prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — I syfte att harmonisera nomenklaturen i 20 kap. 5 § UtlL med bestämmelsen i 20 kap. 3 § UtlL samt även artikel 3 i direktivet bör uttrycket i sin tjänst ersättas med anställd i 20 kap. 5 § UtlL. Regeringen föreslår att denna ändring görs i bestämmelsen. Direktivet uppställer inga krav på legaldefinitioner av olika begrepp. Regeringen anser heller inte att det finns behov av att införa några sådana definitioner för att effektivt kunna genomföra direktivet i svensk rätt. Det bör vidare inte komma i fråga att straffrättslig lagstiftning inom migrationsområdet omdefinierar centrala arbetsrättsliga begrepp. Till skillnad från vad som anförts av några remissinstanser anser regeringen därför inte att det bör införas vare sig några legaldefinitioner i lagtexten eller att arbetsrättsliga termer bör ges några självständiga definitioner inom migrationsområdet. Direktivets krav på straffrättsliga sanktioner för brott I direktivets artikel 9 räknas fem situationer upp då uppsåtliga överträdelser av förbudet mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ska utgöra brott. Artikel 10.1 innehåller krav på medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att fysiska personer som begår brott enligt artikel 9 straffas med effektiva, proportionella och avskräckande straff- rättsliga sanktioner. Förutsatt att inte allmänna rättsprinciper utesluter detta kan, enligt artikel 10.2, de straffrättsliga sanktioner som avses i artikeln enligt nationell lagstiftning tillämpas utan att det påverkar andra sanktioner eller åtgärder som inte är av straffrättslig karaktär. De straffrättsliga sanktionerna kan under samma förutsättning även åtföljas av offent- liggörandet av det rättsliga beslutet i det berörda fallet. I artikel 9 räknas alltså fem situationer upp då överträdelser av förbudet mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ska utgöra brott. Det är när överträdelsen fortsätter eller återkommande upprepas, när överträdelsen gäller samtidig anställning av ett betydande antal tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, när överträdelsen åtföljs av särskilt exploaterande arbetsförhållanden, när arbetsgivaren vet om att arbetstagaren är offer för människohandel och när fråga är om olaglig anställning av en minderårig. Med särskilt exploaterande arbets- förhållanden avses enligt artikel 2 i) arbetsförhållanden, inbegripet sådana som grundar sig på könsdiskriminering eller annan diskriminering, där det råder en påfallande skillnad jämfört med de lagligen anställda arbetstagarnas anställningsvillkor, som t.ex. påverkar arbetstagarnas hälsa och säkerhet samt kränker den mänskliga värdigheten. Artikel 9 måste emellertid läsas tillsammans med artikel 3, som handlar om förbud mot anställning av olagligt vistandes tredjelandsmedborgare, samt artikel 5, som handlar om sanktioner som inte behöver vara straffrättsliga. En sådan läsning ger vid handen att all anställning av olagligt vistandes utlänningar ska förbjudas och vara föremål för effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner samt att uppsåtliga överträdelser av förbudet i de fem uppräknade situationerna ska utgöra brott och föranleda straffrättsliga påföljder. EU:s kompetens när det gäller materiell straffrätt framgår av artikel 83 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, förkortat EUF- fördraget. Av bestämmelsen framgår att EU dels inom vissa uppräknade områden med särskilt allvarlig brottslighet med gränsöverskridande inslag, dels när det är nödvändigt för att effektivt genomföra unionens politik på ett harmoniserat område, genom direktiv får fastställa minimiregler om brottsrekvisit och påföljder. I detta fall rör det sig om ett harmoniserat område, nämligen migration, varför det är med stöd av det andra ledet som de straffrättsliga minimireglerna kan antas. Kompetensen är alltså begränsad till fastställande av minimiregler avseende brottsrekvisit och påföljder. Det