sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Med detta avses varje transnationell verksamhet, inbegripet internationell terrorism, narkotikasmuggling, spridning av massförstörelsevapen och organiserad brottslighet, som hotar säkerhet. Vidare föreslås att angreppsobjekt ska vara hem- liga uppgifter om användning av mänskliga informations- källor (human intelligence acitivities) samt om källors och informatörers identitet. Samtliga utländska stater vars strafflagstiftning vi har undersökt innehåller bestämmelser om spioneri och annan olovlig underrät- telseverksamhet. Bestämmelserna skiljer sig åt från land till land både vad gäller lagtekniska lösningar, skyddsföremål och tillämp- ningsområdet i övrigt. Gemensamt för de flesta länder är att det är rikets säkerhet som skyddas av straffbestämmelserna. I vissa länder har bestämmelserna ett vidare tillämpningsområde så att också andra intressen än rikets säkerhet i traditionell mening omfattas. Dessa intressen är mer eller mindre tydligt uttryckta i lagstift- ningen. Längst i detta avseende får den norska lagstiftningen (som ännu inte trätt ikraft) anses gå med sina grundläggande nationella intressen som skyddsföremål. Också den finska strafflagen anger ganska utförligt vad som skyddas av bestämmelserna. Vissa andra länder anger emellertid bara skyddsföremålet som stats- eller sam- hällsintressen (), statens eller allierades intressen (Neder- länderna) eller uppgifter som kan skada landet i fråga (). Det finns flera exempel på att de uppgifter som skyddas ska vara hem- liga. Det är dock inte alltid som detta kräver någon formell klassi- ficering av uppgiften för att den ska utgöra en hemlighet. Det framgår klart av vissa länders lagbestämmelser att de skyddar även uppgifter som hämtas från öppna källor. Det finns också viss variation när det gäller vad som skyddas, dvs. uppgifter, föremål, platser och så vidare. Mest preciserad i detta avseende får lagstiftningen i anses vara. Det uppgifterna ska skyddas mot är framför allt att de röjs för en främmande stat. I vissa fall omfattas också andra obehöriga mottagare, t.ex. terroristorganisationer. Det är alltså främst den egna statens intressen som skyddas. Vilka dessa är och hur de anges i lagstiftningen varierar som fram- gått. Det är bara i begränsad omfattning som lagstiftningen visar att olovlig underrättelseverksamhet som bedrivs i samband med inter- nationella uppdrag kan leda till straffansvar. Flera, men inte alla, staters lagstiftning innehåller någon form av skaderekvisit. Med möjligtvis något undantag innebär dessa rekvisit att redan faran för skada på det skyddade intresset kan föranleda ansvar för spioneri eller motsvarande. I några länder, f.f.a. , och , finns straffbestämmelser som omfattar olika former av medverkan i en främmande underrättelsetjänsts verksamhet. I vissa fall kan redan det att erbjuda sig att arbeta för en sådan tjänst föranleda straffan- svar, dvs. några åtgärder för att anskaffa uppgifter behöver inte ha vidtagits. Också har lagstiftning som kan ges ett sådant til- lämpningsområde (18 U.S.C. § 951). Undersökningen har visat att det sällan finns någon mer omfat- tande rättspraxis som kan visa hur bestämmelserna kommit att tillämpas i praktiken. I den mån förarbeten alls finns att tillgå är dessa ofta tämligen vaga och ger ringa hjälp för förståelsen av gäl- lande straffbestämmelser. Dessa är inte heller sällan tillkomna i då andra hot gjorde sig gällande och spioneriobjekten såg annorlunda ut än vad som är fallet . Detta har också lett till att vissa länder sett över sin lagstiftning eller överväger att göra det. Avslutningsvis ska nämnas att det i flera av de länder som undersökts – av vilka några inte redovisats i betänkandet – också finns andra bestämmelser som reglerar tillgången till eller använd- ningen av uppgifter i offentlig verksamhet. Dessa vittnar om en annan syn på handlingsoffentlighet m.m. än som präglar vår lag- stiftning, vilket man bör ha i åtanke när man försöker dra slutsatser av den utländska lagstiftningen och i vad mån där träffade val bör tjäna som förebild för den svenska lagstiftningen. När man granskar utländsk lagstiftning på detta område och kommentarer till den i olika källor stöter man ofta på referenser till industri- och annat ekonomiskt spionage. Sådan lagstiftning har emellertid utelämnats här. En redogörelse för några länders lag- stiftning på det området finns bl.a. i betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter (SOU 2008:63). Vår huvuduppgift är att analysera om den nuvarande lagstiftningen är ändamålsenlig och ger ett tillräckligt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet mot svenska intressen. Vid en sådan analys är spioneribestämmelsen och dess tillämpningsområde av central betydelse. I direktiven framhålls frågan om behovet av förändringar av spioneribestämmelsen och särskilt av det s.k. men- rekvisitet. Det rekvisitet innefattar en begränsning av straffansvaret till uppgifter om sådana förhållanden som det kan vara skadligt för rikets säkerhet att främmande makt får kännedom om. Det har ifrågasatts om men-rekvisitet innebär en lämplig avgränsning av spioneribestämmelsens tillämpningsområde, särskilt med tanke på samhällsutvecklingen och att främmande makts underrättelseverksamhet alltmer inriktar sig mot forskning och utveckling inom civila områden. Om uppgifterna inte är hänförliga till förhållanden av direkt betydelse för rikets säkerhet kan men- rekvisitet innebära att förfarandet faller utanför det straffbara området (dir. sid. 5). I följande avsnitt redovisar vi våra överväganden när det gäller spioneribestämmelsens tillämpningsområde och ett eventuellt förändringsbehov. Bland annat behandlas frågan vad som avses med rikets säkerhet och vilken betydelse samhällsutvecklingen har i sammanhanget. Inledningsvis lämnas en kortfattad redogörelse för innehållet i gällande rätt. För en mer utförlig redovisning hänvisas till kapitel 3. Enligt 19 kap. 5 § ska den som, för att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande försvarsverk, vapen, förråd, import, export, till- verkningssätt, underhandlingar, beslut eller något förhållande i övrigt vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet, vare sig uppgiften är riktig eller inte, dömas för spioneri till fängelse i högst . Detsamma gäller, om någon i syfte som sagts obehörigen framställer eller tar befattning med skrift, teckning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift. Är brottet grovt kan enligt 6 § dömas till ansvar för grovt spio- neri till fängelse , lägst och högst , eller på livstid. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beak- tas om gärningen var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Försök, förberedelse och stämpling till spioneri och grovt spioneri liksom underlåtenhet att avslöja sådana brott är straffbart. Spioneri utgör enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttran- defrihetsgrundlagen (YGL) tryck- resp. yttrandefrihetsbrott (se 7 kap. 4–5 § § TF resp. 5 kap. 1 § YGL). Ansvar för spioneri kan alltså inträda även i de fall gärningen begåtts i ett grundlagsskyddat medium, t.ex. i en tryckt skrift eller i ett radioprogram. Även i dessa fall är försök, förberedelse och stämpling straffbart. Beträf- fande spioneri saknas en stor del av det skydd som dessa grundlagar innebär för meddelare och andra som medverkar till en framställ- ning. Till exempel finns varken meddelarfrihet eller anonymitets- skydd i dessa fall (se 3 kap. 3 § andra stycket 3 och 7 kap. 3 § första stycket 1 TF resp. 2 kap. 3 § andra stycket 3 och 5 kap. 3 § första stycket 1 YGL). Andra relevanta straffbestämmelser i 19 kap. Den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något för- hållande av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller annars för rikets säkerhet kan enligt 19 kap. 7 § dömas för obehörig befattning med hemlig uppgift. Straffskalan är böter eller fängelse i högst . Är brottet grovt kan enligt 8 § dömas för grov obehörig befattning med hemlig uppgift till fängelse i högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen innefattade tillhandagående av främmande makt eller var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Den som av grov oaktsamhet befordrar, lämnar eller röjer sådan uppgift som avses i 7 § kan enligt 9 § dömas för vårdslöshet med hemlig uppgift till böter eller fängelse , eller om riket var i krig, till böter eller fängelse i högst . Tjänstefel och brott mot tystnadsplikt Om en uppgiftshantering har samband med myndighetsutövning kan straffansvar för tjänstefel aktualiseras. I 20 kap. 1 § brottsbal- ken anges att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndig- hetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . Om gärningen med hänsyn till gärnings- mannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighets- utövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, ska inte dömas