sou · H1B379 · 2013-12-04 00:00:00 — Enligt utredningens mening kan det emellertid inte uteslutas att ett förstärkt meddelarskydd inom offentligt finansierad verksamhet i stort kan ge upphov till avgränsningsproblem inom verksamheter. De verksamheter som kan definieras som offentligt finansierade är som tidigare konstaterats av de mest skilda slag vilket i sig gör det svårt att bedöma vilka avgränsningsproblem som kan uppstå. ägnar sig som sagt åt offentligt finansierad verksamhet i endast begränsad omfattning eller . Det kommer i många fall att medföra att det inte med någon större grad av tydlighet är möjligt att särskilja den offentlig finansierade verksamheten från övrig verksamhet. I andra fall är det fråga om verksamheter där man utför liknande tjänster åt olika beställare och det endast är beställarens identitet som blir avgörande för om det är fråga om en offentligt finansierad verksamhet eller inte. Gränsdragningsproblematiken inom företag blir därför mycket påtaglig och av varierande slag när man studerar all offentligt finansierad verksamhet. Nästa fråga är då om utredningens avgränsningsmodeller kan komma tillrätta med dessa svårigheter. Enligt utredningens mening undviks flertalet av dessa problem om det förstärkta meddelarskyddet knyts till utförande av en viss typ av verksamhet. På det viset kan enheter som bedriver viss verksamhet urskiljas från ett företags övriga verksamheter och den personal som är aktiv inom företaget har ett meddelarskydd som inte är kopplat till deras anställning inom företaget utan är i stället avhängigt inom vilken verksamhet de är aktiva. Gränsdragningsproblem undviks dock inte helt med en sådan lösning. Det finns många arbetstagare med stor rörlighet inom ett företag och det finns t.ex. administrativ personal som inte är knuten till någon särskild verksamhetsdrivande enhet inom företagen. Som ett exempel på hur gränsdragningen kan se ut i praktiken kan en jämförelse med förslaget till att införa en lex Sarah-liknande rapporterings- och anmälningsplikt inom skolan Behövs ett förstärkt meddelarskydd? Den utredningen konstaterade att rapporteringsskyldigheten kunde knytas till den som fullgör uppgifter inom skolväsendet. Praktikanter, förutom sådana som genomgår lärarutbildning eller motsvarande, ansågs inte kunna avkrävas en rapporteringsskyldighet och det kunde inte heller tillfälligt inhyrd personal utanför verksamhetens egentliga kärnområden, t.ex. en elektriker som anlitas för att utföra arbete i verksamhetens lokaler. På samma sätt kan det förstärkta meddelarskyddet knytas till specifika verksamheter, med följd att en tillfälligt inhyrd vikarie som ersätter frånvarande personal inom en verksamhets egentliga kärnområde, t.ex. en lärare, kommer att omfattas av det förstärkta meddelarskyddet. Någon avvägning motsvarande den som fick göras avseende rapporteringsskyldigheten för praktikanter behövs inte för meddelarskyddet eftersom praktikanter och motsvarande som regel inte står i något avtalsförhållande till verksamhetsutövaren. Att helt undvika gränsdragningsproblem låter sig enligt utredningens mening inte göras med denna modell utan det får anses åligga arbetsgivaren att i de fall då det finns tveksamheter om en känd uppgiftslämnare ska omfattas av meddelarskyddet eller inte avstå från att vidta repressalieåtgärder och i de fall det finns tveksamheter kring om en uppgift har spridits av en person som omfattas av meddelarskydd eller någon annan avstå från att efterforska uppgiftslämnaren. En potentiellt bredare avgränsning av tillämpningsområdet kan åstadkommas genom att föreskriva att verksamhet som finansieras på visst sätt ska omfattas av ett förstärkt meddelarskydd. Det är då möjligt att låta i princip all offentligt finansierad verksamhet omfattas, t.ex. verksamhet som är upphandlad med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF; verksamhet som är finansierad genom bidrag till enskilda huvudmän inom skolväsendet eller verksamhet som är subventionerad genom riktat stöd som statligt tandvårdsstöd. I princip överlåter man då åt företagen att själva åstadkomma avgränsningarna av det förstärkta meddelarskyddet inom företaget. En sådan modell har den fördelen att då kan i princip all verksamhet som är offentligt finansierad komma att omfattas av ett förstärkt meddelarskydd. Det blir även ett flexibelt system där man enkelt kan lägga till nya 6 SOU 2011:33 s. 71 f. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? verksamheter eller ta bort verksamheter där det av någon anledning visat sig fungera mindre väl att ha ett förstärkt meddelarskydd. Vissa negativa aspekter finns emellertid också. För det första blir ett sådant system mycket svåröverskådligt, med ett potentiellt myller av olika ingångar i regleringen för en och samma verksamhet. Tanken om tydlighet och förutsägbarhet blir därmed lidande. Vidare är det omöjligt att förutse vilka privata företag som kan komma att bedriva offentligt finansierad verksamhet och det är därför svårt att förutse vilka problem som kan uppstå. Dessutom är det så att ett av de problem som finns , att meddelarskyddet varierar i styrka beroende av vem som är huvudman för den verksamhet man är anställd inom, kommer att bli än större och svårgripligt. Sammanfattningsvis är det, mot bakgrund av hur bred definitionen offentligt finansierad verksamhet är, inte möjligt att åstadkomma en entydig och enkel gränsdragning av vad som utgör en offentligt finansierad del av alla verksamheter som kan komma att omfattas av begreppet offentligt finansierad verksamhet. En modell är att knyta ett förstärkt meddelarskydd till deltagande i viss sorts verksamhet, en annan är att knyta det förstärkta meddelarskyddet till viss typ av finansiering. Båda modellerna är dock var för sig behäftade med vissa svagheter. 7.5Vilka regleringsmodeller är tänkbara? Bedömning: Ett förstärkt meddelarskydd bör regleras genom en egen lag. Särskilda kontraktsvillkor i offentlig upphandling respektive olika kollektivavtalsbestämmelser kan utgöra betydelsefulla komplement till en reglering i lag Av utredningens direktiv framgår att ett eventuellt förstärkt meddelarskydd för privatanställda inom offentligt finansierad verksamhet så långt som det är möjligt ska vara detsamma som för offentligt anställda utan att skyddet regleras i grundlag. För offentliganställda innefattar meddelarskyddet både ett efterforskningsförbud och repressalieförbud i förhållande till arbetsgivaren vilket är den huvudsakliga skillnaden mot hur de privatanställdas yttrandefrihetsrättsliga reglering ser ut . För att uppnå en så likvärdig och effektiv reglering som möjligt och därtill en regle- Behövs ett förstärkt meddelarskydd? ring som i något mer avgörande hänseende skiljer sig från dagens situation för de privat anställda är det nödvändigt att i en reglering ta med dessa båda förbud. Nästa fråga är då vilka sanktionsmöjligheter som ska stå till buds vid överträdelser av förbuden. Enligt utredningens mening ska sanktionsmöjligheterna vara desamma som mot offentliga arbetsgivare, eftersom likformighet i sig är viktigt men främst för att undvika att parallella processvägar uppstår. Mot bakgrund av ovanstående är det enda egentliga alternativet enligt utredningens mening reglering genom vanlig lag och då i en särskild lag. Det behövs för att ge systemet stadga och för att det ska kunna fungera effektivt. Alternativen till lagreglering är främst att arbetsmarknadens parter avtalar om motsvarande bestämmelser i kollektivavtal och att upphandlande enheter avtalar med sina entreprenörer om att införa meddelarskydd. Sådana lösningar kan emellertid aldrig motsvara grundlagsskyddet och deras effektivitet blir även beroende av avtalsparternas förmåga att övervaka avtalsefterlevnaden. Det finns givetvis även risk för att bestämmelser inte förnyas när det är dags för en ny avtalsperiod. Avseende möjligheten att generellt