prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — När det gäller de AIF:er som investerar i andra tillgångar än finansiella instrument blir det således i första hand förvaringsinstitutets uppgift att kontrollera äganderätten (jfr skäl 33 i AIFM-direktivet). Av AIFM-direktivet framgår vidare att förvaringsinstitutet inte utan förhandsgodkännande av AIF:en eller den AIF-förvaltare som agerar för 2012/13:155 AIF:ens räkning får förfoga över de tillgångar som avses i artikel 21.8 i AIFM-direktivet (artikel 21.10 tredje stycket). Bestämmelser som motsvarar reglerna i artikel 21.8 och 21.10 tredje stycket i AIFM-direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. I lagen bör de yttre ramarna för förvaringsinstitutets uppgifter att förvara tillgångar eller kontrollera äganderätten anges. Detaljerade regler om förvaringsinstitutets uppgifter i dessa delar finns kommissionens delegerade förordning (se artiklarna 8890). registrering av finansiella instrument i depå har sakrättslig verkan. Det följer av 3 kap. 10 § lagen om kontoföring av finansiella instrument. Det register som förvaringsinstitutet ska föra över övriga tillgångar har emellertid inte någon sakrättslig verkan. När det gäller förvaringsinstitutets skyldighet att kontrollera att AIF:en har äganderätten till övriga tillgångar ska denna bedömning grundas på uppgifter från AIF:en eller AIF-förvaltaren och externa bevis. Såsom har påpekat avses med detta dokument som styrker äganderätten, t.ex. lagfartshandlingar och liknande, och inte t.ex. rättsutlåtanden. Granskning av t.ex. överlåtelseavtal med internationella inslag kan ta och bör inte i sig hindra en investering. får kontrollera att AIF:en har äganderätten till den ifrågavarande tillgången efter det att en transaktion har genomförts. Innan en tillgång införs i registret måste dock förvaringsinstitutet ha kontrollerat att AIF:en har äganderätten till tillgången. För specialfonder gäller att förvaringsinstitutet ska ta emot och förvara fondens tillgångar (3 kap. 2 § andra stycket LIF). Till skillnad från i AIFM-direktivet saknas reglering av förvaringsinstitutets uppgifter i de fall tillgångarna i fonden rent faktiskt inte kan förvaras av förvaringsinstitutet. En specialfond som med stöd av 5 kap. 12 § andra stycket LIF placerar i OTC-derivat kan inte förvara den tillgången hos förvaringsinstitutet eftersom OTC-kontraktet är ett avtal mellan två parter som ger parterna vissa rättigheter och skyldigheter. Det är mer relevant att förvaringsinstitutet i dessa fall kontrollerar att rättigheterna och skyldigheterna tillkommer fonden, dvs. det som följer av artikel 21.8 b i AIFM- direktivet. Regleringen i direktivet är således bättre anpassad till de verkliga förhållandena och även specialfonder bör omfattas av dessa regler. Någon särreglering i förhållande till specialfonderna behövs därför inte. har anfört att innebörden av kravet att förvaringsinstitutet inte utan förhandsgodkännande av AIF-förvaltaren eller AIF:en får förfoga över AIF:ens tillgångar bör belysas (se artikel 21.10 tredje stycket i AIFM-direktivet). De förfoganden som avses i artikeln är förvaringsinstitutets förfoganden över AIF:ens tillgångar för egen räkning (jfr 3 kap. 1 § lagen [1991:980] om handel med finansiella instrument). För att tydliggöra detta bör det av bestämmelsen i den nya lagen, som genomför artikel 21.10 tredje stycket i AIFM-direktivet, framgå att förvaringsinstitutet inte utan förhandsgodkännande av AIF-förvaltaren eller AIF:en får förfoga över AIF:ens tillgångar för egen räkning. Regeringens förslag: ska verkställa AIF-förvalta- rens instruktioner, om de inte strider mot bestämmelserna i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller annan författning eller AIF:ens fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande regelverk. ska se till att 1.försäljning, emission, återköp, inlösen och makulering av andelar