sou · H1B316 · 2013-03-08 00:00:00 — Med beaktande av att vidtagit en rad säkerhetsåtgärder för att materialet ska vara säkert när det förvaras i verket lokaler och att materialet transporteras direkt till verkets lokaler under undersökningsledarens uppsikt samt med beaktande av de särskilda åtgärder som kan vidtas när materialet bedöms som särskilt känsligt anser utredningen att risken för att materialet kommer på avvägar inte är så stor att den överväger den effektivitetsvinst det innebär för att genomföra granskningen av digitalt material i verkets lokaler. Risk för att uppgifter lämnas ut från Ett annat argument mot att tillåta granskning av digitalt materialet i verkets lokaler är att information som då befinner sig hos skulle kunna begäras ut enligt bestämmelserna om utlämnande av allmän handling i 2 kap. 12 § tryckfrihetsförordningen. är endast skyldigt att lämna ut handlingar som är allmänna. Det kan inte krävas att måste göra omfattande sökningar eller bearbetningar för att få fram handlingarna. kan endast lämna ut sådana uppgifter i allmänna handlingar som inte omfattas av sekretess. Enligt 30 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) gäller sekretess i verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgifter om enskilds affärs- eller driftsförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Enligt samma lagrum skyddas också uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Den befogade rädslan är att konkurrerande företag Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar skulle begära ut uppgifter ur det speglade materialet som rör företagshemligheter. För uppgifter av det slaget gäller sekretess enligt 30 kap. 1 § varför utlämnande inte torde komma i fråga. Utredningen anser att när det är fråga om allmänna handlingar så finns det tillräckligt skydd i offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser för att uppgifter i det speglade materialet som utgör företagshemligheter inte ska lämnas ut. har vidare som rutin att förstöra speglingskopian så snart granskningen av det speglade materialet är slutförd. Utredningen anser alltså att risken för att företagshemligheter skulle lämnas ut av inte är ett skäl emot att tillåta granskning av digitalt lagrat material i verkets lokaler. Om speglingsdisken skulle komma att utgöra allmän handling, skulle detta troligen bli fallet redan i samband med att speglingsdisken kommit tjänstemän tillhanda, vilket sker när speglingen slutförts i företagets lokaler. Materialet skulle då vara allmän handling oavsett om speglingsdisken transporteras till verkets lokaler eller inte. Om sökningen i det speglade materialet därefter genomförs i företagets lokaler eller i verkets lokaler har således ingen betydelse för bedömningen av om en handling ska lämnas ut eller inte. Om det speglade materialet skulle komma att utgöra allmän handling, utgör det därför inte något argument mot att granskningen ska få ske i verkets lokaler. Förfarandet hos andra myndigheter Flera andra konkurrensmyndigheter i har uttrycklig rätt att spegla eller kopiera digitalt lagrad information hos företag under platsundersökningar för att därefter ta med kopiorna och genomföra granskningen i myndighetens egna lokaler. Även kommissionen har förfarit på det sättet fastän det inte nämns uttryckligen i kommissionens befogenheter i samband med platsundersökningar. Motsvarande rutiner finns också hos andra svenska myndigheter, låt vara att dessa myndigheter, i vart fall som en sista utväg, har möjlighet att ta handlingar eller lagringsmedier i beslag, vilket gör jämförelsen mindre relevant. När det gäller transport och förvaring av speglingskopior, där det är relevant att jämföra med andra myndigheters rutiner, måste rutiner anses uppfylla de krav som ställs på Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Vidare förfar på motsvarande sätt som andra myndigheter när det gäller radering av speglingskopian efter avslutad granskning. Utredningen anser att de risker och olägenheter för företagen som har behandlats i det föregående inte överväger den ökade effektivitet det innebär att verket får granska digitalt material i sina egna lokaler. Slutsatsen blir därför att det bör vara tillåtet för att flytta material från företagets lokaler till verkets lokaler för att genomföra granskningen där. 5.5.4Reglering av granskning i verkets lokaler Som redovisats anser utredningen att det inte råder någon otydlighet kring den omständigheten att har möjlighet att granska alla typer av handlingar, oavsett i vilken form de är lagrade. På motsvarande sätt är det okontroversiellt att har möjlighet att använda tekniska hjälpmedel för att utföra denna granskning. Någon lagreglering behövs alltså inte i dessa delar. Behovet av lagreglering