till ansvar. Om brottet har begåtts uppsåtli- gen och är att anse som grovt kan enligt paragrafens andra stycke dömas för grovt tjänstefel till fängelse, lägst och högst . Vid bedömningen av om ett brott är grovt ska särskilt beaktas om gärningsmannen allvarligt har missbrukat sin ställning eller om gärningen för någon enskild eller det allmänna har medfört allvarligt förfång eller otillbörlig förmån som är betydande. tjänstefel ska inte tillämpas om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. Röjer någon uppgift som han är skyldig att hemlighålla enligt lag eller annan författning eller enligt förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han olovligen sådan hemlighet, kan enligt 20 kap. 3 § dömas till ansvar för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst . Om gärningen har skett av oaktsamhet döms till böter. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Om gär- ningen är särskilt straffbelagd ska bestämmelsen i 20 kap. 3 § inte tillämpas. Vissa brott i 4 kap. I 4 kap. straffbeläggs bl.a. att olovligen bereda sig tillgång till olika former av meddelanden. Dessa bestämmelser är tillämpliga också om gärningen begås av en främmande makt eller för dess räkning. Enligt 4 kap. 8 § gör den som olovligen bereder sig tillgång till ett meddelande, som ett post- eller telebefordrings- företag förmedlar som postförsändelse eller i ett elektroniskt kommunikationsnät, sig skyldig till brytande av post- eller telehem- lighet. Straffskalan är böter eller fängelse i högst . Den som i annat fall olovligen bryter brev eller telegram eller bereder sig till- gång till något som förvaras tillslutet kan enligt 9 § dömas för intrång i förvar till böter eller fängelse i högst . Är det fråga om olovlig avlyssning eller inspelning av tal eller samtal kan en til- lämpning av straffbestämmelsen i 9 a § eventuellt aktualiseras. Där föreskrivs under vissa förutsättningar straffansvar för olovlig avlyssning. Även för detta brott är straffskalan böter eller fängelse . Om någon anbringar tekniskt hjälpmedel med uppsåt att utföra brott enligt 8 § eller 9 a § kan enligt 9 b § dömas för förberedelse till sådant brott. Stadgandet utgör ett komplement till bestämmelserna i 8 § och 9 a § och syftar bl.a. till att underlätta offrets och åklaga- rens bevisbörda.1 Slutligen kan nämnas att det i 9 c § anges bl.a. att den som i annat fall än som sägs i 8 och 9 §§ olovligen bereder sig 1 m.fl., , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 4 kap. 9 b § . tillgång till en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling kan dömas för dataintrång till böter eller fängelse i högst . Lagen om skydd för företagshemligheter I lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter finns bestäm- melser om bl.a. straffansvar för företagsspioneri och olovlig befatt- ning med företagshemlighet. Med företagshemlighet avses sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för ho- nom i konkurrenshänseende (1 §). Med information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt. Enligt 3 § ska den som med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst . Vid bedömande huruvida brottet är grovt ska särskilt beak- tas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada. Om samma gär- ning är belagd med strängare straff i ska inte dömas till straffansvar. Även försök eller förberedelse till företagsspioneri är straffbelagt. I 4 § förskrivs att den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspion- eri ska dömas för olovlig befattning med företagshemlighet till böter eller fängelse i högst eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst . Till ansvar ska dock inte dömas, om gärningen är belagd med strängare straff i . 5.2.2Något om tvångsmedelsanvändning vid misstanke om brott Under en förundersökning får straffprocessuella tvångsmedel enligt 24–28 kap. användas. För nu aktuella brott är de s.k. hemliga tvångsmedlen av särskilt intresse, dvs. tvångs- medel som förutsätts äga rum i hemlighet. Hemliga tvångsmedel utgörs av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraöver- vakning, hemlig rumsavlyssning och kvarhållande av försändelse (postkontroll). För en närmare beskrivning av de olika tvångsmed- len, se nedan avsnitt 7.7.2. Lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott I lagen om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott (utredningslag) finns tilläggs- och undantagsbestämmelser till tvångsmedelsregleringen i som innebär