sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Genom § 98 straffbeläggs tillhandahållande av hemliga uppgifter i visst fall. Bestämmelsen skyddar huvudsakligen uppgifter av olika slag, dels sådana som är hemliga av hänsyn till statens eller dess allierades intressen, dels sådana som, om de härrör från ett skydds- objekt, har betydelse för statens eller dess allierades säkerhet. För straffansvar krävs att det olovliga förfogandet sker avsikt- ligen och att gärningsmannen känt till eller bort känna till att upp- giften var av det slag som omfattas av bestämmelsen. Det krävs däremot inte för ansvar att det olovliga förfogandet orsakat eller kunnat orsaka någon skada på de aktuella intressena. Det krävs inte heller att gärningsmannen åsyftat eller rent faktiskt gått främmande makt till handa. Bestämmelsen torde således i och för sig omfatta både att uppgiften röjs för en stat och för exempel- vis en terroristorganisation. Men om det är en främmande stat som är mottagare av uppgifterna kan ansvar aktualiseras enligt § 98 a. Denna bestämmelse straffbelägger bl.a. röjande av uppgifter till förmån för främmande makt eller andra utländska intressenter. Inte heller här krävs att gärningen inneburit, medfört eller kunnat leda till skada för eller dess allierade. Gärningsmannen ska på sätt som angetts vid § 98 ha känt till eller haft skälig anled- ning att misstänka uppgifternas beskaffenhet. Något närmare klar- görande av de olika formerna för förfogande över uppgifterna lämnas inte i bestämmelsen. Om brottet begåtts i krigstid eller inom ramen för anställning eller uppdrag hos den utländska intres- senten, döms enligt en betydligt strängare straffskala. Vad som krävs för att ett sådant uppdrag ska anses föreligga framgår inte av bestämmelsen. Det klargörs inte heller vad som krävs för att straffbar förbere- delse ska föreligga. Det går alltså inte direkt av bestämmelsen att sluta sig till om ansvar för förberedelse kan komma i fråga redan om någon erbjuder sig att anskaffa uppgifter åt en främmande makt. Genom § 98 b straffbeläggs oaktsamt röjande m.m. av sådana uppgifter som avses i § 98. De redovisade bestämmelserna har avsett olika former av avslöjande av hemliga uppgifter. Anskaffandet av sådana uppgifter är emellertid också straffbelagt under vissa förutsättningar enligt § 98 c. Bestämmelsen omfattar obehörigt tagande, innehav eller obehörig åtgärd som syftar till att anskaffa sådana uppgifter som sägs i § 98. Gärningsmannens vidare syften med uppgifterna tillmäts inte någon uttrycklig betydelse. Vidare straffbeläggs vissa former av intrång och uppehållande på skyddade platser (skyddsobjekt). Dessa gärningar föranleder emellertid bara straff om gärningsmannens avsikt varit att komma över sådana uppgifter som avses i § 98. Den polska strafflagen, Kodeks karny, innehåller bestämmelser om olaglig underrättelseverksamhet i ett kapitel om brott mot Republiken . Det finns också straffbestämmelser om annan olaglig befattning med uppgifter i ett kapitel som gäller brott mot skyddet för uppgifter. Den följande redogörelsen bygger på en inofficiell engelsk översättning av strafflagen som tillhandahållits av befattningshavare vid permanenta representation till Euro- peiska unionen. Texten härrör , men enligt uppgift ska inte några ändringar ha gjorts i här relevanta delar. De bestämmelser om olaglig underrättelseverksamhet som finns i kapitlet om brott mot Republiken avser alla olika fall av samröre med utländsk underrättelseverksamhet. Bestämmelserna finns i artikel 130. Artikel 130.1 innehåller en generell bestämmelse om medverkan i en utländsk underrättelsetjänsts verksamhet riktad mot . Bestämmelsen tycks ha ett vidsträckt tillämpningsområde. Den kräver inte enligt sin ordalydelse att gärningsmannen haft någon särskild avsikt med sin medverkan. Det förutsätts alltså inte att gärningsmannen velat skada eller gynna den främmande makten. Bestämmelsens tillämpningsområde kan möjligen preciseras av övriga brottstyper i artikel 