prop · H003125 · 2013-04-16 00:00:00 — Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon skyldighet för arbetsgivare att underrätta när en anställning upphör för en utlänning utöver den som följer av 7 kap. 1 a § utlännings- förordningen. Det bör inte heller införas någon skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett särskilt bevis, ett s.k. AT-UND, som visar att personen i fråga är undantagen från kravet på arbetstillstånd har upphört att gälla. när en anställning upphör inte uppväger den administrativa börda som en sådan skyldighet skulle innebära för arbetsgivare. Skälen för regeringens bedömning Utöver uppdraget att föreslå författningsförslag med anledning av sanktionsdirektivet har utredningen även haft i uppdrag att överväga dels om det bör införas en skyldighet för arbetsgivare att underrätta när en anställning upphör för en utlänning, dels om det bör införas en skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett särskilt bevis, ett s.k. AT-UND, som visar att personen i fråga är undantagen från kravet på arbetstillstånd har upphört att gälla. Skyldighet för arbetsgivare att informera när anställning upphör Enligt 5 kap. 4 § UtlF är asylsökande i vissa fall undantagna från skyldigheten att ha arbetstillstånd. I dessa fall utfärdar ett AT-UND. En arbetsgivare som anställer en utlänning med AT-UND ska, enligt 7 kap. 1 a § UtlF, underrätta om anställningen. Underrättelse till ska även lämnas när anställningen upphör. För andra utlänningar än asylsökande finns inte motsvarande underrättelseskyldighet för arbetsgivare. En utlänning, vars anställning upphör under pågående tillståndstid, kan få sitt uppehållstillstånd återkallat, 7 kap. 3 § första stycket 2 UtlL. En förutsättning för bestämmelsens tillämpning är dock att det kommer till kännedom att utlänningens anställning har upphört. Ett sätt att säkerställa att får sådan kännedom skulle vara att ålägga arbetsgivare att underrätta verket om anställningens upphörande, t.ex. på grund av att arbetsgivarens verksamhet upphör eller om arbetstagaren blir uppsagd. En sådan ordning riskerar dock att innebära en ökad administrativ börda för arbetsgivare. Därför måste en avvägning göras mellan å ena sidan de ökade administrativa kostnaderna för arbetsgivarna och och å andra sidan nyttan av att personer som har rätt att vistas här för att arbeta inte uppehåller sig här utan att ha tillräckliga medel för sin försörjning. anger i sitt remissyttrande att verket inte anser att något ytterligare krav på underrättelser utöver vad som krävs enligt sanktionsdirektivet bör införas. har till utredningen framfört att verket, i de fall en anställning upphört , får kännedom om detta eftersom arbetstagaren ofta kommer in med en ny ansökan om arbetstillstånd. Fördelarna med en underrättelseskyldighet för arbetsgivare i dessa situationer skulle därmed enligt bli begränsade. Mot bakgrund av vad som redovisats anser regeringen att nyttan med en skyldighet för arbetsgivare att informera när en anställning upphör är begränsad. Nyttan uppväger inte den administrativa börda som skyldigheten skulle innebära för arbetsgivare. Det saknas därför tillräckliga skäl för att införa en sådan skyldighet. Skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett AT-UND eller ett arbetstillstånd har upphört att gälla Frågan om att ålägga en skyldighet att underrätta arbetsgivare om att ett AT-UND eller ett arbetstillstånd har upphört att gälla avser de tillstånd som upphör att gälla under pågående anställningstid. Beträffande arbetstillstånd bör den vanligaste situationen vara att tillståndstiden löper ut. Arbetstillståndets giltighetstid bör dock stå klar för arbetsgivaren redan före anställningen, under förutsättning att föreskriven kontroll av rätten att arbeta görs. I den situationen framstår en skyldighet att underrätta arbetsgivare om att arbetstillståndet har upphört att gälla inte som påkallad. Det kan mot bakgrund av det anförda endast vara befogat med en skyldighet för att underrätta en arbetsgivare om återkallelse av ett tillstånd i situationer då ett uppehålls- eller arbetstillstånd har upphört att gälla . Enligt uppgift till utredningen från är det ovanligt att tidsbegränsade tillstånd återkallas. I de fall ett uppehålls- eller arbetstillstånd återkallas för att anställningen har upphört borde arbetsgivaren rimligen känna till det. En underrättelse skulle därmed vara överflödig i den situationen. Ett tidsbegränsat tillstånd som beviljats på grund av anknytning kan återkallas om anknytningen upphör. Om inte arbetstagaren själv informerar om detta, kan arbetsgivaren vara ovetande om att han eller hon inte längre har tillstånd att vistas och arbeta i . Det är dock inte i särskilt många fall som återkallelse