sou · H0B391 · 2013-01-01 00:00:00 — utom en regel som begränsar de kostnader som kan tas ut av byggherren till av den värdestegring som detaljplanen medför. Kommunfullmäktige kan också bestämma att ett lägre maximibelopp ska tillämpas. Utvecklingskostnadsersättning eller markanvändningsavtal? Även om reglerna för utvecklingskostnadsersättning utgör en grund för markanvändningsavtal, så ger avtalssituationen större frihetsgrader. § 91 b. Genom markanvändningsavtal kan det utan hinder av bestäm- melserna om utvecklingskostnadsersättning i detta kapitel även ingås mer utförliga överenskommelser om parternas inbördes rättigheter och skyldigheter. I den praktiska tillämpningen av markanvändningsavtal finns några olika varianter, beroende på den aktuella exploateringssituationen. Innehållet i avtalen är inte reglerat. Byggherren kan helt eller delvis stå för de direkta kostnaderna för planering och infrastruktur (gator, parker, daghem, skolor etc.). En annan variant är att en del av detaljplanens markvärdestegring betalas till kommunen (en hälftendelning av värdestegringen mellan kommun och byggherre är inte ovanlig). Det förekommer också att byggherren betalar ett visst belopp per kvadratmeter ny byggrätt. Många kommuner i tillämpar en aktiv markpolitik genom att förvärva den mark som ska exploateras i stället för att teckna markanvändningsavtal med markägaren. Information om markanvändningsavtal ska ges i samband med att en detaljplan utarbetas. Avsikten att ingå ett markanvändningsavtal ska normalt framgå av ett detaljplaneprogram. Om behovet av avtal skulle framkomma i ett senare skede, ska information ges när planen utarbetaspå ett sätt som är lämpligt med hänsyn till intressenternas tillgång till information (91 b §, markanvändnings- och bygglagen). införde 2008 som ett tillägg till den reformerade plan- och byggnadslagen en ny lagstiftning – Grondexploitatiewet (markexploateringslagen) – där syftet är att stärka kommunernas möjlighet att täcka sina kostnader i samband med bebyggelse- exploateringar. Ett centralt motiv för den nya lagstiftningen var att exploateringsverksamheten förändrades . Fram till dess var verksamheten huvudsakligen styrd av den offent- liga sektorn genom en aktiv markpolitik. Därefter har privata exploatörer fått en alltmer ökad betydelse. Till ledning för bebyggelseexploateringar finns strategiska riktlinjer och planer – structuurvisie – på såväl nationell, regional och kom- munal nivå. Därunder finns en markanvändningsplan – bestemmingsplan – som i princip är rättsligt bindande för efter- följande byggtillstånd. Den anger bl.a. markanvändning och tillåten exploateringsgrad. Från ett svenskt perspektiv skulle planen grovt kunna karaktäriseras som ett mellanting mellan vår översiktsplan och detaljplan med en planeringshorisont . Den väsentliga nyheten lagreform var att kom- munerna gavs möjlighet att upprätta en markexploateringsplan – grondexploitatieplan – när ett byggprojekt förutsätter att (delar av) en markanvändningsplan måste ändras. Genom denna mark- exploateringsplan kan kommunen kräva exploateringsbidrag från byggherren. Det slutliga byggtillståndet – bouwvergunning – ska inte beviljas, om inte byggherren inte har uppfyllt de finansierings- krav som ställs upp i planen. Utgångspunkten i det nederländska systemet är att byggherren enbart ska bidra till kostnader för offentlig infrastruktur. Det är alltså inte fråga om att kommunerna ska få beskatta exploaterings- vinster. Vidare begränsas byggherrens finansieringsskyldighet till investeringskostnader, dvs. framtida drift- och underhållskostnader är inte möjliga att avgiftsfinansiera. Vilka typer av åtgärder och anläggningar som får avgiftsfinansieras finns uppräknade i en lista i lagen, som i grova drag redovisar plan- och utredningskostnader, marksanering eller andra åtgärder som är nödvändiga för att marken