prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — Således ska åtgärderna inte användas då någon har anställt en utlänning som vistas här lovligt, men som inte har föreskrivet arbetstillstånd. Huvudregeln är att alla fall av anställning av en person som saknar rätt att arbeta här kan föranleda särskild avgift, oberoende av om uppsåt eller oaktsamhet kan läggas arbetsgivaren till last, och oberoende av hur allvarlig gärningen är. Därtill är varje sådan överträdelse som begås med uppsåt eller av oaktsamhet straffrättsligt sanktionerad i svensk rätt. I enlighet med regeringens förslag kommer även den som har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas här att kunna påföras motsvarande sanktioner (se avsnitt 8.1 och 8.2). Möjligheten att ta ifrån en arbetsgivare rätten till offentliga förmåner eller att ålägga en arbetsgivare återbetalningsskyldighet för sådana förmåner kommer således att utgöra ytterligare tillämpbara sanktioner utöver de som redan nu finns. Vid bestämmande av vilka förutsättningar som bör gälla för att få tillämpa sanktionerna bör även beaktas att det är fråga om ingripande åtgärder. Enligt regeringens mening är det mot denna bakgrund inte rimligt att tillämpa åtgärderna annat än vid mer allvarliga fall av överträdelser av anställningsförbudet. Det är endast i fall då omständigheterna är försvårande som fängelse kan komma i fråga som påföljd för brott mot anställningsförbudet. Regeringen anser att en rimlig avvägning är att en första förutsättning för tillämpning av åtgärderna är att det ska vara fråga om brott på fängelsenivå för att en åtgärd som innebär återbetalningsskyldighet för utbetalda offentliga stöd, bidrag och förmåner eller fråntagande av rätten till sådana förmåner ska få beslutas mot någon som ska drabbas även av andra rättsföljder. En bestämmelse med sådan utformning medför att den nu föreslagna sanktionen bara kommer att kunna tillämpas vid allvarliga fall av överträdelser av anställningsförbudet. Förutom att omständig- heterna måste vara försvårande för att en åtgärd ska kunna utgå bör åt- gärden vara motiverad med hänsyn till brottets straffvärde. Även omständigheter som talar emot tillämpning av sanktionsbestämmelser måste beaktas, t.ex. om ett beslut om fråntagande eller återbetalningsskyldighet skulle drabba tredje man oskäligt hårt. Eftersom flera andra sanktioner och åtgärder kan komma att tillämpas mot den arbetsgivare som har begått brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL finns en risk för att en arbetsgivare drabbas av åtgärder och sanktioner som inte står i proportion till överträdelsens allvar. I 29 kap. 5 § finns regler om samordning av påföljder. Vid straffmätningen ska således i skälig omfattning utöver brottets straffvärde beaktas bl.a. om den tilltalade till följd av brottet kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning eller om han eller hon på grund av brottet kommer att meddelas näringsförbud. Enligt punkten 8 i samma bestämmelse finns möjlighet att beakta även annan omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar. Bland de omständigheter som beaktas enligt praxis är om det utgår en administrativ sanktionsavgift. Bestämmelsen i är avsedd att tillämpas restriktivt. Även om det torde finnas utrymme för att vid bestämmande av påföljd för brott mot 20 kap. 5 § UtlL beakta andra sanktioner som åläggs eller kommer att åläggas, anser regeringen att det finns behov av en särskild regel för de nu föreslagna åtgärderna. För att den samlade bördan av sanktioner mot en arbetsgivare ska stå i proportion till överträdelsens allvar, svårighetsgrad och omfattning föreslår regeringen därför att det av lagtexten uttryckligen ska framgå att de nu föreslagna sanktionerna inte får beslutas, om den samlade reaktionen på brottsligheten därmed skulle bli oproportionerligt sträng. Regeringen anser att det vid tillfället för beslut avseende en åtgärd ska vara möjligt att överblicka vilka stöd som en arbetsgivare kommer att