prop · H003111 · 2013-03-12 00:00:00 — Domstolen stannade alltså inte vid att enbart granska lagens konstruktion utan gick vidare med att undersöka hur lag- stiftningen hade tillämpats dels i det aktuella fallet, dels i allmänhet av myndigheter och domstolar i . Det var domstolens slutsats att en kränkning hade ägt rum av artiklarna 3 och 8 i konventionen. Vad domstolen bl.a. lade vikt vid var att innebörden av praxis i de bulgariska domstolarna var oklar men att refererad praxis gällande våldtäkt från landets högsta domstol i de flesta fall avsåg ärenden där omfattande våld använts samt att brottsutredningen i det aktuella fallet hade varit för snäv och inriktats på om det fanns tekniska eller andra mera direkta bevis för att brottsoffret utsatts för våld eller gjort fysiskt motstånd. Vidare kon- staterade domstolen att utredningen hade tagit . Domstolen betonade att de nationella myndigheterna måste undersöka samtliga fakta och fatta beslut på grundval av en bedömning av alla omständigheter i ärendet; genom att lägga för stor vikt vid frågan om det fanns fysiska bevis för att brottsoffret gjort motstånd hade myndigheterna inte till- varatagit klagandens rättigheter på ett tillräckligt sätt. Utöver detta ska också nämnas att innan närmare Prop. 2012/13:111 gick in i den prövning av det aktuella fallet som redogjorts för gjorde domstolen det mer generella uttalandet att medlemsstaternas posi- tiva skyldighet enligt artiklarna 3 och 8 i konventionen numera får anses kräva kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd (punkt 166). Vad som sagts kan enligt regeringens mening rimligen inte tolkas på annat sätt än att domstolen genom Bulgariendomen angett en standard på området. Att tolka domstolens slutsatser och uttalanden så att varje medlemsstat för att inte bryta mot konventionen måste ha en lagstiftning som uttryckligen anger bristande samtycke som brottsrekvisit menar regeringen således är felaktigt. Detta vinner även stöd av vad som tidi- gare sagts om domstolens allmänna roll. I stället är det regeringens uppfattning att varje medlemsstat getts ett handlingsutrymme att själv bestämma hur lagstiftningen bör utformas för att ge ett skydd i enlighet med den angivna standarden. Utredningen och flera remissinstanser har delat den bedömningen. När det gäller andra för viktiga internationella åtaganden på området, dvs. förutom , är Romstadgan för Inter- nationella brottmålsdomstolen, om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor och konvention om före- byggande och bekämpning av våld mot kvinnor och våld i hemmet, av särskilt intresse, se avsnitt 4.2. Varken Romstadgan, eller anger närmare hur medlemsstaternas lag- stiftning på sexualbrottsområdet bör regleras. Vad särskilt gäller Rom- stadgan kan nämnas att den inte innehåller någon förpliktelse i för- hållande till hur stater utformar sin nationella rätt. Stadgan har däremot betydelse för staternas reglering av den internationella straffrätten och mera precist brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbryt- else. Därtill ska läggas att det inte heller av Jugoslavientribunalens tillämpning av den internationella straffrätten på området (t.ex. dom i målet Kunarac, och ) följer att enskilda stater måste utforma sin nationella lagstiftning på visst sätt för att den ska stå i överensstämmelse med den internationella straffrätten. Det är således regeringens bedömning att det inte heller för att uppfylla de nu nämnda instrumenten förutsätts att måste utforma sin nationella lagstiftning på visst sätt. Även den bedömningen har delats av utred- ningen och flera remissinstanser. Sammanfattningsvis anser regeringen i likhet med utredningen att Bul- gariendomen inte innebär någon förpliktelse för att utforma lagstiftningen beträffande sexualbrott på visst bestämt sätt. Inte heller till följd av andra internationella åtaganden på området finns det en sådan skyldighet. Det är däremot regeringens uppfattning