prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — En primärmäklare kan dock utses som förvaringsinstitut om primärmäklaren ser till att hålla verksamheten som förvaringsinstitut åtskild från verksamheten som primärmäklare och dessutom har rutiner för att kunna identifiera, hantera, övervaka och redovisa intressekonflikter för fondens investerare (se författningskommentaren till 8 kap. 19 §). Första och andra styckena gäller för alla AIF-förvaltare som omfattas av definitionen i 1 kap. 3 §. Övervägandena finns i avsnitt 12.2. Paragrafen genomför artikel 21.7 i AIFM-direktivet. Paragrafen reglerar förvaringsinstitutets uppgifter avseende den alternativa investeringsfondens penningflöden. Enligt första och andra styckena ska förvaringsinstitutet övervaka fondens penningflöden och särskilt se till att alla betalningar från investerare har mottagits och att alla likvida medel i fonden har bokförts på likvidkonton som har öppnats i fondens namn eller i AIF-förvaltarens eller förvaringsinstitutets namn för fondens räkning. De senare alternativen blir aktuella om fondens juridiska konstruktion är sådan att den inte själv kan stå som kontoinnehavare. I tredje stycket anges hos vilka enheter likvidkonton för en alternativ investeringsfond får öppnas. Likvidkonton får öppnas hos en centralbank, ett kreditinstitut i ett land inom EES eller en bank i ett land utanför EES. Likvidkonton får även öppnas hos någon annan enhet av samma slag, på marknader där sådana konton krävs, om enheten är föremål för effektiv reglering av och tillsyn över verksamheten som har samma verkan som . Om fondens likvidkonton öppnas hos förvaringsinstitutet kan institutet själv övervaka fondens penningflöden. Om fondens likvidkonton öppnas hos någon annan måste förvaringsinstitutet säkerställa att det har tillgång till regelbunden information om konto- rörelser på likvidkontona. 2012/13:155 Av fjärde stycket framgår att om likvidkontot har öppnats i förvaringsinstitutets namn får medel som tillhör förvaringsinstitutet eller sådana enheter som avses i tredje stycket inte finnas på samma konto. Detaljerade regler om förvaringsinstitutets uppgifter i fråga om fondens penningflöden finns i kommissionens delegerade förordning (se artiklarna 8587). Övervägandena finns i avsnitt 12.4. Paragrafen genomför artikel 21.8 a i, 21.8 b i och iii samt 21.10 tredje stycket i AIFM-direktivet. Av första stycket framgår att förvaringsinstitutet antingen ska förvara den alternativa investeringsfondens tillgångar eller kontrollera äganderätten till dem. Enligt punkten 1 ska förvaringsinstitutet depåförvara finansiella instrument som kan registreras på ett konto för finansiella instrument som har öppnats hos förvaringsinstitutet. För sådana finansiella instrument som kontoförs i avstämningsregister hos en central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument innebär det att instrumenten ska förvaras i depå hos förvaringsinstitutet. Innehavet i depån kontoförs i sin tur på ett förvaltarkonto hos en central värdepappersförvarare, öppnat av . ska även depåförvara finansiella instrument som fysiskt kan levereras till förvaringsinstitutet. För tillgångar som inte kan depåförvaras, varken elektroniskt eller fysiskt, ska förvaringsinstitutet enligt punkten 2, kontrollera att fonden har äganderätt till tillgångarna och föra ett register över dem. Registret i sig har inte någon sakrättslig verkan till skillnad från förvaringsinstitutets registrering av finansiella instrument i en depå. I det senare fallet följer den sakrättsliga verkan av 3 kap. 10 § lagen om kontoföring av finansiella instrument. Detaljerade regler för tillämpningen av första stycket finns i kommissionens delegerade förordning (se artiklarna 8890). Av andra stycket följer att förvaringsinstitutet inte utan förhandsgodkännande av AIF-förvaltaren eller fonden får förfoga över de tillgångar som avses i första stycket för egen räkning. Övervägandena finns i avsnitt 12.5. Paragrafen genomför artikel 21.8 a