prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — För att säkerställa att utlänningar med tidsbegränsade uppehållstillstånd enligt 5 kap. 15 § UtlL respektive enligt den nu föreslagna bestämmelsen får stanna i som tillståndet gäller, trots tidigare beslut om avvisning eller utvisning, bör det införas en ny bestämmelse i 12 kap. UtlL. Av bestämmelsen ska framgå att ett beslut om avvisning eller utvisning av utlänningen inte får verkställas som det tidsbegränsade uppehållstillståndet gäller. Beslut om inhibition av verkställigheten av en dom eller ett beslut Regeringen instämmer i utredningens förslag att det i 12 kap. UtlL om verkställighet av beslut om avvisning och utvisning ska framgå att ska ha möjlighet att i samband med prövningen av ansökan om tidsbegränsat uppehållstillstånd avbryta verkställigheten (inhibition) av beslut om avvisning eller utvisning till dess ansökan om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 15 § UtlL har prövats. 2012/13:125 eller inte. Juridiska fakultetsstyrelsen vid anför att i informationen också bör ingå uppgifter om talefrister och preskription av anspråk. TCO tillstyrker utredningens förslag och tillägger att bör ges i uppdrag att informera utlänningar som ska avvisas eller utvisas om fackföreningar eller andra organisationer som kan hjälpa till att få innestående ersättning. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 6.2 andra stycket i direktivet ska tredjelandsmedborgare som varit anställda i strid med direktivets förbud systematiskt och objektivt informeras om sina rättigheter enligt artiklarna 6.2 och 13 innan ett eventuellt beslut om återsändande verkställs. Regeringen avser att i förordning återkomma med bestämmelser om vilka myndigheter som ska vara skyldiga att lämna information och vilka utlänningar som ska ha rätt till information samt den informationens innehåll och form. Några lagändringar med anledning av direktivets bestämmelser i denna del är därför inte nödvändiga. artiklarna 6.1 a, 6.1 c, 6.2 och 6.3. Artikel 6.1 a gäller ansvar för innestående ersättning, artikel 6.1 c ansvar för kostnader för att skicka ersättningen till tredjelandsmedborgaren, artikel 6.2 möjlighet till verkställbar dom avseende innestående ersättning och artikel 6.3 presumtion för minst tre månaders anställningsförhållande. I svensk rätt saknas allmänna bestämmelser som reglerar förhållandet mellan en uppdragsgivare och en underentreprenör liksom författningar där begreppen entreprenad och underentreprenör definieras. Omständigheter som talar för att en entreprenad föreligger är att uppdragstagaren utövar den faktiska arbetsledningen, avgör arbetsstyrkans storlek och sammansättning och kontrollerar arbetstiden. Karakteristiskt för ett entreprenadavtal är vidare att det avser fullgörandet av en bestämd arbetsuppgift som redan från början är klart avgränsad och att arbetsuppgiften skiljer sig från vad beställaren sysselsätter sin ordinarie arbetsstyrka med. En annan omständighet som talar för att det är fråga om entreprenad är att det är uppdragstagaren som håller med material, maskiner och verktyg. Genomförande i svensk rätt Ansvar enligt artikel 8 gäller endast den som anlitar någon annan för att genomföra ett underentreprenadavtal. Ansvar enligt artikeln träffar varken den ursprungliga beställaren i entreprenadavtalet eller den underentreprenör som utför entreprenaduppdraget. Det är istället den entreprenör, huvudentreprenör, som anlitas av den beställande parten och huvudentreprenörens eventuella underentreprenörer i en under- entreprenörskedja, underentreprenörer i mellanliggande led, som omfattas av ansvar enligt artikel 8. När det gäller den lagtekniska lösningen bör det inte med direktivets terminologi föreskrivas ett ansvar för företag som delegerar skyldigheter enligt ett tidigare kontrakt. Artikeln bör genomföras genom en bestämmelse som är så klar som möjligt för dem som den riktar sig till utifrån direktivets bestämmelse. Enligt regeringens uppfattning bör ansvaret