rör frågan om förflyttningen av speglat eller kopierat digitalt material till och genomförandet av sökningen i det digitala materialet där. Regleringen kan lämpligen få formen av ett tillägg till 5 kap. 6 § konkurrenslagen, som föreskriver vilka befogenheter har vid en platsundersökning. Verket har bl.a. rätt att granska bokföring och andra affärshandlingar (punkt 1) och att ta kopior eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar (punkt 2). Tillägget bör ha innebörden att verket får vidta dessa åtgärder i sina lokaler. Utredningen föreslår att bestämmelsen inte begränsas till spegling och kopiering av digitalt lagrat material. Med tanke på teknikutvecklingen bör bestämmelsen ha generell tillämpning. Utgångspunkten bör vara att det är som bestämmer var granskningen av det digitalt lagrade materialet ska ske. ska inte behöva redogöra för det eller Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar särskilt motivera sitt beslut, vare sig i ansökan till tingsrätten eller inför företaget som är föremål för platsundersökningen. Som regel får företagen inte yttra sig över ansökan om att få genomföra en platsundersökning. Tingsrättens beslut ska dock, enligt 5 kap. 8 § konkurrenslagen, innehålla uppgifter om befogenheter enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen, som enligt utredningens förslag kommer att kompletteras med ett andra stycke av innebörd att får granska materialet och ta kopior i sina egna lokaler. Bestämmelsen i 5 kap. 8 § konkurrenslagen har i rättspraxis tillämpats så att det i ett beslut om platsundersökning har föreskrivits en inskränkning i befogenheter enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen.123 Befogenheten för att genomföra sökningen i det digitala materialet i verkets lokaler kommer således att prövas inom ramen för tingsrättens beslut om tillstånd till platsundersökning och företaget kan överklaga beslutet i den delen till , om företaget gör gällande att det inte skulle vara proportionerligt att genomföra granskningen av det digitala materialet i verket lokaler. Tingsrätten ska också ex officio kunna göra en sådan bedömning i proportionalitetsfrågan. 5.5.5Företagens skyldigheter i samband med platsundersökningar För att ska kunna genomföra platsundersökningar effektivt är det en förutsättning att företaget är behjälpligt på olika sätt. behöver exempelvis få en beskrivning av vilka som arbetar i företagets lokaler och vad de har för ansvarsområden, hjälp att hitta i lokalerna och hjälp att snabbt komma i kontakt med företagets IT-personal. behöver också hjälp från företagets IT-personal för att på ett effektivt och säkert sätt kunna kopiera och spegla digitalt lagrad information. För att komma åt det digitala materialet behöver ofta också tillgång till lösenord och krypteringsnycklar. När företag lagrar digitalt material på flera platser måste också ha företagets hjälp att hitta rätt datafiler och rätt server. Detsamma gäller om företaget har data lagrade i så kallade moln. 123 beslut av i mål A 4/11. Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar Företagens skyldigheter enligt konkurrenslagen Konkurrenslagen innehåller inget uttryckligt krav på att företagen som är föremål för en platsundersökning ska samarbeta med . Att det finns en skyldighet för företag och deras anställda att medverka i samband med utredningar framgår dock indirekt i lagen. Sålunda föreskrivs i 5 kap. 1 § att , om det behövs för att verket ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt lagen, får ålägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Verkets rätt att utfärda ett åläggande motsvaras av en skyldighet för företagen att efterkomma åläggandet. Företagens skyldighet får anses bestå i att de ska möjliggöra för verket att genomföra undersökningen med de befogenheter verket har enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen. Företagen är således skyldiga att möjliggöra för verket att granska bokföring och andra affärshandlingar samt att ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar. Företagen måste då tillhandahålla de uppgifter, handlingar eller annat som behöver. Vidare ska företagen ge muntliga förklaringar direkt på platsen och bereda verket tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen. Denna skyldighet har en sådan omfattning att den får anses täcka de behov av bistånd från företagen som har under en platsundersökning. Företagens skyldighet att medverka vid utredningar är kanske något mindre än motsvarande skyldighet att samarbeta med kommissionen, i vart fall om man ser till hur respektive myndighet tillämpar sina befogenheter. Skyldigheten är inte så långtgående att den kräver att företaget aktivt överväger vilket material som skulle kunna vara intresserat