prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — Det innebär att den arbetsgivare som anställer en utlänning inte behöver vända sig till ytterligare en myndighet och risken för att utlänningen upplever uppgiftsinlämnandet som besvärande är mycket mindre 14.1Förslag till lag om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av utlänning som inte har rätt att vistas i Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 6. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets synpunkter. Lagen gäller när arbetsgivare har utlänningar anställda i strid med förbudet i direktivets artikel 3 att anställa utlänningar som vistas olagligt i medlemsstaten. Arbetsgivare som vidtagit kontrollåtgärder enligt 20 kap 12 § andra stycket UtlL omfattas inte av lagen. De utlänningar som avses är sådana som vistas i utan föreskrivet uppehållstillstånd eller föreskriven visering. Lagen gäller både inhemska och utländska arbetsgivare, jfr artikel 2 e i direktivet. Lagen gäller såväl när en utlänning utför arbete i som när han eller hon är anställd i men tillfälligt utför arbete i ett annat land, jfr artikel 2 c och skäl 9 i direktivet. Det sistnämnda kan avse fall när en arbetsgivare anställer en utlänning för att sedan utstationera denne till ett annat land. Lagen gäller utlänningar som inte har rätt att vistas i . Även EES-medborgare kan i vissa situationer sakna rätt att vistas i . För att en EES-medborgare ska ha rätt att vistas i mer än krävs uppehållsrätt enligt 3 a kap. UtlL. Av paragrafens andra stycke framgår dock att lagen inte är tillämplig på medborgare i en EES-stat eller i samt deras familjemedlemmar som åtnjuter rätt till fri rörlighet enligt de regler som gäller inom EU. Det innebär således att lagen inte gäller de i andra stycket uppräknade personerna oavsett om dessa har uppehållsrätt eller inte. Paragrafen anger att lagens bestämmelser är tvingande till de aktuella utlänningarnas förmån. Övervägandena finns i avsnitt 9.1. Aktuell bestämmelse i direktivet är artikel 1. Av artikel 1 i direktivet framgår att de åtgärder som följer av direktivet ska utgöra minimistandarder. Det innebär bl.a. att medlemsstaterna inte får genomföra direktivet på ett sådant sätt att en utlänning enligt nationell lagstiftning går miste om rättigheter som han eller hon är berättigad till enligt direktivet. Den föreslagna lagen har därför gjorts tvingande till utlänningens förmån. Att lagen är tvingande hindrar dock inte att utlänningen själv förfogar över de rättigheter som lagen medför. Exempelvis kan en utlänning som väckt talan om innestående lön i domstol träffa en förlikning med arbetsgivaren. Att lagen är tvingande till skydd för arbetstagare medför dock att avtal varigenom en arbetstagare på förhand avstår rättigheter är ogiltiga. Paragrafen innehåller definitioner av begrepp i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 10.1 och 10.3. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 2 f och 8.2. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets synpunkter. I paragrafens första stycke anges definitionen för uppdragsgivare. Genom definitionen avgränsas det ansvar som föreskrivs i 7 § för den som anlitar underentreprenörer. Uttrycket entreprenadavtal avser entreprenad i alla typer av branscher, inte endast bygg- och anläggningsentreprenader. En entreprenad kan beskrivas som ett åtagande att åstadkomma ett visst arbetsresultat. företag som åtar sig att leverera varor är inte att anse som en underentreprenör, inte heller om det är fråga om legotillverkade produkter, dvs. när ett företag utför arbete på egendom som till- handahållits av beställaren och arbetet utförs i enlighet med beställarens konstruktionsunderlag. Detta gäller även om produkterna levereras till ett företag som använder dem när det utför en entreprenad. Med huvudentreprenadavtal avses entreprenadavtal som ingås mellan beställaren och den uppdragsgivare som befinner sig högst upp i en entreprenadkedja. I andra stycket definieras uttrycket uppdragsgivare i tidigare led. Det