prop · H003123 · 2013-03-25 00:00:00 — Remissinstanserna: Ingen remissinstans har haft något att erinra mot att grunderna för den ekonomiska ersättningen ska anges i förfrågnings- underlaget. är positiv till den föreslagna modellen. och är kritiska till att eID-tjänsteleverantörernas ersättning inte är volymbaserad. och Falken- bergs kommun anser att den ekonomiska modellen är svårgenomtränglig och att det saknas incitament för marknaden att trygga försörjningen av e-legitimationstjänster. kommun anser att affärsmodellen är för komplex och osäker, vilket riskerar att skapa en för hög tröskel för ett smidigt genomförande. Kommunen menar att inte bör belastas med införandet av en avancerad ekonomisk modell. Pensions- myndigheten, Kommuner och Landsting och anser att affärsmodellen inte är färdigutvecklad utan bör utredas vidare. Kommuner och Landsting och menar dessutom att kostnaderna för den nya modellen är för lågt beräknade. Finansiell ID-teknik är kritiskt till att den föreslagna affärsmodellen är helt olik den modell som redan finns och som har accepterats av marknaden. Företaget anser vidare, med instämmande av TeliaSonera, och att det finns en stor risk att leverantörer väljer att inte ansluta sig till systemet eftersom det skulle medföra högre volymberoende kostnader än tidigare som ersättningssystemet innehåller ett intäktstak, vilket inte leder till en affärsmodell i balans. Även anser att affärs- modellen inte ger leverantörerna någon möjlighet att förutse ett positivt utfall på de investeringar som krävs för att delta. Promemorians förslag och bedömning: överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: stöder förslaget och in- stämmer i bedömningen att en transaktionsbaserad ersättningsmodell bör vara huvudregel. Nämnden anser dock, med instämmande av Bolags- verket och , att detta inte bör hindra att det vid behov utvecklas alternativa modeller, under förutsättning att de allmänna principerna om tydlighet, likabehandling och transparens är uppfyllda. instämmer i bedömningen att ersättningen bör vara transaktionsbaserad och menar att ersättningen måste vara så hög att leverantörer vill delta. menar att det inte går att bedöma om det finns förutsättningar att bedriva en lönsam e-legitimationsaffär. anser att ersättning bör utgå med ett fast belopp. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll anser att det bör över- vägas att införa en garanterad minimiersättning . i anser att affärs- och betal- modeller behöver vara selektiva och ta hänsyn till ärendemängder och myndighetens struktur. anser att det finns skäl att ytterligare utreda ersättningsmodellens utformning för att uppnå en balanserad avvägning mellan olika intressen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I valfrihetssystem förekommer det ingen priskonkurrens mellan leverantörerna. Samtliga aktörer måste förhålla sig till det pris som har erbjudits för utförandet av tjänsterna. Grunderna för ersättningen för utförandet av eID-tjänster ska därför framgå av förfrågningsunderlaget. Utredningen förutsåg en ersättningsmodell där skulle besluta hur stor den totala ersättningen till eID- tjänsteleverantörerna skulle vara. Var och en av dem skulle sedan få ersättning i proportion till dennes andel av det totala antalet utförda identitetskontroller . Baserat på utfallet ett visst år skulle sedan bestämma den grundläggande ersättningen . Vid remissbehandlingen anförde marknadsaktörerna att det skulle vara svårt att tillhandahålla lönsamma eID-tjänster om intäkterna är maxi- merade som kostnaderna för tillhandahållandet av tjänsterna är volymberoende. Med anledning av remissinstansernas synpunkter bedömdes i prome- att utredningens ersättningsmodell kunde medföra en risk för att vissa aktörer väljer att inte delta i systemet. Med utgångspunkt från rege- ringens uttalanden i den förvaltningspolitiska propositionen att statens långsiktiga försörjning av eID-tjänster bör bygga på lösningar som utvecklas av marknaden (prop. 2009/10:175 s. 70 f), konstaterades i promemorian att ersättningssystemet till leverantörerna måste utformas på sådant sätt att det finns incitament för marknaden att även fortsätt- ningsvis förse den offentliga förvaltningen med eID-tjänster. Prome- slutsats är att ersättningen bör baseras direkt på antalet transaktioner. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att en rimlig utgångspunkt är att ersättningen baseras direkt på antalet transaktioner. Som vissa remissinstanser påpekar bör dock detta inte hindra att det vid behov utvecklas alternativa ersättningsmodeller, under förutsättning att de allmänna principerna om tydlighet, likabehandling och transparens är uppfyllda. Några mer specifika riktlinjer om ersättningen bör inte framgå av lagen. Det ter sig mest lämpligt att ersättningssystemet beskrivs i detalj i förfrågningsunderlaget när valfrihetssystemet inrättas, efter en noggrann analys av omständigheterna i det konkreta fallet och de konsekvenser detta kan få dels för marknaden och dess utveckling, dels för de upp- handlande myndigheterna. Hur ersättningen ska beräknas mer i detalj blir därmed en fråga som får avgöras vid utformningen av förfrågnings- underlaget. Det pris som slutligen fastställs måste framstå som en rimlig avvägning mellan å ena sidan intresset av att så många leverantörer som möjligt har incitament att delta, så att så många användare som möjligt kan dra nytta av det offentligas e-tjänster, och å andra sidan det 2012/13:123 allmännas vilja och förmåga att utveckla e-tjänster utan att detta sammantaget får effekter som leder till ökade kostnader. I valfrihetssystem har inte leverantörerna rätt till någon garanterad ersättning. Skälet till detta är att inslag av sådan ersättning gör att de kontrakt som tecknas kan anses utgöra offentliga tjänstekontrakt. I sådant fall måste tjänsterna upphandlas enligt . För att inte riskera att komma i konflikt med och den underliggande EU-rättsliga regle- ringen bör därför kontrakten inte innehålla någon rätt till minimiersätt- ning eller fast ersättningsbelopp, som vissa remissinstanser har förordat. Regeringens förslag: Regeringen ska utse en tillsynsmyndighet. Till- synsmyndigheten ska få inhämta de upplysningar som är nödvändiga för tillsynen från upphandlande myndigheter och från den myndighet som ska administrera valfrihetssystemen. Dessa myndigheter ska vara skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom ett skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna i stället in- hämtas genom besök hos myndigheten i fråga. Regeringens bedömning: bör utses till tillsyns- myndighet. Utredningens förslag: Utredningen lämnade inte något förslag i denna del. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har uttalat sig i frågan. Promemorians förslag och bedömning: överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: stöder förslaget och instämmer i bedömningen. och Ekonomistyrnings- verket instämmer i bedömningen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: All upphandling som faller under omfattas av tillsyn. Detsamma gäller sådan upp- handling som sker enligt LOV. Även valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering bör omfattas av tillsyn. bör övervaka att regelsystemet följs och påtala brister av större betydelse eller av principiellt intresse samt bör följa och redovisa den rättsliga utvecklingen inom området. Myndigheten bör också redovisa om det finns lagstiftning eller praxis som motverkar en effektiv modell för tillhandahållandet av eID-tjänster. är tillsynsmyndighet enligt såväl som LOV. Verket får anses lämpligt för uppdraget som tillsynsmyndighet även enligt den nu föreslagna lagen. befogenheter enligt LOV består enligt 10 kap. 8 § i den lagen i att inhämta nödvändiga upplysningar. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom ett skriftligt förfarande. grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är Prop. 2012/13:123 lämpligare, får upplysningarna i stället inhämtas genom besök hos den En upphandlande myndighet är enligt 10 kap. 9 § LOV skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndig- heten begär. Motsvarande bestämmelser finns i 18 kap. 2 och 3 §§ . Samma ordning bör gälla även här. 2012/13:123 förvaltningsdomstol. När det gäller beslut att inte godkänna en sökande är det endast sökanden själv som får begära rättelse. Om den upphand- lande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i lagen och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 10 kap. 2 § LOV besluta att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse. En ansökan om rättelse av beslut att inte godkänna en sökande ska enligt 10 kap. 3 § LOV ha kommit in till allmän förvalt- ningsdomstol från det att myndigheten lämnat en under- rättelse om beslutet. I övrigt gäller ingen tidsfrist för när en begäran om rättelse ska göras. Enligt 10 kap. 3 § LOV krävs vidare prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Även i lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering finns behov av regler och förfaranden för att garantera ett effektivt rättsligt skydd för enskilda. Det har inte framkommit något som talar emot att bygga upp regleringen av dessa frågor i den nya lagen på i huvudsak motsvarande sätt som i LOV. Förvaltningsrätten i har ifrågasatt om inte en underrättelse om beslut av rättssäkerhetsskäl borde delges sökanden. Regeringen konstaterar dock att det