en utvid- gad möjlighet att använda beslag, kvarhållande av försändelse, hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervak- ning. Lagen är tillämplig vid förundersökning angående vissa brott som har ansetts särskilt allvarliga för landets säkerhet. Bland annat omfattas vissa brott mot rikets säkerhet, däribland spioneri, grovt spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift och grovt sådant brott samt olovlig underrättelseverksamhet. För en närmare beskrivning av lagens innehåll, se nedan avsnitt 7.7.2. Lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott Som angetts ovan ska straffprocessuella tvångsmedel normalt vidtas inom ramen för en förundersökning. Enligt särskilda bestämmelser kan dock hemliga tvångsmedel användas även utanför en förunder- sökning i samband med underrättelseverksamhet. Sådana möjlig- heter följer bl.a. av bestämmelser i lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen). Lagen reglerar möjligheten att använda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och postkontroll för att förhindra brott. Tvångsmedel enligt lagen får användas om det med hänsyn till omständigheterna finns särskild anledning att anta att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som inne- fattar vissa i lagen angivna brott, däribland spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift och grov olovlig underrättelseverksamhet. Tvångsmedlet måste dessutom vara av synnerlig vikt för att förhindra sådan brottslighet som lagen omfattar och skälen för åtgärden måste uppväga det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som tillståndet avser eller för något annat motstående intresse. För en närmare beskrivning av lagens innehåll, se nedan avsnitt 7.7.2. En gärning som innefattar en obehörig informationshantering kan medföra andra än straffrättsliga konsekvenser för den enskilde. Förutom att gärningen kan grunda skadeståndsskyldighet kan olika arbetsrättsliga sanktioner aktualiseras om förfarandet har samband med en anställning. Ytterst kan det bli fråga om uppsägning enligt 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. För offentliganställda finns därutöver bestämmelser om disciplinansvar. Enligt 14 § lagen (1994:260) om offentlig anställning () kan en arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställningen meddelas disciplinpåföljd för tjänsteförseelsen. Om felet med hänsyn till samtliga omständigheter är att anse som ringa får någon påföljd inte meddelas. Disciplinpåföljd är varning och löneavdrag (15 § ). 5.3Pågående översyn av lagen om skydd för företagshemligheter En annan utredning, Utredningen om skyddet för företagshemlig- heter, har haft i uppdrag att göra en översyn av lagen om skydd för företagshemligheter. av sitt arbete i betänkandet Förstärkt skydd för företagshemlig- heter (SOU 2008:63). Utredningen tillsattes bl.a. mot bakgrund av den kritik som följde efter den s.k. Ericsson-domen2 och som innebar att lagen inte ger ett tillräckligt skydd mot att anställda utnyttjar eller röjer företagshemligheter. I domen friades en anställd vid företaget från straffansvar eftersom de dokument med företags- hemligheter som han hade lämnat ut var sådana som han hade haft tillgång till för att utföra sina arbetsuppgifter. Han hade inte, som lagen föreskriver, olovligen berett sig tillgång till informationen i fråga. Utredningen har föreslagit att en ny straffbestämmelse införs i lagen som innebär att straffansvaret utvidgas till att även omfatta vissa obehöriga röjanden och utnyttjanden av företagshemligheter som görs av personer med lovlig tillgång till hemligheten. Försla- gen redovisas närmare i avsnitt 3.4.3. Förslagen har remissbehandlats och bereds inom . 5.4.1Spioneribestämmelsen syftar till att skydda rikets säkerhet mot angrepp av en främmande makt Vår bedömning: Spioneribestämmelsen är avsedd att skydda rikets säkerhet. Tillämpningsområdet är begränsat till angrepp på rikets säkerhet som främmande makt står bakom. Med rikets säkerhet avses skyddet för statens oberoende (i betydelsen självständighet och suveränitet) och bestånd (inklusive funktion). Rikets säkerhet är ett skyddsintresse av uppenbart stor betydelse och måste omges av en effektiv och ändamålsenlig strafflagstiftning. Spioneribestämmelsens skyddsintresse är rikets säkerhet Bakom varje straffbestämmelse ska det finnas ett legitimt och konkretiserat skyddsintresse som berättigar en kriminalisering av förfaranden som på ett påtagligt sätt