sou · H1B385 · 2013-12-18 00:00:00 — Om gärningsmannen når fram till den punkt där rekvisiten för bedrägeri eller försök till bedrägeri är uppfyllda, bör som regel inte dömas för svindleri utan för bedrägeribrottet med beaktande av den fara för allmänheten som svindleriet inneburit. Enligt förarbetena bör brottet i sådana fall bedömas som grovt (SOU 1940:20 s. 160). I rättsfallet NJA 1954 s. 393 tillämpades bestämmelserna om svindleri och bedrägeri på detta sätt. Den tilltalade dömdes för grovt bedrägeri. har bestämmelsen om svindleri inte Bluffakturor – ett stort problem tillämpats i någon större utsträckning. De få rättsfall som finns avser i huvudsak spridande av vilseledande uppgifter i syfte att på- verka den ekonomiska bedömningen av företag. Bestämmelsen om ockerpantning tillkom i syfte att öka möjlig- heterna att bekämpa ocker (SOU 1940:20 s. 161 f.). Det som straffbeläggs är att ta emot en falsk eller oriktig handling, om mot- tagandet sker i syfte att använda handlingen som påtryckningsme- del vid krav. Typexemplet är att någon som villkor för att låna ut pengar kräver att gäldenären skriver under ett skuldebrev på en betydligt högre summa än den som lånas ut, i syfte att skuldebrevet ska kunna användas som påtryckningsmedel för att kräva tillbaka lånet, ofta med en hög ränta. Bestämmelsen förefaller sällan tilläm- pas. Bestämmelserna om svindleri och ockerpantning saknar i prak- tiken betydelse för möjligheterna att beivra bluffakturering. De är emellertid ändå av visst intresse här. De utgör nämligen exempel på hur man kompletterat de grundläggande bestämmelserna om bedrä- geri respektive ocker med bestämmelser om särskilda brottsformer för att göra det lättare att beivra vissa förfaranden som ansetts sär- skilt straffvärda men svåra att bevisa utan en specialbestämmelse. 9.6.6Medverkan, försök och förberedelse Utredningens bedömning: Reglerna om medverkansansvar utvidgar kretsen personer som kan göras ansvariga för bedrägeri med hjälp av bluffakturor. Om försök och förberedelse är straff- bart kan förfarandet beivras på ett tidigt stadium. Skälen för utredningens bedömning Om ett brott utförs av flera personer tillsammans och i samför- stånd är det tillräckligt för gärningsmannansvar att de tillsammans uppfyller rekvisiten för brottet, om de alla är införstådda med vad de andra gör (s.k. medgärningsmannaskap). Den som använder en annan person som verktyg för att genomföra ett brott, t.ex. genom att låta godtroende telefonförsäljare vilseleda kunder, är också att anse som gärningsman (s.k. medelbart gärningsmanna- Bluffakturor – ett stort problem Om flera personer på andra sätt än de nu nämnda medverkar till att ett brott utförs kan deras handlande bestraffas som anstiftan eller medhjälp till brottet, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet (23 kap. 4 § BrB). Genom reglerna om medgärnings- mannaskap och medelbart gärningsmannaskap samt om medverkan utvidgas den krets av personer som kan göras ansvariga för t.ex. bedrägeri, utpressning och ocker till även andra än den eller de som själva utför samtliga moment i en brottslig gärning. För medverkansansvar krävs att den medverkande har främjat gärningen med råd eller dåd (23 kap. 4 § BrB). I princip räcker det med att han eller hon har deltagit på något sätt i den brottsliga gär- ningen. Bidraget kan vara tämligen obetydligt (se m.fl., Krimi- nalrättens grunder s. 438 med där angivna rättsfall). Medverkan kan företas före och under brottets utförande, men inte efter det att brottet har avslutats (se NJA 2000 s. 372 om efterföljande medver- kan till skattebrott). Varje medverkande ska bedömas efter det uppsåt eller den oakt- samhet som ligger honom eller henne till last (23 kap. 4 § tredje stycket BrB). Den som exempelvis kräver betalning enligt en fak- tura som tillkommit genom vilseledande, olaga tvång eller utnytt- jande av någon sådan situation som krävs för ansvar för ocker kan vara att bedöma som