prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — Med begreppet placering i definitionen i AIFM-direktivet bör förstås sådana icke offentliga erbjudanden om köp eller teckning av finansiella instrument som ibland benämns privata placeringar (på engelska private placement), jfr även 2 kap. 1 § 6 och 7 lagen om värdepappersmarknaden (prop. 2006/07:115 s. 310 f.). På samma sätt som begreppet marknadsföring har tolkats i LIF bör det dock inte anses som marknadsföring enligt AIFM-direktivet om försäljning av andelar eller aktier i en AIF sker helt på investerarens eget initiativ, t.ex. om en investerare kontaktar ett få en order avseende andelar eller aktier i en AIF som inte ingår i något erbjudande från institutets sida utförd eller vidarebefordrad (prop. 2010/11:135 s. 135 f.). Detta följer av formuleringen på AIF-förvalta- rens initiativ i definitionen (jfr skäl 70). Om t.ex. andelar eller aktier i en AIF är föremål för handel på en handelsplats och ett värdepappersinstitut utför en kunds order avseende sådana andelar är inte utförandet av ordern i sig att betrakta som marknadsföring, förutsatt att ordern inte har föregåtts av ett erbjudande från AIF-förvaltarens sida eller från någon som agerar för dennes räkning (angående värdepappersinstitut, se avsnitt 7.1.3). Att andelarna eller aktierna saluförs på handelsplatsen är dock att anse som ett erbjudande enligt definitionen i direktivet. Av AIFM- direktivet framgår att andelar eller aktier endast får noteras på en reglerad marknad om den AIF-förvaltare som förvaltar AIF:en har rätt att marknadsföra dem i det aktuella EES-landet (skäl 60). och har berört frågan om dispositioner som en AIF-förvaltare gör för en kunds räkning inom ramen för sidoverksamheten diskretionär portföljförvaltning enligt artikel 6.4 a i AIFM-direktivet. I ett sådant fall är det AIF-förvaltaren som tar initiativ till transaktionen och fattar ett investeringsbeslut för kundens räkning. AIF-förvaltaren bör i sådana fall inte kunna köpa andelar eller aktier i för kundens räkning i större utsträckning än vad som hade varit möjligt om förvaltaren hade riktat sig till kunden med ett erbju- 2012/13:155 dande (för värdepappersinstitut kan motsvarande situation i vissa fall bedömas annorlunda, se avsnitt 7.1.3). Härvid finns det även anledning att erinra om artikel 12.2 a i AIFM-direktivet, enligt vilken en AIF- förvaltare med sidotillstånd för diskretionär portföljförvaltning inte får investera hela eller delar av kundens portfölj i andelar eller aktier i de AIF:er som förvaltaren förvaltar, om inte kunden har godkänt det på förhand. Om AIF-förvaltaren som sidotjänst enligt artikel 6.4 b i AIFM- direktivet lämnar investeringsråd om en placering i en viss AIF är det också fråga om en sådan säljfrämjande åtgärd som utgör marknadsföring i nu aktuellt hänseende. En annan sak är att det i andra sammanhang kan vara angeläget att skilja mellan finansiell rådgivning och försäljning eller marknadsföring av finansiella produkter och tjänster utan inslag av rådgivning. Sammantaget anser regeringen att en definition motsvarande artikel 4.1 x i AIFM-direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. AIFM-direktivets regler om marknadsföring avser i huvudsak när marknadsföring över huvud taget får ske och, i så fall, till vilka kategorier av investerare marknadsföringen får riktas. De närmare formerna för hur marknadsföringen får utformas faller i allt väsentligt utanför direktivets tillämpningsområde. Bestämmelser på det området finns i stället i marknadsföringslagen (2008:486), som gäller beträffande marknadsföring i allmänhet. I den lagen genomförs i huvudsak direktiv /29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden1 i svensk rätt. Marknadsföringslagen innehåller bl.a. förbud mot vilseledande och aggressiv marknadsföring. Med begreppet marknadsföring avses i lagen reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare (3 §). Begreppet marknadsföring har således en något vidare innebörd i marknadsföringslagen jämfört med AIFM-direktivet, i huvudsak genom att lagen omfattar även åtgärder som äger rum efter försäljningen av produkten i fråga. Det innebär att marknadsföring enligt AIFM-direktivet faller inom marknadsföringslagens tillämpningsområde. För marknadsföringen i sig av andelar och aktier i gäller således, utöver det som följer av AIFM-direktivet, även bestämmelserna i marknadsföringslagen (jfr skäl 60 i direktivet). På motsvarande sätt som i LIF bör det i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tas in en bestämmelse om att marknadsföringslagen ska tillämpas om en AIF-förvaltare inte tillhandahåller föreskriven information då förvaltaren genom marknadsföring erbjuder allmänheten att köpa andelar eller aktier i en AIF (se 4 kap. 20 § tredje stycket LIF och avsnitt 13.2.2). 1 EUT L 149, , s. 22 (Celex 32005L0029). 8.3Förhindrande av marknadsföring till ickeprofessionella investerare Regeringens förslag: En AIF-förvaltare ska fastställa och vidta åtgärder som förhindrar att andelar eller aktier i marknadsförs till icke-professionella investerare i när sådan marknadsföring inte får ske. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag innebär att AIF-förvaltaren även ska se till att marknadsföring inte sker till icke-professionella investerare. Remissinstanserna: , och anser att det måste klargöras vad som förväntas av en AIF-förvaltare när det gäller att förhindra marknadsföring till ickeprofessionella investerare. anser att det bör vara omöjligt för en icke-professionell investerare att köpa andelar eller aktier i en AIF i de fall då marknadsföring till icke-professionella investerare inte är tillåten. Skälen för regeringens förslag: Det finns en avgörande skillnad mellan marknadsföring av värdepappersfonder och marknadsföring av AIF:er. All marknadsföring av värdepappersfonder omfattas av samma regler oavsett om marknadsföringen sker till professionella eller ickeprofessionella investerare. Beträffande AIF:er följer däremot av AIFM- direktivet att marknadsföring av andelar eller aktier till ickeprofessionella investerare som huvudregel inte är tillåten. Medlemsstaterna får dock tillåta marknadsföring till sådana investerare (artikel 43.1 i AIFM-direktivet). Som framgår av avsnitten 9.3 och 9.4 föreslås att sådan marknadsföring ska vara tillåten avseende specialfonder och efter särskilt tillstånd även för vissa andra AIF:er. måste kunna marknadsföras till professionella investerare utan att detta betraktas som otillåten marknadsföring till ickeprofessionella investerare. AIF-förvaltaren måste t.ex. på sin webbplats, och även genom andra kanaler, kunna informera om och marknadsföra sin verksamhet. En AIF-förvaltare måste dock vidta åtgärder för att förhindra att andelar eller aktier i marknadsförs till ickeprofessionella investerare. Såsom , och har påpekat uppkommer frågan om vilka närmare åtgärder som en AIF-förvaltare bör vara skyldig att vidta i syfte att förhindra sådan marknadsföring när den är inte är tillåten. Vad som krävs av AIF-förvaltaren bör i första hand bero på vilka marknadsföringsåtgärder som vidtas gentemot professionella investerare. Det bör således vanligtvis krävas mer omfattande och mer ingripande åtgärder i de fall en AIF marknadsförs i stor omfattning till professionella investerare jämfört med om några marknadsföringsåtgärder knappt vidtas. Vilka åtgärder den enskilde AIF-förvaltaren har fastställt ska också anges när förvaltaren anmäler att en AIF ska marknadsföras (se punkten g i bilaga III till AIFM-direktivet och punkten h i bilaga IV samt avsnitt 8.4 angående den underrättelse som då ska ske). Definitionen av marknadsföring i AIFM-direktivet begränsar sig till vissa åtgärder som vidtas på initiativ av en AIF-förvaltare eller någon 