av och självmant tillhandhåller det. En sådan skyldighet skulle inte vara förenligt med skyddet mot självangivelse. Men företaget kan heller inte vara lika passivt som om det skulle vara föremål för en brottsutredning. Det får inte heller obstruera verkets undersökning. Företagets skyldighet består i stället i att stå till tjänst med det som verket efterfrågar, såsom att på begäran av tillhandahålla inloggningsuppgifter och svara på frågor om företagets organisation, om vilka personer som har vilka ansvarsområden, om var efterfrågat material finns lagrat på servern etc. Företaget är vidare skyldigt att på begäran av Konkurrens- Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar verket blockera vissa personers mejlkonton och tillgång till digitalt material. Om företagen inte lever upp till sina skyldigheter har möjlighet att begära handräckning hos eller att ålägga företaget att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat som krävs för att verket ska kunna fullgöra sina uppgifter. Genom handräckning av kan verket till exempel beredas tillträde till lokaler och utrymmen, såsom kassaskåp. Om behöver tillgång till personalförteckningar, inloggningsuppgifter, kopiatorer eller annat kan verket ålägga företaget att tillhandahålla det. Åläggandet kan förenas med vite enligt 6 kap. 1 § konkurrenslagen. Om företaget inte rättar sig efter åläggandet, får begära att vitet döms ut. möjlighet att meddela åläggande vid vite är inte helt olikt kommissionens möjlighet att ålägga företag att underkasta sig inspektion. I båda fallen fattas beslutet direkt av myndigheten och kan förenas med en sanktion som faller ut om inte företaget efterkommer åläggandet. Däremot finns skillnader vad gäller tillämpningen av vitesbestämmelserna, nivåerna på vitesbeloppen och när det gäller möjligheten att besluta om utdömandet av vitet. Kommissionen beslutar själv om utdömande av vitet. Utredningen anser sig inte ha mandat att överväga en sådan ordning för vidkommande. Reglering av företagens skyldigheter Utredningens uppdrag är att undersöka om behov av samarbete vid platsundersökningar tillgodoses med den lagreglering som finns eller om reglerna behöver förtydligas eller kompletteras. Som har framgått i det föregående anser utredningen att det finns en skyldighet för företagen att medverka vid platsundersökningar, som kan utläsas indirekt ur 5 kap. 1 § konkurrenslagen. Frågan är om det Säkring av bevis och krav på företag vid platsundersökningar råder en sådan osäkerhet om företagens skyldigheter att det behövs en mer uttrycklig bestämmelse i lagtexten. har till utredningen framfört att det skulle underlätta platsundersökningarna om det fanns ett tydligt krav för företagen att medverka och att nuvarande verktyg är otillräckliga. anser att åläggande enligt 5 kap. 1 § konkurrenslagen är ett trubbigt verktyg som verket därför aldrig har använt sig av. har genomfört ett stort antal platsundersökningar hos företag men har inte påvisat något konkret tillfälle då det har uppkommit en situation där frågan om företagets medverkan inte gått att lösa, om än ibland efter intensiva diskussioner. har också uppgett att företag generellt sett är rimligt tillmötesgående under platsundersökningar och medverkar i den utsträckning som kan begäras. Utredningen vill inte åstadkomma någon ändring av vad den anser vara gällande rätt i detta avseende, och då det inte har påvisats något konkret behov av ett förtydligande av företagens skyldigheter lämnar utredningen inte något förslag därom. Utredningens bedömning: De nya bestämmelserna bedöms kunna träda i kraft . Utredningens förslag: I fråga om företagskoncentrationer som har anmälts före ikraftträdandet tillämpas äldre bestämmelser. De nya bestämmelserna om kölapp tillämpas när överträdelsen har anmälts efter ikraftträdandet. De nya bestämmelserna bör träda i kraft . Med hänsyn till den tid som krävs för remissbehandling och beredning inom kan en möjlig tidpunkt vara . Utredningen gör följande överväganden när det gäller behovet av övergångsbestämmelser. Bestämmelserna om möjlighet att tillfälligt avbryta de tidsfrister som gäller vid utredningar av företagskoncentrationer bör tillämpas när en företagskoncentration har anmälts till efter lagens ikraftträdande. I fråga om företagskoncentrationer som anmälts före ikraftträdandet bör äldre bestämmelser tillämpas. Bestämmelsen om möjlighet att bevilja anstånd med att lämna fullständiga uppgifter i ärenden om eftergift bör tillämpas när ett företag som har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller artikel 101 i EUF-fördraget, anmäler överträdelsen till efter lagens ikraftträdande, även om över- trädelsen har ägt rum före ikraftträdandet. Det nu sagda bör framgå av övergångsbestämmelser. Bestämmelsen