eller aktier i genomförs enligt bestämmelserna i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, kommissionens delegerade förordning och fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk, 2.värdet av andelarna eller aktierna i beräknas enligt nämnda lag, kommissionens delegerade förordning och fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk, 3.ersättningar för transaktioner som berör en AIF:s tillgångar betalas in till AIF:en utan dröjsmål, och 4.AIF:ens intäkter används enligt nämnda lag, kommissionens delegerade förordning och fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Enligt AIFM-direktivet har förvaringsinstitutet, utöver uppgifterna att övervaka AIF:ens penningflöden, förvara AIF:ens tillgångar eller kontrollera äganderätten till AIF:ens tillgångar, även en kontrollerande funktion (artikel 21.9). Enligt AIFM- direktivet ska förvaringsinstitutet verkställa AIF-förvaltarens instruktioner, om inte dessa strider mot tillämplig nationell lagstiftning eller AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning. ska vidare se till att försäljning, emission, återköp, inlösen och makulering av andelar eller aktier i genomförs i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning och AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning. ska även se till att värdet av andelarna eller aktierna i beräknas i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning och AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning och de förfaranden som fastställs i artikel 19 i AIFM-direktivet. Vidare ska förvaringsinstitutet se till att ersättningar för transaktioner som berör en AIF:s tillgångar betalas in till AIF:en inom sedvanliga tidsfrister och även se till att en AIF:s intäkter används i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning och AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning. Detaljerade regler för tillämpningen av artikel 21.9 i AIFM-direktivet finns i kommissionens delegerade förordning (se artiklarna 9297). uppgifter enligt artikel 21.9 i AIFM-direktivet motsvarar i stor utsträckning de uppgifter som ett har enligt 3 kap. 2 § LIF. Bestämmelser som motsvarar reglerna i artikel 21.9 i AIFM-direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. När det gäller kravet att förvaringsinstitutet ska se till att bl.a. återköp och inlösen av andelar eller 2012/13:155 aktier i genomförs i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning och AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning innebär det att förvaringsinstitutet ska kontrollera att det finns fungerande processer och rutiner för hanteringen av återköp och inlösen av fondandelar hos AIF:en eller AIF-förvaltaren och inte att förvaringsinstitutet självt ska hantera återköp och inlösen av andelar eller aktier i . Såvitt avser kravet att förvaringsinstitutet ska se till att värdet av andelarna eller aktierna i beräknas i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning och AIF:ens fondbestämmelser eller bolagsordning och de förfaranden som fastställts i artikel 19 i AIFM-direktivet innebär det även här att det i första hand är fråga om att kontrollera att de arrangemang och rutiner som finns hos AIF-förvaltaren är tillräckliga och inte att förvaringsinstitutet självt ska värdera andelarna eller aktierna i eller ska ha parallella arrangemang och rutiner. I kommissionens delegerade förordning framgår bl.a. att vissa kontroller ska utföras ex post, dvs. efter det att transaktioner m.m. har genomförts medan andra, t.ex. kontroll av processer och rutiner hos AIF-förvaltaren, ska ske på ett övergripande plan utan anknytning till enskilda transaktioner. Någon skyldighet för förvaringsinstitutet att kontrollera att en viss investering inte strider mot AIF:ens placeringsbegränsningar eller att en försäljning av fondandelar genomförs korrekt innan transaktionen genomförs eller betalning