sou · H1B34 · 2013-02-08 00:00:00 — Inte heller i dessa fall kan det anses nödvändigt att ställa upp ett tillståndskrav för det lokala , i den mån detta nu krävs enligt gällande rätt. Som tillståndskravet har utformats och kommit att tillämpas mot bakgrund av den tekniska utvecklingen omfattar det numera även vad som måste beskrivas som ren utlåningsverksamhet, medverkan vid ingående av avtal om egen nedladdning samt andra förfoganden där skälen för att ställa upp ett tillståndskrav inte framstår som lika starka som vid framställning av talböcker. Tillståndsprövningen innebär ingen avgränsning Ytterligare ett skäl för att ta bort tillståndskravet är att regeringens prövning i praktiken förefaller vara begränsad till att sökanden anses som ett bibliotek eller en organisation och att användningen inte uppges ske i förvärvssyfte eller i utlandet. Det är avgränsningar som redan framgår av själva lagtexten eller av de principer om upphovsrättens internationella räckvidd som lagen vilar på. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning egentlig intresseavvägning tycks därutöver inte ske, i vart fall inte på ett sätt som har medfört att ansökningarna avslagits. Ett grundläggande krav på en ordning med tillstånd måste vara att den bland de tillståndssökande skiljer ut dem som ska få till- stånd från dem som inte ska få det. Det nuvarande tillståndskravet gör inte det på ett effektivt sätt. Det fåtal ansökningar som avslagits har antingen gällt fall där sökanden efter lagändringarna har påstått att förfogandena ska ske i förvärvssyfte eller ansökningar från bibliotek vid utländska skolor där URL inte är tillämplig. Mot detta kan givetvis invändas att regeringens praxis kan komma att ändras, exempelvis i fråga om förfogandena hos bibliotek vid fristående skolor ska anses ske i förvärvssyfte eller inte. Bedömningen måste dock grundas på det som har kommit fram om den nuvarande tillståndsprövningen. En tillstånds-pröv- ning som leder till att i princip alla som söker också får tillstånd innebär inte någon reell avgränsning av bestämmelsens tillämp- ningsområde på det sätt som lagstiftaren har avsett. En sådan pröv- ning kan inte heller i någon högre grad sägas motverka missbruk av inskränkningen. Lika lite kan den sägas bidra till att värderingarna bakom den materiella rätten – avvägningen mellan upphovs- mannens ensamrättigheter och intresset av att personer med funk- tionsnedsättning får tillgång till verk på medier som är anpassade för dem – får genomslag. Tillståndsprövningen framstår i vissa delar snarare som ett rent anmälningsförfarande. Antalet tillståndsärenden har ökat kraftigt Antalet tillståndsärenden har, som framgått, ökat kraftigt , vilket har medfört att prövningen har blivit en alltmer arbets- krävande uppgift. Tillståndsprövningen medför alltså kostnader för såväl det allmänna som för enskilda bibliotek och organisationer. Det gäller särskilt eftersom ärendena, om tillståndskravet ska finnas kvar, ska flyttas från regeringen till domstol eller förvaltnings- myndighet med de krav på en ny prövningsordning som följer av detta. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Regeringens prövning kan vara diskretionär När nu prövningen av tillståndsärendena ska flyttas från regeringen till domstol eller förvaltningsmyndighet kommer dessutom pröv- ningen att bli mer begränsad. Regeringens prövning kan nämligen vara diskretionär. När kravet på tillstånd infördes hade lagstiftaren uppenbarligen tänkt sig att prövningen i huvudsak skulle ske med sådana utgångspunkter. Det visar inte minst bestämmelsens tidigare utformning där det framgick att regeringen fick meddela tillstånd, men inte i vilka fall så skulle ske. Om tillståndsprövningen flyttas till domstol eller förvaltnings- myndighet kan en diskretionär prövning inte ske. Myndigheten måste i stället få anvisningar i lag eller förordning om hur den ska avgöra tillståndsfrågan. Intresseavvägningar, utan tydliga kriterier