ska kunna bebyggas, grön- och vattenområden samt offentlig teknisk infrastruktur. Även anläggningar utanför området får avgiftsfinansieras, om det är till nytta för området. Det kan gälla trafikanläggningar. Om exploateringen t.ex. medför att grönområden går förlorade, kan byggherren också tvingas att stå för kostnaderna att iordningställa ett grönområde på annan plats. Avgiftsuttag för social infrastruktur som skolor, daghem m.m. är dock inte möjliga att reglera med markexploateringsplanen. Markexploateringsplanen är inte obligatorisk. Den ska bara upprättas om det inte går att få till stånd överenskommelser om kostnadsbidrag genom exploateringsavtal – exploitatieovereenkomst. Överenskommelser kan t.ex. vara svåra att uppnå då exploaterings- området består av flera byggherrar. För att undvika s.k. fri- passagerare kan alltså kommunen genom markexploateringsplanen fatta ett rättsligt bindande beslut om kostnadsfördelning mellan byggherrarna. Vid överenskommelser mellan kommun och byggherre finns få begränsningar när det gäller vilka kostnader och anläggningar som byggherren ska bekosta. Överenskommelserna kan avse både teknisk och social infrastruktur, såväl inom som utom exploate- ringsområdet. Det finns dock en viktig restriktion. För att kostnader för kommunala/regionala anläggningar utanför exploate- ringsområdet ska kunna tas ut, måste anläggningarna vara intagna i den strategiska planen. Eftersom det finns få legala begränsningar av vad exploaterings- avtalen får reglera, kan byggherrens möjligheter att förutse vilka kostnader som kommer att belasta byggprojektet vara begränsade. Vilka kostnader som ska belasta byggherren blir alltså en förhand- lingsfråga i samband med ändring av markanvändningsplanen. Ett syfte med den nya lagstiftningen är att komma tillrätta med fri- passagerare, dvs. att få ett mer rättvist kostnadsfördelningssystem. Ett annat syfte är att öka tydligheten och insynen i vilka kostnader som avgiftsfinansieras och hur kostnaderna ska fördelas. Mark- exploateringsplanen är därför ett offentligt dokument, som är öppet för allmänhetens medverkan och synpunkter. För att genomföra detaljplaner i – reguleringsplan och bebyggelsesplan – används s.k. utbyggingsavtaler mellan kommunen och byggherren. finns en lagreglering av dessa avtal (plan- och bygningsloven, kap. 17). De övergripande motiven för denna lagreglering framgår av följande uttalande.20 Utbyggingsavtaler lovreguleres for å hindre at det inngås urimelige avtaler, og i verste fall at kommunens myndighet misbrukes. Reglene skal beskytte utbygger/grunneier mot avtaler som er urimelig for- dyrende. berørte som naboer, grendelag, interesse- organisasjoner og konkurrenter beskyttes mot at avtalene påvirker planenes utforming og gjennomføring på en uheldig måte. Det er viktig at prosessen er gjennomsiktig, slik at det ikke oppstår mistanke om at viktige hensyn i planleggingen blir skadelidende på grunn av avtalene. I lagtexten ges generella begränsningar av vad som får regleras i avtalen (§ 17–3, plan- og bygningsloven). De åtgärder som bygg- kan åläggas att bekosta, helt eller delvis, måste vara nød- vendige for gjennomføringen av planvedtak. Vidare ska åtgärderna stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang og kom- munens bidrag til gjennomføringen av planen. Inom dessa ramar kan avtalen, beroende på exploateringssituationen, omfatta följande huvudpunkter. Teknisk infrastruktur och grönområden, som följer av regler i . Det gäller i princip lokala vägar, gång- och cykelvägar, va-system, grönområden och lekplatser. 