sou · H0B393 · 2013-01-01 00:00:00 — Det gäller, anfördes det, dels svårigheterna att på grundval av ett omförhör göra en lika tillförlitlig bevisvärdering som den som underinstansen gjort, dels risken för att rättskipningens tyngdpunkt förskjuts uppåt i instanskedjan om muntlig bevisning i hög grad tas upp på nytt efter ett överklagande (prop. 2004/05:131 s. 164 f. och s. 236 f.). Genom hänvisningar i 37 kap. och 40 kap. RB gäller de nu rela- terade reglerna även vid förhör med part eller målsägande som inte för talan samt vid förhör med sakkunnig. Förfarandet när bevis inte tas upp på nytt Precis som i 35 kap. 13 § RB om förfarandet när bevis har tagits upp utom huvudförhandling stadgas i 43 kap. 13 § andra stycket och 46 kap. 13 § andra stycket RB beträffande förfarandet vid en ny huvudförhandling att om beviset inte tas upp på nytt, ska det läggas fram på lämpligt sätt. I motiven till motsvarande uttryckssätt i 35 kap. 13 § RB uttalades i samband med lagändringar att bestäm- melsen modifierades för att passa till de moderna metoderna för bevisupptagning och till den praktiska tillämpningen i övrigt såvitt avser förebringandet av bevis utan förnyat upptagande. Det kan inte sällan, anfördes det, vara lämpligt att, i stället för att läsa upp ett proto- koll, spela upp en bandupptagning från ett förhör (prop. 1986/87:89 s. 171). läggs beviset oftast fram genom en uppspelning av en ljud- och bildupptagning av förhöret. Utvärdering, överväganden och förslag I Europeiska konventionen () om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna behand- las i artikel 6 rätten till domstolsprövning och en rättvis rättegång. Bestämmelserna i artikeln innehåller den grundläggande rättssäker- hetsgarantin att tvistefrågor och anklagelser för brott ska kunna prövas av domstol. Artikel 6.1 tillämpas på förfaranden som gäller tvist om någons civila rättigheter och skyldigheter eller en anklagelse för brott. Så- dana tvister och anklagelser ska alltså enligt dessa bestämmelser kunna prövas av domstol. Domstolsförfarandet ska bl.a. vara korrekt och rättvist mot den enskilde. Det ska i allmänhet vara muntligt och offentligt, men undantag härifrån får göras i vissa fall. Syftet med en muntlig förhandling är vanligen att parterna i tvistemål och den till- talade i brottmål ska få möjlighet att muntligt framlägga sin sak inför domstolen eller att parterna ska kunna höra vittnen eller anföra annan muntlig bevisning. I brottmål räcker det vanligen inte med att för- svararen får framträda inför domstolen, utan den tilltalade kan i stor utsträckning göra anspråk på att själv få närvara vid förhandlingen och framföra sina synpunkter på åtalet (se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till Europakonven- tionen om de mänskliga rättigheterna, tredje upplagan, 2007, s. 201). Vidare gäller särskilt enligt artikel 6.3 i brottmål vissa minimi- garantier, bl.a. rätten för den tilltalade att förhöra vittnen som åbero- pas mot honom samt att få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen mot honom. Kring artikel 6 har utvecklat en ganska omfat- tande praxis. Detta gäller inte minst i fråga om kravet på muntligt förfarande. har därvid i flera fall funnit brott mot artikel 6 föreligga när muntlig förhandling inte hållits. Av denna praxis framgår även att alla mål inte måste avgöras efter en muntlig process. har alltså accepterat att det finns fall då konventionen inte kräver att en förhandling hålls. Exempelvis kan en part avstå från den rätten, och detta kan även anses ha skett implicit. I målet och mot hade hovrätten under- låtit att hålla förhandling i ett mål om överklagande av exekutiv auktion. fann att eftersom överklagandet huvud- sakligen gällde lagligheten av auktionen och då sådana frågor i vanligen avgörs utan muntlig förhandling kunde klagandena väntas ha begärt en förhandling om de önskade en sådan. Utvärdering, överväganden och förslag underlåta detta fick de anses ha avstått sin rätt till muntlig för- handling. I