innebär att krav kan ställas på medlemsstaterna att kriminalisera åtminstone de gärningar som enligt direktivet ska utgöra brott, men att det inte finns något som hindrar att medlemsstaterna inför eller behåller en mer omfattande kriminalisering än vad som krävs enligt direktivet. Att det rör sig om ett minimidirektiv framgår också av artikel 1 som anger att i direktivet fastställs gemensamma minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare som överträder förbudet i artikel 3. Av skäl 4 framgår vidare att eftersom direktivet föreskriver minimistandarder bör medlemsstaterna ha rätt att anta eller behålla strängare sanktioner och åtgärder och införa strängare skyldigheter för arbetsgivarna. Regeringen föreslår att straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL ska omfatta alla fall av anställning av en utlänning som saknar föreskrivet arbetstillstånd och alla fall av anställning av en utlänning som saknar rätt att vistas i . Det innebär att samtliga överträdelser enligt såväl artikel 3 som artikel 9 i direktivet omfattas av straffrättsligt ansvar. Mot bakgrund av att det rör sig om ett minimidirektiv finns det inget som hindrar en sådan lösning. Den föreslagna utformningen av straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL kommer således inte att innebära någon nykriminalisering av gärningar som inte tidigare varit kriminaliserade enligt svensk rätt, annat än i de fåtal fall som eventuellt kan förekomma av anställning av en utlänning som har arbetstillstånd trots att han eller hon olovligen vistas i . Subjektiva förutsättningar för ansvar m.m. De gärningar som straffbeläggs i 20 kap. 5 § UtlL är straffbara vid såväl uppsåtligt som oaktsamt handlande av gärningsmannen. Direktivets krav på kriminalisering enligt artikel 9, men inte förbud och sanktioner enligt artiklarna 3 och 5, omfattar dock endast gärningar som begås upp- såtligen. Det svenska straffbudet torde därför gå längre än vad anges i direktivet. Flera remissinstanser har motsatt sig att oaktsamma handlingar ska straffbeläggas. () påpekar att straffansvar vid oaktsamhet ställer högre krav på arbetsgivaren än vad direktivet kräver. För att den inre marknaden ska fungera optimalt krävs enligt Företagarna att lagstiftningen är så likartad som möjligt inom medlemsstaterna och bör därför avhålla sig från att gå längre än vad direktivet kräver. anser att utredningens förslag kan få negativa konsekvenser för integrationen och har svårt att se varför utredningen har föreslagit en vidare tillämpning av sanktionerna än vad direktivet kräver. vid anser att det är tvivelaktigt om ett oaktsamhetsansvar är förenligt med artikel 4.3 i direktivet. anser att det i straff- bestämmelsen bör införas ett insiktsuppsåt likt det i 20 kap. 12 § som innebär att arbetsgivaren måste ha insett att de uppvisade handlingarna enligt artikel 4.1 var förfalskade för att åläggas straffansvar. Beträffande de subjektiva förutsättningarna för ansvar enligt 20 kap. 5 § UtlL vill regeringen anföra följande. skärptes straffet för den som har en utlänning i sin tjänst utan att denne har föreskrivet arbetstillstånd till fängelse i högst (prop. 1975/76:18 s. 145f.). I förarbetena anförs att det finns ett starkt samhällsintresse att bestämmelserna om den reglerade invandringen inte kringgås och att det även för de utlänningar i vårt land som har fått tillstånd att vistas och arbeta här är viktigt att förefintliga arbetstillfällen inte minskas till följd av illegala anställningar. Oaktsamhet infördes som subjektivt rekvisit (SFS 2004:206). Av förarbetena till den lagändringen framgår att vid tillkomsten av lag ansågs gärningarna i nuvarande 20 kap. 5 § UtlL straffbara även när de begåtts av oaktsamhet. För att en gärning ska vara straffbar även när den begås av oaktsamhet måste detta dock uttryckligen framgå av brottsbeskrivningen (prop. 2003/04:35 s. 52). Vid införandet av det subjektiva oaktsamhetsrekvisitet i 20 kap. 5 § UtlL ansågs det vara rimligt att den som