2012/13:155 som agerar för dennes räkning (se avsnitt 8.2). För att det ska vara fråga om marknadsföring till icke-professionella är det dessutom en förutsätt- ning att åtgärden riktar sig till sådana investerare. förbudet mot marknadsföring inte bör vara liktydigt med en absolut skyldighet att säkerställa att information om en AIF inte når även icke- Det innebär inte heller ett förbud mot att sälja andelar eller aktier i en AIF till icke-professionella investerare. omständigheten att en icke-professionell investerare trots allt köper andelar eller aktier i en AIF medför således inte i sig att AIF-förvaltaren inte i tillräcklig grad har vidtagit åtgärder för att förhindra marknads- föring till icke-professionella investerare. Enligt regeringens mening skulle det föra för långt att såsom Konsu- mentverket förordat omöjliggöra försäljning av andelar och aktier i AIF:er till icke-professionella investerare i de fall då marknadsföring till sådana investerare inte är tillåten. Ett gott konsumentskydd bör kunna säkerställas dels genom att endast sådan försäljning som sker på investe- rarens initiativ är tillåten, dels genom de krav på AIF-förvaltares verk- samhet som i övrigt kommer att gälla enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Det kan här nämnas att det bland icke- professionella investerare, vilket inte är detsamma som konsumenter i svensk rätt, även förekommer investerare med betydande erfarenhet av och kunskap om investeringar i andelar eller aktier i (jfr den sär- skilda kategori av sådana investerare som nämns i avsnitt 9.4 i fråga om Kraven på vilka åtgärder som AIF-förvaltaren bör vidta bör ställas lägre om AIF:en enligt fondbestämmelserna, bolagsordningen eller mot- svarande regelverk över huvud taget inte tar emot investeringar från icke- I de fallen kommer icke-professionella investerare som nås av marknadsföringen ändå inte att kunna investera i Det bör i så fall kunna vara tillräckligt att AIF-förvaltaren på ett tydligt sätt markerar att marknadsföringen inte vänder sig till icke- professionella investerare, t.ex. genom att ange det i marknadsföringen. För en AIF som i och för sig tar emot investeringar från icke-professio- nella investerare bör kraven ställas högre. AIF-förvaltaren bör i sådana fall givetvis inte ingå överenskommelser med värdepappersinstitut, försäkringsförmedlare eller andra som innefattar marknadsföring till Vidare bör marknadsföring över huvud taget inte ske genom kanaler som vanligtvis främst används av icke- professionella investerare, t.ex. värdepappersinstituts webbplatser eller försäkringsförmedlare som vänder sig till konsumenter. via t.ex. massmediakanaler som i stor utsträckning når fram till icke- professionella investerare bör också undvikas. skriftligt marknadsföringsmaterial, telemarketing, nyhetsbrev, personligt anpassad rådgivning, särskilda evenemang för investerare och muntlig information i övrigt m.m. i den utsträckning sådana åtgärder till någon del riktar sig mot konsumenter och andra icke-professionella investerare. För det fall att det rör sig om en marknadsföringskanal som i första hand riktar sig till professionella investerare men som även når icke- professionella investerare bör AIF-förvaltaren tydligt markera att marknadsföringen inte vänder sig till icke-professionella investerare. Exempelvis på en AIF-förvaltares webbplats bör informationen i fråga dessutom inte vara tillgänglig för allmänheten. Den bör i Prop. 2012/13:155 stället vara tillgänglig först för den som genom att klicka på en särskild flik eller på annat sätt aktivt väljer att ta del av information som enbart riktar sig till professionella investerare. Ett annat tillräckligt, men inte alltid nödvändigt, tillvägagångssätt i sådana fall bör vara att använda en lösenordsskyddad webbplats. Det skulle föra för långt att genomgående kräva användandet av en lösenordsskyddad