målet mot anförde domstolen bl.a. att det är omständigheter knutna till karaktären av de frågor som ska avgöras som kan göra det berättigat att avstå från en muntlig förhandling. Frågor av teknisk natur som bättre behandlas skriftligt än muntligt nämndes som exempel. Det nämndes även att när förhandling hållits i lägre instans kan en mindre strikt standard tillämpas i högre instans. Av målet Stefanelli mot framgår att muntlig förhand- ling ska hållas inför den domstol som dömer i målet. Det är alltså inte tillräckligt att muntlig förhandling hållits inför en undersöknings- domare eller på annat sätt under förundersökningen eller förbere- delsen av målet. I detta sammanhang kan en jämförelse göras med ett avgörande från svensk praxis. I RÅ 1997 ref. 10 hade Patent- besvärsrätten i viss sammansättning hållit muntlig förhandling i ett patentmål. Vid förhandlingen hölls bl.a. ett vittnesförhör. Därefter fortsatte skriftväxlingen i målet. Sedan rättens ordförande avlidit avgjordes målet i en annan sammansättning än den som förelåg vid den muntliga förhandlingen, utan att parterna fick möjlighet att yttra sig i frågan om behovet av en ny förhandling. De ledamöter som inte varit närvarande vid förhandlingen hade fått möjlighet att ta del av minnesanteckningar, protokoll och en fonetisk upptagning av vittnes- förhöret men inte vad som därutöver förekommit vid förhandlingen. Regeringsrätten fann att rätten till muntlig förhandling inte i till- räcklig grad hade beaktats. rättegångsutrednings förslag om utökade möjligheter till bevisupptagning utom huvudförhandling rättegångsutredning föreslog i betänkandet En modernare rättegång (SOU 2001:103 s. 218 f.) att det i 36 kap. 19 § RB skulle införas ökade möjligheter till bevisupptagning utom huvudför- handling. Förslaget innebar bl.a. att förhör skulle få äga rum utom huvudförhandling om det kan antas att ett nytt förhör inte behöver hållas vid huvudförhandlingen. Enligt utredningen var det valda kri- teriet medvetet ganska vagt. Det anfördes att därmed avsågs att man i fler situationer än dåvarande bestämmelser tillät skulle kunna ta upp bevisningen men att frågan huruvida omförhör behövs skulle anstå till den bedömning som görs inför en huvudförhandling. Regeringen ansåg dock att utredningens förslag i denna del inte skulle genomföras (prop. 2004/05:131 s. 150). Utvärdering, överväganden och förslag i motiven att handläggningen av ett tvistemål eller ett brottmål även i fortsättningen som huvudregel bör innefatta en huvudförhandling, vilket innebär att muntlig bevisning ska tas upp vid huvudförhand- lingen. En sådan ordning skapar normalt de bästa möjligheterna för en tillförlitlig bevisvärdering och därmed de bästa förutsättningarna för en riktig utgång i målet. Regeringen delade visserligen utred- ningens och flertalet remissinstansers uppfattning att möjligheterna att ta upp bevisning utom huvudförhandling var alltför begränsade. Det anfördes att en förutsättning för att bevisupptagning utom huvudförhandling ska tillåtas torde vara att rätten bedömer att den som ska höras inte behöver höras på nytt vid den kommande huvud- förhandlingen. I annat fall har inte åtgärden inneburit någon vinst för handläggningen. Vidare konstaterades att med den nya ord- ningen för dokumentation av vittnesförhör och andra förhör som lämnas i bevissyfte, dvs. genom videoteknik, kommer i många fall möjligheterna att göra en tillförlitlig bevisvärdering efter en bevis- upptagning utom huvudförhandling att vara fullt jämförbara med vad som varit fallet om förhöret hållits direkt vid en huvudförhandling. Betydelsen av att förhöret hålls vid en huvudförhandling, anfördes det, kommer således att minska och därmed också behovet av att ta upp bevisningen på nytt. Det ansågs alltså att utrymmet för att tillåta bevisupptagning utom huvudförhandling enligt det befintliga regel- verket kommer att öka i och med genomförandet av reformen. Det ifrågasattes därför om det fanns skäl för ytterligare uppmjukningar