prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — Vidare bör det in den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges att, om lagstiftningen i ett land utanför EES kräver att vissa finansiella instrument depåförvaras av en lokal enhet och det inte finns någon sådan enhet som uppfyller kraven på effektiv reglering och tillsyn, förvaringsinstitutet trots det får uppdra depåförvaringsfunktioner åt en sådan enhet. Detta får dock ske endast i den omfattning som är nödvändig enligt det landets lagstiftning och endast så länge det inte finns lokala enheter som uppfyller dessa krav. För delegering krävs dessutom att AIF:ens investerare, innan de gjorde sin investering, har blivit korrekt informerade om att delegeringen är nödvändig enligt det landets lagstiftning och om de omständigheter som motiverar delegeringen, och AIF-förvaltaren eller AIF:en har gett instruktioner till förvaringsinstitutet att delegera depåförvaringen av de finansiella instrumenten till en lokal enhet. Därigenom genomförs artikel 21.11 tredje stycket i AIFM- direktivet. I den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör det även införas en bestämmelse som anger att en uppdragstagare får vidaredelegera uppgifter enligt artikel 21.8 i AIFM-direktivet, dvs. förvaring av tillgångar och kontroll av äganderätten, om samtliga villkor som uppställs för förvaringsinstitutets delegering är uppfyllda. I sådant fall ska även övriga villkor för uppdragsavtal såvitt avser förvaringsinstitut i den nya lagen gälla i förhållande till dem som har delegerats respektive vidaredelegerats uppgifter. Därigenom genomförs artikel 21.11 fjärde stycket i AIFM-direktivet. I AIFM-direktivet saknas regler om att förvaringsinstitutets delegering i vissa fall ska anmälas till den behöriga myndigheten. 2012/13:155 finns dock för värdepappersinstitut i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 14 §) och för kreditinstitut i lagen om bank- och finansieringsrörelse (6 kap. 7 §). kan därför på grund av dessa regler vara skyldiga att anmäla sina uppdragsavtal till . Regeringens förslag: Om förvaringsinstitutet eller en uppdragstagare har förlorat finansiella instrument som depåförvaras, ska institutet utan onödigt dröjsmål återlämna finansiella instrument av samma slag eller ett belopp motsvarande värdet till AIF:en eller AIF-förvaltaren för AIF:ens räkning. är inte ansvarigt om institutet kan visa att förlusten är orsakad av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar. Om AIF:en eller dess investerare tillfogats annan skada genom att förvaringsinstitutet eller en uppdragstagare uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller andra författningar som reglerar verksamheten, ska institutet ersätta skadan. Ett uppdrag åt annan att utföra förvaring av tillgångar eller kontroll av äganderätten fråntar inte förvaringsinstitutet dess ansvar enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Detta gäller även om uppdragstagaren har vidaredelegerat uppgiften. får befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument som depåförvarats av en uppdragstagare, om förvaringsinstitutet kan visa att 1. samtliga krav för delegering enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och delegerade akter är uppfyllda, 2. det finns ett skriftligt avtal mellan institutet och uppdragstagaren som uttryckligen överför ansvaret till uppdragstagaren och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller AIF:en, eller räkning, att framställa krav mot uppdragstagaren, och 3. det finns ett skriftligt avtal mellan institutet och AIF-förvaltaren eller AIF:en som uttryckligen tillåter, och fastställer ett objektivt skäl för, ansvarsbefrielse för institutet. Om förvaringsinstitutet har delegerat depåförvaringsuppgifter till en lokal enhet i ett land utanför EES får institutet befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument, om AIF:ens fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande regelverk uttryckligen tillåter en sådan ansvarsbefrielse, AIF:ens investerare, innan de gjorde sin investering, har blivit korrekt informerade om möjligheten till och förutsättningarna för en sådan ansvarsbefrielse, AIF-förvaltaren eller AIF:en har gett instruktioner till förvaringsinstitutet om att delegera depåförvaringen av de finansiella instrumenten till en lokal enhet i landet, 4.det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF- förvaltaren eller AIF:en som uttryckligen tillåter en sådan befrielse, och 5.det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och den lokala enheten som uttryckligen överför ansvaret till den lokala enheten och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller AIF:en, eller räkning, att framställa krav mot den lokala enheten för förlust av finansiella instrument. Talan om förvaringsinstitutets ansvar får väckas av AIF:en eller av AIF-förvaltaren, beroende på hur rättsförhållandet mellan förvaringsinstitutet, AIF-förvaltaren och investerarna är utformat. För förvaringsinstitut för specialfonder ska gällande regler om skadeståndsansvar behållas oförändrade. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot anser att det uttryckligen bör framgå av lag att förvaringsinstitutet i vissa fall har ett solidariskt ansvar med fondbolaget när det gäller förvaltningsåtgärder och att, om detta ansvar behöver infrias, förvaringsinstitutet har regressrätt mot fondbolaget. framhåller att det är av vikt att fonder som riktar sig till konsumenter omgärdas av ett gott konsumentskydd och att det därför är rimligt att de regler som gäller för förvaringsinstitut som omfattas av UCITS-direktivet också bör gälla för som marknadsförs till icke-professionella investerare. Föreningen anser att det i förarbetena bör belysas att majoriteten av AIF:er som kommer att finnas på den svenska marknaden och som får marknadsföras till icke-professionella investerare här i landet kommer att omfattas av förvaringsinstitutsreglerna i AIFM-direktivet. Skälen för regeringens förslag: Av AIFM-direktivet framgår att om förvaringsinstitutet eller någon som institutet har delegerat förvaringen av finansiella instrument till har förlorat instrument som depåförvarats, ska institutet utan onödigt dröjsmål återlämna finansiella instrument av identisk typ eller ett belopp motsvarande värdet till AIF:en eller den AIF- förvaltare som agerar för AIF:ens räkning (artikel 21.12 första och andra styckena). Detaljerade regler som anger under vilka villkor och omständigheter finansiella instrument som depåförvarats ska anses ha gått förlorade finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 100). är inte ansvarigt om det kan visa att förlusten är orsakad av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar (artikel 21.12 andra stycket). Detaljerade regler som anger vad som avses med en yttre händelse utanför förvaringsinstitutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 101). Om AIF:en eller dess investerare tillfogats andra skador än förluster av finansiella instrument genom att förvaringsinstitutet uppsåtligen eller av oaktsamhet inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt AIFM-direktivet ska förvaringsinstitutet ersätta skadan (artikel 21.12 tredje stycket). Av AIFM-direktivet framgår vidare att förvaringsinstitutets ansvar inte påverkas av att förvaringsinstitutet har delegerat uppgifterna att förvara tillgångar eller kontrollera äganderätten till en tredje part (artikel 21.13 första stycket). Detta gäller även om den tredje parten har vidaredelegerat kan dock enligt artikel 21.13 andra stycket i AIFM-direktivet befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument som depåförvarats av en tredje part, om förvaringsinstitutet att samtliga krav för delegering i artikel 21.11 andra stycket i AIFM- direktivet är uppfyllda, att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och den tredje parten som uttryckligen överför ansvaret till den tredje parten och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller AIF:en, eller förvaringsinstitutet för deras räkning, att framställa krav mot den tredje parten och att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF- förvaltaren eller AIF:en som uttryckligen tillåter ansvarsbefrielse för förvaringsinstitutet och fastställer ett objektivt skäl för en sådan Beträffande den sista punkten preciseras i kommissionens delegerade förordning vad som avses med ett objektivt skäl för ansvarsbefrielse (se artikel 102). Om lagstiftningen i ett land utanför EES kräver att vissa finansiella instrument depåförvaras av en lokal enhet och det inte finns någon sådan enhet som uppfyller kraven i artikel 21.11 d ii får förvaringsinstitutet enligt artikel 21.14 i AIFM-direktivet befrias från ansvar om AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning uttryckligen tillåter en sådan ansvarsbefrielse, AIF:ens investerare, innan de investerade i AIF:en, i vederbörlig ordning har informerats om ansvarsbefrielsen och skälen för den, AIF-förvaltaren eller AIF:en har gett instruktioner till förvarings- institutet att delegera depåförvaringen av de finansiella instrumenten till en lokal enhet i det