prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — För att säkerställa revisorns oberoende och bl.a. förhindra ett s.k. självgranskningshot, 2012/13:155 finns dels grundläggande regler om jäv i lag, dels yrkesetiska regler. Jävsreglerna finns bl.a. i 9 kap. 17 § aktiebolagslagen. De yrkesetiska regler som gäller för revisorer i bygger på ett ramverk med relativt få detaljerade bestämmelser i revisorslagen (2001:883) vilka fylls ut av god revisorssed, med vilket åsyftas främst utvecklade normer för revisorers yrkesmässiga uppträdande. Frågan om självgranskningshot berörs även bl.a. i två förslag till EU-rättsakter2. Under vissa förutsättningar får utses till extern värderare (artikel 19.4 andra stycket). Ett förvaringsinstitut kan vara t.ex. ett kreditinstitut eller ett värdepappersbolag (se artikel 21.3). och värdepappersbolag torde även då de inte utför uppgifter som förvaringsinstitut kunna komma i fråga som extern värderare; i sådana fall behöver de inte heller uppfylla de särskilda krav som gäller när förvaringsinstitut utses till externa värderare. Sådana företag är vanligtvis inte registrerade som värderingsinstitut eller dylikt. De har dock beviljats tillstånd för sin verksamhet och står under tillsyn. Vidare ägnar de sig åt verksamhet som bör kunna göra att de kan anses lämpliga att värdera tillgångarna i en AIF. Med motsvarande resonemang bör t.ex. även försäkringsföretag och fondbolag kunna komma i fråga som externa värderare. Huvudsaken är att de står under någon form av tillståndsprövning och tillsyn eller omfattas av yrkesetiska regler samt att den verksamhet som de driver gör att de har förutsättningar att kunna utföra sina uppgifter som värderare, t.ex. genom att de i stor utsträckning förvaltar tillgångar av relevant slag. I fråga om t.ex. fastighetsfonder är det tänkbart att en fastighetsmäklare som har registrerats hos Fastighetsmäklarinspektionen enligt 5 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) kan uppfylla kraven för externa värderare när det gäller att värdera fast egendom som tillhör AIF:en i fråga. och har påpekat får en AIF-förvaltare agera extern värderare för en AIF som förvaltas av en annan AIF-förvaltare, då värdering är en funktion som förvaltaren får utföra enligt punkten 2 a iii i bilaga I till AIFM-direktivet. Det förutsätter emellertid att det rör sig om en extern AIF-förvaltare (se artikel 6.3 i AIFM-direktivet, jfr det som anges om delegering av portföljförvaltning och riskhantering i artikel 78 i kommissionens delegerade förordning). I det enskilda fallet är det alltid som avgör om en viss värderare uppfyller kraven, vilket möjliggörs av att inspektionen ska informeras om att en extern värderare används och har möjlighet att överpröva AIF-förvaltarens beslut. Vidare har och framfört att det finns anledning att överväga sambandet mellan reglerna om värdering respektive delegation i AIFM-direktivet. Extern värdering torde vara en form av delegering (eller uppdragsavtal enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, se vidare avsnitt 11.3). Sambandet mellan artiklarna 19 och 20 har uttryckligen reglerats i 2 Se förslag till och rådets direktiv om ändring av direktiv /43/EG om lagstadgad revision av årsbokslut och sammanställd redovisning, KOM(2011) 778 slutlig, 2011/0389 (COD) (Celex 52011PC0778) samt förslag till och rådets förordning om särskilda krav avseende lagstadgad revision av företag av allmänt intresse, KOM(2011) 779 slutlig, 2011/0359 (COD) (Celex 52011PC0779). artikel 19.5 c. Den senare regeln innebär att även vissa förutsättningar för Prop. 2012/13:155 delegering ska vara uppfyllda vid extern värdering. finns i artikel 19.5 c till artikel 20.2 innebär enligt regeringens mening begränsningar i möjligheten att delegera portföljförvaltnings- eller riskhanteringsuppgifter till extern värderare som antingen genom delegering utför uppgifter för förvaringsinstitutets räkning (punkten a) eller någon annan vars intressen kan