelsen är således avsedd att träffa förhållandevis allvar- liga gärningar som, om brottsplanen till fullo verkställs, skulle kunna leda till svåra konsekvenser för . I avsnitt 5.4.2 har vi redogjort för vissa samhällsförändringar som har betydelse för spioneribestämmelsens tillämpning. Den slutsats som redovisas där är att vilka förhållanden som är känsliga med hänsyn till rikets säkerhet kan förändras över tiden med hänsyn till samhällsutvecklingen och att den kan sägas ha inneburit att känsliga uppgifter återfinns inom fler områden i sam- hället . I följande avsnitt behandlar vi frågan om sam- hällsutvecklingen även har gett upphov till ett behov av att förändra spioneribestämmelsen samt hur men-rekvisitet i bestämmelsen bör formuleras för att på ett effektivt och ändamålsenligt sätt avgränsa tillämpningsområdet. En första fråga är emellertid om spioneribe- stämmelsen över huvud taget bör innehålla ett sådant rekvisit. Spioneribestämmelsen bör även innehålla ett men-rekvisit Som redan framhållits är det viktigt att spioneribestämmelsen är utformad så att den dels på ett effektivt sätt fångar upp straffvärda förfaranden som kan innebära en inte obetydlig negativ effekt för skyddsintresset, dvs. rikets säkerhet, dels innebär att det straffbara området tydligt avgränsas till att omfatta enbart sådana förfaran- den. Enligt vår bedömning utgör ett men-rekvisit en väsentlig för- utsättning för att uppnå ett sådant resultat. Det är svårt att åstad- komma en lämplig och tydlig avgränsning av straffbestämmelsens tillämpningsområde utan att använda ett men-rekvisit som påminner om det som finns . Vår sammantagna bedömning är därför att spioneribestämmelsen även bör innehålla ett men-rekvisit som ska vara uppfyllt för att straffansvar ska kunna dömas ut för spioneri. För straffansvar bör liksom krävas att det föreligger en risk för skada (abstrakt fara) Enligt det nuvarande men-rekvisitet krävs för straffansvar att upp- gifterna avsett ett förhållande vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet. Det krävs med andra ord inte någon konkret fara eller skada i det enskilda fallet utan är tillräckligt att uppgiften angår förhållanden av sådan art att deras uppenbarande för främmande makt är farligt.28 Enligt vår bedömning finns det uppenbara skäl mot att begränsa spioneribestämmelsen till att omfatta fall där det kan konstateras att en skada har uppkommit. Liksom bör det för straffansvar vara tillräckligt att det finns en risk för skada. Det bör inte heller krävas att det kan konstateras att en sådan risk har förelegat i det enskilda fallet utan – i likhet med vad som gäller – vara till- räckligt att en sådan risk typiskt sett skulle kunna uppkomma. I de allra flesta fall torde det vara omöjligt att utreda och bedöma en konkret risk för skada eftersom den är beroende av en mängd faktorer som är och förblir okända. Till exempel är det i regel okänt vilken kunskap och information som den främmande makten innehar. Enligt vår bedömning måste en riskbedömning ske utifrån antaganden om olika förhållanden. En grundläggande utgångspunkt är t.ex. att den främmande makten är intresserad av att utnyttja uppgifterna mot och att en angreppssituation poneras. Mot bakgrund av det anförda är det vår sammantagna bedöm- ning att den nuvarande ordningen, som innebär att det i lagtexten uppställs ett krav på att förfarandet kan medföra ett närmare angi- vet men, är både rimlig och lämplig. 