prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — På detta sätt förhåller det sig i AIFM-direktivet; om en AIF- förvaltare driver verksamhet genom en filial utövar den behöriga myndigheten i värdlandet tillsyn i förhållande till kraven i artiklarna 12 och 14 i direktivet (allmänna principer för uppförande och intressekonflikter), medan den behöriga myndigheten i hemlandet utövar tillsyn i förhållande till andra krav (artikel 45.1 och 45.2). På motsvarande sätt som vid genomförandet av UCITS-direktivet och MiFID bör reglerna om de grundläggande kraven på en AIF-förvaltares organisation i artikel 18 i AIFM-direktivet genomföras i svensk rätt på så sätt att en bestämmelse som motsvarar artikeln tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Bestämmelserna om organisation och uppförande bör gälla för svenska AIF-förvaltare samt i begränsad utsträckning för utländska AIF-förvaltare som driver verksamhet i genom en filial. Tillgångarna i en AIF bör förvaltas i enlighet med de författningar som reglerar verksamheten samt fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk. Ett exempel på sådana motsvarande regelverk är avtal mellan bolagsmän enligt lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. Om AIF:en är etablerad i ett annat land än , kan det röra sig om andra motsvarigheter till fondbestämmelser eller bolagsordning. Även vilka författningar som reglerar verksamheten varierar beroende på om det rör sig om en AIF som är etablerad i eller i ett annat land. Enligt regeringens mening behöver det i motsats till AIFM-direktivet inte särskilt anges i den nya lagen att de resurser som AIF-förvaltaren ska använda ska vara tillfredsställande och lämpliga. Ett sådant krav följer indirekt av skyldigheten att förfoga över och effektivt använda de 1 Se t.ex. 1 kap. 7 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och 2 kap. 17 § LIF i dess resurser och rutiner som är nödvändiga för att verksamheten ska fungera Prop. 2012/13:155 väl (se verksamhetsreglerna i avsnitt 10.1). Det kan röra sig om såväl personella som materiella resurser. FAR har berört frågan om vad som avses med investeringar som görs för förvaltarens egen räkning och om sådana investeringar kan kräva tillstånd för investeringstjänsten handel med finansiella instrument för egen räkning enligt 2 kap. 1 § 3 lagen om värdepappersmarknaden. Investeringstjänsten motsvarar handel för egen räkning enligt förteckningen över investeringstjänster och investeringsverksamhet i avsnitt A i bilaga I till MiFID (se prop. 2006/07:115 s. 308), vilken i sin tur i MiFID definieras som handel i finansiella instrument med utnyttjande av eget kapital (artikel 4.1 6). Den investeringstjänsten hör inte till någon av de verksamheter som en AIF-förvaltare får ägna sig åt (se artikel 6 i AIFM- direktivet). Med investeringar som görs för AIF-förvaltarens egen räkning bör i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder i stället avses investeringar i andelar eller aktier i en AIF som förvaltas av denne samt sådana investeringar av medel som ingår i kapitalbasen som avses i artikel 9.8 i AIFM-direktivet. Regeringens förslag: En AIF-förvaltare ska säkerställa att det för varje AIF som denne förvaltar finns lämpliga och konsekventa förfaranden för en korrekt och oberoende värdering av AIF:ens tillgångar. Värderingen av tillgångarna och beräkningen av nettotillgångsvärdet (NAV) per andel eller aktie ska göras i enlighet med lagstiftningen i det land där AIF:en är etablerad och enligt AIF:ens fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande regelverk. De värderingsförfaranden som används ska säkerställa att tillgångarna värderas och att NAV per andel eller aktie beräknas minst en gång . Om AIF:en är öppen, ska värderingar och beräkningar av NAV även genomföras utifrån det som är lämpligt med beaktande av fondens tillgångar och dess emissions- och inlösenintervaller. Om AIF:en är sluten, ska en värdering och beräkning även genomföras i samband med en ökning eller minskning av kapitalet i . Investerarna ska informeras om resultatet av värderingarna och beräkningarna i enlighet med lagstiftningen i det land där AIF:en är etablerad och enligt fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk. Värdering av tillgångarna och beräkning av NAV i specialfonder ska ske fortlöpande och minst en gång om inte har beviljat undantag. Grunderna för värdering av tillgångarna och beräkning av NAV ska framgå av specialfondens fondbestämmelser. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. 2012/13:155 Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. och efterfrågar några klargöranden. Enligt utredningens förslag ska värderingen av tillgångarna i en AIF göras i enlighet med lagstiftningen m.m. i det land där fonden är etablerad. För oreglerade kontraktsrättsliga fonder saknas redovisningsregler. Det kan då behöva klargöras hur bestämmelsen ska tolkas. Det är en brist att begreppet sluten fond inte definieras i utredningens förslag. Det bör även klargöras om specialfonder i vissa fall kan betraktas som slutna fonder. Av intresse är också hur regleringen om NAV-beräkning ska ses i förhållande till AIF:er som är aktiebolag och vars aktier handlas på en reglerad marknad. Skälen för regeringens förslag: En AIF-förvaltare ska enligt artikel 19.1 i AIFM-direktivet se till att det för varje AIF som förvaltas fastställs lämpliga och konsekventa förfaranden så att en korrekt och oberoende värdering av AIF:ens tillgångar kan genomföras i enlighet med artikeln, tillämplig nationell lagstiftning och fondbestämmelserna eller bolagsordningen. För varje AIF gäller enligt artikel 19.2 i AIFM-direktivet de regler om värdering av fondens tillgångar och beräkningen av nettotillgångsvärdet (NAV) per andel eller aktie som följer av lagstiftningen i det land där AIF:en har sitt stadgeenliga säte och/eller av fondbestämmelserna eller bolagsordningen. Förvaltaren ska enligt artikel 19.3 se till att AIF:ens NAV per andel eller aktie värde beräknas och offentliggörs för investerarna i enlighet med artikeln, tillämplig nationell lagstiftning och fondbestämmelserna eller bolagsordningen. Värdering och beräkning ska ske minst en gång . Om det är fråga om en öppen fond ska värderingen ske i överensstämmelse med fondens emissions- och inlösenintervall. Om det i stället är fråga om en sluten fond, ska värderingen även ske vid en ökning eller minskning av AIF:ens kapital. Slutligen ska investerarna informeras om värderingen och beräkningen i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning och/eller fondbestämmelserna eller bolagsordningen. I den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör även andra regelverk som motsvarar fondbestämmelser och bolagsordning anges, se avsnitt 11.1. och har anfört att det är en brist att begreppet öppen fond inte definieras i utredningens lagförslag. Någon definition av begreppen öppen respektive sluten AIF finns emellertid inte heller i AIFM-direktivet. I den engelska språkversionen av AIFM-direktivet används begreppen open-ended type respektive closed-ended type. I fondsammanhang innebär begreppen vanligtvis en distinktion mellan fonder vars andelar kan lösas in ofta om det är en värdepappersfond eller annan UCITS-fond (öppna fonder) respektive fonder med ett visst fastställt kapital eller begränsade inlösenmöjligheter (slutna fonder). En öppen fond har vanligtvis inga begränsningar i kapital, vilket medför att varje köp av andelar ökar den totala förmögenhetsmassan och varje inlösen minskar den. Fondandelarna i en öppen AIF kan därför lösas in på begäran, kontinuerligt eller i bestämda inlösenintervall i enlighet med det som anges i fondbestämmelser eller bolagsordning. För en sluten fond kan det krävas en formell ändring av kapitalet från en viss fastställd nivå, t.ex. ett beslut om nyemission, för att nya andelar eller aktier ska ges ut. öppen respektive sluten handlar således inte om till