prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — nödvändigt att inrätta ett system för att säkerställa att avgiften även är minst lika hög som de genomsnittliga återvändandekostnaderna. Regeringen anser därför att det inte finns behov av en särskild bestämmelse som medför en betalningsskyldighet för arbetsgivare som anställt en utlänning som inte har rätt att vistas här avseende utlänningens återvändandekostnader. I 20 kap. 12 § UtlL finns en möjlighet att, om särskilda skäl talar för det, sätta ned den särskilda avgiften. I direktivets artikel 5 anges att sanktioner ska utgå för överträdelser av förbudet i direktivet. Eftersom finansiella sanktioner enligt artikel 5 inte måste utgå för varje överträdelse av direktivet är den möjlighet att sätta ned eller efterge den särskilda avgiften som finns i utlänningslagen godtagbar enligt direktivet. Ett argument för att artikel 5 bör uppfattas på detta vis är att medlemsstaterna annars måste införa en reglering vars tillämpning kan komma att strida mot såväl oskuldspresumtionen enligt Europakonven- tionen som konvention nr 143 som anger möjligheten att beakta en arbetsgivares goda tro. Mot bakgrund av regeringens slutsatser ovan kan artikel 5.1-2 genomföras genom föreslagna ändringar av bestämmelsen i 20 kap. 12 § UtlL om särskild avgift. Arbetsgivare som vidtagit nödvändiga kontrollåtgärder Enligt artikel 4.3 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att arbetsgivare som fullgjort sina kontroll- och anmälningsskyldigheter enligt artikel 4.1 inte ska hållas ansvariga för överträdelser av direktivets förbud, såvida arbetsgivarna inte kände till att den handling som uppvisats som bevis om giltigt uppehållstillstånd eller annan handling som ger rätt till vistelse var en förfalskning. Som framgått ovan (kap. 7) kommer regler om kontrollskyldighet för arbetsgivare att införas genom förordningsbestämmelser. Direktivet ska genomföras på ett sådant sätt att det genom bestämmelserna i den nationella rättsordningen säkerställs att direktivet tillämpas fullt ut, att den rättsliga situation som följer av dessa bestämmelser är tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter och skyldigheter. I likhet med utredningen anser regeringen att artikel 4.3 inte kan anses genomförd i den svenska rättsordningen genom möjligheten till eftergift. Regeringen instämmer därför i utredningens förslag att det bör införas en särskild bestämmelse om att arbetsgivare som fullgör skyldigheterna att kontrollera tredjelandsmedborgares rätt till vistelse, att behålla en kopia av tillståndshandlingen och att underrätta om anställningen inte ska betala någon särskild avgift. Under åberopande av svårigheten att bevisa att en person insett någonting, t.ex. att handlingar varit förfalskade och då det även i övrigt framstår som rimligt anser i sitt remissvar att det bör räcka att arbetsgivaren borde ha insett att den handling som denne kontrollerade var en förfalskning. I likhet med vad regeringen, i avsnitt 8.1, har anfört avseende straffrättslig ansvarsbegränsning för arbetsgivare anser regeringen att en arbetsgivare som varit oaktsam inte ska kunna undgå att påföras en särskild avgift. En arbetsgivare ska därför inte undgå 2012/13:125 att påföras en särskild avgift om denne vid kontrollen av utlänningens handling insåg eller bort inse att handlingen var förfalskad. Det blir således upp till rättstillämpningen att avgöra vad arbetsgivaren med ledning av förhållandena kunnat inse. Anställning för privata syften Enligt artikel 5.3 kan medlemsstaterna föreskriva om reducerade finansiella sanktioner om arbetsgivaren är en fysisk person och anställningen avser arbete för dennes privata syften och om arbetsförhållandena inte är särskilt exploaterande. Enligt 20 kap. 12 § UtlL får den särskilda avgiften sättas ned eller efterges helt, om särskilda skäl talar för det. Enligt regeringens bedömning saknas det anledning att särskilt reglera i vilka fall en fysisk person som har anställt en utlänning som saknar rätt att vistas i ska kunna medges nedsättning av den särskilda avgiften. Någon sådan bestämmelse bör därför inte läggas fram. 8.3Inskränkningar i rätten att delta i offentlig upphandling Art 7.1 b Regeringens bedömning: Sanktionsdirektivets bestämmelse om inskränkningar i rätten att delta i offentlig upphandling är uppfylld genom gällande rätt. Några författningsändringar behövs därför inte för att uppfylla direktivets krav. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har något att invända mot utredningens bedömning. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 7.1 b ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att arbetsgivare, i lämpliga fall, ska kunna fråntas rätten att delta i offentlig upphandling enligt definitionen i direktiv /18/EG7 . Enligt artikel 7.2 får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa åtgärden om arbetsgivaren är en fysisk person och anställningen avser arbete för arbetsgivarens privata syften. Förhållande till gällande ordning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen om offentlig upphandling bygger på direktivet 7 och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L134, 30.4.2004, s. 114, Celex nr 32004L0018). 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska direktivet). Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader, 2 kap. 13 § . Artikel 45 i det klassiska direktivet anger omständigheter som dels ska medföra uteslutning (artikel 45.1), dels får medföra uteslutning av en leverantör från att delta i en offentlig upphandling (artikel 45.2). I sanktionsdirektivets artikel 7.1 b hänvisas endast till definitionen av offentlig upphandling i det klassiska direktivet. Det innebär att direktivet endast föreskriver att uteslutning ska kunna bli aktuell vid sådan upphandling som det klassiska direktivet och därmed lagen om offentlig upphandling är tillämplig på. Regleringen i sanktionsdirektivet omfattar således inte det övriga regelverket inom upphandlingsområdet. Enligt 10 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar bland annat bestickning, penningtvätt och vissa former av bedrägeri, liksom den som deltar i en kriminell organisation. Bestämmelserna är obligatoriska, dvs. uteslutning ska ske om den upphandlande myndigheten får kännedom om att det finns grund för det. Om det finns särskilda skäl, får myndigheten dock avstå från uteslutning. Undantaget har införts med hänsyn till att proportionalitetsprincipen ska tillämpas vid upphandling. Det innebär att såväl den brottsliga gärningens svårhetsgrad som den tid som förflutit sedan brottet begicks måste beaktas vid bedömningen av om det föreligger särskilda skäl. Förutom de obligatoriska uteslutningsgrunderna finns det vissa ytterligare möjligheter att utesluta en leverantör. Enligt 10 kap. 2 § får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om t.ex. leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen (första stycket 3) eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta (första stycket 4). Bestämmelsen är, liksom 10 kap. 1 § , tillämplig inte bara på enskilda näringsidkare utan även på juridiska personer, om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brott avseende yrkesutövningen eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Uteslutning på fakultativ grund De obligatoriska uteslutningsmöjligheterna i 10 kap. 1 § är mycket snävt angivna och kan inte utgöra stöd för en uteslutning av en leverantör på grund av överträdelse av anställningsförbudet i sanktionsdirektivet. Däremot kan en upphandlande myndighet enligt regeringens bedömning utesluta en leverantör som har dömts för brott enligt 20 kap. 5 § UtlL med stöd av bestämmelsen i 10 kap. 2 § 3 första stycket , om det varit fråga om brott i näringsverksamhet. Uteslutning bör kunna ske också på grundval av ett beslut om särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL, eftersom detta bör vara att bedöma som ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 . Frågan är om möjligheten till uteslutning på fakultativ grund är tillräcklig för att uppfylla sanktionsdirektivets krav. Det framgår inte klart av direktivet om uteslutning ska ske på obligatorisk eller fakultativ grund. Det väsentliga bör vara att åtgärden finns tillgänglig i lagstiftningen och kan användas mot arbetsgivare som har anställt en utlänning som vistas olagligt. Åtgärden enligt bl.a. artikel 7.1 b ska kunna tillämpas i lämpliga fall, och eftersom inget annat anges bör medlemsstaterna själva få avgöra vilka fall som är lämpliga. Detta torde innebära att det är tillåtet att utforma bestämmelserna på ett sådant sätt att de, i den utsträckning det är möjligt, anpassas till den nationella rätts- ordningen. Kommissionen har efter en förfrågan från angett att det är en fakultativ uteslutningsmöjlighet motsvarande den som finns i artikel 45.2 i det klassiska upphandlingsdirektivet som avses i sanktionsdirektivet artikel 7.1 b. Regeringens slutsats är därför att de redan befintliga bestämmelserna i 10 kap. 2 § är tillräckliga för