prop · H003123 · 2013-03-25 00:00:00 — Enligt den paragrafen ska en upphandlande myndighet som inte har följt bestäm- melserna i lagen ersätta sökanden för därigenom uppkommen skada. En skadeståndstalan som grundar sig på ett beslut att inte godkänna en sökande ska väckas från beslutsdagen. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol. Väcks inte talan , är rätten till skade- stånd förlorad. Enligt regeringens mening är det även i fråga om tjänster för elektro- nisk identifiering rimligt att en leverantör har möjlighet att få skadestånd om bestämmelserna i den nya lagen inte följs. Skadeståndsbestämmel- serna bör lämpligen utformas med bestämmelserna i 8 kap. 1 § LOV som förebild. I likhet med vad som gäller enligt LOV bör bristande informa- tion till enskilda om de leverantörer som deltar i ett valfrihetssystem inte kunna föranleda skadeståndsskyldighet. Med anledning av de synpunkter som och Kommuner och Landsting har lämnat vill regeringen anföra följande. På samma sätt som vid samordnade upphandlingar enligt 2 kap. 9 a § 2 kan det komma att vara flera upphandlande myndigheter som anses ha vidtagit den skadeståndsgrundande åtgärden. Enligt allmänna skade- ståndsrättsliga principer svarar de då solidariskt för skadeståndet. Den skadelidande kan då vända sig mot vem som helst av de ansvariga. Den som får stå för skadeståndet kan sedan ha regressrätt mot övriga ansvariga parter. Ett typexempel där skadestånd kan bli aktuellt är om en leverantör på felaktiga grunder inte godkänns. Det framgår då av beslutet att vägra godkännande vilka myndigheter som beslutet gäller. har vidare föreslagit att det ska framgå av lagtexten att skadeståndet kan jämkas. Regeringen konstaterar för sin del att allmänna skadeståndsrättsliga regler avses gälla. Det gäller även bestämmelserna om jämkning av skadestånd i 6 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207). Någon särskild bestämmelse om jämkning av skadestånd behövs därför 9 EUT L 335, 20.12.2007, s. 31 (Celex 32007L0066). 2012/13:123 inte i den nya lagen. Det finns inte heller någon sådan bestämmelse i vare sig LOV eller . 11Extern överlåtelse av beslutanderätt Regeringens förslag: En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med den myndighet som ska administrera valfrihetssystem uppdra åt den att besluta på nämndens vägnar i ärenden om tillhandahållande av tjänster för elektronisk identifiering enligt den nya lagen. En nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd i kommunen, eller kommunalförbundet att besluta om sådan delegation på nämndens vägnar. En gemensam nämnd får även uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen att fatta sådana beslut. Möjligheten att delegera beslutanderätt ska inte omfatta ärenden som bl.a. avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvali- tet. Beslut som fattas med stöd av delegation ska anmälas till den som har lämnat delegationsuppdraget. Kommunallagens bestämmelser om jäv ska tillämpas på den som fattar beslut med stöd av delegation. Utredningens förslag: överensstämmer delvis med regeringens för- slag. Utredningen föreslog att en kommun eller ett landsting skulle få uppdra åt att på kommunens eller vägnar besluta om godkännande av sökande eller ingående av kontrakt eller på annat genomföra eller avsluta ett inrättande eller en förändring av ett valfrihetssystem. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har uttalat sig i frågan. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: , , Jön- , och kommuner samt läns och tillstyrker förslaget. Kommuner och Landsting anser i fråga om kommunalförbund att överlåtelse bör ske direkt från förbundet i fråga och inte från en nämnd i förbundet. anser att delegation ska ske från kommunen som sådan och inte från en nämnd. Skälen för regeringens förslag: har bildats för att samordna elektronisk identifiering i den offentliga förvaltningens e-tjänster. Nämnden håller i detta syfte på att bygga upp en enhetlig infrastruktur för elektronisk identifiering, en identitetsfederation, för den offentliga förvaltningen, se avsnitt 7.1.1. Federationen ska administreras av . Regeringen avser att i förordning utse nämnden att fullgöra denna uppgift. I det arbetet ingår att hantera anslut- ning av såväl eID-tjänsteleverantörer som upphandlande myndigheter, däribland kommuner och landsting. För att uppnå önskad effektivitet och samordning kommer att utföra så många upp- gifter som möjligt åt de upphandlande myndigheterna. Till detta hör också att enligt den nya lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering administrera de valfrihetssystem som inrättas. E- legitimationsnämndens kommer att utforma förfrågningsunderlag, annonsera, godkänna sökande och underteckna