enligt de bestämmelser genom vilka artikel 8 genomförs i svensk rätt uttryckas som ett ansvar för den som anlitar underentreprenörer för att genomföra ett entreprenad- eller underentreprenadavtal. Denna lösning har visserligen den svagheten att entreprenad- och underentreprenörsbegreppen inte definieras i svensk rätt. Det är emellertid inte möjligt att i lagtext ge en korrekt och heltäckande beskrivning av vad som anses utgöra en entreprenad och vem som anses vara underentreprenör. Denna bedömning måste göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och får ytterst ankomma på rättstillämparen. Uppdragsgivare med hemvist utanför Vid underentreprenader kan det förekomma gränsöverskridande fall, eftersom en utlänning som är anställd hos en underentreprenör kan vistas olagligt och utföra arbete i ett annat land än det där uppdragsgivaren har sin hemvist. Vidare kan underentreprenören och uppdragsgivaren ha hemvist i olika länder. Vid genomförandet av artikel 8 i direktivet uppkommer frågan om en uppdragsgivare som inte har sin hemvist i ska omfattas av svensk lagstiftning eller lagstiftningen i den medlemsstat där uppdragsgivaren har sin hemvist. Uppdragsgivare med hemvist i annat land än det där utlänningen vistas olagligt kan i och för sig omfattas av artikel 8 enligt dess ordalydelse. Syftet med direktivet är vidare förenligt med att uppdragsgivare som inte har hemvist i det land där utlänningen vistas olagligt ska omfattas. Den gränsöverskridande aspekten berörs dock inte i skälen i direktivet. Dessa gränsöverskridande frågor var heller inte uppe för diskussion när direktivet förhandlades. Enligt artikel 8.1 a i direktivet ska den som anlitar en underentreprenör med anställda tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ansvara för betalning av finansiella sanktioner enligt artikel 5 tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren. Regeringen har i avsnitt 8.2 föreslagit att artikel 5 om finansiella sanktioner ska genomföras genom den särskilda avgift som föreskrivs i 20 kap. 12 § UtlL. Särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL är en sanktionsavgift och inte en påföljd för brott. En faktisk förutsättning för att uppdragsgivare med hemvist i andra medlemsstater ska kunna påföras svenska sanktionsavgifter är att principen om ömsesidigt erkännande är tillämplig avseende dessa avgifter. Principen om ömsesidigt erkännande bygger på att medlemsstaterna inte i något avseende ska ifrågasätta varandras domar och beslut, utan i stället verkställa dem. Bestämmelser om verkställighet utomlands av svenska bötesstraff återfinns i lagen (2009:1427) om erkännande och verkställighet av bötesstraff inom Europeiska unionen. Lagen som genomför rådets rambeslut /214/RIF om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande på bötesstraff12 omfattar endast påföljder för brott och inte sanktionsavgifter av det slag som föreskrivs i 20 kap. 12 § UtlL. Eftersom det även i övrigt saknas mellanstatliga bestämmelser om ömsesidigt erkännande av sanktionsavgifter likt de som gäller för bötesstraff, har svenska myndigheter ingen möjlighet att låta verkställa sådana avgifter ens i andra medlemsstater. Hinder att verkställa svenska sanktionsavgifter mot uppdragsgivare med hemvist i tredje land finns självfallet också. I brist på reglering angående ömsesidigt erkännande av finansiella sanktionsavgifter inom EU samt mellanstatliga avtal med sådant innehåll mellan medlemsstater och länder utanför EU, bör hinder att verkställa sanktionsavgifter gälla för samtliga medlemsstater. I artikel 8.1 b i direktivet hänvisas till artikel 6.2. Sistnämnda artikel avser möjlighet till verkställighet av dom som avser uppdragsgivares ansvar för erläggande av obetald lön och annan ersättning till olagligt vistandes anställda hos underentreprenören som har arbetat inom under- entreprenaden och ansvar för eventuella kostnader för betalning i efterhand till den anställde. För att detta krav ska vara uppfyllt måste svensk domstol vara behörig att pröva en talan som en utlänning väcker mot en sådan uppdragsgivare som avses i artikel 8.1 om ersättning för arbete som utförts inom en underentreprenad vid olaglig vistelse här. Vidare krävs att är behörig att verkställa en dom avseende betalningsskyldighet beträffande sådan ersättning. 