prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — Begreppet värdepappersfond är också väl inarbetat på den svenska fondmarknaden och det utgör ett skäl mot att göra någon ändring i detta avseende. Regeringen anser därför att begreppet värdepappersfond ska kvarstå, som samlingsbegreppet investeringsfonder bör utmönstras ur lagstiftningen då detta blir överflödigt. Detta innebär också att LIF bör byta rubrik till lagen om värdepappersfonder. Regeringens förslag: utses till behörig myndighet enligt AIFM-direktivet. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte frågan. Skälen för regeringens förslag: Varje land inom EES ska utse en behörig myndighet som ska fullgöra de skyldigheter som anges i AIFM- direktivet (artikel 44). Den behöriga myndigheten (eller myndigheterna om ett land vill utse flera) ska vara en offentlig myndighet. är den myndighet i som är behörig myndighet enligt andra EU-direktiv (bl.a. UCITS-direktivet) och ger 2012/13:155 tillstånd till och har tillsyn över företag på värdepappersmarknaden. Inspektionen har också ett internationellt kontaktnät med andra tillsynsmyndigheter, vilket är av stor betydelse för att kunna samarbeta på det sätt som krävs enligt direktivet (artikel 50). bör därför vara den behöriga myndigheten i enligt AIFM-direktivet. 6.1Definitionen av alternativa investeringsfonder Regeringens förslag: är ett företag för kollektiva investeringar som 1.tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare, och 2.inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: efterlyser ett tydligare resonemang om vilka kriterier som bör spela stor roll vid bedömningen av om ett företag faller inom eller utom tillämpningsområdet för den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. att den vida definitionen av vilka företag som omfattas i kombination med de undantag som föreslås i vissa fall innebär stora svårigheter att avgränsa vilka företag som träffas av regelverket. Detta riskerar att leda till betydande rättsosäkerhet. Vidare anser att ett bolags syfte bör bedömas med utgångspunkt i den faktiska verksam- heten, inte utifrån bolagsordningen samt att begreppen investerings- strategi och till förmån för investerarna bör utvecklas i förarbetena. och anser att det bör klargöras vad som avses med ett antal investerare och huruvida två investerare räcker för att uppfylla detta kriterium. en genomlysning bör ske för att inkludera innehav som är förvaltar- samfund ifrågasätter slutsatsen att verksamhetsdrivande aktiebolag normalt inte ska betraktas som AIF:er då alla aktiebolag enligt sin bolagsordning bedriver någon form verksamhet och att den verksamhet som åsyftas och som innebär att ett bolag inte omfattas av direktivet måste närmare bestämmas. fundet påpekar också att vid en bedömning av bolagets syfte är det osannolikt att bolagsordningen kan ge en tydlig bild av bolagets verk- De båda organisationerna påpekar också att det saknas en diskussion om hur andra associationsformer än aktiebolag förhåller sig till avgränsningen av tillämpningsområdet. anser att det är viktigt att det i propositionen förs ett resonemang om vilka företag som inte ska omfattas av regelverket. instanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag: AIFM-direktivets regler är tillämpliga på förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF). begreppet AIF-förvaltare och begreppet AIF definieras i direktivet. förvaltare definieras som den som förvaltar en AIF. tillämpningsområdet är det därför enklast att börja med definitionen av vad en AIF är. Enligt direktivet ska, enkelt beskrivet, följande rekvisit vara uppfyllda för att det ska vara fråga om en AIF (artikel 4.1 a): Ett företag för kollektiva investeringar, som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare, och inte kräver tillstånd enligt UCITS-direktivet. Definitionen täcker ett flertal olika företeelser, dels sådana som enligt gällande