vilken krets av investerare AIF:en riktar sig. Vid tillämpningen av AIFM-direktivet bör begreppen öppen fond respektive sluten fond tolkas utifrån de riktlinjer från som kommer att antas. Dessa riktlinjer innebär att en eventuell definition i den nya lagen skulle riskera att få en innebörd som inte överensstämmer med det som följer av . Det kan här konstateras att begreppet öppen AIF förekommer i kommissionens delegerade förordning, som är direkt tillämplig. Enligt regeringens mening talar därför övervägande skäl mot att definiera de förevarande begreppen i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. och har även berört frågan om specialfonder kan vara att betrakta som slutna fonder. I det sammanhanget finns det anledning att erinra om att enligt 6 kap. 1 § LIF får godkänna begränsningar i möjligheten att förvärva andelar i en specialfond. En sådan begränsning har betydelse för fondens inlösenintervall (se prop. 2002/03:150 s. 255 f. och 323). I avsnitt 9.3 föreslås att en bestämmelse motsvarande 6 kap. 1 § LIF tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Enligt den bestämmelsen måste en specialfond vara öppen för inlösen av andelar minst en gång . Enligt regeringens uppfattning bör specialfonder därför betraktas som öppna fonder. Om rättsakter eller riktlinjer som antas för tillämpningen av AIFM-direktivet innebär att AIF:er som har sådana egenskaper som en specialfond som inte är öppen för inlösen annat än någon eller ska betraktas på annat sätt bör dock en specialfond bedömas i enlighet därmed. Frågan får emellertid ytterst avgöras i rättstillämpningen. Reglerna i artikel 19.119.3 i AIFM-direktivet är relativt allmänt hållna. De innebär att det ska finnas värderingsrutiner och att värdering ska ske minst en gång samt i övrigt beroende på fondens inlösen- och emissionsintervall eller kapitalförändringar. Bestämmelser som motsvarar artikel 19.119.3 bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Av skäl 29 i AIFM-direktivet framgår att olika värderingsmetoder och värderingssystem kan användas, beroende på vilka tillgångar och marknader som är aktuella. Detaljerade regler om värderingsförfarande och värderingsintervall finns i artiklarna 6772 och 74 i kommissionens delegerade förordning. I den svenska språkversionen av AIFM-direktivet används begreppet säte i artikel 19.2 i stället för det i övrigt förekommande begreppet etablerad. Av den engelska respektive den franska språkversionen framgår att det är begreppet etablerad som avses (established respektive établi). Således bör utgångspunkten i första hand vara i vilket land AIF:en har beviljats tillstånd eller registrerats, och först därefter i vilket land fonden har sitt stadgeenliga säte. Specialfonder har genom att fondbestämmelserna godkänts beviljats tillstånd från och ska således följa de regler om värdering som gäller i (se vidare nedan). För de kontraktsrättsliga AIF:er som inte är specialfonder får det från fall till fall avgöras till vilket land fonden har starkast anknytning. Bland de AIF:er som inte är specialfonder finns fonder som har bildats på associationsrättslig grund. Aktiebolag som enligt 27 kap. aktiebolagslagen (2005:551) har registrerats i aktiebolags- 2012/13:155 registret får i nu aktuellt hänseende anses ha säte i . Detsamma gäller handelsbolag, inklusive kommanditbolag, och enkla bolag vars bolagsmän har registrerats enligt handelsregisterlagen (1974:157). De ska således följa svenska regler om värderingen. I saknas lagstiftning om redovisningen för fonder som har bildats på kontraktsrättslig grund (se prop. 2002/03:150 s. 283 f. och prop. 2010/11:135 s. 114 f.). Regeringen har i tidigare lagstiftningsärenden avseende värdepappersfonder och specialfonder uttalat att det även utan uttryckligt lagstöd får anses åligga fondbolagen att iaktta god redovisningssed också när det gäller fondens tillgångar. I fråga om fonder som har bildats på associationsrättslig grund finns en omfattande reglering