prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — 2012/13:155 riktas till professionella investerare även måste leva upp till de konsumenträttsliga kraven. Skälen för regeringens förslag: Olika regler behöver kunna tillämpas för AIF:er som marknadsförs till professionella investerare respektive AIF:er som marknadsförs till icke-professionella investerare. Utgångspunkten i AIFM-direktivets regler är att marknadsföring av AIF:erna sker till professionella investerare. Det är endast i dessa fall som de gemensamma reglerna ska gälla. Om AIF:erna ska marknadsföras till icke-professionella investerare kan medlemsstaterna ställa upp egna nationella krav som går utöver kraven i AIFM-direktivet. Begreppen professionell och icke-professionell investerare definieras i artikel 4.1 ag respektive artikel 4.1 aj. I artikel 4.1 ag definieras, med hjälp av en hänvisning till bilaga II till MiFID, professionella kunder som huvudsakligen vissa tillståndspliktiga företag och företag över en viss storlek. Icke-professionella investerare är enligt artikel 4.1 aj alla som inte är professionella investerare. I svensk rätt har bilaga II till MiFID, som artikel 4.1 ag i AIFM- direktivet hänvisar till, genomförts genom 8 kap. 16 och 17 §§ lagen om värdepappersmarknaden. Definitionen av professionella investerare i den nya lagen bör därför hänvisa till de paragraferna. De investerare som därigenom ska betraktas som professionella investerare är t.ex. företag med tillstånd att verka på finansmarknaderna. Det rör sig också om företag som når upp till vissa storlekskrav när det gäller balansomslutning, omsättning och eget kapital samt om stater, statliga myndigheter och centralbanker m.fl. Också företag vars huvudverksamhet är att investera i finansiella instrument betraktas som professionella investerare, även om de inte når upp till de nämnda storlekskraven (se 8 kap. 16 § lagen om värdepappersmarknaden). Därutöver kan andra investerare, också privatpersoner, behandlas som professionella investerare förutsatt att de själva har begärt det och uppfyller vissa krav på erfarenhet m.m. (se 8 kap. 17 § lagen om värdepappersmarknaden). I lagen om värdepappersmarknaden finns ingen uttrycklig definition av icke-professionella investerare. Av begreppet icke-professionell framgår i sig att det rör sig om en investerare som inte ska betraktas som professionell och någon definition i lagtexten har inte ansetts nödvändig. Den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör utformas på motsvarande sätt. Såsom har påpekat kan en investerare komma att behandlas som professionell investerare i vissa sammanhang och som konsument i andra sammanhang, vilket kan uppfattas som inkonsekvent. Denna indelning förekommer dock redan i andra sammanhang, t.ex. i lagen om värdepappersmarknaden där en indelning i professionella och icke-professionella kunder förekommer. Detta kan resultera i att en professionell investerare i vissa fall omfattas av konsumentskyddsregler som i viss mån ger ett skydd utöver vad en professionell investerare bedöms behöva enligt AIFM-direktivet. Regeringen anser dock inte att det finns skäl för att inom ramen för förevarande lagstiftningsärende överväga klassificeringen av investerare i konsumenträttslig lagstiftning. Regeringens förslag: Befintliga regler för specialfonder i lagen om investeringsfonder förs över i sak oförändrade till den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Specialfonder får marknadsföras till icke-professionella investerare utan något särskilt tillstånd. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår även att för specialfonder som riktar sig enbart till professionella investerare bör undantag från vissa krav på information och öppethållande för inlösen minst en gång få medges, att kravet på riskspridning bör ställas lägre och att mer omfattande undantag från placeringsbestämmelserna i 5 kap. LIF bör tillåtas. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. och välkomnar även förslaget att införa vissa undantag från konsumentskyddsreglerna för specialfonder som bara marknadsförs till professionella investerare. avstyrker däremot att kravet på riskspridning ska kunna vara olika för olika typer av specialfonder, eftersom detta försvårar bedömningen av om huruvida fonden omfattas av skattefrihet från kupongskatt. Skälen för regeringens förslag: Svenska specialfonder är en kategori fonder som omfattas av AIFM-direktivets definition av AIF:er (se närmare om definitionen i avsnitt 6.1). Sådana fonder är utförligt reglerade i LIF. Specialfondernas rättsliga ställning regleras i LIF och innebär att en fond inte kan förvärva rättigheter eller ta på sig skyldigheter, den kan inte föra talan inför domstol eller andra myndigheter, den egendom som ingår i fonden kan inte utmätas och fonden kan inte försättas i konkurs (4 kap. 1 §). Konstruktionen innebär att fonden enbart är en förmögenhetsmassa och äganderätten till förmögenheten tillkommer andelsägarna (prop. 2002/03:150 s. 225). Enligt LIF förvaltas fonden av ett fondbolag som företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden (4 kap. 2 §). Den största skillnaden mellan regleringen i AIFM-direktivet och i LIF är att direktivet i huvudsak reglerar förvaltaren av fonden, och inte fonden i sig. Detta innebär att AIFM-direktivet, till skillnad från den svenska regleringen av investeringsfonder, saknar regler om riskspridning och om i vilka tillgångar medlen i AIF:er får placeras (jfr 6 kap. Utgångspunkten i AIFM-direktivet har också varit att i första hand täcka förvaltningen av AIF:er som vänder sig till professionella investerare medan den svenska regleringen av specialfonder i många delar syftar till att stärka skyddet för konsumenter, även om reglerna inte uttryckligen tar sikte på konsumenter, utan tar sikte på samtliga investerare (se t.ex. prop. 2010/11:135 s. 96 f. samt prop. 2002/03:150 s. 120 och 128). I konsekvens med detta finns i den svenska regleringen av specialfonder, förutom bestämmelser om riskspridning, ett flertal regler om information till investerare, se t.ex. bestämmelserna om informationsbroschyr (4 kap. 15 och 16 §§ LIF), faktablad (4 kap. 16 a § LIF) och information om kostnader (4 kap. 22 § LIF). Informationsreglerna utgör en grundläg- gande beståndsdel i skyddet för investerare i allmänhet och för konsu- 2012/13:155 menter i synnerhet (se prop. 2002/03:150 s. 311). Informationsreglerna i AIFM-direktivet är mer begränsade än i LIF både vad avser form- och innehållskrav (artiklarna 22 och 23). Konsumentskyddsskäl och utveckling mot allt fler specialfonder på fondmarknaden talar för att de befintliga skyddsreglerna bör behållas. Reglerna bör utformas så att nuvarande reglering i LIF, som bestämmer fondernas rättsliga ställning behålls i sak (4 kap. 1 och 2 §§), och att även reglerna om riskspridning och information m.m. behålls. ring, som går utöver AIFM-direktivet för fonder som riktar sig till icke- professionella investerare, är förenlig med direktivet (se skäl 10 och artikel 43). Kraven kan även upprätthållas i förhållande till marknadsföring i av AIF:er eller förvaltare från andra länder inom EES (arti- kel 43). Med tanke på att bestämmelserna om specialfonder innebär ett betydande konsumentskydd jämfört med övriga AIF:er, bör det inte krävas något särskilt tillstånd för att marknadsföring av specialfonder ska få ske till icke-professionella investerare. Det är således tillräckligt att AIF-förvaltaren har tillstånd för förvaltningen av specialfonden och att fondbestämmelserna har godkänts. Utländska fonder som motsvarar svenska specialfonder, oavsett om dessa är baserade inom EES eller inte, får marknadsföras i med stöd av 1 kap. 9 § LIF. En liknande ordning bör även fortsättnings- vis vara möjlig, dock med de ytterligare krav som AIFM-direktivet uppställer avseende fonder baserade i tredjeland (se avsnitt 15.3). För att kunna behålla reglerna om specialfonder i huvudsak oföränd- rade