20 Kommunal- og Regionaldepartementet, Veileder utbyggingsavtaler, 2006. Byggnaders utformning m.m., som går utöver vad som är möjligt att reglera genom . Hit hör bl.a. storlek och fördelning av lägenheter och olika typer av miljö- krav på byggnaders utformning. Det går också att avtala om att vissa grupper, eller kommunen, ska ha förköpsrätt till lägenheter till marknadspris. Andra åtgärder som är nödvändiga. Det kan då vara fråga om externa trafikanläggningar och va-system utanför exploaterings- området som förorsakas av den nya bebyggelsen, eller särskilda miljö- och kvalitetsåtgärder för t.ex. torg och parker. Även utbyggnadstakten kan regleras i avtalen. Viktigt att notera är att regeringens föreskrifter efter särskilt beslut i uttryckligen förbjuder att avtalen reglerar byggherre- finansierad utbyggnad av social infrastruktur som skolor, daghem, anläggningar för sjukvård m.m., där det offentliga har ett lagstadgat ansvar för att tillhandahålla dessa tjänster. Det kan slutligen nämnas att lagstiftningen tillåter att bygg- förskotterar kommunala utgifter. Däremot kan inte ersätt- ning krävas i efterhand för redan gjorda investeringar. För att kommunen ska kunna inleda förhandlingar om utbygg- nadsavtal måste den ha fattat ett formellt beslut, som anger förut- sättningarna för avtal i det aktuella exploateringsprojektet (§ 17-2, plan- och bygningsloven). Syftet med detta beslut är att öka förut- sägbarheten för byggherrar och fastighetsägare om de krav som kommunen ställer. Normalt bör det kommunala beslutet knytas till kommuneplanen eller kommunedelplan (motsvarar i princip svenska översiktsplaner och fördjupade översiktsplaner). Kommunens beslut ska ange när avtal är en förutsättning för exploatering.21 Det sentrale er at grunneier/utbygger får en klar förståelse av at frem- forhandling av en avtale med kommunen vil være nødvendig for gjennomføring av et utbyggingsprosjekt. Kommunens beslut ska vidare klargöra kommunens förväntningar på avtalen. Grunneier/utbygger og andre skal få et intrykk av vilke elementer kommunen forventer att avtalen skal inneholde. Konkrete kostnadstall trenger ikke inngå, men grunnlaget bør være konkret nok til å gi grunneiere og utbyggere et bilde av rammene for utbyggingen. 21 Kommunal- og Regionaldepartementet, Veileder utbyggingsavtaler, 2006. Ett syfte med den norska lagstiftningen är att tillgodose att utom- stående intressen blir beaktade, utöver kommunens och bygg- . Det finns därför en bestämmelse om hur avtalen ska behandlas och offentliggöras i § 17–4, plan- og bygningsloven. Reglerna innebär, att när förhandlingar om avtal inleds ska det kungöras. Förslaget till avtal ska vidare läggas ut till offentlig insyn , i det fall avtalet innehåller byggherreåtaganden som går utöver vad kommunen kan kräva utan avtal med stöd av bestäm- melser i . Det betyder att avtalen ska ställas ut för granskning, om de innehåller villkor som rör bebyggelse- utformning och andra åtgärder som är nödvändiga för exploate- ringen.22 er viktig for å hindre mistanke om en manglende balanse i kommunestyrets vurdering der avtalen går langt i å gi kommunen bidrag, samtidig som plan gir en svært høy utnyttelse. Utvärdering av lagstiftningens tillämpning Kommunal- och regionaldepartementet i engagerade 2009 ett konsultföretag för att genom en intervjuundersökning följa upp och utvärdera de lagstiftningsförändringar gällande utbyggnads- avtal som genomfördes . I rapporten sammanfattades under- sökningen bl.a. på följande sätt23. Undersökningen omfattade intervjuer med 18 kommuner och 25 byggherrar i större och mindre företag fördelade på 13 fylken. Sammantaget hade dessa kommuner och byggherrar ingått över 200 utbyggnadsavtal efter det att lagstiftningen trädde i kraft . Undersökningen bekräftade att utbyggnadsavtal ansågs vara ett viktigt och flexibelt verktyg för att genomföra detaljplaner. Omfattningen och användningen av utbyggnadsavtal var betydande och användes både av stora och små kommuner i hela landet där det förekom privat exploatering. Kommunerna var enligt rapporten en stark förhandlingspart genom sin roll som planmyndighet och samhällsaktör i övrigt. Undersökningen visade att förhandlingarna om utbyggnadsavtal i de flesta fall inte var en förhandling mellan två jämställda parter. 