130. Där anges nämligen vad som före- faller vara särskilda fall av deltagande i en utländsk underrättelse- tjänsts verksamhet. Genom artikel 130.2 straffbeläggs tillhandahållande av uppgifter. Bestämmelsen omfattar bl.a. att tillhandahålla en främmande under- rättelsetjänst sådana uppgifter vars uppenbarande kan vara skadligt för . I vilket avseende anges inte. Tillämpningsområdet är inte begränsat till hemliga uppgifter. Ytterligare former för medverkan anges i artikel 130.3. Denna bestämmelse straffbelägger två olika gärningstyper. Den ena består i att anskaffa uppgifter och den andra i att ställa sig till främmande underrättelsetjänsts förfogande. Den första gärningstypen, anskaf- fande av information, kan väl närmast sägas utgöra ett förstadium till gärningen under artikel 130.2. När det gäller den andra gärningstypen, dvs. att ställa sig till en främmande underrättelsetjänsts förfogande, tycks den inte avse enbart verksamhet som går ut på att anskaffa uppgifter. Den ute- sluter alltså inte andra typer av bidrag till den främmande under- rättelsetjänstens verksamhet. På så vis tycks gärningen ha närmare anknytning till den gärning som anges i artikel 130.1 än till första ledet i artikel 130.3. Skillnaden mot artikel 130.1 förefaller ligga i att enligt den bestämmelsen krävs att gärningsmannen deltar, med- verkar, i verksamheten medan straffansvar enligt artikel 130.3 inträder så snart gärningsmannen ställt sig till förfogande. Medan alltså artikel 130.1 och 130.3 andra ledet riktar sig mot den som medverkar eller erbjuder sig att medverka i den främ- mande underrättelsetjänstens verksamhet straffbeläggs mottagar- sidans verksamhet genom artikel 130.4. Enligt denna bestämmelse utgör det ett brott att organisera eller elda en främmande under- rättelsetjänsts verksamhet. Bestämmelsen anger inte i vilken krets gärningsmannen kan finnas. Det står alltså inte helt klart om denne måste vara en befattningshavare vid den främmande underrättelse- tjänsten som fått i uppdrag att organisera eller leda verksamheten i ett visst land eller om gärningsmannen kan vara en dittills utomstå- ende person som fått i uppdrag att organisera eller leda verksam- heten. Det finns som redan har nämnts ytterligare bestämmelser om olovliga förfoganden över hemliga uppgifter i den polska straffla- gen (kap. 33 om Brott mot skyddet för uppgifter). Bestämmelserna omfattar gärningar som i svensk rätt motsvaras av vissa av bestäm- melserna i 19 kap. , men också sådana gärningar som är straffbelagda som brott mot tystnadsplikt (20 kap. 3 § ). Den bestämmelse i kap. 33 som är av störst intresse här är arti- kel 265. Skyddsföremålet enligt denna bestämmelse är statshemlig- heter. Det framgår inte av artikel 265 vad som krävs för att en sådan hemlighet ska föreligga. Det kan säkert röra sig om uppgifter om (vissa) militära förhållanden och om utrikesrelationer. Redan blotta innehavet av en statshemlighet är inte straffbart enligt artikel 265. För ansvar krävs antingen att uppgiften röjs eller att den används i strid med föreskrift. Bestämmelsen omfattar också avslöjande av uppgifter för någon som handlar i en utländsk organisations namn (eng. foreign entity). I vad mån detta uttryck begränsar sig till privaträttsliga subjekt eller om varje sammanslutning omfattas är inte klarlagt. Ansvar torde dock inte komma i fråga enligt denna bestämmelse om mottagaren är en utländsk underrättelsetjänst – då finns ju arti- kel 130 till hands. Oavsiktliga röjanden straffbeläggs enligt punkt 3 i bestäm- melsen. Slutligen bör också nämnas artikel 266 som omfattar röjande eller användning av uppgifter i strid med lag eller på annat sätt grundad skyldighet. Punkt 1, men delvis också punkt 2, förefaller kunna omfatta ekonomiskt spionage och företagsspionage. Straffansvaret är emellertid vidare än så. Ansvaret är kopplat till uppgifter som gärningsmannen fått del av bland annat vid utövande av allmän tjänst och gärningarna innefattar en visst mått av trolös- het mot