och samla alla regler om AIF:er i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör den lagen innehålla ett särskilt kapitel om specialfonder. Där bör bestämmelser om special- fondernas rättsliga ställning (motsvarande 4 kap. 1 och 2 §§ LIF) och förvaltningen av fonderna (6 kap. LIF) tas in. När det sedan gäller fondbestämmelser, fondandelar och inlösen av andelar, placerings- bestämmelser, fusion och delning samt upphörande och överlåtelse av förvaltningen bör det tas in hänvisningar till de bestämmelser i som ska tillämpas på specialfonder. Kraven på information (t.ex. informa- tionsbroschyr och faktablad) kommer i många delar att vara desamma för specialfonder och för andra AIF:er som marknadsförs till icke- De bestämmelser som reglerar dessa krav bör därför samlas i kapitlet om informationskrav i den nya lagen och gälla för alla AIF:er. Utredningen har även föreslagit att för specialfonder som riktar sig enbart till professionella investerare bör undantag från vissa krav på information och öppethållande för inlösen minst en gång få medges samt att för sådana fonder bör kravet på riskspridning ställas lägre och mer omfattande undantag från placeringsbestämmelserna i Förslaget har välkomnats av och , främst av konkurrensskäl, men avstyrkts av som har framfört att en sådan ordning skulle försvårar bedömningen av om huruvida en AIF omfattas av skattefrihet från Enligt regeringens uppfattning skulle införandet av en särskild kategori av specialfonder som riktar sig enbart till professionella investerare innebära en principiell ändring av det nuvarande ramverket Inom ramen för förevarande lagstiftningsärende Prop. 2012/13:155 finns det inte utrymme för de övervägande som en sådan ändring skulle 9.4Marknadsföring till icke-professionella investerare av AIF:er som inte är specialfonder Regeringens förslag: För andra AIF:er än specialfonder får marknadsföring till icke-professionella investerare ske bara efter tillstånd från . Sådant tillstånd får bara ges för AIF:er vars andelar eller aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför EES och för vilka det finns ett faktablad. AIF:er där andels- eller aktieägaren saknar rätt till inlösen under från den första investeringen och som enligt sin investeringspolicy generellt investerar i emittenter eller onoterade företag för att förvärva kontroll över dem, får dock marknadsföras till sådana icke-professionella investerare som utfäster sig att investera ett belopp som motsvarar och skriftligen uppger att de är medvetna om riskerna med det avsedda åtagandet eller investeringen. Dessa krav beträffande marknadsföringen ska gälla för både svenska och utländska AIF-förvaltare avseende både svenska och utländska AIF:er. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om innehållet i en ansökan om tillstånd för marknadsföring. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. ningen föreslår att AIF:er som inte är av sluten typ ska undantas från bestämmelserna om prospekt i lagen (1991:980) om handel med finan- Utredningen föreslår även att vissa slutna fonder (risk- kapitalfonder) bör få marknadsföras till icke-professionella investerare utan att kraven på faktablad och upptagande till handel på en reglerad marknad är uppfyllda. Remissinstanserna: har inget att erinra mot förslaget att AIF:er som inte är specialfonder får marknadsföras till icke- professionella investerare, under förutsättning att det i samband med att dessa AIF:ers aktier tas upp till handel på en reglerad marknad eller erbjuds till allmänheten även ställs krav på upprättande av prospekt samt att motsvarande krav som på en reglerad marknad ska gälla för de handelsplatser utanför EES som AIF:ens aktier handlas på. att det är motiverat med andra regler för mark- nadsföring av riskkapitalfonder till icke-professionella investerare under förutsättning att detta anges i lag. Inspektionen menar att marknadsföring av riskkapitalfonder till icke-professionella investerare bör begränsas