sker på grund av att anknytning upphör. Det vanliga är i stället, enligt uppgift från företrädare för till utredningen, att det i samband med prövning om förlängning av tillståndet upptäcks att en anknytning har upphört. Förlängning kan då inte beviljas. Ofta är det dock så att en ny anknytning kan ligga till grund för en förlängning av tillståndet eller att tillstånd kan beviljas på en ny grund, t.ex. anställning. Ett undantag från krav på arbetstillstånd, AT-UND, gäller till dess att utlänningen lämnar landet eller till dess att ett beslut att bevilja uppehållstillstånd vinner laga kraft. Om ett AT-UND upphör på grund av verkställighet av ett avlägsnandebeslut, finns inte arbetstagaren kvar i landet längre och därmed finns inte någon risk för att arbete utförs av någon som vistas här olagligt. Om i stället uppehållstillstånd beviljas, vistas utlänningen inte olagligt och har i de flesta fall även rätt att arbeta här, i vart fall om han eller hon beviljas permanent uppehållstillstånd. Därutöver kan ett undantag från kravet på arbetstillstånd upphöra att gälla om utlänningen inte medverkar till verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Det är framför allt i denna situation som det skulle kunna finnas ett behov för en arbetsgivare att bli underrättad om att arbetstagaren är undantagen från kravet på arbetstillstånd. Det är här fråga om tidsbegränsade arbetstillstånd. Det innebär att det är som en utlänning kan fortsätta arbeta hos en god- troende arbetsgivare, trots att tillståndet att arbeta eller undantaget från kravet på arbetstillstånd har upphört att gälla. Detta bör beaktas inför 8 Sanktioner mot arbetsgivare 8.1Straffrättsligt ansvar för arbetsgivare som anställer en utlänning som saknar rätt att vistas i Art 3, 9 och 10 Regeringens förslag: Direktivets krav på förbud för arbetsgivare att anställa en utlänning som saknar rätt att vistas i landet ska genomföras genom ändring av straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § utlänningslagen så att bestämmelsen uttryckligen straffbelägger även gärningar där en arbetsgivare har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i landet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Enligt utredningens förslag ska i straffbestämmelsen även uttryckligen anges följande: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning i sin tjänst som tillfälligt utför arbete utomlands, men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställningen vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd gör sig skyldig till brott. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har något att invända mot utredningens förslag att införa direktivets krav på förbud att anställa en utlänning som saknar rätt att vistas här genom en ändring av straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL. Flera remissinstanser, bl.a. , och anser dock att oaktsamma handlingar inte ska straffbeläggas. anför att för att straffsanktionen ska bli effektiv måste ett annat begrepp än i sin tjänst användas. Arbetsdomstolen ifrågasätter om inte uttrycket i sin tjänst bör ersättas med anställd. vid efterfrågar legaldefinitioner av nyckelbegrepp som arbetstagare, arbetsgivare och anställning. Vidare ifrågasätter fakultetsnämnden om ett oaktsamhetsansvar enligt 20 kap. 5 § UtlL är förenligt med artikel 4.3 i direktivet. ser problem med att knyta migrationsrättens kriminaliseringar till arbetsrättsliga termer såsom anställning och arbetsgivare. Enligt fakultetsstyrelsen bör lagstiftaren presentera självständiga definitioner på den kriminaliserade gärningen och pliktsubjektet. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 3 i direktivet ska medlemsstaterna förbjuda anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Överträdelse av detta förbud ska bestraffas med de sanktioner och de åtgärder som fastställs i direktivet. Vidare anges att en medlemsstat får besluta att inte tillämpa förbudet på arbetsgivare åt tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, vars återsändande har uppskjutits och som får arbeta i enlighet med nationell lagstiftning. I skäl 5 anges att direktivet bör tillämpas utan att det påverkar nationell lagstiftning som förbjuder anställning av tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i landet men som arbetar i strid med sin vistelsestatus. För att bekämpa olaglig invandring till unionen ska det införas ett förbud för arbetsgivare att anställa personer som saknar rätt att vistas i medlemsstaterna. Direktivet uppställer inget krav på medlemsstaterna att införa förbud mot att anställa utlänningar som saknar arbetstillstånd. Direktivet uppställer heller inte något hinder mot att ha kvar eller uppställa nationella regler om förbud för arbetsgivare