prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — Om storleken på ersättningen inte kan fast ställas ska den presumeras motsvara minst den lön som gäller enligt tillämpliga lagar om minimilön, kollektiv avtal eller i enlighet med etablerad praxis i relevanta branscher. Arbetsgivaren bör också vara skyldig att i före kommande fall betala eventuella kostnader för att skicka innestående ersättning till det land som den olagligt an ställde tredjelandsmedborgaren återvänt eller återsänts till. I de fall arbetsgivaren inte har gjort några efterhands utbetalningar bör medlemsstaterna inte vara skyldiga att fullgöra denna skyldighet i arbetsgivarens ställe. (15)Den olagligt anställde tredjelandsmedborgaren bör inte erhålla rätt till inresa, vistelse och tillträde till arbetsmark naden genom den olagliga anställningen, utbetalningen eller efterhandsutbetalning av ersättning, sociala avgifter eller skatter som betalas av arbetsgivaren eller ett rätts subjekt som är skyldigt att betala i dennes ställe. (16)Medlemsstaterna bör säkerställa att klagomål inges eller kan inges och att mekanismer har inrättats för att säker ställa att tredjelandsmedborgare kan erhålla efterhands utbetalningar av den innestående lön de har rätt till. Medlemsstaterna bör inte vara skyldiga att involvera sina beskickningar eller representationer i tredjeländer i dessa mekanismer. som man inrättar effektiva mekanismer för att göra det lättare att inge klagomål bör medlemsstaterna, om något sådant inte redan föreskrivs i nationell lagstiftning, överväga möjligheten och mervär det av att ge en behörig myndighet tillstånd att vidta rättsliga åtgärder mot en arbetsgivare i syfte att få tillbaka innestående ersättning. (17)Medlemsstaterna bör vidare sörja för att det föreligger en presumtion om ett anställningsförhållande , så att bevisbördan läggs på arbetsgivaren för åtminstone . Den anställde bör bland andra också ges möjlighet att bevisa att det föreligger ett an ställningsförhållande och vilken varaktighet detta har. (18)Medlemsstaterna bör se till att det finns möjligheter till ytterligare sanktioner mot arbetsgivare, bland annat från tagande av rätten till en del av eller alla offentliga för måner, stöd eller bidrag, inbegripet jordbruksbidrag, från tagande av rätten till deltagande i förfaranden för offent lig upphandling, samt återbetalning av en del av eller alla redan erhållna offentliga förmåner, stöd eller bidrag, in begripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna. Medlemsstaterna bör få besluta att inte tillämpa dessa ytterligare sanktioner på arbetsgivare som är fysiska per soner, då anställningen avser arbete för deras privata syften. (19)Detta direktiv, särskilt artiklarna 7, 10 och 12, bör inte påverka tillämpningen av rådets förordning (EG, tom) nr 1605/2002 av med budgetför ordning för Europeiska gemenskapernas allmänna bud get (1). (20)Med tanke på den allmänna förekomsten av underentrep renader inom vissa berörda sektorer är det nödvändigt att säkerställa att åtminstone den entreprenör till vilken ar betsgivaren är en direkt underentreprenör kan hållas an svarig för finansiella sanktioner tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren. I specifika fall kan andra entre prenörer hållas ansvariga för finansiella sanktioner till sammans med eller i stället för en arbetsgivare som an ställer tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. (1) EGT L 248, , s. 1. efterhandsutbetalningar som ska täckas av ansvars bestämmelserna i detta direktiv bör också omfatta bidrag till nationella semesterfonder och sociala fonder som re gleras i lag eller genom kollektivavtal. (21)Erfarenheten har visat att befintliga sanktionssystem inte har varit tillräckliga för att uppnå fullständig efterlevnad av förbuden mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. En av orsakerna är att enbart admi nistrativa sanktioner sannolikt inte är tillräckliga för att avskräcka vissa skrupellösa arbetsgivare. Efterlevnaden kan och bör stärkas genom att straffrättsliga sanktioner tillämpas. (22)För att garantera fullständig efterlevnad av det allmänna förbudet finns det därför ett särskilt behov av mer av skräckande sanktioner i allvarliga fall såsom återkom mande upprepade överträdelser, olaglig anställning av ett betydande antal tredjelandsmedborgare, särskilt ex ploaterande arbetsförhållanden, arbetsgivarens vetskap om att arbetstagaren är offer för människohandel samt olaglig anställning av en minderårig. Detta direktiv åläg ger medlemsstaterna att i sin nationella lagstiftning till handahålla straffrättsliga sanktioner för sådana allvarliga överträdelser. Det medför inga skyldigheter beträffande tillämpningen av sådana sanktioner