för vilken vikt som ska tillmätas olika intressen, lämpar sig ofta mindre väl för en prövning i domstol eller hos förvaltningsmyndig- het. Detsamma gäller beslut som bygger på allmänna lämplighets- bedömningar. Redan det förhållandet att tillståndsprövningen ska flyttas från regeringen till en myndighet gör alltså att tillstånds- prövningen inte kan ske med samma utgångspunkter som när till- ståndskravet infördes. Skälen för att behålla tillståndskravet blir då svagare. Systemet med inskränkningar bör vara lagtekniskt konsekvent Även intresset av att upprätthålla en likartad och lagtekniskt konse- kvent utformning av systemet med inskränkningar talar för att tillståndskravet avskaffas. Det sanktionssystem som skulle gälla i stället är beprövat och passar bättre in i den upphovsrättsliga systematiken. Tillståndskravet påverkar inte inskränkningens omfattning Som flera av de tillfrågade aktörerna – och särskilt de organisa- tioner som representerar rättsinnehavare – har påpekat finns det också flera skäl som talar mot att avskaffa tillståndsprövningen. Flera har hänvisat till att tillståndskravet uppfattas som legitimt och bidrar till att skapa ordning och reda på ett område där lag- stiftningen medger ett omfattande utnyttjande av skyddade verk, som har stor ekonomisk betydelse för rättsinnehavarna. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning hänvisat till att inskränkningen har utvidgats sedan tillståndskravet infördes, bl.a. genom att fler och fler funktionsnedsättningar om- fattas av bestämmelsen. Det måste självfallet beaktas att inskränkningen har utvidgats med tiden och tillåter en omfattande och ekonomiskt betydelsefull användning av skyddade verk. Inskränkningens om- fattning har dock i princip inte något att göra med om lagstiftaren anvisar en tillståndsprövning eller, som för de allra flesta inskränk- ningar, en ordning där användaren inte behöver ansöka om tillstånd men riskerar straff, skadestånd och andra sanktioner om han eller hon går utöver vad som är tillåtet. Valet av kontroll- eller sanktionssystem kan påverka vilka som har rätt att använda sig av inskränkningen, men gör i övrigt inskränkningen varken mer eller mindre omfattande. Som det nu- varande tillståndskravet har kommit att tillämpas får dock i princip alla som söker tillstånd. Ett tillståndskrav som inte alls eller endast i begränsad utsträckning skiljer mellan dem som får tillstånd och dem som inte får tillstånd bidrar inte till att begränsa inskränk- ningen eller att göra den mindre omfattande. Själva tillstånds- besluten är i flera fall formulerade så att de i allt väsentligt hänvisar till de paragrafer där inskränkningen regleras. Det måste ifråga- sättas om sådana tillståndsbeslut verkligen påverkar inskränkningens omfattning. Det finns andra sätt att skaffa underlag för fördelningen av talboksersättning Vissa organisationer har invänt att ett avskaffat tillståndskrav skulle försvåra arbetet med att fördela talboksersättning eftersom fördel- ningen sker med utgångspunkt i hur mycket ett visst verk faktiskt har använts. Den informationen får man fram bl.a. genom att vända sig till dem som har talbokstillstånd och hämta in uppgifter. De organisationer som fördelar och betalar ut ersättningen ser framför sig att ett avskaffat tillståndskrav skulle försvåra detta arbete. En väsentlig fördel med det nuvarande systemet är att de organisa- tioner som administrerar ersättningen vet till vilka de kan vända sig för att få fram information för att fördela talboksersättningen på ett sätt som uppfattas som legitimt. Detta kan dock åstadkommas på ett annat, enklare, sätt än genom det nuvarande tillståndskravet. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Det bärande skälet till att tillståndskravet infördes var dock, som beskrivits, att motverka missbruk av bestämmelsen. Tillstånds- kravet kom inte till för att underlätta fördelning av talboksersätt- ning. Frågan om upphovsmännen skulle få ersättning av allmänna medel hade visserligen diskuterats under riksdagsbehandlingen. valde dock att inte uttala sig om hur ersättningsfrågan närmare skulle regleras. Sett ur ett strikt upphovsrättsligt per- spektiv är fördelningen av en offentligrättslig ersättning inte något som bör motivera att det allmänna ska ställa en myndighetspröv- ning till parternas förfogande om information för sådan fördelning i stället kan hämtas in på något annat sätt. Det finns inte heller något samband mellan, på den ena sidan, den informa- tion som ska lämnas enligt 3 § upphovsrättsförordningen och, på den andra sidan, fördelningen av talboksersättning. Tillståndsprövningen ger bara begränsade kontrollmöjligheter Ett förhållande som flera har uppmärksammat som särskilt betydelse- fullt är behovet av att kunna kontrollera hur verken används, exempelvis på så sätt att man genom remissförfarandet får känne- dom om sökanden och möjlighet att lämna synpunkter. Genom remissförfarandet får visserligen bl.a. upphovsmännens organisa- tioner tillfälle att yttra sig över ansökningarna. Det gäller dock inte alla ansökningar, utan endast de som görs av bibliotek och orga- nisationer som inte är offentligt finansierade. De enskilda upp- hovsmän vars verk kan komma att läsas in som talböcker med stöd av tillståndet får inte yttra sig över ansökan eftersom de inte betraktas som parter i tillståndsärendet. De får endast möjlighet att yttra sig om de företräds av en organisation som är remissinstans. Eftersom regeringen som regel bifaller ansökningarna även i de fall där vissa remissinstanser motsätter sig att tillstånd ges måste värdet av en sådan kontrollmöjlighet anses begränsat. Risken för missbruk är inte större i de fall där det krävs tillstånd Som framgått infördes tillståndskravet i en situation där båda kamrar inte var ense och där alternativet – första lagutskottets förslag – var en tvångslicensbestämmelse som skulle få användas av var och en. Att lagstiftaren valde en lösning med tillståndskrav för Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning att motverka missbruk måste därför ses mot bakgrund av hur första lagutskottets förslag var utformat. Enligt detta skulle bestämmelsen få användas även av t.ex. kommersiella företag och skyddet mot missbruk främst bestå i att talböckerna endast skulle få användas för kostnadsfri utlåning till personer med nedsatt syn. Det är en rättslig konstruktion som har ganska få likheter med bestämmel- sens nuvarande utformning. Behovet av tillståndskravet måste bedömas mot en annan rättslig bakgrund. Det måste visserligen hållas öppet för att redan själva före- komsten av ett tillståndskrav i någon mån kan verka i återhållande riktning eller i övrigt motverka missbruk. Under utredningens arbete har det inte kommit fram något som tyder på att risken för missbruk av inskränkningen i 17 § andra stycket URL skulle vara större än för andra ekonomiskt betydelsefulla inskränkningar som inte kräver tillstånd. De synpunkter som har hämtats in ger inte heller underlag för en sådan slutsats. Till utredningen har det dock framförts att risken för missbruk på talboksområdet är stor. Stånd- punkten bygger bl.a. på att inskränkningen har utvidgats och nu- mera gäller ett stort antal personer och funktionsnedsättningar, att många talbokstillstånd har meddelats och att det förekommer olovlig överföring av talböcker på exempelvis illegala fildelnings- sajter. Utredningen har förståelse för den oro som finns. En fråga som uppkommer är dock om synpunkterna kan sägas gälla själva tillståndskravet. Som konstaterats tidigare påverkar tillståndskravet i princip inte inskränkningens omfattning. Problemet med olovligt tillgängliggörande av talböcker på internet tar inte heller sikte på tillståndskravet, utan på de förfoganden som görs i ett senare led och – möjligen – ett av grundproblemen med digitala exemplar. Den låntagare som inte respekterar upphovsmannens rätt till sitt verk och gör talboken tillgänglig