kan hota intresset. Skydds- intresset är avgörande för straffbestämmelsens utformning och för 2 dom mål B 5221-03. bedömningen av hur långt kriminaliseringen bör sträcka sig. I all- mänhet kan sägas att ett skyddsintresse som värderas särskilt högt motiverar en mer omfattande kriminalisering, i syfte att skydda det från angrepp. Av förarbetena till spioneribestämmelsen framgår att den syftar till att skydda rikets säkerhet. Med andra ord är det bärande skyddsintresset rikets säkerhet.3 Vi ser det inte som vår uppgift att ändra på det förhållandet. I stället har vi fokuserat på frågan om strafflagstiftningen utgör ett ändamålsenligt och effektivt skydd för rikets säkerhet. Det innebär inte att vi har bortsett från andra legitima skyddsintressen än rikets säkerhet som kan vara i behov av ett förändrat straffskydd. I den mån vi har bedömt att det omfattas av vårt uppdrag har vi i sådana fall övervägt vilka förändringar av strafflagstiftningen som kan vara motiverade med hänsyn till det skyddsintresset (se bl.a. avsnitten 6.6 och 8.5.2). I vissa fall kräver ett skyddsintresse ingen närmare förklaring och ett utpekande av det bidrar till att klargöra straffbestämmel- sens tillämpningsområde. Till exempel är det när det gäller straffbe- stämmelsen för mord, vars skyddsintresse är mänskligt liv, varken särskilt problematiskt att fastställa innebörden av det definierade skyddsintresset eller att beskriva de förfaranden som kan träffas av straffbestämmelsen. Det har dock visat sig vara betydligt svårare att ange vad som avses med begreppet rikets säkerhet. Utan en klar innebörd av skyddsintresset är det svårt att fastställa vad som utgör en kränkning av detsamma och därmed att ange gränserna för spi- oneribestämmelsens tillämpningsområde. Närmare om skyddsintressets innebörd och betydelse Från språklig synvinkel är rikets säkerhet detsamma som åtgärder som vidtas för att förebygga och hantera faror mot staten. Det är således fråga om att avvärja hot mot staten, eller annorlunda uttryckt att bevara . I enlighet med ordens innebörd framgår av förarbetena till spioneribestämmelsen att begreppet rikets säker- het tar sikte på statens oberoende och bestånd (se bl.a. NJA II 1981 s. 685). 2008/09:140, Ett användbart försvar, har regeringen angett att säkerhet är ett vidare begrepp än skydd av det egna fysiska territoriet och att säkerhetspolitik ytterst syftar till 3 Se bl.a. NJA II 1981 s. 697 f. att garantera landets oberoende och självständighet. I proposi- tionen framhålls betydelsen av hävdandet av suveränitet, vilket innebär att ska kunna utöva den exklusiva frihet som har, under det folkrättsliga regelverket, för att på det egna territoriet självständigt utöva statens funktioner, såväl vad avser statens inre liv som yttre förbindelser (a. prop. s. 14 och s. 35). Vår slutsats är att spioneribestämmelsen är avsedd att skydda statens oberoende, självständighet, suveränitet, och bestånd. Med andra ord kan det som är skyddsvärt vid tillämpningen av spioneri- bestämmelsen sägas omfatta integritet (dvs. vår rätt till okränkta landgränser), rikets oberoende (dvs. vårt självstyre och fulla självbestämmanderätt) och fortbestånd (dvs. den fortsatta existensen av som fungerande nation) samt dess demokra- tiska statsskick (dvs. fortsatt folkmakt). Av betydelse för rikets säkerhet kan vara förhållanden hänförliga till både den inre och den yttre säkerheten.4 Den yttre säkerheten syftar i allmänhet på det nationella oberoendet och den inre säkerheten på en stats inre sammanhållning, samhällsordning samt vitala politiska och ekono- miska funktioner.5 Den allvarligaste kränkningen av skyddsintresset utgörs av en förlust av de förhållanden/funktioner som har redogjorts för. Utan möjlighet att fatta egna beslut i en demokratisk ordning, att hävda våra landgränser och att upprätthålla grundläggande sam- hällsfunktioner kan sägas ha förlorat sitt oberoende och sin existens. De yttersta hoten mot rikets säkerhet utgörs med andra ord av åtgärder som på ett eller annat sätt innebär att demokratiskt valda regering förlorar kontrollen över landet och att kollapsar som nation.6 Ytterst har spioneribestämmelsen till syfte att undvika ett sådant scenario. Det innebär att spioneribe- stämmelsen i första hand ska träffa förfaranden som på något sätt och i värsta fall skulle kunna bidra till att en främmande makt med framgång kan åstadkomma ett sådant resultat. Spioneribestämmelsens skyddsintresse är av uppenbart stor vikt.