att anställa utlänningar som saknar arbetstillstånd. I artikel 2 c definieras begreppet anställning som verksamhet som omfattar alla slag av arbete som regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet med etablerad praxis för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare. I artikel 2 e definieras begreppet arbetsgivare som varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemanningsföretag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker. Villkor för att vistas och arbeta i enligt gällande rätt I 2 kap. UtlL anges villkoren för att en utlänning ska få resa in i samt vistas och arbeta i . Utöver krav på pass ska en utlänning som reser in i eller vistas i ha Schengenvisering eller nationell visering, om han eller hon inte har uppehållstillstånd eller har ställning som varaktigt bosatt (3§). En utlänning som vistas i mer än ska ha uppehållstillstånd, om inte visering har beviljats (5 §). En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet (5 kap. 18 § första stycket UtlL). En ansökan om uppehållstillstånd får som huvudregel inte bifallas efter inresan. Det finns dock åtskilliga undantag från denna huvudregel, bl.a. för utlänningar som har rätt till uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande (18 § andra stycket 1). I 6 kap. UtlL finns bestämmelser om arbetstillstånd. En utlänning som vill ha arbetstillstånd ska ha ansökt om och beviljats sådant tillstånd före inresan i landet (4 §). Från denna huvudregel finns samma undantag som är föreskrivna beträffande kravet på att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan. Även 5 kap. UtlF innehåller bestämmelser om arbetstillstånd. Kapitlet inleds med ett flertal bestämmelser om undantag från kravet på arbetstillstånd. Bl.a. gäller att den som sökt uppehållstillstånd i och åberopat skäl enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § UtlL, dvs. skyddsskäl, normalt är undantagen från skyldigheten att ha arbetstillstånd (4 §). utfärdar ett särskilt bevis om undantag från skyldigheten att ha arbetstillstånd, ett s.k. AT-UND. Enligt 5 kap. 9 § UtlF får ett arbetstillstånd inte beviljas än utlänningen har tillstånd att vistas här eller får vistas här utan tillstånd och inte än utlänningens pass gäller, om det inte finns särskilda skäl. Direktivets förbud i förhållande till gällande rätt Gällande rätt innehåller inte någon bestämmelse som helt överensstämmer med direktivets förbud mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. I nationell rätt återfinns förbudsbestämmelsen bland utlänningslagens bestämmelser om straff i 20 kap. UtlL. Enligt 20 kap. 5 § UtlL döms den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd till böter, eller när omständigheterna är försvårande, till fängelse i högst . Medan direktivets förbudsbestämmelse tar sin utgångspunkt i huruvida den anställda tredjelandsmedborgarens vistelse i medlemsstaten är olaglig eller inte, är det således enligt den svenska bestämmelsen innehav av arbetstillstånd som är avgörande vid prövningen av utlänningens rätt att arbeta i landet. Frågan är då hur den svenska bestämmelsen förhåller sig till direktivets förbudsbestämmelse. För att direktivets krav på en förbudsbestämmelse ska vara uppfylld måste, som den svenska ordningen är utformad, arbetstillstånd krävas för sådana förhållanden som enligt direktivet är att anse som anställning. Vidare måste straffbestämmelsen avse sådana arbetsgivare som avses i direktivet. Dessutom måste straffstadgandet omfatta sådana utlänningar som direktivet tar sikte på när de vistas olagligt i . Med anställning avses i direktivet en arbetsgivares åtgärd att bereda en person arbete som anställd. De nationella arbetstagarbegreppen avgör vem som är att anse som anställd. Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL träffar den som har en utlänning i sin tjänst, fastän utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd. Arbetstillstånd krävs för arbete i på grund av anställning här eller utomlands. Straffbestämmelsen avser således anställning i den mening som avses i direktivet. Förbudet i artikel 3 i sanktionsdirektivet omfattar arbetsgivare med hemvist i såväl som utomlands. Enligt svenska bestämmelser krävs arbetstillstånd för en utlänning som ska arbeta i på grund av anställning här eller utomlands. De arbetsgivare som omfattas av direktivet träffas alltså av den svenska straffbestämmelsen. En fråga som uppkommer vid genomförandet av direktivet är var en tredjelandsmedborgare ska vistas och arbeta olagligt för att direktivets förbud ska vara tillämpligt. I artikel 2 b definieras tredjelands- medborgare som vistas olagligt som en tredjelandsmedborgare som vistats på en medlemsstats territorium som inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för