varken i LOV eller i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , finns bestämmelser om att den upphandlande myndigheten måste tillförsäkra sig att sökande, anbuds- sökande eller anbudsgivare har tagit del av beslut. Upplysningarna kan i stället lämnas på det sätt som är lämpligt. Utgångspunkten är att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att upplys- ningarna har lämnats. Skälet till att det i LOV inte finns något delgiv- ningsförfarande är att en sökande vet inom vilken tid den upphandlande myndigheten avser att fatta beslut och själv kan kontakta myndigheten om sökanden inte fått del av något beslut inom rimlig tid därefter (se prop. 2008/09:29 s. 105). Vidare kan en sökande som har fått ett negativt besked ansöka på nytt om godkännande, oavsett om tiden för ansökan om rättelse av den första ansökan om att delta i ett valfrihetssystem har försuttits eller inte. Enligt regeringens mening finns det därför inte skäl att som Förvaltningsrätten i har föreslagit i det här samman- hanget ha en annan ordning för underrättelser om beslut än den som gäller enligt LOV och . Sammanfattningsvis bör enligt regeringens mening utformningen av de bestämmelser om rättelse som behövs ske med motsvarande bestämmel- ser i LOV som förebild. Den nya lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering är, liksom annan lagstiftning på upphandlingsområdet, av offentligrättslig karaktär. Förfarandet mynnar dock ut i att det tecknas kontrakt mellan den upphandlande myndigheten och leverantören. Dessa kontrakt är av civilrättslig karaktär. Som har varit inne på kan detta i undantagsfall leda till situationer där en leverantör vid tvist om ett villkor i ett kontrakt både kan väcka talan vid allmän domstol om avtalsbrott på civilrättslig grund och ansöka om rättelse vid förvalt- ningsdomstol. Dessa situationer kan vara av skilda slag. Hur de even- tuella oklarheter som kan uppkomma ska hanteras bör enligt regeringens bedömning lösas i den allmänna rättstillämpningen, i likhet med vad som i övrigt gäller i motsvarande situationer inom andra delar av upphand- Prop. 2012/13:123 lingsrätten. 10.2Behörig domstol, partsställning m.m. Regeringens förslag: En ansökan om rättelse ska göras hos den för- valtningsrätt i vars domkrets den myndighet som ska administrera val- frihetssystemen har sin hemvist. Det ska vara en förutsättning för den nya lagens tillämpning att den upphandlande myndighet som inrättar ett valfrihetssystem uppdrar åt den myndighet som ska administrera valfrihetssystemet att föra den upphandlande myndighetens talan i mål om rättelse och att i före- kommande fall vidta rättelse. Utredningens förslag: innebär att ansökan om rättelse skulle ske hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Utredningen lämnade inte något förslag om att någon annan ska föra den upphandlande myndighetens talan i mål om rättelse. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har uttalat sig i frågan. Promemorians förslag: överensstämmer i huvudsak med regeringens Remissinstanserna: och stöder förslaget. Förvaltningsrätten i anför att frågan om partsställning i domstol bör belysas ytterligare och att det bör framgå av lagtexten vem som är motpart i domstol. menar att det är oklart hur rättsmedelsbestämmelserna ska tillämpas i de fall rättelse begärs av ett generellt beslut av . ifrågasätter om mål om rättelse bör prövas av endast en förvalt- ningsrätt. Skälen för regeringens förslag: Regeringen avser att i förordning utse att vara den myndighet som ska tillhandahålla ett sådant system för säker elektronisk identifiering som avses i 1 § andra stycket 2 i lagen. Det blir därmed som enligt 1 § andra stycket 3 ska administrera de valfrihetssystem som inrättas. agerar inte i eget namn enligt lagen, utan på andra upphandlande myndigheters vägnar. Detta innebär att ansvaret för att bestämmelserna i lagen följs ligger kvar på den upphandlande myndighet som har anlitat . Att beslutanderätt har överförts till nämnden påverkar inte denna ansvarsfördelning. Alla beslut som fattar enligt lagen har i formell mening fattats av var och en av de anlitande upphandlande myndigheterna. Vid ansökan om rättelse enligt LOV blir den upphandlande myndighet som har inrättat valfrihetssystemet enligt allmänna processrättsliga principer den enskildes motpart. Eftersom varje beslut som fattar enligt den nya lagen i formell mening har fattats av var och en av de anlitande upphandlande myndigheterna är det också respektive upphandlande myndighet som blir motpart i domstol om en leverantör ansöker om rättelse. Detta är i linje med vad som gäller när upphandlande myndigheter anlitar en inköpscentral som ombud för att 2012/13:123 genomföra