sou · H0B395 · 2013-01-01 00:00:00 — Skyddsintressets särskilda vikt innebär bl.a. att det bör omges av en generös skyddszon och att skälen för kriminalisering väger tyngre än vid andra skyddsintressen. 7 Jfr 10 § säkerhetsskyddsförordningen (1996:633) och Försvarsmaktens förordning FFS 2003:7. Av regleringen framgår att hemliga uppgifter utgörs av uppgifter vars röjande kan medföra ett inte obetydligt men för rikets säkerhet och att ett röjande av en sådan uppgift skyndsamt ska anmälas till om röjandet kan antas medföra men för rikets säkerhet som inte endast är ringa. Även intresset av en oinskränkt yttrande- och informationsfrihet väger tungt Rättigheterna att uttrycka sig fritt och att fritt kunna inhämta och ta emot information är viktiga utgångspunkter för ett demokratiskt statsskick och skyddas av grundlagen, se 2 kap. 1 § första stycket regeringsformen (RF). Yttrandefriheten och informationsfriheten enligt 2 kap. RF är inte absoluta. Enligt 2 kap. 20 och 21 §§ kan de inskränkas genom lag för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får dock aldrig gå utöver vad som är nödvändigt för att tillgodose det aktuella ändamålet och inte heller sträcka sig så långt att det kan hota den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. I 23 § anges särskilt att yttrande- och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet. Vid bedömningen av vilka inskränkningar som får ske ska dock vikten av vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelä- genheter beaktas. Även om spioneribestämmelsens skyddsintresse, rikets säker- het, kan motivera en inskränkning av den grundlagsskyddade ytt- rande- och informationsfriheten får begränsningen således aldrig göras vidare än vad som är nödvändigt. Det innebär att varje utvidgning av det straffbara området som innebär en motsvarande inskränkning av yttrande- och informationsfriheten måste vägas upp av starka skäl. Spioneribestämmelsen bör vara utformad så att den står sig och uppfyller legalitetsprincipens krav Den utveckling som ovan har beskrivits har inneburit att behovet av skydd har utsträckts till att omfatta uppgifter inom fler områden . Utvecklingen kan inte förväntas avstanna utan kommer att fortsätta i en – sannolikt – ökande takt. Lagstiftningen bör vara utformad så att den kan stå sig över en längre tidsperiod och fånga upp hot av olika karaktär. Det innebär att lagtexten måste erbjuda viss flexibilitet. Trots det är det en given utgångspunkt att lagstift- ningen ska vara klar och tydlig och i alla avseenden leva upp till legalitetsprincipens krav. Vår bedömning: Begreppet främmande makt omfattar mer än enbart självständiga stater. Bland annat kan en överstatlig orga- nisation utgöra en främmande makt. Som ovan har konstaterats tar spioneribestämmelsen sikte på förfa- randen som sker för att gynna en främmande makt och som däri- genom missgynnar . Enligt vad som anges i litteraturen är en främmande makt i främsta rummet en sådan självständig stat som har erkänt, men det kan också röra sig om andra statliga bildningar, som nybildade stater som ännu inte har erkänts, delsta- ter, eller exilregeringar och motstånds- eller upprorsgrupper, när de har en sådan faktisk maktställning och sådan politisk betydelse att diplomatiska angelägenheter är möjliga i förhållandet mellan en sådan organisation och . Också överstatliga organisationer, t.ex. FN, EU och Nato, kan vara en främmande makt.8 Spioneribestämmelsen omfattar även verksamhet som bedrivs till förmån för främmande makt, vare sig uppdragsgivaren är en organisation eller en agent som handlar i främmande makts intresse (se prop. 1942:27 s. 27). Innebörden av begreppet främmande makt i 19 kap. brottsbal- ken är att bl.a. en kriminell organisation faller utanför definitionen. En person som anskaffar uppgifter som är känsliga med hänsyn till rikets säkerhet i syfte att vidarebefordra dessa till t.ex. en terrorist- organisation kan alltså inte straffas