28 Se Ulväng m.fl., a.a., s. 247. Det nuvarande men-rekvisitet har i huvudsak en ändamålsenlig och lämplig utformning Av redovisningen ovan framgår att vi anser att spioneribestämmel- sen även bör innehålla ett men-rekvisit som innebär att det för straffansvar i vart fall ska ha förelegat en abstrakt fara för skyddsintresset. Nästa fråga att behandla är om det finns skäl att förändra det nuvarande men-rekvisitet eller om det kan behållas. Men-rekvisitet har kritiserats för att vara otydligt och medföra tillämpningsproblem. I direktiven har angetts att det kan innebära att förfaranden som tar sikte på uppgifter inom civila områden fal- ler utanför det straffbara området. Inledningsvis kan sägas att vår genomgång av praxis och fallstu- dier på området inte har gett vid handen att men-rekvisitet har vållat några beaktansvärda problem eller svårigheter i samband med den praktiska tillämpningen. Spioneribestämmelsens skyddsintresse är, i enlighet med vad som ovan har redogjorts för, riket säkerhet. I straffbestämmelsen kommer detta till tydligt uttryck genom att rikets säkerhet ingår i det s.k. men-rekvisitet. Trots att även totalförsvaret anges i lagtex- ten är det enbart uppgifter som rör förhållanden av sådan betydelse att ett uppenbarande av dem för främmande makt kan skada rikets säkerhet som ska föranleda straffansvar. Av förarbetena framgår att det för frågan om straffansvar saknar betydelse inom vilket område eller vilken sektor i samhället som dessa uppgifter finns, så länge men-rekvisitet är uppfyllt. Det har också särskilt påpekats att spio- neribestämmelsen är tillämplig även när det är fråga om s.k. indust- riellt och politiskt spionage som uppfyller rekvisitet. Vi har redan funnit att spioneribestämmelsen bör avgränsas till förfaranden som på ett inte obetydligt sätt kan inverka negativt på rikets säkerhet. (Vad som avses med rikets säkerhet har vi utvecklat i avsnitt 5.4.1.) Enligt vår bedömning är det detta som men-rekvi- sitet ger uttryck för. Om ett förfarande inte uppfyller men-rekvi- sitet men väl övriga rekvisit i straffbestämmelsen varken ska eller bör straffansvar för spioneri komma ifråga. Vi återkommer nedan till frågan om det kan finnas skäl att ändra lagstiftningen på något annat sätt för att en gärning i ett sådant fall inte ska vara helt straffri. Vår slutsats är således att det nuvarande men-rekvisitet i huvud- sak har en ändamålsenlig utformning. Förändringar som skulle kunna leda till en ökad tydlighet Även om men-rekvisitet i sig inte synes ha ägnats någon stor upp- märksamhet i praxis är det tydligt att gränserna för spioneribe- stämmelsens tillämpningsområde är omdiskuterade och att det råder viss oklarhet i det avseendet. Straffbestämmelsens utform- ning har kritiserats för att lämna för lite vägledning när det gäller vilka fall som kan omfattas av det straffbara området. Vi har därför, trots den slutsats som redovisats i föregående avsnitt, övervägt vilka förändringar som skulle kunna vidtas för att möta den fram- förda kritiken och för att uppnå en ökad tydlighet. Enligt vår bedömning är det inte möjligt att helt undvika att en straffbestämmelse av nu aktuellt slag är förenad med viss osäkerhet när det gäller tillämpningsområdet. Med detta menar vi inte att det inte tydligt ska framgå vad som krävs för straffansvar utan att det med hänsyn till vad som ovan har anförts, framförallt beträffande begreppet rikets säkerhet och betydelsen av samhällsutvecklingen, är nödvändigt att tolka straffbestämmelsen i ljuset av de förhållan- den som gäller för brottet. Som tidigare angetts kan straffbestämmelsens tillämpningsområde förändras . Det beror helt enkelt på att vilka uppgifter som ingår i det känsliga kun- skapsområdet, och som kan bli föremål för spioneri, är beroende av hur samhället är ordnat. Det är med andra ord en omöjlig uppgift att på ett uttömmande sätt ange vilka förhållanden som en uppgift ska röra för att det ska kunna vara fråga om spioneri. Ett förändringsalternativ som skulle kunna bidra till en ökad tydlighet är att lagtexten anger att skadebedömningen ska ske i förhållande till ett annat intresse än rikets säkerhet. Det skulle i så fall vara fråga om ett intresse som typiskt sett är av så stor bety- delse för rikets säkerhet att en risk för skada för det angivna intres- set även kan antas innebära en risk för skada för rikets säkerhet. En sådan ordning skulle kunna underlätta men-bedömningen eftersom rikets säkerhet är ett begrepp som kan kritiseras för att inte till- räckligt tydliggöra straffbestämmelsens tillämpningsområde. Vad som avses med det begreppet skulle alltså