medgärningsman eller som medhjälpare till brottet. För ansvar krävs då att uppsåtet hos den som kräver betalningen omfattar även övriga brottsrekvisit i be- stämmelsen. För medhjälpsansvar torde dock inte krävas att den medverkande känner till precis hur det föregående vilseledandet eller olaga tvånget har gått till. I doktrinen hävdas att ett uppsåt som är tillräckligt för ansvar för häleri eller skyddande av brottsling också skulle duga för medverkan till förbrottet (se . m.fl., Kri- minalrättens grunder s. 444 f.). Genom att även försök och förberedelse till bedrägeri, grovt bedrä- geri, utpressning, ocker, grovt häleri och grovt penninghäleri är straffbart finns det möjlighet att ingripa mot brotten på ett tidigt stadium (9 kap. 11 § samt 23 kap. 1 och 2 §§ BrB). Förberedelse till brott avser befattning på visst sätt med pengar som kostnadsersättning eller arvode för att utföra ett brott eller befattning med annat föremål som kan utgöra hjälpmedel vid brott. Bluffakturor – ett stort problem Som exempel på straffbar befattning nämns i 23 kap. 2 § BrB att skaffa, tillverka, lämna, ta emot, förvara, transportera eller samman- ställa sådant hjälpmedel. För ansvar för förberedelse krävs att gär- ningsmannen haft uppsåt att utföra eller främja brott. Uppsåtet behöver inte avse en viss bestämd gärning, utan det räcker att upp- såtet avser att brott av ifrågavarande slag förr eller senare kommer till stånd. Försök till brott föreligger när någon har påbörjat utförandet av ett visst brott utan att detta har fullbordats (23 kap. 1 § BrB). Gär- ningsmannen har alltså lämnat förberedelsestadiet och påbörjat själva utförandet av brottet. Han eller hon får dock inte ha kommit så långt i utförandet av brottet att detta har fullbordats. Var för- sökspunkten respektive fullbordanspunkten har placerats beror på hur straffbestämmelsen är konstruerad. För att försöket ska vara straffbart krävs också att det vid gärningen förelåg fara för att brottet skulle fullbordas eller att sådan fara var utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Om de omständigheter som uteslutit fara för fullbordan varit tillfälliga eller inte kan vara svårt att avgöra. Att en person som blivit varnad för en särskild sorts bluffakturor inte låter sig luras av en sådan faktura skulle troligtvis anses bero på en tillfällig omständighet. Om gärningsmannen skickat en bluffaktura till ett icke existerande företag skulle faran för fullbordat brott anses vara utesluten på grund av ett mer varak- tigt hinder. Försöket anses då inte vara värt att tas på allvar och är därför inte straffbart. I subjektivt hänseende krävs lika mycket för ansvar för försök som för fullbordat brott. 9.7Andra regler än straffrättsliga Utredningens bedömning: De civilrättsliga reglerna ger goda möjligheter för den som vilseletts att ingå ett avtal att bli fri från förpliktelsen men ger inte ett tillräckligt bra skydd mot bluffak- turor. Bluffakturor – ett stort problem Skälen för utredningens bedömning Civilrättsliga regler kompletterar skyddet Det straffrättsliga skyddet är bara en del av samhällets sätt att skydda enskilda och företag mot oacceptabla affärsmetoder. De civilrättsliga reglerna måste också tas i beaktande när man övervä- ger om det finns ett tillräckligt skydd för enskilda mot bluffaktu- ror. Rättshandlingar kan nämligen i vissa fall frånkännas civilrättslig verkan mot den drabbade. En inte ovanlig invändning från svarandens sida mot krav som framställs inom ramen för den summariska processen hos Krono- fogdemyndigheten, eller i civilrättsliga tvister i domstol, är att det inte finns någon skuld eller att det avtal som kravet grundar sig på inte är civilrättsligt giltigt. Det finns inte någon statistik som visar hur många av dessa tvister som har sin grund i att svaranden har utsatts för en bluffaktura eller vilseletts att ingå det avtal som käranden kräver ska fullgöras. De företrädare för Kronofogde- myndigheten som