för personer som inte är tal- boksberättigade kan göra detta oavsett om den som lånat ut talboken har tillstånd eller inte. Tillståndskravet förhindrar inte sådant missbruk. Utredningen kan inte se att antalet situationer där missbruk kan förekomma blir färre på grund av tillståndskravet. Även den som har fått tillstånd måste ju på eget ansvar göra bedömningen om förfogandena ryms inom ramen för tillståndet. Själva tillstånds- besluten ger inte någon vägledning i den frågan. Som framgått innehåller tillståndsbesluten som regel inte någon annan informa- tion om vad som är tillåtet annat än att det aktuella från och med viss tidpunkt får framställa exemplar m.m. till personer Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning med funktionsnedsättning i enlighet med de punkter i 17 § andra stycket URL och de närstående rättigheter som angetts i ansökan. Det bibliotek som har fått tillstånd måste därför ändå granska lag- texten i bl.a. 17 § URL för att avgöra vad man får lov att göra med stöd av tillståndet. Det kan ifrågasättas om en sådan ordning miss- brukas i mindre utsträckning än om – utan tillståndet som mellanled – på eget ansvar får avgöra om förfogandena omfattas av inskränkningen. Det saknas enligt utredningens mening stöd för ett antagande att sanktionssystemet i 7 kap. URL inte i lika hög grad som ett till- ståndskrav motverkar missbruk och annan olovlig användning. Inskränkningen i 17 § andra stycket URL skiljer sig inte heller från andra ekonomiskt viktiga inskränkningar på ett sådant sätt att det för den inskränkningen – men inte för andra – ska finnas ett krav på tillstånd från en myndighet. Det kan i sammanhanget också finnas skäl att notera att lag- stiftaren även i de fall där tillstånd krävs i viss utsträckning – som för de flesta andra inskränkningar – har överlämnat åt användaren att på eget ansvar respektera reglerna. Det gäller t.ex. kravet i 17 § tredje stycket URL på att exemplaren inte får användas för andra ändamål än de som avses i paragrafen. Det är således upp till användaren och inte till en myndighet att se till t.ex. att personer som inte är talboksberättigade inte får lyssna på talböckerna. Betydelsen av nordisk rättslikhet Frågan inställer sig slutligen vilken betydelse intresset av nordisk rättslikhet har i sammanhanget. Inom har det bedrivits ett gemensamt arbete på upphovsrättsområdet. På det sättet har en långtgående rätts- likhet uppnåtts i . Den rättslikheten består till stora delar än . Som framgått har man dock löst frågan om förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning på olika sätt i de nordiska länderna. I och får förfoganden som gäller talböcker ske med stöd av en tvångslicens. Den ordning som gäller i bygger däremot på att talböcker för utlåning får framställas med stöd av en inskränkning. Avgränsningarna av bestämmelserna har – vare sig det rör sig om tvångslicenser eller inskränkningar – skett på olika sätt i de nordiska länderna. Gemensamt för alla nordiska rättsordningar är Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning att förfogandena inte får ske i förvärvssyfte. Vid sidan av detta krav saknar den danska lagen bestämmelser som begränsar använd- ningen av tvångslicensen enbart till vissa bibliotek eller insti- tutioner. I anges det i förordningsform vilka som får använda sig av tvångslicensen. Det rör sig, som framgått, om ett mycket stort antal institutioner inom bl.a. biblioteksväsendet. I får däremot endast ett fåtal bibliotek och organisationer som anges i en förordning använda sig av inskränkningen. I ställs det också upp vissa krav på de organisationer som får fram- ställa talböcker, exempelvis att verksamheten ska ha viss inriktning och uppfylla vissa förutsättningar. En jämförelse med övriga nordiska länder haltar något eftersom vi har olika regler för de aktuella förfogandena. Tvångslicenser kan inte utan vidare jämföras med inskränkningar. Det ingår inte heller i uppdraget att överväga om