prop · H00372 · 2013-03-07 00:00:00 — Bestämmelser om att de institut som står under inspektionens tillsyn ska betala årliga avgifter för att bekosta inspektionens övervak- ning finns exempelvis i 6 kap. 4 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, 26 § lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument, 7 kap. 13 § lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden och i 20 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Alla dessa lagar innehåller skyldigheter som riktar sig även till andra än de institut som står under inspektionens tillsyn. Detta är alltså den finansieringsmodell som används beträffande övervakning. Det finns inte anledning att göra en annan bedömning avseende finansiering av övervakningen enligt förordningen. En bestämmelse med motsvarande innehåll som i nämnda lagar bör därför införas även i den föreslagna lagen. I lagen bör det även anges att har rätt att ta ut avgifter för prövning av ansökningar och anmälningar enligt förordningen. Regeringen bör få meddela föreskrifter om bägge slagen av avgifter. 2012/13:72 5.9 Regeringens förslag: beslut enligt den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid ett överklagande till kammarrätten. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen erinran mot det. Skälen för regeringens förslag: Enligt förordningen ska de behöriga myndigheterna, i enlighet med nationell rätt, kunna fatta beslut om sanktioner för överträdelser av förordningen. De förvaltningsbeslut som främst aktualiseras enligt den föreslagna nya lagen och lagen om värdepappersmarknaden är beslut om utredningsåtgärder och sanktioner vid överträdelse av förordningens bestämmelser. Sådana beslut bör få överklagas. Allmänt inom finansmarknadsområdet gäller att de beslut som Finans- inspektionen meddelar får överklagas till allmän förvaltningsdomstol, med krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt. Det har inte framkommit skäl att frångå den allmänna principen i detta lagstift- ningsärende. De förvaltningsbeslut som meddelar med stöd av den föreslagna lagen bör därför få överklagas till allmän förvaltningsdomstol, med krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Vidare bör få bestämma att ett beslut ska gälla , om inte annat följer av förordningen. Enligt gällande rätt får sammankalla styrelsen eller kalla till extra bolagsstämma i en clearingorganisation och besluta att någon som bedriver clearingverksamhet utan att ha rätt till det ska upphöra med den verksamheten (23 kap. 11 § och 25 kap. 17 § lagen om värdepappersmarknaden). Sådana beslut får inte överklagas (26 kap. 1 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden). Detta bör gälla även beträffande centrala motparter som driver verksamhet enligt förord- ningen eller dem som driver sådan verksamhet utan att ha rätt till det enligt förordningen. 5.10Ändring av direktiv /26/EG Regeringens bedömning: Den ändring i direktiv /26/EG som har gjorts genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister bör övervägas i ett annat sammanhang. Promemorian behandlade inte frågan. Remissinstanserna: anser att arti- kel 87 i förordningen ger upphov till vissa tolkningsfrågor som bör föranleda utförlig behandling. riksbank anser att det vore värdefullt om det framgår av förarbetena varför artikel 87 i förordningen inte föranleder någon ändring av svensk rätt. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 87.1 i förordningen Prop. 2012/13:72 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska ett nytt stycke läggas till i artikel 9.1 i direktiv /26/EG6. Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga till följd därav (artikel 87.2). Enligt artikel 12 i förordningen är medlemsstaterna skyldiga att underrätta kommissionen om vilka bestämmelser i nationell rätt som är tillämpliga om finansiella och icke-finansiella företag inte uppfyller kraven i förordningen på att cleara OTC-derivat via en central motpart, rapportera derivatkontrakt till ett transaktionsregister och införa riskbegränsande åtgärder. Mot bakgrund härav finns det inte utrymme att behandla artikel 87 i förordningen i förevarande lagstift- ningsärende. Den ändring i direktiv /26/EG som har gjorts genom förordningen bör därför övervägas i ett annat sammanhang. 6 och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, , s. 45, Celex 31998L0026). 2012/13:72 6 Ändringar i offentlighets- och Regeringens förslag: Sekretess ska gälla för sådana uppgifter om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden som på begäran har lämnats i övervakning och kontroll enligt den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen erinran mot det. