prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — I skäl 7 sägs att definitionen av anställning bör omfatta dess huvudbeståndsdelar, dvs. verksamhet som avlönas eller borde avlönas, och som utförs för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare, oberoende av det rättsliga förhållandet. Olaglig anställning avser i direktivet anställning av en tredjelands- medborgare som vistas olagligt. Vid tillämpning av direktivet ska med arbetsgivare förstås varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemanningsföretag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker. Enligt skäl 8 kan definitionen omfatta även en sammanslutning av personer med erkänd kapacitet att utföra rättsliga handlingar utan ställning som juridisk person. En underentreprenör är varje fysisk person eller rättssubjekt till vilka genomförandet av samtliga eller delar av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. En juridisk person anges vara varje rättssubjekt som har denna status enligt tillämplig nationell lagstiftning, med undantag för stater eller offentliga organ vid utövandet av offentliga maktbefogenheter samt offentliga internationella organisationer. avses enligt direktivet varje fysisk eller juridisk person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbetstagare i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete i dessa företag under deras kontroll och ledning. Som särskilt exploaterande arbetsförhållanden anges arbetsförhåll- anden, inbegripet sådana som grundar sig på könsdiskriminering eller annan diskriminering, där det råder en påfallande skillnad jämfört med de lagligen anställda arbetstagarnas anställningsvillkor, som t.ex. påverkar arbetstagarnas hälsa och säkerhet samt kränker den mänskliga värdigheten. Slutligen definieras ersättning till tredjelandsmedborgare som vistas olagligt som lön och alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen och som motsvarar den lön eller 1 EUT L 105, , s.1, Celex 32006R0562. 4.3Förbud mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt Av artikel 3 framgår att medlemsstaterna ska införa ett förbud för arbetsgivare att anställa tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Överträdelse av detta förbud ska beivras med sanktioner och åtgärder som fastställs i direktivet. En medlemsstat får besluta att inte tillämpa förbudet beträffande tredjelandsmedborgare som vistas olagligt vars återsändande har uppskjutits och som får arbeta i enlighet med nationell lagstiftning. 4.4Kontroll och underrättelseskyldighet för arbetsgivare I artikel 4 anges att medlemsstaterna ska ålägga arbetsgivare att kräva att tredjelandsmedborgaren innan anställningen påbörjas innehar och uppvisar uppehållstillstånd eller annan handling som ger dem rätt att vistas i landet. Åtminstone så länge som anställningen varar ska arbetsgivare behålla en kopia av eller ett utdrag av innehållet i uppehållstillståndet eller annan handling. Arbetsgivare ska även åläggas att inom en viss fastställd tidsperiod underrätta behörig myndighet om att en tredjelandsmedborgare anställts. Medlemsstaterna ska enligt artiklarna 5, 10 och 12 vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att överträdelse av förbudet för arbetsgivare att anställa tredjelandsmedborgare som saknar rätt att vistas på territoriet ska bli föremål för effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner. Sanktionerna består av finansiella sanktioner (artikel 5) för överträdelser enligt artikel 3, straffrättsliga sanktioner för brott enligt artikel 9 (artikel 10), ansvar och sanktioner för juridiska personer enligt artiklarna 11 och 12 samt vissa andra åtgärder (artikel 7), t.ex. fråntagande av rätten till offentliga bidrag, fråntagande av rätten till deltagande i förfaranden om offentlig upphandling samt återbetalning av en del av eller alla redan erhållna offentliga förmåner, stöd eller bidrag. Vid överträdelse av förbudet ska arbetsgivare