gå miste om. I annat fall skulle den som beslutar om åtgärden ha små möjligheter att bedöma huruvida åtgärden är en proportionell reaktion på den konstaterade överträdelsen. Detta är inte en önskvärd ordning. Mot den bakgrunden är det inte lämpligt att tillämpa åtgärden i andra fall än då stöd redan har beslutats, men ännu inte betalats ut eller på annat sätt kommit den berättigade till del. Mot en sådan lösning talar att direktivet ger medlemsstaterna en möjlighet att vidta åtgärder . Det finns stöd som beslutas, men som inte leder till någon ekonomisk förmån för mottagaren förrän eftersom det är först då som stöden betalas ut eller som en kostnadsbesparing görs. Den föreslagna ordningen, att åtgärden endast ska avse beslutade stöd, bidrag och förmåner, uppställer inget hinder för statliga och kommunala myndigheter att efter vidtagen åtgärd fatta nya förmånsbeslut som inte omfattas av beslutade sanktionsåtgärder. För att verkan av bestämmelsen ska bli effektiv medför ordningen dock att en myndighet inte på nytt kan fatta beslut om stöd, bidrag eller förmåner som ersätter ett tidigare beslut som omfattas av en sanktionsåtgärd. Det vill säga har ett beslutat bidrag till en bestämd arbetsgivare avseende en bestämd period omfattats av ett beslut om en sanktionsåtgärd, kan en myndighet inte därefter fatta ett nytt beslut som medför rätt till samma bidrag för samme arbetsgivare avseende . En sådan ordning begränsar inte arbetsgivarens möjlighet att överblicka vilka stöd denne kan gå miste om. Den föreslagna ordningen medför heller inte hinder att bevilja bidrag till arbetsgivaren avseende senare perioder. Regeringen anser därför att den i direktivet uppställda möjligheten att vidta nu aktuella åtgärder av bör tillämpas vid genomförandet av direktivet i svensk rätt, dock endast såvitt avser beslutade stöd etc. Arbetsgivare som är fysiska personer får enligt direktivets artikel 7.2 undantas från tillämpningen, om arbetet har skett för deras privata syften. Möjligheten att begränsa åtgärdernas räckvidd bör utnyttjas i svensk lagstiftning. Den som har begått brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL genom att ha anställt en utlänning som vistas här olagligt ska alltså inte kunna drabbas av de ifrågavarande åtgärderna, om anställningen har avsett arbete för arbetsgivarens privata syften. Även juridiska personer omfattas av åtgärden Åtgärderna enligt artikel 7.1 ska vara tillämpliga när anställnings- förbudet har överträtts, oavsett om verksamheten bedrivs av en fysisk eller en juridisk person. De sanktioner som föreslagits för att genomföra artikel 7.1 a och c ska alltså kunna aktualiseras också när brott har begåtts i verksamhet som bedrivs av en juridisk person, oavsett om det är fråga om näringsverksamhet eller ideell verksamhet. En reglering som innebär att en enskild arbetstagare i alla lägen kan ådra en juridisk person ansvar, helt oberoende av ledningens åtgärder, skulle dock vara alltför långtgående. Regeringen anser därför att juridiska personers ansvar i viss mån bör begränsas. Det bör ske genom att det i lagen anges vissa kriterier för i vilka fall enskilda personer ska kunna utlösa den juridiska personens ansvar. I artikel 11, om sanktioner mot juridiska personer, anges att en fysisk person måste ha haft ett visst bestämmande inflytande eller att arbetsgivaren har brustit i kontrollen av sina anställda för att en enskild persons handlande ska kunna leda till sanktioner mot den juridiska personen. Motsvarande kriterier bör kunna tillämpas även i fråga om juridiska personers ansvar i andra fall än i fråga om straffrättsligt ansvar i de situationer som föreskrivs i artikel 9 i direktivet. De förutsättningar som tillämpas vid prövning av om företagsbot ska åläggas en juridisk person är anpassade efter unionsrättens krav. En näringsidkares ansvar för företagsbot är enligt 36 kap. 7 § i viss mån begränsat. Endast om näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten, kan företagsbot åläggas