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 83.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska tystnads- plikt gälla för alla fysiska eller juridiska personer som arbetar eller har arbetat för den behöriga myndigheten. Konfidentiella uppgifter som omfattas av tystnadsplikt får enligt artikeln inte röjas till någon person eller myndighet, utom i fall som omfattas av straff- eller skatterättsliga förfaranden eller förordningen eller i form av sammandrag eller samman- ställning som omöjliggör identifiering av enskilda centrala motparter, transaktionsregister eller annan person. Denna artikel har även behand- lats i avsnitt 5.6.1. Bestämmelser om sekretess i verksamhet finns bl.a. i 30 kap. 4 och 6 §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (härefter benämnd OSL). I 30 kap. 4 § OSL regleras den sekretess som gäller i verksamhet som avser tillståndsgivning eller tillsyn med avseende på bank- och kreditväsendet, värdepappersmark- naden eller försäkringsväsendet. I 30 kap. 6 § OSL regleras den sekretess som gäller för övervakning eller kontroll över finansmarknaderna enligt viss angiven lagstiftning, vilket har ansetts vara en från tillståndsgivningen och tillsynen skild verksamhet (se prop. 1984/85:157 s. 73). Bland den lagstiftning som anges i sistnämnda lag- rum kan nämnas lagen om handel med finansiella instrument och lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. I likhet med bestämmelserna i de lagar som finns angivna i 30 kap. 6 § OSL riktar sig förordningens bestämmelser mot visst agerande på de finansiella marknaderna. Den verksamhet som med stöd av förordningen ska bedrivas av den behöriga myndigheten har karaktär av övervakning och kontroll, t.ex. när det gäller clearingskyldigheten enligt artikel 4 och rapporteringskravet enligt artikel 9. I avsnitt 5.3 föreslås att ska ha rätt att förelägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. ska även ha befogenhet att hålla förhör med den som förväntas kunna lämna uppgifter. Den information som lämnas till kan innehålla känsliga uppgifter om t.ex. affärsmässiga förhållanden, vars offentliggö- rande kan leda till avsevärd ekonomisk skada för en enskild. Med hänsyn härtill och till förordningens krav på tystnadsplikt bör sekretess därför gälla i övervakande verksamhet. teras med en bestämmelse om detta. I likhet med vad som gäller enligt de lagar som anges i 30 kap. 6 § första stycket OSL bör uppgifter som har lämnats till och som rör den uppgiftsskyldige själv omfattas av sekretess endast om denne kan antas lida skada eller men om uppgiften röjs och sekretess inte motverkar syftet med uppgiftsskyldig- heten. En hänvisning till den föreslagna nya lagen med kompletterande bestämmelser till förordningen bör tas in i 30 kap. 6 § första stycket OSL. När det gäller förhållandet mellan sekretess enligt 30 kap. 6 § första stycket OSL och skyddet för meddelarfriheten görs följande över- väganden. I 30 kap. 30 § OSL finns de tystnadsplikter som enligt det aktuella kapitlet har företräde framför principen om meddelarfrihet, dvs. rätten enligt 1 kap. 1 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen att lämna uppgift i vilket ämne som helst för publicering i de medier som de båda grundlagarna omfattar. Denna frihet är inte begränsad när det gäller uppgifter i ett ärende enligt t.ex. lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (se prop. 2005/06:140 s. 87 f.). Det saknas anledning att behandla uppgifter i ärenden enligt den föreslagna nya lagen på annat sätt. Den föreslagna sekretessbestämmelsen bör således inte inskränka meddelarfriheten. I artikel 83.1 i förordningen preciseras inte vad som avses med konfidentiella uppgifter. Detta måste därför vara något som lämnats till medlemsstaterna att definiera. Bestämmelserna i bör anses tillräckliga för att uppfylla förordningens krav. 2012/13:72 7 Regeringens förslag: Den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska träda i kraft . Särskild avgift får endast beslutas för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet. En clearingorganisation som vid ikraftträdandet av den nya lagen har tillstånd att driva clearingverksamhet som central motpart enligt lagen om värdepappersmarknaden får, om en ansökan om auktorisation har getts in från och med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska standarder för tillsyn som ska antas enligt förordningen, fortsätta att driva denna verksamhet enligt äldre bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden till dess att ansökan prövats slutligt. Om aukto- risation vägras, ska clearingorganisationen upphöra med verksamheten. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Svensk Försäkring och påpekar att det föreligger osäkerhet kring när bestämmelserna i förordningen träder i kraft och att sådan osäkerhet bör undvikas i framtida EU-rättsakter. Skälen för regeringens förslag: Förordningen trädde i kraft och är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. De skyldigheter som gäller enligt de materiella bestäm- melserna i förordningen följer av ikraftträdande- och övergångsbestäm- melserna i förordningen (artiklarna 89 och 91). är skyldigt att senast efter det att förordningen har trätt i kraft underrätta kommissionen om vilka bestämmelser i svensk rätt som är tillämpliga om finansiella och icke-finansiella företag inte uppfyller kraven i förordningen på att cleara OTC-derivat via en central motpart, rapportera derivatkontrakt till ett transaktionsregister och införa riskbegränsande åtgärder (artikel 12). De nya lagbestämmelser som föreslås i denna proposition bör därför träda i kraft . Den tidigaste möjliga dagen för ikraftträdande är . Enlig förordningen ska nationella regler om auktorisation och god- kännande av en central motpart fortsätta att gälla och den behöriga myndigheten i den medlemsstat där den centrala motparten är etablerad fortsätta att utöva tillsyn över den centrala motparten, fram till dess att den behöriga myndigheten fattat beslut om auktorisation med stöd av förordningen (artikel 89.4). En övergångsbestämmelse bör därför införas i lagen om värdepappersmarknaden med innebörd att en clearingorga- nisation som har tillstånd att driva clearingverksamhet som central mot- part enligt den lagen (1 kap. 5 § 6 b) får, om en ansökan om auktorisation har getts in från och med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska standarder för tillsyn som ska antas enligt förordningen (artikel 14 respektive 89.3), fortsätta att driva denna verksamhet enligt äldre bestämmelser i den lagen till dess att prövat Om auktorisation vägras, ska clearingorganisationen . 2012/13:72 upphöra med verksamheten. Av 2 kap. 10 § regeringsformen följer ett förbud mot retroaktiv straff- lagstiftning. Förbudet omfattar formellt inte administrativa sanktioner som är av straffliknande natur men enligt förarbetena skulle det emellertid innebära ett kringgående av förbudet att ge retroaktiv verkan åt administrativa sanktioner av uppenbart repressiv, straffliknande karaktär (prop. 1975/76:209 s. 125). Sanktioner som beslutas med stöd av den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister bör således endast få beslutas för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet, vilket bör framgå av en övergångsbestämmelse. När det gäller Svensk Försäkrings och Svenska Fondhandlareföre- ningens påpekande avseende osäkerheten kring tidpunkten för förord- ningens ikraftträdande konstaterar regeringen att det saknas möjlighet för den svenska lagstiftaren att förtydliga förordningen i något avseende. Regeringen instämmer emellertid i och för sig med föreningarna att det är viktigt att EU-rättsakter är tydliga bl.a. när det gäller ikraftträdande- regler. 2012/13:72 8 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register innebär konsekvenser för handeln med OTC-derivat för både finansiella och icke-finansiella företag, centrala motparter och transak- tionsregister. Europeiska kommissionen har gjort en konsekvensanalys beträffande sitt förslag till förordning om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister7. De förslag som lämnas i denna proposi- tion har till syfte att anpassa svensk lagstiftning till förordningen. I detta avsnitt redogörs för de konsekvenser som förslagen i propositionen kan bedömas medföra. 8.1Gällande svenska regler och förslagets effekt på dessa I gällande svensk rätt regleras clearingorganisationer i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (1921 kap.). Vissa kompletterande bestäm- melser finns i föreskrifter (FFFS 2007:17) om verksamhet på marknadsplatser. I 20 kap. 3 och 5 §§ lagen om värde- pappersmarknaden finns särskilda bestämmelser som reglerar clearing- organisationer som agerar central motpart. I svensk rätt finns inte några regler om obligatorisk clearing av OTC-derivat eller om att transaktioner med derivatkontrakt ska rapporteras till transaktionsregister eller om transaktionsregister. Reglerna i förordningen kommer att bli direkt tillämpliga i medlems- staterna. Således måste gällande svenska materiella bestämmelser avseende centrala motparter