landet, det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF- förvaltaren eller AIF:en som uttryckligen tillåter en sådan ansvars- det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och den tredje parten som uttryckligen överför förvaringsinstitutets ansvar till den tredje parten och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller AIF:en, eller räkning, att framställa krav mot den tredje Av AIFM-direktivet framgår vidare att talan om förvaringsinstitutets ansvar får väckas av AIF:en eller av AIF-förvaltaren beroende på hur rättsförhållandet mellan förvaringsinstitutet, AIF-förvaltaren och investe- rarna är utformat (artikel 21.15). Såvitt avser finns det i LIF en bestämmelse om förvaringsinstitutets skadeståndsansvar (2 kap. 21 §). Där anges att om en fondandelsägare eller ett fondbolag tillfogats skada genom att förvaringsinstitutet överträtt LIF eller fondbestämmelserna, ska institutet ersätta skadan. Enligt förarbetena till bestämmelsen är förvaringsinstitutet skadeståndsskyldigt oberoende av fel eller försum- melse om det överträder lagen eller fondbestämmelser (se prop. 1989/90:153 s. 76). Ansvarsbestämmelsen i LIF är således mer långtgående än ansvarsreglerna i AIFM-direktivet. Bestämmelser som motsvarar reglerna i artikel 21.1221.15 i AIFM- direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Det bör av den nya lagen framgå att om förvaringsinstitutet eller dess uppdragstagare har förlorat finansiella instrument som depåförvarats, ska institutet utan onödigt dröjsmål återlämna finansiella instrument av samma slag eller ett belopp motsvarande värdet till AIF:en eller dess förvaltare för AIF:ens räkning (artikel 21.12 första och andra styckena i AIFM-direktivet). Detaljerade regler som anger under vilka villkor och omständigheter finansiella instrument som depåförvarats ska anses ha gått förlorade finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 100). Det bör även framgå av den nya lagen att förvaringsinstitutet inte är ansvarigt om institutet kan visa att förlusten är orsakad av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar (artikel 21.12 andra stycket i AIFM-direktivet). Detaljerade regler som anger vad som avses med en yttre händelse utanför förvaringsinstitutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 101). I den nya lagen bör det även tas in en bestämmelse som anger att om AIF:en eller dess investerare tillfogats annan skada än förluster av finansiella instrument som depåförvarats genom att förvaringsinstitutet uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller andra författningar som reglerar verksamheten, ska institutet ersätta skadan (artikel 21.12 tredje stycket i AIFM-direktivet). Bestämmelsen innebär att det i sådana situationer föreligger ett culpaansvar. Med andra författningar som reglerar verksamheten och som förvaringsinstitutet kan överträda aves t.ex. kommissionens delegerade förordning. Det bör vidare framgå av den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder att ett uppdrag åt annan att utföra förvaring av tillgångar och kontroll av äganderätten inte fråntar förvaringsinstitutet dess ansvar enligt lagen samt att detta även gäller om uppdragstagaren har vidaredelegerat uppgiften (artikel 21.13 första stycket i AIFM-direk- tivet). Det bör även i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges att förvaringsinstitutet i vissa fall får befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument som depåförvarats av en uppdragstagare (artikel 21.13 andra stycket i AIFM-direktivet). Det förutsätter att förvaringsinstitutet, för det första, kan visa att samtliga krav för delegering i artikel 21.11 andra stycket i AIFM-direktivet är uppfyllda. Det innebär att regeln inte är tillämplig när delegering har skett med stöd av undantagsregeln i 21.11 tredje stycket i AIFM-direktivet. I dessa fall kan i stället regeln i artikel 21.14 i AIFM-direktivet om ansvarsbefrielse vid depåförvaring av en lokal enhet i ett land utanför EES vara tillämplig. ska även kunna visa att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och uppdragstagaren som uttryckligen överför ansvaret till uppdragstagaren och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller AIF:en, eller räkning, att framställa krav 2012/13:155 mot uppdragstagaren. Det ska således vara fråga om ett tredjemansavtal som ger AIF:en eller AIF-förvaltaren en självständig rätt gentemot uppdragstagaren. Detta förutsätter i sin tur att den rättsordning som ska tillämpas på avtalet möjliggör ett sådant anspråk. ska slutligen kunna visa