att den svenska lagstiftningen på området för att leva upp till krav bör täcka varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd. Regeringen återkommer till den frågan i avsnitt 5.3. En samtyckeslagstiftning bör inte införas Frågan om våldtäktsbestämmelsen i grunden bör bygga på tvång eller om bristen på samtycke bör vara avgörande för ansvaret för våldtäkt var föremål för överväganden i samband med införandet av den nu gällande sexualbrottslagstiftningen (prop. 2004/05:45 s. 36 ff.). Den dåvarande regeringen, som delade bedömning i frågan, an- såg inte att det fanns tillräckliga skäl för att konstruera straffbestämmels- en om våldtäkt med rekvisit om bristande samtycke. Som främsta skäl mot en sådan konstruktion anfördes risken för en ytterligare fokusering på offret under rättsprocessen. I princip samtliga remissinstanser och delade den uppfattningen (bet. 2004/05:JuU16 s. 12 ff., rskr. 2004/05:164). I utredningens uppdrag har med hänsyn till frågans fortsatta intresse in- gått att på nytt redovisa och analysera skälen för och emot en samtyckes- reglering. I uppdraget har också ingått att belysa och analysera om och i så fall hur en sådan reglering t.ex. skulle påverka brottsoffrens ställning i rättsprocessen samt vilka effekter den skulle kunna få. Vidare har utred- ningen haft att särskilt överväga och lämna författningsförslag på hur en samtyckesreglering lämpligen skulle kunna utformas. Precis som utredningen framhåller skulle införandet av en samtyckes- reglering kunna få en viss normerande verkan såtillvida att det från lagstiftarens sida tydligt skulle markeras att det inte är tillåtet att genomföra ett samlag eller en annan sexuell handling med en person som inte har samtyckt till det. En samtyckesreglering skulle också kunna fungera som ett stöd för den som utsätts för starka påtryckningar eller övertalningsförsök att acceptera olika sexuella handlingar som han eller hon inte vill medverka i. Som anför skulle en sådan reglering i viss utsträckning också kunna medföra ett ökat stöd för att polisanmäla sexuella övergrepp. Dessa omständigheter talar i riktning för införandet av en samtyckesreglering. Utredningen redovisar emellertid flera argument mot en samtyckes- reglering. Ett viktigt sådant är att det finns en uppenbar risk för att fokus i den praktiska rättsprocessen inte minst med hänsyn till gällande regler om bevisbörda och beviskrav mer än skulle hamna på offrets agerande i anslutning till och under gärningen. Frågor om tvång före- kommit eller om gärningsmannen utnyttjat ett för offret hjälplöst tillstånd skulle riskera att komma i bakgrunden när det bristande samtycket lyfts fram som det primära och eventuellt det enda brottsrekvisitet. Vad som sagts får även stöd av de av utredningen redovisade internationella er- farenheterna från bl.a. , där den centrala frågan i rättsprocessen ofta blir hur offret betett sig före, under och efter den påstådda händelsen. Det kan visserligen, som några remissinstanser för fram, hävdas att brottmålsprocessen till stor del handlar om offrets agerande och att invändningar från den misstänkte eller tilltalade om att samtycke förelegat är vanligt förekommande. Enligt regeringens mening måste emellertid utgångspunkten så långt möjligt vara att undvika att genom en förändrad lagstiftning lägga ännu mer fokus på offrets agerande. Vad som sagts talar enligt regeringens uppfattning mot införandet av en samtyckesreglering. I likhet med utredningen anser dock regeringen att det inte är möjligt att ta ställning till frågan om den nuvarande sexualbrottsregleringen bör ersättas med en samtyckesreglering utan att rent faktiskt överväga hur en sådan lämpligen skulle kunna utformas. I enlighet med sitt uppdrag har utredningen också lämnat ett sådant författningsförslag. Utredningen bedömer att det finns flera svårigheter med att utforma en samtyckesreglering. En sådan svårighet är att definiera vad ett samtycke är och hur det