webbplats, eftersom det väsentligen skulle försvåra marknadsföring till nya professionella investerare. Sammanfattningsvis bör omfattningen av AIF-förvaltarens åligganden i nu aktuellt avseende bero bl.a. på omfattningen av förvaltarens marknadsföring som är riktad till allmänheten. Ytterst får den närmare innebörden av AIF-förvaltarens åligganden avgöras i rättstillämpningen. AIF-förvaltarens åligganden omfattar även en skyldighet att se till att den eller de som agerar på förvaltarens uppdrag eller annars för dennes räkning inte vidtar sådana marknadsföringsåtgärder som förvaltaren själv inte får vidta. Det gäller även om en AIF-förvaltare marknadsför en AIF som förvaltas av en annan AIF-förvaltare. Denna skyldighet torde vanligtvis kunna fullgöras genom bestämmelser i ett avtal mellan AIF- förvaltaren och exempelvis ett värdepappersinstitut. För att AIF- förvaltaren ska kunna redovisa vilka åtgärder som har vidtagits bör ett sådant avtal ha skriftlig form. Enligt utredningens förslag ska AIF-förvaltaren se till att marknadsföring till icke-professionella investerare inte sker. Det bör dock förtydligas att AIF-förvaltaren av naturliga skäl inte kan svara för åtgärder som vidtas av någon annan utan dess kännedom. Den bestämmelse i den nya lagen om förvaltning av alternativa investeringsfonder som begränsar marknadsföring i nu aktuellt avseende bör därför innebära att AIF-förvaltaren ska fastställa och vidta åtgärder som förhindrar sådan marknadsföring. Den formuleringen torde även bättre överensstämma med AIFM-direktivet. Regeringens förslag: En svensk AIF-förvaltare som avser att marknadsföra andelar eller aktier i en AIF, som inte är en specialfond, till professionella investerare i ska skriftligen underrätta . 1.en verksamhetsplan med uppgifter om vilken AIF som ska marknadsföras och var den är etablerad, 2.AIF:ens fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande handlingar, 3.uppgift om vilket som är , 4.uppgift om var mottagar-AIF:en är etablerad, marknadsföringen avser en matar-AIF, 5.en informationsbroschyr, samt 6.uppgifter om vilka åtgärder som har fastställts för att förhindra att marknadsföring sker till icke-professionella investerare. 2012/13:155 ska senast efter det att en fullständig underrättelse togs emot meddela AIF-förvaltaren om marknadsföringen får påbörjas eller inte. Endast om kraven i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller andra författningar som reglerar verksamheten inte är uppfyllda får besluta att inte tillåta marknadsföringen. AIF-förvaltaren ska skriftligen anmäla väsentliga ändringar i en underrättelse om eller en ansökan om tillstånd till marknadsföring till . Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter vilka uppgifter eller handlingar som ska ingå i en anmälan om väsentlig ändring. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: En AIF-förvaltare med tillstånd får marknadsföra andelar eller aktier i till professionella investerare i förvaltarens hemland, om villkoren i artikel 31 i AIFM-direktivet är uppfyllda. Om AIF:en är en matar-AIF krävs det dessutom att även mottagar-AIF:en har ett land inom EES som hemland och att den fonden förvaltas av en EES-baserad AIF-förvaltare med tillstånd enligt AIFM- direktivet (artikel 31.1). En AIF-förvaltare ska, för varje AIF som förvaltaren avser att marknadsföra, skriftligen underrätta sin behöriga myndighet. Underrättelsen ska innehålla den dokumentation och information som avses i bilaga III till AIFM-direktivet. Det som avses är bl.a. information om AIF:ens namn, fondbestämmelser, etableringsland och förvaringsinstitut (artikel 31.2). Kommissionen får, efter råd från , specificera formkraven för sådana underrättelser i tekniska standarder (artikel 31.5 a). från det att en komplett underrättelse har kommit in ska den behöriga myndigheten underrätta AIF-förvaltaren om huruvida denne får börja