anställer en utlänning för en försäkrar sig om att utlänningen har tillstånd att arbeta i (prop. 2003/04:35 s. 50). Sanktionsdirektivet syftar till att motverka olaglig invandring till medlemsstaterna. Regeringen bedömer därför att de skäl som låg till grund 1976 och införandet av det subjektiva oaktsamhetsrekvisitet också gör sig gällande vid införandet av straffrättsligt ansvar för anställning av en utlänning som inte har rätt att vistas i . I likhet med gällande lagstiftning avseende anställning av utlänning som saknar arbetstillstånd ska därför ansvaret avseende anställning av utlänning som inte har rätt att vistas i omfatta såväl uppsåtliga som oaktsamma gärningar. I direktivets artikel 4.3 föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att arbetsgivare som har fullgjort sina skyldigheter enligt artikel 4.1 (att kontrollera tredjelandsmedborgares rätt till vistelse före anställning, att bevara kopia av den handling som utvisar rätten till vistelse samt att underrätta behörig myndighet om anställningen) inte ska ansvara för överträdelser av förbudet i artikel 3. Detta gäller dock endast såvida arbetsgivaren inte kände till att den handling som visats upp som giltigt uppehållstillstånd eller annan handling som ger rätt till vistelse var en förfalskning. Till skillnad från vad som gäller för straffrättsligt ansvar enligt artikel 9 i direktivet, är uppsåt eller oaktsamhet inte en förutsättning för att en arbetsgivare ska kunna drabbas av sanktioner för överträdelser enligt artikel 3. Det rör sig därmed om ett strikt ansvar som dock begränsas av artikel 4.3 med dess undantag för de fall då arbetsgivare kände till att den uppvisade handlingen var en förfalskning. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet som en förutsättning för straffansvar enligt 20 kap. 5 § UtlL fyller en motsvarande ansvarsbegränsande funktion. En arbetsgivare som har fullgjort sin kontrollskyldighet enligt direktivets artikel 4 torde varken anses ha handlat uppsåtligt eller oaktsamt. När det gäller kravet på arbetstillstånd har regeringen tidigare uttalat att oaktsamhet däremot kan föreligga i fall någon anställer en utlänning utan att kontrollera om utlänningen har arbetstillstånd (prop. 2003/04:35 s. 84). Svensk rätt innebär dock, som påpekats av utredningen, att en arbetsgivare som har kontrollerat ett dokument som utges för att vara ett arbetstillstånd utan att inse att handlingen är förfalskad trots det kan vara att anse som oaktsam. Så kan nämligen vara fallet om han eller hon borde ha insett att handlingen var förfalskad, exempelvis på grund av att förfalskningen är så dåligt gjord utan att vara sådan att det är helt uppenbart att den inte är äkta. Mot den bakgrunden skulle det kunna sättas i fråga om det är förenligt med artikel 4.3 att behålla denna ordning eftersom den ställer högre krav på arbetsgivaren än vad artikel 4.3 föreskriver. Direktivets övergripande skyddsintresse är enligt artikel 1 att motverka olaglig invandring till unionen genom att, som redogjorts för ovan, fastställa gemensamma minimistandarder för sanktioner och åtgärder som medlemsstaterna ska tillämpa gentemot arbetsgivare som överträder detta förbud. Innebörden av att det är ett minimidirektiv förtydligas i skäl 4 där det anges att medlemsstaterna bör ha rätt att anta eller behålla strängare sanktioner och åtgärder och införa strängare skyldigheter för arbetsgivare. Mot denna bakgrund bedömer regeringen i likhet med utredningen att direktivet inte ställer upp något hinder mot att 20 kap. 5 § UtlL även fortsättningsvis föreskriver straffansvar vid oaktsamhet. Enligt artikel 9.2 ska medlemsstaterna säkerställa att anstiftan av eller medhjälp till uppsåtliga handlingar av det slag som avses i artikel 9.1 utgör en straffbar gärning. Medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § föreskriver att ansvar för brottsbalksbrott ska ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma gäller i fråga om straffbelagd gärning enligt annan lag