prop · H003122 · 2013-03-25 00:00:00 — Remissinstanserna har inte haft något att erinra mot promemorians 2012/13:122 handel med finansiella instrument som omfattas av förordningens förbud mot insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan i artiklarna 3 och 5. 6.3.1Tillsynsmyndighet, myndighetens uppgifter och befogenheter Regeringens förslag: I lagen ska införas bestämmelser som upplyser om att tillsynsmyndighet är den myndighet som regeringen utsett enligt 1 kap. 7 § ellagen och att myndigheten fullgör de uppgifter som ankommer på den nationella tillsynsmyndigheten enligt EU- förordningen. ska övervaka att den nya lagen och föreskrifter som meddelats i anslutning till lagen följs. ska anmäla till åklagare när det finns anled- ning att anta att en överträdelse av förbuden i artikel 3 eller 5 i EU- förordningen har begåtts. Detsamma ska gälla i fråga om överträdelse av rapporteringsskyldigheten i artikel 15 eller brott mot meddelande- förbudet. ska ha rätt att förelägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Myndigheten ska också kunna kalla personer till förhör. Ett föreläggande ska dock inte få avse en handling vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om inne- hållet och som innehas av advokaten eller biträdet eller den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. ska kunna genomföra undersökningar på plats hos en marknadsaktör. Den som är uppgiftsskyldig eller föremål för undersökning ska inte få betungas onödigt. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Såvitt gäller frågan om föreläggande att tillhandahålla handlingar som omfattas av advokatsekretess föreslås i promemorian att befogenheten att begära att ett företag eller annan tillhandahåller uppgifter, handlingar och annat inte skulle gälla i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. I promemorians lagförslag anges att tillsynsmyndighet är den myndighet som regeringen utsett till nätmyndighet enligt 1 kap. 7 § ellagen (1997:857) eller tillsynsmyndighet enligt 1 kap. 9 § naturgaslagen (2005:403). Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. framhåller att såväl tillämp- ningen av proportionalitetsprincipen som tillämpningen av allmänna straffrättsliga principer kommer till uttryck i varje tillsynsmyndighets verksamhet. Något behov av föreskrifter om detta finns därför inte. anser att det bör införas en skyldighet för tillsynsmyndigheten att överlämna rapporter om misstänkta överträdelser enligt artikel 15 i förordningen till utan att vidta några egna utredningsåtgärder i anledning av rapporten. verket anför att avsaknaden av tvångsmedel för att kunna genomföra Prop. 2012/13:122 platsundersökningar riskerar att leda till att inte kommer att få tillgång till all bevisning som kan behövas för att styrka en överträdelse. Även avsaknaden av direktverkande sanktioner mot företag som inte samarbetar vid en undersökning riskerar att minska effekten av undersökningen. När det gäller frågan om advokatsekretess anför att den föreslagna formuleringen felaktigt ger intryck av att det bara är advokater, advokaters biträden och hand- lingar som advokaten har i sin besittning som omfattas. Advokatsam- fundet anser att den formulering som finns i 5 kap. 11 § konkurrenslagen (2008:579) är lämpligare. Ett alternativ är att ta in en hänvisning till 27 kap. 2 § . Skälen för regeringens förslag Förordningen innehåller bestämmelser om den nationella tillsyns- myndigheten och dess uppgifter. Enligt artikel 2.10 avses med nationell tillsynsmyndighet en nationell tillsynsmyndighet som har utsetts i enlig- het med artikel 35.1 i och rådets direktiv /72/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EUT L 211, , s. 55, Celex 32009L0072), eller artikel 39.1 i och rådets direktiv /73/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EUT L 211, , s. 94, Celex 32009L0073). Regeringen har utsett till nationell tillsynsmyndighet (1 kap. 7 § ellagen [1997:857] och 1 § elförordningen [1994:1250] respektive 1 kap. 9 § naturgaslagen [2005:403] och 34 § naturgas- förordningen [2006:1043]). Lagen bör innehålla en upplysning om att tillsynsmyndighet är den myndighet som regeringen utsett och en hänvisning bör lämpligen ske till 1 kap. 7 § ellagen. I förordningen läggs ett antal uppgifter på den nationella tillsyns- myndigheten. Myndigheten ska exempelvis enligt artikel 7.2 samarbeta på regional nivå med andra nationella tillsynsmyndigheter och med om att övervaka grossistmarknaderna för energi i syfte att försöka upptäcka och förhindra handel som bedrivs utifrån insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan. Vidare ska marknadsaktörerna enligt artikel 8.5 förse myndigheten med uppgifter om bl.a. produktions- kapacitet som möjliggör för myndigheterna att övervaka handel på grossistmarknaderna för energi. Därutöver finns bestämmelser i artikel 9.1 som innebär att marknadsaktörer ska registrera sig hos myndigheten. Slutligen framgår också av artikel 13 att myndigheten ska se till att förbuden i artiklarna 3 och 5 och skyldigheterna i artikel 4 tillämpas. Det bör i lagen tas in en bestämmelse som upplyser om tillsynsmyndighetens uppgifter enligt förordningen. Därutöver bör det föreskrivas att myndig- heten övervakar att den föreslagna lagen och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Av artikel 13.1 i förordningen framgår att den nationella tillsynsmyndig- heten, , ska se till att förbuden i artiklarna 3 och 5 tillämpas. Dessa befogenheter får utövas direkt, i samarbete med andra myndigheter eller efter ansökan till behöriga rättsliga myndigheter. I förordningen öppnas alltså en möjlighet för medlemsstaten att lämna över uppgifter till någon annan myndighet än tillsynsmyndigheten. Förbuden i artiklarna 3 och 5 föreslås ovan vara straffrättsligt sank- tionerade. Utredning och lagföring av brott är därför uppgifter för åklagare. Detsamma gäller för det fall rapporteringsskyldigheten i artikel 15 åsidosätts och vid brott mot meddelandeförbudet. Tillsynsmyndig- heten bör anmäla nämnda överträdelser till åklagare. Frågan är då anmälan till åklagare bör ske. I 23 kap. finns bestämmelser om förundersökning. En förundersökning ska enligt 23 kap. 1 § påbörjas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. En anmälan bör därför ske när det finns anledning att anta att ett brott har begåtts. Ett sådant antagande kan i allmänhet vila på den information som har fått i sin roll som nationell tillsynsmyndighet över förordningen, antingen genom egna iakttagelser eller genom underrättelse från bl.a. marknads- aktörer och andra nationella tillsynsmyndigheter. Motsvarande bestäm- melser finns i 19 § marknadsmissbrukslagen och i 7 kap. 8 § lagen om handel med utsläppsrätter. Av artikel 15 i förordningen följer att personer som yrkesmässigt utför transaktioner som rör grossistenergiprodukter ska rapportera till Energi- marknadsinspektionen om personen har rimliga skäl att misstänka att en transaktion utgör en överträdelse av förbuden i artiklarna 3 eller 5. anför att det bör införas en skyldighet för Energi- marknadsinspektionen att överlämna rapporter om misstänkta över- trädelser till åklagare utan att vidta några egna utredningsåtgärder i anledning av rapporten. En sådan ordning tillämpas i fråga om rapporter som bl.a. värdepappersinstitut har att lämna till enligt 10 § marknadsmissbrukslagen. Den skyldighet som Ekobrottsmyndig- heten förespråkar måste emellertid ses i ljuset av de samarbetskrav som åvilar enligt förordningen. Som exempel kan nämnas att inspektionen enligt artikel 16.2 ska underrätta utan dröjsmål om den har rimliga skäl att anta att handlingar som strider mot förordningen har utförts. Mot den bakgrunden bör det inte införas en skyldighet att överlämna rapporter om misstänkta överträdelser till åklagare utan möjlighet att vidta några egna åtgärder med anledning av rapporten. Rätt att