inskränkningen bör ersättas med en ordning med tvångslicens. Sådana överväganden gjordes, som fram- gått, i det lagstiftningsarbete som föregick URL. Frågan om tvångs- licens diskuterades också i samband med lagändringarna (prop. 1992/93:214 s. 84). Även då drog man slutsatsen att det inte fanns skäl att gå över till en ordning med tvångslicens. Uppdraget handlar om tillståndskravet. På den punkten kan det konstateras att någon tillståndsprövning som – sett till ärendenas art och mängd – motsvarar den som sker enligt 17 § andra stycket URL inte verkar finnas i något annat nordiskt land. Nya bibliotek och organisationer kan naturligtvis läggas till i de för- ordningar som reglerar vilka som får använda tvångslicensen i respektive inskränkningen i . Detta förutsätter säkert också att den som vill framställa talböcker men inte omfattas av för- ordningen uppmärksammar regeringen på detta så att förordning- arna kan ändras. Som de finska och norska förordningarna är utformade kan dock den slutsatsen dras att arbetet med att ändra förordningarna sannolikt har få likheter med regeringens nuvarande handläggning av tillståndsärenden enligt 17 § andra stycket URL. Sammanfattningsvis är olikheterna mellan de nordiska länderna stora. Intresset av nordisk rättslikhet talar inte för att man behåller det nuvarande tillståndskravet. Men det är i sig inte heller ett skäl för att avskaffa tillståndskravet. Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning Av de redovisade förhållandena drar utredningen den slutsatsen att det som framför allt talar för att tillståndskravet bör behållas är att det underlättar fördelningen av talboksersättningen och att den nuvarande ordningen har ett starkt stöd hos flera berörda aktörer. Underlag för fördelningen av talboksersättning kan dock ske på andra sätt som inte förutsätter en tillståndsprövning. De skäl som talar för att tillståndskravet fortfarande behövs har enligt utred- ningens uppfattning inte sådan tyngd att det är motiverat att be- hålla systemet med tillståndskrav. Övervägande skäl talar nu alltså för att i den frågan göra en annan bedömning än den som rege- ringen gjorde i samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (prop. 2004/05:110). Ord- ningen med tillståndsprövning bör alltså avskaffas. 3.8.2Föreskrifterna i 3 § upphovsrättsförordningen tas in i lagen och preciseras Förslag: Föreskrifterna i 3 § upphovsrättsförordningen tas in i URL och görs i vissa fall till förutsättningar för att inskränk- ningen ska vara tillämplig. Det förtydligas i vilka situationer bibliotek och organisationer får avstå från att underrätta upp- hovsmannen. En konsekvens av att tillståndskravet avskaffas är att inskränk- ningen i 17 § URL lagtekniskt kommer att utformas i linje med vad som gäller för de andra inskränkningarna. Det innebär, som nämnts, att de sanktioner som räknas upp i 7 kap. URL kan bli tillämpliga om man går utöver vad som är tillåtet enligt inskränkningen och användningen inte heller har stöd i ett individuellt avtal med upp- hovsmannen eller i en tvångs- eller avtalslicens. Frågan är då hur reglerna i 17 § URL närmare bör utformas. I 3 § upphovsrättsförordningen finns, som nämnts, vissa krav på bl.a. underrättelse och uppgifter om exemplarframställningen. Bestäm- melserna syftar till att säkerställa kontroll över exemplarframställ- Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning ningen och eventuell spridning eller överföring av exemplaren. Reglerna är inte sanktionerade. Enligt direktiven ska utred- ningen överväga om det finns behov av att ändra eller komplettera dessa krav samt ta ställning till om kraven bör sanktioneras, t.ex. om ett tillstånd bör kunna upphävas om skyldigheterna inte full- görs. En särskild fråga som uppmärksammas i direktiven är om kraven bör tas in i lagen. Föreskrifterna i 3 § upphovsrättsförordningen tas in i lagen 3 § första stycket upphovsrättsrättsförordningen gäller när biblio- tek eller organisationer