eller författning, om det är föreskrivet fängelse för brottet eller om särskild föreskrift finns att medverkan ska bestraffas. Straffet för brott enligt 20 kap. 5 § UtlL är böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse. Ansvar för medverkan till brott enligt 20 kap. 5 § UtlL kan därför utkrävas med stöd av 23 kap. 4 § . Eftersom ansvar för anstiftan och medhjälp till brott enligt 20 kap. 5 § UtlL således kan aktualiseras redan enligt gällande lagstiftning, finns inte något behov av lagändring i denna del. 8.2 Finansiella sanktioner Art 5 Regeringens förslag: Bestämmelsen i 20 kap. 12 § UtlL om påförande av särskild avgift för arbetsgivare som har en utlänning anställd som saknar arbetstillstånd ska utvidgas till att också gälla arbetsgivare som har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i . Arbetsgivare som har fullgjort sin kontrollskyldighet enligt sanktionsdirektivets artikel 4.3 ska inte betala någon sådan särskild avgift som annars skulle betalas till följd av direktivets förbud mot anställning av utlänningar som inte har rätt att vistas här. Regeringens bedömning: Den särskilda avgiften ska även omfatta återvändandekostnader. Den möjlighet som ges enligt direktivet att särskilt föreskriva om reducerade finansiella sanktioner om arbetsgivaren är en fysisk person och anställningen avser arbete för dennes privata syften och om arbetsförhållandena inte är särskilt exploaterande bör inte utnyttjas. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte något att invända mot utredningens förslag. och Kommuner och Landsting instämmer i utredningens förslag att de faktiska återsändandekostnaderna ska ingå i den särskilda avgiften eftersom det inte är möjligt att beräkna dessa kostnader. anser att den särskilda avgiften och ansvaret för återvändandekostnaderna bör vara separerade. anser även att det belopp som utredningen tagit fram vad gäller den genomsnittliga kostnaden per återsändandeärende synes vara orimligt lågt bl.a. eftersom kostnaderna för eskort ska ingå i beloppet. Skälen för regeringens förslag och bedömning Medlemsstaterna ska enligt artikel 5 vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att arbetsgivare som överträder anställningsförbudet blir föremål för effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner. Enligt artikel 5.15.2 ska arbetsgivare som har anställt en person som saknar rätt att vistas i landet åläggas finansiella sanktioner som ska öka i förhållande till antalet anställda personer som vistas olagligt. Vidare ska arbetsgivaren åläggas att betala kostnaderna för återsändande av personen i de fall förfarandet för återvändanden tillämpas. Medlems- staterna kan besluta att inkludera åtminstone de genomsnittliga kostnaderna för återvändande i den finansiella sanktionen. 5.3 kan medlemsstaterna föreskriva om reducerade finansiella sanktioner om arbetsgivaren är en fysisk person och anställningen avser arbete för dennes privata syften och om arbetsförhållandena inte är särskilt exploaterande. Nationella bestämmelser om finansiella sanktioner I utlänningslagen finns en bestämmelse om särskild avgift liknande den finansiella sanktion som medlemsstaterna är skyldiga att införa enligt artikel 5.2 a i direktivet. Enligt 20 kap. 12 § UtlL ska en fysisk eller juridisk person som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har arbetstillstånd betala en särskild avgift, oavsett om straffansvar enligt 20 kap. 5 § UtlL krävs ut. Avgiften tillfaller staten och utgör för varje utlänning hälften av det prisbasbelopp som enligt socialförsäkringsbalken gällde när överträdelsen upphörde. Om överträdelsen har pågått än , blir avgiften för varje utlänning i stället ett helt prisbasbelopp. Avgiften får sättas ned eller efterges, om särskilda skäl talar för det. Bestämmelserna om särskild avgift trädde i kraft . I förarbetena anförs att det dåvarande sanktionssystemet inte hade visat sig vara särskilt effektivt för att komma åt förfarandet att anställa utlänningar