12 EUT L 76, 22.3.2005, s. 16 (Celex 32005F0214). 10.2 Finansiella sanktioner mot uppdragsgivare Regeringens förslag: En uppdragsgivare som anlitar en under- entreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal ska betala en särskild avgift motsvarande den i 20 kap. 12 § UtlL, om underentreprenören utför underentreprenaden med anställda utlänningar som vistas här utan före- skrivet tillstånd. Bestämmelsen i 20 kap. 13 § UtlL om utdömande och indrivning av särskild avgift för arbetsgivare som har en utlänning anställd som saknar arbetstillstånd ska utvidgas till att också gälla när särskild avgift ska påföras en uppdragsgivare. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår ingen ändring i 20 kap. 13 § UtlL. Remissinstanserna: anser att ansvaret för finansiella sanktioner bör begränsas. Skogs- och () samt anser att uppdragsgivare endast 13 EGT L 12, , s. 1 (Celex 32001R0044) bör kunna bli skyldiga att betala särskild avgift om arbetsgivaren inte kan göra det. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 8.1 a i direktivet ska den som anlitar en underentreprenör med anställda tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ansvara för betalning av bland annat den finansiella sanktionen tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren. Regeringen har i kapitel 8.2 föreslagit att artikel 5 om finansiella sanktioner ska genomföras genom den särskilda avgift som föreskrivs i 20 kap. 12 § UtlL. Det är alltså denna avgift som de aktuella uppdragsgivarna ska betala. Enligt artikel 8.1 a ska de aktuella uppdragsgivarna ansvara för betalning av den finansiella sanktionen tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren. Enligt artikel 8.4 får medlemsstaterna införa strängare ansvarsregler i nationell lagstiftning. Utredningen har föreslagit att uppdragsgivare såväl som arbetsgivaren ska påföras en särskild avgift. SLA och anför att förslaget kommer att medföra risker för entreprenörer som har anställda från tredjeland. För att minska riskerna anser SLA och att uppdragsgivare endast bör kunna bli skyldiga att betala särskild avgift om arbetsgivaren inte kan det. Regeringen vill här framhålla att skälet till att den särskilda avgiften infördes i svensk lag var att de förhållandevis lindriga straff som dömdes ut för brott enligt 20 kap. 5 § UtlL i förening med låg upptäcktsrisk hade gjort att påföljderna vid överträdelse av straffbestämmelsen tedde sig föga kännbara (prop. 1981/82:146 s. 49 ff). I många fall av underentreprenad är en uppdragsgivares agerande lika straffvärt som arbetsgivarens. Enligt artikel 8.3 ska uppdragsgivare som gjort rimliga kontroller inte ha något ansvar enligt de aktuella bestämmelserna (se avsnitt 10.4). Artikel 8 bygger alltså på att den som anlitar en underentreprenör ska, genom rimliga kontrollåtgärder, se till att underentreprenören inte utför arbetena med anställda som vistas olagligt. Om uppdragsgivaren inte har gjort detta, bör uppdragsgivaren själv betala en särskild avgift. Skyldigheten för uppdragsgivaren att betala den särskilda avgiften är således inte beroende av om arbetsgivaren (underentreprenören) kan betala en sådan avgift eller inte. Inte heller bör uppdragsgivaren och underentreprenören betala den särskilda avgiften tillsammans. Regeringen föreslår således att uppdragsgivare såväl som arbetsgivare ska påföras en särskild avgift. Den möjlighet att sätta ned eller helt ta bort avgiften som finns i förhållande till arbetsgivaren bör också finnas beträffande arbetsgivarens uppdragsgivare. I 20 kap. 13 § UtlL anges hur särskild avgift som påförs en arbetsgivare enligt 20 kap. 12 § UtlL ska dömas ut och drivas in. Motsvarande regler bör även gälla när särskild