ska kunna ta sig uttryck. Samtycke är ett normativt be- grepp som i sig inte ger särskilt stor ledning i frågan vad det innebär. Alla samtycken kan inte heller räknas som giltiga. Med en samtyckes- reglering måste därför begreppet på något sätt definieras och de giltiga samtyckena skiljas från de ogiltiga. En samtyckesreglering utan sådana preciseringar skulle bli alltför generell och svår att hantera ur utrednings- synpunkt. En sådan reglering skulle enligt regeringens uppfattning inte heller ge en tillräckligt rättssäker och förutsebar tillämpning. Enligt ut- redningens redovisning har därför de rättsordningar som har en sam- tyckesbaserad sexualbrottslagstiftning, som ett komplement till en ge- nerell definition av begreppet, pekat ut de omständigheter som negerar samtycke, t.ex. våld, hot och olaga frihetsberövande. Detta är omständig- heter som i en tvångsbaserad lagstiftning, som t.ex. den svenska lagstiftningen, utgör eller kan utgöra brottsrekvisit. Utredningens bedöm- ning, vilken regeringen delar, är att det är minst lika svårt att ta ställning till vilka omständigheter som ska negera samtycke som att bygga lag- stiftningen direkt på de omständigheterna. Under alla förhållanden kvarstår emellertid med en reglering enligt ovan svårigheterna att definiera vad ett giltigt samtycke är i sådana situa- tioner där de omständigheter som uttryckligen ansetts negera ett sam- tycke inte kan styrkas. En samtyckesreglering enligt den modell som ut- redningen presenterar avser nämligen att, precis som i andra rättsordning- ar med en samtyckesreglering, omfatta även situationer där sådana i lag- stiftningen uttryckligen angivna negerande omständigheter inte före- ligger, men där på grund av andra omständigheter ett samtycke ändå inte finns eller är att anse som ogiltigt. En särskild svårighet i det samman- hanget är att frågan om samtycke i praktiken sällan är något som förs på tal mellan två personer innan en sexuell samvaro inleds. Vid en bedöm- ning av frågan om ett giltigt samtycke har funnits eller inte i en sådan situation kommer domstolarna i de flesta fall att vara hänvisade till att i efterhand värdera parternas agerande och vad som i övrigt framkommer om den situation där detta ägde rum. Som anför läm- nar detta öppet för svåra bedömningar i rättstillämpningen ifråga om parternas vilja och avsikter samt hur dessa har kommit till uttryck. Att med den utgångspunkten avgöra var gränsen mellan det straffbara och det straffria området går framstår som en svår uppgift och skulle sanno- likt under en inte oväsentlig tid innebära såväl betydande svårigheter be- träffande tolkningen av samtyckesbegreppet som en osäkerhet kring kriminaliseringens räckvidd. När det gäller bevisbarheten kan det även förutses att dessa fall blir svåra att lagföra på grund av svårigheter att styrka såväl att ett brott objektivt sett har begåtts som att det finns uppsåt hos en utpekad gärningsman. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen att de fördelar som en samtyckesreglering skulle kunna innebära inte uppväger nackdelarna. 2012/13:111 Utredningen och en majoritet av remissinstanserna gör samma bedöm- ning. Straffbestämmelsen om våldtäkt bör därför inte konstrueras med rekvisit om bristande samtycke. Strukturen i den nuvarande regleringen avseende skyddet för vuxna mot våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar bör således behållas och även fortsättningsvis utgå i från tvång och situationer av utnyttjande. Med en sådan ordning kommer därmed, liksom fallet är , fokus i regleringen fortsatt att ligga på den misstänktes eller tilltalades agerande. I det ställningstagande som gjorts ligger att det är fullt möjligt att på annat sätt än genom införandet av en samtyckesreglering åtgärda de brister som finns i dagens reglering och tillämpning av brotten våldtäkt och sexuellt tvång. Detsamma gäller ifråga om att uppfylla de för i föregående avsnitt redovisade internationella åtagandena på området. 