vistelse eller bosättning i den medlemsstaten. Definitionen tyder på att direktivet enbart skulle vara tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på den tillämpande medlemsstatens territorium. I direktivets skäl 9 anges dock att för att förhindra anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt bör arbetsgivare vara skyldiga att innan de anställer tredjelandsmedborgare, även om tredjelands- medborgarna rekryteras för att utstationeras till en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster, kontrollera att tredjelandsmedborgaren har ett giltigt uppehållstillstånd eller en annan handling som ger dem rätt till vistelse och som visar att tredjelandsmedborgaren vistas lagligt på anställningsmedlemsstatens territorium. Enligt 2 kap. 7 § UtlL är arbetstillstånd ett tillstånd att arbeta i . Med utstationering avses enligt det s.k. utstationerings- direktivet4 att en arbetstagare utför arbete i ett annat land än där han eller hon vanligtvis arbetar i samband med att arbetsgivare tillhandahåller tjänster i detta andra land (se artiklarna 1.3 och 2.1). Det innebär att en utstationering enligt utstationeringsdirektivet alltid omfattar arbete även i det som i sanktionsdirektivet benämns anställningsstaten. Det får till följd att om ett anställningsförhållande inleds med att utlänningen vistas i är arbetsgivaren skyldig att kontrollera rätten till vistelse här, oaktat att utlänningen därefter utstationeras för att tillfälligt utföra arbete i en annan medlemsstat. En anställning bör vidare ses som en helhet, varför svenska regler är tillämpliga även om en utlänning, som är anställd i för att huvudsakligen arbeta här, är utstationerad i en annan medlemsstat. Utstationeringsdirektivet har i svensk rätt genomförts genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Arbetstillstånd krävs som huvudregel vid anställning i för utlänningar som enligt direktivet är att anse som tredjelandsmedborgare. Med att tredjelandsmedborgare vistas olagligt menas, som ovan angetts, i direktivet att tredjelandsmedborgare inte uppfyller villkoren för vistelse i den medlemsstat där de vistas. Det är således endast om kraven på visering och uppehållstillstånd inte är uppfyllda som utlänningen ska anses vistas här olagligt. Skälet för denna slutsats är att direktivet syftar till att motverka olaglig invandring. Om utlänningen har föreskriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd är syftet uppnått. För denna slutsats talar också bland annat uttalandet i skäl 9 att arbetsgivarna ska kontrollera att tredjelandsmedborgarna har uppehållstillstånd eller annan handling som ger dem rätt till vistelse. För att ska leva upp till direktivet i aktuellt avseende utan ändring av den svenska straffbestämmelsens krav på arbetstillstånd krävs att utlänningar inte kan ha arbetstillstånd i situationer där de enligt direktivet ska anses vistas olagligt i , alltså när de saknar föreskriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd. 4 och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT L 18, 21.1.1997, s. 1 (Celex 31996L0071). identifierat tre situationer i vilka det inte kan uteslutas att utlänningar skulle kunna ha arbetstillstånd trots att de saknar visering eller uppehållstillstånd. För det första får enligt 5 kap. 9 § UtlF arbetstillstånd beviljas än utlänningen har tillstånd att vistas här eller får vistas här utan tillstånd om det finns särskilda skäl. I de fall där det bedöms finnas särskilda skäl är det därför möjligt att en utlänning har arbetstillstånd men saknar föreskriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd. För genomförandet av direktivet är det nödvändigt att se till att utlänningar inte kan arbeta här med stöd av arbetstillstånd när de saknar föreskriven visering eller uppehållstillstånd. I denna del kan direktivet alltså genomföras genom en förordningsändring. För det andra finns det inte någon föreskrift om att ett beviljat arbetstillstånd blir obsolet eller ska återkallas, om visering eller uppehållstillstånd återkallas. Det finns visserligen möjlighet att återkalla arbetstillståndet när visering eller uppehållstillstånd återkallas, men det befintliga regelverket säkerställer inte att utlänningar inte har arbetstillstånd när deras visering eller uppehållstillstånd återkallats. För det tredje finns det inte någon uttrycklig regel om att visering, uppehållstillstånd och arbetstillstånd automatiskt upphör att gälla när utlänningar utvisas med förbud att återvända hit. I 8 kap. 2 § UtlF anges visserligen att den myndighet som verkställer ett beslut om avvisning ska se till att gällande bevis om visering samt uppehållstillstånd eller arbetstillstånd som utlänningen har makuleras i samband med