med stöd av spioneribestäm- melsen. Det innebär emellertid inte att ett sådant förfarande är straffritt. Till exempel kan det utgöra ett straffbart förstadie till terroristbrott (se lagen [2003:148] om straff för terroristbrott). Det kan också omfattas av straffbestämmelsen för obehörig befatt- ning med hemlig uppgift i 19 kap. 7 § som inte upp- ställer ett krav på uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Vi har ovan konstaterat att vårt uppdrag är avgränsat till att avse sådan olovlig underrättelseverksamhet som en främmande makt – i nu angiven bemärkelse – står bakom. Det innebär att vi inte har övervägt behovet av ett förstärkt skydd mot underrättelseverksam- het som sker i syfte att tillgodose andra intressen. , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 19 kap. 4 § . 5.4.5Kravet på direkt uppsåt Vår bedömning: Straffansvar för spioneri bör även endast komma ifråga vid gärningar som direkt syftar till att gå främmande makt tillhanda. är spioneribestämmelsens tillämpningsområde för- behållet gärningar som direkt syftar till att gå främmande makt tillhanda (se NJA II 1976 s. 404 ff). Kravet på direkt uppsåt inför- des efter den s.k. IB-affären som bl.a. innebar att en journalist dömdes till ansvar för spioneri för att han hade publicerat insam- lade uppgifter rörande en hemlig del av försvarets underrättelse- tjänst (SvJT 1974 rf s 84). Journalisten saknade syfte att gå främ- mande makt tillhanda men kunde enligt domstolen i vart fall sägas ha haft s.k. eventuellt uppsåt, dvs. han hade insett att det fanns en risk för att gärningen kunde gynna främmande makt och kunde antas ha utfört den även om han hade varit säker på att en sådan effekt skulle inträffa. Den debatt som följde på domen gav uttryck för att beteckningen spioneri är mycket värdeladdad och att den allmänna uppfattningen var att spioneribegreppet borde förbehållas gärningar som direkt syftar till att gå främmande makt tillhanda.9 I förarbetena till förändringen angavs att en brottsbenämning inte bör omfatta mer än vad som för det allmänna rättsmedvetandet framstår som naturligt, varför det ansågs finnas skäl att begränsa spioneribestämmelsens tillämpningsområde till gärningar som sker med direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda.10 Kravet på direkt uppsåt anses uppfyllt om gärningsmannens avsikt är att tillgodose ett önskemål om information från den främmande maktens sida och även om syftet att gå främmande makt tillhanda endast är ett genomgångsled till ett annat mål, t.ex. att få ekonomisk ersättning eller avvärja ett utpressningshot. Vi har inte funnit skäl att förändra kravet på direkt uppsåt, dvs. att syftet med befattningen ska ha varit att bereda främmande makt en fördel. Enligt vår mening är kravet naturligt och bidrar till en lämplig avgränsning av det straffbara området. Vår analys av rätts- läget har inte heller gett vid handen att rekvisitet innebär oönskade effekter eller är förenat med tillämpningsproblem. 9NJA II 1976 s. 405. 10NJA II 1976 s. 407. Vår bedömning: Det saknas skäl för att beskriva den brottsliga gärningen på annat sätt än enligt den nuvarande lydelsen av 19 kap. 5 § . Spioneribestämmelsen omfattar förfaranden som innebär att obe- hörigt anskaffa, befordra, lämna eller röja en känslig uppgift. Vidare omfattas att framställa eller ta befattning med skrift, teckning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift. Med anskaffa avses att vidta åtgärder för att komma i besittning av uppgiften. Ett anskaffande kan ske genom egen iakttagelse eller åtgärd eller genom meddelande från annan. Att en uppgift befordras innebär att den förflyttas. Med uttrycket lämna torde främst avses att överlämna en uppgift till någon. En uppgift kan befordras eller lämnas t.ex. genom att ett brev avsänds eller upp- giften offentliggörs.11 I NJA 1991 s 103 behandlade , i anslutning till bestämmelsen i 19 kap. 9 § om vårdslöshet med hemlig uppgift, frågan