5.3Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot våldtäkt och sexuellt tvång Regeringens förslag: Tillämpningsområdet för våldtäktsbrottet i 6 kap. 1 § andra stycket utvidgas. Utvidgningen innebär att det ska vara straffbart att med en person genomföra ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, all- varlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kropps- skada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheter- na befinner sig i en särskilt utsatt situation. Regeringens bedömning: Utredningens förslag att upphäva straffbe- stämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning bör inte genomföras. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens förslag bör det straffbara området för våldtäkt även omfatta de gärningar som bedöms som sexuellt utnyttjande av person i be- roendeställning enligt 6 kap. 3 § . Utredningen föreslår därför att straffbestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i bero- endeställning ska upphävas. Utredningen föreslår också en delvis annorlunda utformning av lagtexten. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. hov- rätt, , , , , , Kriminalvården, Brottsförebyg- gande rådet (Brå), i , och vid , Juridiska fakultetsstyrel- sen vid , vid , Amnesty, Kvinnofronten, , , , Kvinnolobby, och , tillstyrker eller har inget att erinra mot utredningens förslag. Flera remissinstanser påtalar dock vissa problem med förslaget och den föreslagna omfattningen av bestäm- anser att det finns en risk för att våldtäktsbegreppet urholkas då den föreslagna bestämmelsen kommer att omfatta även förfaranden som inte är att likställa med hur våldtäkt uppfattas i vanligt språkbruk. ställer sig tveksam till om straffansvar för våldtäkt eller sexuellt tvång bör komma i fråga i alla de situationer som anges som exempel i betänkandet. Att t.ex. även låta exemplet rörande ekonomisk hjälp till en person som driver en konkursmässig rörelse omfattas vore, menar tingsrätten, att utsträcka straffansvaret alltför långt. vid och vid (det kompletterande yttrandet) framhåller att den föreslagna utvidgningen kommer att innebära att otillbörlighetsbedömningen får en större betydelse än tidigare och att vissa tillämpningsproblem därmed kan förutses. Kvinno- och tjejjourers () anser att tillämpningsområdet för hjälplöst tillstånd bör utvidgas ytterligare och att begreppet bör ges en mer explicit tolkning. Hovrätten över och avstyrker utredningens förslag att även låta gärningar enligt bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av per- son i beroendeställning i 6 kap. 3 § omfattas av bestämmel- serna om våldtäkt och sexuellt tvång. Enligt hovrätten tar den bestäm- melsen sin utgångspunkt i andra omständigheter och omfattar andra be- dömningar än prövningen av om någon har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Vidare menar hovrätten att utredningen inte anfört några skäl till varför de nu nämnda fallen bör bedömas strängare. Även och vid uni- versitet (det kompletterande yttrandet) påtalar det . Enligt fakulteten synes därför ändringen i denna del för att kunna godtas förutsätta ett inte helt obetydligt utrymme att bedöma dessa gärningar så- som mindre allvarliga. avstyrker förslaget i sin helhet och anför att de föreslagna ändringarna bl.a. torde öka rättsosäkerheten kring vad våld- täkt är och minska förutsägbarheten av vad som faller inom det straffbara området. Enligt samfundet innebär förslaget vidare en alltför långtgående utvidgning och därmed en ytterligare urvattning av begreppet våldtäkt eftersom brottsbenämningen omfattar gärningar som inte speglas av be- nämningen, då dessa inte behöver innefatta något moment av våld. Några remissinstanser har lämnat synpunkter rörande utformningen av utredningens författningsförslag. anser att det bör övervägas om inte det nuvarande rekvisitet allvarligt missbruka i 3 § bör behållas samt att begreppet hjälplöst tillstånd med hänsyn