av redovisningsfrågor. Kommissionens delegerade förordning innehåller som ovan nämnts detaljerade regler om värderingsförfarande och värderingsintervall avseende AIF:ers tillgångar (artiklarna 6772 och 74). Reglerna gäller dock i första hand värderingsförfarandet, snarare än det närmare innehållet i de värderingsmetoder som kan komma i fråga. och har också berört frågan om hur regleringen om NAV-beräkning ska ses i förhållande till aktiebolag vars aktier handlas på en reglerad marknad. Beräkningen av NAV tar emellertid sikte på AIF:ens tillgångar respektive skulder snarare än kursen på bolagets aktier (för det fall att det rör sig om ett aktiebolag vars aktier handlas på en reglerad marknad). Enligt regeringens mening saknas det anledning att föreslå några särskilda regler för värderingen av tillgångarna i sådana AIF:er. För förvaltare av specialfonder finns det regler om värdering m.m. i LIF. Enligt 4 kap. 10 § femte stycket LIF gäller som huvudregel att fondandelsvärdet ska beräknas och offentliggöras fortlöpande, men minst en gång . Undantag kan emellertid gälla i detta avseende för de specialfonder för vilka tillåtit att möjligheten att förvärva andelar i fonden begränsas enligt 6 kap. 1 § LIF (prop. 2002/03:150 s. 311). Begreppet fondandelsvärde i svensk rätt är i sak detsamma som NAV per andel eller aktie, dvs. fondens nettovärde (tillgångar minus skulder) dividerat med antalet andelar eller aktier. För specialfonder gäller vidare att grunderna för beräkningen av fondens och fondandelarnas värde ska anges i fondbestämmelserna (4 kap. 8 § första stycket 5 LIF). AIFM-direktivet utgör inte hinder mot att behålla de nu nämnda bestämmelserna avseende specialfonder i svensk rätt (se skäl 10 i AIFM-direktivet). Därigenom blir värderingsintervallet för specialfonder som huvudregel en gång i stället för en gång . För att upprätthålla det investerarskydd som bestämmelserna om specialfonder i LIF innebär bör de således gälla för specialfonder även enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. För det fall att en begränsning av möjligheten att förvärva andelar godkänns, måste emellertid intervallet för offentliggörande av fondandelsvärdet anpassas till det som är lämpligt med hänsyn till AIF:ens inlösenintervaller, i linje med det som föreslås för andra AIF:er än specialfonder. Därigenom beaktas de krav som ställs i AIFM-direktivet även i fråga om specialfonder. Regeringens förslag: En AIF-förvaltares värderingsfunktion ska vara antingen internt eller externt organiserad. opartiskt och professionellt. En intern värderingsfunktion ska vara funktionellt oberoende i förhållande till portföljförvaltningen och förutsätter att AIF-förvaltaren motverkar intressekonflikter och undviker otillbörlig påverkan på de anställda. Extern värdering kräver att förutsättningarna för uppdragsavtal är uppfyllda och får bara utföras av någon som omfattas av krav på oberoende, yrkesmässiga garantier och tillståndsplikt eller registreringsskyldighet enligt lag eller andra författningar eller av En extern värderare får inte uppdra åt någon annan att utföra värderingen. Särskilda restriktioner ska gälla för att förvaringsinstitut ska få utföra extern värdering. ska efter underrättelse från AIF-förvaltaren pröva om förutsättningarna för extern värdering är uppfyllda. inte är fallet får inspektionen ålägga förvaltaren att utse en annan Vid intern värdering får besluta om kontroll av värderingen. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. föreningen anser att det bör tydliggöras att kraven för delegering ska vara uppfyllda när en extern värderare utses. I betänkandet anges att revisions- byråer, försäkringsbolag och fondbolag kan komma i fråga som externa Enligt föreningarna bör det tydliggöras att detsamma gäller AIF-förvaltare eftersom möjligheten att utföra dessa uppgifter följer av tillståndet som AIF-förvaltare. konstaterar att enligt utredningens förslag kommer en extern företagsvärderare att omfattas av ett krav på registre- ringsskyldighet enligt lag eller andra författningar eller av yrkesetiska Det är oklart vilka yrkesgrupper som tillhandahåller professionella värderingstjänster som kan accepteras. ingen reglering av detta slag av värderingsmän i allmänhet. anger som exempel bolag under tillsyn och I praktiken torde vederhäftiga värderingar i till mycket stor del utföras av andra aktörer, särskilt vad gäller andra tillgångar än sådana som har ett värde som lätt kan utläsas av prisnote- ringar på reglerade marknader e.d., såsom fastigheter. regleringen kan enligt och potentiellt kraftigt begränsa marknaden för vedertagna företagsvärde- Utredningen har dock inte berört vilka konsekvenser detta kan få, exempelvis på den tillgängliga kvaliteten eller kostnaden för företags- anför vidare att företag som direkt eller indirekt investerar i onoterade bolag är undantagna från kravet på extern företagsvärdering, dels för att värderingen saknar praktisk betydelse (eftersom den inte påverkar arvoden eller ersättning och det inte sker någon regelmässig handel i fondandelarna),dels för att det inte finns någon bättre skickad än just förvaltaren att genomföra dessa värde- 2012/13:155 ringar av de onoterade bolag som man äger och har insyn i via bl.a. styrelserepresentation. För övrigt följer riskkapitalbranschen de riktlinjer om värdering som finns (Capital Valuation Guidelines). Skälen för regeringens förslag: Värderingen av tillgångarna och andelarna i en AIF ska enligt AIFM-direktivet utföras av någon som är oberoende i förhållande till AIF-förvaltarens portföljförvaltning. Det kan åstadkommas genom att värderingen sköts av en extern värderare, dvs. en juridisk eller fysisk person som är oberoende i förhållande till AIF:en, AIF-förvaltaren och personer med nära koppling till dem (artikel 19.4 första stycket a). Det kan också ske genom att värderingen sköts av AIF-förvaltaren själv (intern värdering), under förutsättning att värderingsfunktionen är funktionellt oberoende i förhållande till portföljförvaltningen samt att ersättningspolicy och andra åtgärder säkerställer att intressekonflikter motverkas och att otillbörlig påverkan av de anställda undviks (artikel 19.4 första stycket b). Även om förvaltaren anlitar en extern värderare kan det dock bara bli fråga om ett oberoende till viss del. Värderaren kommer i många fall att anlitas och få betalt av AIF-förvaltaren och det är alltid förvaltaren som ansvarar för värderingen gentemot investerarna. Begreppet oberoende måste alltså förstås i ljuset av detta. När en extern värderare utför värderingen ställs en rad ytterligare krav (artikel 19.5). Den externe värderaren ska omfattas av registreringsskyldighet enligt lag eller av lagar eller andra författningar eller av yrkesetiska regler, kunna lämna tillräckliga yrkesmässiga garantier för att effektivt kunna utföra värderingsfunktionen, och ha utsetts i överensstämmelse med bestämmelserna om delegation (artikel 20.1 och 20.2 samt kommissionens delegerade förordning). Det förhållandet att vissa av förutsättningarna för delegering ska vara uppfyllda vid extern värdering innebär bl.a. att AIF-förvaltaren ska vara oförhindrad att när som helst ge ytterligare instruktioner till den externa värderaren (artikel 20.1 f). Sådana instruktioner får emellertid inte ta sikte på resultatet av värderingen, t.ex. genom att AIF-förvaltaren kräver att en viss tillgång ska värderas till ett högre belopp, eftersom en sådan instruktion skulle strida mot bl.a. kravet att värderingen ska utföras opartiskt (artikel 19.8). En annan sak är att AIF-förvaltaren, i syfte att fullgöra sina egna åligganden, kan behöva avsluta den externe värderarens uppdrag om denne objektivt sett inte lever upp till de krav som gäller för värderingen, t.ex. genom att använda icke vedertagna värderingsmetoder. En extern värderare får inte i sin tur delegera värderingen till någon annan (artikel 19.6 i AIFM-direktivet). Värderaren ska