lagstiftning betraktas som fonder, t.ex. specialfonder enligt LIF, dels sådana som betraktas som bolag, t.ex. riskkapitalfonder i form av kommanditbolag. Ett aktiebolag som omfattas av definitionen är dock fortfarande ett aktiebolag även efter genomförandet av AIFM-direktivet. Användningen av begreppet AIF för aktiebolaget är enbart ett sätt att betrakta bolaget för tillämpningen av de regler som följer av AIFM- direktivet och ändrar inte vad som i övrigt gäller för bolaget. På samma sätt förhåller sig begreppet AIF till t.ex. specialfonder. En specialfond är en AIF. Det är dock av de nationella bestämmelserna i som specialfondens rättsliga ställning och placeringsbegränsningar framgår, och inte av bestämmelserna som genomför AIFM-direktivet. I direktivet regleras i huvudsak AIF-förvaltarens skyldigheter och detta påverkar inte specialfondens egenskaper. Lagrådet har anfört att den oklarhet som råder kring den vida definitionen av alternativ investeringsfond inte är godtagbar, men att förhållandet på grund av direktivets innehåll förefaller vara ofrånkomligt. Enligt Lagrådet bör oklarheten i vart fall föranleda en restriktiv snarare än en extensiv tolkning av begreppet. Definitionen av alternativ investeringsfond är vid och det är därför svårt att överblicka alla de företeelser som kan komma att omfattas av begreppet. Syftet med AIFM-direktivet att inte bara skydda investerare, utan även att skydda marknadens stabilitet och andra marknadsaktörer borde därför tala för en extensiv snarare än en restriktiv tolkning av begreppet (se t.ex. skälen 3 och 8). Oavsett detta kan gränsdragningen bli problematisk. För att uppnå den eftersträvade harmoniseringen kan det emellertid inte finnas utrymme för nationella tolkningar i länderna inom EES. AIFM-direktivet är ett av de direktiv där har ett uppdrag att verka för en gemensam tolkning och tillämpning. Regeringen instämmer i vad Lagrådet har anfört och anser därför att definitionen av alternativ investeringsfond bör tolkas restriktivt, åtminstone till dess ytterligare vägledning finns tillgänglig i form av rekommendationer från (se artikel 16 i Esma-förordningen). En definition av AIF motsvarande den i AIFM-direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Definitionen i lagen bör då inbegripa eventuella delfonder utan att detta behöver anges uttryckligt som i direktivet. Flera remissinstanser har efterfrågat förtydliganden beträffande tillämpningsområdet. Huruvida ett företag omfattas av regelverket eller inte, får avgöras med utgångspunkt i de definitioner som anges i lagen, den vägledning som ges här samt med stöd av eventuell ytterligare vägledning på EU-nivå. En sådan bedömning måste ske från fall till fall. I det följande ges en beskrivning av de rekvisit som ska vara uppfyllda för att en konstruktion ska klassificeras som en AIF. Företag för kollektiva investeringar En första förutsättning för att det ska röra sig om en AIF är att syftet med konstruktionen i fråga är att göra kollektiva investeringar i avsikt att skapa avkastning till förmån för investerarkollektivet. Det bör dock inte krävas att investerarna får avkastning på sin investering på lika villkor. Det bör inte heller vara relevant på vilket sätt avkastningen skapas: om det är genom att köpa och sälja tillgångarna eller genom att förvalta dem. Däremot bör investerarna inte ha någon löpande kontroll avseende investeringarna. Med det menas att de generellt inte bör ha någon daglig kontroll över verksamheten, även om det inte hindrar att investerare godkänner eventuella ändringar av eller påverkar den allmänna inriktningen av verksamheten. Ta emot kapital från ett antal investerare För att betraktas som en AIF ska konstruktionen ta emot kapital från ett antal investerare. och har framfört att det bör klargöras vad som avses med ett antal investerare och om två investerare räcker för att uppfylla detta kriterium. Någon uttrycklig