ställa upp krav på att upphandlande enheter i sin tur ska ha med krav på anslutning till ett avtalsbaserat meddelarskydd i alla upphandlingar anser utredningen också att det finns stora tveksamheter kring om en sådan lösning är förenlig med bl.a. upphandlingsrättens krav på proportionalitet. Inom skolans område är det därtill i mycket liten omfattning, åtminstone vad avser pedagogisk verksamhet, fråga om upphandlad verksamhet. Sammanfattningsvis bedömer utredningen inte att det är vare sig lämpligt eller möjligt att framtvinga generella avtalsregleringar av meddelarskydd. Det kan dock finnas områden som inte lämpar sig att reglera i lag och det kan finnas verksamheter eller arbetstagargrupper som kan behöva särregleringar utöver en lagreglering. I sådana situationer är det möjligt att särskilda kontraktsvillkor respektive olika kollektivavtalsbestämmelser kan utgöra betydelsefulla komplement till en reglering i lag. Lagregleringen kan göras genom speciallag eller genom ramlag och tillhörande förordning. Fördelen med det sistnämnda alternativet är att det är möjligt att bemyndiga regeringen att genom förordning göra ändringar i vilka verksamhetsområden som ska omfattas och det är även möjligt att reglera verksamhetsområden som är av mindre omfattning. Nackdelen blir att en sådan ordning Behövs ett förstärkt meddelarskydd? inte blir lika tydlig som en reglering i speciallag. Enligt utredningens mening är reglering i speciallag att föredra. Ett alternativ till reglering i en egen lag är att föra in de nu aktuella verksamhetsområdena i OSL i relevanta delar, på samma sätt som gjorts med de kommunala företagen och de privaträttsliga subjekt som i sin verksamhet har inslag av myndighetsutövning. En viktig skillnad mellan dessa sistnämnda företag och de verksamhetsområden som omfattas av utredningsuppdraget är att kommunala företag etc. omfattas av offentlighetsprincipen med handlingsoffentlighet och OSL är även i övrigt tillämplig på dem. Eftersom det inte är aktuellt att tillämpa offentlighetsprincipen inom de nu aktuella verksamhetsområdena är det enligt utredningen olämpligt att föra in verksamheterna i en lag som inte i övrigt ska tillämpas på dem. JO och JK utövar tillsyn över myndigheter för att bl.a. kontrollera att myndigheterna inte överträder efterforsknings- och repressalieförbuden. Denna tillsyn är i huvudsak direkt kopplad till att arbetsgivaren är en myndighet och är således inget som går att överföra till det privata näringslivet. I vissa undantagssituationer förekommer det att JO utövar tillsyn över enskilda personer som är verksamma utanför myndighetssfären, men det innebär inte att nu aktuella verksamheter bör omfattas av tillsynen. Även om det vore önskvärt att ha någon form av tillsyn över de verksamheter som har att tillämpa den föreslagna lagen bedömer utredningen i denna del att det inte är möjligt att tillskapa en reglering som överensstämmer med den som gäller för de som är anställda inom myndigheter. Samma sak gäller dock redan för anställda inom kommunalt ägda företag. Många offentligt finansierade verksamheter står under tillsyn av olika tillsynsmyndigheter, t.ex. och Inspektionen för vård och omsorg. Dessa tillsynsmyndigheters tillsyn omfattar inte efterlevnaden av meddelarfriheten eller meddelarskyddet. Avsikten med en eventuell reglering är inte heller att utvidga dessa sistnämnda tillsynsmyndigheters tillsynsansvar till att omfatta meddelarfrihet och meddelarskydd. Tiden får i stället utvisa om det behöver tillskapas någon form av tillsynsfunktion. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? 