framställer eller överför exemplar av verk. Då ska upphovsmannen meddelas, exemplaren förses med viss bibliografisk information samt ett register upprättas över de exem- plar som har framställts. I andra stycket ställs det upp krav på att upphovsmannen ska underrättas om ett bibliotek eller en organisa- tion sprider eller överför exemplar till personer med funktions- nedsättning på ett sådant sätt att dessa personer får behålla ett exemplar av verket. Inskränkningen i 17 § andra stycket URL ger möjlighet till en tämligen omfattande användning av verk som har stor ekonomisk betydelse för upphovsmännen. De flesta organisationer anser att bestämmelserna i upphovsrättsförordningen bör sanktioneras. Som några av dem också har framfört måste hänsyn tas till upphovs- männens intresse av information och kontroll över hur verken används. Även om de enskilda upphovsmännen – som en följd av synsättet att de inte är parter i tillståndsprocessen – inte får till- fälle att yttra sig över tillståndsansökningarna kan de däremot få information om vilka som har fått talbokstillstånd. Det kan alltså konstateras att ett avskaffat tillståndskrav kommer att göra det svårare för upphovsmännen att få information om vilka aktörer som är verksamma på talboksområdet. Sådan information har betydelse för upphovsmännens möjligheter att kunna ta tillvara sina rättigheter. Det är angeläget att en reform som går ut på att tillståndskravet avskaffas inte innebär någon försämring för upphovsmännen i dessa hänseenden. Målsättningen bör vara att reglerna utformas på ett sådant sätt att upphovsmännens möjligheter till information och kontroll förbättras. I det sammanhanget bör det nämnas att Myn- digheten för tillgängliga medier lämnar information om Förfoganden till förmån för personer med funktionsnedsättning hur verken i dess digitala bibliotek används till de organisationer som fördelar talboksersättningen. Av denna framgår t.ex. hur ett visst verk har laddats ned från myndighetens digitala bibliotek. Det ger upphovsmännen viss information om hur deras verk används. Upphovsmännens intresse av information och kontroll kan till- godoses genom att reglerna i 3 § upphovsrättsförordningen tas in i lagen och görs till förutsättningar för att inskränkningen ska vara tillämplig. För att inskränkningen ska vara tillämplig krävs med denna lagtekniska lösning att rekvisiten är uppfyllda för det upphovsrättsligt relevanta förfogandet. Det följer av den upphovsrättsliga systematiken att bestämmelserna sanktioneras när reglerna tas in i lagen och görs till förutsättningar för att inskränk- ningen ska vara tillämplig. Det bibliotek eller den organisation som inte följer kraven på exempelvis registerföring eller information till upphovsmannen kan inte använda sig av inskränkningen. Därmed riskerar man att göra intrång i upphovsmannens ensamrättigheter, vilket i sin tur kan leda till de sanktioner som nämnts tidigare. Jämfört med nu gällande rätt innebär detta en skärpning av de krav som ställs på de aktörer som främst framställer talböcker eller distribuerar dem digitalt vid sidan av Myndigheten för tillgängliga mediers digitala bibliotek. I förening med den anmälningsskyldig- het som utredningen föreslår ska införas innebär skärpningen att upphovsmännens möjligheter till kontroll och information för- bättras jämfört med vad som gäller . När ska upphovsmannen underrättas? Bibliotek och organisationer ska enligt upphovsrättsförordningen meddela upphovsmannen i två situationer. Det gäller när man fram- ställer eller överför exemplar av verk enligt 17 § andra stycket URL (3 § första stycket). Men upphovsmannen ska också meddelas när man sprider eller överför exemplar till personer med funktions- hinder på ett sådant sätt att dessa personer får behålla ett exemplar av verket (3 § andra stycket). Skyldigheten att underrätta upphovsmannen gäller endast om det kan ske utan besvär. Den närmare innebörden av det begreppet är något oklar.