utan föreskrivna arbetstillstånd. De förhållandevis lindriga straff som dömdes ut i förening med en låg upptäcktsrisk hade gjort att påföljderna vid överträdelse av bestämmelserna tedde sig föga kännbara för de oseriösa arbetsgivare som det var fråga om. En särskild avgift ansågs öka möjligheten att komma till rätta med bruket att i strid med UtlL anställa utlänningar utan föreskrivet arbetstillstånd och de problem detta medförde. Den särskilda avgiften skulle utformas så att den kunde sättas ned eller efterges vid särskilda förhållanden. Därigenom skulle det bli möjligt att förhindra att avgiften ledde till ett uppenbart obilligt resultat, exempelvis när en mindre arbetsgivare haft ett förhållandevis stort antal arbetstagare utan arbetstillstånd anställda, och detta kanske (prop. 1981/82:146 s. 51 f). Bestämmelsen skulle även ge möjlighet att beakta arbetsgivarens goda tro och övriga omständigheter. Anledningen till att arbetsgivarens goda tro skulle kunna tas i beaktande var främst att kraven enligt konvention (nr 143) om missbruk i samband med migration och om främjande av migrerande arbetstagares likställdhet med avseende på möjligheter och behandling behövde uppfyllas. I artikel 6.1 i föreskrivs en skyldighet att bl.a. tillämpa administrativa, civilrättsliga och straffrättsliga påföljder på den som olagligt sysselsätter migrerande arbetstagare. Enligt artikel 6.2 i konventionen ska en arbetsgivare som lagförs för nämnda åtgärder ha rätt att anföra bevisning för att han handlat i god tro. Den särskilda avgiften utgör en straffrättslig sanktion i mening. Nationella bestämmelser om kostnader för återvändande Ett beslut om återvändande motsvaras i svensk rätt av ett beslut om avvisning eller utvisning. Med anledning av det s.k. återvändandedirektivet6 har delvis nya bestämmelser införts i utlänningslagen gällande beslut om och verkställighet av beslut om avvisning och utvisning. Utgångspunkten i 12 kap. 18 a § första stycket UtlL är att en utlänning som blir avvisad eller utvisad från ska lämna landet på egen hand . I vissa fall ska dock enligt samma paragrafs andra stycke en tidsfrist för frivillig resa inte meddelas. Enligt 12 kap. 15 § UtlL ska beslut om avvisning och utvisning som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa verkställas möjligt. I andra fall ska en utlänning lämna landet senast när tidsfristen för frivillig avresa löper ut. Om utlänningen inte har lämnat landet inom den föreskrivna tiden, eller om beslut om tidsfrist för frivillig avresa upphävts, ska beslut om avvisning eller utvisning verkställas möjligt därefter. I 12 kap. 14 § UtlL finns bestämmelser om vilken myndighet som verkställer beslut om avvisning eller utvisning. Som huvudregel gäller att sådana beslut verkställs av . En polismyndighets beslut om avvisning ska emellertid verkställas av polismyndigheten. får lämna över ett avvisnings- eller utvisningsärende för verkställighet till en polismyndighet, om den som ska avvisas eller utvisas håller sig undan och inte kan anträffas utan polismyndighets medverkan eller om det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet. Polismyndigheterna anlitar Kriminalvårdens transporttjänst för de faktiska transporterna vid verkställigheterna, förutom vid direkt- avvisningar. Av 19 kap. 1 § UtlL följer att en utlänning som avvisas eller utvisas är skyldig att betala kostnaden för sin egen resa till den ort dit han eller hon sänds eller åläggs att resa genom en myndighets försorg. Någon särskild ordning för indrivning av statens fordringar med beaktande av 19 kap. 1 § UtlL finns inte föreskriven. Det innebär att fordringen får i vanlig ordning vid behov utkrävas hos domstol efter stämning eller genom ansökan hos om betalningsföreläggande och att kvarstad på utlänningens tillgångar får utverkas enligt de regler som annars gäller. Möjligheterna för staten att få kostnaderna ersatta är i praktiken små. Det finns inga bestämmelser i svensk rätt om skyldighet för arbetsgivare att