sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — en som är direkt eller indirekt inblandad i verksamhet som berör handeln med varor, på tullmyndigheternas begäran och inom föreskriven tid, förse tullmyndigheterna med alla nödvändiga dokument och upplysningar, oavsett vilket medium som används, och ge dem all nödvändig hjälp.37 Om den reviderade inte medverkar finns möjligheter att vitesförelägga den reviderade.38 kan sätta ut vite om någon inte har lämnat uppgift eller handling enligt föreskrift i tullagstiftningen eller inte har fullgjort annan föreskriven skyldighet.39 Ett annat förfarande som uppvisar likheter med platsundersökningar är de intrångsundersökningar som kan genomföras vid misstanke om intrång i någon annans immateriella rättighet. Regler om intrångsundersökning finns i samtliga immaterialrättsliga lagar.41 Innan det väckts talan om ett immaterialrättsligt intrång kan domstolen besluta att det ska göras en undersökning hos den som skäligen kan antas ha gjort ett intrång för att söka efter föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget. En sådan undersökning anses också kunna genomföras hos den som skäligen kan antas ha medverkat till intrång.42 En intrångsundersökning får beslutas på yrkande av rättighetshavaren eller av den som på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja skyddsföremålet, t.ex. en licenstagare. Vidare krävs att sökanden ställt säkerhet hos domstolen för den skada som motparten kan tillfogas. Det krävs dock inte att de subjektiva rekvisiten för ansvar eller skadeståndsskyldighet är uppfyllda utan det är tillräckligt om det i objektiv mening föreligger ett intrång. 37Bestämmelser finns i artikel 14 i tullkodex och i 6 kap. 32 § tullagen. 386 kap. 30 § tullagen hänvisar till 10 kap. 4 § tullagen och om bevissäkring i skatteförfarandelagen. 3910 kap. 4 § andra stycket tullagen. Skyldigheterna föreskrivs i artikel 14 i tullkodex eller i 16, 17, 22, 23 eller 32 §§ tullagen. I 45 kap. skatteförfarandelagen finns bestämmelser om bevissäkring. 40Informationen on intrångsundersökning är främst inhämtad från prop. 2008/09:67 och från verksjuristen vid . 41Se 41 a–41 h §§ varumärkeslagen (2010:1877), 56 a–56 h §§ upphovsrättslagen (1960:729), 59 a–59 h §§ patentlagen (1967:837), 37 a–73 h §§ mönsterskyddslagen (1970:485), 20 a– 20 h §§ firmalagen (1974:156), 12 a–12 h §§ kretsmönsterlagen (1992:1685) och 9 kap. 7 a– 7 h §§ växtförädlarrättslagen (1997:306). 42 Jfr prop. 2004/05:110 s. 563 och s. 339–342. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Vidare krävs att skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den drabbade. Domstolen ska i beslutet om intrångsundersökning precisera undersökningens ändamål och vilka handlingar eller föremål som ska eftersökas samt vilka utrymmen som får genomsökas. Om det behövs får domstolen även ange andra villkor för undersökningen. Ett beslut om intrångsundersökning ska verkställas av , som har rätt att bereda sig tillträde till motpartens lokaler. Verkställighet kan ske utan att motparten underrättats i förväg. Beroende på hur domstolens beslut är utformat kan myndigheten har rätt att gå igenom exempelvis affärs- och verksamhetshandlingar för att söka efter de handlingar som omfattas av domstolens beslut. Om myndigheten kan identifiera de angivna handlingarna får myndigheten ta kopior av eller göra utdrag ur dessa. har vidare rätt att fotografera och göra film- och ljudupptagningar. får däremot inte avlägsna föremål eller originalhandlingar från de lokaler som undersöks. har inte någon möjlighet att spegla digitalt lagrat material vid intrångsundersökningar, eftersom det endast är de handlingar som har angetts i domstolens beslut som får eftersökas. I stället används selektiv kopiering. Sökningar i digitalt material sker med hjälp av sökord, om sådana angetts i domstolens beslut, och de dokument som innehåller de angivna sökorden kopieras och tas med för en genomgång i myndighetens