upphävas. Reglerna i förordningen om centrala motparter är betydligt mer omfattande och detaljerade jämfört med reglerna i lagen om värdepappersmarknaden. Därtill kommer förordningen, på flera områden, att kompletteras av ytterligare regler i form av bindande tekniska standarder. är det som beslutar i frågor som rör tillstånd för clearingverksamhet i . Enligt förordningen kommer Finans- inspektionen att få fatta sådana beslut enligt en särskild process i samverkan med ett tillsynskollegium och (artikel 14). Genom förordningen införs krav på att minst två tredjedelar, och inte färre än två, av ledamöterna i styrelsen för en central motpart ska vara oberoende (artikel 27) och att en central motpart ska ha en riskkommitté som ska utgöras av oberoende styrelseledamöter och representanter för clearing- medlemmarna och kunder (artikel 28). I förordningen införs ett krav på ett minsta startkapital på (artikel 16) och även krav på ytterligare kapital, bl.a. en s.k. obeståndsfond som ska finansieras med medel från clearingmedlemmarna (artikel 42). Förordningen kommer således att innebära krav på förändringar både när det gäller hur en 7 Commission Staff Working Document; Impact Assessment, Accompanying document to the Proposal for a Regulation of Parliament and of derivatives, central counterparties and trade repositories (COM[2010] 484) (SEC[2010] central motpart organiserar sin verksamhet och vilka resurser som den Prop. 2012/13:72 måste ha tillgängliga. Genom kravet på en obeståndsfond kommer även clearingmedlemmarna att bli tvungna att skjuta till medel utöver de marginalsäkerheter som måste ställas för att få delta i clearingen. , och påpekar att det saknas ett resonemang i promemorian om svensk rätt, och särskilt svensk insolvensrätt, är förenlig med och erbjuder adekvat stöd för reglerna i förordningen om separering och överförbarhet av kunders positioner och tillgångar. påpekar även att uttryckliga bestämmelser om separering och överföring bör föras in lag i syfte att uppfylla finansmarknadens krav på tydlighet och förutsebarhet. riksbank har framfört önskemål om ytterligare klargörande kring hur svensk rätt förhåller sig till förordningens krav, t.ex. hur konkurslagen (1987:672) förhåller sig till artikel 53 i förordningen. Svenska Fondhandlareföre- ningen har vidare framfört önskemål om att skyddet för s.k. indirekta deltagare förstärks genom en ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, att vissa oklarheter rörande skattekonsekvenserna för icke-finansiella företag när de ställer säkerheter genom äganderättsöverföring utreds, att pant- och återpantsätt- ningsreglerna avseende finansiella instrument förtydligas och att genom- förandet av direktiv /47/EG om ställande av finansiell säkerhet8 granskas och att det görs en bedömning av om ytterligare förtydliganden av rättsläget med anledning av det direktivet krävs. Mot bakgrund av att centrala motparter bedöms få en viktig roll i den finansiella infrastrukturen till följd av förordningen anser även att en analys av riskerna med en central motpart och vilka åtgärder som kan vidtas för att undvika att en central motpart fallerar bör genom- föras. anser att svensk rätt förhindrar att vissa kategorier av clearingdeltagare tillskjuter medel till en central mot- parts obeståndsfond och att vissa lagändringar än nödvändiga för att svensk rätt inte ska stå i strid med förordningen. Även anser att det bör analyseras om svensk rätt är förenlig med förordningen i detta avseende. Svensk Försäkring påpekar att ett antal klarlägganden avseende undantaget från clearingskyldighet i arti- kel 89 i förordningen skulle behöver göras i förarbetena. Mot bakgrund av att förordningen är direkt tillämplig i medlemsstaterna har regeringen inte någon möjlighet att specificera förordningens bestämmelser. Regeringen finner emellertid i likhet med remissinstanserna att det kan finnas skäl för att närmare analysera hur svensk insolvensrätt förhåller sig till vissa regler i förordningen. I förevarande lagstiftningsärende finns dock inte det utrymme som skulle krävas för en sådan analys utan det bör därför ske i ett annat sammanhang. 8 och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet, (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). 