till stabiliteten i rättstillämpningen bör finnas kvar. Kvinnofronten anser däremot inte att begreppet hjälplöst tillstånd bör stå kvar i lagtexten. och förordar att begreppet hjälplöst tillstånd ersätts med uttrycket särskilt ut- satt situation. anser att rekvisiten i författnings- förslaget är så allmänt hållna att dessa kan befaras leda till betydande bevis- och gränsdragningsproblem. och Brå före- slår att bestämmelsen för tydlighetens skull delas upp i tre punkter på så sätt att beroendeställning skiljs från särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. anför att den föreslagna punktupp- ställningen riskerar att medföra viss osäkerhet kring det avsedda tillämpningsområdet för respektive punkt. Särskilt kan detta förväntas bli fallet då de två punkternas tillämpningsområden överlappar varandra. Skälen för regeringens förslag och bedömning Behovet av ett förstärkt skydd Sexuella övergrepp innebär en allvarlig integritetskränkning. Respekten för varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande måste därför värnas och vara tydlig. Att före- bygga och bekämpa sexuella övergrepp förutsätter ett starkt och väl ut- vecklat straffrättsligt skydd. Mot den bakgrunden finns det skäl att fort- löpande följa utvecklingen på området och att vara uppmärksam på om lagstiftningen är ändamålsenlig och tillräcklig. Utredningen har, som framgått, haft i uppdrag att utvärdera tillämp- ningen av sexualbrottsreform och de lagändringar som då ge- nomfördes. Syftet med utvärderingen har bl.a. varit att följa upp och undersöka hur bestämmelserna har fungerat i praktiken. Utredningen har i det avseendet haft i uppgift att särskilt fokusera på bl.a. våldtäktsbrottet och hur tillämpningen fallit ut. Enligt utredningen visar undersökningen att tillämpningen av såväl straffbestämmelsen om våldtäkt som angräns- ande straffbestämmelser fungerar i huvudsak väl. Utifrån utvärderingen har utredningen dock identifierat vissa brister i lagstiftningen och tillämpningen av den. Regeringen behandlar dessa i det följande. En brist som utredningen konstaterar avser tillämpningen av begreppet hjälplöst tillstånd. Enligt utredningen har det vid de samråd med bl.a. åklagare som utredningen haft framkommit att det finns en utbredd upp- fattning att det i praxis har kommit att ställas för höga krav för att någon ska anses vara i ett hjälplöst tillstånd. När det särskilt gäller tillämpning- en av begreppet på berusade eller annars drogpåverkade offer har det sagts att det i princip är omöjligt att utreda och lagföra anmälda våldtäkt- er när det inte finns stödbevisning. Likaså beträffande offer med psykiska eller fysiska funktionsnedsättning har det förts fram att begreppet har till- ämpats mycket snävt och att dessa ärenden ofta läggs ner i ett tidigt skede. Denna bild bekräftas enligt utredningen även av erfarenheterna från den praxisgenomgång som utredningen genomfört. Enligt utredning- en visar genomgången bl.a. att det i underrätterna finns en försiktighet att, trots Högsta domstolens uttalanden i det s.k. Södertäljefallet (NJA 1997 s. 538), låta vad som kan kallas yttre omständigheter avgöra huruvida ett hjälplöst tillstånd föreligger eller inte. I stället tycks enligt utredningen sådana omständigheter som är hänförliga till offrets person, t.ex. berusningsgrad, vara avgörande för bedömningen. En annan brist i lagstiftningen som utredningen lyfter fram är att det beträffande vissa situationer, där varken tvång eller utnyttjande förekom- mit, inte är kriminaliserat som ett allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande att genomföra en sexuell handling mot en persons vilja. Så kan menar utredningen vara fallet när ett offer möter övergreppet med passi- vitet (passivitetsfall). Inom forskningen och bland medicinsk expertis brukar detta reflexmässiga sätt som vissa människor reagerar på beteck- nas spela död-reflexen eller i internationella sammanhang frozen- fright pattern. Utredningen