utredningen har talat med anser att det inte är vanligt att fakturabedragare går så långt som att ansöka om betal- ningsföreläggande eller stämning mot gäldenären. Skälet torde vara att det är tidskrävande och att det kan vara riskfyllt att figurera som sökande om verksamheten är oseriös. Ett sådant fall, som avgjorts genom dom till svarandens fördel, har dock påträffats under utred- ningstiden. Trots att det alltså är osäkert i vilken omfattning bluffakturor och liknande förfaranden leder till civilrättsliga tvister finns det anledning att något beröra de regler som skyddar den som har vilseletts från att behöva betala. Giltigt eller ogiltigt avtal? Den som kräver betalning har bevisbördan för att styrka att det föreligger en skuld. Vid rena bluffakturor, som rättsligt sett inte är något annat än en betalningsuppmaning, är det svårt att se att käranden skulle ha någon möjlighet att uppfylla sin bevisbörda. Grundar sig kravet på ett skriftligt avtal som svaranden har vil- seletts att ingå, anses käranden som utgångspunkt ha uppfyllt sin bevisbörda genom att presentera avtalet. Det faller då på svaranden att visa att han eller hon har blivit vilseledd eller att det finns någon annan omständighet som gör avtalet ogiltigt. Det straffrättsliga kravet på vilseledande för ansvar för bedrägeri motsvarar kravet på Bluffakturor – ett stort problem svikligt förledande i 30 § första stycket avtalslagen (och , Avtalslagen, En kommentar, 4 uppl. 2010 s. 207, i fortsättningen m.fl.). För att bedrägeri ska anses före- ligga krävs att det är vilseledandet som har lett till dispositionen. Ett sådant samband presumeras enligt 30 § andra stycket avtalsla- gen finnas om de omständigheter som svikligen förtigits eller upp- getts kan antas ha varit av betydelse för rättshandlingen. Regeln innebär således en bevislättnad. De civilrättsliga reglerna tar sikte på själva rättshandlingen, t.ex. att ingå ett avtal, medan det för bedrägeri krävs att gärningsmannens förfarande har resulterat i en förmögenhetsöverföring, t.ex. att brottsoffret betalat i enlighet med avtalet. Det utnyttjande av någon annans utsatta situation som kan medföra straffrättsligt ansvar för ocker medför normalt även att rättshandlingen blir civilrättsligt ogiltig enligt 31 § avtalslagen. Ansvar för ocker inträder redan då avtalet ingås. Utöver de nu nämnda civilrättsliga ogiltighetsgrunderna finns det ytterligare bestämmelser som ger en avtalsslutande part vissa lättnader. Av intresse är främst 33 § avtalslagen, som innebär att en rättshandling inte får göras gällande om omständigheterna vid dess tillkomst är sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa avtalet. Avgörande för bedömningen av om det skulle strida mot tro och heder är de objektiva omständig- heterna (m.fl. s. 227). I subjektivt hänseende krävs att medkontrahenten kan antas ha känt till omständigheterna. Ett avtal som är utformat så att det objektivt sett framstår som vilseledande uppfyller sannolikt förutsättningarna för ogiltighet enligt 33 § avtalslagen. Ett muntligt avtal, som tillkommit vid aggressiv telefonförsälj- ning, torde i vissa fall kunna anses vara ogiltigt enligt någon av de nu nämnda bestämmelserna. I dessa fall sammanfaller kärandens bevisning om avtalets existens – som regel en inspelning från ett telefonsamtal – ofta med svarandens bevisning om de omständig- heter vid avtalets tillkomst som utgör skäl för att ogiltigförklara avtalet. Det som framkommer av inspelningen kan vara av stor betydelse för domstolens bedömning i dessa fall. Möjligheterna att manipulera en inspelning måste givetvis beaktas av rätten, om någon av parterna gör en sådan invändning mot beviset. I sammanhanget kan också nämnas att frågan om det bör införas ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonavtal övervägdes av marknadsföringsutredning. I sitt slutbetänkande Telefonförsälj- Bluffakturor – ett stort problem ning (SOU 2007:1) föreslog utredningen att det