2012/13:72 8.2 Förslagens syfte och alternativa lösningar Syftet med de förslag som lämnas i denna proposition är att anpassa svensk lagstiftning till förordningen. Förslagen innebär att en ny lag med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister införs samt att vissa ändringar görs i lagen om värdepappersmarknaden och offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400) (OSL). övervakning av efterlev- naden av bestämmelserna i förordningen ska finansieras av de företag som i huvudsak berörs av bestämmelserna och inte belasta stats- finanserna. Förordningen förutsätter att vissa nationella regler införs t.ex. om utseende av behörig myndighet och om sanktioner. Vidare förutsätter förordningen att medlemsstaterna kompletterar förordningen genom att ge den behöriga myndigheten erforderliga utrednings- och tillsyns- befogenheter. För att ge förordningen genomslag i svensk rätt krävs därför att inför regler i de relevanta avseendena. Eftersom den nya reglering som krävs har inslag av skyldigheter för enskilda och av ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden behövs lagstöd för sådana föreskrifter (jfr 8 kap. 2 § första stycket 2 och 3 § första stycket regeringsformen). Genom den föreslagna nya lagen och ändringarna i lagen om värdepappersmarknaden tillgodoses förord- ningens krav avseende kompletterande reglering i nationell rätt. För att samma sekretesskydd ska gälla på det område som omfattas av förordningen och den föreslagna nya lagen, som gäller beträffande övervakning av de finansiella marknaderna , behöver en ändring göras i OSL. När det gäller alternativa lösningar begränsar sig förslaget i huvudsak till det som är nödvändigt med hänsyn till förordningen. Enligt bedöm- ningen i denna proposition finns det inte några alternativa lösningar som skulle vara lämpliga när det gäller de åtgärder som är nödvändiga för att anpassa den svenska lagstiftningen till förordningen. Om inte gör nödvändiga anpassningar av svensk lagstiftning till förordningen är det sannolikt att Europeiska kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott. När det gäller kostnader för övervakning är förslaget i enlighet med de principer som gäller för finansiering av verksamhet och eventuella alternativa finansierings- modeller bör inte övervägas i detta sammanhang. 8.3Kostnader och andra konsekvenser Förslagen i denna proposition bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet genom krav på genomlysning och reducering av motpartsrisker vid handel med OTC-derivat. De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är mycket stora. Förslaget innebär att Finans- inspektionens tillsyn kommer att omfatta efterlevnaden av kraven i förordningen. Detta kommer att innebära en ökad arbetsbörda för och ett därtill kopplat behov av resurser. innebär detta budgetära konsekvenser för . Hur stora resurser som verksamhet enligt den föreslagna nya lagen kommer att kräva är svårt att bedöma . Regeringen har i budgetpropositionen föreslagit och beräknat att successivt ska tillföras ökade resurser via statens budget (prop. 2010/11:1 utg.omr. har beslutat i enlighet med regeringens förslag (bet. 2010/11:FiU2, rskr. 2010/11:139). För sin övervakning enligt den nya lagen föreslås att Finansinspek- tionen ska ta ut en årlig avgift av företag under tillsyn. Avgiften redo- visas mot inkomsttitel på statens budget. kostnader för denna verksamhet ska täckas av beslutade och beräknade resurstill- skott. För att täcka kostnader som uppkommer för prövning av ansökningar och anmälningar enligt förordningen föreslås också att inspektionen, enligt de föreskrifter som regeringen meddelar, ska ges rätt att ta ut och disponera avgifter för prövningen av de ansök- ningarna. Av förordningen följer att ska samarbeta med andra tillsynsmyndigheter och med . Eventuella ökade kostnader för med anledning härav ska rymmas inom befintliga budgetramar. Eftersom olika beslut kan komma att överklagas kan de nya lagregler som föreslås medföra en ökning av antalet mål hos allmän förvaltningsdomstol. Det bedöms dock endast bli fråga om ett fåtal beslut som kommer under prövning i domstol. har påpekat att även om antalet mål inte kan förväntas öka i någon större omfattning med anledningen av förslaget kan ett flertal mindre resurs- krävande reformer av aktuellt slag sammantaget medföra att ett resurs- tillskott till Domstolar är nödvändigt. Regeringen anser att bedömningen i förevarande lagstiftningsärende bör avse enbart de even- tuella ökade kostnader som kan uppkomma med anledning av de förslag som lämnas i denna proposition och att de budgetära konsekvenser som de kan medföra för domstolarna ska hanteras inom de befintliga budget- ramarna. Förslaget innebär också att ges vissa nya arbetsuppgifter. Dessa får antas bli av begränsad omfattning och eventuella ökade kostnader för med anledning härav ska rymmas inom befintliga och beräknade budgetramar.