av systemet. Vidare uttalade regeringen att utredningens förslag till ändring i 36 kap. 19 § RB fokuserade för mycket på frågan om det kan antas att beviset inte kommer att behöva tas upp på nytt. Det anfördes att det ofta kan vara svårt att avgöra denna fråga innan beviset har tagits upp, varför det framstod som mindre lämpligt att lägga denna be- dömning till grund för frågan om beviset bör kunna tas upp utom huvudförhandling. Bestämmelsen i 36 kap. 19 § första stycket 2 RB, som innebär att en bevisupptagning utom huvudförhandling förut- sätter att vittnets inställelse vid huvudförhandlingen skulle medföra kostnader eller olägenheter som inte är rimliga i förhållande till be- tydelsen av att vittnet hörs vid den förhandlingen, skulle komma att träda helt i bakgrunden, anförde regeringen. Det fanns alltså far- hågor att ett sådant system kunde öppna upp för alltför frekventa avvikelser från huvudregeln om att den muntliga bevisningen bör tas upp vid huvudförhandlingen. Utvärdering, överväganden och förslag JO-uttalanden i frågor som rör bevisupptagning JO-beslut angående bevisupptagning utom huvudförhandling Frågan om bevisupptagning utom huvudförhandling har behandlats av () (beslut , dnr 2698-2011). JO gjorde då vissa uttalanden med anledning av en tingsrätts åtgärd att ta upp bevisning med målsägan- de och vittnen när en huvudförhandling ställdes in. Målet gällde en tilltalad som inte var delgiven kallelse till en huvudförhandling. Denne inställde sig inte till förhandlingen. Tingsrätten tog upp förhör med målsägande och vittnen med stöd av 46 kap. 3 § andra stycket RB. I beslutet diskuteras dels om det krävs att en tilltalad är delgiven kallelse för att bevisupptagning av detta slag ska få äga rum och dels om det var lagligt och lämpligt att ta upp förhören i samband med den inställda huvudförhandlingen. Bakgrunden var ett åtal väckt avseende miss- handel. Den tilltalade hade sedan åtal väckts kallats till huvudförhandling men inte blivit delgiven. Parterna och vittnena hade i dessa fall innan förhandlingarna underrättats om att de ställts in. Inför den aktuella förhandlingen, , var den till- talade delgiven stämning men inte kallelse. När han inte infann sig vid pårop ställdes förhandlingen in. Den offentlige försvararen, måls- äganden och vittnena var närvarande. Tingsrätten beslutade att häkta den tilltalade. Dessutom beslutades att bevisupptagning utom huvud- förhandling skulle hållas beträffande målsäganden och vittnena. JO anförde i beslutet att enligt kommentaren till RB får bevisupptagning inte ske om en part inte har kunnat delges kallelse (Fitger, , En kommentar på Internet, 35 kap. 9 § RB). I ett tidigare ärende hade dåvarande chefsjustitieombuds- mannen behandlat frågan om tillämpligheten av be- stämmelsen i 35 kap. 9 § RB även beträffande bevisupptagning i samband med en inställd huvudförhandling (JO 1994/95 s. 53). JO anförde bl.a. – med hänvisning till uttalanden i för- arbetena – att hänvisningen i 46 kap. 3 § andra stycket RB till reglerna om förhör utom huvudförhandling syftar på vad som föreskrivs i 36 kap. 19 §, 37 kap. 3 § och 40 kap. 11 § RB om de materiella förutsättningarna för bevisupptagningen. Han uttalade därefter att det inte finns någon föreskrift i RB som slår fast att vissa formella förutsättningar måste vara uppfyllda för att bevisupptagning i an- slutning till en inställd huvudförhandling ska få äga rum. Utvärdering, överväganden och förslag JO anförde att ordalydelsen av 46 kap. 3 § andra stycket och 35 kap. 9 § RB inte ger anledning att tolka hänvisningen på annat sätt än vad lagstiftaren avsåg vid lagändring. Det tillades vidare att det i de ursprungliga förarbetena till 35 kap. 9 § RB sägs uttryckligen att stadgandet endast avser det fall att bevisupp- tagning ska ske vid särskild, för detta ändamål utsatt förhandling (NJA II 1943 s. 453). JO delade alltså JO uppfattning att det inte finns något formellt hinder i RB mot att bevisupptagning genomförs trots att den tilltalade