avgift ska påföras en uppdragsgivare enligt föreslagna 20 kap. 12 a §. Det innebär att särskild avgift som ska påföras en uppdragsgivare bör prövas av allmän domstol efter ansökan av allmän åklagare. Det bör föreskrivas att ansökan ska göras efter det att överträdelsen upphörde. Avgift bör inte få tas ut när har gått efter det att överträdelsen upphörde. Vidare bör i mål om ansökan av särskild avgift mot en uppdragsgivare bestämmelser om åtal för brott, på vilket inte kan följa 10.3Uppdragsgivares ansvar för innestående ersättning Art 8.1b Regeringens förslag: För uppdragsgivare som anlitar en under- entreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal införs ett subsidiärt ansvar i förhållande till arbetsgivaren (underentreprenören) för lön och annan ersättning till utlänning som vistas olagligt och utför arbete hos underentreprenören inom underentreprenaden. Uppdragsgivare ska i dessa fall betala det belopp som arbetsgivaren skulle ha betalat, vilket innebär att de föreslagna presumtionerna avseende lönens storlek och anställningens omfattning som ska gälla för arbetsgivaren blir tillämpliga även i denna situation. För uppdragsgivare som anlitar en underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal införs därutöver ett på motsvarande sätt subsidiärt ansvar för kostnaderna för att skicka lön och annan ersättning som uppdragsgivaren betalar enligt de nya bestämmelserna. En regressrätt mot underentreprenören för en uppdragsgivare som infriat sitt ansvar ska slås fast i lag. När en utlänning väcker talan mot arbetsgivarens uppdragsgivare och gör gällande ansvar för uppdragsgivaren enligt de nya bestämmelserna, ska en presumtion för att utlänningen utfört tre månaders heltidsarbete inom underentreprenaden gälla. Regeringens bedömning: Det finns svensk domsrätt beträffande en talan som en utlänning väcker mot en uppdragsgivare med hemvist i . En svensk domstols dom avseende en sådan talan är verkställbar. Artikel 8.1 b, som behandlar uppdragsgivares ansvar för betalningar i efterhand, föranleder ingen ny lagstiftning när det gäller hänvisningen till artikel 6.2 som bl.a. behandlar rätten till en verkställbar dom för utlänningen. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Enligt utredningens förslag ska uppdragsgivarens ansvar för innestående ersättning vara solidariskt med arbetsgivaren, vilket innebär att arbetstagaren kan vända sig direkt till arbetsgivarens uppdragsgivare. Remissinstanserna: () anser att ett solidariskt ansvar vid underentreprenad är tveksamt. , () samt anser att uppdragstagares ansvar för efterhandsutbetalningar bör vara subsidiärt. () anser att det är bra att solidariskt ansvar införs för beställarföretag. anser att förslag om ansvaret för mellanliggande entreprenörer innebär en överimplementering av direktivet. Skälen för regeringens förslag och bedömning Enligt artikel 8.1 b i direktivet jämförd med artikel 6.1 a ska den som anlitar en underentreprenör med anställda tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ansvara för de aktuella arbetstagarnas innestående ersättning tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren. I avsnitt 9.1 föreslås att arbetsgivarens ansvar för sådan ersättning ska slås fast i lag. Av betydelse för bedömningen av hur artikel 8.1 ska genomföras är artikel 8.3. Enligt denna sistnämnda bestämmelse ska det aktuella ansvaret för uppdragsgivare åt underentreprenörer med olagligt vistandes anställda gälla endast för uppdragsgivare som inte vidtagit rimliga kontrollåtgärder. Ansvaret bygger alltså på att uppdragsgivaren varit i vart fall oaktsam när underentreprenören anlitats. Uppdragsgivaren har alltså enligt direktivet ett ansvar för innestående lön och annan ersättning endast i den mån som den olagligt vistandes utlänningen har arbetat i underentreprenadsarbeten inom uppdrags- givarens entreprenad. När det gäller uppdragsgivarens ansvar tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren för innestående ersättning och kostnader för att