inte skulle införas något generellt krav på skriftlig bekräftelse av avtal som ingåtts per telefon. Regeringen har beslutat om en ny utredning om villkoren för telefonförsäljning, Konsumentskydd vid telefonför- säljning (dir. 2013:95). När det gäller bedrägerier som begås med hjälp av bluffakturor framhålls bättre information till konsumenter och näringsidkare om hur man bestrider fakturor och får eventuella betalningsan- märkningar rättade som en betydelsefull åtgärd. Vissa sådana in- formationsåtgärder har redan vidtagits. Regeringen publicerade på sin hemsida information riktad till allmänheten om fakturabedrägeri. har liknande in- formation på sin hemsida. Tanken bakom informationen är att den näringsidkare eller konsument som känner till sina rättigheter att bestrida ogrundade krav och som vet hur man går tillväga för att få felaktiga betalningsanmärkningar rättade, troligen inte är ett lika lätt offer för bedragare. Sammanfattningsvis kan sägas att den som drabbas av en bluff- faktura kan med stöd av de civilrättsliga reglerna vägra att betala utan att riskera att drabbas av någon rättsförlust. I de fall där betal- ning redan har gjorts ger de civilrättsliga reglerna visserligen en rätt för den drabbade att få tillbaka beloppet. Den rätten saknar emel- lertid i praktiken betydelse, eftersom det som regel inte går att få tag på gärningsmannen och pengarna i de flesta fall inte finns inom räckhåll för myndigheterna. De civilrättsliga reglerna ger också goda möjligheter för den som vilseletts att ingå ett avtal att bli fri från förpliktelsen om bedragaren väljer att gå till domstol. Det finns dock en viss osäkerhet kring svarandens möjligheter att be- visa sin sak. Denna osäkerhet, i kombination med reglerna om er- sättningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader för tap- pande part (18 kap. 1 § RB), kan utnyttjas av käranden i syfte att förmå svaranden att ingå en förlikning. En grundläggande förutsättning för att den drabbade ska kunna utnyttja det civilrättsliga skyddet är att han eller hon dels vägrar att betala, dels känner till och förmår åberopa regelverket. Det civil- rättsliga skyddet mot användning av bluffakturor är således viktigt för den enskilde men är inte, lika lite som när det gäller andra be- drägerier, tillräckligt för att komma åt samhällsproblemet. Bluffakturor – ett stort problem Utredningens bedömning: Reglerna om marknadsföring har ett begränsat tillämpningsområde när det gäller bluffakturor och har inte heller tillräckligt avskräckande effekt. Skälen för utredningens bedömning Marknadsföringslagen förbjuder viss typ av marknadsföring I marknadsföringslagen (2008:486) föreskrivs förbud mot otillbör- lig marknadsföring. Lagen träffar förfaranden som näringsidkare riktar mot såväl konsumenter som mot andra näringsidkare. Med näringsidkare avses såväl fysiska som juridiska personer som hand- lar för ändamål som har samband med den egna näringsverksam- heten (3 §). Enligt 8 § marknadsföringslagen ska vissa uppräknade förfaranden alltid anses som otillbörliga (punkterna 1–23 i bilaga 1 till och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden). Bland de listade förfarandena finns bl.a. förbud mot att i marknads- föringsmaterial inkludera en faktura eller liknande betalningshand- ling som ger konsumenten intryck av att han eller hon har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet (punkt 21). Av 4 § marknadsföringslagen framgår att bl.a. dessa punkter ska tilläm- pas även i de fall där marknadsföringen riktas till näringsidkare. Bilagan har publicerats i regeringens tillkännagivande (2008:487) med anledning av marknadsföringslagen (2008:486). Enligt 9 § marknadsföringslagen ska all marknadsföring utfor- mas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring och vem som står bakom denna. Marknadsdom- stolen har funnit att marknadsföring stridit mot bestämmelsen, bl.a. då näringsidkare skickat ut bluffakturor som varit