om vad som kan omfattas av uttrycket röja. Enligt vad då uttalade innebär ett röjande av en uppgift normalt sett att uppgiften avslöjas eller uppenbaras. Detta förutsätter att det finns någon person för vilken uppgiften görs tillgänglig. angav att det inte alltid krävs att personen i fråga har fått kännedom om uppgiften utan att det i regel är tillräckligt att den har kommit i någon obehörigs besitt- ning. Vidare uttalade att även vissa andra närlig- gande situationer bör omfattas av begreppet, även om inte varje möjlighet att ta del av en uppgift som har beretts någon obehörig bör medföra att uppgiften ska anses röjd. ansåg att det avgörande för frågan om straffansvar bör vara om uppgiften har blivit tillgänglig för någon obehörig under sådana omständig- heter att man måste räkna med att den obehörige kommer att ta del av uppgiften. Kravet på att gärningen ska ske obehörigen innebär att straffan- svar är uteslutet om handlingen på grund av särskilda förhållanden är tillåten. Behöriga är först och främst sådana handlingar som utförs för att uppfylla en militär eller annars statlig tjänsteplikt eller handlingar som ska utföras på grund av ett vederbörligt uppdrag 11 Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 248. som teknisk konsult eller med stöd av ett entreprenad- eller arbets- avtal. Befattning med uppgifter angående kommersiella förhållan- den kan vidare vara lovlig därför att den ingår som ett led i en legi- tim affärsverksamhet.12 Den som t.ex. är behörig att anskaffa en viss uppgift behöver naturligtvis inte vara behörig att ta annan befattning med den, t.ex. vidarebefordra den.13 Enligt vår bedömning täcker den nuvarande formuleringen, och den innebörd som rekvisiten har fått i praxis, väl de farliga sätt som en gärningsman kan befatta sig med en känslig uppgift eller hantera den på och som därför bör omfattas av det straffbara området för spioneribestämmelsen. Uppräkningen innebär med andra ord en ändamålsenlig avgränsning av tillämpningsområdet. 5.4.7Ingen begränsning till uppgifter rörande förhållanden av hemlig natur Vår bedömning: Spioneribestämmelsen bör även vara tillämplig på alla uppgifter som uppfyller men-rekvisitet, utan hänsyn till om uppgifterna klassificeras som hemliga eller inte. Till skillnad från vad som gäller för obehörig befattning med hemlig uppgift är spioneribestämmelsen inte begränsad till uppgif- ter som rör förhållanden av hemlig natur. Av förarbetena framgår att en sådan begränsning har ansetts motiverad när det gäller brot- tet obehörig befattning med hemlig uppgift eftersom det för det brottet inte uppställs ett krav på direkt uppsåt.14 Med andra ord har det ansetts överflödigt att på samma sätt avgränsa spioneribestäm- melsen med hänsyn till övriga rekvisit som ska vara uppfyllda för att någon ska kunna dömas till straffansvar för spioneri. Vi instämmer i den bedömningen. En avgränsning av spioneri- bestämmelsens tillämpningsområde till uppgifter som rör förhål- landen av hemlig natur är varken motiverad eller lämplig. Dels skulle det kunna innebära att i och för sig straffvärda förfaranden faller utanför det straffbara området, t.ex. när det är fråga om före- tagshemligheter eller sammanställningar av s.k. öppna uppgifter, 12Berggren m.fl., , En kommentar [Zeteo ], kommentaren till 13Se Ulväng m.fl., a.a., s. 248. 14NJA II 1948 s 254. dels skulle det ytterligare begränsa spioneribestämmelsens redan snäva tillämpningsområde och riskera att ge upphov till bevissvå- righeter. Kraven på direkt uppsåt och men-rekvisitet innebär enligt vår mening en tillräcklig avgränsning och ett säkerställande av att endast straffvärda förfaranden träffas av bestämmelsen. Det saknas därför behov av ytterligare begränsningar. Spioneribestämmelsen bör således även kunna tillämpas på alla uppgifter som uppfyller men-rekvisitet, oavsett om uppgifterna kan betecknas som öppna eller hemliga. Som påpekats i förarbetena omfattas inte en uppgift