ii och 21.8 b ii i AIFM-direktivet. Första stycket innebär att den alternativa investeringsfondens finan- siella instrument som ska depåförvaras ska hållas åtskilda från förvaringsinstitutets, AIF-förvaltarens och andras tillgångar. Om detta sker på ett eller flera konton har ingen betydelse, huvudsaken är att det konto eller de konton som används för fondens tillgångar är separata i förhållande till förvaringsinstitutets, AIF-förvaltarens och andras konton. Artikel 16 i kommissionens direktiv /73/EG har genomförts i svensk rätt i 10 kap. 2 § föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Syftet med kraven är att fondens tillgångar alltid ska kunna identifieras som tillhörande fonden och skyddas om någon annan än fonden, t.ex. AIF-förvaltaren eller förvaringsinstitutet, försätts i Prop. 2012/13:155 konkurs. Av andra stycket följer att förvaringsinstitutets kontroll av äganderätten enligt 10 § första stycket 2 ska grundas på uppgifter och handlingar från AIF-förvaltaren eller fonden men också andra externa bevis, om sådana finns. Med detta avses dokument som styrker äganderätten, t.ex. lagfartshandlingar eller liknande, och inte t.ex. rättsutlåtanden. Detaljerade regler om förvaringsinstitutets uppgifter enligt denna paragraf finns i kommissionens delegerade förordning (se artiklarna 89 och 90). Övervägandena finns i avsnitt 12.5. Paragrafen genomför artikel 21.9 i AIFM-direktivet. Utöver de uppgifter som anges i 9 och 10 §§ har förvaringsinstitutet kontrollerande uppgifter som framgår av paragrafen. Uppgifterna motsvarar i stor utsträckning de uppgifter som ett har enligt 3 kap. 2 § lagen om värdepappersfonder. Detaljerade regler om förvaringsinstitutets uppgifter enligt paragrafen finns i kommissionens delegerade förordning (se artiklarna 9297). Där framgår bl.a. att vissa kontroller ska utföras ex post, dvs. efter det att transaktioner har genomförts medan andra, t.ex. kontroll av processer och rutiner hos AIF-förvaltaren, ska ske på ett övergripande plan utan anknytning till enskilda transaktioner. Någon skyldighet för förvaringsinstitutet att kontrollera att en viss investering inte strider mot fondens placeringsbegränsningar eller att en försäljning av fondandelar genomförs korrekt innan transaktionen genomförs eller betalning sker föreligger alltså inte. Övervägandena finns i avsnitt 12.6. Paragrafen genomför artikel 21.11 andra stycket ac och femte stycket i AIFM-direktivet. Av första stycket framgår att förvaringsinstitutet inte får uppdra åt annan att utföra uppgifterna enligt 9 och 12 §§, dvs. övervakningen av den alternativa investeringsfondens penningflöden och andra kontrollerande uppgifter. uppgifter enligt 10 §, dvs. förvaring av tillgångar och kontroll av äganderätten, får dock uppdras åt annan att utföra om förutsättningarna i andra stycket samt 14 och 15 §§ är uppfyllda. Varje uppdrag som ett förvaringsinstitut lämnar åt annan att utföra innebär dock inte delegering i lagens mening. Delegering av supportuppgifter som är kopplade till förvaringsinstitutets kontrollerande uppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner, omfattas inte av lagen (skäl 42 i AIFM-direktivet). Uppgifterna måste således nå upp till en viss grad av väsentlighet för att det ska vara fråga om delegering. Inte heller utnyttjandet av clearing- och avvecklingstjänster innebär delegering i lagens mening (artikel 21.11 femte stycket i AIFM-direktivet). 