varken har delgetts stämning eller kallelse till den inställda förhandlingen. Dock innebar inte detta att det utan vidare är lämpligt att förfara på det sättet. I det aktuella ärendet fanns dock inte skäl att kritisera tingsrätten för att den tog upp bevisning trots att den tilltalade inte var delgiven kallelse till huvudförhandlingen. Med anledning av de olika uppfattningarna i frågan om kraven på parts delgivning överlämnade JO en kopia av beslutet till . Det anfördes vidare i beslutet att de regler som finns om att ta upp muntlig bevisning före huvudförhandlingen utgör undantag från huvudregeln. Därför finns begränsningar i möjligheterna att använda dessa regler. JO framhöll att användningen av video- teknik inte får överbetonas på sådant sätt att den avvägning som enligt 36 kap. 19 § 2 RB ska ske mellan å ena sidan kostnaderna och olägenheterna av ett förhör direkt vid huvudförhandlingen och, å andra sidan vikten att ett sådant förhör kommer till stånd, träder helt i bakgrunden. JO var för egen del närmast av uppfattningen att kostnaderna och olägenheterna inte var så besvä- rande i aktuellt fall att de inte stod i rimligt förhållande till betydel- sen av att förhören enligt huvudregeln fick anstå till huvudförhand- lingen. Det var emellertid en bedömningsfråga. Tillräcklig anledning att kritisera tingsrätten för den bedömning som gjordes förelåg inte. Vidare konstaterade JO , med hänvisning till för- arbetsuttalandena, att om rätten med hänsyn till vad som sägs i 35 kap. 13 § RB bedömer det som sannolikt att vittnet måste förhöras på nytt vid en senare förhandling, bör något förhör i samband med den inställda huvudförhandlingen inte äga rum, även om det skulle med- föra orimliga kostnader eller olägenheter för vittnet att inställa sig vid en senare huvudförhandling. Det framgick inte av utredningen huruvida tingsrätten gjort några överväganden i den frågan. Trots det fanns det inte tillräckliga skäl att kritisera tingsrätten för brister i detta hänseende. Utvärdering, överväganden och förslag JO-beslut angående handläggningen av ett brottmål i samband med huvudförhandling I ett beslut (Dnr 5242-2011) behandlade JO en fråga som rörde bevisupptagningen i samband med en huvudför- handling i tingsrätten. Ärendet rörde ett mål där huvudförhandling i tingsrätten hölls med tilltalade som var häktade. Av misstag hade dock häktet inte informerats om en av huvudförhand- lingsdagarna, vilket fick till följd att de tilltalade inte kunde trans- porteras till förhandlingen . Förhandling hölls ändå den dagen, varvid fyra vittnen hördes. Detta hade försvararna inget att erinra mot. Förhören togs upp genom ljud- och bildupptagning och de frånvarande tilltalade upplystes om möjligheten att ta del av för- hören genom videoinspelningarna. Denna möjlighet utnyttjades inte. JO anförde i beslutet att det inte fanns skäl att göra något annat uttalande än att erinra om vikten av noggrannhet vid begäran om inställelse avseende frihetsberövade personer. Uppgifter från domstolarna, åklagarna och advokaterna Bestämmelserna om bevisupptagning utom huvudförhandling och om framläggande av redan upptagen bevisning i samband med ny huvudförhandling synes ha fått viss men skiftande tillämpning vid domstolarna. Vid några tingsrätter förekommer det inte alls eller mycket sällan att muntlig bevisning tas upp i samband med en inställd förhand- ling, dvs. att en huvudförhandling omvandlas till ett sammanträde för bevisupptagning utom huvudförhandling beträffande exempelvis när- varande vittnen. Vid flera tingsrätter förekommer en sådan tillämp- ning men inte så ofta. Någon tingsrätt har uppgett att det förekom- mer mer och mer. Från några håll har framförts att det förekommer en sådan tillämpning men att den bedöms som mer tveksam efter JO:s uttalande . Vid flera andra tingsrätter före- kommer detta dock förhållandevis ofta. Vid några tingsrätter förekommer det inte alls eller mycket sällan att ljud- och bildupptagningar beträffande redan upptagen