eller något annat be fintligt system för brottsbekämpning i enskilda fall. (23)I samtliga fall som bedöms som allvarliga enligt detta direktiv bör överträdelsen, om den begås uppsåtligen, betraktas som ett brott i hela gemenskapen. Bestämmel serna i detta direktiv angående brott bör inte påverka tillämpningen av rådets rambeslut /629/RIF av om bekämpande av människohandel (1). (24)Brottet bör kunna bestraffas med effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga sanktioner. Skyldigheten att säkerställa effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga sanktioner enligt detta direktiv påverkar inte hur medlemsstaterna internt organiserar sina straffrätts liga system. (25)Juridiska personer kan också hållas ansvariga för de brott som avses i detta direktiv, eftersom många arbetsgivare är juridiska personer. Bestämmelserna i detta direktiv med för ingen skyldighet för medlemsstaterna att införa straff rättsligt ansvar för juridiska personer. (26)För att underlätta efterlevnaden av detta direktiv bör det finnas effektiva mekanismer genom vilka tredjelandsmed borgarna kan inge klagomål direkt eller genom utsedda (1) EGT L 203, , s. 1. tredje parter såsom fackföreningar eller andra organisa tioner. De utsedda tredje parterna bör när de bistår tred jelandsmedborgaren med att inge klagomål skyddas mot eventuella sanktioner enligt regler som förbjuder hjälp till olaglig vistelse. (27)Som ett komplement till mekanismerna för att inge kla gomål bör medlemsstaterna ha möjlighet att bevilja tred jelandsmedborgare som har utsatts för särskilt exploate rande arbetsförhållanden eller som var en olagligt an ställd minderårig, och som samarbetar i det straffrättsliga förfarandet mot arbetsgivaren, tillfälliga uppehållstillstånd som är knutna till de relevanta nationella förfarandenas varaktighet. Tillstånden bör beviljas med användning av jämförbara arrangemang som de som gäller för tredje landsmedborgare som omfattas av rådets direktiv /81/EG av om uppehållstillstånd till tredjelandsmedborgare som har fallit offer för männi skohandel eller som har fått hjälp till olaglig invandring och vilka samarbetar med de behöriga myndigheterna (2). (28)För att säkerställa en tillfredsställande efterlevnad av detta direktiv och i största möjliga utsträckning minska skill naderna i efterlevnad mellan medlemsstaterna bör med lemsstaterna säkerställa att effektiva och lämpliga inspek tioner genomförs på deras territorium och informera kommissionen om resultatet av de inspektioner som de utför. (29)Medlemsstaterna bör uppmuntras att fastställa ett nationellt mål för antalet inspektioner i de verksamhets sektorer på deras territorium där det är vanligast med anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. (30)För att öka effektiviteten hos de inspektioner som ge nomförs med tillämpning av detta direktiv bör medlems staterna säkerställa att nationell lagstiftning ger de behö riga myndigheterna tillräckliga befogenheter att utföra inspektionerna, att information om olaglig anställning, inbegripet resultatet av tidigare inspektioner, samlas in och behandlas för att detta direktiv ska genomföras på ett effektivt sätt samt att det finns tillgång till tillräcklig personal med de färdigheter och kvalifikationer som be hövs för att effektivt genomföra inspektionerna. (31)Medlemsstaterna bör säkerställa att de inspektioner som genomförs med tillämpning av detta direktiv inte påver kar vare sig antalet eller kvaliteten på de inspektioner som genomförs för att bedöma anställnings- och arbets förhållanden. (2) EUT L 261, , s. 19. (32)När det gäller utstationerade arbetstagare som är tredje landsmedborgare får medlemsstaternas inspektionsmyn digheter utnyttja det samarbete och informationsutbyte som föreskrivs i och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjäns ter (1), för att kontrollera att den berörda tredjelandsmed borgaren är lagligen anställd i ursprungsmedlemsstaten. (33)Detta direktiv bör betraktas som ett komplement till åtgärder för att motverka svart arbete och exploatering. (34)I enlighet med punkt 34 i det interinstitutionella avtalet om bättre lagstiftning (2) uppmuntras medlemsstaterna att för egen del och i gemenskapens intresse upprätta egna tabeller som så långt det är möjligt visar överens stämmelsen mellan detta direktiv och införlivandeåtgär derna samt att offentliggöra dessa tabeller. (35)All behandling av personuppgifter i samband med ge nomförandet av detta direktiv bör ske i enlighet med och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (3). (36)Eftersom målet för detta direktiv, nämligen att motverka olaglig invandring genom att vidta åtgärder mot den drivkraft som utsikterna till ett arbete