gräns för hur många investerare det åtminstone ska vara finns inte angett i direktivet. Antagligen är antalet investerare i sig inte särskilt relevant. I så fall borde något annat uttryck, t.ex. allmänheten, ha valts i direktivet (se t.ex. om användningen av begreppet allmänheten i prop. 2004/05:158 s. 6365). Däremot står det klart, ur ett rent språkligt perspektiv, att det ska vara minst två investerare för att det ska vara en AIF. Regeringen anser i likhet med och att en genomlysning bör ske för att beakta eventuellt bakomliggande investerare (som t.ex. genom förvaltarregistrering, matar- och mottagarfonder samt fond-i-fond strukturer får exponering mot konstruktionen). Detta för att undvika att regelverket kringgås. Ytterligare en fråga blir om bedömningen av antalet investerare ska grunda sig på det faktiska antalet investerare eller det tilltänkta antalet investerare. Om man väljer att grunda bedömningen på det faktiska antalet investerare kan man hamna i en situation där en förvaltare som har etablerat och ansökt tillstånd för en konstruktion avsedd att fungera som en AIF faktiskt inte blir en AIF förrän det finns två investerare. En sådan situation skulle inte vara önskvärd. I stället bör bedömningen grunda sig på om huruvida konstruktionen enligt lag, bolagsordning, fondbestämmelser eller motsvarande regelverk är förhindrad att ta emot kapital från fler än en investerare. Föreligger inget sådant hinder bör konstruktionen anses ta emot kapital från fler än en investerare. Ytterligare ett krav för att en AIF ska föreligga är att det kapital som tas emot är externt (se skäl 7 i AIFM-direktivet). Där anges att s.k. family office-konstruktioner, som investerar privatpersoners förmögenhet utan att hämta in externt kapital, inte ska anses vara AIF:er. Av detta kan man dra slutsatsen att en företeelse som endast rör en begränsad krets personer, som också har någon annan relation till varandra än den aktuella investeringen, t.ex. arbetskamrater som bildar en aktiesparklubb och har en samägd värdepappersdepå, inte är en AIF. Det bör även noteras att trots att det svenska begreppet ta emot kapital ur ett rent språkligt perspektiv indikerar att det skulle handla om 2012/13:155 ett passivt mottagande av kapital, så ger den engelska motsvarigheten, raising capital, snarare det motsatta intrycket att ett aktivt uppsökande av medel skulle krävas. Det fordras alltså någon typ av aktivitet av AIF:en eller den som företräder AIF:en för att på så vis frammana en investering. Det kan t.ex. vara att AIF-förvaltaren eller AIF:en söker kapital i syfte att investera det. Investera enligt en fastställd investeringspolicy till förmån för investerarna Avsikten med konstruktionen ska vara att kapitalet ska investeras i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för investerarna. har framfört att begreppen investeringsstrategi och till förmån för investerarna bör utvecklas i förarbetena. En grundläggande plan eller målsättning som är beslutad och dokumenterad och som binder förvaltarens handlingsförmåga i förhållande till det förvaltade kapitalet bör anses utgöra en fastställd investeringspolicy. Men en fastställd investeringspolicy kan föreligga även i andra situationer. Syftet med investeringen måste vara att ge avkastning till dem som investerar. som samlar in pengar för andra syften än att gynna dem som skjutit till kapitalet omfattas därför inte. Även andra typer av stiftelser faller utanför definitionen av AIF av detta skäl, t.ex. en pensionsstiftelse som bildats genom kapitaltillskott och avsättningar från ett eller flera företag som en form av säkerhet för företagets pensionsåtagande. För det första har stiftelsen att trygga pensionsutfästelser, se 9 § lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelser. För det andra sker utbetalningar visserligen till den ursprunglige investeraren företaget men bara under vissa i lagen angivna