22Kommunal- og Regionaldepartementet, Veileder utbyggingsavtaler, 2006. 23Asplan , Undersøkelse om, og evaluering av lov, forskrift og veiledning om utbyggingsavtaler, Rapport för Kommunal- og Regionaldepartementet, 2009. Byggherrarna hade en svagare förhandlingsposition. De var beroende av att varje steg i projekten fick nödvändiga godkännan- den av kommunen. De var dessutom beroende av att ha ett generellt gott förhållande till kommunen. Det gör att kommunerna har ett särskilt ansvar för att följa upp lagbestämmelsernas krav på balanserade avtal. Två tredjedelar av byggherrarna menade att de hade ingått avtal som var orimligt betungande. De hade ändå valt att ingå avtal för att få genomföra utbyggnadsprojekten och för att de ekonomiska bidragen fortfarande låg inom vad projektekonomin tålde. Likväl angav av byggherrarna att utbyggnadsavtal var ett användbart verktyg för att genomföra detaljplaner. Undersökningen visade sammantaget att det inte fanns behov av ändringar i lagstiftningen, men att tillämpningen behövde följas upp genom vägledning och föreskrifter på några punkter. Lag- stiftningen hade bidragit till en mer ordnad användning av utbygg- nadsavtal. Undersökningen visade emellertid att det i en del avtals- situationer var en speciell utmaning att säkra att avtalen blev balanserade i förhållande till de ekonomiska bördor som belastade byggherrarna. Det borde därför enligt rapporten finnas en väg- ledning om hur lagens bestämmelser om proportionalitet skulle tillämpas. Förutsägbarhetskravet i 17 § har bidragit till att klargöra manda- tet för förhandling om utbyggnadsavtal i en del kommuner. Det har däremot inte gett byggherrarna den förutsägbarhet som det var tänkt med hänsyn till den kostnadsbelastning de måste räkna med i avtalsförhandlingarna. Det är enligt undersökningen krävande för kommunerna att öka förutsägbarheten för byggherrarna om de kostnader till följd av överordnad planering som de skulle komma att belastas med vid exploatering. Till exempel kommer krav på åtgärder på vägnätet fram först när detaljplanen utarbetas och remissbehandlas. Det är ett tydligt behov av att kommunernas överordnade planläggning inte bara fastlägger ramarna för markanvändningen utan i större utsträckning även klargör behovet av offentlig infrastruktur för att göra områden klara att bebygga. Om det inte finns anslag till kritisk infrastruktur, måste frågan ställas om det aktuella området är färdigt att bebygga. Detta bör enligt rapporten tydliggöras i överordnade planer eller i styrdokument för utbyggnadspolitiken, som bör vara kopplade till kommunens beslut om förutsägbarhet. Undersökningen visade att utbyggnadsavtal i stor utsträckning förhandlas parallellt med att planen tas fram. Detta ger en bättre samordning mellan planens innehåll och dess genomförande- avsikter, än om utbyggnadsavtalet förhandlas i efterhand. Den utvecklingen bör enligt rapporten därför stimuleras. Undersökningen visade också att det i några avtalssituationer finns en risk för att byggherrar och kommuner ingår olagliga utbyggnadsavtal. Byggherrar påtar sig i dessa alltför stora kostnader för gemensamma åtgärder för att projektekonomin kan tåla det vid avtalstidpunkten. Detta kan leda till att den ekonomiska risken ökar särskilt för kommunen, om det i efterhand kommer ett rätts- avgörande om att utbyggnadsavtalet är olagligt. En sådan utveck- ling kan försvaga utbyggnadsavtalet som flexibelt genomförande- instrument. Kommuner, byggherrar och lagstiftare skulle därför vara betjänta av ett förtydligande om hur proportionalitet kan värderas i anslutning till konkreta avtalssituationer. En tydligare praxis till lagbestämmelserna om proportionalitet kan i några plan- och genomförandesituationer innebära