konkretiseras i lagen genom men-rekvisitets utformning. I samband med att rekvisitet totalförsvaret infördes i para- grafen förordade departementschefen att en men-bedömning enbart skulle behöva ske i förhållande till det intresset (se ovan avsnitt 5.4.8). Om det kunde konstateras att ett förfarande skulle kunna orsaka skada för totalförsvaret skulle alltså även en potentiell skada för rikets säkerhet presumeras. Efter invändningar från utskottet kom dock men-rekvisitet att få en annan innebörd, näm- ligen att det måste konstateras att förfarandet skulle kunna innebära skada för rikets säkerhet. De fall som innebär men för totalförsvaret utan att innebära men för rikets säkerhet omfattas således inte av straffbestämmelsen. Enligt vår bedömning finns det goda skäl för att men-bedöm- ningen alltid och enbart ska ske i förhållande till rikets säkerhet. Som har angetts bör straffbestämmelsen förbehållas förfa- randen som på ett inte obetydligt sätt kan inverka negativt på skyddsintresset, rikets säkerhet. Straffbestämmelsen bör omfatta samtliga sådana fall men inte riskera att träffa även andra förfaran- den. För att uppnå en sådan avgränsning bör bedömningen av gär- ningens skadepotential alltid ske i förhållande till rikets säkerhet, vilket men-rekvisitet bör ge uttryck för. En annan omständighet som talar mot förändringsalternativet är att det skulle vara förenat med betydande svårigheter att bestämma vilka intressen som ska- debedömningen annars skulle ske i förhållande till. Oavsett vilka intressen som väljs skulle uppräkningen riskera att innebära en olämplig begränsning av tillämpningsområdet. Sannolikt skulle det inte heller bidra till att spioneribestämmelsen får en utformning som står sig över en längre tidsperiod. Av anförda skäl anser vi att inte heller totalförsvaret bör anges som ett rekvisit i straffbestäm- melsen. En annan lagstiftningsteknik som kan användas för att tydlig- göra det tänkta tillämpningsområdet för en straffbestämmelse är att ange exempel av olika slag i lagtexten. Av det skälet innehåller spi- oneribestämmelsen ett antal exempel på skyddsvärda uppgif- ter. Vi har övervägt om det finns skäl att förändra den nuvarande exemplifieringen, t.ex. genom att tillföra lagtexten ytterligare exempel eller i stället ange exempel på förhållanden eller verksam- heter som typiskt sett är sådana att uppgifter hänförliga till dessa kan vara föremål för spioneri. Enligt vår mening finns det anledning att ifrågasätta om den nuvarande exemplifieringen har uppfyllt sitt syfte och bidragit till ett tydliggörande av paragrafens innebörd. Under tidens gång har listan med exempel förändrats och utökats, för att anpassa bestäm- melsens tillämpning med hänsyn till utvecklingen och för att ytterligare klargöra vilka fall som bestämmelsen är avsedd att träffa. Trots det riktas samma kritik mot straffbestämmelsen som när den tillkom , dvs. att den är otydlig till sitt innehåll och synes inriktad alltför mycket mot det traditionella militära försvaret. Vi instämmer i bedömningen att den nuvarande exemplifierande uppräkningen riskerar att leda tankarna fel och att den inte tillräckligt väl speglar de förhållanden som gäller . Det finns alltid en risk för att en lista med exempel i praktiken och med tiden kommer att uppfattas som mer eller mindre uttöm- mande och därmed blir helt styrande för straffbestämmelsens räck- vidd. Inte minst med hänsyn härtill är det viktigt att exemplen är rättvisande och lämpliga. Det är dock förenat med svårigheter att urskilja sådana exempel. Vidare skulle listan behöva göras tämligen omfattande. Med hänsyn till den snabba takt som samhället föränd- ras i skulle den löpande behöva kompletteras eller på andra sätt justeras för att anpassas till utvecklingen. Oavsett hur en exemplifiering utformas finns det en över- hängande risk att uppräkningen bidrar till att snäva in tillämp- ningsområdet eller leder det i en viss riktning. Det kan vara något positivt och en effekt som eftersträvas. När det gäller spioneribe- stämmelsen