7.6Vilka är de negativa följderna av ett förstärkt meddelarskydd? De privatanställdas yttrandefrihet är normalt ytterst avgränsad genom ett avtal om tystnadsplikt. Avtalet kan vara underförstått genom anställningsavtal eller uttryckligen reglerat. Avtalsfrihet råder i huvudsak mellan privata arbetsgivare och arbetstagare, även om oskäliga avtalsvillkor kan jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen (1915:218). Att tystnadsplikten inte behöver regleras uttryckligen är en följd av att arbetstagaren har en lojalitetsplikt mot arbetsgivaren. Det är ofrånkomligt att ett utvidgat meddelarskydd innebär ett intrång i avtalsfriheten och försvagar lojalitetsplikten. Alla privatanställda har dock, med stöd av lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, FHL, rätt att anmäla vissa allvarligare missförhållanden till behörig myndighet varför man kan säga att det redan föreligger vissa inskränkningar i avtalsfriheten och lojalitetsplikten. Likaså framgår det av arbetsrättslig praxis att det finns en kritikrätt även i förhållande till privata arbetsgivare. I praktiken är denna inte riktigt lika omfattande i det privata näringslivet. Det beror på att kritikrätten i offentlig verksamhet inte kan särskiljas från meddelarfriheten. I det system som gäller för offentliganställda kan yttrandefriheten nyttjas för vilket syfte som helst. Det är alltså fullt möjligt att lämna ut information som har ett ytterst begränsat allmänt intresse men kan orsaka arbetsgivaren stor skada. I detta ligger den huvudsakliga negativa effekten av att stärka meddelarskyddet, dvs. att det finns risk för att enskilda företag orsakas stor skada utan att det är till nämnvärd nytta för den offentliga debatten. Det är därför nödvändigt att göra en intresseavvägning mellan skälen för att stärka de privatanställdas yttrandefrihet och intresset av att skydda företagen. En berättigad fråga i sammanhanget är också vad det i praktiken skulle kunna tänkas vara fråga om för information som är av begränsat allmänt intresse men ändå får spridning på sådant vis, och genom grundlagsskyddad media, att arbetsgivaren åsamkas skada. Avtalsfriheten är en fråga som lyfts fram i remissvar till tidigare utredningar. Det har då framförts att det av principiella skäl är negativt att lagstiftaren reglerar frågor som ägs av arbetsmarknadens parter. Ett införande av ett förstärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet medför förvisso en viss inskränkning av avtalsfriheten. Mot bakgrund av de begränsningar avseende personer, informationstyper och former av upp- Behövs ett förstärkt meddelarskydd? giftslämnande som per automatik följer av att regleringen ska vara så lik grundlagsskyddet som möjligt anser dock utredningen att denna inskränkning är av begränsad art och kan betraktas som ett komplement eller supplement till den avtalsfrihetsinskränkning som följer av FHL. Införande av ett förstärkt meddelarskydd kommer inte att medföra några begränsningar i möjligheterna att avtala om tystnadsplikt utom i förhållande till de specifika situationer som är grundlagsskyddade. Avtalade tystnadsplikter gäller sålunda i förhållande till uppgifter som t.ex. läggs ut på icke grundlagsskyddade bloggar eller görs tillgängliga för konkurrenter. Utredningens slutsats är därför att inskränkningen av avtalsfriheten i sig inte är av sådan betydelse att det ensamt utgör ett argument av nämnvärd vikt mot att förstärka meddelarskyddet. Bedömning: Ett förstärkt meddelarskydd medför en konflikt med om skydd för företagshemligheter och näringsidkares möjligheter att söka skadestånd från anställda som lämnar ut information. En annan fråga är hur skyddet för företagshemligheter påverkas av ett förstärkt meddelarskydd. FHL utgör inget hinder mot att en anställd lämnar uppgifter om sin arbetsgivare till behörig myndighet om det behövs för att beivra brottslighet som inte är mindre allvarlig. Den utgör inte heller hinder mot att lämna ut uppgifter om allvarliga missförhållanden av allmänt intresse. Lagen skyddar däremot en arbetsgivare mot annat uppgiftslämnande och utgör även hinder för en arbetstagare att komma åt uppgifter inom ett företag som han eller hon inte är behörig att ta del av. Lagen innehåller bestämmelser om straff för företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet samt medverkan till sådana brott och en regel om skadeståndsansvar för anställda och tidigare anställda om de genom att obehörigen lämna ut information skadar företaget. Lagen medför alltså att det finns en viss frihet att lämna ut företagsintern information från privata företag men den skyddar också företagen från att hemlig information kommer ut. Ur ett arbetstagarperspektiv medför FHL att det kan vara förenat med betydande svårigheter att bedöma när och hur det är Behövs ett förstärkt meddelarskydd? riskfritt att lämna ut information. Hur stora problem denna svårighet medför i praktiken är svårt att bedöma. I betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter (SOU 2008:63) redovisades en undersökning av om FHL medfört svårigheter eller hinder för anställda att anmäla allvarliga missförhållanden och det fanns enligt undersökningen vissa exempel på att den gjort detta men det gick inte att dra särskilt långtgående slutsatser av undersökningen7. För uppgifter som inte utgör allvarliga missförhållanden medför FHL rimligen än svårare avvägningar för arbetstagaren eftersom det då endast går att lämna ut information vars spridande inte är till men för arbetsgivaren. FHL innebär som sagt att arbetstagare inte, så länge det inte är fråga om brott eller allvarliga missförhållanden, kan lämna ut information från verksamheten om denna information utgör företagshemligheter. I mångt och mycket är det upp till arbetsgivaren att definiera vad som utgör en företagshemlighet vilket innebär att vilken företagsintern information som helst egentligen omfattas av skyddet. Det står i kontrast till meddelarfrihetens möjligheter att lämna ut uppgifter i vilket ämne som helst. I betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter konstateras att det finns skäl att för tydlighets skull införa en bestämmelse i FHL av vilken det framgår att sådant uppgiftslämnande som sker med stöd av grundlagarna ligger utanför FHL:s tillämpningsområde8. Ett sådant förtydligande får dock inga konsekvenser för de privatanställda, eftersom det är möjligt för arbetsgivaren att kräva skadestånd med stöd av FHL. Enligt utredningens mening är FHL svårförenlig med ett förstärkt meddelarskydd för privatanställda och en förstärkning av meddelarskyddet kommer att medföra att skyddet för företagshemligheter måste inskränkas i motsvarande mån. Frågan är då hur stora problem detta egentligen medför. Man måste först erinra sig om att meddelarskyddet endast skyddar ett relativt snävt spektra av uppgiftslämnande, dvs. för publicering i grundlagsskyddade media. Skyddet för företagshemligheter i övrigt, dvs. till en bredare mottagarkrets, påverkas inte. Inom de offentligt finansierade verksamheter där det finns få företagshemligheter vars publicerande skulle kunna leda till reell skada för företaget är nackdelen med att ha ett inskränkt skydd för företagshemligheter begränsad, det finns helt enkelt inte någon risk för allvarliga skadeverkningar. används FHL i princip inte alls för 7SOU 2008:63 s. 94 f. 8SOU 2008:63 s. 100. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? att stävja läckor till massmedia utan för att komma åt företagsspioneri och illojal konkurrens varför det knappast kan anses vara ett oöverstigligt problem att göra undantag för meddelarfriheten. Lagstiftningen om skyddet för företagshemligheter kan i och för sig tänkas ha viss avskräckande effekt vilket skulle kunna förklara varför lagstiftningen inte behövt tillämpas i meddelarfrihetssituationer. I vissa branscher där det förekommer en riklig flora av skyddsvärd information eller uppgifter vars publicering kan vara till allvarligt men för ett företag kan det därför vara olämpligt att ge incitament till läckor utan det kan finnas goda skäl att låta den avskräckande effekten bestå. Ett förstärkt meddelarskydd som utformas med grundlagsskyddet som förebild innebär också att utlämnande av handlingar inte omfattas av skyddet. Därmed