uppdragsgivaren, men också mot den uppgiften rör. Bestämmelsens förhållande till artikel 265 framstår inte som i alla delar klar. Man kan i alla fall konstatera att kretsen av gärningsmän skiljer sig också åt mellan artikel 265.1 och artikel 266.2. Medan den förra bestämmelsen i princip riktar sig mot envar, omfattar den andra innehavare av allmän tjänst. Bestämmelser om spioneri och annan olaglig underrättelseverk- samhet finns i ett kapitel i den tyska strafflagen (Strafgesetzbuch, StGB) som har titeln landsförräderi och äventyrande av den yttre säkerheten (Landesverrat und Gefährdung der äusseren Sicherheit). De bestämmelser som avser olaglig befattning med uppgifter begränsar sig till sådana uppgifter som utgör statshemligheter. Begreppet statshemlighet är definierat i § 93 StGB som har följande lydelse (övers. här): Statshemligheter är fakta, föremål eller kunskap, som bara är till- gängliga för en begränsad personkrets och som måste hållas hemliga för främmande makt för att förhindra fara för ett allvarligt men för yttre säkerhet. Med fakta (Tatsachen) avses alla och rum bestämda, för- flutna eller nutida, händelser eller tillstånd. Begreppet omfattar både yttre och inre tilldragelser, förlopp eller processer, t.ex. åsik- ter, avsikter, planer och en persons kännetecken eller egenskaper. Begreppet föremål (Gegenstände) avser alla typer av fysiska föremål, så länge de förkroppsligar ett innehåll som ska hållas hem- ligt (t.ex. avbildningar, modeller, skrift och tecken). (Erkentnisse) menas här tankeinnehåll eller intellektuell verk- samhet, såsom vetenskapliga insikter, uppfinningar eller upptäck- ter, forskningsresultat samt politiska, underrättelse- eller försvars- Utländsk rätt SOU 2012:95 relaterade analyser och prognoser. Tankeinnehållet behöver inte ha nedtecknats.11 Uppgifter som härrör från öppna källor kan konstituera en statshemlighet (Mosaikgeheimnis).12 Röjande av statshemligheter kan enligt § 94 StGB utgöra lands- förräderi. Bestämmelsen har följande lydelse: 1.Den som i fråga om en statshemlighet (i)avslöjar den för en främmande makt, eller företrädare för sådan makt, eller (ii)i annat fall gör den tillgänglig för någon obehörig eller offentlig- gör den, för att skada eller gynna en främmande makt, och därigenom framkallar fara för en allvarlig skada för Förbundsre- publiken yttre säkerhet, döms till fängelse . I särskilt allvarliga fall döms till fängelse på livstid eller . Ett särskilt allvarligt fall föreligger vanligen, om gärnings- mannen (i)har missbrukat en ansvarsfull ställning, som särskilt ålagt honom eller henne att skydda statshemligheter, eller (ii)genom gärningen vållar en särskilt allvarlig skada för Förbunds- republiken yttre säkerhet. Straffbestämmelsen omfattar röjande till främmande makt, eller annat tillgängliggörande för obehörig, av uppgifter, statshemlig- heter. I det första fallet krävs inte att gärningsmannen åsyftat någon särskild effekt för eller mottagande stat, men väl enligt första stycket andra punkten (skada eller gynnande). I båda fallen krävs för straffansvar att röjandet eller tillgänglig- görandet framkallar fara för allvarlig skada för yttre säkerhet. Detta innefattar ett krav på konkret fara. Så är fallet om uppkomsten av en skada är så näraliggande att det närmast är till- fälligheter som avgör att den inte förverkligas.13 I andra stycket finns en särskild bestämmelse för grova fall av landsförräderi. Ett sådant fall föreligger om särskilt allvarlig skada för säkerhet har vållats, dvs. Det utgör också i vissa fall ett brott att anskaffa statshemlig- heter. Detta framgår av § 96 StGB (landsförrädiskt spioneri – anskaffande/utforskande av statshemligheter; Landesverräterische 11Kindhäuser, U., m.fl., Strafgesetzbuch, Band 1, 2. Auflage, 2005, s. 2420 f (cit. 12Kindhäuser, s. 2423 f. 13Kinhäuser, s. 2445. Ausspähung; ), som lyder: 1.Den som anskaffar en statshemlighet, för att avslöja den (§ 94), döms till fängelse i lägst ett och högst . Denna bestämmelse omfattar