anser vi emellertid att fördelarna inte uppväger nack- delarna. Med hänsyn till straffbestämmelsens övriga utformning anser vi inte heller att det är nödvändigt för att säkerställa att straffbestämmelsen enbart träffar straffvärda förfaranden. Enligt vår bedömning bör straffbestämmelsen därför inte innehålla en exemplifierande uppräkning av något slag. Sammanfattningsvis: Det saknas skäl för ingripande förändringar av men-rekvisitet Av redogörelsen ovan framgår att vår sammantagna bedömning är att det nuvarande men-rekvisitet i huvudsak är ändamålsenligt utformat och har goda skäl för sig. De rekvisit som gäller för straffansvar framstår som väl avvägda. I motiven har betonats att tillämpningsområdet inte är avsett att avgränsas till spioneri riktat mot vissa sektorer i samhället. Man har också tidigare uppmärksammat den förändring som har skett bl.a. när det gäller inriktningen av främmande makts underrättelseverk- samhet. Tillgängliga rättsfall och övrig utredning ger inte uttryck för att rekvisiten har inneburit att förfaranden som på ett inte obetydligt sätt kan hota skyddsintresset har fallit utanför tillämp- ningsområdet eller att den har tillämpats enbart när det varit fråga om uppgifter rörande det militära försvaret. stämmelsen tillämpats även vid spioneri riktat mot civila områden (se ovan). Även om bestämmelsen kan sägas vara behäftad med vissa bris- ter när det gäller tydlighet och förutsägbarhet är det enligt vår bedömning inte möjligt att helt undvika det. En given utgångs- punkt är dock att lagtexten ändå ska vara så tydlig och klar som möjligt och leva upp till legalitetsprincipen och andra grundläg- gande straffrättsliga principer. Enligt vår bedömning uppfyller en spioneribestämmelse i enlighet med våra förslag väl det kravet. För att åstadkomma en större tydlighet är det enligt vår upp- fattning lämpligare att utmönstra rekvisit ur lagtexten än att lägga till. Vi anser att det finns skäl för att renodla straffbestämmelsen i olika avseenden och att ytterligare understryka att den ska tilläm- pas generellt. Vi föreslår därför att den nuvarande exemplifierande uppräkningen av skyddsvärda uppgifter utgår. Exemplifieringen bidrar inte till att klargöra straffbestämmelsens tillämpningsom- råde. Den riskerar också att på ett onödigt och olämpligt sätt begränsa den praktiska tillämpningen av straffbestämmelsen. Ytterst skulle det kunna innebära att straffansvar inte ådöms straffvärda förfaranden som kan hota rikets säkerhet men som inte omfattas av exemplifieringen. Som har utvecklats ovan under avsnitt xx kan innebörden av rikets säkerhet i och för sig sägas vara relativt över tiden, som de förhållanden som är av betydelse för rikets säker- het kan förändras i takt med samhällsutvecklingen. Vilka områden och vilken verksamhet som inrymmer känsliga uppgifter kan alltså variera över tiden. Enligt vår mening bör lagtexten förändras i ovan nämnda avseende för att tydligare ge uttryck för att det saknar betydelse mot vilken sektor i samhället som spioneriet riktar sig och att den avgörande frågan är om de förhållanden som uppgiften rör är av sådan art att det kan skada rikets säkerhet att främmande makt får kännedom om dem. Slutligen anser vi att det finns skäl att ersätta ordet riket med . Riket är ett ålderdomligt uttryck som det numera avråds från att använda i författningar.29 Eftersom utgör en pas- sande synonym till riket kan i stället det ordet användas. Någon ändring i sak är som framgått inte avsedd med förändringen. 