prop · H003111 · 2013-03-12 00:00:00 — 1983/84:105 s. 17 och 2004/05:45 s. 46). Det är således regeringens upp- Prop. 2012/13:111 fattning att även ett oralt övergrepp bestående i att en gärningsman med sin tunga berör en flickas underliv ur kränkningshänseende kan vara att anse som lika allvarlig som kränkningen vid ett samlag oavsett om gär- ningsmannens handlande innefattar penetration eller inte. 6.3Straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn Regeringens bedömning: Någon ändring i bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn bör inte genomföras. Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens bedöm- ning. Utredningen föreslår att straffminimum för brottet sexuellt ut- nyttjande av barn i 6 kap. 5 § höjs från allmänna fängelse- minimum till fängelse . Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser, bl.a. Hovrätten över och , , Kriminalvården, BO, i , , , Amnesty, , , och , tillstyrker eller har inte något att erinra mot utredningens förslag. Kriminalvården anser att det även finns skäl att överväga en höjning av straffmaximum för att bättre svara mot gärningarnas straffvärde. Flera remissinstanser, bl.a. , , Åklagar- myndigheten, () och vid (det kompletterande yttrandet), avstyrker ut- redningens förslag eftersom en sådan ändring istället leder till en påtaglig tröskeleffekt neråt i övergången mellan sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap. 5 § och ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brotts- balken. Enligt och kan en sådan tröskeleffekt leda till att fler fall än som avsetts bedöms vara fria från ansvar. Vidare pekar på att utredningen inte tillräckligt utvecklat varför den föreslagna straffskärpningen är motiverad för alla gärningar som faller in under bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn. anför också att systematiska skäl talar för att straff- skalan för sexuellt utnyttjande av barn bör överensstämma med straff- skalan för mindre grov våldtäkt i 6 kap. 1 § tredje stycket . Även Juridiska fakultetsstyrelsen vid avstyrker för- slaget och anser att det inte finns tillräckliga skäl för en straffhöjning. Skälen för regeringens bedömning: Utredningen har mot bakgrund av den praxisgenomgång som den genomfört funnit att det finns en tydlig tröskeleffekt i straffvärdehänseende mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Enligt utredningen visar praxis att straff- värdet för gärningar som rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn oftast ligger mellan fängelse och fängelse . Straff- värdet för en gärning som rubriceras som våldtäkt mot barn bedöms däre- mot normalt motsvara fängelse . Tröskeleffekten mellan de båda brotten blir därmed, menar utredningen, påtaglig för gärningar som med hänsyn till likheter och skillnader borde ligga tämligen nära varandra straffvärdemässigt. För att i viss mån utjämna denna tröskeleffekt föreslår utredningen att minimistraffet för brottet sexuellt utnyttjande av barn ska höjas från all- männa fängelseminimum till fängelse . Den föreslagna änd- ringen är även avsedd att medföra att straffvärdet för sexuellt utnyttjande av barn generellt sett blir något högre . Regeringen gör följande bedömning. Som framgår av den tidigare redovisningen döms den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en med samlag jämförlig sexuell handling som huvudregel för våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB). Be- stämmelsen är avsedd för de allvarligaste sexualbrotten mot barn, vilket bl.a. återspeglas i straffskalan för brottet. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig kan i stället dömas för sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB). Ett typexempel när den sistnämnda bestämmelsen kan tillämpas är fall där två personer, varav den ena är strax , frivilligt har samlag med varan- dra. Till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn finns även kop- plat en bestämmelse om ansvarsfrihet (6 kap. 14 § BrB). Enligt den ska en person som begått en gärning enligt 5 § mot ett barn inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. Sammantaget är således bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn avsedd att omfatta såväl gärningar som ligger nära gränsen för våldtäkt mot barn som gärningar som gränsar till ansvarsfrihet. Tillämpningsområdet för bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn skiljer sig därmed, i vart fall i fråga om ytterlighetsfallen, väsentligen åt. Utgångspunkten enligt regeringens mening är att gärningar av nu aktu- ellt slag generellt sett har ett högt straffvärde. Som redovisats ovan är emellertid tillämpningsområdet för bestämmelsen