om ett sakförhållande som är allmänt känt inom och utom riket av spioneribestämmelsen, eftersom men-rekvisitet inte är uppfyllt i ett sådant fall.15 Våra bedömningar och förslag: Spioneribestämmelsens tillämp- ningsområde bör även avgränsas genom ett men- rekvisit som innebär att straffansvar endast ska komma ifråga om gärningen – typiskt sett – kan innebära en risk för en inte obetydlig negativ effekt för rikets säkerhet. Med hänsyn till att men-bedömningen alltid ska ske i förhållande till rikets säkerhet saknas det skäl för att särskilt ange totalförsvaret i straff- bestämmelsen. Det rekvisitet bör således utgå ur paragrafen. Även den nuvarande exemplifierande uppräkningen av skydds- värda uppgifter bör utgå ur lagtexten. Uttrycket rikets säker- het är ålderdomligt och bör ersättas med säkerhet. Den s.k. men-rekvisitet innebär en väsentlig begränsning av spio- neribestämmelsens tillämpningsområde. Endast uppgifter som rör förhållanden som det kan skada rikets säkerhet att främmande makt får kännedom om kan föranleda straffansvar. En fråga som särskilt lyfts fram i våra direktiv är om men-rekvisitet har en lämp- lig utformning, särskilt med hänsyn till att främmande makts underrättelseverksamhet alltmer inriktas mot civila områden. 15 NJA II 1948 s 254. direktiven påpekas också att Försvarsmaktens verksamhet har för- ändrats och att den i stor utsträckning bedrivs i s.k. utlands- missioner. I följande avsnitt redogör vi inledningsvis för men-rekvisitets nuvarande tillämpning enligt förarbeten och praxis. Därefter över- går vi till att behandla frågan om spioneribestämmelsen även bör inrymma ett men-rekvisit och hur det i så fall bör formuleras. Avslutningsvis redogör vi närmare för men-rekvisitets tänkta tillämpning och praktiska betydelse. Nuvarande innebörd och tillämpning Men-rekvisitet i förarbeten till spioneribestämmelsen Spioneribestämmelsen fick i huvudsak sin nuvarande utformning i samband med en reform . Fram , då den reform som redovisas nedan genomfördes, omfattade spioneri- bestämmelsen uppgifter som, om de uppenbarades för främmande makt, kunde innebära men för försvaret eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller eljest för rikets säkerhet. Den avslutande formuleringen var avsedd att utgöra en generalklausul som skulle fånga upp andra fall av spioneri än sådana som innebar men på det sätt som särskilt angetts. Som exempel på uppgifter som skulle kunna träffas av generalklausulen angavs i förarbetena uppgifter om beslut av rege- ringen eller om underhandlingar med främmande makt, genom vilka vårt lands utrikespolitiska läge väsentligen försämras utan att det angår rikets försvar.16 I förarbetena angavs vidare att det för bestämmelsens tillämp- ning inte krävs att den särskilda uppgiftens befordrande till främ- mande makts kännedom är farligt. I stället är det tillräckligt att uppgiften angår förhållanden av sådan art att deras uppenbarande för främmande makt är farligt. Det finns alltså inget krav på kon- kret fara. Det innebär i sin tur att ansvar kan inträda oavsett om uppgiften är riktig eller inte. En sådan ordning ansågs rimlig med hänvisning till att frågan om straffansvar inte bör vara beroende av om den som anskaffar eller röjer uppgifter om sådana förhållanden 16 SOU 1944:59, betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten, s. 129. som avses med paragrafen lyckas skaffa riktiga upplysningar eller inte, eller om uppgiften i det särskilda fallet är farlig.17 I propositionen angav departementschefen att kravet på fara för rikets säkerhet innebär en begränsning till verkligt betydelsefulla ting.18 Frågan om men-rekvisitets utformning behandlades senast i samband med en översyn av spioneribestämmelsen i slutet av 1970- talet.19 En utredning hade då tillsatts för att särskilt överväga straff- skyddet mot spionageformer med politisk eller ekonomisk inrikt- ning. Enligt utredningen innebar ovan nämnda förarbetsuttalande om att