även ansvara för betalning av eventuella innestående ersättningar för utfört arbete till tredjelandsmedborgare som vistats i landet utan tillstånd samt ansvara för innestående skatter och sociala avgifter (artikel 6). Entreprenörer ska i vissa fall hållas ansvariga för finansiella sanktioner och efterhandsutbetalningar som underentreprenörer ådragit sig skyldighet att betala (artikel 8). Av artikel 6 framgår att en tredjelandsmedborgare som arbetat under sin olagliga vistelse i landet ska ha rätt till eventuell innestående ersättning från arbetsgivaren. Såvida inte antingen arbetsgivaren eller arbetstagaren kan bevisa motsatsen, ska en presumtion om ett anställningsförhållande anses föreligga. Enligt artikel 13 ska medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva mekanismer genom vilka en tredjelandsmedborgare som arbetat utan tillstånd att vistas i landet kan inge klagomål mot sin arbetsgivare. Enligt artikel 14 ska medlemsstaterna säkerställa att behöriga myndigheter utför inspektioner av arbetsplatser för kontroll av om arbetsgivare har personer i sin anställning som vistas olagligt i landet. Statistikuppgifter om utförda inspektioner ska rapporteras in till kommissionen. Slutbestämmelserna i artiklarna innehåller bl.a. bestämmelser om kommissionens rapporteringsskyldighet till och rådet, medlemsstaternas rapporteringsskyldighet till kommissionen, införlivande samt ikraftträdande. 5 Huvuddragen i gällande ordning Frågan om när en utlänning måste ha uppehållstillstånd för att vistas lagligt i regleras i utlänningslagen (2005:716), förkortad UtlL. En utlänning som vistas i mer än ska som huvudregel ha uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd kan vara tidsbegränsat eller permanent. Kravet på uppehållstillstånd gäller inte för EU/EES-medborgare som har uppehållsrätt och inte heller för övriga medborgare i . Flyktingar och andra skyddsbehövande har rätt till uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd ska också ges till en utlänning som kan åberopa anknytning till en i landet nära anhörig, exempelvis till en make eller sambo. I övrigt finns möjlighet att under vissa förutsättningar bevilja uppehållstillstånd på grund av arbete, då försörjningen är ordnad på annat sätt än genom anställning, på grund av studier och besök, på grund av forskning, på grund av anknytning till en i landet bosatt person eller annan anknytning till eller på grund av synnerligen ömmande omständigheter. En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i ska som huvudregel ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. Bevis om uppehållstillstånd utfärdas i form av ett särskilt uppehållstillståndskort. En utlänning som reser in i eller vistas i ska ha Schengenvisering eller nationell visering, om han eller hon inte har uppehållstillstånd eller har ställning som varaktigt bosatt, 2 kap. 3 § UtlL. En Schengenvisering får utfärdas för vistelse , medan en nationell visering endast får beviljas än , dock högst (3 kap. 4 § UtlL). I 3 kap. utlänningsförordningen (2006:97), förkortad UtlF, finns regler om undantag från krav på visering. Undantag från kravet på visering avser bl.a. EU-medborgare och personer som har vissa befattningar. En utlänning som ska arbeta i på grund av anställning här eller utomlands ska ha arbetstillstånd. Kravet på arbetstillstånd gäller inte medborgare i de nordiska länderna. Det gäller inte heller övriga EES- medborgare och deras familjemedlemmar, vilka har uppehållsrätt, eller utlänningar som har permanent uppehållstillstånd. Även utlänningar som har ställning som varaktigt bosatta i en annan EU-stat eller är medborgare i liksom vissa av deras familjemedlemmar är undantagna från kravet på arbetstillstånd. Motsvarande gäller för vissa yrkesgrupper som anges i utlänningsförordningen. Därutöver är bl.a. den som inom giltighetstiden för ett arbetstillstånd ansöker om förlängning eller nytt arbetstillstånd undantagen från kravet