att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF-förvaltaren eller AIF:en som uttryckligen tillåter, och fastställer ett objektivt skäl för, ansvarsbefrielse för förvaringsinstitutet. Detaljerade regler om vad som avses med ett objektivt skäl för ansvarsbefrielse finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 102). Vidare bör det i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges under vilka förutsättningar förvaringsinstitutet får befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument när institutet har delegerat depåförvaringsuppgifter till en lokal enhet i ett land utanför EES (artikel 21.14 i AIFM-direktivet). Slutligen bör det av den nya lagen framgå att talan om förvaringsinstitutets ansvar får väckas av AIF:en eller av AIF-förvaltaren, beroende på hur rättsförhållandet mellan förvaringsinstitutet, AIF-förvaltaren och investerarna är utformat (artikel 21.15 i AIFM-direktivet). Att införa ansvarsreglerna i artikel 21.1221.14 i AIFM-direktivet för skulle innebära en viss försämring av konsumentskyddet eftersom ansvarsregeln i LIF är mer långtgående än ansvarsreglerna i AIFM-direktivet. Som ovan anförts framgår det av LIF att om en fondandelsägare eller ett fondbolag tillfogats skada genom att förvaringsinstitutet överträtt LIF eller fondbestämmelserna, ska institutet ersätta skadan (jfr 2 kap. 21 § LIF). Enligt förarbetena till bestämmelsen är förvaringsinstitutet skadeståndsskyldigt oberoende av fel eller försummelse om det överträder LIF eller fondbestämmelserna (se prop. 1989/90:153 s. 76). Enligt AIFM-direktivet föreligger ett culpaansvar såvitt avser andra skador än förluster av finansiella instrument som depåförvarats, dvs. det krävs att förvaringsinstitutet uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller andra författningar som reglerar verksamheten för att förvaringsinstitutet ska ersätta skadan (artikel 21.12 tredje stycket i AIFM- direktivet). Dessutom får förvaringsinstitutet enligt AIFM-direktivet, till skillnad från det som gäller enligt LIF, under vissa förutsättningar befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument som depåförvarats av en uppdragstagare (artikel 21.13 andra stycket) samt när förvaringsinstitutet har delegerat depåförvaringsuppgifter till en lokal enhet i ett land utanför EES (artikel 21.14). En fondandelsägare i en specialfond som kan rikta sina skadeståndsanspråk mot ett svenskt förvaringsinstitut skulle med en sådan lösning bli tvungen att rikta sitt anspråk mot ett utländskt förvaringsinstitut. Jämfört med gällande regler skulle det innebära en försämring ur konsumentskyddssynpunkt. Regeringen anser att det är av stor vikt att fonder som riktar sig till konsumenter omgärdas av ett gott konsumentskydd. Det är därför rimligt att de regler som gäller för förvaringsinstitut som omfattas av UCITS- direktivet också bör gälla för som kan marknadsföras till icke-professionella investerare. Regeringen instämmer sålunda med utredningen att bör omfattas av gällande ansvarsregler i LIF. har framfört att det uttryckligen bör framgå av Prop. 2012/13:155 lag att förvaringsinstitutet i vissa fall har ett solidariskt ansvar med fondbolaget när det gäller förvaltningsåtgärder och att, om detta ansvar behöver infrias, förvaringsinstitutet har regressrätt mot fondbolaget. Regeringen anser att det inte finns skäl eller utrymme för att inom ramen för detta lagstiftningsärende överväga den frågan. Regeringens förslag: Ett förvaringsinstitut ska på begäran av den behöriga myndigheten lämna all information som institutet har fått vid utförandet av förvaringsuppgifter och som AIF:ens och AIF-förvalta- rens behöriga myndigheter kan behöva. ska utan dröjsmål lämna den mottagna informationen till AIF:ens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 21.16 i AIFM-direktivet ska förvaringsinstitutet på begäran till den behöriga myndigheten lämna all information som förvaringsinstitutet har fått vid utförandet av sina uppgifter och som AIF:ens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter Om AIF:ens eller AIF-förvaltarens behöriga myndigheter inte är förvaringsinstitutets myndighet, ska förvaringsinstitutets behöriga myndighet utan dröjsmål lämna den mottagna informationen till AIF:ens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter. Enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder kommer ett svenskt förvaringsinstitut i de flesta fall att vara ett kreditinstitut eller ett värdepappersbolag. Det kan dock i vissa fall före- komma helt andra typer av förvaringsinstitut (se avsnitt 12.1). institut och värdepappersbolag står