sker föreligger alltså inte. Såvitt avser specialfonder finns bestämmelser i om förvaringsinstitutets kontrollerande uppgifter som i stort sett motsvarar reglerna i artikel 21.9 i AIFM-direktivet (se 3 kap. 2 § andra stycket LIF). Några särskilda regler för specialfonder behöver därför inte införas i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Skyldigheten att agera i AIF:ens och Regeringens förslag: Ett förvaringsinstitut ska handla hederligt, rätt- vist, oberoende och professionellt samt uteslutande i AIF:ens och ska hålla verksamheten som förvaringsinstitut åtskild från verksamheter som kan komma i konflikt med AIF- förvaltarens, AIF:ens eller investerarnas intressen. ska identifiera, hantera och övervaka eventuella Sådana konflikter ska redovisas för AIF:ens Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Enligt AIFM-direktivet ska AIF- förvaltaren och förvaringsinstitutet utföra sina respektive uppgifter hederligt, rättvist, professionellt, oberoende och i AIF:ens och AIF:ens investerares intresse (artikel 21.10 första stycket). får inte utföra verksamhet avseende AIF:en, eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF:ens räkning, som kan innebära intressekonflikter mellan AIF:en, AIF:ens investerare, AIF-förvaltaren å ena sidan och förvaringsinstitutet å andra sidan, om inte förvaringsinstitutet håller utförandet av sina förvaringsinstitutsuppgifter funktionellt och hierarkiskt åtskilda från övriga eventuellt oförenliga uppgifter, som eventuella intressekonflikter korrekt identifieras, hanteras, övervakas och redovisas för AIF:ens investerare (artikel 21.10 andra stycket). I gällande rätt finns en allmän uppföranderegel för förvaringsinstitut i 3 kap. 1 § andra stycket LIF som anger att förvaringsinstitutet ska handla oberoende av fondbolaget och uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse. Även för fondbolag finns en allmän uppföranderegel i 2 kap. 17 b § LIF som anger att ett fondbolag ska driva sin verksamhet på ett hederligt, rättvist och professionellt sätt och även i övrigt så att allmänhetens förtroende för fondmarknaden upprätthålls. Vidare ska fondbolaget, vid förvaltningen av en investeringsfond, handla uteslutande i fondandelsägarnas gemensamma intresse (4 kap. 2 § tredje stycket LIF). Fondbolaget ska också handla oberoende av förvaringsinstitutet (4 kap. 2 § fjärde stycket LIF). För värdepappersinstitut finns liknande bestämmelser i 8 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden. I avsnitt 10.1 föreslås en allmän uppföranderegel för AIF-förvaltare. På motsvarande sätt bör det i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tas in en allmän uppföranderegel för förvaringsinstitut som motsvarar reglerna i artikel 21.10 första stycket i AIFM-direktivet. För att genomföra artikel 21.10 andra stycket i AIFM-direktivet bör det i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tas in en bestämmelse som anger att förvaringsinstitutet ska hålla verksamheten som förvaringsinstitut åtskild från verksamheter som kan komma i konflikt med AIF-förvaltarens, AIF:ens eller investerarnas intressen. Vidare bör det av den nya lagen framgå att förvaringsinstitutet ska identifiera, hantera och övervaka eventuella intressekonflikter samt att sådana konflikter ska redovisas för AIF:ens investerare. Bestämmelserna innebär att förvaringsinstitutet måste identifiera de verksamheter där andra kunder eller förvaringsinstitutet självt kan ha intressen som kan komma i konflikt med verksamheten som förvaringsinstitut och hålla dessa verksamheter funktionellt och hierarkiskt åtskilda. Det gäller t.ex. verksamheter som handel med finansiella instrument för egen och kunders räkning, investeringsrådgivning och kapitalförvaltning. I dessa verksamheter skulle information om AIF:ernas innehav och affärer kunna användas för att otillbörligt gynna andra kunder eller institutet självt. Även i