på arbetstillstånd i vart fall till dess att tillståndsfrågan har avgjorts. Utlänningar som ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande är också undantagna från kravet att ha arbetstillstånd. För dessa utlänningar utfärdar ett särskilt bevis, ett s.k. AT-UND, som visar att personen inte är skyldig att ha arbetstillstånd. Undantaget gäller dock inte utlänningar som saknar identitetshandlingar om inte utlänningen medverkar till att klarlägga sin identitet, om asylansökan inte ska prövas i eller om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas med omedelbar verkställighet. Undantaget gäller till dess att utlänningen lämnar landet eller till dess att ett beslut att bevilja uppehållstillstånd vinner laga kraft. Därutöver kan AT-UND upphöra att gälla om utlänningen inte medverkar till verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Arbetstillstånd ska ges . Ett arbetstillstånd efter anställnings- erbjudande beviljas normalt för motsvarande anställningstiden. Ett arbetstillstånd får dock inte avse än . Om utlänningens anställning förlängs kan arbetstillståndet efter ansökan förlängas i motsvarande mån utan att utlänningen först behöver lämna . Förlängning kan ske vid ett eller flera tillfällen. Den sammanlagda tillståndstiden får dock inte vara längre än . Ett arbetstillstånd efter anställningserbjudande ska knytas till viss arbetsgivare och avse ett visst slag av arbete. 2012/13:125 tillståndstid ska tillståndet endast knytas till ett visst slag av arbete. Arbetstillstånd ska som huvudregel ha ansökts om och beviljats före inresan i . Undantag från kravet på ett beviljat arbetstillstånd före inresan gäller bl.a. i vissa fall för den som efter ett lagakraftvunnet beslut om avslag på en ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande ansöker om arbetstillstånd efter anställnings- erbjudande. I samband med införandet av bevis om uppehållstillstånd i form av ett uppehållstillståndskort gäller en ny ordning för arbetstillstånd som understiger . För viseringspliktiga utlänningar som får arbetstillstånd än utfärdas endast en visering för den avsedda vistelsen och i fältet för anmärkningar skrivs Paid activity. Som bevis för själva arbets- tillståndet kommer utlänningen enbart att ha en kopia av beslutet. För personer som är undantagna från kravet på visering utfärdas inget tillståndsbevis eftersom de varken behöver uppehållstillstånd eller visering för sin inresa och vistelse i som understiger . Dessa personer förses med en kopia av beslutet om arbetstillstånd som innehåller nödvändig information om anställningen i . Straffrättsligt ansvar för arbetsgivare m.m. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd döms till böter, eller när omständigheterna är försvårande, till fängelse i högst , 20 kap. 5 § UtlL. Oavsett om ansvar krävs ut enligt 5 § ska enligt 12 § en fysisk eller juridisk person som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har arbetstillstånd betala en särskild avgift. Avgiften tillfaller staten. För varje utlänning utgör avgiften hälften av det prisbasbelopp som gällde när överträdelsen upphörde. Om överträdelsen har pågått än , utgör avgiften för varje utlänning i stället hela prisbasbeloppet. Avgiften får sättas ned eller efterges helt, om särskilda skäl talar för det. Att det är förbjudet för arbetsgivare att anställa utlänningar som inte har föreskrivet arbetstillstånd innebär inte att den som arbetar utan sådant tillstånd saknar rättigheter. Grundläggande skyddsregler inom arbetsrätt och arbetsmiljö kan i betydande delar tillämpas på dessa utlänningar. Även en sådan grundläggande rättighet som föreningsfrihet gäller oavsett utlänningens migrationsrättsliga status. Regeringens bedömning: Begreppet utlänning bör användas vid genomförandet av sanktionsdirektivet i svensk rätt. Förbudet mot att anställa utlänningar som vistas illegalt gäller för såväl inhemska som utländska arbetsgivare. Utredningens bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Arbetsdomstolen ifrågasätter vilken terminologi utlänning eller tredjelandsmedborgare som bör användas när det gäller författningsförslagen till den föreslagna nya lagen. Skälen för regeringens bedömning Begreppet utlänning i utlänningslagen omfattar alla personer som inte är svenska medborgare. Sanktionsdirektivet tar emellertid sikte endast på anställning av tredjelandsmedborgare. Med tredjelandsmedborgare avses enligt utlänningslagens definition, 1 kap. 3 c § UtlL, en utlänning som inte är medborgare i en EU-stat, i en annan EES-stat eller i . Denna definition skiljer sig från direktivets definition av samma begrepp. Enligt artikel 2 a i direktivet är nämligen inte heller de personer som, utan att vara unionsmedborgare, åtnjuter fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna2 tredjelandsmedborgare i direktivets mening. En tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en EES-medborgare, dvs. medborgare i ett EU-land eller i , eller eller till en medborgare i som utövar sin rätt till fri rörlighet är därmed inte att anse som tredjelandsmedborgare vid tillämpning av direktivet. De författningsbestämmelser som föranleds av direktivets be- stämmelser ska således inte tillämpas på unionsmedborgare, medborgare i en EES-stat eller i . De ska inte heller tillämpas på den som är familjemedlem till en EES-medborgare som har uppehållsrätt här enligt 3 a kap. UtlL, eller till en medborgare i som utövar sin rätt till fri rörlighet. Genomförandet av sanktionsdirektivet i svensk rätt föranleder att vissa bestämmelser i utlänningslagstiftningen måste ändras som nya bestämmelser ska införas. Utlänningslagens definition av tredjelands- medborgare infördes vid genomförandet av rådets direktiv /109/EG om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning3. Att genomföra en ny avgränsning till tredjelandsmedborgare i utlänningslagen är en systematisk fråga som inte bör lösas inom ramen för genomförandet av sanktionsdirektivet. Att sanktionsdirektivet och utlänningslagen har olika definitioner av tredjelandsmedborgare kan medföra oavsiktliga betydelseförskjutningar i nationella bestämmelser som inte berörs av sanktionsdirektivet. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att begreppet utlänning bör användas när det gäller de ändringar i gällande bestämmelser och införandet av nya bestämmelser i utlänningslagen och utlännings- 2Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna), EUT L 105, , s. 1 (Celex 32006R0562). 3EUT L 16,23.01.2004, s 44, Celex 32003L0109. 2012/13:125 förordningen som grundas på sanktionsdirektivet. Begreppet utlänning bör även användas i förslaget till den nya lagen som införs med anledning av sanktionsdirektivet. Terminologin blir på så vis enhetlig med det begrepp som används i utlänningslagen i aktuellt hänseende. I den nya lagen bör anmärkas att den inte är tillämplig på medborgare i en EES-stat eller i och inte heller på deras familjemedlemmar oavsett nationalitet, som åtnjuter rätt till fri rörlighet enligt de regler som gäller inom EU. Arbetsgivare som omfattas av sanktionsdirektivet Enligt direktivet avses med arbetsgivare varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemanningsföretag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker. Eftersom anställningsbegreppet definieras enligt nationell rätt i varje enskild medlemsstat, är en medlemsstat skyldig att tillämpa de regler genom vilka direktivet genomförs på arbetsgivare i den mening som begreppet har enligt nationell rätt. Direktivets definition av arbetsgivare innefattar inte någon begränsning till en medlemsstats inhemska arbetsgivare eller till arbetsgivare inom EU. Någon sådan begränsning finns inte heller i någon annan bestäm- melse. Varken eller tribunalen har uttalat sig särskilt om direktivs tillämplighet på rättssubjekt som inte är etablerade inom EU. Sålunda får sanktionsdirektivet anses omfatta alla arbetsgivare oavsett hemvist, vilket innebär att medlemsstaterna ska genomföra direktivets förbud med avseende på såväl inhemska arbetsgivare som arbetsgivare i andra medlemsstater och tredje land. Direktivets bestämmelser omfattar såväl privata som offentliga arbetsgivare. I avsnitten 9.4 och 10.1 utvecklar regeringen frågan om direktivets tillämpningsområde avseende arbetsgivares ansvar för innestående ersättning respektive uppdragsgivare i entreprenörsförhållanden. 7Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare 7.1Skyldighet att kontrollera tillstånd för vistelse och arbete Art 4.1 a Regeringens förslag: I utlänningslagen ska det införas ett särskilt bemyndigande som ger regeringen möjlighet att meddela föreskrifter om kontrollskyldighet. Utredningens bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Remissinstanserna: () och () anför att krav på arbetsgivare att kontrollera rätt till vistelse och tillstånd för arbetstagare inte är okomplicerat sett ur arbetsgivarens perspektiv. och kommun anför att kontrollskyldigheten kan leda till en ökad administration och kostnad för arbetsgivare. och ett flertal andra remissinstanser välkomnar utredningens förslag att ska utveckla servicen till arbetsgivare och erbjuda allmänna råd och stöd om hur arbetsgivaren bäst kan kontrollera att en arbetstagare har rätt att vistas och arbeta i . ifrågasätter dock utredningens bedömning att stödet ska utarbetas i samråd med . Ett antal remissinstanser anför att kontrollreglerna kan komma att medföra diskriminerande effekter. Bland annat anser Hovrätten för att direktivet som sådant kan leda till diskriminerande strukturer och medföra negativa effekter för tredjelandsmedborgares möjligheter att få arbeta i . Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 4.1 a i direktivet ska medlemsstaterna ålägga arbetsgivare att kräva att tredjelandsmedborgare innan anställningen påbörjas innehar och för arbetsgivaren uppvisar ett giltigt uppehållstillstånd eller en annan handling som ger dem rätt till vistelse. Förhållandet till gällande ordning Det finns enligt gällande ordning inte något uttryckligt krav i lag eller förordning på en arbetsgivare att kontrollera att en utlänning som ska påbörja sin anställning har nödvändiga tillstånd för att vistas och arbeta i . Indirekt kan dock sägas föreligga ett krav på sådan kontrollskyldighet. Enligt 20 kap. 5 § UtlL är det straffbart att uppsåtligen eller av oaktsamhet ha en utlänning som inte har föreskrivet arbetstillstånd i sin tjänst. I förarbetena till straffbestämmelsen anges att ett exempel på en situation då oaktsamhet kan föreligga är då arbetsgivaren har underlåtit att kontrollera att en utlänning har föreskrivet arbetstillstånd (prop. 2003/04:35 s. 84). I avsnitt 8.1 föreslås en ändring av 20 kap. 5 § UtlL så att det av bestämmelsen framgår att inte endast anställning av utlänning som saknar arbetstillstånd, utan även anställning av utlänning som saknar rätt att vistas i ska vara straffbelagt. Detta innebär att en arbetsgivare, som vill vara säker på att inte drabbas av ansvar enligt straffbestämmelsen, kommer att behöva kontrollera att utlänningen som han eller hon avser att anställa har rätt att såväl arbeta som vistas här. Vidgat bemyndigande i 23 kap. 1 § UtlL För att genomföra direktivet på ett tydligt sätt bör skyldigheten för arbetsgivare att kontrollera handlingar som visar att utlänningen har rätt att vistas här i landet under anställningen författningsregleras. Regeringen kan enligt 8 kap. 3 § regeringsformen efter bemyndigande i lag meddela föreskrifter om bl.a. sådana förhållanden mellan enskilda och det allmänna som gäller en enskild arbetsgivares kontrollskyldighet. Regeringen kan även med stöd av 8 kap. 3 § regeringsformen efter bemyndigande i lag meddela föreskrifter som gäller en arbetsgivares kontrollskyldighet. I enlighet med regeringens s.k. restkompetens kan regeringen meddela föreskrifter