om befogenheter i samband med platsundersökningar och möjlighet att utföra granskning och kopiering i verkets lokaler bör vara tillämplig när ansöker om att få genomföra en platsundersökning efter att lagen har trätt i kraft. tillämpar redan ett förfarande vid platsundersökningar som innebär att verket kopierar digital lagrat material på plats hos företaget för att sedan göra indexering, sökning och urval av materialet i , i den mån företaget inte motsätter sig det. Bestämmelsen kommer därför inte att medföra någon praktisk ändring av verkets rutiner i samband med platsundersökningar. Ändringen består främst i att förfarandet kan prövas av domstol, vilket kan ske avseende de platsundersökningar som ansökt om efter bestämmelsens ikraftträdande. Någon övergångsbestämmelse torde inte behövas. 7 Konsekvenser av förslagen Utredningens uppgift har varit att göra en översyn av delar av den lagstiftning som gäller för verksamhet och överväga om det finns anledning att införa nya bestämmelser inom fyra olika områden i syfte att effektivisera tillsynsutövning. Utredningen föreslår nya bestämmelser om möjlighet att tillfälligt avbryta tidsfrister vid prövning av företagskoncentrationer (stoppa klockan), om ett kölappssystem i det svenska eftergiftsprogrammet och om granskning av digitalt lagrat material i verkets lokaler i samband med platsundersökning. Däremot anser utredningen att det fjärde området – företagens samarbetsskyldighet i samband med platsundersökningar – inte behöver lagregleras särskilt. I det följande redogör utredningen för konsekvenserna av förslagen. prövar företagskoncentrationer av viss omfattning och ska ingripa mot företagskoncentrationer som är påtagligt konkurrenshämmande. Koncentrationsprövningar ska ske inom vissa lagstadgade frister och är beroende av att företagen lämnar de uppgifter som verket behöver för prövningen. Om företagen inte lämnar upplysningar kan hamna i tidsnöd och utredningens kvalitet bli lidande. har inte samma möjlighet att tillfälligt avbryta fristerna som kommissionen och andra konkurrensmyndigheter har. Detta problem har accentuerats på grund av utvecklingen mot ökad ekonomisk analys i koncentrationsärenden och de krav det ställer på att få tillräckligt underlag för analyserna. Utredningen föreslår att tillfälligt ska få avbryta fristerna i koncentrationsprövningar om en part i koncentrationen inte har efterkommit verkets åläggande om att lämna uppgifter. Genom förslaget vill utredningen uppnå en ökad effektivitet vid koncentrationsprövningar, då en möjlighet att tillfälligt avbryta fristerna förmår företag att lämna rätt uppgifter inom utsatt tid och säkerställer att får tillräckligt med tid att pröva anmälda företagskoncentrationer. De alternativ som står till buds, vitesföreläggande och fristförlängning efter beslut av domstol, har bedömts otillräckliga. Då det framkommit behov även från företagens sida av att lämna ytterligare uppgifter under en första utredningsfas utan att detta påverkar utredningstiden, föreslår utredningen att en sådan möjlighet införs. Förslaget om en möjlighet att avbryta fristen i koncentrationsprövningar berör främst de företag som är föremål för sådana prövningar och . Endast koncentrationer där de berörda företagen tillsammans har en omsättning i som överstiger ska anmälas till Konkurrensverket.1 Förslagen kommer därför inte att påverka små företag. Inte heller de allra största företagen i berörs av förslagen eftersom koncentrationer som har s.k. gemenskapsdimension ska prövas av kommissionen.2 Trösklarna är satta så att det endast är koncentrationer rörande större företag som ska bli föremål för prövning, eftersom det är främst dessa koncentrationer som riskerar att ge upphov till negativa effekter på konkurrensen. fattade 57 beslut som gäller företagskoncentrationer.3 I ett ärende beslutade verket att inge en stämningsansökan till för att stoppa koncentrationen. Fyra ärenden gick till särskild undersökning och ett förvärv ledde till ett frivilligt åtagande förenat med vite. Det är alltså relativt få företag som kommer att träffas av en bestämmelse om att avbryta fristerna i koncentrationsprövningar. Förslaget berör företag i alla branscher eftersom det inte finns några branscher som är undantagna från kravet på koncentrationsprövning. 1Enligt 4 kap. 6 § konkurrenslagen. 2Jfr artikel 1 i koncentrationsförordningen. 