innebär, inte i till räcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och det därför, på grund av detta direktivs omfattning och verkningar, bättre kan uppnås på gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritets principen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med propor tionalitetsprincipen i samma artikel går direktivet inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. (37)Detta direktiv respekterar de grundläggande rättigheterna och följer de principer som erkänns särskilt i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättighe terna och de grundläggande friheterna och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Di rektivet bör specifikt tillämpas med vederbörlig respekt för näringsfriheten, likhet inför lagen och principen om icke-diskriminering, rätten till ett effektivt rättsmedel och en opartisk domstol samt principerna om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff i enlighet med artiklarna 16, 20, 21, 47 och 49 i stadgan. (1) EGT L 18, 21.1.1997, s. 1. (2) EUT C 321, 31.12.2003, s. 1. (3) EGT L 281, 23.11.1995, s. 31. (38)I enlighet med artiklarna 1 och 2 i protokollet om För enade kungarikets och ställning, fogat till fördra get om Europeiska unionen och fördraget om upprättan det av Europeiska gemenskapen, och utan att det påver kar tillämpningen av artikel 4 i nämnda protokoll, deltar dessa medlemsstater inte i antagandet av detta direktiv, som inte är bindande för eller tillämpligt i dem. (39)I enlighet med artiklarna 1 och 2 i protokollet om marks ställning, fogat till fördraget om Europeiska unio nen och fördraget om upprättandet av Europeiska ge menskapen, deltar inte i antagandet av detta direktiv, som inte är bindande för eller tillämpligt på . HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. I syfte att bekämpa olaglig invandring förbjuds i detta direktiv anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Därför fastställs i direktivet gemensamma minimistandarder för sank tioner och åtgärder som medlemsstaterna ska tillämpa gentemot arbetsgivare som överträder detta förbud. Med särskilt avseende på detta direktiv gäller följande definitio ner: a)tredjelandsmedborgare: personer som inte är unionsmedborgare iden mening som avses i artikel 17.1 i fördraget och som inte heller är personer som åtnjuter fri rörlighet enligt ge menskapslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna. b)tredjelandsmedborgare som vistas olagligt: en tredjelandsmedbor gare som vistas på en medlemsstats territorium som inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för vistelse eller bosättning i den medlemsstaten. c)anställning: verksamhet som omfattar alla slag av arbete som regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet med etablerad praxis för eller under ledning och/eller kontroll av en arbets givare. d)olaglig anställning: anställning av en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. e)arbetsgivare: varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemanningsföretag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker. f)underentreprenör: varje fysisk person eller rättssubjekt, till vilka genomförandet av samtliga eller delar av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. g)juridisk person: varje rättssubjekt som har denna status enligt tillämplig nationell lagstiftning, med undantag för stater eller offentliga organ vid utövandet av offentliga maktbefogenhe ter samt offentliga internationella organisationer. h)bemanningsföretag: varje fysisk eller juridisk person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbetstagare i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete i dessa företag under deras kontroll och ledning. i)särskilt exploaterande arbetsförhållanden: arbetsförhållanden, in begripet sådana som grundar sig på könsdiskriminering eller annan diskriminering, där det råder en påfallande skillnad jämfört med de lagligen anställda arbetstagarnas anställnings villkor, som t.ex. påverkar arbetstagarnas hälsa och säkerhet samt kränker den mänskliga värdigheten. j)ersättning till tredjelandsmedborgare som vistas olagligt: lön och alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen och som motsvarar den lön eller annan ersättning som lagligen anställda arbetstagare i jämför bar ställning skulle ha fått. Förbud mot olaglig anställning 1.Medlemsstaterna ska förbjuda anställning av tredjelands medborgare som vistas olagligt. 2.Överträdelser av detta förbud ska bestraffas med de sank tioner och åtgärder som fastställs i detta direktiv. 