används för en uppdragsgivare som inte har ett direkt avtalsförhållande med arbetsgivaren som har en utlänning anställd som saknar föreskrivet tillstånd. Uppdragsgivare som arbetsgivaren är en direkt underentreprenör till ingår alltså inte i begreppet. Av tredje stycket framgår uttryckligen att den beställande parten i huvudentreprenadavtalet, inte omfattas av ansvar enligt lagen. Paragrafen anger att en utlänning har en lagstadgad rätt till lön och annan ersättning för utfört arbete från arbetsgivaren trots att han eller hon vistats här utan föreskrivet tillstånd. Övervägandena finns i avsnitt 9.1. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 2 j och 6.1 a. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets synpunkter. När det gäller vad som avses med lön och annan ersättning är utgångspunkten artikel 2 j) i direktivet om sanktioner mot arbetsgivare. Av den artikeln framgår att med lön och övriga förmåner avses all ersättning som utlänningen erhåller direkt eller indirekt av sin arbetsgivare på grund av anställningen. I saknas en lagreglering som definierar begreppet lön. Med lön brukar dock i avses inte bara själva grundlönen utan även vissa tillägg som den som utför arbetet kan ha rätt till, t.ex. tillägg för obekväm arbetstid och övertidsersättning. Lönebegreppets närmare innehåll torde kunna variera mellan olika branscher och bör därför i det enskilda fallet avgöras med ledning av kollektivavtal eller praxis i den aktuella branschen. Vid tvist kan det ytterst bli en fråga för rättstillämpningen att avgöra om kraven avser lön. Exempel på "annan ersättning" är traktamente och andra kostnads- ersättningar. Paragrafen anger utgångspunkter för hur lön och annan ersättning ska bestämmas. Övervägandena finns i avsnitt 9.1 och 9.2. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 6.1a och 6.3. Paragrafen utgör en presumtionsregel som är tillämpbar vid tvist mellan en arbetsgivare och en utlänning om den innestående lönens storlek. Såväl utlänningen som arbetsgivaren har möjlighet att föra bevisning som leder till att beräkningen av lönens storlek ska utgå från något annat än vad som anges i presumtionsregeln. I första punkten anges att lönen ska presumeras motsvara den minimilön som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Betydelsen av begreppet minimilön avses här sammanfalla med begreppet minimilön i 5 a § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, jfr prop. 2009/10:48 sid. 57 f. I uttrycket minimilön ska innefattas de olika slags ersättningar som kan anses vara lön enligt det normerande centrala kollektivavtalet. I de fall kollektivavtal inte är tillämpligt får ledning i stället hämtas från praxis inom yrket eller branschen. Minimilönen behöver inte sammanfalla med det normerande kollektivavtalets grundlön, lägsta lön eller dylikt utan kan omfatta även andra ersättningar som är vanligt förekommande på den svenska arbetsmarknaden, exempelvis övertidsersättning, tillägg för obekväm arbetstid och nattarbete samt skiftarbetestillägg. Vidare är det i princip inget som hindrar att lönen är differentierad utifrån exempelvis arbetstagarnas arbetsuppgifter, utbildning, erfarenhet och kompetens samt det ansvar som arbetet innebär. Inte heller finns det något som hindrar att olika lön krävs beroende på var i landet de utstationerade arbetstagarna arbetar, om lönen exempelvis är geografiskt differentierad i kollektivavtalet. Ett generellt krav är dock att det kan anses vara fråga om minimivillkor. Andra anställningsförmåner än lön omfattas inte av begreppet minimilön. Det ankommer på utlänningen att åberopa den praxis eller det kollektivavtal från vilket villkoren för minimilön hämtas och lägga fram utredning för avtalets tillämpbarhet. Vid oklarhet om vad utlänningar åberopar till stöd för sitt yrkande måste förstås domstolen genom materiell processledning på vanligt sätt få klarlagt vad som åberopas i målet. I paragrafens andra punkt föreskrivs en presumtion för att arbetstagaren har utfört tre månaders heltidsarbete. Även den presumtionen kan förstås komma att motbevisas av någon av parterna. Paragrafen anger att arbetsgivaren ansvarar för kostnader för att skicka lön och annan ersättning för utfört arbete till en utlänning. Övervägandena finns i avsnitt 9.8. Aktuell bestämmelse i direktivet är artikel 6.1 c. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets synpunkter. Arbetsgivarens kostnadsansvar gäller oavsett om utlänningen befinner sig i eller om han eller hon har lämnat landet. Paragrafen innehåller bestämmelser om uppdragsgivares ansvar för lön och annan ersättning i entreprenadförhållanden. Övervägandena finns i avsnitt 10.3, och 10.4. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 8.1 b, 8.2 och 8.3. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets synpunkter. I första stycket föreskrivs ett ansvar för uppdragsgivare i underentreprenörskedjor, för lön och annan ersättning till en utlänning som utfört arbete och vistas i olagligt, i förhållande till en underentreprenör längre ner i kedjan. Ansvaret gäller som utgångspunkt alla uppdragsgivare mellan arbetsgivaren och den beställande parten i huvudentreprenadavtalet. Ansvaret, som är solidariskt uppdragsgivarna emellan, gäller även kostnader för att sända lönen och ersättningen till utlänningen. Uppdragsgivarens ansvar är subsidiärt i förhållande till arbetsgivaren för lön och annan ersättning till utlänningar hos underentreprenören som arbetar inom underentreprenaden. Det subsidiära ansvaret innebär att utlänningen kan rikta sitt krav på lön och annan ersättning mot uppdragsgivaren först sedan det visat sig att arbetsgivaren inte kan fullgöra sin förpliktelse. För att en arbetstagare ska kunna rikta krav gentemot en uppdragsgivare behöver han eller hon dels en exekutionstitel mot arbetsgivaren avseende sin innestående ersättning, dels ett bevis från på att arbetsgivaren inte kan betala. En exekutionstitel är det underlag som krävs för att ska kunna genomföra sin verkställighet. Exekutionstiteln kan utgöras av en dom eller beslut från domstol eller beslut från , se 3 kap. 1 § utsökningsbalken. Om det av utredning framkommer att arbetsgivaren saknar utmätningsbar egendom som räcker till full betalning ska myndigheten enligt 4 kap. 9 a § utsökningsbalken underrätta såväl utlänningen som arbetsgivaren. Enligt andra stycket ska en uppdragsgivare som vidtagit rimliga kontrollåtgärder inte ansvara för lön till anställda hos en under- entreprenör och kostnaderna för att skicka lönen. Vilka kontroller som en uppdragsgivare behöver göra för att undgå det aktuella ansvaret måste avgöras från fall till fall. Det kan t.ex. ställas högre krav på kontroller när ett företag anlitar en underentreprenör än när företaget har haft en förbindelse med en underentreprenör. Vidare kan en uppdragsgivare behöva göra grundligare kontroller om en underentre- prenör erbjuder ett uppseendeväckande lågt pris. Kontrollernas omfattning kan också variera mellan olika branscher. I branscher där det kan förmodas att det är mer vanligt förekommande med anställda som saknar rätt att vistas och arbeta här kan det ställas högre krav på uppdragsgivarnas kontroller. De särskilda kontrollerna kan också variera beroende på vilken kontakt som uppdragsgivaren har med underentreprenörens anställda. Om det i ett underentreprenadförhållande finns tecken på att det bland de personer som utför arbete hos underentreprenören finns en eller flera utlänningar som vistas här olovligt, måste uppdragsgivaren vidta ytterligare kontrollåtgärder för att undgå ansvar. Hos finns verksamheten Förebyggande information som bl.a. tillhandahåller information om hur företag som anlitar entreprenörer kan gå till väga för att försäkra sig om att dessa sköter sin redovisning och betalar skatter och avgifter. Därifrån bör det gå att få god vägledning beträffande lämpliga kontrollåtgärder. Om kontrollen visar eller ger skälig anledning att anta att det finns en eller flera utlänningar som inte har rätt att vistas här ska uppdragsgivaren inte kunna anlita