näringsidkaren. Oberoende av om det finns några sådana brister kan näringsidkaren dock ställas till ansvar, om brott har begåtts av personer med viss särskild ställning i företaget. För dessa personer, som oftast har sådana befogenheter och uppgifter som gör det rimligt att ålägga dem ett större ansvar, har näringsidkaren därför ett utvidgat ansvar (prop. 2005/06:59 s. 24 f.). Samma förutsättningar för att påföra juridiska personer företagsbot bör gälla även i fråga om de sanktioner som är aktuella. Regeringen föreslår därför att det införs en bestämmelse som innebär att åtgärderna får beslutas mot en juridisk person i vissa fall. Ansvar bör således kunna påföras en juridisk person när ledningen inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Vidare bör ansvar kunna aktualiseras för en juridisk person när brottet har begåtts av antingen en person i ledande ställning grundad på befogenhet att företräda den juridiska personen eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar, eller en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Enligt 36 kap. 7 § andra stycket svarar en näringsidkare inte när brottsligheten riktas mot denne själv. Någon sådan situation kan inte uppkomma när det gäller brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL och därför behövs inte ett motsvarande undantag. Frågor om rätten till och återkrav av förmåner beslutas vanligtvis av förvaltningsmyndighet. Besluten kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. De nya åtgärder som regeringen föreslår skiljer sig dock på flera punkter från vad som vanligtvis gäller avseende rätten till och återkrav av förmåner. föreslagna åtgärder är utformade som en särskild rättsverkan av brott. Vidare är fråntagandet av rätten till förmåner inte kopplat till förutsättningarna för utbetalningen av sådana förmåner Mot bakgrund av detta anser regeringen, i likhet med utredningen, att frågor om rätten till och återkrav av förmåner bör handläggas i allmän domstol. Gemensamma regler om särskild rättsverkan av brott finns i 36 kap. 1119 §§ . Huvudregeln är att talan om särskild rättsverkan av brott förs i samma mål som åtal för brottet. åläggas först om det kan konstateras att den tilltalade bär straffrättsligt ansvar för brottet. En talan om fråntagande av rätten till eller återbetal- ningsskyldighet för offentliga stöd, bidrag och andra förmåner ska därför följa de regler som gäller i brottmålet. Således behövs det inte några särskilda regler om förfarandet vid sådan talan. Det normala är att domstolen ex officio, dvs. utan särskilt yrkande, ska pröva om en särskild rättsverkan av brott ska utdömas. När det gäller företagsbot föreskrivs emellertid att sådan rättsverkan får åläggas endast efter yrkande av åklagaren. Lagstiftaren bedömde det nämligen som olämpligt att rätten, i ett mål om ansvar mot en enskild näringsidkare för brott som han eller hon enligt åtalet själv har begått, ex officio ska kunna pröva om ytterligare en klandrande sanktion ska kunna dömas ut (prop. 1985/86:23 s. 54). Samma överväganden kan göras beträffande fråntagande av och återbetalningsskyldighet för offentliga stöd. För en sådan ordning talar också att det behövs utredning för att få fram ett tillräckligt beslutsunderlag för att avgöra om och i vilken utsträckning bidrag ska återkallas eller återbetalas och att sådan utredning enklast och bäst görs i samband med förundersökningen. På motsvarande sätt som gäller vid talan om företagsbot bör därför gälla att talan om de nya sanktionerna får föras endast efter särskilt yrkande av allmän åklagare. Det ska framhållas att frågan, om en enskild näringsidkare som är åtalad för brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL också ska fråntas beviljade offentliga förmåner eller åläggas återbetalningsskyldighet för sådana förmåner, måste prövas i målet om straffrättsligt ansvar. Detta är en konsekvens av att sanktionen är en särskild rättsverkan av brott. Av regeln i 30 kap. 9 § om brottmålsdomens