bevisning spelas upp vid ny huvudförhandling. Vid någon tingsrätt förekom- mer det men inte så ofta. Vid flera andra tingsrätter förekommer detta dock förhållandevis ofta. Någon tingsrätt har uppgett att det Utvärdering, överväganden och förslag förekommer förhållandevis ofta i mål där huvudförhandlingen av- brutits och ny måste hållas i samma instans och att tingsrätten över- väger att tillämpa detta även i mål som återförvisats från hovrätten. Vid någon tingsrätt har det ansetts att det vore rimligt att kunna tillämpa bestämmelserna på de sätt som diskuteras och att det även vore rimligt att utvidga bestämmelserna eller förtydligade dem. Det har därvid även uttalats att det i princip inte bör vara några problem om det är en viss domare eller sammansättning som tagit upp bevisningen men en annan som avgör målet. Flera av tingsrätterna har anfört att det är oklart hur de aktuella bestämmelserna ska tolkas och hur långt de kan tillämpas. Det har anförts att många domare är mycket försiktiga i tillämpningen för att inte riskera återförvisning. Det anses att bestämmelserna be- höver förtydligas. Det är sällan som tingsrätterna använder sig av möjligheten att ta upp bevisning utom huvudförhandling i mål som ska avgöras utan huvudförhandling. Flera av hovrätterna har inte haft några särskilda synpunkter på tingsrätternas tillämpning av de aktuella bestämmelserna. Det har även uttryckligen anförts att det inte uppfattas som något problem eller någon felaktig tillämpning att ta upp eller lägga fram bevis på det sätt som diskuteras. har det dock före- kommit att hovrätten underkänt handläggningen i tingsrätten och bedömt det som ett rättegångsfel när tidigare upptagna ljud- och bild- upptagningar spelats upp vid en ny huvudförhandling och tilläggs- förhör hållits. På flera håll bland de åklagarkammare som utredningen besökt har åklagarna haft erfarenhet från förhandlingar där bestämmelserna fått sin tillämpning på de aktuella sätten. Något annat än positiva erfarenheter har inte framkommit. Från något håll har det även ut- trycks ett önskemål om att detta ska förekomma oftare och att be- stämmelserna kan behöva förtydligas eller utvidgas. Utvärdering, överväganden och förslag Från advokaterna har framförts att det är svårt att göra ett bra arbete som försvarare eller ombud om inte alla personer hörs vid samma tillfälle. Det finns därför från flera håll en tveksamhet till bevisupp- tagning utom huvudförhandling i samband med en inställd förhand- ling. Det finns större förståelse för situationen då bevis som redan tagits upp vid en huvudförhandling spelas upp vid en ny huvudför- handling. Det har dock uttryckts förståelse för vikten av att vittnena och målsägandena känner tilltro till rättssystemet. Det anses därför ibland som en fördel om de förhörspersoner som infunnit sig får lämna sina berättelser i samband med att en förhandling måste ställas in. Vikten av att parterna vid behov får ställa kompletterande frågor har också framhållits. Det anses viktigt att tingsrätten lägger stor vikt vid parternas synpunkter på handläggningen. Från något håll har särskilt framförts att ursprungliga förhör, dvs. de som hålls första gången i rätten, är bättre än förhör andra eller tredje gången. som en person hörs kan denne exempelvis ha lärt sig vilka minor som är utlagda och minnet av en händelse kan ha försämrats. Detta måste finnas med i bedömningen av de situationer där bevis- upptagning utom huvudförhandling eller uppspelning av tidigare upp- tagna bevis aktualiseras. 1.Möjligheterna att hålla förhör utom huvudförhandling i sam- band med en inställd huvudförhandling utvidgas. I 36 kap. 19 § RB införs en ny bestämmelse, 36 kap. 19 § 4, som innebär att förhör med ett vittne får hållas utom huvudförhandling om vittnet inställt sig till en huvudförhandling som ställs in och det inte är olämpligt. Genom att det hänvisas i 37 kap. 3 § och 40 kap. 11 § RB till aktuell paragraf gäller den nya bestäm- melsen även vid förhör med parter och målsägande som inte för talan samt vid förhör med sakkunniga. 