kontrakt. ska vidta dessa åtgärder i de upphandlande myndig- heternas namn. Formellt är det således respektive upphandlande myndig- het som ansvarar för de beslut som fattas och som vidtar åtgärder i de frågor som regleras i lagen. Det upphandlingsrättsliga ansvaret för ett valfrihetssystem och för att lagen följs ligger därför kvar på respektive upphandlande myndighet. När det gäller kommuner och landsting upp- står frågan om hur ansvaret för det praktiska utförandet av uppgifterna kan överföras till . Kommunen eller fattar själv beslut om att ge i uppdrag att administrera det valfrihetssystem som in- rättas. I denna del är det alltså inte fråga om att överlåta något besluts- fattande till nämnden. Enligt bestämmelserna i kommunallagen (1991:900) kan inte full- mäktige delegera sin beslutanderätt till andra interna organ än nämnder eller till externa organ. För nämndernas del gäller som huvudregel att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller åt en anställd hos kommunen eller att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. En nämnd kan enligt kommunal- lagen i princip inte delegera beslutanderätten till organ eller personer som inte är del av eller anställda av den egna kommunen eller . Extern delegation är i princip bara tillåten med stöd i lag. Det finns på vissa begränsade områden regler om att beslutanderätten i vissa typer av ärenden kan överlåtas på någon utanför kommunen eller . Även kommuners möjlighet att i stället använda fullmakt är begränsad. Användningen av fullmakt begränsas normalt till civilrättens område och till processer och liknande. Gränserna för när fullmakt kan användas är därför oklar. Det är även oklart vilket utrymme det finns för kommuner och landsting att anlita ombud för att vidta rent förberedande och rent verkställande åtgärder i en upphandling. Regeringen har dock tidigare bedömt att användning av fullmakt är tillåten när uppdraget avser bl.a. faktiskt handlande eller enklare förvaltnings- och verkställighetsåtgärder. Det är också en väl etablerad praxis bland kommuner och landsting att använda fullmakter när utomstående organ anlitas för hjälp med genom- förandet av samordnade upphandlingar. Ett sådant uppdrag kan ha olika utformning, men det förekommer t.ex. uppdrag som omfattar alla åtgär- der i upphandlingsförfarandet utom tilldelningsbeslut, inklusive avtals- tecknande (se prop. 2011/12:106 s. 101). Det framstår dock som klart att en kommun eller ett landsting kan anlita ombud i rättegångar och lik- nande förfaranden (se prop. 2011/12:106 s. 99 f med hänvisningar). I upphandlingssammanhang anses tilldelningsbeslut utgöra beslut i kommunallagens mening (se prop. 2011/12:106 s. 100). I det system som föreslås kommer tilldelningsbeslutet närmast att motsvaras av beslut om godkännande av en leverantör. Sådana godkännandebeslut bör där- 2012/13:123 med också anses utgöra beslut i kommunalrättslig mening. Även andra åtgärder kan bedömas utgöra beslut i kommunallagens mening. I fråga om sådana uppgifter som inte avser beslut i lagens mening och som behövs för att få ett valfrihetssystem att fungera bör det vara möjligt för kommunen eller att överlämna befogenhet genom fullmakt, t.ex. för att teckna kontrakt med en redan godkänd leverantör. Sammanfattningsvis innebär ett fullständigt utförande av uppgifterna i den nya valfrihetslagen att får i uppdrag dels att såsom delegat fatta beslut i kommunalrättslig mening, dels att såsom ombud utföra de förvaltnings- och verkställighetsåtgärder som behövs för att få valfrihetssystemet att fungera och dels att föra kommuners och landstings talan i mål om rättelse. Bestämmelser om extern delegation av beslutanderätt i upphandlings- ärenden finns i 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogen- heter. Enligt den bestämmelsen är det möjligt för en nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund att efter överens- kommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. En förutsättning är dock att inköpscentralen har anlitats av medverka vid upp- handlingen i egenskap av ombud enligt 4 kap. 22 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 4 kap. 4 § lagen (2007:1092) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I fråga om sådana åtgärder som utgör beslut i kommunallagens mening är det i och för sig möjligt att ha en ordning där utför alla förberedande åtgärder och sedan överlämnar själva besluts- fattandet till kommunen eller , eventuellt enligt en beslutsmall eller liknande. För att uppnå så stor samordning som möjligt och bättre enhetlighet i systemet finns det dock ett starkt intresse av att all hantering sker på samma sätt och så långt som möjligt oavsett om det är fråga om en åtgärd i en kommuns eller ett