förvaringsinstitutets kontrollerande funktion, t.ex. avseende värdering och rutiner för inlösen av fondandelar som ska utföras för att värna fondandelsägarnas intressen, är det inte säkert att institutets intressen alltid sammanfaller med AIF-förvaltarens intressen. Det gäller i synnerhet om förvaringsinstitutet upptäcker fel och brister som kräver kostsamma åtgärder från AIF-förvaltarens sida. måste därför organisera sin verksamhet så att den kontrollerande funktionen inte påverkas av kundrelationen till AIF-förvaltaren. När det gäller skyldigheten för förvaringsinstitutet att redovisa uppkomna intressekonflikter för AIF:ens investerare innebär det inte ett krav att redovisningen ska komma direkt från förvaringsinstitutet. Redovisningen kan lämnas t.ex. i AIF:ens informationsbroschyr. 2012/13:155 ningen ska lämnas i informationsbroschyren bör detta regleras i avtalet mellan AIF-förvaltaren, eller AIF:en, och förvaringsinstitutet (jfr artikel 21.2 i AIFM-direktivet). Reglerna i AIFM-direktivet på detta område motsvarar, och går längre, än dagens regler för specialfonder. Någon särskild reglering för specialfonder behövs därför inte. Regeringens förslag: Ett förvaringsinstitut får inte genom delegering (uppdragsavtal) uppdra åt någon annan att utföra andra förvarings- institutsfunktioner än förvaring av tillgångar eller kontroll av ägande- Uppdragsavtal förutsätter att förvaringsinstitutet 1. kan visa att det finns ett objektivt skäl för delegering av uppgifterna och att avsikten inte är att kringgå kraven i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller annan författning, 2. har handlat professionellt vid valet av uppdragstagare, och 3. regelbundet övervakar uppdragstagaren och dennes rutiner avseende ska även förvissa sig om att uppdragstagaren 1. har den struktur och den sakkunskap som krävs i förhållande till 2. om uppdraget avser depåförvaringsuppgifter, omfattas av en effektiv reglering, inbegripet minimikapitalkrav, effektiv tillsyn över verksam- heten i den berörda jurisdiktionen och regelbunden extern granskning för att säkerställa att de finansiella instrumenten finns i uppdragstagarens 3. håller de anförtrodda tillgångarna åtskilda från egna och andras tillgångar så att de alltid går att identifiera, 4. använder AIF:ens tillgångar endast om AIF-förvaltaren eller AIF:en har gett sitt godkännande och efter anmälan till förvaringsinstitutet, samt 5. uppfyller de allmänna skyldigheter och respekterar de förbud som gäller vid förvaring av tillgångar i en AIF. Om lagstiftningen i ett land utanför EES kräver att vissa finansiella instrument depåförvaras av en lokal enhet och det inte finns någon sådan enhet som uppfyller kravet att hålla de anförtrodda tillgångarna åtskilda, får förvaringsinstitutet trots det uppdra depåförvaringsfunktioner åt Detta får dock ske endast i den omfattning som är nödvändig enligt det landets lagstiftning och endast så länge det inte finns lokala enheter som uppfyller dessa krav. För delegering i sådana fall krävs AIF:ens investerare, innan de gjorde sin investering, har blivit korrekt informerade om att delegeringen är nödvändig enligt det landets lagstiftning och om de omständigheter som motiverar delegeringen, samt AIF-förvaltaren eller AIF:en har gett instruktioner till förvarings- institutet att delegera depåförvaringen av de finansiella instrumenten till en lokal enhet. En uppdragstagare får vidaredelegera uppgifterna om samtliga villkor Prop. 2012/13:155 som uppställs för förvaringsinstitutets delegering är uppfyllda. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Enligt AIFM-direktivet får förvaringsinstitutet delegera uppgifterna att förvara AIF:ens tillgångar eller kontrollera äganderätten till dem, dvs. uppgifterna enligt artikel 21.8, till tredje part under vissa villkor (artikel 21.11 andra stycket). övriga uppgifter enligt artikel 21 får inte delegeras till tredje part (artikel 21.11 första stycket). Delegering av supportuppgifter som är kopplade till dess förvaringsinstitutsuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner som förvaringsinstitutet utför som en del av sina förvaringsinstitutsuppgifter, omfattas dock inte av de begränsningar och krav som anges i AIFM-direktivet (skäl 42). Av AIFM-direktivet framgår vidare att tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i och rådets direktiv /26/EG av om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper8 genom värdepappersavvecklingssystem enligt det direktivet, eller tillhandahållande av liknande tjänster från värdepappersavvecklingssystem i ett land utanför EES, inte ska anses vara en delegering av depåförvaringsuppgifter (artikel 21.11 femte stycket). Det innebär att utnyttjandet av clearing- och avvecklingstjänster inte innebär delegering i den mening som avses i artikel 21.11 i AIFM-direktivet. I AIFM-direktivet anges de villkor som måste vara uppfyllda för att förvaringsinstitutet ska få delegera uppgifterna att förvara AIF:ens tillgångar eller kontrollera äganderätten till dem till tredje part (artikel 21.11 andra stycket). Delegering får inte ske i syfte att kringgå kraven i AIFM- direktivet. ska också kunna visa att det finns ett objektivt skäl för delegeringen. Vidare krävs att förvaringsinstitutet har handlat med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg både när den väljer och utser en tredje part till vilken förvaringsinstitutet önskar delegera en del av sina uppgifter och i den regelbundna översynen och fortlöpande kontrollen av den tredje parten. Detaljerade regler om vad som krävs för att förvaringsinstitutet ska uppfylla det sistnämnda kravet finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 98). måste också förvissa sig om att den tredje parten uppfyller vissa i AIFM-direktivet angivna villkor (artikel 21.11 andra stycket d). Den tredje parten ska ha de strukturer och den sakkunskap som krävs och som står i proportion till arten av och komplexiteten hos de tillgångar som innehas av AIF:en eller av AIF- förvaltaren för AIF:ens räkning och som har anförtrotts den tredje parten. Om uppdraget avser depåförvaringsuppgifter enligt artikel 21.8 a i AIFM-direktivet ska den tredje parten omfattas av en effektiv reglering, inklusive minimikapitalkrav, tillsyn över verksamheten i den berörda jurisdiktionen och regelbunden extern granskning för att säkerställa att de finansiella instrumenten finns i den tredje partens besittning. 8 EGT L 166, 11.6.98, s. 45 (Celex 31998L0026). 2012/13:155 den tredje parten hålla de tillgångar som innehas av förvaringsinstitutets kunder åtskilda från sina egna tillgångar och från förvaringsinstitutets tillgångar så att de tydligt kan identifieras som till- gångar som tillhör ett visst förvaringsinstituts kunder. dock inte att uppdragstagaren förvarar tillgångar från flera AIF:er på ett gemensamt konto med separat redovisning, ett s.k. omnibuskonto (skäl 40 i AIFM-direktivet). Omnibuskontot måste dock hållas åtskilt från andra konton och det måste fortfarande gå att identifiera vilka till- gångar som hör till vilken AIF. Detaljerade regler om kravet på separa- tion i artikel 21.11 andra stycket d iii finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 99). Det ställs även krav på att den tredje parten endast får använda tillgångarna om AIF:en eller AIF-förvaltaren har gett sitt förhandsgodkännande och efter anmälan till förvaringsinstitutet. tredje parten ska också uppfylla de allmänna skyldigheter och respektera de förbud som anges i artikel 21.8 och 21.10 i AIFM-direktivet. innebär att den tredje parten bl.a. är skyldig att agera hederligt, rättvist, oberoende och professionellt samt uteslutande i AIF:ens och investe- Av AIFM-direktivet framgår vidare att om lagstiftningen i ett land utanför EES kräver att vissa finansiella instrument depåförvaras av en