en samordnad upphandling med stöd av 2 kap. 9 § 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, jfr prop. 2011/12:106 s. 103 och 109 f. Mot denna bakgrund bör det inte i det här sammanhanget införas en lagbestämmelse om vem som ska vara den enskildes motpart i mål om rättelse, såsom Förvaltningsrätten i har föreslagit. Det är en förutsättning för lagens tillämpning att de upphandlande myndigheter som vill inrätta ett valfrihetssystem ger den myndighet som regeringen utser att tillhandahålla ett system för säker elektronisk identi- fiering, vilket avses vara , i uppdrag att i respek- tive myndighets namn administrera systemet. Beslut om uteslutning och godkännande av leverantörer kommer därför i praktiken alltid att fattas av . Det är också nämnden som ska utarbeta de tekniska och säkerhetsmässiga kraven för anslutning, bedöma huruvida leverantörerna uppfyller kraven samt i övrigt vidta nödvändig utredning inför beslut om uteslutning eller godkännande. Det sagda innebär att nämnden är bättre skickad än de enskilda upphandlande myndigheterna att i ett mål om rättelse försvara de beslut som den fattar, även om besluten i formellt hänseende har fattats i de enskilda myndigheternas namn. Det bör således vara , och inte de enskilda upphandlande myndigheterna, som för myndigheternas talan på deras vägnar i de fall en leverantör ansöker om rättelse hos en förvaltningsrätt. Detta kan lämpligen säkerställas genom att de enskilda myndigheternas uppdrag till att i myndigheternas namn admini- strera valfrihetssystemet även omfattar ett uppdrag till nämnden att i myndigheternas namn föra deras talan i samband med mål om rättelse. Det bör därför vara ett krav för den nya lagens tillämplighet att de aktuella myndigheterna ger nämnden ett uppdrag med den innebörden. I promemorian föreslogs att rätt forum för ansökan om rättelse skulle vara den förvaltningsrätt inom vars domkrets har sin hemvist. har ifrågasatt detta förslag. Rege- ringen vill i detta sammanhang framhålla att samtliga beslut som kan bli föremål för rättelse enligt den nya lagen kommer att fattas av . Det kommer också att vara som i praktiken uppträder i domstolen och för de enskilda myndigheternas talan i målet. Även om besluten fattas i andra myndigheters namn bör därför hemvist vara styrande för forumfrågan. Rätt forum i fråga om talan om rättelse bör således vara den förvaltnings- rätt inom vars domkrets den myndighet som regeringen avser ska till- handahålla ett system för säker elektronisk identifiering, dvs. , har sin hemvist. Med anledning av frågor om hur rättsmedelsbestämmel- serna ska tillämpas vid samordnat inrättande av valfrihetssystem vill regeringen anföra följande. Det är viktigt att i sina beslut tydligt anger i vilka myndigheters namn som varje beslut fattas. Därmed kan den som vill ansöka om rättelse otvetydigt utläsa vem som ska anges som motpart i ansökan till förvaltningsrätten. Vid den praktiska handläggningen av en ansökan om rättelse kan domstolen utgå från att de myndigheter som i formellt hänseende är motparter har gett i uppdrag att i myndigheternas namn föra deras talan, eftersom ett sådant uppdrag är en förutsättning för att lagen över huvud taget ska vara tillämplig. I de fall förvaltningsrätten bifaller en Prop. 2012/13:123 ansökan om rättelse ska beslutet formellt sett rikta sig mot de enskilda upphandlande myndigheter som är motparter, även om det i praktiken är som kan vidta nödvändiga åtgärder i myn- digheternas namn för att efterkomma en sådan dom. Lagrådet anser att det bör klargöras, eventuellt genom ett tillägg i lagtexten, om det bara är den upphandlande myndigheten som ska vidta rättelseåtgärder eller om det också kan ankomma på att göra detta. Regeringen konstaterar att rättelseåtgärder normalt kommer att behöva vidtas av , men att det inte kan uteslutas den upphandlande myndigheten själv kan behöva vidta rättelseåtgärder, t.ex. i dess tekniska system. Som Lagrådet har varit inne på bör det framgå av lagen att en förutsättning för att den ska gälla är att uppdraget till även omfattar att i förekommande fall vidta rättelseåtgärder. Regeringens förslag: I mål om rättelse enligt lagen ska förvaltnings- rätten vara domför med en lagfaren domare ensam. Utredningens förslag: överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har uttalat sig i frågan. Promemorians förslag: överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: stöder förslaget eller lämnar det utan invändning. Skälen för regeringens förslag: Enligt 18 § fjärde stycket 5 och 8 lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar är en förvaltnings- rätt domför med en lagfaren domare ensam vid avgörande i sak av mål enligt och . Skälet