bl.a. förvärv, tilltvingande eller stöld, fotografering eller excerpering av statshemligheter. Vidare omfattas sammanställande av sådant material för vidarebefordran till en hemlig underrättelsetjänst. Den aktuella delen av StGB innehåller också två bestämmelser som straffbelägger att i visst fall bistå främmande underrättelse- tjänst. Brottsbeteckningarna är landsförrädisk agentverksamhet (Landesverräterische Agententätigkeit) och verksamhet som agent för en underrättelsetjänst (Geheimdienstliche Agententä- tigkeit). Bestämmelserna finns i §§ 98 och 99 och har följande lydelse: (1)Den som 1.för en främmande makt bedriver verksamhet som är inriktad på att anskaffa eller meddela statshemligheter, eller 2.för en främmande makt eller dess företrädare förklarar sig beredd att utföra sådan verksamhet döms till fängelse i högst eller till böter, om inte gärningen är straffbelagd enligt § 94 eller § 96 första stycket. I särskilt allvarliga fall döms till fängelse i lägst ett och högst , varvid § 94 andra stycket andra meningen första punkten ska tillämpas. (2)- - - (1) Den som 1.för en främmande underrättelsetjänsts räkning deltar i underrät- telseverksamhet riktad mot som avser meddelande eller överlämnande av fakta, föremål eller kunskap, eller 2.ställer sig till främmande underrättelseverksamhets förfogande för sådan verksamhet, döms, om inte gärningen utgör brott enligt § 94, 96.1, 97a eller 97b jämförd med § 94 eller § 96.1, till böter eller fängelse i högst . (2) - - - Den gärning som omfattas av § 99 första stycket 1 avser verksam- het, vilket kräver aktiv handling av gärningsmannen. Det krävs där- emot inte att verksamheten hunnit få viss omfattning, om gärningsmannens avsikt är att den ska bestå någon tid. Det innebär att en brottslig gärning kan begås av verk- samheten. Bestämmelsen omfattar både fall där gärningsmannen fått ett uppdrag från en främmande underrättelsetjänst och där gärnings- mannen erbjuder den främmande underrättelsetjänsten att få till- gång till en statshemlighet som redan anskaffats. Det framgår av bestämmelsens ordalydelse att ansvar för full- bordat brott inträder inte bara när en hemlighet har anskaffats. Verksamheten ska vara inriktad på att anskaffa eller meddela stats- hemligheter. Ansvar kan därför aktualiseras för varje åtgärd som visar en sådan handlingsinriktning, t.ex. efterforskning av platser där statshemligheter finns eller av åtkomstmöjligheter såsom anskaffande av nycklar eller koder.14 Bestämmelsen i första stycket 2 är av stämplingskaraktär. Den avser det fall att någon ställer sig till förfogande för landsförrädisk agentverksamhet, vilket i sammanhanget betyder utförande av sådan gärning som avses i första stycket 1. Handlingen är straffbar bara om gärningsmannen avser att ställa sig till förfogande för verksamhet som utgör brott i gärningsmannaskap. Hjälpverk- samhet (Hilfsdienst) omfattas inte av denna bestämmelse. Bestämmelsen omfattar vad som kan vara uppbyggnad eller dri- vande av ett agentnätverk. Det är inte tillräckligt för ansvar att en person som i och för sig har kännedom om statshemligheter upptar eller underhåller umgänge med personer som tillhör en främmande underrättelsetjänst. Vad som faller inom ramen för normalt umgänge människor emellan ska alltså inte leda till straffansvar enligt denna bestämmelse. Till skillnad från § 98 är det enligt § 99 inte endast statens säkerhet i utrikes- och säkerhetspolitiska hänseenden som är angreppsobjekt. Bestämmelsen omfattar även vittomfattande all- männa intressen, även uppgifter som rör teknik, näringsliv eller vetenskap/forskning eller annan information av underrättelsevärde. Bestämmelsen rör skydd för information som intresserar en främ- mande underrättelsetjänst. Det är den verksamhet som går ut på hemligt anskaffande av information som är straffbar i sig, dvs. dolt inhämtande, meddelande eller överlämnande av information.15 Gärningen utgörs alltså av att handla som agent för underrättel- setjänst. Det handlar om verksamhet vars yttringar motsvarar vad 14Kindhäuser, s. 2491. 