rättskraft torde nämligen följa att senare yrkanden om fråntagande av eller återbetalningsskyldighet för offentliga förmåner inte kan väckas mot honom eller henne i en senare rättegång (anförda prop. s. 56, jfr NJA 1990 s. 401). Det är dock möjligt att handlägga åtalet och talan om åtgärd avseende fråntagande av rätten till offentliga stöd och bidrag var för sig, om sådan talan förs mot någon annan än den som åtalas för brott. Om exempelvis en talan om fråntagande av rätt till ett visst beviljat bidrag förs mot en juridisk person, kan den talan föras för sig, även om det är ställföreträdaren för den juridiska personen som är åtalad för brottet. Även en talan mot en juridisk person bör dock om möjligt, inte minst av processekonomiska skäl, handläggas gemensamt med åtalet. Av det nu sagda följer vidare att det i fråga om de nya sanktionerna inte behövs någon särskild bestämmelse om att talan om åter- betalningsskyldighet eller fråntagande av rätten till offentliga förmåner ska handläggas gemensamt med åtal mot samma person för brott enligt 20 kap. 5 § UtlL. Det följer med automatik att en sådan talan kan föras endast i samma mål som det där frågan om straffrättsligt ansvar prövas. har påtalat att det i sammanhanget finns bestämmelser om att en juridisk person ska åläggas företagsbot enligt 36 kap. 7 § . Reglerna om företagsbot är obligatoriska. Det innebär att om förutsättningarna är uppfyllda ska åklagaren föra talan om företagsbot. Den föreslagna sanktionsåtgärden avseende fråntagande och återbetalningsskyldighet av offentliga förmåner, stöd eller bidrag är Åklagaren får således framställa yrkanden om förutsättningarna finns. En företagsbot kan bestämmas till ett belopp mellan och . Enligt förslaget till ny sanktionsåtgärd i utlänningslagen får åtgärd inte beslutas om den samlade reaktionen skulle bli oproportionerligt sträng. Med beaktande av detta instämmer regeringen i ståndpunkt att åklagaren först bör pröva om en företagsbot kan åläggas den juridiska personen, innan en åtgärd i form av fråntagande och återbetalningsskyldighet av offentliga förmåner, stöd eller bidrag övervägs. Det bör dock inte uppställas något absolut hinder att för samma brott i domstol pröva såväl om företagsbot kan åläggas den juridiska personen som om fråntagande och återbetalningsskyldighet av offentliga förmåner, stöd eller bidrag bör ske. Regeringen föreslår därför att en prövning om fråntagande och återbetalningsskyldighet av offentliga förmåner, stöd eller bidrag avseende juridiska personer ska vara möjlig oavsett om det har vidtagits en prövning om företagsbot eller inte. En annan fråga rör vad som gäller om en talan avseende nu aktuella sanktioner förs mot en juridisk person, i vars verksamhet brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL har begåtts, men ingen person har dömts för brottet. Sanktionerna kan aktualiseras enbart om det har begåtts ett brott i verksamheten. Samtliga objektiva och subjektiva rekvisit i 20 kap. 5 § UtlL måste alltså vara uppfyllda. Det krävs inte att gärningsmannen åtalas för brottet eller ens identifieras, men det måste stå klart att ett brott har blivit begånget. Det är vanligtvis knappast möjligt för åklagaren att styrka brottsligt uppsåt hos en icke identifierad gärningsman. Vid oaktsamhetsbrott är det emellertid fullt tänkbart att det står klart att någon i ett företag har handlat vårdslöst utan att det för den skull går att leda i bevis exakt vem denne är. anför att om åtgärden utformas som en särskild rättsverkan av brott blir åtgärden helt avhängig en fällande dom i brottmålet. Detta innebär enligt styrelsens mening en påtaglig begränsning av åtgärdernas effektivitet. anför vidare att om åtgärden istället utformas som en administrativ sanktion blir åtgärden inte avhängig brottsutredningen men kan, för att undvika dubbelbestraffning, göras beroende av utgången i brottmålet. Som regeringen ovan konstaterat kan talan mot en juridisk person om åtgärd enligt den nu föreslagna