lokaler, vilket kan ta i anspråk. Intrångsundersökningar slutförs på plats som regel som de påbörjats men anses inte avslutade förrän protokollet undertecknats. Någon försegling av lokaler eller utrymmen har därför inte varit aktuellt vid intrångsundersökningar. Efter det att en intrångsundersökning har slutförts på plats hos den som undersökts, transporternas materialet av personal i tjänstebilar till myndighetens lokaler. Där går igenom det material som har kopierats under intrångsundersökningen. Om det av misstag skulle ha kommit med sådant material som omfattas av beslagsförbud eller inte omfattas av domstolens beslut, rensas detta bort och återlämnas till den hos vilken undersökningen gjorts. Bevisningen förtecknas och sammanställs i ett protokoll som sedan hålls tillgänglig för parterna. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Kopiering av information i elektronisk form har i sitt slutbetänkande Förundersökning – objektivitet, beslag, dokumentation m.m. bland flera andra ämnen behandlat frågor om bevisning i digitalt lagrat material.43 skrev att en vanligt förekommande metod för brottsutredande myndigheter att tillgodogöra sig elektronisk information som lagras i t.ex. datorer är s.k. spegling eller spegelkopiering. Spegling kan verkställas antingen på plats eller i polisens lokaler. När spegling sker i polisens lokaler förutsätts att ett formellt beslag av utrustningen sker. Även om spegling sker på plats bör åtgärden av rättssäkerhetsskäl föregås av ett beslag. konstaterade att en fördel med att speglingen sker i polisens lokaler är att åtgärden kan utföras i en säker miljö men att en nackdel kan vara att transporten av utrustningen innebär ett riskmoment.44 När speglingstekniken används kan all information i hårddisken tas till vara. Genom speglingen blir även borttagna filer som inte hunnit skrivas över samt rester av delvis överskrivna filer tillgängliga för analys. Den omständigheten att den speglade kopian inte kan förändras innebär också att invändningar om att de brottsutredande myndigheterna manipulerat innehållet lättare kan utredas. Genom att den som undersöker innehållet i datorn kan arbeta med en säker kopia begränsas riskerna för påverkan av materialet. Om undersökningen däremot görs utan att hårddisken speglats, ändras filer och annat bara genom att de öppnas. Vidare kan lagrad information gå förlorad redan genom att ett datasystem startas upp.45 Speglingstekniken har också nackdelar. Eftersom kopian inte kan ändras är det inte heller möjligt att skilja ut och ta bort delar av materialet som inte längre behövs i brottsutredningen. Detsamma gäller sådan information som omfattas av beslagsförbudet enligt 27 kap. 2 § (vilket innebär att handlingar som kan antas innehålla uppgifter som ett vittne med stöd av 36 kap. 5 § kan vägra uttala sig om inte får tas i beslag, om handlingen påträffas hos den som omfattas av vittnesskydds- Betänkandet har remitterats. När detta skrivs förbereds en lagrådsremiss inom . 44SOU 2011:45 s. 281. 45SOU 2011:45 s. 282. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar reglerna eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller). Speglingstekniken skapar också mängder av överskottsinformation och myndigheternas hantering av sådan information är oreglerad, såvida inte uppgifterna framkommit i samband med användandet av hemliga tvångsmedel.46 Justitiekanslern, , har i några ärenden berört frågan om beslag av datorer och kopiering av elektroniskt lagrad information.47 JK har där konstaterat att Både för den mot vilka sådana beslag riktas och för polis och åklagare torde stora praktiska fördelar vara förknippade med att beslaget kan effektueras genom att innehållet på datorn kopieras i stället för att hela utrustningen måste tas om hand och bortforslas. En kopiering torde dock inte kunna genomföras utan samtycke från den som har rätten till datorn och ett samtycke torde också i allmänhet kunna påräknas när alternativet är att