landstings namn eller i en annan upphandlande myndighets namn. För att inte äventyra tilliten till aktörerna i systemet är det angeläget att åtgärder vidtas centraliserat så att det säkerställs att alla beslut överensstämmer med varandra. Ett exempel på en sådan åtgärd är om behöver stänga av en leverantör tillfälligt av säkerhetsskäl, t.ex. då integriteten i systemet skadats. Ett av skälen till att bilda var att minska de offentliga aktörernas administration när det gäller elektronisk identifie- ring. Den administration, inklusive beslutsfattande, som kan utföra för kommuner och landstings räkning är omfattande eftersom valfrihetssystemet är öppet och särskilt konstruerat för att nya aktörer ska kunna tillkomma efter hand. Administrationen i fråga kräver dessutom, förutom dokumenthantering, viss särskild teknisk kompetens innefattande teknisk samordning. Vidare bör även beaktas att situationen här kan liknas den som gäller när kommuner och landsting anlitar inköpscentraler för att få hjälp med att samordna upphandlingar och bestämmelserna om extern delegation i 6 kap. 4 § lagen om vissa kom- munala befogenheter. Sammanfattningsvis anser regeringen att det bör införas en möjlighet att överföra kommunalrättslig beslutanderätt till den som avses admini- strera valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering, dvs. Detta kan endast ske med stöd av lag. Det bör därför i lagen om vissa kommunala befogenheter införas en möjlighet till sådan överföring av beslutanderätt. Bestämmelserna om överföring av beslutanderätt i såväl lagen om vissa kommunala befogenheter som i övrigt inom kommunalrätten inne- bär att överföringen ska ske genom delegation. Det saknas anledning att göra en annan bedömning i det här sammanhanget. Enligt 6 kap. 4 § lagen om vissa kommunala befogenheter kan endast nämnders beslut delegeras och inte beslut av fullmäktige. Skälet till detta angavs i förarbetena till bestämmelsen (prop. 2011/12:106 s. 111) vara att extern delegation från fullmäktige till en inköpscentral inte borde vara möjlig i den mån det finns hinder för intern delegation från fullmäktige till nämnder, dvs. när ärendet är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller , och intern delegation till en nämnd därför är utesluten med stöd av 3 kap. 10 § första stycket kommunallagen. Detsamma ansågs böra gälla även för andra upphand- lingsärenden i vilka det är fullmäktige som har beslutanderätt. I dessa fall finns visserligen inget hinder mot intern delegation, utan fullmäktige har möjlighet att delegera beslutanderätten till en nämnd, som i sin tur kan vidaredelegera sin beslutanderätt. Fullmäktige har dock enligt kommu- nallagens regler inte någon möjlighet att direkt delegera sin beslutande- rätt annat än till kommunens eller nämnder. Regeringen ansåg inte att det fanns skäl att frångå denna principiella ordning beträffande upphandlingsärenden. Det saknas anledning att nu göra en annan bedömning i det här ärendet. Endast nämnders beslutanderätt bör således kunna delegeras. På samma sätt som vid delegation till inköps- centraler bör nämndens rätt att fatta beslut om delegation kunna vidare- delegeras. När det gäller till vem delegation ska kunna ske anges i 6 kap. 4 § lagen om vissa kommunala befogenheter att delegation ska ske till anställda i en inköpscentral. är en nämnd- myndighet. Ledamöterna i nämnden utses av regeringen för en bestämd tid. De är således inte anställda i nämnden. Delegation bör därför ske till myndigheten som organisation. Bestämmelsen i 6 kap. 4 § andra stycket lagen om vissa kommunala befogenheter hindrar delegation i ärenden som avses i 6 kap. 34 § kommunallagen, dvs. i bl.a. ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet. Det kan ifrågasättas om de undantag som anges i 6 kap. 34 § kommunallagen över huvud taget kan bli aktuella i ett ärende enligt den föreslagna lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. För det fall en sådan situation ändå skulle uppstå, och med hänsyn till att en sådan begräns- ning gäller om samma typ av beslut delegeras internt, bör regleringen i 6 kap. 34 § kommunallagen gälla även här (jfr också prop. Av 6 kap. 7 § lagen om vissa kommunala befogenheter följer att bestämmelserna i 6 kap. 2427 §§ kommunallagen om jäv ska tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på en nämnds vägnar. För den handläggning som avses ske hos kommer 2012/13:123 jävsbestämmelserna i 11 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223) att gälla. Dessa bestämmelser överensstämmer i allt väsentligt med bestämmelserna om jäv i kommunallagen. I likhet med vad som gäller i övrigt vid extern delegation enligt lagen om vissa kommunala befogen- heter föreslogs i lagrådsremissen