beskriver att typiskt för denna reaktion är att offren blir så rädda att de inte vågar göra något motstånd, alternativt att de upplever att deras kroppar stängs av. En sådan reaktion kan också vara en medveten strategi för att slippa bli utsatt för våld. Ett annat exempel där det enligt utredningen på liknande sätt föreligger en brist i lagstiftningen rör situationer där någon använder erbjudanden t.ex. erbjuder sig att hjälpa någon som befinner sig i påtagligt trångmål för att genomföra eller förmå någon att företa eller tåla en sexuell hand- ling (erbjudandefall). Här handlar det enligt utredningen om fall där ett erbjudande upplevs som lika tvingande som ett tvång i form av hot om brottslig gärning. Därutöver har utredningen även funnit att det måste anses vara en brist att dagens reglering inte på annat sätt än som sexuellt ofredande krimina- liserar vissa s.k. sexuella bedrägerier, dvs. situationer med vilseledande av offret från gärningsmannens sida. Vad utredningen närmare avser är sådana fall där gärningsmannen vilseleder offret antingen avseende vilken annan kropp denne genomför en sexuell handling med (vilseled- andefall) eller avseende den sexuella handlingen som sådan (överrump- lingsfall). Som exempel på det förra anges att en gärningsman, som ut- gett sig för att vara en person som den utsatte har en sex- uell relation med, kryper ner i sängen i ett släckt rum hos en slumrande person och genomför en sexuell handling. Beträffande det senare fallet hänvisar utredningen till ett exempel där den utsatte har samtyckt till sed- vanlig massage och gärningsmannen vid utförandet av den överraskar med att genomföra en sexuell handling. Vad först gäller frågan om begreppet hjälplöst tillstånd kan regeringen konstatera att begreppet varit föremål för tolknings- och tillämpningssvårigheter. Bilden av ett problematiskt och i delar oklart begrepp bekräftas också av vad som framkommit genom ut- värderingen. Mot bakgrund av utvärderingen finns dessutom skäl att tro att begreppet, i vart fall i viss utsträckning, reform fått en snävare tillämpning än vad som varit avsett. Detta innebär eller kan kom- ma att innebära att situationer som borde omfattas av begreppet faller utanför tillämpningsområdet. Mot denna bakgrund finns därför enligt regeringens mening ett behov av att i någon mån utvidga tillämpnings- området. Vad därefter gäller passivitetsfallen är det regeringens uppfattning att sådana i många fall kan vara att bedöma som våldtäkt eller sexuellt tvång. Oavsett detta kan det emellertid inte uteslutas att det ändå kan finnas straffvärda situationer som inte minst med hänsyn till vad som ovan framkommit om tillämpningen i praxis av begreppet hjälplöst tillstånd faller eller riskerar att falla utanför tillämpningsområdet. När det gäller vilseledande- och överrumplingsfallen torde dessa i princip endast vara kriminaliserade som sexuellt ofredande. Regeringen delar utredningens uppfattning att det finns skäl att se allvarligt på båda dessa typer av utnyttjandesituationer. Enligt regeringens mening finns det därför ett behov av att i större utsträckning än kunna bedöma dessa gärningar som allvarliga sexualbrott. Vad däremot gäller erbjudandefallen gör regeringen bedömningen att i vart fall mer extrema sådana kan vara att bedöma som våld- täkt eller sexuellt tvång. I vissa fall torde dessutom ansvar för sexuellt ut- nyttjande av person i beroendeställning kunna komma i fråga. Därutöver kan beroende på omständigheterna i det enskilda fallet också andra straff- bestämmelser aktualiseras, t.ex. straffbestämmelsen om köp av sexuell tjänst (6 kap. 11 § BrB). Mot denna bakgrund och då inte heller 2012/13:111 utvärderingen visar att det i praxis har förekommit fall som ger stöd för att det föreligger någon konkret brist i lagstiftningen eller tillämpningen av den, är det regeringens bedömning att redan gällande reglering får anses erbjuda ett tillräckligt skydd för dessa fall.