utformade så att de har gett sken av att komma från ett väl- etablerat katalogföretag (MD 2009:22 och MD 2006:9). Det finns också ett antal avgöranden där näringsidkaren har skickat erbju- danden om avtal som gett intryck av att komma från väletablerade katalogföretag och där avtalet varit utformat som en uppmaning att uppdatera viss information, dvs. där det inte har framgått att det varit fråga om ett avtalserbjudande (se exempelvis MD 2010:17). Bluffakturor – ett stort problem Sanktioner mot otillbörlig marknadsföring Marknadsföringsåtgärder som anses vara otillbörliga får enligt 23 § marknadsföringslagen förbjudas. Förbud får meddelas näringsidka- ren men också anställda hos näringsidkaren och andra som handlar på näringsidkarens vägnar eller i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Förbudet ska enligt 26 § förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Om näringsidkaren, eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot bl.a. 8 § marknadsföringslagen (om vilseledande marknadsföring) eller 9 § (om reklamidentifiering) eller någon av bestämmelserna i bilaga 1 till direktiv /29/EG får näringsidkaren enligt 29 § åläggas att betala en särskild marknadsstörningsavgift. Marknadsstörnings- avgift kan bestämmas till ett avsevärt belopp och beräknas med utgångspunkt i näringsidkarens årsomsättning. En fysisk person som inte själv är näringsidkare utan anställd hos en sådan kan inte påföras marknadsstörningsavgift (prop. 1994/95:123 s. 103). Sanktionsbestämmelserna är ett resultat av den sanktionsväxling som gjordes vid tillkomsten av den tidigare marknadsföringslagen (1995:450). innehöll den då gällande marknadsfö- ringslagen (1975:1418) bl.a. en straffbestämmelse (6 §) enligt vil- ken en näringsidkare som på visst sätt använt sig av vilseledande marknadsföring kunde dömas till böter eller fängelse i högst . Som huvudsakligt skäl för att övergå till ett avgiftssystem anfördes att avgiftsansvaret kunde läggas på en juridisk person och att stor- leken på avgiften kunde bestämmas utifrån mer individuella krite- rier, vilket bedömdes få en betydligt mer ingripande och preventiv effekt (prop. 1994/95:123 s. 102). Möjligheten att påföra mark- nadsstörningsavgift var enligt förarbetena framför allt avsedd för allvarligare överträdelser. För lindrigare överträdelser förväntades förbud och vite få en tillräcklig avskräckande effekt (se prop. 1994/95:123 s. 104). I förarbetena till den nuvarande marknadsföringslagen konstate- ras att marknadsstörningsavgift sällan använts som sanktion. Trots det ansågs det lämpligt att föra över sanktionssystemet till den nya lagen. Det framhålls bl.a. att marknadsstörningsavgift är avsedd att tillgripas om den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. Som exempel på en sådan störning anges att en närings- idkares otillbörliga agerade är sådant att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en Bluffakturor – ett stort problem Ett annat exempel som nämns är att ett otillbörligt agerande medför att konsumenter och andra näringsidkare upple- ver att vissa specifika försäljningssätt inte är tillförlitliga (prop. 2007/08:115 s. 119). Inte heller den nuvarande bestämmel- sen om marknadsstörningsavgift har tillämpats i någon större ut- sträckning. Av de 11 marknadsföringsmål som har avgjorts genom dom av sedan lagen trädde i kraft har mark- nadsstörningsavgift meddelats i endast två fall (tings- rätts dom i mål T 11741-09 och T 6805-10. Domen i mål T 6805-10 överklagades till , som inte ändrade tings- rättens beslut att meddela marknadsstörningsavgift (MD 2012:17). Många förfaranden med bluffakturor och liknande som beskrivs i inledningen till detta avsnitt anses helt uppenbart utgöra otillbör- liga marknadsföringsåtgärder. För näringsidkare som är seriösa aktörer och som har ett varumärke att skydda kan marknadsfö- ringslagens bestämmelser förväntas ha en handlingsdirigerande effekt. Aktörer som tillämpar tveksam