att samma jävsregler skulle gälla för som för kommunens eller egna anställda. Eftersom förvaltningslagens jävsbestämmelser är snarlika bestämmel- serna om jäv i 6 kap. 2427 §§ kommunallagen har Lagrådet ifrågasatt om det är lämpligt att en statlig myndighet tillämpar kommunala jävs- bestämmelser i stället för de statliga. Dessutom konstaterar att de kommunala jävsbestämmelserna endast ska tillämpas på de ledamöter i som deltar i det beslut som nämnden fattar på den kommunala nämndens vägnar och inte på de handläggare som bere- der eller föredrar nämndärendena för avgörande. Enligt regeringens upp- fattning är det viktigt att upprätthålla en princip om att beslut som fattas med stöd av extern delegation av beslutanderätt är ett kommunalt beslut för vilket det kommunalrättsliga regelverket är tillämpligt. Därmed anser regeringen att kommunallagens jävsbestäm- melser, i likhet med det som gäller vid intern delegation, även ska gälla vid extern delegation till . Det bör införas en särskild bestämmelse om detta. Bestämmelsen i 6 kap. 6 § lagen om vissa kommunala befogenheter om att beslut som fattats på en nämnds vägnar ska anmälas till den som lämnat uppdraget bör också tillämpas på beslut som fattas efter extern delegation till . Regeringens förslag: Bestämmelserna om sekretess i 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen ska inte gälla vid ett ansökningsförfarande enligt lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Utredningens förslag: Utredningen lämnade inte något förslag i denna del. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har yttrat sig i frågan. Promemorians förslag: överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: stöder förslaget eller lämnar det utan invändning Skälen för regeringens förslag: I 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, regleras den s.k. anbuds- sekretessen vid offentlig upphandling. Från det att anbud kommer in till dess att den upphandlande myndigheten har fattat ett tilldelningsbeslut gäller absolut sekretess. Uppgifter om anbuden får inte lämnas ut och någon skadebedömning ska inte göras. Exempel på uppgifter som inte får röjas är om ett visst anbud har kommit in, anbudens innehåll och inne- hållet i arbetspromemorior och andra handlingar som har upprättats av en upphandlande myndighet, t.ex. egna motförslag i samband med en förhandlad upphandling. Motivet bakom den absoluta sekretess som gäller fram till tilldelnings- beslutet enligt är konkurrensskäl. En potentiell anbudsgivare ska inte få kännedom om sina konkurrenter eller innehållet i konkurrenternas anbud förrän handläggningen är klar. Syftet med bestämmelsen är att förhindra kartellbildningar, prissamverkan och andra konkurrenssned- vridande situationer. Den absoluta anbudssekretessen upphör att gälla när tilldelnings- beslutet är fattat. Orsaken till detta är att de leverantörer som har lämnat anbud ska ges ökad insyn i processen och kunna bedöma om överpröv- ning av ett sådant beslut ska begäras. Efter tilldelningsbeslutet gäller sekretess till förmån för det allmänna enligt 19 kap. 1 § första stycket första meningen och till förmån för enskilda enligt 31 kap. 16 § OSL. Sekretess kan även gälla enligt andra bestämmelser. Enligt 19 kap. 3 § andra stycket tredje meningen OSL gäller inte sekretessen enligt stycket vid ett ansökningsförfarande enligt LOV. Som skäl för detta anfördes i förarbetena till den lagen (prop. 2008/09:29 s. 111 f) att det i ett valfrihetssystem enligt LOV inte föreligger någon konkurrens mellan sökande vid godkännandebeslutet. Alla sökande som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget godkänns och får teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten. Risken för kartellbildning eller prissamverkan är obefintlig eftersom systemet inte bygger på att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller anbudet med det lägsta priset vinner. Priset är i stället bestämt på förhand av den upphandlande myn- digheten och framgår av förfrågningsunderlaget. Leverantörerna kon- kurrerar med varandra genom att attrahera brukare eller invånare som väljer den leverantör som de upplever levererar den bästa kvaliteten. Regeringen ansåg därför att det inte fanns något behov av absolut sekretess från det att ansökan har kommit in till dess att den upphandlande myndigheten har beslutat att godkänna sökanden som leverantör i valfrihetssystemet. Regeringen anförde vidare att ett valfri- hetssystem enligt LOV förutsätter löpande annonsering, vilket ger möjlighet för en sökande att komma in med en ansökan när det passar. Det är därmed inte heller säkert att det finns några konkurrerande sökande som har lämnat in ansökan . Det allmänna har dessutom inget intresse av att