bestämmelsen föras även om inte någon åtalas för brott mot 20 kap. 5 § UtlL, om det ändå står klart att ett brott har blivit begånget. Med beaktande av att en tillämpning av sanktionsåtgärd mot juridiska personer således inte är helt avhängigt en fällande brottmålsdom anser regeringen att en ordning med särskild rättsverkan i enlighet med utredningens förslag är att föredra framför förslag om en administrativ åtgärd. I de fall talan om de föreslagna åtgärderna förs mot någon annan än den som är tilltalad för brott gäller bestämmelserna i lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m. I direktivet anges att det ska finnas en åtgärd som går ut på att arbetsgivaren ska förpliktas att återbetala beviljade offentliga förmåner, stöd eller bidrag. Det är endast sådana stöd, bidrag och andra förmåner som har betalats ut eller på annat sätt kommit den berättigade till godo som kan bli föremål för en talan om återbetalningsskyldighet. Offentliga stöd, bidrag och andra förmåner som har beviljats, men ännu inte betalats ut eller på annat sätt realiserats får i stället bli föremål för en talan om fråntagande av rätten till stödet i fråga. Ordet återbetalning talar för att det belopp som arbetsgivaren ska betala tillbaka verkligen återförs till den myndighet som har betalat ut stödet. För en sådan ordning talar även att de pengar som betalas tillbaka i stället kan användas för det ursprungligen avsedda ändamålet genom att de betalas ut till någon annan som uppfyller förutsättningarna. Det rör sig emellertid här om en sanktion som egentligen inte är kopplad till förutsättningarna för utbetalningen av bidraget eller stödet. Dessutom är det med största sannolikhet endast i ett mycket begränsat antal fall som det kan bli aktuellt med talan om åter- betalningsskyldighet. Huvudsyftet med att ålägga någon återbetal- ningsskyldighet enligt de föreslagna reglerna är att bekämpa brottslighet. Härutöver talar praktiska och ekonomiska skäl för att inte göra något undantag från den huvudregel som gäller vid förverkande, som är en annan form av särskild rättsverkan, dvs. att de belopp som en arbetsgivare ska förpliktas betala tillbaka ska tillfalla staten. Enligt artikel 7.1 c ska återbetalning avse en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag som arbetsgivaren har beviljats före upptäckten av den olagliga anställningen. Tidpunkten för upptäckten av den olagliga anställningen får anses motsvara tidpunkten då den olagliga anställningen blev känd för polisen. När det gäller omfattningen av återbetalningsskyldigheten bör motsvarande utgångspunkter som gäller vid bestämmande av företagsbot enligt 36 kap. 9 § tillämpas. Det innebär att när storleken av återbetalningen ska bestämmas bör särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfattning och förhållande till näringsverksamheten. Den skada eller fara som brotts- ligheten inneburit ska vara grundläggande för bestämningen av omfattningen av återbetalningsskyldigheten. Vidare ska brottslighetens omfattning tillmätas betydelse. Det finns i allmänhet anledning att se mer allvarligt på sådan brottslighet som bedrivits på ett systematiskt sätt och i stor omfattning än på enstaka överträdelser (jfr prop. 1985/86:23 s. 70). I verksamheter som bedrivs av en juridisk person bör omständigheten att brottsligheten är känd eller t.o.m. sanktionerad från ledningens sida beaktas vid bedömningen av brottslighetens förhållande till närings- verksamheten. Därtill bör skälig hänsyn tas till att en näringsidkare tidigare ålagts en särskild rättsverkan enligt förevarande paragraf. Som regeringen framhållit i förarbetena till bestämmelserna om företagsbot (prop. 2005/06:59 s. 35) bör återfall normalt sett vara en viktigare faktor vid bestämmande av en sanktion mot en juridisk person än vad återfall är vid straffmätning mot en enskild person. Detta beror på att återfall i fråga om enskilda även kan beaktas vid förverkande av villkorlig medgiven frihet eller vid påföljdsvalet. För juridiska personer kan denna faktor endast tillmätas betydelse vid bestämmande av sanktionen. 