få del av uppgifter, förhör För att tillsynsmyndigheten ska kunna utföra sina uppgifter enligt förord- ningen måste den ha vissa utredningsbefogenheter. I artikel 13.2 räknas ett antal befogenheter upp som ska utövas i enlighet med nationell lag- stiftning. Däribland märks i leden a och b rätten att få tillgång till varje dokument i vilken form som helst och få en kopia på det, rätten att begära upplysningar av vem som helst och rätten att kalla en person till förhör. , som är tillsynsmyndighet enligt förord- ningen, saknar möjligheter att få tillgång till dokument, begära upplysningar och kalla personer till förhör i den utsträckning som förordningen kräver. Regler av det slaget bör införas för att tillsynen ska kunna bedrivas på ett effektivt sätt. bör därför få rätt att förelägga ett företag eller annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Myndigheten bör också kunna kalla personer till förhör. En utgångspunkt för tilldelandet av utrednings- och verkställande- befogenheter är enligt artikel 13.2 att de ska begränsas till syftet med utredningen och att de ska utövas i överensstämmelse med nationell lagstiftning. Den uppgiftsskyldighet som föreslås här är således begränsad till att omfatta dokument och upplysningar som inspektionen behöver för att kunna fullgöra sina uppgifter. Enligt promemorians lagförslag är uppgiftsskyldigheten även begränsad i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Tystnadsplikten för advokater är reglerad i 8 kap. 4 § . Av 27 kap. 2 § följer också att hand- lingar inte får tas i beslag i den mån dess innehåll kan antas vara sådant att t.ex. en advokat inte får höras som vittne därom. I enlighet med vad anfört bör uppgiftsskyldigheten även begränsas i det avseendet. Ett föreläggande ska därför inte få avse en handling vars inne- håll kan antas vara sådant att en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om innehållet och som innehas av advokaten eller biträdet eller den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. I artikel 13.2 d anges att befogenheterna ska omfatta rätten att begära befintliga register över tele- och datatrafik. Det är alltså fråga om uppgifter som finns vid det tillfälle myndigheten begär att få del av dem. Denna rätt att få del av uppgifter får anses innefattas i rätten att få tillgång till varje dokument i vilken form som helst, vilket även omfattar elektroniska dokument. I 6 kap. 20 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation före- skrivs en tystnadsplikt för den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Energi- marknadsinspektionens möjligheter att få del av uppgifter över tele- och datatrafik från teleoperatörer är således begränsad i nationell lagstiftning. I övrigt begränsas inte inspektionens möjligheter att begära in uppgifter om tele- och datatrafik. Förordningens krav får därmed anses vara uppfyllt. Enligt artikel 13.2 c ska den nationella tillsynsmyndigheten ha rätt att utföra inspektioner på plats. Till skillnad mot vad som anges i artikel 13.2 b sägs inte särskilt att rätten ska avse vem som helst. Regeln får därför anses vara riktad mot marknadsaktörer. Definitionen av mark- nadsaktörer återfinns i artikel 2.7 i förordningen. I svensk rätt saknas en generell reglering om att tillsynsmyndigheter har rätt att göra undersökningar på plats. Särskilda regler finns inom 2012/13:122 vissa områden. Ett exempel inom ett närliggande område är reglerna för tillsyn enligt lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden. I 23 kap. 4 § föreskrivs att får när det är nödvändigt genomföra en undersökning hos bl.a. ett värdepappersinstitut. Befogenheter av det slaget bör även ges till . Regeringen har ovan föreslagit att överträdelser av de straffsank- tionerade förbuden och skyldigheterna ska anmälas till åklagare för vidare utredning och lagföring. Mot den bakgrunden finns det inget behov av att införa tvångsmedel eller krav på sanktioner