komma i konflikt med AIF-förvaltarens m.m. I övrigt framgår det av direktivet att kraven för delegering i artikel 20.1 samt de delegerade akter som har antagits med stöd av artikel 20.7, dvs. kommissionens delegerade förordning, ska gälla även vid extern värdering. Enligt regeringens mening behöver det inte särskilt anges i den nya lagen att även kraven i den delegerade förordningen ska vara uppfyllda. Några särskilda regler om hur värderingsfunktionen ska organiseras för specialfonder finns inte i LIF. De regler som föreslås för AIF:er i allmänhet på detta område bör därför också gälla för specialfonder. I artikel 20 i AIFM-direktivet finns regler om AIF-förvaltares delegering av uppgifter till en tredje part. Regler om delegering finns i både UCITS- direktivet (artikel 13) och MiFID (artikel 13.5). När dessa direktiv genomfördes i svensk rätt användes begreppet uppdragsavtal (4 kap. 4 § LIF och 8 kap. 14 § lagen om värdepappersmarknaden). Det rör sig dock om samma sak: att det tillståndspliktiga företaget uppdrar åt någon annan att utföra vissa delar av den tillståndspliktiga verksamheten. I dessa fall ställs krav på förutsättningarna för att ett sådant uppdrag ska få lämnas, vem det får lämnas till, vad avtalet som reglerar uppdraget ska innehålla och att den behöriga myndigheten ska underrättas m.m. Genom att begreppet tredje part används i AIFM-direktivet står det klart att det inte rör sig om delegation i bemärkelsen intern ansvarsfördelning inom AIF- förvaltarens organisation. Den frågan behandlas ovan i avsnitt 11.1 och delvis i avsnitt 11.2. Liksom vid delegering enligt MiFID är det inte all delegering eller alla uppdragsavtal som omfattas av AIFM-direktivets regler. Enligt skäl 31 i MiFID ska delegering av supportuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner, inte omfattas av kraven. I kommissionens delegerade förordning klargörs att det är delegering av de förvaltningsfunktioner som anges i bilaga I till AIFM-direktivet som omfattas av direktivets krav (skäl 82). Att en viss uppgift har delegerats inskränker inte AIF-förvaltarens skyldigheter enligt AIFM-direktivet. Detsamma bör gälla i förhållande till den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Någon särskild bestämmelse av den innebörden krävs dock inte, annat än i fråga om skadestånd (se avsnitt 11.4). 11.3.2Förutsättningar för delegering m.m. Regeringens förslag: En AIF-förvaltare som avser att delegera vissa uppgifter eller funktioner till någon annan ska underrätta innan uppdragstagaren påbörjar uppdraget. att AIF-förvaltaren på objektiva grunder kan motivera hela sin delegeringsstruktur, att uppdragstagaren är kvalificerad för uppgiften eller funktionen och har tillräckliga resurser för att utföra den samt att uppdragsavtalet varken hindrar tillsynen eller AIF-förvaltaren från att handla i investerarnas intressen. Dessutom krävs att AIF-förvaltaren kan övervaka uppgiften, ge de anvisningar som krävs och vid behov säga upp uppdragsavtalet. Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering, får delegeringen ske endast till företag som har tillstånd för diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument eller är registrerade som förvaltare av tillgångar och är föremål för tillsyn. I annat fall krävs att i förväg har godkänt delegeringen. Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering och sker till ett företag som inte är etablerat i ett land inom EES, krävs även att det finns ett samarbete mellan och tillsynsmyndigheten i det land där företaget är etablerat. AIF-förvaltaren ska fortlöpande övervaka den verksamhet som utförs av uppdragstagaren. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om innehållet i en underrättelse till om delegering och i en ansökan om godkännande av delegering av portföljförvaltning eller riskhantering. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock inte någon bestämmelse enligt vilken AIF- förvaltaren uttryckligen åläggs att övervaka den verksamhet som har anförtrotts uppdragstagaren. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. anser att det i linje med det som gäller enligt LIF bör införas en uttrycklig rätt för inspektionen att, inom ramen för ärenden som rör delegering av verksamhet, förelägga AIF-förvaltaren att vidta åtgärder utan att inspektionen behöver inleda ett ingripandeärende enligt 15 kap. i utredningens förslag till ny lag om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Enligt utredningens förslag är det möjligt för andra än tillståndspliktiga företag att ta emot uppdrag som avser riskhantering. Betänkandet innehåller däremot inte någon närmare vägledning om vad som avses med de övriga krav som ska vara uppfyllda eller vad ska lägga till grund för sin bedömning. Eftersom en sådan vägledning är nödvändigt för att ta ställning till uppdragsavtal om riskhantering, bör det enligt inspektionen tas in en hänvisning till bestämmelserna om delegering samt ett krav på rutiner för hantering av intressekonflikter hos uppdragstagaren. och anser att det är oklart vad som avses med att ska underrättas om uppdragsavtal innan de träder i kraft. Oklarheten gäller dels vad förväntas göra med underrättelsen, dels om besked från inspektionen behöver avvaktas innan avtalet träder i kraft. I linje med det som gäller för värdepappersfonder bör en AIF-förvaltare kunna ingå distributionsavtal utan att samtliga krav som gäller delegering av annan fondverksamhet behöver vara uppfyllda. Någon anmälan av distributionsavtal till bör inte krävas och det bör inte ställas några krav på avtalsinnehållet. Föreningarna anser att det är av stor vikt för AIF- förvaltarnas verksamhet att det klargörs vilka företag som får utföra portföljförvaltning på uppdrag av en AIF-förvaltare. med tillstånd till diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument får självfallet på uppdrag förvalta finansiella instrument som ingår i en AIF. Eftersom en AIF kan ha investeringstillgångar som inte är finansiella instrument, t.ex. fastigheter, uppkommer dock fråga om ett värdepappersinstitut får förvalta även sådana tillgångar. Skälen för regeringens förslag: En AIF-förvaltare som avser att uppdra åt någon annan att utföra uppgifter för förvaltarens räkning måste enligt AIFM-direktivet underrätta den behöriga myndigheten innan delegeringen träder i kraft (artikel 20.1). För att delegeringen ska vara tillåten ska en rad villkor vara uppfyllda (se nedan). Möjligheterna till delegation enligt AIFM-direktivet är avsedda att tillämpas restriktivt (se skäl 30). Allmänna principer om delegering finns också i kommissionens delegerade förordning (artikel 75). I förordningen finns även detaljerade regler om underrättelse om delegering till den behöriga myndigheten och befogenhet för myndigheten att kräva vissa kompletteringar från AIF-förvaltaren (artikel 76). Restriktionerna för delegering omfattar inte enklare tjänster som en AIF-förvaltare anlitar någon annan för att utföra. Exempelvis omfattas inte delegering av supportuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner, av de begränsningar och restriktioner som följer av direktivet (skäl 31). och har tagit upp frågan om huruvida avtal avseende distribution (försäljning) av fondandelar omfattas av AIFM-direktivets regler för delegering. Vid genomförandet i svensk rätt av UCITS IV-direktivet uppkom en motsvarande fråga, vilken behandlades utförligt i förarbetena. Regeringen ansåg då att det inte fanns anledning att kräva att uppdragsavtal avseende distribution skulle ges in till enligt de regler som gäller för delegering av uppgifter från fondbolaget till någon annan (prop. 2010/11:135 s. 263 f.). I fråga om AIFM-direktivet bör de funktioner enligt artikel 20.1 som omfattas av reglerna om delegering anses motsvara de investeringsförvaltningsfunktioner som anges i bilaga I till direktivet (se skäl 31 i AIFM-direktivet och skäl 82 i den delegerade förordningen, särskilt när det gäller begreppet