att uppfylla de krav som anges i artikel 7.1 b. Undantag för arbete avseende fysiska personers privata syften De fakultativa uteslutningsgrunderna i 10 kap. 2 § första stycket 3 och 4 gäller endast brott eller fel som har begåtts i yrkesverksamhet eller yrkesutövning. Sanktionsdirektivets definition av arbetsgivare omfattar emellertid inte endast arbetsgivare som är näringsidkare. Även fysiska personer som anställer en utlänning som vistas här olagligt är en arbetsgivare i direktivets mening. Enligt artikel 7.2 är det emellertid möjligt att besluta att åtgärderna i 7.1 inte ska tillämpas på arbetsgivare som är fysiska personer, om anställningen i fråga avser arbete för privata syften. Det förhållandet att endast brott eller fel som har begåtts i yrkesutövning kan leda till uteslutning enligt 10 kap. 2 § innebär således inte något hinder mot att anse artikel 7.1 b genomförd genom redan befintliga bestämmelser. Företrädare för juridiska personer Åtgärderna enligt artikel 7.1 ska kunna träffa näringsidkare oavsett organisationsform. I andra stycket i 10 kap. 2 § anges att, om leverantören är en juridisk person, får leverantören uteslutas, om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Med företrädare för en juridisk person avses huvudsakligen sådana befattningshavare som anges i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen ska anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra personer som kan anses som faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har ett betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och bestämmande inflytande över den juridiska personen. Frågan om vem som är företrädare för en juridisk person ska avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet (prop. 2006/07:128 s. 388). Företrädare i upphandlingssammanhang är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören. företrädare ska alltså inte bli föremål för kontroll av brottslighet. Således kan även arbetsgivare som är juridiska personer bli uteslutna från offentlig upphandling på grund av att en företrädare har begått brott eller annars har brutit mot förbudet att anställa någon som inte har rätt att vistas här. uppfyller därmed direktivets krav att fråntagande av rätten att delta i offentlig upphandling ska kunna träffa en arbetsgivare som överträder anställningsförbudet, oavsett organisationsform. I direktivet anges att rätten att delta i offentlig upphandling ska kunna fråntas en arbetsgivare . Befintliga bestämmelser i lagen om offentlig upphandling som gör det möjligt att utesluta leverantörer innehåller inte några tidsgränser. Vid tillkomsten av lagen om offentlig upphandling uttalade regeringen i förarbetena att inte alla aktuella domar ska kunna föranleda uteslutning. Eftersom de brott som kan föranleda uteslutning varierar i svårhetsgrad ansåg regeringen emellertid att det inte var möjligt att ange en bestämd gräns bakåt i tiden (prop. 2006/07:128 s. 388). Tidsaspekten ska i stället beaktas vid bedömningen av om det finns särskilda skäl att göra undantag från uteslutningsskyldigheten. I varje enskilt fall måste en bedömning göras av om en uteslutning står i proportion till den brottsliga gärningens svårhetsgrad och den tid som förflutit sedan brottet begicks. Att ange en fast tidsgräns i lagtexten stämmer dåligt överens med de befintliga reglerna om uteslutning av leverantörer i lagen om offentlig upphandling och i EU:s upphandlingsdirektiv. Det skulle dessutom vara inkonsekvent att ha en särskild tidsgräns som skulle gälla vid uteslutning enbart på grund av anställning i strid mot utlänningslagen. De nuvarande reglerna i 10 kap. 1 och 2 §§ innehåller i och för sig inte något formellt hinder mot uteslutning på grund av ett brott som ligger . En naturlig följd av kravet på lagakraftvunnen dom för att uteslutning ska få ske är att det kan förflyta från gärningstillfället och den tidpunkt då det först är möjligt att beakta brottsligheten i upphandlingssammanhang. Det kan innebära att även brott som ligger ett stycke bakåt i tiden kan få betydelse vid prövningen. Ju tillbaka brottet ligger, desto allvarligare brottslighet måste det emellertid vara fråga om för att den ska kunna beaktas vid prövningen utan att proportionalitetsprincipen åsidosätts. Så länge det finns en formell möjlighet att beakta en dom eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen som ligger , bör det inte uppstå något problem avseende den svenska lagens förenlighet med direktivet. Proportionalitetsprincipen måste dock rimligen gälla även vid bedömning av om ett brott mot anställnings- förbudet i sanktionsdirektivet ska föranleda att en arbetsgivare ska uteslutas från ett förfarande för offentlig upphandling. Enligt nuvarande bestämmelser är det således möjligt att beakta domar och beslut utan gräns bakåt i tiden, så länge som det är förenligt med proportionalitetsprincipen. En uttrycklig femårsgräns bedöms mot denna bakgrund inte vara påkallad. 