förutsättningar, t.ex. om företaget gjort en pensionsutbetalning. Man kan därför inte säga att kapitalet i så fall har investerats till förmån för investerarna (i den mån en stiftelse också är ett tjänstepensionsinstitut är den dessutom uttryckligen undantagen enligt artikel 2.3 b i AIFM-direk- tivet, se avsnitt 6.3). Likaså innebär denna del av definitionen att verksamhetsdrivande aktiebolag normalt inte bör betraktas som AIF:er när verksamheten utgörs av något annat än att investera bolagets kapital. och har ifrågasatt slutsatsen att verksamhetsdrivande aktiebolag normalt inte ska betraktas som AIF:er då alla aktiebolag per definition faktiskt bedriver någon form verksamhet och att den verksamhet som åsyftas och innebär att ett bolag inte omfattas av AIFM-direktivet måste närmare bestämmas. Begreppet verksamhetsdrivande aktiebolag bör i detta sammanhang förstås som ett aktiebolag som driver någon annan verksamhet än att investera investerares kapital enligt en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare. Sådana bolag har inte som huvudsakligt verksamhetsföremål att investera kapitalet i tillgångar i enlighet med någon investeringspolicy, utan verksamhetsföremålet är normalt att använda kapitalet för att driva en viss verksamhet och därigenom ge aktieägarna avkastning. Kapitalet används även i sådana fall ofta för att införskaffa till- gångar men då i syfte att använda dessa för att exempelvis producera varor eller tjänster eller för att sälja vidare i en rörelse som består i att sälja sådana tillgångar. Ett verksamhetsdrivande aktiebolag tar in kapital från investerare och drivs i vinstsyfte, dvs. typiskt sett för att utveckla verksamheten och ge avkastning till aktieägarna. Men bolagsstämman i ett sådant bolag kan i viss mån välja hur vinsten ska hanteras och fördelas om den ska användas för att expandera verksamheten eller delas ut till aktieägarna. Vinst i ett verksamhetsdrivande aktiebolag innebär därför inte per automatik avkastning för aktieägarna. Detta torde utgöra en väsentlig skillnad i förhållande till en AIF. Regeringen anser i likhet med att bedömningen av om ett bolag omfattas av definitionen främst bör avgöras utifrån bolagets faktiska agerande, som framgår av t.ex. årsredovisningen. Vägledning bör dock också kunna fås av bolagsordningen och hur verksamhetsföremålet är angett där. Det sista rekvisitet är att företaget inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet. Enligt det direktivet krävs tillstånd för kollektiva investeringskonstruktioner som investerar i vissa finansiella instrument och andra likvida tillgångar samt tillämpar principen om riskspridning. Nyckelbegreppet i sammanhanget är principen om riskspridning. Med detta avses de placeringsrestriktioner som följer av UCITS-direktivet. Det finns t.ex. begränsningar i hur stor andel av tillgångarna i en UCITS- fond som får vara utgivna av en och samma emittent och i vilken omfattning derivatinstrument får finnas i fonden. En fond där tillgångarna inte placeras i enlighet med dessa begränsningar får inte ha tillstånd enligt UCITS-direktivet. Placeringsreglerna i UCITS-direktivet innebär också att medlen i en värdepappersfond (det svenska namnet på UCITS-fonder, se 1 kap. 1 § 25 LIF) endast får placeras i finansiella instrument och i ett begränsat urval av andra likvida tillgångar (t.ex. medel på konto hos ett kreditinstitut). Detta innebär att fonder där medlen placeras i helt andra tillgångar, t.ex. fastigheter och råvaror, inte får vara värdepappersfonder. Sådana fonder kan i stället omfattas av AIFM-direktivet. Befintliga fonder och företag som omfattas av AIFM-direktivet En svensk specialfond är en sådan företeelse som träffas av AIFM-direk- tivets definition av en AIF. En specialfond tar emot kapital från allmänheten eller en begränsad krets investerare, kapitalet placeras enligt vissa riktlinjer för andelsägarnas bästa och fonden har inte