att bygg- herrar och kommuner kan bli eniga om förskotteringslösningar, när det inte finns offentliga anslag tillgängliga och byggherren önskar att forcera utbyggnationen. I några situationer kommer förskotteringslösningar också att kunna involvera statens vägväsen eller landstingskommunerna, som övertagit riksvägnätet . Undersökningen visar att det finns ett behov av större klarhet om hur förskotteringslösningar som involverar andra än kommunen och byggherren kan tillämpas. Kommunerna har ett särskilt ansvar för att säkra balanserade avtal och en god praxis i förhållande till lagstiftningen. Departe- mentet bör också enligt rapporten genomföra åtgärder t.ex. genom vägledningar eller på annat sätt för att klargöra hur lagstiftningen kan hanteras i konkreta förhandlingssituationer. Utbyggnadsavtal är ett flexibelt och användbart genomförandeverktyg och ingen är betjänt av att detta försvagas genom en praxis som lagstiftaren inte har avsett. Den tyska – Baugesetzbuch – reformerades 1998. Då infördes en bestämmelse som anger i vilka situationer stadsbyggnadsavtal – Städtebaulicher Vertrag – mellan kommun och byggherre kan användas för att genomföra en detaljplan – Bebauungsplan. Av bestämmelsen framgår bl.a. att avtal kan ingås för att reglera dels vilka åtgärder byggherren ska utföra, dels vilka kostnader som byggherren ska bära (11 §, Baugesetzbuch). Det finns två typer av avtal som är av störst intresse för finan- siering av infrastruktur – Erschlieβungsvertrag och Folgekosten- vertrag. Innehållet i dessa två avtalsformer ska kort belysas. Begreppet Erschlieβung kan närmast översättas med nyetablering av ett bebyggelseområde, dvs. iordningställande av mark och bygg- ande av infrastruktur för att bebyggelse ska kunna uppföras. Erschlieβung är i grunden en skyldighet för kommunen (die Gemeinde, 123 § Baugesetzbuch). Det är alltså kommunen som är ansvarig för att nödvändig infrastruktur som lokalvägar, gång- och cykelvägar, lekplatser, grönområden och ledningar byggs ut. Kost- nader för infrastrukturen får dock täckas med avgifter från fastig- hetsägarna. Vilka anläggningar som får avgiftsfinansieras framgår av 127–128 §§, Baugesetzbuch. Grovt kan man jämställa de tyska reglerna med vad som gäller i med gatukostnadsersättning och anslutningsavgifter för va, el- och telekommunikationer etc. Bestämmelserna om Erschlieβung finns i ett eget avsnitt i Bau- gesetzbuch (123–135 §§). När det gäller avgiftsuttaget från fastighetsägare finns en bestämmelse som är principiellt intressant. Kommunen har inte rätt att få full täckning för sina kostnader. av kostnaderna måste kommunen svara för. Ett motiv för denna bestämmelse är att kommunen i planeringen ska få ett incitament att hålla kostnaderna nere och undvika överstandard på anlägg- ningarna. Bestämmelserna om Erschlieβung är främst tillämpliga när ett område med flera vanliga fastighetsägare ska byggas ut. När det är fråga om professionella byggherrar som äger hela plan- eller exploa- teringsområdet, ingås ofta exploateringsavtal – Erschlieβungsvertrag – mellan kommunen och byggherren (129 §, Baugesetzbuch). Enligt dessa avtal kan byggherren då åta sig att utföra och/eller finansiera kommunala anläggningar inom området. Genom avtalen kan byggherren bli skyldig att även betala anläggningar som inte är avgiftspliktiga enligt huvudreglerna om Erschlieβung, t.ex. daghem. I det fallet kommunen svarar för anläggningsarbeten kan bygg- betala förskott på kostnaderna, vilket då kan regleras i ett s.k. Vorfinanzierungsvertrag. Begreppet Folgekostenvertrag används när byggherren genom avtal förbinder sig att, helt eller delvis, svara för finansiering av anläggningar, som ligger utanför själva exploateringsområdet. Det är alltså fråga om rena finansieringsavtal, som inte reglerar att bygg- ska utföra infrastrukturanläggningar. Det kan exempelvis vara större