det röjda ska röra verkligt betydelsefulla ting att det men som åsyftas ytterst måste röra rikets oberoende eller bestånd i något avseende.20 När det gäller frågan om straffbestämmelsens närmare tillämp- ningsområde konstaterade utredningen att spioneribestämmelsen skyddar uppgifter av rent militär natur, t.ex. uppgifter om militära förbands organisation, utrustning, prestanda, krigsuppgifter och liknande samt att även den civila sidan av krigsplanläggningen skyddas av hänsyn till folkförsörjningen, t.ex. uppgifter om bered- skapslager eller om avtal gällande leveranser och utförande av arbeten under krigstid. Enligt utredningen omfattades även sådana svenska industriella hemligheter och övriga hemliga forskningsrön som kan tänkas få betydelse vid framställningen av ny svensk krigsmateriel. Röjandet av industriella hemligheter som inte har betydelse för försvaret torde enligt utredningen sällan kunna omfattas av spioneribestämmelsen. Utredningen framförde dock att det rent teoretiskt kunde tänkas finnas skäl att tillämpa bestämmelsen när det är fråga om svenska industriella hemligheter som skulle kunna ha en sådan ekonomisk betydelse att ett röjande skulle kunna äventyra rikets oberoende eller bestånd.21 När det gäller politiskt spionage utan anknytning till försvaret eller folkförsörjningen i krig ansåg utredningen att straffansvar endast kan aktualiseras i särpräglade fall, t.ex. när det gäller hemliga förhandlingar eller överenskommelser med annat land vars röjande kan medföra att får svårare att förhålla sig neutralt i ett eventuellt krig utanför våra gränser eller när det gäller svenska för- 17SOU 1944:59 s.130, prop. 1948:80 s. 123 f. 1948:80 s. 123. 19Se NJA II 1981 s 682 ff. 20Ds Ju 1979:6 s. 27. 21Ds Ju 1979:6 s. 45. handlingsdirektiv inför en gränsförhandling med en främmande nation.22 Utredningen lämnade vissa förslag till förändringar av lagtexten bl.a. för att tydliggöra att spioneribestämmelsen även kan omfatta en del kvalificerade former av industrispionage och politiskt spion- age. Bland annat föreslogs att den exemplifierande uppräkningen av skyddade uppgifter som lämnas i paragrafen skulle kompletteras med uttrycken tillverkningssätt och underhandlingar och beslut.23 I den efterföljande propositionen anslöt sig departementschefen i stort till utredningens förslag. När det gäller de särskilda exempel på skyddade uppgifter som anges i spioneribestämmelsen angav han att de måste vara realistiska för att tjäna syftet att klargöra para- grafens innebörd. Exemplen bör därför ange sådana förhållanden som har stort skyddsvärde och som typiskt sett kan vara föremål för främmande underrättelsetjänsts intresse. Departementschefen uttalade vidare att spionage som kan leda till men för riket säkerhet inte sällan torde bedrivas i former som avses med begreppet poli- tiskt spionage och industrispionage, dvs. underrättelseverksamhet som tar sikte på att exempelvis röja värderingar och avsikter hos militära och politiska beslutsfattare eller vissa industriella hemlig- heter. Med hänsyn härtill ansåg departementschefen att det var lämpligt att, i enlighet med utredningens förslag, komplettera upp- räkningen av exempel med ovan angivna uttryck så att det tydligt framgår att spioneribestämmelsen omfattar kvalificerade former av politiskt spionage och industrispionage. Departementschefen förordade vidare att uttrycket rikets för- svar skulle bytas ut mot totalförsvaret för att tydliggöra att det är landets samlade försvarsåtgärder som avses och inte enbart det väpnade försvaret. Departementschefen angav att begreppet total- försvaret, med det dåvarande synsättet, kunde delas in i det militära försvaret, civilförsvaret, det ekonomiska försvaret, det psykolo- giska försvaret och övriga försvaret. Totalförsvaret omfattar således ett vidare fält än det militära försvaret och folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden. Enligt departementschefen var det inte