tillstånd enligt UCITS-direktivet. Definitionen av specialfond i LIF är utformad så att en specialfond visserligen ska följa principerna om riskspridning, men får medge undantag från placeringsbestämmelserna i 5 kap. LIF (dessa genomför UCITS-direktivets placeringsregler i svensk rätt). Även olika bolagsformer (t.ex. aktiebolag, handelsbolag och kommanditbolag) kan träffas av AIFM-direktivets definition av AIF. Som nämnts ovan blir frågan om sådana bolag ska anses vara AIF:er till stor del avhängigt bolagets verksamhetsföremål. De allra flesta bolag har som verksamhetsföremål att driva någon annan typ av verksamhet än att 2012/13:155 investera kapitalet i enlighet med en definierad investeringspolicy. Det innebär därför att de faller utanför direktivets definition. Företag som har som verksamhetsföremål att investera kapitalet i enlighet med en definierad investeringspolicy för att gynna aktie- eller andelsägarna träffas dock av definitionen. Det kan vara fråga om riskkapitalbolag som har som verksamhetsföremål att investera i andra företag för att , t.ex. genom en börsintroduktion, sälja företagen. Även om ett sådant riskkapitalbolag under sitt ägande utvecklar verksamheten och genomför omstruktureringar i de företag bolaget äger bör riskkapitalbolaget ändå betraktas som en AIF. Denna del av verksamheten, rådgivning till företag om kapital- och företagsstruktur, om affärsstrategi m.m., är enligt AIFM-direktivet sådan verksamhet som ingår i det som en AIF- förvaltare normalt kan ägna sig åt (punkten 2 c i bilaga I). AIFM-direktivet reglerar AIF-förvaltare och inte fonderna i sig. Det innebär att tillstånd i krävs för de förvaltare som har sitt säte i (artikel 4.1 q). De AIF:er som förvaltaren förvaltar kan vara svenska bolagskonstruktioner (t.ex. aktiebolag och kommanditbolag) eller utländska motsvarigheter eller specialfonder (eller fonder enligt utländsk nationell rätt). Regeringens förslag: En AIF-förvaltare är en juridisk person vars normala verksamhet består i förvaltning av en eller flera AIF:er. Med förvaltning avses portföljförvaltning eller riskhantering. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag innebär att med förvaltning avses portföljförvalt- ning och riskhantering. Remissinstanserna: efterlyser ett tydligare reso- nemang om vilka kriterier som bör spela stor roll för bedömningen av om ett företag faller inom eller utom tillämpningsområdet för den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. även ett förtydligande avseende vilket bolag inom en riskkapitalstruktur som bör anses som AIF-förvaltare. anser att begreppen i lagen borde ansluta närmare till dem i direktivet och att förvaltning därför borde definieras som portfölj- förvaltning eller riskhantering. Föreningarna menar att definitionen främst handlar om att ringa in de möjliga förvaltarna i en AIF-struktur. FAR efterlyser ett förtydligande avseende skillnaden mellan direktivet och utredningens förslag när det gäller om förvaltning bör definieras som portföljförvaltning och riskhantering eller som portföljförvaltning eller Skälen för regeringens förslag: En AIF-förvaltare är enligt AIFM- direktivet en juridisk person vars normala verksamhet är att förvalta en eller flera AIF:er (artikel 4.1 b). Förvaltning av AIF:er är i sin tur definierat som att utföra portföljförvaltning eller riskhantering för en eller flera AIF:er (artikel 4.1 w samt punkterna 1 a och 1 b i bilaga I till Enligt artikel 6.5 d är det dock en förutsättning för Prop. 2012/13:155 tillstånd att en förvaltare ägnar sig åt både portföljförvaltning och Att förvaltning av AIF:er är definierat som åtminstone riskhantering eller portföljförvaltning är, som och har påpekat, troligtvis främst ett sätt att identifiera vilka bolag inom en struktur som kan vara AIF-förvaltaren. Detta blir särskilt relevant när både portföljförvaltning och riskhantering har delegerats. I sådana fall ska, om inte