till sådana investerare som nämns i artikel 6 i förslaget till förordning om är positivt till utred- ningens förslag att andra AIF:er än specialfonder får marknadsföras till icke-professionella investerare, om dessa AIF:ers aktier eller andelar är 2012/13:155 upptagna till handel på en reglerad marknad och det finns ett faktablad för fonden. påpekar att det också är viktigt att information enligt konsumentskyddande lagstiftning, såsom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) samt prisinformationslagen (2004:347), lämnas. Verket efterlyser även en redogörelse för hur den föreslagna förordningen om faktablad för investeringsprodukter (KOM[2012] 352 slutlig) förhåller sig till AIFM-direktivet. riksbank anser att kravet på att vissa AIF:ers andelar som marknadsförs till icke-professio- nella investerare ska vara upptagna till handel på en reglerad marknad öppnar upp för en ny och mindre reglerad typ av ETF:er och att potentiella risker, inklusive systemrisker, förknippade med detta bör analyseras. och menar att en särreglering av riskkapitalfonder bör undvikas och föreslår därför att alla AIF:er bör få marknadsföras till vissa typer av icke-professionella investerare enligt definitionen i den föreslagna förordningen om Europeiska riskkapitalfonder. Föreningarna anser att marknadsföring till konsumenter bör vara möjlig, om vissa grundläggande krav på konsumentskydd såsom tillhandahållandet av faktablad är uppfyllda. tillstyrker förslaget att tillåta att riskkapitalfonder marknadsförs till icke-professionella investerare. Som ett alternativ föreslår att marknadsföring tillåts till en ny kategori semi-professionella investerare. invänder mot förslaget att begränsa icke-professionella investerares valfrihet när det gäller att investera i AIF:er. anser att kravet på att vissa AIF:ers andelar eller aktier ska vara upptagna till handel på en reglerad marknad är problematiskt på grund av definitionen av fondandelar och ifrågasätter icke-professionella investerares behov av likviditet i sina investeringar. anser också att kravet på faktablad är onödigt då ett prospekt ändå måste upprättas. Skälen för regeringens förslag Behov av investerarskydd vid marknadsföring till icke-professionella investerare Som konstaterades i avsnitt 9.3 är specialfonder en typ av AIF:er med relativt gott investerarskydd där det ställs upp krav på bl.a.: skydd för kundernas tillgångar (kapitalkrav och förvaringsinstitut m.m.), fungerande värdering och prissättning, information om produkten i sig (fondbestämmelser och faktablad m.m.), löpande information om värdeutveckling, avgifter och kostnader. i AIFM-direktivet omfattar dock andra rättsliga konstruktioner än just specialfonder. kan t.ex. vara bildad i form av ett aktiebolag (se t.ex. om fastighetsfonder i avsnitt 4.5.3). Bolagets aktier kan marknadsföras till icke-professionella investerare med stöd av prospektreglerna i lagen om handel med finansiella instrument. Det är också möjligt att marknadsföra sådana aktier helt utan prospekt med stöd av undantagsreglerna i den lagen. Ett prospekt behöver t.ex. inte upp- rättas om erbjudandet riktar sig till färre än 150 icke-professionella Prop. 2012/13:155 investerare1, vart och ett av de överlåtbara värdepapperen har ett nominellt värde som motsvarar samt det belopp som sammanlagt ska betalas av investerarna motsvarar högst (2 kap. 4 § lagen om handel med finansiella instrument). I de fall det inte har upprättats något prospekt innebär det att investerarnas rätt till information om vad de investerar i är helt oreglerad. Bolagets aktier kan vara upptagna till handel på en reglerad marknad. Det innebär att det finns vissa krav på likviditet och löpande informationsgivning. Men att aktierna är upptagna till handel är ingen förutsättning för att de ska få marknadsföras till konsumenter och andra icke-professionella investerare. Om aktierna inte är upptagna till handel finns inga krav på viss likviditet eller löpande