tillfredställande att uttrycket rikets försvar ansågs ha en så snäv betydelse att endast det mili- 22Ds Ju 1979:6 s. 45 f. 23Ds Ju 1979:6 s. 56 f. tära försvaret inbegreps, eftersom även totalförsvarets övriga grenar i lika hög grad var i behov av skydd mot spioneri.24 godtog de föreslagna ändringarna och straffbestäm- melsen fick sin nuvarande lydelse den 3 december 1981.25 I propositionen uttalade departementschefen att ett men för totalförsvaret i regel torde innebära även ett men för rikets säker- het, men att så inte alltid behöver vara fallet. Om det i ett fall står klart att ett röjande av en uppgift kan medföra men för totalförsva- ret skulle det därför för straffansvar inte krävas att det även bevisas att ett uppenbarande kan innebära men för rikets säkerhet. Utskottet delade emellertid inte departementschefen uppfattning i frågan utan angav att det övergripande skaderekvisitet för straff- barhet är men för rikets säkerhet. För straffansvar enligt spioneri- bestämmelsen krävs således alltid att uppenbarandet kan medföra men för rikets säkerhet.26 Det finns inte särskilt många rättsfall som behandlar frågan om straffansvar för spioneri och i de fall som förekommer har inte all- tid men-rekvisitet ägnats någon uppmärksamhet i domskälen. Vidare gäller i regel sekretess för men-bedömningen. I det följande lämnas en kortfattad redogörelse för några avgöranden och beslut i vilka men-rekvisitet har behandlats i någon omfattning. I vissa fall har det varit fråga om en tillämpning av 19 kap. 5 § och i andra fall om andra straffbestämmelser i 19 kap. med samma men-rekvisit. I det s.k. IB-målet (SvJT 1974 ref s. 84, se också NJA 1975 s 585) var det fråga om röjande av uppgifter om den svenska för- svarsstabens underrättelsetjänst. Uppgifterna ansågs röra förhål- landen vars uppenbarande för främmande makt kan innebära men för rikets säkerhet (rikets försvar). I rättsfallet NJA 1988 s 118 (tryckfrihetsmål) var fråga om pub- licering av uppgifter som i huvudsak härrörde från två promemo- rior upprättade av överbefälhavaren (). I artiklarna lämnades uppgifter om viss verksamhet som främmande makt ägnat sig åt i . Enligt ÖB innebar publiceringen även att uppgifter om den 1979/80:176 s. 8 f. 25Skr 1981/82:43. 26NJA II 1981 sid 697 f. svenska militära säkerhetstjänstens kunskaper om den främmande maktens militära förhållanden röjdes. Vidare var fråga om publice- ring av uppgifter om flygvapnet, vilken enligt ÖB även inneburit att den svenska militära säkerhetstjänstens kunskap om omfatt- ningen av vissa polska tavelförsäljares verksamhet i hade röjts liksom vissa styrkeuppgifter om det svenska flygvapnet. Enligt ÖB utgjordes menet av den insikt som främmande makt erhållit om säkerhetstjänstens arbetsformer, inriktning, resultat och effektivitet. Vid en samlad bedömning fann att det inte var fråga om uppgifter rörande förhållande vars uppenba- rande för främmande makt kan medföra men för rikets säkerhet. fäste visst avseende vid att vissa uppgifter om förhållandena tidigare hade lämnats i media, att sifferuppgifter på en karta i huvudsak framräknats hos tidningen och att texten i artiklarna var allmänt hållna. I det s.k. Ericsson-målet (dom i mål B 5221-03) var fråga om uppgifter om bl.a. tillverknings- sätt och konstruktion av produkter inom telekommunikationsom- rådet. När det gällde men-bedömningen hänvisade hovrätten i domskälen till tingsrättens bedömning, vilken innebar att det var fråga om ett synnerligt men för rikets säkerhet. Tingsrätten anförde i sina domskäl att de uppgifter som målet gällde, ur ett strikt försvarsmakts- och ledningsperspektiv, i händelse av kris eller krig ger underlag för en motståndare att med avseende på befintliga system bereda sig fördelar som medför ett ringa men för Försvarsmaktens verksamhet. Vad gäller ett framtida utvecklings- perspektiv kunde dock, under vissa ogynnsamma förutsättningar och antaganden, nivån uppgå till ett synnerligt men.