marknadsföring kan genom sanktionssystemet i marknadsföringslagen avhållas från mer flag- ranta överträdelser. För oseriösa näringsidkare och personer som inte bedriver någon annan näringsverksamhet än den brottsliga är risken för att åläggas vite eller marknadsstörningsavgift emellertid inte tillräckligt avskräckande. Fysiska personer som deltar i verk- samheten, utan att vara så involverade att de kan anses vara närings- idkare, kan inte åläggas marknadsstörningsavgift. Tanken bakom bestämmelsen om marknadsstörningsavgift är ändå intressant i sammanhanget. Sanktionen tar sikte på den sam- lade marknadsstörande effekt som kan uppstå när en näringsidkare agerar otillbörligt . Straffbestämmelsen om svind- leri (9 kap. 9 § BrB) tar på liknande sätt sikte på förfaranden som riktar sig mot en vidare krets och som syftar till att påverka mark- naden på visst sätt. Den negativa effekt på marknaden som en gär- ningsman kan orsaka genom omfattande bluffakturering och lik- nande förfaranden omfattas dock inte av den bestämmelsen. Bluffakturor – ett stort problem 9.8Bluffakturor har blivit ett samhällsproblem Utredningens bedömning: Förekomsten av bluffakturor har blivit ett samhällsproblem. Problemen med att beivra bluffaktu- ror hänför sig främst till bedrägeribrottets konstruktion, svårig- heter att knyta gärningsmännen till brotten, svårigheter att bevisa systematiken i brottsligheten samt till rubriceringen och straffmätningen av brotten. Skälen för utredningens bedömning Som framgått i avsnitt 4.5 har antalet anmälda bedrägerier ökat kraftigt . Samma utveckling gäller för bedrägerier med hjälp av bluffakturor. Sådana bedrägerier utgör numera en stor andel av de anmälda bedrägerierna, trots att statistiken bara omfat- tar bluffakturor som skickats till företag. För denna form av bedrä- geri anses dessutom mörkertalet vara ovanligt stort. Detta beror framför allt på att flertalet brott inte fullbordas och att de som inte betalar bluffakturorna sällan anmäler det bedrägeriförsök som de har varit utsatta för. De åklagare som utredningen har talat med har uppskattat att mörkertalet när det gäller bedrägeri med hjälp av bluffakturor (inkluderande fakturor till privatpersoner) kan vara så högt som . Det förhållandet att det visat sig finnas en marknad för seriösa företag som hjälper drabbade att slippa från krav som hänför sig till bluffakturor tyder också på att problemet är mångdubbelt större än vad som syns i statistiken över anmälda brott. Som tidigare nämnts framhåller också företrädare för de brotts- bekämpande myndigheterna att denna typ av bedrägeri i allt större utsträckning bedrivs i organiserade former. Detta är svårt att utläsa av befintlig statistik men bekräftas av det fåtal domar som finns. Enligt uppgifter från de brottsbekämpande myndigheterna ser man numera kopplingar mellan personer som systematiskt ägnar sig åt denna typ av bedrägeri och annan allvarlig brottslighet. Den låga anmälningsbenägenheten, den begränsade risken för upptäckt och det förhållandet att brotten kan omsätta betydande summor framhålls som faktorer som gör att brottsligheten lockar till sig personer som har en kriminell belastning. Bluffakturor – ett stort problem också farhågor för att vinsten från sådana brott kan användas för att finansiera annan brottslig verksamhet. Bedrägeri med hjälp av bluffakturor och liknande förfaranden får därmed stora effekter på samhället och riskerar att få negativa konsekvenser för tilltron till betalnings- och faktureringsrutiner. Bedrägeribestämmelsen är inte avpassad för omfattande förfaranden De förfaranden som förekommer i samband med bluffakturor träffas i de flesta fall av redan befintliga straffrättsliga bestämmel- ser, i första hand bedrägeri. Vissa förfaranden, som användning av vissa former av hot eller kraftig övertalning, faller dock inte under någon straffbestämmelse. Rekvisiten för bedrägeri är utformade med utgångspunkt i enskilda händelseförlopp.