om kontrollskyldighet för statliga arbetsgivare (se 8 kap. 7 § första stycket regeringsformen). Enligt 23 kap. 1 § 1 UtlL får regeringen meddela före- skrifter om skyldighet att anmäla utlänningars vistelse eller anställning i . Detta bemyndigande kan inte anses innefatta behörighet att meddela föreskrifter om en kontrollskyldighet. Regeringen föreslår därför att 23 kap. 1 § tillförs ett särskilt bemyndigande som ger regeringen rätt att meddela föreskrifter avseende kontrollskyldighet för enskilda och kommunala arbetsgivare. I lagrådsremissen utformades förslaget till bemyndigande som en skyldighet för någon annan än det allmänna att kontrollera utlänningars rätt att vistas och arbeta här. Lagrådet föreslår i sitt yttrande att bemyndigandet ska avse kontrollskyldighet för någon annan än stat eller kommun. Avsikten är som nämnts ovan att bemyndigandet ska omfatta såväl privata som kommunala arbetsgivare eftersom direktivets bestämmelser tar sikte på alla kategorier arbetsgivare. Rätten att meddela föreskrifter om statliga arbetsgivares kontrollskyldighet täcks redan av regeringens restkompetens. Bemyndigandet bör mot den bakgrunden utformas så att det ger utrymme för regeringen att meddela föreskrifter avseende såväl privata som kommunala arbetsgivare. För att uppnå detta syfte bör bemyndigandet utformas på ett sätt som mer liknar 23 kap. 1 § 1 UtlL. Med stöd av en sådan bestämmelse och den s.k. restkompetensen kommer alla arbetsgivare att omfattas av regeringens föreskriftsrätt. De närmare bestämmelserna om kontrollskyldighet bör alltså tas in i förordning. Förordningsbestämmelserna bör förstås utformas på ett sätt som genomför direktivet korrekt. Det innebär bl.a. följande. Direktivet kräver att medlemsstaterna föreskriver en kontroll av rätten till vistelse. Kontrollen ska ske innan anställningen påbörjas. Om arbetsgivare har genomfört nämnda kontroll och de övriga skyldigheter som anges i artikel 4.1 ska arbetsgivare enligt artikel 4.3 kunna undgå straffansvar. Direktivet föreskriver dock minimistandarder, vilket enligt skäl 4 bl.a. innebär att medlemsstaterna har rätt att införa strängare skyldigheter för arbetsgivare. En medlemsstat bör därför kunna införa respektive behålla en strängare kontrollskyldighet för arbetsgivare som anställer utlänningar, dvs. utöver vad som krävs för att genomföra direktivet. Det kan t.ex. vara lämpligt att utforma kontrollskyldigheten så att den speglar vad som krävs för att undgå straffansvar. Det innebär alltså att ytterligare kontrollskyldighet kan föreskrivas. Arbets- och uppehållstillstånd framgår i regel av utlänningens uppehållstillståndskort, se 4 kap. 22 § och 5 kap. 10 § UtlF. Det innebär således i regel inte något merarbete för en arbetsgivare att kontrollera att rätt till såväl arbete som vistelse föreligger. En utlänning kan ha rätt att vistas här på grund av uppehållstillstånd eller, än , med endast visering eller, om viseringsfrihet gäller, utan visering. För utlänningar som ska arbeta än utfärdas inte något uppehållstillståndskort. Om utlänningen är viseringspliktig förs rätten att arbeta istället in i viseringen. Viseringsfria utlänningar förses med en kopia av beslutet om arbetstillstånd. En person kan ha rätt att vistas här och omfattas av ett undantag från kravet på arbetstillstånd, t.ex. utlänning som har ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande (AT-UND). För den som är viseringsfri framgår av passet om personen är medborgare i en stat med vilken Schengenstaterna har ingått avtal om viseringsfrihet. Enligt direktivets definition behöver skyldigheten att kontrollera tredjelandsmedborgares handlingar som ger rätt till vistelse och arbete inte gälla för andra än tredjelandsmedborgare. Med tredjelands- medborgare avses i direktivet personer som inte är EES-medborgare eller familjemedlemmar till EES-medborgare som har uppehållsrätt eller till medborgare i som utövar sin rätt till fri rörlighet.