lokal enhet och det inte finns några enheter som uppfyller kraven i artikel 21.11 andra stycket d ii, dvs. att den tredje parten ska omfattas av bl.a. effektiv reglering och tillsyn, får förvaringsinstitutet delegera sina funk- tioner till en sådan lokal enhet endast i den omfattning som är nödvändig enligt det landets lagstiftning och endast så länge det inte finns lokala enheter som uppfyller dessa krav (artikel 21.11 tredje stycket). dessutom att AIF:ens investerare har informerats om att delegeringen är nödvändig enligt det landets lagstiftning och om de omständigheter som motiverar delegeringen samt att AIF:en eller AIF- förvaltaren har gett instruktioner till förvaringsinstitutet att delegera depåförvaringen av de finansiella instrumenten till en lokal enhet (artikel 21.11 tredje stycket). En tredje part får i sin tur vidaredelegera uppgifter enligt artikel 21.11 i AIFM-direktivet om samma krav som uppställs för förvaringsinstitutets delegering är uppfyllda (artikel 21.11 fjärde stycket i AIFM-direktivet). I gällande rätt finns en begränsad reglering av ett förvaringsinstituts möjligheter att uppdra åt annan att utföra förvaringsinstitutsfunktioner. Enligt LIF får ett förvaringsinstitut, om utländska finansiella instrument ingår i fonden, låta ett lämpligt utländskt förvaringsinstitut förvara dem (3 kap. 2 § tredje stycket). Bestämmelser som motsvarar reglerna i artikel 21.11 i AIFM-direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av Det bör i den nya lagen anges att förva- ringsinstitutet inte får uppdra åt annan att utföra andra förvaringsinstituts- funktioner än förvaring av tillgångar och kontroll av äganderätten enligt artikel 21.8 i AIFM-direktivet. Det innebär att förvaringsinstitutet inte får uppdra åt annan att utföra förvaringsinstitutsuppgifterna enligt arti- kel 21.7 och 21.9 i AIFM-direktivet, dvs. penningflöden och andra kontrollerande uppgifter. Varje uppdrag som ett förvaringsinstitut lämnar åt annan att utföra innebär dock inte delegering i den nya lagens mening. Delegering av supportuppgifter som är kopplade till förvaringsinstitutets kontrollerande uppgifter, såsom admi- nistrativa och tekniska funktioner, omfattas inte av den nya lagen (skäl 42 i AIFM-direktivet). Uppgifterna måste således nå upp till en viss grad av väsentlighet för att det ska vara fråga om delegering. Inte heller utnyttjandet av clearing- och avvecklingstjänster innebär delegering i den nya lagens mening (artikel 21.11 femte stycket i AIFM-direktivet). Det bör i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder även anges under vilka förutsättningar förvaringsinstitutet får uppdra åt annan att utföra förvaringsinstitutsuppgifter. Därigenom genomförs artikel 21.11 andra stycket i AIFM-direktivet. När det gäller kravet att förvaringsinstitutet ska ha handlat med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg vid valet av uppdragstagare och regelbundet övervakar uppdragstagaren och dennes rutiner avseende delegerade uppgifter (artikel 21.11 andra stycket c i AIFM-direktivet) finns detaljerade regler om vad som krävs för att förvaringsinstitutet ska uppfylla detta krav i kommissionens delegerade förordning (se artikel 98). Såvitt avser kravet att förvaringsinstitutet ska förvissa sig om att uppdragstagaren håller AIF:ens tillgångar åtskilda från uppdragstagarens egna och andras tillgångar så att de alltid går att identifiera (artikel 21.11 andra stycket d iii) hindrar det inte att uppdragstagaren förvarar tillgångar från flera AIF:er på ett gemensamt konto med separat redovisning, ett s.k. omnibuskonto (skäl 40 i AIFM-direktivet). Omnibuskontot måste dock hållas åtskilt från andra konton och det måste fortfarande gå att identifiera vilka tillgångar som hör till vilken AIF. Detaljerade regler om kravet på separation enligt artikel 21.11 andra stycket d iii finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 99).