marknadsföra AIF:en. Myndigheten får neka AIF- förvaltaren att marknadsföra en AIF endast om förvaltningen skulle strida mot AIFM-direktivet. AIF-förvaltaren kan börja marknadsföra en AIF så snart den behöriga myndigheten har fattat ett positivt beslut, dvs. I den mån den behöriga myndigheten för AIF:en är en annan än den behöriga myndigheten för AIF-förvaltaren ska den behöriga myndigheten för fonden underrättas (artikel 31.3). Om AIF-förvaltaren planerar väsentliga ändringar i förhållande till den information om AIF:en som har lämnats i en underrättelse ska förvaltaren skriftligen underrätta den behöriga myndigheten om detta senast en månad innan ändringen genomförs. Om ändringen skulle innebära att verksamheten strider mot AIFM-direktivet ska den behöriga myndigheten utan onödigt dröjsmål underrätta AIF-förvaltaren om att ändringen inte får genomföras. Oplanerade ändringar ska meddelas efter att de har skett. Om en ändring (planerad eller oplanerad) trots allt leder till att reglerna i AIFM-direktivet inte efterlevs, ska den behöriga myndigheten vidta de åtgärder som krävs, inklusive att förbjuda mark- nadsföring av AIF:en, för att en korrigering ska ske (artikel 31.4). får i tekniska standarder specificera formkraven för AIF-förvaltares skriftliga underrättelser om ändringar (artikel 31.5 b). I avvaktan på sådana standarder bör regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bemyndigas att meddela föreskrifter om vilka uppgifter eller handlingar som ska ingå i en ansökan om väsentlig ändring. Kraven i artikel 31, som alltså rör marknadsföring till professionella investerare, innebär att en AIF-förvaltare, även om denne redan har tillstånd som AIF-förvaltare, måste underrätta om en rad detaljer avseende var och en av de AIF:er som förvaltaren avser att marknadsföra i . Reglerna påminner om nuvarande bestämmelser för investeringsfonder, vilka innebär att fondbestämmelserna för varje investeringsfond ska godkännas av (4 kap. 9 § LIF). Enligt LIF krävs ett godkännande av varje investeringsfond. Artikel 31 i AIFM-direktivet innebär däremot inget krav på ett formellt godkännande av AIF:en eller fondbestämmelserna. Om verksamheten skulle strida mot AIFM-direktivet får dock förhindra marknadsföring av fonden. Bestämmelser motsvarande artikel 31 bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. För specialfonder bör liksom gälla att fondbestämmelserna för varje fond ska godkännas. För att en ansökan om tillstånd att förvalta en AIF ska kunna beviljas krävs att ett utkast till informationsbroschyr för fonden ges in till (se avsnitt 7.2.1). Informationsbroschyren och de uppgifter som AIF-förvaltaren ska ge in till inspektionen för att fondbestämmelserna för en specialfond ska kunna godkännas innehåller sammantagna den information som en underrättelse om marknadsföring ska innehålla enligt AIFM-direktivet (artikel 31.2 och bilaga III). När fondbestämmelserna för en specialfond har godkänts bör AIF-förvaltaren därför få marknadsföra fonden till professionella investerare i , förutsatt att AIF-förvaltaren har tillstånd att förvalta AIF:en. För specialfonder bör det således inte krävas att AIF-förvaltaren därutöver underrättar om att marknadsföring till professionella investerare ska påbörjas. Med tanke på att bestämmelserna om specialfonder innebär ett betydande konsumentskydd jämfört med övriga AIF:er, bör det inte heller krävas något särskilt tillstånd för att marknadsföring av specialfonder ska få ske till icke-professionella investerare (se avsnitt 9.3). En AIF-förvaltare måste således dels ha tillstånd för själva verksamheten som AIF-förvaltare, dels för andra AIF:er än specialfonder underrätta om vilka AIF:er förvaltaren avser att marknadsföra i . Den information om AIF:erna som ska tillhandahållas vid tillståndsansökan är till viss del densamma som ska tillhanda vid en underrättelse om marknadsföring: information om fonderna och fondbestämmelser m.m. En skillnad är dock att underrättelsen om att en AIF ska marknadsföras ska innehålla information om vilka åtgärder som AIF- förvaltaren har fastställt för att förhindra marknadsföring till ickeprofessionella investerare. En AIF-förvaltare som startar sin verksamhet bör i ett sammanhang kunna ansöka om tillstånd och underrätta om vilka AIF:er som ska marknadsföras i . När en AIF-förvaltare ger in en underrättelse om att en AIF ska marknadsföras är det formellt sett inte fråga om ett tillståndsförfarande. ska dock förbjuda marknadsföring av en AIF om 2012/13:155 verksamheten strider mot eller kommer att strida mot det som gäller enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller andra författningar som reglerar AIF-förvaltares verksamhet. Med andra författningar avses bl.a. kommissionens delegerade förordning. I enlighet med AIFM-direktivet ska prövningen omfatta både situationen vid tiden för prövningen och en bedömning av hur verksamheten kommer att drivas (artikel 31.3). Om t.ex. bedömer att de åtgärder som AIF-förvaltaren har vidtagit för att förhindra marknadsföring till icke-professionella investerare inte är tillräckliga, får inspektionen således på denna grund förbjuda att AIF:en marknadsförs i . Marknadsföring av andelar eller aktier i till icke-professionella investerare i förutsätter tillstånd (se närmare i avsnitt 9.4). Reglerna om marknadsföring vid verksamhet över gränserna behandlas i avsnitt 15. 9Olika regler för olika kategorier av investerare Enligt AIFM-direktivet får medlemsstaterna införa striktare krav på AIF- förvaltare och AIF:er som marknadsförs till icke-professionella investerare (artikel 43.1 andra stycket). De striktare kraven måste dock gälla både inhemska fonder och fonder från andra medlemsstater. finns svenska konsumentskyddsregler avseende specialfonder som avviker från reglerna i AIFM-direktivet. Det har i tidigare lagstiftningsärenden konstaterats att hushållens del av det totala fondsparandet är stort och att sparandet har stor privatekonomisk betydelse för den enskilde. Man konstaterade då också att fondspararen är i ett informationsunderläge i förhållande till fondbolaget, vilket gör att fondsparande som sparform knappast skulle uppstå utan regler som tillvaratar fondspararens intresse (prop. 2002/03:150 s. 128). Även om specialfonderna utgör en mindre del av det totala fondsparandet, finns det inga skäl att frångå tidigare bedömningar att skyddsreglerna, för i första hand konsumenter, även bör gälla i fråga om specialfonder. Utbudet av specialfonder verkar också vara stadigt ökande (se avsnitt 4.6). Regleringen av specialfonderna behandlas i avsnitt 9.3. Det finns dock även andra företeelser som i och med genomförandet av AIFM-direktivet kommer att definieras som AIF:er och AIF-förvaltare, t.ex. vissa aktiebolag (se avsnitt 6.1). Även om den befintliga regleringen avseende specialfonder i stor utsträckning bör behållas kvarstår frågan hur t.ex. aktiebolag och andra företeelser ska hanteras. Den frågan behandlas i avsnitt 9.4. I avsnitt 9.5 behandlas tillämpningen av de särskilda bestämmelserna för förvaltare vars förvaltade AIF:ers sammanlagda tillgångsvärde inte överstiger vissa tröskelvärden såvitt gäller förvaltning av AIF:er som riktar sig till icke-professionella investerare. Regeringens förslag: En professionell investerare definieras i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som en sådan kund som avses i 8 kap. 16 eller 17 § lagen om värdepappersmark- Andra investerare är icke-professionella investerare. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot påpekar dock att indelningen i professionella och icke-professionella investerare i näringsrättslig lagstiftning inte överens- stämmer med den klassificering som konsument som görs i konsument- Detta kan bl.a. innebära att marknadsföring som