vägar, reningsverk, skolor och annan social infra- struktur. De anläggningar som byggherren åläggs att bygga och finansiera genom Erschlieβungsvertrag måste vara anpassade efter omständig- heterna och ha ett sakligt samband med exploateringen (§ 124, Baugesetzbuch). Det betyder dels att byggherrens skyldigheter måste stå i proportion till anläggningarnas nytta och projektets värde, dels att det verkligen finns en direkt koppling mellan exploa- teringen och de anläggningar som ska utföras. Ovanstående be- gränsningar är tillämpliga även på Folgekostenvertrag. De anlägg- ningar som byggherren ska finansiera måste vara en förutsättning för eller följd av – Voraussetzung oder Folge – exploateringen (§ 11, pkt. Allmänheten informeras om att ett avtal har ingåtts mellan en kommun och byggherre vid olika offentliga möten i processen för att upprätta och besluta om en Bebauungsplan. De fullständiga, kompletta avtalen redovisas dock normalt inte. Det är bara inform- ation som har betydelse för planutformningen som presenteras i Uppgifter som kan betecknas som företagshemlig- heter får inte offentliggöras. 5.5EU-rättsliga aspekter på bestämmelser om exploateringsavtal Vi ska inom ramen för vårt uppdrag analysera och redovisa hur regler om statsstöd och offentlig upphandling har beaktats vid utformningen av våra förslag. I samband därmed ska vi beakta domar från , däribland C-306/08, C-220/05 och C-399/98. I direktiven anförs att förfarandet när exploaterings- avtal tecknas liksom innehållet i avtalen har ifrågasatts bl.a. med utgångspunkt i regelsystemet kring offentlig upphandling och statsstöd. Avtalen har i vissa fall ansetts innehålla bestämmelser som står i strid med . Vi har emellertid av skäl som vi senare återkommer till även anledning att redovisa hur konkurrens- rättens regler har påverkat förslagen. EU:s konkurrenslagstiftning syftar till att på den inre mark- naden förebygga en konkurrenssnedvridning antingen orsakad av företag genom avtalade konkurrensbegränsande samarbeten, företags- koncentrationer och missbruk av dominerande ställning (EUF- fördraget24, artikel 101–106) eller orsakad av medlemsstater genom statliga stöd till företag (artikel 107–109). Även EU:s direktiv om offentlig upphandling har ett samband med EU:s konkurrens- lagstiftning genom att s.k. upphandlande myndigheter och enheter ska främja konkurrensen i samband med upphandling av varor och tjänster. Vi inleder detta avsnitt med att redogöra för huvuddragen i de konkurrensrättsliga reglerna, i statsstödsreglerna och i de svenska bestämmelserna om offentlig upphandling föranledda av regler. 24 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) är ett av Europeiska unionens fördrag mellan dess medlemsstater som undertecknades 1957 i . Fördraget hette ursprungligen fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG-fördraget), men bytte genom fördraget om Europeiska unionen 1993 namn till fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG). Genom Lissabonfördraget 2009 ändrades namnet till det nuvarande EUF-fördraget. De konkurrensrättsliga reglerna återfinns således i artiklarna 101– 106 i EUF-fördraget (tidigare artiklarna 81–86 i EG-fördraget). I artiklarna 101 och 102 behandlas konkurrensbegränsande sam- verkan mellan företag respektive missbruk av dominerande ställ- ning. Artikel 102 innehåller ett förbud mot missbruk av dominerande ställning, som har följande lydelse. Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a)direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Liksom EU:s övriga konkurrenslagstiftning är de konkurrens- rättsliga reglerna tillämpliga på företag, såväl privata som offentliga. Med begreppet företag menas enligt rättspraxis varje enhet – oavsett juridisk form – som med eller utan vinstsyfte bedriver ekonomisk verksamhet, dvs. bjuder ut varor eller tjänster på en given marknad.