15Kindhäuser, s. 2501. som är kännetecknande för agenters och andra hjälppersoners arbete, nämligen hemlighållande och konspiratoriska metoder. Det är dock inte någon tvingande förutsättning för straffansvar att hemliga och konspiratoriska metoder använts. Under bestämmelsens tillämpningsområde faller alla konspira- toriska och hemliga tillvägagångssätt av personer som genom över- enskommelse eller kontraktsliknande åtaganden förbundit sig att anskaffa underrättelser. Bestämmelsen omfattar även personer som är agenter på prov eller under upplärning. Till konspiratoriskt handlande eller konspiratoriska åtgärder hör vissa typer av inledande kontakter och försök att knyta potentiella agenter till sig, efterföljande åtaganden, uppbärande av ersättning mot kvitton eller räkningar som ger sken av legitim verksamhet, användning av täcknamn, innehav av förfalskade identitetshand- lingar, att gärningsmannen lever under en uppdiktad levnadshisto- ria, dolda och säkrade möten med instruktörer och agentdrivande officerare, användning av synlig eller osynlig hemlig skrift, kom- municering med hjälp av kurirer, s.k. döda brevlådor eller agentra- dio, användning av speciella kameror och film, särskilt anpassade gömslen för förvaring och avlämning, särskilt anpassade transport- behållare samt innehav av handlingar och pengar för eventuell flykt.16 Den gärning som omfattas av § 99 första stycket 2, dvs. att för- klara sig beredd eller att åta sig att verka som agent för en hemlig underrättelsetjänst, omfattar de situationer där gärningsmannen i förhållande till främmande makts underrättelsetjänst på allvar förklarar sig beredd att verka som agent. Detta kan ske uttryckligen eller genom konkludent handlande. Det är alltså bara allvarligt menade åtaganden som omfattas av straffbestämmelsen.17 Bestämmelser om spioneri och liknande brottsliga handlingar finns i The Code of Laws of the of ( Code; U.S.C.). är en samling av allmänna och permanenta federala lagar i . Bestämmelser om bl.a. spioneri (espionage and censorship) finns i vol. 18, del 1, kapitel 37. 16Kindhäuser, s. 2508. 17Kindhäuser, s. 2511. bestämmelser av intresse finns i kapitel 45 som handlar om utländska förbindelser. Flera av de bestämmelser som rör spioneri och annan olovlig underrättelseverksamhet är synnerligen omfattande och detal- jerade. De härrör också i betydande utsträckning från tiden för och upptar företeelser och anger föremål för den brottsliga gärningen som inte numera framstår som helt adekvata. Bestämmelserna har beskyllts för att vara vaga och föga vägledande för bestämning av det straffbara området. Av dessa skäl återges inte bestämmelserna i sin helhet i det följande utan redovisningen utgörs i stället av en kortfattad beskrivning av deras innehåll. I 18 U.S.C. § 793 finns en straffbestämmelse som gäller insam- ling, överföring eller förlust av information som rör försvaret. Genom bestämmelsen straffbeläggs olika åtgärder för att anskaffa uppgifter om det nationella försvaret i syfte att använda upp- gifterna till nackdel för eller till fördel för främmande makt, eller där gärningsmannen har skälig anledning att anta att de kommer att användas på ett sådant sätt. Bestämmelsen omfattar till exempel att bereda sig tillträde till platser eller fartyg eller på annat sätt anskaffa information om olika militära anläggningar eller beväpning. Vidare omfattas bl.a. kopiering eller framställning av skisser, fotografier, ritningar eller kartor, och att motta eller anskaffa kodböcker, modeller eller anteckningar om sådant som har med försvaret att göra. Det utgör också en brottslig handling att uppsåtligen – oavsett om innehavet varit lovligt eller olovligt – röja uppgifter, eller före- mål som innehåller uppgifter, av nu nämnt slag, om innehavaren av uppgifterna har skälig anledning anta att uppgifterna kommer att användas till nackdel för eller till förmån för en främmande stat. Straffansvaret omfattar också