29 Se Statsrådsberedningens PM 2011:1, Svarta listan, s. 17. Ytterligare vägledning när det gäller det tänkta tillämpningsområdet Även om det av olika skäl är olämpligt att i lagtexten ange exempel på vad som kan vara föremål för spioneri kan en redogörelse i för- arbetena för vilka verksamhetsområden som typiskt sett kan inrymma känsliga uppgifter tjäna som vägledning vid den praktiska tillämpningen. I det syftet redogör vi nedan för några områden som enligt vår bedömning kan antas ha särskild betydelse för säkerhet. Det är alltså inte fråga om en uttömmande redovisning. Inte heller är det så att alla uppgifter eller förhållanden som är hänförliga till angivna områden är av känsligt slag. Typexempel på verksamheter som kan innefatta känsliga uppgifter Enligt vår bedömning kan följande verksamhetsområden – utifrån de förhållanden som råder – i regel antas innefatta uppgifter av känsligt slag; verksamhet hänförlig till totalförsvaret, verksam- het för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott mot rikets säkerhet, och svensk försvarsun- derrättelseverksamhet. Med totalförsvar avses enligt 1 § lagen (1992:1403) om total- försvar och höjd beredskap verksamhet som behövs för att förbe- reda för krig. Det civila försvaret omfattar all den civila verksamhet som utgör totalförsvar, det vill säga alla de bered- skapsförberedelser som statliga civila myndigheter, kommuner, landsting och kyrkliga kommuner samt enskilda, företag, före- ningar m.fl. vidtar i fredstid och all den civila verksamhet som behövs under krigsförhållanden för att stödja Försvarsmakten, skydda liv och egendom, trygga en livsnödvändig försörjning och upprätthålla viktiga samhällsfunktioner (prop. 1996/97:4 s. 297). Försvarsunderrättelseverksamhetens uppgift är dels att utgöra ett stöd för svensk utrikes-, säkerhets- och försvarspolitik, dels att kartlägga yttre hot mot landet (se 1 § lagen [2000:130] om för- svarsunderrättelseverksamhet). I stödet till nämnda politikområden ligger bl.a. att identifiera och redovisa eller ge förvarning om sådana förändringar i omvärldsläget som kan ligga till grund för politiskt beslut om totalförsvarets anpassning (prop. 1999/2000:25 s. 14). Försvarsunderrättelseverksamheten går också ut på kartläggning av yttre hot mot . Härmed avses inte endast yttre militära hot. Säkerhetstjänsternas uppgift är att skydda landet mot verksam- het som hotar dess säkerhet. I finns civil säkerhetstjänst och militär säkerhetstjänst. Den civila säkerhetstjänsten utgörs av Säkerhetspolisen och ska förebygga och avslöja brott mot rikets säkerhet, bl.a. spioneri, sabotage och terrorism (jfr 2 § förord- ningen med instruktion för Säkerhetspolisen [2002:1050]). Den militära säkerhetstjänsten har till uppgift att avslöja säkerhetsho- tande verksamhet som riktas mot försvarsmakten och att skydda denna. Dessa uppgifter fullgörs bl.a. av Militära underrättelse- och säkerhetstjänsten vid Försvarsmakten (jfr 3 b § 2 förordningen med instruktion för Försvarsmakten [2007:1266]). En viktig del i säkerhetstjänsternas arbete är förebyggande arbete, säkerhetsskydd. En annan beståndsdel i säkerhetstjänsten är säkerhetsunderrättelsetjänst, dvs. inhämtning, bearbetning och analys samt delgivning av uppgifter som rör säkerhetshotande verksamhet. Säkerhetsunderrättelsetjänsten syftar till att förebygga och att avslöja brott mot säkerhet. Som ovan har framhål- lits har samhällsutvecklingen inneburit att känsliga uppgifter även kan avse viktiga samhällsfunktioner, framförallt kommunikations- nät och informationssystem, samt samhällets krishantering, om ett röjande av uppgifterna för främmande makt t.ex. skulle kunna påverka våra möjligheter att upprätthålla de funktioner som är en förutsättning för landets bestånd och självständighet. Detsamma gäller för vissa former av politiskt spionage, spioneri riktat mot forskning och utveckling inom civila områden samt spioneri som tar sikte på uppgifter som är att hänföra till s.k. utlandsmissioner, om men-rekvisitet är uppfyllt. Vid tillämpningen av men-rekvisitet kan även viss vägledning hämtas dels från regeringens beskrivning av inriktningen på det säkerhets- och försvarspolitiska området (se bl.a. prop. 2008/09:140), dels från innehållet i andra lagar och förskrifter som syftar till att skydda säkerhet, t.ex. säkerhets- skyddslagen. Vidare kan sekretessbestämmelsen i 15 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och dess tillämpnings- område lämna anvisning om vilka förhållanden som kan anses vara av särskild betydelse för säkerhet.