3.En medlemsstat får besluta att inte tillämpa förbudet i punkt 1 på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt vars åter sändande har uppskjutits och som får arbeta i enlighet med nationell lagstiftning. Medlemsstaterna ska ålägga arbetsgivarna att a)kräva att tredjelandsmedborgare innan anställningen påbörjas innehar och för arbetsgivaren uppvisar ett giltigt uppehålls tillstånd eller en annan handling som ger dem rätt till vis telse, b)åtminstone så länge anställningen varar behålla en kopia av eller ett utdrag av innehållet i uppehållstillståndet eller annan handling som ger rätt till vistelse, för eventuell inspektion av medlemsstaternas behöriga myndigheter, c)underrätta de behöriga myndigheter som utsetts av medlems staterna om inledandet av tredjelandsmedborgares anställ ning som varje medlemsstat själv ska fast ställa. Medlemsstaterna får besluta att tillämpa ett förenklat för farande för underrättelse enligt punkt 1 c om arbetsgivaren är en fysisk person och anställningen avser arbete för dennes pri vata syften. Medlemsstaterna får besluta att underrättelse enligt punkt 1 c ovan inte är nödvändigt om den anställde har beviljats ställning som varaktigt bosatt enligt direktiv /109/EG av om varaktigt bosatta tredjelandsmedborga res ställning (1). Medlemsstaterna ska säkerställa att arbetsgivare som har fullgjort sina skyldigheter enligt punkt 1 inte ska hållas ansva riga för överträdelser av det förbud som anges i artikel 3, såvida arbetsgivarna inte kände till att den handling som uppvisas som giltigt uppehållstillstånd eller annan handling som ger rätt till vistelse var en förfalskning. 1.Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att överträdelser av det förbud som avses i artikel 3 blir föremål för effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner mot arbetsgivaren. 2.Sanktionerna ska för överträdelser av det förbud som av ses i artikel 3 omfatta a)finansiella sanktioner som ska öka i förhållande till antalet olagligt anställda tredjelandsmedborgare, och b)betalning av kostnaderna för olagligt anställda tredjelands medborgares återvändande i de fall där förfaranden för åter vändande tillämpas. Medlemsstaterna kan i stället besluta att inkludera åtminstone de genomsnittliga kostnaderna för åter vändande i de finansiella sanktionerna enligt led a. (1) EUT L 16, 23.1.2004, s. 44. Medlemsstaterna kan föreskriva om reducerade finansiella sanktioner om arbetsgivaren är en fysisk person som anställer en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt om anställningen avser arbete för dennes privata syften och om arbetsförhållan dena inte är särskilt exploaterande. Efterhandsutbetalningar som ska göras av arbetsgivare För varje överträdelse av det förbud som avses i artikel 3 ska medlemsstaterna säkerställa att arbetsgivaren ska ansvara för betalning av a)eventuell innestående ersättning till den olagligt anställda tredjelandsmedborgaren; den överenskomna ersättningsnivån ska presumeras ha varit åtminstone lika hög som minimi lönen enligt tillämplig nationell lagstiftning, kollektivavtal eller i enlighet med etablerad praxis i den relevanta bran schen, såvida inte antingen arbetsgivaren eller arbetstagaren kan bevisa motsatsen, som, i förekommande fall, rättsligt bindande nationella bestämmelser om löner respek teras, b)ett belopp motsvarande eventuella skatter och sociala avgif ter som arbetsgivaren skulle ha betalat om tredjelandsmed borgaren varit lagligt anställd, inklusive straffavgifter vid för seningar och relevanta administrativa sanktioner, c)i förekommande fall, eventuella kostnader för att skicka ef terhandsutbetalningar till det land som tredjelandsmedborga ren återvänt eller återsänts till. För att säkerställa tillgången till effektiva förfaranden för tillämpningen av punkterna 1 a och 1 c och med vederbörligt beaktande av artikel 13 ska medlemsstaterna införa mekanismer för att säkerställa att olagligt anställda tredjelandsmedborgare a)inom en preskriptionstid som fastställs i nationell lagstiftning kan framställa krav och i förlängningen erhålla verkställighet av en dom gentemot arbetsgivaren för eventuell innestående ersättning, inbegripet i de fall de har återvänt eller blivit återsända, b)kan, om denna möjlighet föreskrivs i nationell lagstiftning, uppmana behörig myndighet i medlemsstaten att inleda för farandena för att kräva ut innestående ersättning utan att tredjelandsmedborgaren i det fallet behöver framställa några krav. Olagligt anställda tredjelandsmedborgare ska systematiskt och objektivt informeras om sina rättigheter enligt denna punkt och enligt artikel 13, innan ett eventuellt beslut om återsän dande verkställs. 3.För tillämpningen av punkterna 1 a och 1 b ska medlems staterna fastställa att det ska föreligga en presumtion om ett anställningsförhållande , såvida inte arbets givaren eller arbetstagaren, bland andra, kan motbevisa detta. 