skicka ersättningen instämmer regeringen i utredningens förslag att den aktuella bestämmelsen ska genomföras på så sätt att arbetsgivaren kvarstår som huvudgäldenär beträffande arbetstagarens fordran på ersättning. Uppdrags- givaren ska alltså inte betala innestående ersättning i stället för arbetsgivaren. Den fråga som då uppkommer är om uppdragsgivarens ansvar för innestående ersättning ska vara primärt eller subsidiärt. Om ansvaret är primärt, kan arbetstagaren vända sig direkt till arbetsgivarens uppdragsgivare för betalning. Om ansvaret däremot är subsidiärt kan arbetstagaren rikta sitt krav mot uppdragsgivaren först sedan det visat sig att arbetsgivaren inte kan fullgöra sin förpliktelse. anser att det bör vara arbetsgivaren som, så långt som direktivet medger, ansvarar för lön m.m. SLA anför att en långtgående särreglering för utländska anställda inte är önskvärd, eftersom en sådan reglering riskerar att minska uppdragsgivarnas vilja att anlita underentreprenörer med utländsk arbetskraft. Svensk rätt vilar på principen att det är arbetsgivaren som är ansvarig för att betala anställdas löner. Såsom påpekar framgår det av utredningens direktiv att utgångspunkten vid genomförandet av direktivet bör vara att arbetsgivaren så långt som möjligt ska svara för anställdas löner m.m. som direktivets bestämmelser respekteras fullt ut. Enligt regeringens uppfattning medför ett subsidiärt ansvar för uppdragsgivaren att denne svarar för arbetsgivarens innestående ersättning tillsammans med arbetsgivaren i den mening som avses i artikel 8.1. Uppdragsgivaren får enligt denna ordning stå för lönekostnaderna i de fall arbetsgivaren inte kan göra det. Ett subsidiärt ansvar för uppdragsgivare uppfyller således direktivets krav som en sådan reglering passar väl in i den svenska rättsordningen. För att en arbetstagare ska kunna rikta krav gentemot en uppdragsgivare behöver arbetstagaren dels en exekutionstitel mot arbetsgivaren avseende sin innestående ersättning, dels ett bevis från på att arbetsgivaren inte kan betala. Med beaktande av att medlemsstaterna enligt artikel 8.1 ska sörja för att entreprenörer i mellanliggande led kan ha ett betalningsansvar i vissa avseenden anser att utredningens förslag medför en överimplementering av direktivet. Som ovan angetts frångår regeringen utredningens förslag att uppdragsgivarens ansvar för innestående ersättning ska vara solidariskt med arbetsgivaren. Regeringens förslag om ett subsidiärt ansvar för uppdragsgivaren i förhållande till arbetsgivaren kan inte anses innebära en överimplementering av direktivet. I artikel 6.1 a finns också bestämmelsen om presumtion för viss överenskommen ersättning. I avsnitt 9.1 har regeringen föreslagit att denna bestämmelse ska genomföras i svensk rätt genom en regel om att den mellan arbetstagaren och arbetsgivaren överenskomna lönen eller ersättningen ska antas vara den minimilön och ersättning som följer av ett tillämpbart kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Denna presumtion bör gälla även när arbetstagaren riktar sitt krav på innestående ersättning till arbetsgivarens uppdragsgivare. Uppdragsgivare ska i dessa fall alltså betala det belopp som arbetsgivaren skulle ha betalat, vilket innebär att de föreslagna presumtionerna avseende lönens storlek och anställningens omfattning som ska gälla för arbetsgivaren blir tillämpliga även i denna situation. Presumtion för tre månaders anställning I artikel 8.1 b i direktivet hänvisas vidare till artikel 6.3. I avsnitt 9.2 har föreslagits att den bestämmelsen ska genomföras genom en presumtion för tre månaders utfört heltidsarbete vid tvist mellan en utlänning och arbetsgivaren om innestående ersättning för arbete som utförts vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd. En motsvarande presumtion bör gälla även när arbetstagaren väcker talan om ersättningen mot arbetsgivarens uppdragsgivare. Uttryckt med andra ord ska uppdragsgivare i dessa fall således betala det belopp som arbetsgivaren skulle