om sexuellt utnyttjan- de av barn utformat så att gärningar av mycket skiftande slag ska kunna omfattas av bestämmelsen. Det kan därför förekomma fall som i och för sig är straffvärda, men för vilka ett minsta straff om fängelse framstår som alltför ingripande. Som ett sådant exempel kan nämnas ett fall där en 16-åring pojke har samlag vid endast ett tillfälle med en flicka som är strax under och där samlaget byggt på full- ständig frivillighet och ömsesidighet. I ett sådant fall där bestämmelsen om ansvarsfrihet sannolikt inte skulle vara tillämplig framstår det enligt regeringens mening inte som rimligt att bedöma straffvärdet till minst sex månaders fängelse. Redan vad som sagts talar enligt regeringen starkt mot en höjning av straffminimum för sexuellt utnyttjande av barn. Flera remissinstanser, bl.a. , , Åklagar- myndigheten, RPS och vid (det kompletterande yttrandet), avstyrker förslaget och anför som skäl att den föreslagna straffskärpningen i stället kommer att leda till påtagliga tröskeleffekter neråt i övergången mellan brottet sexuellt ut- nyttjande av barn och ansvarsfrihetsregeln. Regeringen instämmer i den bedömningen. En sådan effekt riskerar i sin tur, som Åklagarmyndighet- en och RPS påpekar, att medföra att fler fall kan komma att omfattas av ansvarsfrihetsregeln än vad som avsågs när den infördes. Exempelvis finns en risk att skillnaden i ålder mellan gärningsman och offer tillåts En sådan utvidgning av tillämpningsområdet för ansvarsfrihets- Prop. 2012/13:111 regeln skulle, enligt regeringens bedömning, i förlängningen riskera att leda till ett sämre skydd för barn mot att utnyttjas sexuellt. Även vad anför om att straffskalorna för sexuellt utnyttjande av barn och mindre grov våldtäkt i 6 kap. 1 § tredje stycket av systematiska skäl bör överensstämma talar enligt rege- ringens mening mot en höjning av straffminimum för sexuellt utnyttjande av barn. Sammantaget anser regeringen att det inte föreligger tillräckliga skäl för att höja straffminimum för sexuellt utnyttjande av barn. Utredningens förslag i denna del bör därför inte genomföras. Inte heller i övrigt anser regeringen att det föreligger skäl att på annat sätt förändra straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn. 6.4Skärpt straffansvar för grovt sexuellt övergrepp mot barn Regeringens förslag: Tillämpningsområdet för grovt sexuellt över- grepp mot barn utvidgas genom att det vid bedömande av om brottet är grovt särskilt ska beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångs- sättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet. Straffminimum för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjs från fängelse till fängelse . Utredningens förslag att straffminimum för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjs från fängelse till fängelse överens- stämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna, bl.a. hov- rätt, Hovrätten över och , , Domstols- verket, , , Kriminalvården, BO, i universitet (det kompletterande yttrandet), DO, , Amnesty, ECPAT (ECPAT), , , och Svensk förening för sexologi, tillstyrker eller har inte något att erinra mot utred- ningens förslag om höjt straffminimum. det av systematiska skäl bör övervägas att även höja straffminimum för grovt sexuellt tvång från fängelse till fängelse . Kriminalvården anser att det även finns skäl att överväga en höjning av straffmaximum för att bättre svara mot gärningarnas straffvärde. Juridiska fakultetsstyrelsen vid avstyrker förslaget och anser inte att det finns tillräckliga skäl för en straffhöjning. Promemorians förslag att utvidga tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn överensstämmer i huvudsak med Enligt promemorians förslag utvidgas tillämpningsområdet på så sätt att det vid bedömningen av om brottet är grovt ska beaktas om gärningsmannen utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtroende eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars varit av allvarligt slag. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna, bl.a. hov- rätt, , , Juridiska fakultets- nämnden vid , vid universitet, , , Kriminalvården, Brottsoffer- myndigheten, ECPAT, , , , , för kvinnojourer och tjejjourer i (Roks) och kvinno- och tjejjourers riksförbund (SKR) tillstyrker eller har inte något att erinra mot promemorians förslag att utvidga tillämpningsområdet för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § andra stycket . Flera remissinstanser påtalar dock vissa problem med utformningen av för- slaget. Även Hovrätten över och tillstyrker prome- förslag att utvidga tillämpningsområdet för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn förutsatt att straffskalan i bestämmelsen behålls. Några remissinstanser, bl.a. och Hovrätten över och , anser att det är viktigt att systematiken och begreppsbildningen i 6 kap. bibehålls. vid pekar på att förslaget kan leda till att det lagtekniskt skapas ett inverterat förhållande inom brottstypen där en majoritet av alla brott placeras i den högsta svårhetsgraden. Om ett sådant förhållande skulle uppstå bör, enligt fakultetsnämnden, övervägas att införa en indelning i tre svårhetsgrader där straffskalorna anpassas utifrån de effekter man önskar uppnå. BO anser att brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn ska utgå och att dessa gärningar i stället ska omfattas av bestämmelsen om våldtäkt mot barn. Kvarstår bestämmelsen om grovt sexuellt övergrepp mot barn tillstyrker dock BO förslaget i sin helhet. avstyrker förslaget eftersom det innebär att gräns- dragningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt över- grepp mot barn påtagligt skulle skilja sig från gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn. En sådan förändring inne- bär att strukturen i sexualbrottslagstiftningen skulle förändras. För att en sådan förändring ska vara motiverad erfordras starka skäl. Tillräckligt starka skäl härför har enligt myndighetens bedömning inte redovisats. Även avstyrker förslaget och anför att förslaget innebär en alltför långtgående utvidgning av sexualbrottslagstiftningen. Enligt samfundet är det förenat med risker att bedömningen av grad- indelningen i stor utsträckning förskjuts från gärningen som sådan, för att i stället fokusera på om en person utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende. Flera remissinstanser har även lämnat synpunkter rörande prome- författningsförslag. Såvitt avser uttrycket gärningsmannen utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtroende har bl.a. , Hov- rätten över och , och , framhållit att motsvarande formulering i 29 kap. 2 § har en delvis annan innebörd vilket kan leda till tillämp- ningsproblem. Vidare anser Hovrätten över och att lag- texten på ett tydligare sätt bör hänvisa till avsedda personkategorier. Även anser att det är oklart vilka personkategorier som är tänkta att omfattas av bestämmelsen, varför vissa tillämpnings- problem kan förutses. Vissa remissinstanser, bl.a. , universitet, ställer sig vidare frågande till hur den föreslagna lagändring- en påverkar brott mot barn i ålderskategorin enligt bestäm- melsens första stycke och om det är lämpligt att samma omständigheter som utgör en brottsförutsättning för dessa brott även anges som en sådan omständighet som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är Vad gäller det i promemorian föreslagna uttrycket brottet varit av all- varligt slag har och Hovrätten över och , invänt att begreppet är alltför vagt och otydligt, vilket kan leda till till- versitet är tveksam till om uttrycket i praktiken ger särskilt mycket väg- Slutligen förordar och Hovrätten över och av systematiska skäl att omständigheten att fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet behålls i bestämmelsen. ifrågasätter av samma skäl förslaget att låta upp- räkningen av omständigheter vara uttömmande. Tingsrätten anser därför, i likhet med och Hovrätten över och , att ordet särskilt före uppräkningen av omständigheterna bör behållas. Skälen för regeringens förslag Tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn utvidgas Enligt den nuvarande lydelsen av straffbestämmelsen om sexuellt över- grepp mot barn i 6 kap. 6 § ska, som framgår av den tidigare redovisningen, vid bedömande av om ett sådant övergrepp är att anse som grovt särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. De nämnda omständigheterna är endast av- sedda som exempel på sådana omständigheter som bör ingå i en samlad bedömning av om brottet är att anse som grovt. Utredningen har haft i uppdrag att särskilt utreda hur tillämpningsom- rådet för de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn har avgränsats, bl.a. genom att undersöka bedömningen av brottens svårhets- grad samt vilka omständigheter som särskilt har beaktats av domstolarna. När det gäller straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn visar, enligt utredningen, undersökningen att det är förhållandevis ovanligt att det i domstolarna döms för grovt sexuellt övergrepp mot Denna bild bekräftas även av den officiellt redovisade kriminal- statistiken som utredningen presenterar och av vilken det framgår att an- talet lagförda brott avseende grovt sexuellt övergrepp mot barn endast är har också, menar utredningen, genom de vägledande avgörandena på området (NJA 2006 s. 221 och 2008 s. 