verk- ställigheten. Bestämmelsen anger dock inte uttryckligen att arbetstillstånd upphör att gälla i samband med verkställandet av beslut om avvisning eller utvisning. Den svenska straffbestämmelsen är utformad så att det straffbara området avser den som har en utlänning i sin tjänst som saknar föreskrivet arbetstillstånd, dvs. bestämmelsen sätter kravet på arbetstillstånd i fokus. Därmed täcks, som utredningen kommit fram till, inte uttryckligen alla situationer enligt direktivet, vilket innebär att svensk rätt måste kompletteras i detta avseende. Det är således nödvändigt att i nationell rätt införa ett förbud som medför en absolut inskränkning av arbetsgivares möjlighet att anställa utlänningar som vistas olagligt. Regeringen instämmer i utredningens förslag att direktivets krav på förbud för arbetsgivare att anställa en utlänning som saknar rätt att vistas i landet kan genomföras genom ändring av straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL, dvs. att direktivets förbud genomförs genom en kriminalisering av anställning av utlänningar som vistas här olagligt. Straffsanktioneringen mot att anställa någon som saknar arbetstillstånd bör också finnas kvar. Situationer där en utlänning som olovligen vistas i fortfarande kan inneha ett arbetstillstånd förekommer . Den nu föreslagna ändringen av straffbestämmelsen kommer därför endast att medföra en marginellt ökad tillämpning av bestämmelsen. Tredjelandsmedborgare vars återsändande har uppskjutits Enligt artikel 3.3 i direktivet får en medlemsstat besluta att inte tillämpa förbudet mot olaglig anställning i punkt 1 på tredjelandsmedborgare som 2012/13:125 vistas olagligt, vars återsändande har uppskjutits och som får arbeta i enlighet med nationell lagstiftning. Utgångspunkten i utlänningslagen är att en utlänning som avvisas eller utvisas från ska få tillfälle att lämna landet frivilligt inom en viss tidsfrist. Med anledning av det s.k. återvändandedirektivet5 har delvis nya bestämmelser införts i utlänningslagen gällande beslut om och verkställighet av beslut om avvisning och utvisning. Av propositionen Genomförande av återvändandedirektivet (prop. 2011/12:60) framgår bl.a. att en tidsfrist för frivillig avresa inte ska meddelas om det finns en risk för att utlänningen avviker, om utlänningen utgör en risk för allmän ordning och säkerhet, om utlänningen genom ett avvisningsbeslut nekas inresa i landet, om utlänningen hejdas i samband med att han eller hon olagligen passerar en yttre gräns och då avvisas, om utlänningen avvisas av med omedelbar verkställighet eller om utlänningen utvisas av allmän domstol på grund av brott (s. 30). I övriga fall, till vilka asylsökande i allmänhet hör, ska tidsfristen bestämmas om utlänningen avvisas och om utlänningen utvisas (s. 31). Om det finns särskilda skäl får en längre tidsfrist bestämmas (s 88). Om utlänningen inte lämnat landet inom den föreskrivna tiden för frivillig avresa, eller om tidsfristen för frivillig avresa upphävts, ska beslutet om avvisning eller utvisning verkställas möjligt därefter (s. 38). En person som fått avslag på sin ansökan om asyl och som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som vunnit laga kraft får arbeta i med stöd av AT-UND fram till dess att han eller hon lämnar landet. Rätten att arbeta gäller dock inte om han eller hon inte medverkar till verkställigheten av beslutet om avvisning eller utvisning. som utlänningen har på sig för att lämna landet bör utlänningen inte anses vistas här olagligt. Direktivets förbud omfattar därför inte . Om utlänningen inte lämnar landet inom den tid som föreskrivs i 12 kap. 15 § andra stycket UtlL eller inom annan tid som bestämts i beslutet, kan det anses att han eller hon inte medverkar till verkställigheten av beslutet. Undantaget från kravet på arbetstillstånd gäller då inte längre. Om det däremot föreligger hinder mot verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslutet, har återsändandet uppskjutits i den mening som avses i artikel 3.3 i direktivet. Det är därför inte nödvändigt att tillämpa direktivets förbud på arbetsgivare åt utlänningar som är undantagna från kravet på arbetstillstånd i den situationen. Ordningen med sådana undantag från kravet på arbetstillstånd är förenlig med direktivet och några förändringar av svensk rätt behöver inte göras. Regeringen finner heller inte i övrigt skäl att införa någon ny bestämmelse. Gällande rätt bör alltså i denna del behållas oförändrad. 5 och rådets direktiv /115/EEG av om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 24.12.2008, s. 98, Celex 32008L0115). Uttrycket i sin tjänst bör ändras till anställd I 20 kap. 3 § UtlL anges att en utlänning som har anställning utan arbetstillstånd kan dömas till påföljd.