ansökningarna hemlighålls. Tvärtom kan det vara en fördel för den upphandlande myndigheten att uppgifter om de sökande offentliggörs. Uppgifter från t.ex. en existe- rande konkurrent om att en sökande inte uppfyller något av kraven kan underlätta för myndigheten att göra bedömningen huruvida sökanden ska godkännas som leverantör i valfrihetssystemet. De skäl som motiverat att det inte gäller någon absolut sekretess vid ansökningsförfaranden enligt LOV gör sig gällande på samma sätt i ansökningsförfaranden enligt den lag om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering som föreslås. Det bör därför anges att sekretess enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL inte ska gälla vid tillämpningen av den nya lagen. Av systematiska skäl och för att skapa en tydligare och mer överblick- bar reglering bör detta undantag från sekretess regleras särskilt i en ny paragraf, jfr 25 kap. 10 §, 26 kap. 7 §, 27 kap. 6 § och 35 kap. 6 § OSL. 2012/13:123 Det undantag från sekretess som redan gäller enligt 19 kap. 3 § andra stycket tredje meningen OSL bör föras över till den nya paragrafen. Även om det inte ska råda någon absolut anbudssekretess kan det ändå finnas skäl att sekretessbelägga uppgifter som får del av genom ansökningarna. Det kan t.ex. ske med hänvisning till 19 kap. 1 §, 19 kap. 3 § första stycket första meningen eller 31 kap. 16 § OSL. Detta får dock göras först sedan en sedvanlig skadeprövning har gjorts. Det finns därför inte skäl att föreslå ytterligare ändringar i OSL. Regeringens förslag: Den nya lagen och följdändringarna i annan lagstiftning ska träda i kraft . Regeringens bedömning: Det behövs inga övergångsbestämmelser. Utredningens förslag: Utredningen föreslog att lagstiftningen skulle träda i kraft så att systemet skulle kunna vara i gång . Remissinstanserna: Finansiell ID-teknik, och anser att tidsplanen för genomförande är för optimistisk. Transportstyrelsen, IT & Telekomföretagen och Kungl. Ingenjörsveten- skapsakademien framför liknande synpunkter. Vissa remissinstanser, bland dem , , , Kommuner och Landsting och betonar att det är viktigt att införandet inte sker förrän viktiga utestående frågor är lösta. Några remissinstanser, bland dem och pekar på att det medför praktiska problem att driva parallella system . Promemorians förslag och bedömning: överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser stöder förslaget eller anser att det är viktigt med ett snabbt genomförande. Hit hör bl.a. , , Ystads kommun, Bolags- verket och Datainspektionen. Vissa remissinstanser, bland dem Försäk- ringskassan, och kommun, anser att tidsplanen är för optimistisk eller att ett snabbt genomförande skapar en risk för att alla aspekter inte hinner klargöras. anför liknande synpunkter. Skälen för regeringens förslag och bedömning: kan inte nya avrop göras från ramavtalet eID 2008. Den avtalslösa perioden medför svårigheter för de upphandlande myndigheter som vill införa e-tjänster som kräver säker elektronisk identifiering att på ett effektivt sätt få tillgång till tjänster för elektronisk identifiering. Till dess att den nya regleringen är på plats måste den som vill ha tillgång till tjänster för elektronisk identifiering i princip upphandla tjänsterna i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Det innebär Prop. 2012/13:123 att avrop som huvudregel endast kan ske från en leverantör. säkerställa den offentliga förvaltningens behov av en fortsatt och lång- siktigt hållbar försörjning av tjänster för elektronisk identifiering anser regeringen att det är angeläget att den nya lagen träder i kraft . Den nya lagen och nödvändiga följdändringar i andra lagar bör träda i kraft . Det har inte framkommit något behov av övergångsbestämmelser. Syftet med förslagen är att långsiktigt säkerställa det offentligas anskaff- ning av tjänster för elektronisk identifiering på ett sådant sätt att så många enskilda som möjligt kan identifiera sig i myndigheters elektro- niska självbetjäningstjänster. För att uppnå detta syfte finns det inget annat alternativ än lagstiftning. Utan en ny reglering måste upphandlande myndigheter utse enbart en leverantör av en lösning för e-legitimering. Förslaget innebär att det införs en ny lag om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Med stöd av lagen kan upphand- lande myndigheter inrätta valfrihetssystem avseende sådana tjänster i stället för att upphandla dessa enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad . Lagen är frivillig att tillämpa för upphand- lande myndigheter. Införandet av lagen i sig medför därför inga konse- kvenser för staten, kommuner, landsting eller andra upphandlande myn- digheter. Det införs inte heller något åliggande för kommuner eller landsting.