1096 I och II) visat att nivån på gärningarna för att ett grovt brott ska föreligga måste vara tämligen hög. Utredningen har mot bakgrund av den praxisgenomgång som den genomfört funnit att det framför allt är vid upprepade sexuella övergrepp mot barn som brottet bedöms som grovt. Detta ligger enligt utredningen väl i linje med tankarna bakom införandet av det grova brottet. Det är också utredningens samlade uppfattning att gränsdragningen i rättstillämpningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Enligt regeringen kan dock ifrågasättas om inte utformningen av brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn har getts ett alltför snävt tillämpningsområde. Regeringen gör följande överväganden. Redan av utformningen och exemplifieringen av de kvalificerande omständigheterna inte minst den som innebär att gärningsmannen ska ha visat särskild hänsynslöshet eller råhet framgår att det enligt lagtexten ställs höga krav för att rubricera ett sexuellt övergrepp mot barn som grovt. Bilden av ett begränsat till- ämpningsområde bekräftas också av vad som framkommit genom utred- ningens praxisgenomgång. Genom praxisgenomgången blir det dessutom tydligt att även i de fall där omständigheterna kring brottet framstår som mycket allvarliga är det oftast inte tillräckligt för att bedöma övergreppet som grovt. Detta framstår som särskilt tydligt beträffande de fall där det varit fråga om ett enskilt övergrepp. Det innebär att även mycket allvar- liga fall av sexuella övergrepp mot barn hänförs till normalgraden av brottet. Mot denna bakgrund anser regeringen att tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn är alltför begränsat. Det finns därför anledning att utvidga detta så att det i något större utsträckning än kan komma i fråga att bedöma ett sexuellt övergrepp mot barn som grovt. Promemorians förslag innebär en sådan utvidgning. Mot en sådan ordning har varit starkt kritisk. Enligt myndigheten innebär utvidgningen att gränsdragningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn påtagligt kommer att skilja sig från gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn. Med en sådan förändring ändras strukturen i sexualbrottslagstift- ningen. Enligt myndigheten har tillräckligt starka skäl för en sådan för- ändring inte redovisats. Regeringen, som i och för sig har viss förståelse för vad anför, vill i denna del tillägga följande. förekommer skillnader i fråga om utformningen av de grova brotten i 6 kap. . Skillnaderna motiveras närmast av att förut- sättningarna för de olika brotten skiljer sig åt. Även i fråga om brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn förekommer skill- nader. Dessutom har det genom utredningens praxisgenomgång blivit tydligt att vissa för denna brottstyp karakteristiska och kvalificerande omständigheter inte på ett tillräckligt adekvat sätt återspeglas i utform- ningen av det grova brottet. Mot denna bakgrund anser regeringen att det finns tillräckliga skäl för att utvidga tillämpningsområdet för grovt sexu- ellt övergrepp mot barn. En majoritet av remissinstanserna instämmer dessutom i eller har inte haft något att erinra mot en utvidgning med den inriktning som lämnats i promemorian. En sådan ordning får också enligt regeringens mening anses väl stämma överens med den allmänt sett strängare syn på sexualbrott mot barn som gjort sig gällande . För att åstadkomma detta bör ändringar göras i fråga om såväl utform- ningen som exemplifieringen av de omständigheter som enligt bestäm- melsen särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är att be- döma som grovt. När det gäller frågan om lagtextens närmare utformning och vilka exemplifierande omständigheter som bör anges i bestämmelsen gör regeringen följande bedömning. Av såväl utredningens praxisgenomgång som annan sammanställning av praxis på området (se bl.a. RättsPM 2010:4 Sammanställning av rättspraxis i sexualbrottsmål) framgår att det är för- hållandevis vanligt att sexuella övergrepp mot barn, i vart fall i fråga om de yngre barnen, begås av personer som finns i barnets närhet och som därigenom utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt för- troende. Av de medicinska erfarenheter om barns reaktioner på sexuella övergrepp som utredningen presenterar framgår också att det är av sär- skild vikt för uppkomsten av främst psykiska skador om övergreppen be- gås av en person i förtroendeställning. Att så är fallet måste förstås mot bakgrund av barns beroendeställning gentemot vuxna och deras reaktion- er till svek mot det förtroende som barn bör kunna förvänta sig av vuxna i sin omgivning. Det finns därför enligt regeringens