2012/13:155 Detaljerade regler om vad som krävs av uppfylla kraven enligt andra stycket 2 och 3 finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 98). Övervägandena finns i avsnitt 12.8. Paragrafen genomför artikel 21.11 andra stycket d i AIFM-direktivet. Enligt punkten 1 ska förvaringsinstitutet förvissa sig om att uppdrags- tagaren har den struktur och den sakkunskap som krävs i förhållande till uppdraget. Det innebär bl.a. att uppdragstagarens struktur och sakkunskap ska stå i proportion till arten av och komplexiteten hos de tillgångar som innehas av den alternativa investeringsfonden eller av AIF-förval- taren för fondens räkning. Av punkten 2 följer att, om uppdraget avser depåförvaringsuppgifter, uppdragstagaren ska omfattas av en effektiv reglering, inbegripet minimikapitalkrav, effektiv tillsyn över verksamheten i den berörda jurisdiktionen och regelbunden extern granskning för att säkerställa att de finansiella instrumenten finns i uppdragstagarens besittning. Enligt punkten 3 ska förvaringsinstitutet förvissa sig om att uppdragstagaren håller fondens tillgångar åtskilda från uppdragstagarens egna och andras tillgångar så att de alltid går att identifiera. Detta hindrar dock inte att uppdragstagaren förvarar tillgångar från flera fonder på ett gemensamt konto med separat redovisning, ett s.k. omnibuskonto (skäl 40 i AIFM-direktivet). Omnibuskontot måste dock hållas åtskilt från andra konton och det måste fortfarande gå att identifiera vilka tillgångar som hör till vilken fond. Detaljerade regler om kravet på separation enligt punkten 3 finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 99). Av punkten 4 framgår att det uppställs krav på att uppdragstagaren endast får använda tillgångarna om fonden eller AIF-förvaltaren har gett sitt förhandsgodkännande och efter anmälan till förvaringsinstitutet. Enligt punkten 5 ska uppdragstagaren också uppfylla de allmänna skyldigheter och respektera de förbud som anges i 1, 2, 10 och 11 §§. Det innebär att uppdragstagaren bl.a. är skyldig att agera hederligt, rättvist, oberoende och professionellt samt uteslutande i fondens och investerarnas intresse. Övervägandena finns i avsnitt 12.8. Paragrafen genomför artikel 21.11 tredje stycket i AIFM-direktivet. Paragrafen reglerar situationen när det enligt lagstiftningen i ett land utanför EES krävs att vissa finansiella instrument depåförvaras i det landet och det inte finns någon lokal enhet som uppfyller kraven i 14 § 2. Det kan t.ex. vara fråga om att kontoföringen av finansiella instrument enligt lagstiftningen i landet endast tillåter att inhemska institut är kontoförande i förhållande till den centrala värdepappersförvararen. Delegering i ett sådant fall förutsätter dels att fondens investerare innan de gjorde sin investering har blivit korrekt informerade om att delegeringen är nödvändig enligt det landets lagstiftning och om de omständigheter som motiverar delegeringen, dels att AIF-förvaltaren eller fonden har gett instruktioner till förvaringsinstitutet att delegera depåförvaringen av de Prop. 2012/13:155 finansiella instrumenten till en lokal enhet. Övervägandena finns i avsnitt 12.8. Paragrafen genomför artikel 21.11 fjärde stycket i AIFM-direktivet. Av paragrafen framgår att en uppdragstagare för förvaringsinstitutet i sin tur får uppdra åt någon annan att utföra uppgifter (vidaredelegering) endast om samma krav som för förvaringsinstitutets delegering är uppfyllda. Vid vidaredelegering ansvarar enligt 1720 §§ på samma sätt som vid uppdragsavtal. Övervägandena finns i avsnitt 12.8. Paragrafen genomför artikel 21.12 första och andra styckena i AIFM- direktivet. I paragrafen regleras förvaringsinstitutets ansvar om institutet eller dess uppdragstagare har förlorat finansiella instrument som depåförvaras. Med en uppdragstagare avses även den som till följd av vidaredelegering utför uppgifter för förvaringsinstitutets räkning. Detaljerade regler som anger under vilka villkor och omständigheter finansiella instrument som depåförvaras ska anses ha gått förlorade finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 100). Enligt första stycket ska förvaringsinstitutet utan onödigt dröjsmål återlämna finansiella instrument av samma slag eller ett belopp motsvarande värdet till fonden eller AIF-förvaltaren för fondens räkning. Av andra stycket framgår att förvaringsinstitutet inte ansvarar för förluster enligt första stycket om institutet kan visa att förlusten är orsakad av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar. Detaljerade regler för tillämpningen av andra stycket finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 101). kan också under vissa förutsättningar befrias från ansvar när förvaringen har delegerats till en tredje part (se 20 och 21 §§). Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Paragrafen genomför artikel 21.12 tredje stycket i AIFM-direktivet. Paragrafen reglerar förvaringsinstitutets ansvar i andra situationer än vid förlust av finansiella instrument som depåförvarats, t.ex. när förvaringsinstitutet fullgör sina kontrollerande uppgifter enligt 12 §. I sådana situationer föreligger ett oaktsamhetsansvar. Med en uppdragstagare avses även den som till följd av vidaredelegering utför uppgifter för förvaringsinstitutets räkning. Med andra författningar som reglerar verksamheten och som förvaringsinstitutet kan överträda avses t.ex. kommissionens delegerade förordning. Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Paragrafen genomför artikel 21.13 första stycket i AIFM-direktivet. Av paragrafen framgår att delegering av förvaringsinstitutsuppgifter enligt 10 § till en tredje part inte fråntar förvaringsinstitutet dess skadeståndsansvar och att detta även gäller om den tredje parten har vidaredelegerat uppgiften. Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Paragrafen genomför artikel 21.13 andra stycket i AIFM-direktivet. Paragrafen innebär att förvaringsinstitutet i vissa fall kan befrias från ansvaret för förluster av finansiella instrument som depåförvaras av en uppdragstagare. Enligt punkten 1 förutsätter detta att förvaringsinstitutet, för det första, kan visa att samtliga krav för delegering i 13 och 14 §§ är uppfyllda. Det innebär att paragrafen inte är tillämplig när delegering har skett med stöd av 15 §. I sådana fall kan i stället 21 § vara tillämplig. Av punkten 2 följer att förvaringsinstitutet även ska kunna visa att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och uppdragstagaren som uttryckligen överför ansvaret till uppdragstagaren och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller fonden, eller räkning, att framställa krav mot uppdragstagaren. Det ska således vara fråga om ett tredjemansavtal som ger fonden eller AIF-förvaltaren en självständig rätt gentemot uppdragstagaren. Detta förutsätter i sin tur att den rättsordning som ska tillämpas på avtalet möjliggör ett sådant anspråk. Andra typer av avtal där förvaringsinstitutet berättigas till skadestånd regressvis innebär inte någon befrielse från ansvar enligt denna paragraf. Enligt punkten 3 ska förvaringsinstitutet slutligen kunna visa att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF-förvaltaren eller fonden som uttryckligen tillåter, och fastställer ett objektivt skäl för, ansvarsbefrielse för förvaringsinstitutet tillåts. Detaljerade regler om vad som avses med ett objektivt skäl för ansvarsbefrielse finns i kommissionens delegerade förordning (se artikel 102). Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Paragrafen genomför artikel 21.14 i AIFM-direktivet. Av paragrafen framgår att ett förvaringsinstitut som har delegerat depåförvaringsuppgifter till en tredje part i ett land utanför EES enligt 15 § får befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument om förutsättningarna i paragrafen är uppfyllda. När det gäller punkten 5, se författningskommentaren till 20 § 2. Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Av paragrafen framgår att ansvarsbestämmelserna i 1721 §§ inte gäller för . För dessa gäller samma ansvar som för . Om en andelsägare i en specialfond eller en AIF-förvaltare tillfogats skada genom att förva- ringsinstitutet överträtt lagen om förvaltare av alternativa investerings- Prop. 2012/13:155 fonder eller fondbestämmelserna ska institutet ersätta skadan (jfr 2 kap. 21 § lagen om värdepappersfonder). Enligt förarbetena till ansvarsbestämmelsen i lagen om investeringsfonder är förvaringsinstitutet skadeståndsskyldigt oberoende av fel eller försummelse om det överträder den lagen eller fondbestämmelserna (jfr prop. 1989/90:153 s. 76). Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Paragrafen genomför artikel 21.15 i AIFM-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.9. Paragrafen genomför artikel 21.16 i AIFM-direktivet. Av paragrafen framgår att ett förvaringsinstitut, på begäran av sin behöriga myndighet, ska lämna all information som institutet har fått vid utförandet av förvaringsuppgifter och som den alternativa investeringsfondens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter kan behöva. är behörig myndighet för som är kreditinstitut eller värdepappersbolag. Sådana förvaringsinstitut ska lämna efterfrågad information direkt till . Enligt 7 § kan det förekomma förvaringsinstitut som inte står under tillsyn. I AIFM-direktivet anges som exempel notarier, jurister och registerförvaltare (skäl 34). Det bör förstås som advokater snarare än de som enbart har en jur.kand.-examen. Revisorer nämns inte uttryckligen i AIFM-direktivet men bör kunna ingå i denna kategori. Enligt definitionen i AIFM-direktivet är den behöriga myndigheten för dessa förvaringsinstitut de nationella myndigheter i det land inom EES där denna enhet har sitt stadgeenliga säte och vilka enligt lag eller annan författning har behörighet att utöva tillsyn över en sådan enhet, eller det officiella organ som har behörighet att registrera eller utöva tillsyn över en sådan enhet i enlighet med tillämplig uppförandekod (artikel iv). Det innebär bl.a. att är den behöriga myndigheten om en advokat utses till förvaringsinstitut (se 8 kap. 6 § ) samt att är den behöriga myndigheten om en revisor utses till förvaringsinstitut (se 3 § revisorslagen [2001:883]). Av paragrafen framgår vidare att förvaringsinstitutets behöriga myndigheter utan dröjsmål ska lämna den mottagna informationen till fondens och AIF-förvaltarens behöriga myndigheter. Övervägandena finns i avsnitt 12.10. Paragrafen genomför artikel 23.1 och 23.3 i AIFM-direktivet. Första stycket innehåller en uppräkning av den information som en informationsbroschyr för en alternativ investeringsfond ska innehålla. Punkten 1, som motsvarar artikel 23.1 a delvis och artikel 23.1 b, avser fondens investeringsstrategi och mål. I uppgifterna ska det ingå en 2012/13:155 beskrivning av de omständigheter under vilka investeringsstrategi, mål eller investeringspolicy kan ändras. Uppgifterna om fondens investe- ringsstrategi inbegriper även en beskrivning av de tillgångar som fonden får placera i, liksom fondens riskprofil. Se även punkten 3. Enligt punkten 2, som motsvarar artikel 23.1 a delvis, ska det av infor- mationsbroschyren framgå var en eventuell mottagarfond till en alter- nativ investeringsfond respektive underliggande fonder i en fond som är en fond-i-fond är etablerade. Mottagarfond till en alternativ investerings- fond definieras i 1 kap. 11 § 17. Begreppet fond-i-fond behandlas i Enligt punkten 3, som motsvarar artikel 23.1 a delvis, ska informa- tionsbroschyren innehålla uppgifter om de tillgångar fonden får placera i och fondens riskprofil. Uppgifterna om riskprofilen bör inbegripa en beskrivning av de risker som är förenade med investeringen och de investeringstekniker som fonden tillämpar. finansiell hävstång ska informationsbroschyren innehålla uppgifter om metoder, restriktioner och arrangemang kring användandet av finansiell Finansiell hävstång definieras i 1 kap. 11 § 7. inbegripa en beskrivning av källorna till och metoderna för att skapa finansiell hävstång liksom av de risker som är förenade med användandet av finansiell hävstång. De gränser för finansiell hävstång och för för- fogande över säkerheter som fastställts enligt 8 kap. 5 § ska också anges. Av punkten 4, som motsvarar artikel 23.1 c, framgår att uppgifter om de viktigaste rättsliga följderna av det avtalsförhållande som inleds vid en investering i fonden ska ingå i informationsbroschyren. ingå om jurisdiktion och tillämplig lagstiftning samt förekomsten av eventuella rättsliga instrument som reglerar erkännande