3Konkurrensverkets årsredovisning för . Det är förenat med kostnader för företagen att ta fram underlag till en anmälan om en företagskoncentration, liksom att under prövning sammanställa och ge in efterfrågade uppgifter. Införandet av en möjlighet att avbryta fristerna bör dock inte påverka företagets kostnader för en koncentrationsprövning. Det är viktigt för företagen att genomförandet av koncentrationen inte försenas i onödan, eftersom stora ekonomiska värden kan stå på spel om det blir försenat. Företagen kan dock hantera detta genom att i avtal reglera vad som ska hända vid eventuella förseningar. Risker för förlängning av utredningstiden finns också med nuvarande bestämmelser. Enligt förslaget ska tingsrätten pröva beslut att avbryta en frist, inom ramen för prövningen av om har väckt talan inom rätt tid. Förslagen medför att tingsrättens rättidsprövning kan bli mer komplicerad i något fall, vilket dock knappast ger upphov till ytterligare kostnader. Om den föreslagna bestämmelsen inte införs, skulle det kunna leda till indirekta kostnader genom risken för att lämnar koncentrationer som är påtagligt konkurrenshämmande utan åtgärd. Den föreslagna regleringen innebär en ökad harmonisering med förfarandet hos kommissionen och konkurrensmyndigheter i andra medlemsstater i EU. Det företag som är först med att avslöja delaktighet i ett konkurrensbegränsande samarbete kan få eftergift, dvs. slippa betala konkurrensskadeavgift. Syftet med eftergift är att avslöja konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Samtliga länder inom EU har eftergiftsprogram. Kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna har gemensamt utarbetat ett modellprogram för eftergift. I modellprogrammet, liksom i kommissionens och i nästan alla nationella eftergiftsprogram, finns en möjlighet för företag som vill ansöka om eftergift att först ansöka om en kölapp. En kölapp garanterar företagets plats i kön då företaget får samla tillräckligt med bevis för att möta kraven för eftergift utan att riskera att något annat företag hinner före med att uppfylla kraven för eftergift. I de svenska bestämmelserna om eftergift går det inte att få kölapp utan företag som ansöker om eftergift måste ge in ett fullständigt underlag för eftergift redan i samband med sin ansökan. Annars riskerar de att ett annat företag hinner före. I syfte att öka effektiviteten i det svenska eftergiftsprogrammet och öka harmoniseringen med modellprogrammet och andra eftergiftsprogram föreslår utredningen ett kölappssystem i det svenska eftergiftsprogrammet. Ett kölappssystem gör det lättare för företag att träda ur ett otillåtet samarbete och bidrar därför till att öka instabiliteten i karteller. Genom att företagen får tid på sig att samla bevisning och färdigställa en anmälan utan att behöva riskera att något annat företag ska hinna före, leder ett kölappssystem till att anmälningarna håller en högre kvalitet, vilket underlättar fortsatta utredning. Ytterligare en effekt av ett kölappssystem i det svenska eftergiftsprogrammet kan uppkomma när det gäller karteller som omfattar flera medlemsstater. Ett företag som har deltagit i en sådan kartell kan vara obenägen att anmäla sin överträdelse, om det inte finns möjlighet att få kölapp i . Med en sådan möjlighet kanske företaget väljer att ansöka om eftergift i de länder där kartellen har varit aktiv, varvid den kan lagföras. Utredningens förslag i denna del antas inte leda till några ökade kostnader, vare sig för de företag som ansöker om eftergift eller för . Även om ett kölappssystem skulle leda till fler eftergiftsansökningar, ökar det inte arbetsbelastningen mer än att bör klara den med nu tillgängliga resurser. Eftersom ett kölappssystem förväntas leda till bättre strukturerade och underbyggda anmälningar kan förslaget förväntas leda till en ökad effektivitet i fortsatta utredning av den anmälda överträdelsen. Att det införs ett kölappssystem i det svenska eftergiftsprogrammet förenklar också handläggningen av s.k. summariska ansökningar, där kommissionen troligen kommer att utreda överträdelsen, vilket innebär en besparing för och de företag som ansöker om eftergift både hos kommissionen och hos . 7.4Säkring av bevis vid platsundersökningar För att på ett effektivt och säkert sätt kunna söka efter bevis i digitalt material under platsundersökningar använder forensisk programvara. Först kopieras eller speglas materialet och sedan indexeras det för att verket därefter ska kunna söka i det med hjälp av sökord. Eftersom sökningarna kan ta har valt att genomföra indexering, sökning och urval av materialet i . Problemet är att det inte finns någon särskild rättslig reglering härför. Utredningen har kommit fram till att det bidrar till effektivare utredningar om får genomföra indexering och sökning av digitalt material i verkets lokaler och föreslår därför att en sådan möjlighet ska införas i konkurrenslagen. Utredningens förslag innebär att det införs en rättslig reglering av ett förfarande som redan tillämpas av . Förslaget ger därför inte upphov till några ökade kostnader i förhållande till vad som redan är fallet.