informationsgivning. Genomförandet av AIFM-direktivet innebär att vissa företag, AIF- förvaltare, kommer att omfattas av tillståndsplikt och stå under tillsyn. Att ett företag står under tillsyn innebär ur investerarnas synvinkel en sorts kvalitetsstämpel. AIF:er kommer således att bli en ny kategori av fonder och i högre grad än att framstå som ett jämförbart alternativ till värdepappersfonder och specialfonder. AIFM- direktivets regler om gränsöverskridande verksamhet kan också komma att innebära ett ökat utbud av utländska AIF:er. En alltför stor skillnad i nivå på investerarskyddet mellan olika typer av AIF:er skulle kunna leda dels till en snedvridning av konkurrensen, dels till att investerarare kan få olika skydd, trots att de kanske med visst fog förväntat sig samma skyddsnivå. En lösning skulle i och för sig kunna vara att inte tillåta marknadsföring till icke-professionella investerare av andra AIF:er än specialfonder. Det skulle dock få den negativa effekten att en rad investeringsalternativ som är tillgängliga för alla investerare inte längre skulle få marknadsföras till icke-professionella investerare. I stället bör särskilda krav ställas för att AIF:er, som inte är specialfonder, ska få marknadsföras till icke-professionella investerare. Vissa investerarskyddsregler som gäller avseende specialfonder, som t.ex. krav beträffande förvaringsinstitut och värdering, finns även i AIFM-direktivet. Reglerna i direktivet är visserligen ändamålsenliga men ytterligare krav bör ställas för att ett tillräckligt gott investerarskydd ska anses föreligga och AIF:erna därmed bör få marknadsföras till ickeprofessionella investerare. Sådana ytterligare krav bör ställas på alla AIF:er som marknadsförs till icke-professionella investerare, oavsett om AIF:en är etablerad i , ett annat land inom EES eller tredjeland. Marknadsföring av AIF:er till icke-professionella investerare bör som huvudregel enbart få ske av AIF-förvaltare som har tillstånd, alltså inte av sådana förvaltare som är registrerade. Undantag bör endast göras avseende marknadsföring av riskkapitalfonder till vissa icke-professio- nella investerare (se avsnitt nedan om undantag för förvaltare av riskkapitalfonder). När det gäller förvaltare från tredjeland kan en bedöm- 1 Begreppet kvalificerade investerare som används i 2 kap. lagen om handel med finansiella instrument är identiskt med begreppet professionella investerare enligt AIFM-direktivet, se prop. 2011/12:129 s. 46. 2012/13:155 ning av om förvaltaren har tillstånd eller är registrerad vara komplicerad men den bör utgå från om huruvida förvaltaren är underkastad kapitalkrav och uppföranderegler och om den står under tillsyn. För att en icke-professionell investerare inom rimlig tid ska kunna omvandla sina andelar eller aktier till reda pengar bör krav på adekvat likviditet uppställas. Dessutom bör det finnas enkel och lättförståelig information om AIF:en. Kraven på likviditet och information beskrivs mer utförligt nedan. Marknadsföring till icke-professionella bör endast få ske efter tillstånd från , som då kan kontrollera att ovan nämnda krav är uppfyllda. Likviditetskraven för investeringsfonder innebär att en fondandel enligt huvudregeln ska lösas in på andelsägarens begäran (4 kap. 13 § LIF). Detta innebär att ägaren av en fondandel inom rimlig tid kan omvandla sina andelar till reda pengar. För specialfonder finns dock möjligheter till undantag från reglerna om inlösen, som innebär att en sådan fond kan vara öppen för inlösen så sällan som en gång (6 kap. 1 § LIF). Några uttryckliga krav på rätt till inlösen med någon viss frekvens finns inte i AIFM-direktivet, och det finns därför inget som hindrar att en AIF är öppen för inlösen mer sällan än en gång . Som redogjorts för i avsnitt 9.3 ger AIFM-direktivet utrymme för att i nationell reglering ställa upp krav på likviditet avseende AIF:er som ska marknadsföras till icke-professionella investerare. Ett sådant krav på likviditet skulle kunna