och verk- ställande av domar i det land där fonden är etablerad. Punkten 5, som motsvarar artikel 23.1 d, avser uppgifter om vilken som är fondens AIF-förvaltare respektive förvaringsinstitut samt vilken eller vilka revisorer som granskar fondens räkenskaper enligt 7 §. gifter ska även ingå om eventuella andra tjänsteleverantörer. exempelvis en extern värderare eller någon annan som utför tjänster som är av någon betydelse för fonden. Uppgifterna bör inbegripa en beskriv- ning av vad de olika funktionerna eller uppdragen omfattar och av Punkten 6, som motsvarar artikel 23.1 e, avser uppgifter om huruvida AIF-förvaltaren har tecknat ansvarsförsäkring mot skadeståndsansvar eller i stället har extra egna medel för att täcka risker för skadestånds- ansvar enligt 7 kap. 5 §. Uppgift om delegering av förvaltnings- och förvaringsfunktioner enligt punkten 7, som motsvarar artikel 23.1 f, avser fall när förvaltningsfunk- tioner har delegerats av AIF-förvaltaren respektive när förvaringsfunk- tioner har delegerats av förvaringsinstitutet. I uppgifterna ska ingå till vem som funktionerna eller uppgifterna har delegerats samt en beskriv- ning av eventuella intressekonflikter som kan uppstå till följd av delege- Enligt punkten 8, som motsvarar artikel , ska informations- broschyren innehålla uppgifter om principer och rutiner för värdering av tillgångarna i fonden. Uppgifterna bör inbegripa en beskrivning av hur ofta tillgångarna värderas, de principer som tillämpas för värderingen och hur investerarna får information om fondens nettotillgångsvärde (NAV). Metoder och tekniker som används för värdering av tillgångar som är svåra att värdera, exempelvis tillgångar som saknar priser på aktiva marknader, ska också framgå av beskrivningen. Av punkten 9, som motsvarar artikel 23.1 h och 23.1 l, framgår att informationsbroschyren ska innehålla uppgifter om hantering av likviditetsrisker och investerarnas rätt till inlösen. I uppgifterna ska det ingå en beskrivning av fondens likviditetshantering och rätten till inlösen av andelar eller aktier både under normala och exceptionella förhållanden. Informationsbroschyren ska också innehålla uppgifter om förfarande och villkor för utfärdande eller emission och försäljning av andelar eller aktier i fonden. Uppgifter om avgifter och andra kostnader enligt punkten 10, som motsvarar artikel 23.1 i, ska omfatta dels alla direkta avgifter som tas ut av fonden, dels alla andra kostnader som direkt eller indirekt belastar fonden. Uppgifterna ska inbegripa en beskrivning av det maximibelopp av alla avgifter och kostnader som investerarna i fonden direkt eller indirekt står för. Med uppgifter om principer för likabehandling av investerare avses i punkten 11, som motsvarar artikel 23.1 j, en beskrivning av hur AIF- förvaltaren säkerställer en rättvis behandling av investerare i fonden. Om någon investerare ges eller har rätt till förmånligare villkor än övriga investerare ska uppgifter om detta ingå. Uppgifterna bör inbegripa en beskrivning av de förmånligare villkor som erbjuds, vilka kategorier av investerare som dessa villkor gäller för och den investerarkategorins juridiska eller ekonomiska koppling till fonden eller AIF-förvaltaren. Punkten 12, som motsvarar artikel 23.1 o, avser uppgifter om primärmäklare. I informationsbroschyren ska det finnas uppgift om huruvida fonden använder en primärmäklare. Om fonden gör det ska det anges vem det är. Det ska dessutom ges en beskrivning av de relevanta arrangemang som finns mellan primärmäklaren och fonden och av hur intressekonflikter med anledning av dessa arrangemang hanteras. Beskrivningen ska även omfatta bestämmelser i avtalet med förvaringsinstitutet om möjlighet för primärmäklaren att förfoga över fondens tillgångar och om huruvida något ansvar överförts till primärmäklaren. Enligt punkten 13 ska informationsbroschyren innehålla en beskrivning av om hur och när information om risk och likviditetshantering samt finansiell hävstång lämnas till investerare.