hela utrustningen fraktas bort. Det måste emellertid då beaktas att det föreligger en tvångssituation och att ett samtycke knappast kan anses ha lämnats helt frivilligt.48 konstaterade i sina överväganden att speglingstekniken numera är en vedertagen arbetsmetod som, förutom nackdelarna med överskottsinformation och att information som omfattas av beslagsförbud inte kan skiljas ut, också innebär stora fördelar. Eftersom den speglade kopian inte går att ändra, kan invändningar om manipulation av innehållet utredas lättare. Om det förekommit manipulativa åtgärder kan dessa spåras. Vidare ger tekniken möjlighet att återskapa raderade och överskrivna filer, vilket i många brottsutredningar kan vara av väsentlig betydelse. När den brottsutredande myndigheten i en säker miljö kan arbeta med en kopia minskar också risken för påverkan av materialet. Bevisvärdet av den information som säkras genom spegelkopiering torde generellt sett vara högt. Vidare måste utgångspunkten vara att – även om hela datorns innehåll blir tillgängligt för den brottsutredande myndigheten – undersökningens omfattning begränsas till sådant som är av betydelse för utredningen av det aktuella brottet.49 46SOU 2011:45 s. 282–283 och 338. 47Se JK:s beslut , dnr 3954-99-40, och , dnr . 48Se JK:s beslut , dnr . 49SOU 2011:45 s. 338. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Mot bakgrund av de tveksamheter som speglingstekniken trots allt ger upphov till från integritetssynpunkt övervägde om det fanns anledning att införa någon form av begränsning av teknikens användningsområde men påpekade att en sådan gränsdragning är mycket svår att göra i praktiken och att det särskilt i inledningsfasen av en utredning kan innebära stora svårigheter att förutspå hur ärendet kan komma att utveckla sig. En begränsningsbestämmelse som särskilt tar sikte på speglingstekniken skulle inte heller vara ändamålsenlig med hänsyn till den snabba tekniska utvecklingen. En sådan bestämmelse skulle således snabbt riskera att bli överspelad eller kräva justeringar.50 Sammantaget ansåg att det inte var lämpligt att i författning införa begränsningar av de olika tekniska metoder som kan användas i samband med kopiering av beslagtaget material.51 poängterade att vad som i ett enskilt fall begränsar användningen av speglingsmetoden med nuvarande reglering är proportionalitetsprincipen. Som exempel angav förundersökningsutredningen att om syftet med en kopiering är att säkra ett enstaka dokument och detta med enkelhet kan ske genom en selektiv metod, torde en totalkopiering av hårddisken vara i strid med det krav på proportionalitet som gäller vid verkställigheten av beslag.52 Den motsatta situationen, att syftet med en kopiering är att möjliggöra en effektiv sökning efter okända dokument, nämns inte i sammanhanget men i ett sådant fall torde en totalkopiering av hårddisken kunna anses proportionerligt enligt förundersökningsutredningens resonemang. Beslagsförbudets tillämpning på elektroniska upptagningar Förfarandet att kopiera och sedan häva ett beslag har inte varit förutsett i regler om beslag. Med gällande regler går det inte att få domstolsprövning av beslag som hävts, oavsett om det kopierats. behandlade därför också frågan hur myndigheten ska hantera speglingskopian efter det att beslaget hävts och om det bör finnas möjlighet att få domstolsprövning av ett beslag som hävts. 50SOU 2011:45 s. 338–339. 51SOU 2011:45 s. 339. 52SOU 2011:45 s. 339. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar att en sådan prövning ska få någon praktisk betydelse måste den innefatta en möjlighet för rätten att förordna om den fortsatta hanteringen av det kopierade materialet, vilket i sin tur till viss del hänger samman med frågan om utnyttjande av överskottsinformation.53 När det gäller uppgifter som framkommit vid användning av hemliga tvångsmedel är frågan numera reglerad i 27 kap. 23 a § . Regleringen ansågs motiverad bl.a. mot bakgrund av artikel 8 i och praxis.54 Ett domstolsbeslut om förstörande av kopior skulle bara begränsa de brottsutredande myndigheternas möjlighet att disponera över själva handlingen eller spegelkopian. För att en domstolsprövning ska fylla en funktion måste därför även möjligheten att använda den information som kopian bär kunna begränsas, vilket i princip skulle innebära att myndigheterna förbjöds att använda felaktigt åtkommet material som bevisning. En åklagare skulle då inte ha rätt att åberopa kopierad information som bevisning, om det bakomliggande beslutet om beslag inte hade varit lagligt grundat. ansåg att en sådan lösning inte stod i överensstämmelse med det svenska rättssystemet och principen om den fria bevisföringen.55 Ett alternativ skulle vara att ge domstolen möjlighet att förordna om förstöring av det kopierade materialet om det visade sig att det bakomliggande beslutet om beslag varit felaktigt. ansåg dock att åtgärden framstod som verkningslös om informationen ändå kunde användas som bevisning. Av de anförda skälen ansåg att en rätt till domstolsprövning av redan hävda beslag inte borde införas.56 ansåg vidare att det inte borde införas några särskilda bestämmelser om gallring av kopior utan att dessa borde förvaras på samma sätt som utredningsmaterial i övrigt.57 behandlade också frågor om hur beslagsförbudet skulle tillämpas i IT-miljö. Inom ramen för en husrannsakan får datorer och andra informationsbärare genomsökas. På grund av den stora informationsmängd som finns lagrad i datorer sker detta genom att informationsbäraren tas i beslag och 53SOU 2011:45 s. 340. 2004/05:143 s. 30. 55SOU 2011:45 s. 341. 56SOU 2011:45 s. 341. 57SOU 2011:45 s. 342. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar därefter genomsöks, vilket enligt uppfattning är det sätt som det bör gå till på för att brottsutredningar ska kunna bedrivas effektivt. Att de brottsutredande myndigheterna genomsökte innehållet i en dator före ett beslut om beslag skulle kräva alltför stora resurser. Dessutom skulle intrånget för den enskilde i många fall öka om det regelmässigt skedde genomsökningar på platsen för en husrannsakan. Det är annorlunda med traditionella handlingar, som lättare kan identifieras och avskiljas innan ett beslut om beslag fattas. Bestämmelserna om beslagsförbud är också utformade med den utgångspunkten.58 Ett uttryckligt förbud mot beslag av vissa elektroniska handlingar skulle nämligen kunna innebära att myndigheterna redan före ett beslag av en informationsbärare måste försäkra sig om att det digitala lagringsutrymmet inte innehöll uppgifter som omfattades av beslagsförbudet. Ett krav på sådan förhandsgranskning skulle vara orimligt med hänsyn till informationsmängden samt framstå som oförsvarligt från resurssynpunkt. Om de brottsutredande myndigheterna var förhindrade att besluta om beslag vid misstanke om att den digitala informationsbäraren i någon del innehöll känslig information, skulle det innebära att inte heller annan för utredningen relevant information skulle kunna säkras genom beslag. Detta skulle riskera att försvåra utredningen eftersom det sällan torde vara möjligt att på plats söka genom materialet och gallra ut de känsliga uppgifterna.59 På motsvarande sätt skulle förbudet mot beslag av närståendekorrespondens enligt 27 kap. 2 § andra meningen mer eller mindre omöjliggöra beslag av digitala informationsbärare om beslagsreglerna gjordes direkt tillämpliga på elektronisk information, eftersom det är mer regel än undantag att det i datorer och mobiltelefoner finns lagrat elektroniska meddelanden från närstående. Med en direkt tillämplighet av beslagsreglerna på elektronisk information innebär nämligen ett beslag av informationsbäraren per definition också ett beslag av dess innehåll. Mot bakgrund av ovanstående var av uppfattningen att bestämmelser som innebär att beslagsförbudsreglerna görs direkt tillämpliga på elektroniska 58SOU 2011:45 s. 353–354. 59SOU 2011:45 s. 354. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar upptagningar skulle innebära alltför stora praktiska nackdelar vid verkställigheten av beslag i IT-miljö.60 Genomsökning av digitala informationsbärare För att stärka skyddet för sådana elektroniska dokument som, om de i stället hade varit i pappersform, skulle ha omfattats av beslagsförbudet föreslog i stället att den hos vilken beslaget gjorts i vissa fall skulle beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen av informationsbäraren.61 ansåg dock att en begränsning borde vara att endast de filer eller dokument som kunde antas innehålla beslagsskyddat material då behövde genomsökas. Det kunde inte krävas att allt material i en dator skulle undersökas i närvaro av berörda personer. Om det påträffades ett dokument som påstods vara skyddat av beslagsförbudet, måste förundersökningsledaren eller annan befattningshavare ha möjlighet att kontrollera detta. Normalt sett borde kontrollen kunna ske genom att dokumentet eller filen öppnades för ett snabbt påseende.62 Riksåklagaren har i ett tillsynsärende gett uttryck för vissa åklagaretiska principer som bör följas när det i en dator påträffas uppgifter som avses i 27 kap. 2 § rättegångsbalken.63 Enligt riksåklagaren ska dokument som innehåller sådana uppgifter släckas ned. Vidare ska, enligt riksåklagaren, handlingar som innehåller skyddade uppgifter varken tas in i förundersökningsprotokollet eller åberopas som bevisning. ansåg att dessa regler framstod som väl avvägda och torde innebära ett tillfredsställande skydd men att riktlinjerna borde kodifieras av rättssäkerhetsskäl.64 60SOU 2011:45 s. 354–355. 61SOU 2011:45 s. 356. 62SOU 2011:45 s. 358. 63ÅM-A 2006/1152. 64SOU 2011:45 s. 359–360. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Kommissionens befogenheter vid inspektion av företag Kommissionens har omfattande utredningsbefogenheter som regleras i det femte kapitlet i förordning 1/2003. Enligt artikel 20 i förordningen har kommissionen rätt att genomföra alla nödvändiga inspektioner hos företag och företagssammanslutningar i syfte att söka efter bevis för misstänka överträdelser av artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. Inspektioner i företagens lokaler genomförs av kommissionens tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat att genomföra en inspektion, till exempel IT-tekniker. Enligt artikel 20. 2 har dessa personer befogenhet att a)bereda sig tillträde till företags eller företagssammanslutningars lokaler, mark och transportmedel, b)granska räkenskaperna och andra affärshandlingar, oavsett i vilken form de föreligger, c)göra eller erhålla alla former av kopior av eller utdrag ur sådana räkenskaper och affärshandlingar, d)försegla samtliga företagslokaler, räkenskaper eller affärshandlingar och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen, e)begära att företagets eller företagssammanslutningens företrädare eller medarbetare lämnar förklaringar till sakförhållanden och dokument som har samband med föremålet för och syftet med inspektionen och protokollföra deras svar. Tjänstemän från den nationella konkurrensmyndigheten bistår kommissionen vid inspektioner på begäran antingen av den nationella konkurrensmyndigheten eller av kommissionen. De tjänstemän från den nationella konkurrensmyndighet som biträder kommissionen har då samma befogenheter som kommissionens tjänstemän. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Beslut om inspektion (platsundersökning) Kommissionen har egen beslutanderätt vad avser att genomföra inspektion hos företag. Beslut om inspektion fattas av den kommissionär som är ansvarig för konkurrensfrågor. Inför beslutet ska kommissionen samråda med konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen ska genomföras. Företag och företagssammanslutningar har enligt artikel 20.4 i förordningen en skyldighet att underkasta sig de inspektioner som kommissionen har beslutat om. I beslutet ska kommissionen ange föremålet för och syftet med inspektionen samt när inspektionen ska börja. Vidare ska de påföljder som föreskrivs i artiklarna 23 och 24 framgå av beslutet samt rätten att få beslutet prövat av EU- domstolen. Om ett företag motsätter sig en inspektion som har beslutats enligt artikel 20, ska den berörda medlemsstaten lämna kommissionen nödvändigt bistånd. Med tanke på att sådana situationer kan uppkomma är det kutym att alltid ha minst en handläggare från den nationella konkurrensmyndigheten med vid kommissionens inspektioner. Om det behövs kan den nationella konkurrensmyndigheten begära handräckning för att inspektionen ska kunna genomföras. Om nationell lag föreskriver att ett sådant ingripande kräver domstolsbeslut, ska ett sådant tillstånd begäras. Sådana domstolsbeslut kan också begäras i förebyggande syfte. När sådant tillstånd begärs ska den nationella domstolen kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller alltför långtgående i förhållande till föremålet för inspektionen. Den nationella domstolen får vid sin kontroll av att tvångsåtgärderna är proportionella be kommissionen om närmare förklaringar om framförallt de grunder på vilka kommissionen misstänker överträdelse av bestämmelserna i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget samt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är och på vilket sätt det berörda företaget är inblandat. Den nationella domstolen får dock inte ifrågasätta att en inspektion behövs eller begära att få tillgång till uppgifter i kommissionens handlingar i ärendet. Lagenligheten hos kommissionens beslut kan endast prövas av . Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Krav på företagen i samband med inspektioner Företag som är föremål för en inspektion som genomförs enligt artikel 20 i förordningen, ska möjliggöra för kommissionen att genomföra inspektionen i enlighet med befogenheterna i samma artikel. Denna skyldighet framgår underförstått av att företagen, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet inte uppfyller de krav som ställs på dem, kan åläggas att betala böter på upp till en procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning.65 Enligt artikel 23.1 c) kan kommissionen ålägga företaget att betala böter, om företaget lägger fram begärda räkenskaper eller andra affärshandlingar i ofullständigt skick eller inte underkastar sig en inspektion. Motsvarande gäller enligt artikel 23.1 d) om företaget lämnar oriktigt eller vilseledande svar i en muntlig förklaring eller inte rättar till ett sådant felaktigt, ofullständigt eller vilseledande svar från en medarbetare inom en fastställd tidsfrist. Vidare kan företaget åläggas att betala böter enligt artikel 23.1 e) om det har brutit en försegling som kommissionen har anbringat. Den enda uttryckliga samarbetsskyldighet som finns är den som regleras i artikel 20.4 där det stadgas att företag och företagssammanslutningar är skyldiga att underkasta sig de inspektioner som kommissionen har beslutat om. Om företaget inte fullgör den skyldigheten, får kommissionen enligt artikel 24.1 e) ålägga företaget att underkasta sig inspektionen. Åläggandet får förenas med vite på av den genomsnittliga dagsomsättningen under föregående räkenskapsår för varje dags dröjsmål. Inspektion av övriga lokaler Det finns också möjligheter för kommissionen enligt artikel 21 i förordningen att genomföra inspektioner i andra lokaler än företagslokalerna samt även i privata bostäder, om det finns rimlig misstanke om att det kan finnas bevis där för en misstänkt allvarlig överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. I ett beslut enligt artikel 21 i förordningen ska anges föremålet för och syftet med inspektionen, fastställas tidpunkten när den ska börja och upplysas om rätten att få beslutet prövat av . 65 Enligt artikel 23.1 i förordning 1/2003. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar ska också särskilt meddelas vilka grunder kommissionen har för sina misstankar.