begränsas risken för att företagshemligheter av bl.a. mer teknisk natur sprids. Ett förstärkt meddelarskydd leder sammanfattningsvis till att visst uppgiftslämnande kommer att behöva falla utanför FHL:s tillämpningsområde. Det finns alltså en viss risk för att privata intressen skadas genom publicitet. Vid avvägningen av vilka verksamhetsområden som ska omfattas av ett utvidgat meddelarskydd bör därför den eventuella förekomsten av företagshemligheter av teknisk eller kommersiell natur beaktas och verksamhetsområden där det kan förutsättas förekomma företagshemligheter i större omfattning kan anses lämpa sig mindre väl för reglering. Inom de verksamhetsområden där samhällsintresset av att förstärka meddelarskyddet är större än företagens intresse av att kunna skydda sina företagshemligheter bör det däremot vara möjligt att förstärka meddelarskyddet. Bedömning: Ett förstärkt meddelarskydd har inga nämnvärda verkningar ur konkurrenshänseende. I tidigare utredningar om ett förstärkt meddelarskydd har det framhävts att införande av meddelarskydd för privata företag skulle medföra konkurrensnackdelar för svenska företag i förhållande till utländska konkurrenter. Bakgrunden till detta skulle vara att det på olika sätt blir kostnadsdrivande att upprätthålla ett system av med- Behövs ett förstärkt meddelarskydd? delarfrihet i det privata näringslivet. Huruvida farhågorna om den försvagade konkurrenskraften är välgrundade är svårt att bedöma. Till skillnad mot t.ex. Meddelarskyddskommitteens uppdrag är det endast offentligt finansierad verksamhet som omfattas av utredningens uppdrag varför konkurrensproblematiken inte är lika tydlig. En lagreglering kommer inte att kunna innefatta arbetstagare som befinner sig utomlands. Detta skulle kunna innebära ett incitament att flytta ut verksamhet från alternativt att ge utländska anbudsgivare en konkurrensfördel i de fall det är fråga om arbete som kan utföras från utlandet. Frågan är emellertid om företagens kostnader, om det ens finns några, till följd av ett förstärkt meddelarskydd är så omfattande att det innebär annat än en marginell konkurrensnackdel. Verksamhetsområden med starka inslag av gränsöverskridande verksamhet kan också i och för sig anses vara mindre väl lämpade för att omfattas av ett stärkt meddelarskydd, ur både förutsägbarhetssynpunkt och konkurrenshänseende. Det kan emellertid ifrågasättas i vilken utsträckning det finns sådan verksamhet som är offentligt finansierad. Om det går att åstadkomma en reglering som är knuten till den bedrivna verksamheten snarare än utförarens nationalitet finns det enligt utredningens mening inga generella negativa aspekter ur konkurrenshänseende med att förstärka meddelarskyddet, även om det är en aspekt som får beaktas vid bedömningen av vilka typer av verksamhet som ska omfattas av ett förstärkt meddelarskydd. Enligt utredningens mening är konkurrensaspekten inget tungt vägande skäl för att inte förstärka meddelarskyddet, men man kan inte helt bortse från att det i verksamheter med starka internationella kopplingar kan uppstå vissa konkurrensstörningar. En slutsats är således att ett förstärkt meddelarskydd så långt det är möjligt ska utformas på ett konkurrensneutralt vis. 7.7Massmedias roll och pressetik Bedömning: Massmedias självreglerande mekanismer kommer att verka för att minska risken för publicitetsskador. Ett förstärkt meddelarskydd medför inte att risken för publicitetsskador ökar i någon avgörande omfattning. Behövs ett förstärkt meddelarskydd? Yttrandefriheten är inte utan gränser bara för att det yttrade framförs i grundlagsskyddad media. I TF och i yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, finns det en brottskatalog som omfattar bl.a. brott som förtal, förolämpning, hets mot folkgrupp och spioneri. Ansvar för dessa brott kan normalt utkrävas av en utgivare. De straff och sanktioner som kan dömas ut inkluderar bl.a. fängelse, böter och skadestånd.