förvaltningsfunktioner). Vid sidan av investeringsförvaltningsfunktionerna, som förvaltaren måste utföra, omnämns i punkten 2 i bilaga I vissa andra funktioner som en förvaltare kan utföra. Däribland omnämns marknadsföring särskilt. Begreppet marknadsföring har behandlats i avsnitt 8.2. De flesta distributionsavtal torde enligt regeringens bedömning innefatta marknadsföring i direktivets mening. Eftersom marknadsföring inte hör till AIF-förvaltarens obligatoriska uppgifter, torde det vara möjligt för en AIF som är en 2012/13:155 juridisk person att själv utföra distributionen även om AIF:en förvaltas externt. AIFM-direktivet reglerar inte frågan om delegation av uppgifter från en AIF till en tredje part. Vidare kan distribution ske utan avtal med I sådana fall har AIF-förvaltaren givetvis inte några förpliktelser i nu aktuellt avseende. Sammantaget gör regeringen bedöm- ningen att distributionsavtal inte omfattas av reglerna om delegering i Det finns inte heller från regeringens sida någon anledning att kräva att ska underrättas om ett distributionsavtal enligt reglerna för uppdragsavtal. En annan sak är att inspektionen ska ha rätt att vid behov t.ex. kräva att AIF-förvaltaren lämnar vissa upplysningar. De frivilliga uppgifterna i bilaga I till AIFM-direktivet innefattar in- lösen av andelar. Det kan i fråga om distribution nämnas att ett värde- pappersinstitut som mottar en kundorder avseende fondandelar och vänder sig till fondförvaltaren för att denne ska lösa in andelarna anses ägna sig åt investeringstjänsten utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag enligt 2 kap. 1 § 2 lagen om värde- pappersmarknaden (prop. 2006/07:115 s. 303 ff.). AIF-förvaltaren måste på objektiva grunder kunna motivera hela sin delegeringsstruktur och således inte endast delegeringen av en enskild uppgift (artikel 20.1 första stycket a). Ett skäl för att lägga ut viss uppgift eller verksamhet på någon annan är att det innebär en effektivisering (se skäl 30 i AIFM-direktivet). I kommissionens delegerade förordning preciseras vad som krävs för att AIF-förvaltaren ska kunna motivera delegeringen och vilken information som ska lämnas till den behöriga myndigheten (artikel 76). Uppdragstagaren måste förfoga över tillräckliga resurser för att utföra uppgifterna, och de personer som i praktiken driver verksamheten ska ha erforderligt gott anseende och tillräcklig erfarenhet (artikel 20.1 första stycket b). I kommissionens delegerade förordning utvecklas kraven på uppdragstagaren (artikel 77). Där framgår bl.a. att lämplig yrkesutbild- ning och tidigare yrkeserfarenhet av verksamheten krävs. direktivet på uppdragstagaren innebär att AIF-förvaltaren på goda grunder måste ha gjort bedömningen att uppdragstagaren kan hantera det som denne åtar sig och även har förvissat sig om att de som faktiskt utför uppgifterna är lämpliga och har tillräcklig kunskap och erfarenhet. flesta AIF-förvaltare kommer i praktiken inte att kunna vara så involverade i en uppdragstagares verksamhet att de kan bedöma enskilda AIF-förvaltaren bör därför rimligen genom avtal kunna ålägga uppdragstagaren att se till att lämpliga och kunniga personer utför Det får däremot anses åligga förvaltaren att kontrollera, om det inte redan är känt, att uppdragstagaren i och för sig har personal och andra relevanta resurser som uppfyller kraven. Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering, får den ske endast till företag som har tillstånd eller är registrerade som förvaltare av tillgångar och är föremål för tillsyn (artikel 20.1 första stycket c i AIFM-direktivet). Av kommissionens delegerade förordning framgår vilka företag som avses (artikel 78). Det gäller externa AIF- förvaltare och vissa företag från tredjeland samt värdepappersinstitut och fondbolag samt vissa utländska motsvarigheter till dessa. diskretionär portföljförvaltning av finansiella instrument i 2 kap. 1 § 4 lagen om värdepappersmarknaden och motsvarande reglering för andra företag. När det gäller specialfonder är erforderliga tillstånd hos uppdragstagaren en förutsättning för att delegering av förvaltning av tillgångarna i fonden ska få ske (se 4 kap. 5 § andra stycket LIF). Även om riskhantering i sig inte är någon tillståndspliktig verksamhet, ställs det i kommissionens delegerade förordning samma krav på företag som ska åta sig sådana uppdrag som när det gäller portföljförvaltning. Från kravet på tillstånd får undantag tillåtas om den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland i förväg har godkänt delegeringen. Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering och sker till ett företag som inte är etablerat i ett land inom EES ska det även finnas ett säkerställt samarbete mellan den behöriga myndigheten i AIF- förvaltarens hemland och tillsynsmyndigheten i det andra landet (artikel 20.1 första stycket d). Delegeringen får inte hindra en effektiv tillsyn över AIF-förvaltaren och i synnerhet inte hindra AIF-förvaltaren från att handla, eller AIF:en från att förvaltas, i investerarnas bästa intresse (artikel 20.1 första stycket e). Detta krav innebär att AIF-förvaltaren genom avtal måste säkerställa att den behöriga myndigheten bl.a. kan få tillträde till uppdragstagarens lokaler, om det krävs för att utöva tillsyn (se vidare artikel 79 i kommissionens delegerade förordning). I kravet på att delegeringen inte får hindra förvaltaren att handla i investerarnas intresse får anses ligga ett krav på att avtalet innehåller dels rimliga uppsägningstider, dels rutiner vid uppdragstagarens konkurs och dylikt. AIF-förvaltaren ska kunna visa att den som delegerats uppgifter är kvalificerad och i stånd att utföra uppgifterna i fråga, att den valts med all tillbörlig omsorg, att AIF-förvaltaren själv alltid effektivt kan övervaka de delegerade funktionerna i fråga samt när som helst ge ytterligare instruktioner till den som delegerats uppgifter och med omedelbar verkan återkalla delegeringen, om investerarnas intressen så kräver (artikel 20.1 första stycket f). Utöver kravet på att förvaltaren ska säkerställa att denne kan övervaka de delegerade funktionerna ska förvaltaren regelbundet också faktiskt övervaka uppdragets utförande (artikel 20.1 andra stycket). För det fall delegeringen avser extern värdering bör värderarens oberoende ställning beaktas då eventuella instruktioner ges (se avsnitt 11.2.2). En bestämmelse motsvarande artikel 20.1 i AIFM-direktivet med krav på underrättelse till och förutsättningarna för delegation av uppgifter och funktioner bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Det bör även anges en uttrycklig skyldighet för AIF-förvaltaren att övervaka den delegerade verksamheten. Syftet med AIF-förvaltarens underrättelseskyldighet i fråga om uppdragsavtal är att den behöriga myndigheten ska kunna kontrollera att förutsättningarna för delegation är uppfyllda. förutsätts således kontrollera den saken efter det att AIF-förvaltaren har en underrättat inspektionen. I anslutning till det som och har anfört finns det anledning att konstatera att AIFM-direktivet inte föreskriver att AIF-förvaltaren behöver avvakta något ställningstagande från innan de delegerade 2012/13:155 arbetsuppgifterna enligt uppdragsavtalet kan börja utföras. Någon sådan bestämmelse bör inte heller tas in i den nya lagen. Det är således tillräck- ligt att AIF-förvaltaren har underrättat om uppdrags- avtalet och att inspektionen har möjligheter att vidta åtgärder före det att uppdragstagaren börjar utföra uppdraget. Vid behov kan enligt kommissionens delegerade förordning begära ytterligare förtydliganden och dokument som visar att hela delegeringsstrukturen baseras på objektiva grunder (artikel 76.2). Eftersom den frågan regleras i förordningen saknas det anledning att ta in en bestämmelse i den nya lagen av liknande innebörd. tionens kontroll och en eventuell begäran om kompletterande informa- tion skulle utmynna i bedömningen att uppdragsavtalet