8.5Stängning av inrättningar och återkallelse av tillstånd att driva näringsverksamhet Art 7.1 d Regeringens bedömning: Sanktionsdirektivets bestämmelser om stängning av inrättningar och återkallelse av tillstånd att driva näringsverksamhet är uppfyllda genom gällande rätt. Några författningsändringar behövs därför inte för att uppfylla direktivets krav. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har något att invända mot utredningens bedömning. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 7.1 d ska medlemsstaterna säkerställa att åtgärder kan vidtas mot arbetsgivare som överträtt anställningsförbudet som innebär tillfällig eller permanent stängning av inrättningar som har använts för att begå överträdelsen eller tillfällig eller permanent upphävande av tillståndet att driva näringsverksamheten i fråga om detta är berättigat med tanke på hur allvarlig överträdelsen är. I svensk rätt är möjligheterna för myndigheter att stänga en inrättning små. För att säkerställa utredning om brott får en byggnad eller ett rum tillstängas eller tillträde till visst område förbjudas (27 kap. 15 § ). Det är således möjligt att förhindra att arbetsgivaren använder en verksamhetslokal för att fortsätta sin verksamhet med anställda i strid mot utlänningslagstiftningen som utredning pågår om brott mot 20 kap. 5 § UtlL. En stängning kan vidare ske endast tillfälligt, nämligen så länge utredningen pågår. Åtgärden är inte någon sanktion eller bestraffning för en brottslig verksamhet, utan ett sätt att säkerställa utredning av en misstanke om brott. Huvudregeln i svensk rätt är att det inte krävs tillstånd för att driva näring. I syfte att skydda angelägna allmänna intressen får dock begränsningar införas i rätten att driva näring. Sådana begränsningar finns främst för att garantera säkerhet och ordning. Vissa typer av verksamheter kräver därför tillstånd för att få drivas. Det krävs t.ex. tillstånd för att få servera, tillverka och sälja alkohol, anordna lotterier och spel, transportera farligt avfall, bedriva finansiell verksamhet, hantera brandfarliga och explosiva varor, handla med vapen eller läkemedel m.m. Tillstånd kan återkallas, men i flera fall endast i fall tillståndsinnehavaren åsidosätter bestämmelser i den lag som reglerar den tillståndskrävande verksamheten eller villkoren i tillståndet. Återkallande av specifika tillstånd för att driva viss verksamhet torde huvudsakligen bli aktuellt när näringsidkaren har drivit verksamheten i strid med de regler som gäller specifikt för verksamheten. I vissa fall kan återkallande komma i fråga även vid annan allvarlig brottslighet. För att ett tillstånd till viss näringsverksamhet ska kunna återkallas på grund av att en näringsidkare haft anställda som vistas här olovligen bör det rimligen krävas att det varit fråga om upprepade eller allvarliga fall, t.ex. att det varit fråga om många anställda och att anställningen pågått eller att arbetsförhållandena varit särskilt exploaterande. Möjligheterna att återkalla ett tillstånd att utöva viss näringsverksamhet på grund av att tillståndshavaren anställt utlänningar som vistas här olagligt är således begränsade. I vissa fall då det är påkallat från allmän synpunkt att förhindra en person från att driva näringsverksamhet finns dock en möjlighet att meddela ett generellt förbud som förhindrar detta, s.k. näringsförbud. Förutsättningarna för näringsförbud regleras i lagen (1986:436) om näringsförbud. I 1 § i lagen anges att näringsförbud ska, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddelas den som i egenskap av enskild näringsidkare grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och därvid gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa. Bestämmelsen innebär att det är obligatoriskt att meddela näringsförbud vid brott som inte är ringa, om det är påkallat från allmän synpunkt (prop. 1995/96:98 s. 22 f.).