uppfattning anled- ning att se särskilt allvarligt på om någon i ett barns närhet t.ex. en för- älder, styvförälder eller en anställd på en förskola som haft barnet i sin vård utsätter barnet för ett sexuellt övergrepp. Detsamma bör även gälla i fråga om bl.a. barnvakter eller andra personer i barnets närhet som har anförtrotts barnet. Detta bör komma till direkt uttryck i bestämmelsen. I promemorian föreslås i denna del att det ska beaktas om gärnings- mannen utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtro- ende. Några remissinstanser invänder dock mot eller pekar på vissa pro- blem med förslaget. Hovrätten över och och anser att lagtexten tydligare bör hänvisa till avsedd personkategori sär- skilt mot bakgrund av att motsvarande formulering i 29 kap. 2 § 4 brotts- balken inte har samma innebörd som åsyftas här. Enligt Hovrätten över och kan i stället övervägas att i lagtexten ange om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtroende. Även anser att det föreslagna begreppet förefaller ge uttryck för en snävare krets personer än som faktiskt avses, varför vissa tillämpningsproblem kan förutses. Det är enligt myndigheten exempelvis oklart om idrottsledare och tränare omfattas. Vidare ställer sig bl.a. och vid frågande till dels hur den föreslagna lagändringen kommer att påverka brott mot barn i ålderskate- gorin enligt bestämmelsens första stycke, dels om det beträf- fande nämnda ålderskategori är lämpligt att en nödvändig brottsförutsätt- ning också utgör en omständighet som särskilt ska beaktas vid bedöm- ningen av om ett brott är att anse som grovt. Vad först gäller frågan om lagtextens utformning anser regeringen i likhet med Hovrätten över och och att lag- texten på ett tydligare sätt än i promemorians förslag bör hänvisa till av- sedd personkategori. För att åstadkomma detta ansluter sig regeringen i huvudsak till Hovrättens över och förslag och föreslår som lämpligare uttryck om gärningsmannen är närstående till barnet el- ler i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende. Vad därefter gäller frågan om bestämmelsens tillämplighet på brott mot barn i ålderskategorin vill regeringen, som i och för sig har förståelse för remissinstansernas synpunkter, framföra följande. Omstän- digheter som att gärningsmannen är närstående till barnet eller på annat sätt anförtrotts eller haft tillsyn över barnet kan , även om de inte nämns uttryckligen i lagtexten, utgöra exempel på sådana om- ständigheter som särskilt bör ingå i den samlade bedömning som dom- stolen alltid ska göra för att avgöra om t.ex. ett sexuellt övergrepp mot barn är att anse som grovt. Därutöver kan nämnas att nämnda förfarings- sätt dvs. att i delar använda delvis liknande omständigheter som både brottsförutsättning och som en omständighet att särskilt beakta vid bedömningen av om ett brott är grovt inte heller i sig innebär något nytt utan motsvarar vad som i viss utsträckning gäller redan enligt nuvarande utformning (jfr beträffande omständigheten barnets ålder, prop. 1991/92:35 s. 1415). Regeringen ser därmed inte något principiellt hinder mot att låta den nu aktuella omständigheten komma till direkt uttryck i lagtexten. Däremot finns skäl att förtydliga att avsikten med förslaget inte är att alla gärningar som begås av någon som är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjar sin ställning eller missbrukar ett särskilt förtroende med automatik ska bedömas som grova brott. Liksom ska domstolen göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Vad som sagts ska givetvis gälla även i fråga om de brott som riktar sig mot barn i ålderskategorin . På grund av det sagda finns därför inte heller skäl att, som Juridiska fakultets- nämnden i föreslår, överväga att införa en indelning av brottet sexuellt övergrepp mot barn i tre svårhetsgrader. Vad gäller omständigheten om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet anser regeringen, i likhet med och Hovrätten över och , att den av systematiska skäl bör kvarstå i bestämmelsen. Även omständigheterna om tillvägagångsätt och barnets låga ålder framstår enligt regeringens mening som ändamålsenliga och bör därför även i fortsättningen anges som exempel på sådana omständigheter som kan kvalificera ett sexuellt övergrepp mot barn som grovt. För att däre- mot i enlighet med vad som sagts öppna upp för ett något vidare tillämpningsområde bör det nuvarande tillägget i bestämmelsen att gär- ningsmannen genom de nämnda omständigheterna eller annars ska ha visat särskild hänsynslöshet eller råhet tas bort. I promemorian föreslås att nämnda uttryck ska ersättas med om brottet annars varit av allvarligt slag.