vid Energi- marknadsinspektionens platsundersökningar, vilket efterlyst. Som en allmän princip gäller att tvångsåtgärder inte får gå längre än vad som är nödvändigt. Principen får, som påpekar, anses gälla även utan lagreglering. Denna princip tillkännages också i artikel 13.1 där det sägs att befogenheterna ska utövas på ett proportionerligt sätt. Med hänsyn härtill och för att säkerställa att tvångsåtgärderna enligt lagen används på ett proportionellt sätt bör en särskild regel införas som anger att den som är uppgiftsskyldig eller föremål för undersökning, inte ska få betungas onödigt. Regeringens bedömning: Reglerna i svensk rätt om kvarstad och förvar uppfyller EU-förordningens krav. Någon ny lagstiftning behövs inte. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte haft något att erinra mot promemorians Skälen för r egeringens bedömning:I avsnitt 6.3.1 föreslås att tillsynsmyndigheten ska anmäla till åklagare när det kan antas att förbuden i artikel 3 eller 5 överträtts. Den misstänkta överträdelsen anmäls alltså av till åklagare som då beslutar om förundersökning ska inledas eller ej. Regler om förunder- sökning finns i 23 kap. och användning av tvångsmedel under förundersökningen regleras i balkens 2428 kap. De tvångsmedel som kan användas vid förundersökning omfattar bl.a. kvarstad och förvar av egendom (26 kap.). Genom dessa tvångsmedel får förordningens krav på att utredningsbefogenheterna ska omfatta rätten att begära att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad anses uppfyllda. Någon ytterligare reglering behöver därför inte införas. Regeringens bedömning: Bestämmelserna om näringsförbud i lagen om näringsförbud får anses tillräckliga för att uppfylla EU- förordningens krav. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte haft något att erinra mot promemorians Skälen för regeringens bedömning:De verkställandebefogenheter som avses i artikel 13.2 i förordningen omfattar även rätten att begära att domstol eller en behörig myndighet utfärdar tillfälligt förbud mot utövande av yrkesverksamhet. I finns en grundlagsskyddad rätt att bedriva närings- och yrkesverksamhet. Denna rätt får endast begränsas för att skydda ange- lägna allmänna intressen. En generell begränsning i näringsfriheten finns i lagen (1986:436) om näringsförbud. Av lagen följer att vissa personer kan meddelas närings- förbud om de i sin egenskap av näringsidkare grovt åsidosatt vad som ålegat dem i näringsverksamheten och därvid gjort sig skyldiga till brottslighet som inte är ringa. Om näringsverksamheten bedrivits av en juridisk person kan näringsförbud meddelas vissa företrädare för den juridiska personen, t.ex. styrelseledamot eller verkställande direktör i ett aktiebolag. Näringsförbud meddelas av allmän domstol på talan av åklagare. Den som är underkastad näringsförbud får inte bedriva närings- verksamhet. Han eller hon får inte heller vara bl.a. styrelseledamot eller verkställande direktör i ett aktiebolag eller vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i den näringsverksamhet där han eller hon åsido- satt sina åligganden. Näringsförbud gäller och rätten kan, om det är uppenbart att grund för näringsförbud föreligger, besluta om tillfälligt förbud till dess frågan om förbud slutligt har avgjorts. I övrigt innehåller inte svensk rätt några generella bestämmelser som möjliggör förbud att bedriva yrkesverksamhet. Däremot finns särskilda regler om yrkesförbud inom vissa områden. Gemensamt för dessa områden kan sägas vara dels att det ställs vissa kunskaps- och lämplig- hetskrav för att få tillstånd att utöva yrket i fråga, dels att tillståndet kan återkallas för den som inte lever upp till kraven eller åsidosätter sina skyldigheter. Regler av det slaget finns exempelvis i revisorslagen (2001:883) i fråga om godkända eller auktoriserade revisorer och i fastighetsmäklarlagen (2011:666) avseende fastighetsmäklare. Förordningen uppställer inga krav