2.Det tas in en bestämmelse i 35 kap. 13 § första stycket RB som innebär att om ett muntligt bevis som tagits upp utom huvud- förhandling kan läggas fram genom en ljud- och bildupptag- Utvärdering, överväganden och förslag ning av förhöret får det tas upp på nytt vid huvudförhand- lingen endast om ytterligare frågor behöver ställas. Bestämmelserna om handläggningen vid ny huvudförhandling utvidgas och tas in i två nya paragrafer, 43 kap. 13 a § och 46 kap. 13 a § RB. De nya bestämmelserna innebär att om ett muntligt bevis, som har tagits upp vid den tidigare handlägg- ningen, kan läggas fram genom en ljud- och bildupptagning av förhöret, får beviset tas upp på nytt endast om ytterligare frågor behöver ställas. Genom att det hänvisas i 50 kap. 17 §, 51 kap. 17 § och 55 kap. 15 § RB till de aktuella paragraferna gäller de nya bestämmelserna även i fråga om huvudförhand- ling i hovrätten och . 4.Bestämmelsen i 36 kap. 16 § andra stycket RB ändras så att i de fall ett nytt förhör hålls med någon som har hörts inför rätta och förhöret har dokumenterats genom ljud- och bildupptagning, ska förhöret inledas med en uppspelning av upptagningen, om det inte är olämpligt, dvs. även när bevis- upptagning skett i samma instans. Genom hänvisning i 24 § lagen (1996:242) om domstolsärenden kommer detta att gälla även vid handläggning av ärenden. 1.Genom EMR och möjligheten att dokumentera och åter- använda förhörspersoners spontana berättelser vid det första förhörstillfället inför rätta har de grundläggande begreppen det bästa bevismedlet och bevisomedelbarhet fått en förändrad innebörd och nya möjligheter öppnats. 2.Bestämmelserna om bevisupptagning utom huvudförhandling i mål som ska avgöras efter huvudförhandling har på sina håll fått ökad tillämpning. Tillämpningen är dock begränsad och inte enhetlig över landet. 3.Möjligheten att lägga fram muntlig bevisning vid ny huvud- förhandling genom tidigare ljud- och bildupptagning har inte utnyttjats i den utsträckning som EMR-reformen medger. 4.Bestämmelsen i 36 kap. 19 § 3 RB om möjligheten till bevis- upptagning när det kan antas att målet kommer att avgöras utan huvudförhandling har kommit till begränsad användning. Utvärdering, överväganden och förslag särskilda tillämpningsproblem har inte noterats. Utredningen rekommenderar en ökad tillämpning av bestämmelsen. Skälen för förslagen och bedömningarna Bevisupptagning utom huvudförhandling i mål som ska avgöras efter huvudförhandling Utredningen har fått i uppdrag bl.a. att utvärdera de bestämmelser som innefattas i EMR-reformen som har till syfte att göra det pro- cessuella regelverket mer flexibelt. Det anges i utredningsdirektiven att en grundtanke med dessa bestämmelser är att handläggningen i större utsträckning kan anpassas till vad som behövs för sakens pröv- ning i det enskilda fallet. Vidare anges att eftersom flertalet av de nya reglerna är fakultativa kan det antas att domstolarna har tillämpat dem i olika utsträckning, på olika sätt och i olika situationer. I upp- draget att utvärdera tillämpningen av de nya reglerna i denna del har ingått att särskilt undersöka i vilken omfattning och på vilka sätt möjligheterna att hålla bevisupptagning utom huvudförhandling har använts. Bestämmelserna om förutsättningarna för bevisupptagning utom huvudförhandling i mål som ska avgöras efter huvudförhandling änd- rades inte genom EMR-reformen. Som framgått tidigare anfördes i motiven att den nya ordningen för dokumentation av förhören inne- bär förbättrade möjligheter att göra en tillförlitlig bevisvärdering efter en bevisupptagning utom huvudförhandling, varför betydelsen av att förhöret hålls vid en huvudförhandling kommer att minska och därmed också behovet av att ta upp bevisningen på nytt. Det be- dömdes alltså tillräckligt att denna nya ordning i sig medförde ett utökat utrymme för att tillåta bevisupptagning utom huvudförhand- ling, i enlighet med det befintliga regelverket.