uppfyllas genom ett krav på att andelarna eller aktierna i en AIF är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför EES. På finansiella instrument som är upptagna till handel ställs det nämligen vissa krav på likviditet i lagen om värdepappersmarknaden. För att ett finansiellt instrument ska få tas upp till handel på en reglerad marknad ska det föreligga förutsättningar för en välordnad och effektiv handel (se 15 kap. 2 § lagen om värdepappersmarknaden). Detta allmänt formulerade krav kompletteras av regler i kommissionens genomförandeförordning till MiFID2. I artikel 36 i genomförandeförordningen till MiFID finns särskilda regler för att en andel i ett fondföretag ska få tas upp till handel på en reglerad marknad. Med andelar i fondföretag avses enligt artikel 36.1 i genomförandeförordningen både andelar i UCITS- fonder och andelar i andra fonder, t.ex. AIF:er. När en fondandel tas upp till handel på en reglerad marknad ska marknadsplatsoperatören beakta andelarnas spridning bland allmänheten3 och att det finns lämpliga arrangemang med marknadsgaranter eller förfaranden för att lösa in 2Kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 av om genomförande av och rådets direktiv /39/EG vad gäller dokumenteringsskyldigheter för värdepappersföretag, transaktionsrapportering, överblickbarhet på marknaden, upptagande av finansiella instrument till handel samt definitioner för tillämpning av det direktivet (EUT L 241, , s. 1, Celex 32006R1287). 3Artikel 36.3 a i kommissionens genomförandeförordning till MiFID. Ägandet måste alltså ha en viss spridning och en marknadsgarant eller förvaltaren ska se till att det finns möjligheter att köpa och sälja (eller lösa in) andelarna för att det ska kunna bli fråga om en välordnad och effektiv handel. Dessa regler innebär i sak ett krav på viss likviditet, dvs. det ska gå att sälja och köpa andelarna regelbundet. Detta innebär i sin tur att ägaren av en sådan andel inom rimlig tid kan omvandla sina andelar till reda pengar. Likviditetskraven på fondandelar och aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad är inte identiska med de krav som gäller för värdepappersfonder och specialfonder. De olika bestämmelserna leder dock till samma resultat: att andels- eller aktieägaren relativt enkelt kan omvandla sitt innehav till pengar. Enligt regeringens mening ger likviditetskraven som följer av att en fondandel eller aktie är upptagen till handel ett investerarskydd på samma nivå som dagens likviditetskrav för specialfonder. riksbank har framfört att kravet på upptagande till handel på en reglerad marknad, riskerar att skapa en ny typ av i stort sett oreglerade ETF:er, vilket i sin tur riskerar att skapa systemrisker. Regeringen är medveten om den diskussion om oreglerade ETF:er och eventuella systemrisker förenade med sådana som pågår på EU-nivå inom och internationellt genom (). Enligt regeringens uppfattning bör resultatet av de pågående diskussionerna avvaktas. Det saknas utrymme att inom ramen för detta lagstiftningsärende utreda frågan om hur eventuella risker med ETF:er bör hanteras. Krav på adekvat likviditet bör gälla såväl svenska som utländska AIF:er som marknadsförs till icke-professionella investerare i . Information om produkten i sig Den som erbjuder överlåtbara värdepapper till allmänheten ska som huvudregel upprätta ett prospekt. Prospektet ska innehålla den information en investerare behöver för att bilda sig en uppfattning om emittenten och värdepapperet.5 Syftet med dessa krav är detsamma som syftet med informationskraven i LIF och kraven AIFM-direktivet (se avsnitt 13). Både prospektet och fondernas informationsbroschyr6 syftar till att investeraren ska kunna bilda sig en uppfattning om vad det är han eller hon investerar i. Kraven på prospekt enligt lagen om handel med finansiella instrument omfattar många av de andelar och aktier i företag som efter genomförandet av AIFM-direktivet kommer att anses som andelar eller aktier i en AIF.