under tillsyn och är skyldiga att lämna inspektionen de upplysningar som inspektionen begär (13 kap. 3 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 23 kap. 2 § andra stycket lagen om värdepappersmarknaden). Enligt 13 kap. 6 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse ska i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med utländska behöriga myndigheter i den utsträckning som följer av medlem- skap i Europeiska unionen. För förvaringsinstitut som är kreditinstitut innebär det att gällande rätt redan uppfyller reglerna i artikel 21.16 i För förvaringsinstitut som är värdepappersbolag gäller bestämmelserna i 23 kap. 5 och 6 §§ lagen om värdepappersmarknaden. Dessa bestämmelser om informationsutbyte och samarbete med andra behöriga myndigheter är, till skillnad från motsvarande bestämmelse i lagen om bank- och finansieringsrörelse, begränsade till vissa EU- ska enligt 23 kap. 5 § lagen om värdepap- persmarknaden bl.a. utbyta information i den utsträckning som följer av om marknader för finansiella instrument (MiFID) och 2012/13:155 öppenhetsdirektivet9. Regeringen instämmer med utredningen att reglerna i artikel 21.16 i AIFM-direktivet bör genomföras i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Det bör av den nya lagen framgå att förvaringsinstitutet, på begäran av sin behöriga myndighet, ska lämna all information som institutet har fått vid utförandet av förvaringsuppgifter och som AIF:ens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter kan behöva. Vidare bör det framgå att förvaringsinstitutets behöriga myndighet utan dröjsmål ska lämna den mottagna informationen till AIF:ens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter. För vissa typer av slutna AIF:er får det utses förvaringsinstitut som inte står under tillsyn. Detta gäller AIF:er där investerarna saknar rätt att lösa in sina andelar från den första investeringen och AIF:en enligt sin investeringspolicy generellt investerar i andra tillgångar än sådana som kräver depåförvaring eller generellt investerar i emittenter eller onoterade företag för att förvärva kontroll över sådana företag (artikel 21.3 tredje stycket i AIFM-direktivet). Som förvaringsinstitut för sådana AIF:er får utses även en enhet som utför förvaringsinstitutsuppgifter som en del av sin yrkes- eller affärsverksamhet för vilken gäller registreringsskyldighet enligt lag, annan författning eller yrkesetiska regler under förutsättning att det finns finansiella och yrkesmässiga garantier för att relevanta förvaringsinstitutsuppgifter och därmed förenade åtaganden kan utföras på ett effektivt sätt. I AIFM- direktivet anges som exempel notarier, jurister och registerförvaltare (skäl 34). I sak bör advokater vara en mer ändamålsenlig benämning än någon som enbart har en jur.kand.-examen. Revisorer nämns inte uttryckligen i AIFM-direktivet men borde kunna ingå i denna kategori (se avsnitt 12.1). Även denna typ av förvaringsinstitut ska, på begäran av sina behöriga myndigheter, lämna all information som institutet har fått vid utförandet av förvaringsuppgifter och som AIF:en eller AIF-förval- tarens behöriga myndigheter kan behöva i enlighet med artikel 21.16 i AIFM-direktivet. Enligt definitionen i AIFM-direktivet är den behöriga myndigheten för dessa enheter de nationella myndigheter i det land inom EES där denna enhet har sitt stadgeenliga säte och vilka enligt lag eller annan författning har behörighet att utöva tillsyn över en sådan enhet eller det officiella organ som har behörighet att registrera eller utöva tillsyn över en sådan enhet i enlighet med tillämplig uppförandekod (artikel iv). Det innebär t.ex. att är den behöriga myndigheten om en advokat utses till förvaringsinstitut (se 8 kap. 6 § ) samt att revisorsnämnden är den behöriga myndigheten om en revisor utses till förvaringsinstitut (se 3 § revisorslagen [2001:883]). rätt till information från sådana förvaringsinstitut som inte står under inspektionens tillsyn får anses följa av den allmänna regeln i artikel 46.2 b i AIFM-direktivet som anger att den behöriga 9 och rådets direktiv /109/EG av om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv /34/EG (EUT L 390, 31.12.2004, s. 38, Celex 32009L0109), senast ändrat genom och rådets direktiv /78/EU (EUT L 331, 15.12.2010, s. 120, Celex myndigheten har rätt att begära upplysningar från vilken person som Prop. 2012/13:155 helst med anknytning till AIF-förvaltarens verksamhet eller AIF:en (se En annan fråga är om informationsutbytet kan hindras av sekretessregler och regler om tystnadsplikt enligt andra regelverk.