ha betalat, vilket innebär att de föreslagna presumtionerna avseende lönens storlek och anställningens omfattning som ska gälla för arbetsgivaren blir tillämpliga även i denna situation. Kostnader för att skicka innestående ersättning I artikel 8.1 b i direktivet hänvisas också till artikel 6.1 c om ansvar för kostnader för att skicka innestående ersättning till arbetstagaren. I avsnitt 9.8 föreslås att det införs en lagstadgad skyldighet för arbetsgivare att bära kostnaderna för att skicka innestående ersättning till en utlänning som arbetat vid olaglig vistelse här. Denna skyldighet bör gälla även uppdragsgivare som betalar innestående ersättning enligt de bestämmelser genom vilka artikel 8.1 genomförs. 2012/13:125 Möjlighet till dom och verkställighet av dom I artikel 8.1 b i direktivet hänvisas slutligen till artikel 6.2. Sistnämnda artikel avser möjlighet till verkställbar dom. För att detta krav ska vara uppfyllt måste svensk domstol vara behörig att pröva en talan som en utlänning väcker mot en sådan uppdragsgivare som avses i artikel 8.1 om ersättning för arbete som utförts inom en underentreprenad vid olaglig vistelse här. Vidare krävs att är behörig att verkställa en dom avseende betalningsskyldighet beträffande sådan ersättning. I avsnitt 9.4 görs bedömningen att det finns svensk domsrätt beträffande en talan som en utlänning väcker mot en arbetsgivare med hemvist i om ersättning för arbete som utförts vid olaglig vistelse här i den mening som avses i direktivet samt att en dom som en svensk domstol meddelar avseende en sådan talan är verkställbar här. De resonemang som förs i det avsnittet gäller också beträffande krav som en utlänning riktar mot arbetsgivarens uppdragsgivare, om uppdragsgivaren har hemvist i . Det finns alltså svensk domsrätt beträffande en talan om innestående ersättning som en utlänning väcker mot arbetsgivarens uppdragsgivare om ersättning för arbete som utförts vid olaglig vistelse här. En dom som en svensk domstol meddelat beträffande en sådan talan är verkställbar. En uppdragsgivare ska enligt vad som föreslås alltså subsidiärt ansvara för innestående ersättning till underentreprenörers anställda när dessa arbetar inom underentreprenaden, fastän de saknat rätt att vistas här. Uppdragsgivaren bör emellertid inte ansvara för innestående ersättning i förhållande till arbetsgivaren, utan ha regressrätt mot denne när ansvaret infriats. Denna regressrätt bör slås fast i lag. Regressrätten bör avse även uppdragsgivarens kostnad för sociala avgifter på ersättningen samt kostnader för att skicka innestående ersättning. 10.3.1Uppdragsgivare i tidigare led Art 8.2 Regeringens förslag: I en underentreprenörskedja i vilken en under- entreprenör utför underentreprenaden med hjälp av utlänningar som vistas olagligt ska även uppdragsgivare i tidigare led, dock inte entreprenören i ledet närmast före arbetsgivaren, betala en särskild avgift och ansvara för lön och annan ersättning till utlänningen. Detta ska dock gälla endast om uppdragsgivaren vet eller har skälig anledning anta att underentre- prenaden genomförs med utlänningar som vistas här olagligt. Uppdragsgivares ansvar för lön och annan ersättning till utlänningen ska vara subsidiärt i förhållande till arbetsgivaren och solidariskt med övriga uppdragsgivare. En uppdragsgivare som betalar lön och annan ersättning ska ha regressrätt mot arbetsgivaren och underentreprenörer i mellanliggande led. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens Enligt utredningens förslag ska uppdragsgivarens ansvar för innestående ersättning vara primärt, vilket innebär att arbetstagaren kan vända sig direkt till uppdragsgivare i tidigare led. Remissinstanserna: , och () samt anser att ansvaret för uppdragstagare i tidigare led endast ska avse de fall där uppdragsgivaren vet att arbetsgivaren har anställda som inte har rätt att vistas i . och anser därutöver att uppdragsgivaren endast bör bli skyldig att betala en särskild avgift om arbetsgivaren inte kan göra det.