till att mål enligt handläggs på detta sätt är att mål om offentlig upphandling är av brådskande karaktär och att nämndemannamedverkan därför inte har ansetts nödvändig, trots att målen gånger är av kvalificerad art (se prop. 1996/97:133 s. 49). I förarbetena till LOV (prop. 2008/09:29 s. 112) bedömdes det vara lämpligt att mål enligt den lagen hanteras på samma sätt som mål enligt . Det ansågs viktigt att även mål enligt LOV behandlas snabbt. Dessutom uttalades att mål enligt LOV normalt inte torde vara av fullt så kvalificerad art som mål enligt . Den nu föreslagna lagen har i huvudsak utformats med LOV som före- bild. Prövningen av mål om rättelse i förvaltningsrätten kommer att ha stora likheter med de prövningar som görs enligt LOV. De skäl som ansetts motivera särskilda domförhetsregler för mål enligt och gör sig på samma sätt gällande när det gäller mål enligt den nu föreslagna lagen. Även i mål om rättelse enligt denna lag bör därför förvaltnings- rätten vara domför med en lagfaren domare ensam. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i lagen ska ersätta sökanden för därigenom upp- kommen skada. Skadeståndstalan ska väckas vid allmän domstol. Talan som grundar sig på ett beslut att inte godkänna en leverantör ska väckas från det att den upphandlande myndigheten har fattat beslutet. Bestämmelserna om skadestånd ska inte gälla vid brister i den information om leverantörer som den upphandlande myndigheten ska lämna till enskilda. Utredningens förslag: överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har uttalat sig i frågan. Promemorians förslag: överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: stöder förslaget. menar att förslaget kan leda till tillämpningssvårigheter när det gäller hur den skadelidande ska kunna veta vem skadeståndstalan ska riktas mot och hur förhållandena mellan och den som är skadeståndsskyldig ska regleras. framför liknande synpunkter. Även anser att ansvarsförhållan- dena vid skadeståndsskyldighet bör klargöras. Kommuner och Landsting efterfrågar klargöranden om en kommun kan bli skadestånds- skyldig om inte fullgör sitt uppdrag. anser vidare att det bör framgå av lagtexten att skadeståndet ska kunna jämkas. Transportstyrelsen menar att skadeståndsbestämmelserna bör överensstämma med motsvarande bestämmelser i lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 20 § ska en upp- handlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i den lagen ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Enligt 16 kap. 21 § ska talan om skadestånd väckas från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leve- rantör eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan är rätten till skadestånd förlorad. En skadeståndstalan blir vanligtvis aktuell i de fall den upphandlande myndigheten har tecknat kontrakt med en konkurrerande leverantör på felaktig grund eller på grund av otillåten direktupphandling. Den för- fördelade leverantören kan i dessa fall begära skadestånd som ett substi- tut för det kontrakt som han eller hon gått miste om. Skadeståndet uppgår till det positiva kontraktsintresset, vilket innebär att leverantören ska få ersättning för hela den lidna skadan och den förlorade handelsvinsten. Bestämmelserna i 16 kap. 20 och 21 §§ grundar sig på rådets direktiv (89/665/EEG) av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten8, senast ändrat genom Europa- 8 EGT L 395, 30.12.1989, s. 33 (Celex 31989L0665). parlamentets och rådets direktiv /66/EG9, det s.k. rättsmedelsdirek- Prop. 2012/13:123 tivet. Som har anförts är varken eller de bakomliggande EU- direktiven tillämpliga på lagstiftning om valfrihetssystem. Bestämmel- serna i rättsmedelsdirektivet behöver därför inte beaktas. I förarbetena till LOV bedömde regeringen att det ändå fanns skäl att införa bestämmelser om skadestånd i den lagen (se prop. 2008/09:29 s. 108). Regeringen uttalade då att det är skäligt att en förfördelad leverantör har möjlighet att få skadestånd och därigenom ersättning för sina kostnader samt för handelsförlust. Vidare anförde regeringen att skadestånd även har en viss preventiv effekt, eftersom de upphandlande myndigheter som medvetet eller av försummelse agerar felaktigt riskerar skadestånd. konstaterade regeringen att skadeståndsprocesserna torde bli få och att utsikterna att få skadestånd är små. Det kan dessutom vara svårt att beräkna det positiva kontraktsintresset. I ett valfrihetssystem finns det vidare inga volymgarantier, vilket medför svårigheter för leverantören att visa hur stor omsättning leverantören skulle ha haft om den upphand- lande myndigheten hade tecknat kontrakt med leverantören. Bestämmelser om skadestånd infördes i 8 kap. 1 § LOV.