på den som ska bedriva handel med grossistenergiprodukter, t.ex. att marknadsaktören ska ha vissa kunskaper eller i övrigt ha visat prov på redlighet. Däremot måste en marknadsaktör enligt artikel 9.4 registrera sig hos den nationella tillsynsmyndigheten innan han eller hon ingår en transaktion eller lämnar en handelsorder som måste rapporteras till . Registrering är med andra ord en förutsätt- ning för att få bedriva handel med grossistenergiprodukter. För att tillgodose förordningens krav om tillfälligt yrkesförbud, skulle en tids- begränsad avregistrering kunna vara att anse som ett tillfälligt förbud mot 2012/13:122 utövande av yrkesverksamhet. Att införa nationella bestämmelser om tillfällig avregistrering framstår dock som en långtgående åtgärd, särskilt mot bakgrund av att förordningen inte ställer några krav på den som ska vara registrerad. Med beaktande av förslaget att ska ha straffrättsliga sanktioner mot insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan och formuleringen i artikel 13.2 i förordningen om att befogenheterna ska utövas i enlighet med nationell lagstiftning, får gällande bestämmelser om näringsförbud anses tillräckliga för att uppfylla förordningens krav. helt tydligt hur pålagor för motprestationer som inte är individuellt Prop. 2012/13:122 bestämda, utan i stället kollektiva, ska bedömas. under vissa omständigheter anses ha karaktär av avgift och inte skatt även om någon preciserad motprestation inte utgår. Sådana omständig- heter är bl.a. att ett avgiftskollektiv tydligt kan avgränsas och definieras, att penningpålagans huvudsyfte är att finansiera en viss verksamhet och att det finns ett tydligt samband mellan pålagans storlek och kostnaderna för aktuell verksamhet (jfr prop. 2010/11:30, s. 51). Som ovan nämnts är en marknadsaktör skyldig att registrera sig hos den nationella tillsynsmyndigheten. Eftersom marknadsaktören genom registreringen får möjlighet att agera på grossistmarknaderna för energi, är det rimligt att marknadsaktörerna också finansierar registret. Från statsrättsliga utgångspunkter är det fråga om en direkt riktad motpresta- tion från tillsynsmyndighetens sida i egenskap av registerhållare. Kost- naden för registret bör därför kunna tas ut i form av en avgift från mark- nadsaktören och föreskriftsrätten bör kunna delegeras till regeringen. Kostnaderna för registrering bör kunna bestämmas särskilt. När det är fråga om övrig tillsyn som ska bedriva på grossistmarknaderna för energi är det svårt att bedöma vilka direkta tillsynsåtgärder som kan komma i fråga och som motiverar avgiftsbeläggning. Det är för tidigt att nu säga hur Energimarknads- inspektionen kommer att bedriva tillsynsverksamheten, men i ett inledande skede torde den bestå i platsbesök och liknande för att konstatera att marknadsaktörerna har tillräckliga system för egenkontroll och system för rapportering av vissa uppgifter till och till inspektionen. kan det tänkas att tillsynen bedrivs mer stick- provsvis. Tillsynsverksamheten kommer dock alla till del genom att hela kollektivet befrämjas av åtgärderna. Tillsynen syftar till att säkerställa att marknadsaktörerna lever upp till de krav som ställs i förordningen. Motprestationen får mot den bakgrunden betraktas som kollektiv, men inriktad mot en bestämd grupp av marknadsaktörer som är registrerade hos inspektionen. Denna grupp är avgränsad och lätt att definiera. Mot den bakgrunden bör en avgift kunna tas ut av marknadsaktörerna för att täcka kostnader för tillsynen. Rätten att meddela föreskrifter om avgifter för tillsynen bör kunna delegeras till regeringen. När det gäller hur avgifternas storlek ska bestämmas bör det undvikas att marknadsaktörerna drabbas av höga avgifter vid ett och samma tillfälle. En lämplig konstruktion kan vara att slå ut kostnaderna för de faktiska tillsynstillfällena med därtill hörande för- och efterarbete till exempelvis en årlig avgift. Avgiften bör kunna