underentreprenören utan efterräkningar. Detsamma gäller förstås om uppdragsgivaren på annat sätt får sådan kännedom. I sådana situationer ska uppdragsgivaren inte undgå ansvar för lön och annan ersättning till arbetsgivarens anställda. Enligt tredje stycket ska uppdragsgivare i tidigare led i en under- entreprenörskedja, dvs. uppdragsgivare i leden ovanför den underentre- prenör och uppdragsgivare som anlitat arbetsgivaren med olagligt vistandes utlänningar, ansvara för innestående ersättning endast om de inser eller har skälig anledning att anta att underentreprenören utförde underentreprenaden med sådana anställda. En uppdragsgivare som känner till att en underentreprenör längre ner i en underentreprenörskedja använder sig av en utlänning som utför arbete och vistas här olagligt inom andra entreprenadarbeten eller har gjort det tidigare eller som erbjuder uppseendeväckande låga priser, kan ha skälig anledning anta att underentreprenören använder sig av utlänningar som vistas olagligt i även inom den underentreprenörskedja som uppdragsgivaren ingår i. Uppdragsgivare i tidigare led som misstänker att det i underentreprenaden utförs arbete av utlänningar som inte har rätt att vistas här bör närmare undersöka om så är fallet. Om uppdragsgivaren i tidigare led efter genomförd undersökning inte inser eller har skälig anledning att anta att det i underentreprenader utförs arbete av utlänningar som inte har rätt att vistas här bör uppdragsgivaren inte kunna påföras ansvar för lön och annan ersättning till arbetsgivarens anställda. De belopp som kan bli aktuella för utlänningen att driva in enligt denna paragraf är desamma som han eller hon tidigare krävt från arbetsgivaren. Det gäller förstås under förutsättning att det är fråga om arbete som har utförts inom den aktuella underentreprenaden. Presumtionerna i 5 § är alltså tillämpliga. Paragrafen behandlar regressrätt för uppdragsgivare som har betalat innestående ersättning till en olagligt vistandes anställd hos en underentreprenör. Övervägandena finns i 10.3 och 10.4. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 8.1 och 8.2. Regressrätten gäller i förhållande till såväl arbetsgivaren som uppdragsgivare i leden mellan arbetsgivaren och den uppdragsgivare som betalat lönen. Regressrätten gäller även för den som till följd av regressbestämmelserna ersatt en uppdragsgivare i tidigare led som betalat lönen. Uppdragsgivare som inte är ansvariga enligt 7 § andra och tredje styckena till följd av att de antingen har vidtagit rimliga kontrollåtgärder eller att de inte vet eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren har en eller flera utlänningar anställda som saknar rätt att vistas här och som arbetar inom underentreprenaden, är heller inte ansvarig för en regressfordran. Paragrafen anger tillämpliga rättegångsbestämmelser. Övervägandena finns i avsnitt 9.1. Av bestämmelsen framgår att vid en tvist mellan en utlänning och hans eller hennes arbetsgivare om tillämpningen av lagen ska lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister tillämpas. Nämnda lag blir däremot inte tillämplig på en tvist mellan en sådan arbetstagare och en uppdragsgivare, alternativt en uppdragsgivare i tidigare led. Även tvister om regress mellan en uppdragsgivare och arbetsgivaren samt uppdragsgivare emellan faller utanför tillämpningsområdet för lagen om 2012/13:125 rättegången i arbetstvister. I de tvister lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister inte är tillämplig ska mål om tillämpningen av denna lag handläggas enligt regler om dispositiva tvistemål. 14.2Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) I paragrafen, som är ny, föreskrivs en möjlighet att bevilja ytterligare tidsbegränsat uppehållstillstånd för en utlänning som har uppehålls- tillstånd enligt 5 kap. 15 § och som har samarbetat med de brotts- utredande myndigheterna i en utredning om brott enligt 20 kap. 5 § UtlL. Övervägandena finns i avsnitt 9.9. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 6.5 och 13.4. För att ett sådant ytterligare tidsbegränsat uppehållstillstånd ska kunna beviljas krävs att utlänningen har väckt talan om innestående ersättning enligt lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av utlänning som inte har rätt att vistas i . Talan kan ha väckts genom ansökan om stämning vid domstol eller ansökan om betalningsföreläggande hos . Det är utlänningen själv som ska ansöka om uppehållstillstånd enligt denna paragraf. Tillstånd enligt paragrafen kan beviljas utan hinder av att utlänningen har avvisats eller utvisats genom ett beslut som vunnit laga kraft. Att ett avlägsnandebeslut inte får verkställas ett sådant uppehållstillstånd gäller framgår av 12 kap. 13 b §. Utlänningar som beviljas ytterligare uppehållstillstånd enligt denna paragraf får även ges arbetstillstånd enligt 6 kap. 3 § UtlL. Paragrafen reglerar när en ansökan om uppehållstillstånd får beviljas efter inresan i . Övervägandena finns i avsnitt 9.9. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 6.5 och 13.4. I paragrafens andra stycke har i punkt 7 lagts till en hänvisning till den nya bestämmelsen om ytterligare tidsbegränsat uppehållstillstånd i 15 d § för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas med stöd av denna punkt, trots att utlänningen befinner sig i . I övrigt har paragrafens femte stycke justerats redaktionellt på så sätt att dom eller stryks. Paragrafen innehåller en bestämmelse om inhibition av vissa lagakraftvunna beslut om avvisning eller utvisning. i avsnitt 9.9. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 6.5 och 13.4. Paragrafen har ändrats så att det är möjligt att meddela inhibition även när en ansökan om uppehållstillstånd enligt den nya bestämmelsen i 5 kap. 15 d § har gjorts. För att avgöra om beslutet bör inhiberas måste göra en preliminär bedömning av sannolikheten för ett bifall till ansökan om uppehållstillstånd, jfr prop. 2007/08:147 s. 62. Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om inhibition av avlägsnandebeslut när en förundersökningsledare har gjort en ansökan om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 15 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.9. För att avgöra om beslutet bör inhiberas ska göra en preliminär bedömning av sannolikheten för ett bifall till ansökan om uppehållstillstånd, jfr prop. 2007/08:147 s. 62. Paragrafen, som är ny, anger ett förbud mot verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning när tidsbegränsat uppehållstillstånd har meddelats. Ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning utgör inget hinder mot att bevilja tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 15 och 15 d §§. Förbudet mot att verkställa beslutet om avvisning eller utvisning upphör i samband med att det tidsbegränsade uppehållstillståndet inte längre gäller. Övervägandena finns i avsnitt 9.9. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 6.5 och 13.4. Paragrafen uppställer ett straffsanktionerat förbud mot att ha utlänningar anställda som inte har rätt att vistas här, första stycket 1, eller har rätt att vistas här men saknar föreskrivet arbetstillstånd, första stycket 2. I paragrafens andra stycke finns en hänvisning till de bestämmelser som reglerar påförande av särskild avgift. Övervägandena finns i avsnitt 8.1. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 3, 9 och 10. Paragrafen har ändrats på så sätt att den även omfattar ett straff- sanktionerat förbud mot att arbetsgivare har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i . Med utlänningar som inte har rätt att vistas i avses utlänningar som saknar uppehållstillstånd eller, om utlänningen är viseringspliktig, visering. Med anledning av att det sällan förekommer situationer då en utlänning som olovligen vistas i kan inneha ett arbetstillstånd, kommer förändringen av straffbestämmelsen endast att medföra en marginellt ökad tillämpning av bestämmelsen. När det gäller kravet på arbetstillstånd har i tidigare förarbeten uttalats att oaktsamhet kan föreligga i fall