8.4Fråntagande av rätten till offentliga stöd, bidrag och andra förmåner Art 7.1 a och c Regeringens förslag: På yrkande av allmän åklagare ska den som har begått ett brott enligt 20 kap. 5 § 1 UtlL kunna fråntas rätten till offentliga stöd, bidrag och andra förmåner för av högst . I de fall sådana förmåner redan har betalats ut ska det vara möjligt att ålägga en arbetsgivare återbetalningsskyldighet. De belopp som ska betalas tillbaka ska tillfalla staten. Bestämmelser med denna innebörd ska föras in i 20 kap. utlänningslagen. Bestämmelserna ska inte tillämpas i fråga om stöd, bidrag eller annan förmån som har beviljats eller betalats ut till en fysisk person för hans eller hennes privata behov. Åtgärderna ska i vissa fall också kunna omfatta offentliga stöd, bidrag och andra förmåner till juridiska personer. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Hovrätten för anför att utredningen anger som utgångspunkt för förslaget i den allmänna motiveringen att de tänkta åtgärderna ska kunna tillämpas endast i de mest allvarliga fallen. Enligt hovrättens uppfattning kommer denna utgångspunkt emellertid inte tillräckligt tydligt fram i lagtexten eller författningskommentaren. påpekar att det av betänkandet inte framgår hur en sanktion som företagsbot förhåller sig till andra åtgärder. Mot denna bakgrund anser att det av stadgandet i det föreslagna 20 kap. 16 § UtlL bör framgå att bestämmelsen är subsidiär till reglerna om företagsbot. Juridiska fakultetsstyrelsen vid anser att det är nödvändigt att förmåner som betalats ut till fysisk person för hans eller hennes privata bruk undantas. Arbetsförmedlingen är i stort positiv till förslaget om att fråntagande och återbetalningsskyldighet av offentliga stöd ska utgöra en särskild rättsverkan av brott. Enligt bör dock frågan rörande följderna av ett fråntagande belysas ytterligare. anser att de ställningstaganden som görs i betänkandet vad gäller området andra åtgärder är väl motiverade. () tillstyrker utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 7.1 a och c i direktivet ska medlemsstaterna se till att arbetsgivare, i lämpliga fall, omfattas av dels en åtgärd som innebär fråntagande av rätten till en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, , dels en åtgärd som innebär återbetalning av en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, som arbetsgivaren har beviljats före upptäckten av att arbetsgivaren har haft en utlänning i sin tjänst trots att utlänningen vistades här olovligen. De åtgärder som direktivet föreskriver är främmande för svensk rätt. Återbetalningsskyldighet av offentliga förmåner kan i och för sig aktualiseras , men enbart i de fall då någon har erhållit förmånen på oriktiga grunder eller annars obehörigen eller med för högt belopp. För återbetalningsskyldighet krävs dessutom ofta att den som uppburit förmånen skäligen bort inse att utbetalningen varit felaktig. De åtgärder som direktivet kräver är emellertid något helt annat, eftersom de inte tar sikte på att någon oegentlighet eller felaktighet har skett vid beviljandet av ett bidrag eller stöd. I stället är det fråga om åtgärder mot den som har överträtt anställningsförbudet. Någon koppling till det eller de stöd som arbetsgivaren ska fråntas eller återbetala finns alltså inte. Syftet med åtgärderna är helt enkelt att få arbetsgivare att avstå ifrån att anställa personer som vistas här olovligen, dvs. att ha en avskräckande effekt. De åtgärder som avses i direktivet får således betraktas som sanktioner. Vid sidan av det angivna syftet har åtgärderna dessutom den effekten att de förhindrar att offentliga medel stöder verksamhet som inte bedrivs enligt gällande regler. Vilka stöd och andra förmåner som åtgärderna ska gälla Enligt artikel 7.1 a och c är det offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna som ska bli föremål för åtgärderna. Det innebär för det första att såväl statliga som kommunala förmåner omfattas. Vad är då att anse som stöd, bidrag och förmån? Viss ledning kan hämtas från artikel 107.1 i EUF-fördraget8 som behandlar tillåtligheten