inte uppfyller de uppställda kraven, får inspektionen ingripa enligt 14 kap. den nya lagen (15 kap. i utredningens förslag). Ingripande kan t.ex. ske genom ett föreläggande att vidta en viss åtgärd eller genom ett förbud mot att verk- ställa ett visst beslut. Ett sådant ingripande förutsätter att AIF-förvaltaren har åsidosatt sina skyldigheter enligt bl.a. den nya lagen. uppdragsavtal ska vara uppfyllda gäller redan då ett uppdragsavtal ingås, vilket medför att kommer att kunna ingripa mot AIF- förvaltaren med anledning av ett felaktigt uppdragsavtal redan före det att uppgifterna eller funktionerna enligt uppdragsavtalet har börjat utföras. Även i LIF finns bestämmelser om befogenheter att ingripa avseende uppdragsavtal. Enligt 4 kap. 7 § andra stycket LIF ska förelägga fondbolaget i fråga att vidta vissa åtgärder för det fall att ett uppdragsavtal strider mot bestämmelserna i LIF eller hindrar en effektiv tillsyn av fondbolaget. i LIF reglerats i anslutning till den materiella bestämmelse som gäller uppdragsavtal, snarare än i det kapitel som gäller ingripanden i allmän- I sak överensstämmer dock bestämmelsen i LIF med det som före- slås gälla enligt den nya lagen. Enligt regeringens mening saknas det därför anledning att i den nya lagen ta in en särskild bestämmelse om ingripande av det slag som har föreslagit. AIF:er kan inneha tillgångar av annat slag än finansiella instrument. Exempelvis kan en fastighetsfond äga fastigheter direkt i stället för aktier i olika fastighetsbolag. Beträffade AIF:er som innehar andra tillgångar än finansiella instrument kan delegering av portföljförvaltningen således avse förvaltning av sådana tillgångar. förordning anses bl.a. värdepappersbolag och kreditinstitut uppfylla kravet på att vara auktoriserade eller registrerade som förvaltare av tillgångar enligt artikel 20.1 första stycket c i AIFM-direktivet (artikel 78 i den delegerade förordningen). Det bör således inte krävas att företaget i fråga har tillstånd för förvaltningen av den särskilda till- gången, t.ex. när det gäller möjligheten för värdepappersbolag att beviljas tillstånd för sidoverksamhet enligt 2 kap. 3 § första stycket lagen om En annan sak är att värdepappersbolag och kreditinstitut m.fl. naturligtvis är skyldiga att iaktta de regler som gäller för deras verksamhet. För specialfonder finns bestämmelser om delegering av uppgifter eller funktioner i 4 kap. 47 §§ LIF, som delvis har berörts ovan. bestämmelser har UCITS-direktivets regler om delegering genomförts i Bestämmelserna i hänvisar också uttryckligen till regler i Bestämmelserna i överensstämmer i sak till stora Prop. 2012/13:155 delar med kraven i AIFM-direktivet. Några särskilda krav i fråga om delegering vid förvaltning av specialfonder bör inte ställas upp i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Reglerna i kommissionens delegerade förordning gäller även vid förvaltning av specialfonder. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om innehållet i en underrättelse till om delegering och i en ansökan om godkännande av delegering av portföljförvaltning eller riskhantering. Förbud mot delegering i vissa fall m.m. Regeringens förslag: Delegering av portföljförvaltningen eller risk- hanteringen får inte göras till förvaringsinstitutet eller till den som genom uppdragsavtal eller vidaredelegering utför någon av förvarings- Om sådana uppgifter eller funktioner delegeras till någon vars intressen kan komma i konflikt med AIF-förvaltarens intressen eller med AIF:ens investerares gemensamma intresse måste hålla portföljförvaltnings- eller riskhanteringsuppgifterna åtskilda från de oförenliga uppgifterna, och identifiera, hantera och övervaka de eventuella intressekon- flikterna samt redovisa dem för AIF:ens investerare. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna, med undantag av och , tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Föreningarna anser att artikel 20.2 i AIFM-direktivet inte motsvarar