schabloniseras. När avgiften bestäms bör hänsyn tas till att marknadsaktörerna kan bli före- mål för olika tillsynsåtgärder beroende på om aktören är ett företag eller en fysisk person. Regeringens förslag: ska få meddela de före- lägganden som behövs för att se till att bestämmelserna i förordningen och genomförandeakter som antagits på grundval av förordningen följs. Ett föreläggande ska få förenas med vite. Ett föreläggande att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat eller att inställa sig hos myndigheten för förhör ska få förenas med vite. anför vidare att den generellt utformade rätten för tillsynsmyndigheten att förena sina förelägganden med vite inte bör omfatta en begäran om platsundersökning. Skälen för regeringens förslag:Av artikel 13.2 e framgår att tillsynsmyndigheten ska ha rätt att begära att ett agerande som strider mot bestämmelser som fastställts i enlighet med förordningen eller genomförandeakter som antagits på grundval av förordningen upphör. Med hänvisning till artikeln har det i promemorian föreslagits att tillsynsmyndigheten ska få meddela de förelägganden som behövs för att se till att de föreskrifter som omfattas av tillsynen följs. Förslaget är generellt utformat. Av remissvaren från Kammarrätten i , och framgår att förslaget bör preciseras i olika avseenden. Förordningen innefattar en rad skyldigheter som den nationella tillsynsmyndigheten kan behöva ingripa mot för att säkerställa att förord- ningen följs. Sådana skyldigheter finns i fråga om offentliggörande av insiderinformation (artikel 4), tillhandahållande av uppgifter (artikel 8), registrering (artikel 9) och inrättande och underhåll av effektiva system eller förfaranden för att identifiera en överträdelse av artiklarna 3 och 5 (artikel 15 andra stycket). Av artikel 8 följer vidare att kommissionen i genomförandeakter ska anta närmare bestämmelser om vad som ska rapporteras och när så ska ske. bör kunna ingripa mot den som inte följer förordningens bestämmelser och se till att överträdelserna upphör. En ordning med vitesföreläggande får anses vara tillräcklig för att uppfylla de krav som ställs i artikel 13.2 e. Detta inne- bär att sanktionsavgifter för överträdelse av artikel 8 och underlåtenhet att följa registreringsskyldigheten i artikel 9 inte behöver införas. och ifrågasätter om vite är en tillräcklig sanktion mot överträdelser av skyldigheten att offentliggöra insiderinformation i artikel 4 i förordningen. Vad gäller skyldigheten i artikel 4 finns på finansmarknadsområdet en i huvudsak motsvarande skyldighet för emittenter av finansiella instrument (jfr artikel 6.1 och 3 i marknadsmissbruksdirektivet och 15 kap. 67 §§ lagen om värdepappersmarknaden). En emittent som allvarligt åsidosätter sina förpliktelser enligt lagen kan bli föremål för ingripande från den börs där det finansiella instrumentet är upptaget till handel. Ingripandeformerna utgörs av avnotering (15 kap. 11 §) eller avslag av en begäran om inregistrering eller beslut om avregistrering av ett finansiellt instrument (15 kap. 14 §). I övrigt saknas i lagen ingripandemöjligheter och sank- tioner mot emittenter för brister i rapporteringsskyldigheten, t.ex. mot brister som inte bedöms som allvarliga åsidosättanden. Med hänsyn till hur skyldigheten att offentliggöra insiderinformation är sanktionerad i lagen om värdepappersmarknaden bör en möjlighet för Energi- marknadsinspektionen att förena ett föreläggande med vite anses vara tillräcklig att komma till rätta med överträdelser av skyldigheterna i artikel 4. Om en vitessanktion skulle visa sig otillräcklig, får frågan övervägas på nytt. I förordningen tilldelas de nationella tillsynsmyndigheterna vissa uppgifter. Myndigheterna ska samarbeta på regional nivå och med om att övervaka handeln med grossistenergiprodukter i syfte att försöka upptäcka och förhindra handel som bedrivs utifrån insiderinformation 2012/13:122 och otillbörlig marknadspåverkan.