av statliga stöd. För att det ska vara fråga om statligt stöd krävs enligt artikeln bl.a. att det ges av en medlemsstat eller med statliga medel. Även medel från offentligt ägda bolag kan vara offentliga medel. Det krävs vidare att stödet innebär en överföring av statliga medel. Med överföring avses inte enbart direkta överföringar av offentliga medel, utan också exempelvis avståenden från krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader (SOU 2008:38 s. 189). I den nämnda artikeln i fördraget anges vidare att, för att fråga ska vara om statsstöd, det krävs att åtgärden gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta krav ligger dels att åtgärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska vara selektiv (nämnda SOU s. 190). Artikeln i innehåller alltså inte några begränsningar av vilken typ av offentliga förmåner, bidrag eller andra stödåtgärder som kan utgöra statsstöd. Om detta appliceras på sanktionsdirektivet som ju även omfattar motsvarande åtgärder finns begränsningar endast i ett avseende. Begränsningen består i att när det gäller EU-bidrag är det endast bidrag som förvaltas av medlemsstaterna som ska kunna återtas respektive återbetalas. Det finns en mängd olika stöd, bidrag och liknande förmåner. Vilka som finns varierar också från tid till annan. Många stödformer är inte ens författningsreglerade. Det är därför inte möjligt att överblicka alla de 8 Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt. stöd, bidrag och andra offentliga förmåner som finns. Därför kan de föreskrivna åtgärderna inte genomföras genom att det i de bestämmelser som reglerar stöd, bidrag och andra offentliga förmåner anges att den som har brutit mot anställningsförbudet inte har rätt att ta del av förmånen eller ska vara skyldig att återbetala redan utbetalda förmåner. Direktivets bestämmelser får i stället genomföras genom en horisontell reglering som innebär att alla typer av offentliga stöd, bidrag och andra förmåner ska kunna tas ifrån en arbetsgivare under vissa närmare angivna förutsättningar. I de fall sådana förmåner redan har betalats ut ska det vara möjligt att ålägga en arbetsgivare återbetalningsskyldighet. Ett exempel på stöd, bidrag och andra förmåner som kan bli aktuella för tillämpning av de föreslagna bestämmelserna är stöd inom den regionala tillväxtpolitiken som riktar sig till små och medelstora företag. Det kan avse regionala investeringsstöd, regionalt bidrag till företagsutveckling och sysselsättningsbidrag som beslutas av respektive samt nedsatta sociala avgifter som administreras av . I artikel 7.1 anges att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att arbetsgivare i lämpliga fall ska omfattas av de åtgärder som anges i artikeln. Vissa slags förmåner bör således inte kunna bli föremål för sanktionsåtgärder. Regeringen anser för det första att offentliga stöd, bidrag och förmåner som beviljats eller betalats ut till en fysisk person för hans eller hennes privata behov inte bör kunna återtas. Det får med beaktande av direktivets syfte inte anses rimligt att någon vid överträdelse av direktivets förbud fråntas rätten till eller blir återbetalningsskyldig för exempelvis föräldrapenning, sjukpenning, bostadsbidrag eller någon annan förmån som beviljats eller betalats ut för privata eller personliga behov, vanligen från socialförsäkringssystemet. Åtgärder avseende nämnda stöd, bidrag och förmåner kan med stöd av direktivets artikel 7.1 heller inte anses lämpliga. Det kan inte heller bli fråga om att återbetala stöd som inte går att härleda till en särskild näringsidkare. Inte heller bör det vara möjligt att besluta om återbetalningsskyldighet i de fall då det inte är möjligt att fastställa en förmåns ekonomiska värde. Eftersom tillämpning av åtgärden kommer att förutsätta en överträdelse av förbudet mot anställning, vilket föreslås ska genomföras genom vissa ändringar i 20 kap. 5 § UtlL, bör den nya regleringen föras in i anslutning till dessa bestämmelser i 20 kap. UtlL. Förutsättningar för att tillämpa åtgärderna I direktivet föreskrivs att åtgärderna ska tillämpas mot arbetsgivare i lämpliga fall. Som tidigare konstaterats är det upp till medlemsstaterna att fastställa vad som ska utgöra lämpliga fall. har med andra ord frihet att självständigt bestämma de närmare förutsättningarna för tillämpning av sanktionerna. Regeringen anser att åtgärderna bör kunna tillämpas endast i de fall som direktivet föreskriver, dvs. då en arbetsgivare har anställt en utlänning som vistas här olovligen.