att, om samma men kan inträda, uppsåtligen inneha sådana föremål och att underlåta att på order återlämna dem. Det är slutligen i vissa fall brottsligt att avlägsna föremål som rör det nationella försvaret från deras rätta förvaringsplats, nämli- gen om det sker av grov oaktsamhet, eller att med vetskap om att föremålet avlägsnats, förstörts eller liknande underlåter att vidta åtgärder för att tillkännage detta för överordnad. § 793 anger inte någon särskild mottagare av uppgif- terna som förutsättning för straffansvar. Genom 18 U.S.C. § 794 straffbeläggs anskaffande eller överlämnande av uppgifter om för- svaret för att hjälpa en utländsk regering. Brottet utgörs av att i fråga om föremål eller uppgifter som rör det nationella försvaret och med det syfte eller den misstanke som nämnts ovan, överlämna eller på annat sätt röja uppgifter för en främmande regering (stat) eller politisk gruppering i en främmande stat, eller annars till före- trädare, agent eller invånare i sådan stat. Under vissa förutsätt- ningar kan brottet medföra dödsstraff, t.ex. om uppgifterna rört kärnvapen, militära rymdfarkoster, andra medel för försvar eller motangrepp avseende storskaliga attacker, krigsplanläggning eller omfattande delar av försvarsstrategier. Dessa båda bestämmelser har gällt uppgifter och föremål som rör försvar. I 18 U.S.C. § 798 finns en straffbestämmelse som gäller avslöjande av hemliga uppgifter där tillämpningsområdet är vidare. Den straffbara handlingen omfattar att för obehörig person röja, t.ex. genom ett överlämnande, eller att publicera hemlig informa- tion. Föremålet för avslöjandet är bl.a. koder, chiffer, eller anord- ningar som används för kryptering eller uppgifter om kom- munikationsövervakning. Straffansvaret omfattar också all användning av hemlig infor- mation som är skadlig för säkerhet eller till fördel för en främmande regering och till förfång för . I subjektivt hänseende krävs att röjandet/offentliggörandet sker knowingly and willfully (medvetet och avsiktligen). Bestämmelsen avser alltså olika former av förfoganden över hemlig information. Vad som avses med sådan information definie- ras i bestämmelsen. Det handlar om information i fråga om vilken behörig myndighet angett att spridningen av den ska vara begrän- sad (limited or restricted). En ytterligare bestämmelse av intresse när det gäller annan underrättelseverksamhet än regelrätt spioneri eller stadier av under- rättelseverksamhet där det inte är (vare sig på förhand eller efteråt) möjligt att visa att förutsättningarna för ansvar enligt t.ex. § 793 eller § 794 är uppfyllda är 18 U.S.C. Bestämmelsen finns i kapitel 45 i U.S. Code, som handlar om utländska förbindelser (foreign relations). Denna bestämmelse straffbelägger underlåtenhet att för justitieminister () anmäla verksamhet i som företrädare, agent, för en annan stat. Detta gäller dock inte perso- ner som tjänstgör som diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller attaché. Med agent/företrädare för främmande stat avses enligt bestämmelsen en enskild person som gått med på att verka i under en främmande regerings anvisningar eller kontroll. Denna bestämmelse har tillämpats i fråga om utländska agenter som i spionerat på irakiska dissidenter. Den tillämpades också vid ingripande mot det internationellt uppmärksammade och syn- barligen i samhället väl integrerade nätverk av ryska agenter som avslöjades i . De nu redovisade bestämmelserna har tilldragit sig viss kritik bl.a. för att de inte i tillräcklig utsträckning beaktar modern under- rättelseverksamhet. Bestämmelserna har varit föremål för diskus- sion i kongressens båda kammare. Diskussionen, och inträffade förhållanden, har lett till att förslag lagts fram om en ändring av 18 U.S.C. Förslaget går ut på att inte bara sådan användning av hemlig information som kan vara till skada för eller fördel för främmande stat ska omfattas utan också om användningen är till fördel för ett transnationellt hot (transna- tional threat).