utföra sitt uppdrag opartiskt och med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg (artikel 19.8). För att fondens förvaringsinstitut ska få utses till extern värderare måste värderingsfunktionen vara funktionellt och hierarkiskt åtskild från den enhet som fullgör förvaringsinstitutets uppgifter (artikel 19.4 andra stycket). Potentiella intressekonflikter måste i så fall också identifieras, hanteras, övervakas och redovisas korrekt för investerarna. AIF-förvaltaren ska underrätta den behöriga myndigheten om vem som har utsetts till extern värderare, och om denne inte uppfyller kraven får myndigheten kräva att en annan värderare utses (artikel 19.7). Vid intern värdering ska AIF-förvaltaren se till att hantera de intressekonflikter som kan uppstå mellan värderingsfunktionen och andra delar av verksamheten (artikel 19.4 första stycket b). Förvaltarens ersättningspolicy ska vara utformad så att otillbörlig påverkan på de anställda i värderingsfunktionen undviks. Otillbörlig påverkan i detta avseende skulle t.ex. kunna vara att AIF-förvaltataren skapar ekonomiska incitament för ett visst värderingsresultat. Även andra åtgärder som förvaltaren vidtar för att hantera intressekonflikter, t.ex. åtskillnad mellan olika funktioner, ska utformas så att de anställda i värderingsfunktionen inte påverkas otillbörligt. Den behöriga myndigheten får också kräva att en extern värderare eller en revisor ska verifiera de metoder som används och/eller resultatet, dvs. den faktiska värderingen (artikel 19.9). Oavsett om AIF-förvaltaren har anlitat en extern värderare eller sköter värderingen internt är det alltid förvaltaren som i förhållande till AIF:en och dess investerare ansvarar för att värderingen, beräkningen av NAV och redovisningen av det värdet är korrekt (artikel 19.10 första stycket i AIFM-direktivet). En extern värderare ansvarar dock i förhållande till förvaltaren för förluster på grund av försumligt eller uppsåtligt agerade (artikel 19.10 andra stycket i AIFM-direktivet). Det gäller oavsett hur avtalet mellan förvaltaren och värderaren har utformats. Enligt regeringens uppfattning bör det med ansvar i artikel 19.10 förstås skadeståndsansvar, även om det vidare begreppet ansvar anges i första stycket i den svenska språkversionen. I den engelska språkversionen används nämligen begreppet liability, vilket även förekommer i artikel 9.7 som också avser AIF-förvaltarens skadeståndsansvar. I fråga om genomförandet av artikel 19.10, se avsnitt 11.4. Bestämmelser motsvarande artikel 19.419.9 i AIFM-direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Vid sidan av begreppet registreringsskyldighet bör begreppet tillståndsplikt användas i linje med övrig näringsrättslig reglering av finansiella företag. Beträffande Svenska Riskkapitalföreningens påpekande när det gäller värdering av tillgångar i onoterade bolag konstaterar regeringen att direktivet inte innebär något krav på extern värdering; en intern värderingsfunktion är enligt det som framgår ovan också möjlig. När det gäller direktivets krav på en extern värderare är det inte helt tydligt vad som avses med att någon omfattas av registreringsskyldighet eller yrkesetiska regler. Reglerna bör tolkas relativt extensivt, med beaktande av att det i kommissionens delegerade förordning preciseras vad som avses med tillräckliga yrkesmässiga garantier (artikel 73). Det torde stå klart att en auktoriserad revisor eller ett revisionsbolag kan komma i fråga som extern värderare. Beträffande revisorer och revisionsbolag torde kravet på oberoende i AIFM-direktivet innebära att revisorn eller revisionsbolaget i fråga inte bör få åta sig uppdraget som extern värderare om personen eller bolaget har anlitats för att utföra revision som kan komma att omfatta de aktuella tillgångarna och skulderna. Det kan gälla revision av såväl AIF:en som av AIF-förvaltaren. Om AIF:en i fråga t.ex. är ett aktiebolag, bör således inte bolagets revisor utföra en extern värdering.