ansvara för återvändandekostnader. Ändring av utlänningslagens bestämmelse om särskild avgift I avsnitt 8.1 föreslås en ändring av 20 kap. 5 § UtlL så att det av bestämmelsen framgår att inte endast anställning av utlänning som saknar arbetstillstånd, utan även anställning av utlänning som saknar rätt att vistas i ska vara straffbelagd. I syfte att uppfylla direktivets krav vad gäller finansiella sanktioner bör en motsvarande ändring göras beträffande den särskilda avgift som tas ut enligt 20 kap. 12 § UtlL. Således bör arbetsgivare som har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i påföras en särskild avgift. 6 och rådets direktiv /115/EEG av om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 24.12.2008, s. 98, Celex 32008L0115). Den särskilda avgiften enligt 20 kap. 12 § UtlL utgör för varje utlänning hälften av det prisbasbelopp som gällde när överträdelsen upphörde. Om överträdelsen har pågått än utgör avgiften för varje utlänning i stället hela prisbasbeloppet. I artikel 5.2 a anges att den finansiella sanktion som arbetsgivare ska åläggas att betala ska öka i förhållande till antalet olagligt anställda tredjelandsmedborgare. Regeringen instämmer i utredningens förslag att direktivets krav i denna del kan genomföras genom en ändring av 20 kap. 12 § UtlL. Enligt artikel 5.2 b ska sanktionerna för överträdelse av förbudet att anställa någon som saknar rätt att vistas i landet även omfatta betalning för kostnader för personens återvändande, i de fall förfaranden för återvändande tillämpats. Medlemsstaterna kan i stället besluta att inkludera åtminstone de genomsnittliga kostnaderna för återvändande i de finansiella sanktionerna. Det anges inte i direktivet uttryckligen vilka återvändandekostnader som ska betalas. I direktivets skäl 13 anges bl.a. att sanktionerna bör omfatta finansiella sanktioner samt bidrag till kostnaderna för att återsända tredjelandsmedborgaren. Regeringen anser att de kostnader som arbetsgivaren ska ersätta staten för ska omfatta kostnader för utlänningarnas resa från samt resekostnader från och tillbaka för den eskortpersonal som behöver följa med. har anfört att det är rimligt att arbetsgivaren får betala för kostnader för återvändandet när det är aktuellt. I de fall det inte är aktuellt med ett återvändande bör emellertid arbetsgivaren endast betala den särskilda avgiften. anser att den särskilda avgiften och ansvaret för återvändandekostnaderna därför bör vara separerade. En ordning där arbetsgivarna ska ersätta faktiska kostnader i varje enskilt fall medför mer administrativt arbete för myndigheterna än en ordning med kostnaderna inkluderade i den särskilda avgiften. Med förstnämnda ordning skulle de kostnader som arbetsgivarna ska ersätta kunna komma att variera mycket, bl.a. beroende på om utlänningen medverkar till verkställigheten eller inte. Det står inte heller klart det skulle gå att fastställa de faktiska kostnaderna för ett återvändande. En ordning där genomsnittliga kostnader ingår i den särskilda avgiften framstår därför enligt regeringens mening som mer ändamålsenlig. I utredningen anges att uppgick de relevanta kostnaderna i ärenden om verkställighet av beslut om utvisning och avvisning i andra verkställighetsärenden än avseende avvisning direkt vid gränsen till av halva prisbasbeloppet. Kostnaderna i verkställighetsärenden avseende utlänningar som arbetat utan föreskrivet arbetstillstånd avviker enligt regeringens uppfattning inte i någon väsentlig mån från dessa kostnader. har i sitt remissvar ansett att den uppskattade genomsnittliga kostnaden per återvändande synes vara orimligt låg bl.a. mot bakgrund av att kostnader för eskort ska ingå i beloppet. I remissvaret saknas närmare beskrivning av storleken på ytterligare kostnader utöver de av utredningen uppskattade. Med beaktande av den redovisade beräkningen i utredningen anser regeringen att den särskilda avgiften täckte den genomsnittliga återvändandekostnaden med så pass god marginal att det inte är