4.Medlemsstaterna ska säkerställa att nödvändiga mekanis mer har inrättats som säkerställer att olagligt anställda tredje landsmedborgare kan erhålla eventuella efterhandsutbetalningar av ersättning enligt punkt 1 a och som är indriven i enlighet med kraven i punkt 2, även om de har återvänt eller blivit återsända. 5.I de fall tillfälliga uppehållstillstånd har beviljats enligt artikel 13.4 ska medlemsstaterna i den nationella lagstiftningen fastställa villkoren för förlängning av dessa uppehållstillstånd tills dess att tredjelandsmedborgaren har erhållit eventuella efter handsutbetalningar av ersättning enligt punkt 1 i denna artikel. Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att arbetsgivare i lämpliga fall även ska omfattas av följande åtgärder: a)Fråntagande av rätten till en del av eller alla offentliga för måner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, . b)Fråntagande av rätten att delta i offentlig upphandling enligt definitionen i och rådets direktiv /18/EG av om samordning av för farandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (1) . c)Återbetalning av en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlems staterna, som arbetsgivaren har beviljats före upptäckten av den olagliga anställningen. d)Tillfällig eller permanent stängning av inrättningar som har använts för att begå överträdelsen eller tillfälligt eller perma nent upphävande av tillståndet att driva näringsverksamheten i fråga om detta är berättigat med tanke på hur allvarlig överträdelsen är. Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa punkt 1 om arbetsgivaren är en fysisk person och anställningen avser arbete för dennes privata syften. (1) EUT L 134, 30.4.2004, s. 114. Om arbetsgivaren är en underentreprenör ska medlems staterna, utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i nationell lagstiftning om rätten till bidrag eller regressrätt eller bestämmelserna i nationell lagstiftning på området för social trygghet, sörja för att den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren kan hållas ansvarig för att betala a)finansiella sanktioner enligt artikel 5, och b)efterhandsutbetalningar enligt artikel 6.1 a och 6.1 c och artikel 6.2 och 6.3. 2.Om arbetsgivaren är en underentreprenör ska medlems staterna säkerställa att huvudentreprenören och varje eventuell entreprenör i mellanledet, om de kände till att underentrepre nören anställde tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, kan hållas ansvariga för de betalningar som anges i punkt 1 till sammans med eller i stället för den anställande underentrepre nören eller den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör. 3.En entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell lagstiftning ska inte hål las ansvarig enligt punkterna 1 och 2. 4.Medlemsstaterna får införa strängare ansvarsregler i natio nell lagstiftning. Medlemsstaterna ska säkerställa att en överträdelse av för budet som avses i artikel 3 utgör ett brott under var och en av följande omständigheter enligt nationell lagstiftning, om den begås uppsåtligen: a)Överträdelsen fortsätter eller återkommande upprepas. b)Överträdelsen gäller samtidig anställning av ett betydande antal tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. c)Överträdelsen åtföljs av särskilt exploaterande arbetsförhål landen. d)Överträdelsen begås av en arbetsgivare som inte har åtalats eller fällts för ett brott enligt rambeslut /629/RIF, men som utnyttjar arbetskraft eller tjänster från en person som vistas olagligt med vetskap om att tredjelandsmedborgaren är offer för människohandel. e) Överträdelsen avser olaglig anställning av en minderårig. Medlemsstaterna ska säkerställa att anstiftan av eller medhjälp till uppsåtliga handlingar av det slag som avses i punkt 1 utgör en straffbar gärning. 1.Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att fysiska personer som begår brott enligt artikel 9 straffas med effektiva, proportionella och avskräckande straff rättsliga sanktioner. 2.Förutsatt att allmänna rättsprinciper inte utesluter detta kan de straffrättsliga sanktioner som avses i denna artikel enligt nationell lagstiftning tillämpas utan att det påverkar andra sank tioner eller åtgärder som inte är av straffrättslig karaktär och de kan åtföljas av offentliggörandet av det rättsliga beslutet i det berörda fallet. Medlemsstaterna ska säkerställa att juridiska personer kan hållas ansvariga för de brott som avses i artikel 9 och som har begåtts till förmån för någon person som har en ledande ställ ning inom den juridiska personen och agerar antingen enskilt eller som en del av den juridiska personens organisation, grun dad på