då någon anställer en utlänning utan att kontrollera om utlänningen har arbetstillstånd, se prop. 2003/04:35 s. 84. På samma sätt kan oaktsamhet enligt den nya bestämmelsen föreligga om någon anställer en utlänning utan att kontrollera att utlänningen har rätt att vistas i . En arbetsgivare som har vidtagit den kontroll av utlänningens rätt att vistas här som anges i direktivet, se avsnitten 7.1-3, bör således normalt inte anses som oaktsam. Dock bör oaktsamhet föreligga om den handling som utlänningen uppvisat som giltigt uppehållstillstånd eller annan handling som ger rätt till vistelse var en förfalskning och arbetsgivaren förstod eller borde förstått att handlingen inte var äkta. Några formkrav uppställs inte för ingående av anställningsavtal. Det innebär att oavsett på vilket sätt anställningsavtalet kommit till stånd inträder ett straffansvar för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i . I övrigt har paragrafen justerats redaktionellt på så sätt att i sin tjänst ersatts med anställd samt såvitt gäller utformningen av paragrafen. Paragrafen innehåller bestämmelser om påförande av särskild avgift mot arbetsgivare som överträder förbudet i 5 §. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Aktuell bestämmelse i direktivet är artikel 5. Paragrafen har i första stycket 1 ändrats på så sätt att en särskild avgift ska påföras en fysisk eller juridisk person som har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i . Dessutom har bestämmelsen i första stycket 2 om att särskild avgift ska betalas av den som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har arbetstillstånd ändrats så att det framgår att avgiften ska betalas när utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd. På samma sätt som i straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § har uttrycket i sin tjänst ersatts med anställd. Enligt paragrafens nya andra stycke ska en arbetsgivare inte betala någon särskild avgift enligt första stycket 1 om han eller hon har kontrollerat att en anställd utlänning har rätt att vistas här, behållit en kopia eller ett utdrag ur den eller de handlingar som utvisar att utlänningen har rätt att vistas här samt under- rättat om anställningen. Kravet på att arbetsgivaren ska ha kontrollerat utlänningens rätt att vistas i innebär att om arbetsgivaren inser eller borde ha insett att den kontrollerade handlingen är en förfalskning har arbetsgivaren inte uppfyllt sin kontrollskyldighet. Bestämmelsen om att avgiften tillfaller staten har flyttats till tredje stycket. Paragrafen, som är ny, anger förutsättningarna för att utdöma särskild avgift mot uppdragsgivare i entreprenadförhållanden där en under- entreprenör har haft en utlänning anställd som inte har rätt att vistas här. Övervägandena finns i avsnitt 10.2. och 10.4. Aktuella bestämmelser i direktivet är artiklarna 8.1 a och 8.3. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets synpunkter. Första stycket innebär att entreprenörer som åtar sig att utföra entreprenader och som anlitar underentreprenörer för att genomföra hela eller delar av entreprenaden ska betala en särskild avgift, om en under- entreprenör utför underentreprenaden med anlitande av utlänningar som inte har rätt att vistas i . Alla uppdragsgivare mellan arbetsgivaren och den beställande parten i det ursprungliga entreprenadavtalet ska som utgångspunkt betala den särskilda avgiften enligt denna bestämmelse. Den ursprungliga beställaren i huvudentreprenadavtalet kan aldrig påföras en särskild avgift. Med huvudentreprenadavtalet avses det entreprenadavtal som ingås mellan beställaren och den uppdragsgivare som befinner sig högst upp i entreprenadkedjan. Med entreprenad avses inte bara bygg- och anläggningsentreprenader, utan även entreprenader i andra branscher. Entreprenad kan beskrivas som ett åtagande att åstadkomma ett visst arbetsresultat. Ett företag som åtar sig att leverera varor är inte att anse som en underentreprenör, inte heller om det är fråga om legotillverkade produkter, dvs.