AIF:en anses vara självförvaltande (se artikel 5.1 b), antingen det bolag som ansvarar för portföljförvaltningen eller det bolag som ansvarar för riskhanteringen, utses till AIF-förvaltare. Det bolag som är AIF-förvaltare ansvarar för att AIFM- direktivet efterlevs, även i fråga om de uppgifter som delegerats, se avsnitt 6.2.2. I vissa fall kan det vara svårt att bedöma vilket av bolagen inom en struktur som bör anses vara AIF-förvaltare, särskilt i de fall då omfattande delegering av funktioner förekommer. har efterlyst vägledning särskilt beträffande riskkapitalstrukturer. Enligt regeringens uppfattning är frågan om vilket bolag som bör anses vara AIF-förvaltare generell och kriterierna bör kunna appliceras på alla typer av fondstrukturer. AIF-förvaltaren är ansvarig i förhållande till tillsynsmyndigheter och investerare för att samtliga krav i regelverket är uppfyllda. En utgångspunkt för identifieringen av AIF-förvaltaren bör därför vara vem som bär det juridiska ansvaret mot investerare och myndigheter. Man bör även beakta vem som är ansvarig för eventuell delegering av uppgifter. Reglerna om delegering i AIFM-direktivet och kommissionens delegerade förordning säkerställer att AIF-förvaltare inte delegerar funktioner i sådan utsträckning att de är att betraktas som brevlådeföretag (skäl 9 och artikel 20.3 i direktivet, skälen 9193 och artikel 82 i förordningen samt avsnitt 11.3). Det finns inga uttryckliga definitioner av begreppen portföljförvaltning och riskhantering i AIFM-direktivet. bör anses innebära att fatta och genomföra investeringsbeslut för fondens räkning och riskhantering att hantera de risker som uppstår i förvaltningen. När det gäller riskhantering finns det dessutom angett vad en AIF-förvaltare ska göra inom ramen för sin riskhantering och hur funktionen för riskhantering ska organiseras (artikel 15). Definitioner av begreppen AIF-förvaltare och förvaltning motsvarande dem i direktivet bör tas in i den nya lagen. I lagen bör därför definitionen av förvaltning utformas så att det framgår att med förvaltning avses antingen portföljförvaltning eller riskhantering. 6.2.2En enda AIF-förvaltare intern och extern förvaltning Regeringens förslag: ska ha en enda AIF-förvaltare som ansvarar för förvaltarens skyldigheter. En intern AIF-förvaltare är en internt förvaltad AIF. En extern AIF-förvaltare är en från AIF:en fristående juridisk person. 2012/13:155 En intern AIF-förvaltare får inte vara extern AIF-förvaltare för en alternativ investeringsfond. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: ska ha en enda förvaltare som ansvarar för efterlevnaden av reglerna i direktivet (artikel 5.1), dvs. för en AIF ska det finnas en AIF-förvaltare med tillstånd som ansvarar för förvaltningen, kontakten med den behöriga myndigheten m.m. Ansvaret får alltså inte delas upp så att en AIF-förvaltare ansvarar för portföljförvaltningen och en annan för riskhanteringen. Detta hindrar inte att en AIF-förvaltare anlitar uppdragstagare för att utföra vissa arbetsuppgifter (artikel 20). Det är dock fortfarande en enda AIF-förvaltare som har tillstånd och som ansvarar fullt ut för att direktivet efterlevs. Reglerna i AIFM-direktivet ska tillämpas oavsett AIF:ens eller AIF- förvaltarens legala form eller struktur (se artikel 2.2)1. En AIF-förvaltare kan vara antingen en extern eller en intern förvaltare. Med extern förvaltare avses en juridisk person som är en annan än AIF:en själv och som har utsetts till förvaltare av AIF:en eller för AIF:ens räkning och därigenom är ansvarig för AIF:ens förvaltning, t.ex. som den svenska konstruktionen med fondbolag och specialfond (artikel 5.1 a). Med intern förvaltare avses en AIF vars legala struktur är sådan att den själv kan sköta förvaltningen och som väljer att inte utse en extern AIF-förvaltare utan själv ansöker om tillstånd som AIF-förvaltare, t.ex. ett aktiebolag som är en AIF (artikel 5.1 b).