prop · H003111 · 2013-03-12 00:00:00 — Trots den nu redovisade bilden av en till synes fungerande rättstillämp- ning kan det dock enligt utredningens uppfattning diskuteras om rättstill- ämpningen till fullo överensstämmer med lagstiftarens intentioner be- träffande hur avgränsningen av den sexuella handlingen i våldtäkts- bestämmelsen bör ske. Enligt utredningen finns tecken på att lagstift- arens intentioner, nämligen att avgränsningen i första hand inte ska göras utifrån en jämförelse mellan sexualhandlingar utan mellan kränkning- arna, inte fullt ut fått genomslag. Detta eftersom domstolarna i bland hamnar i en för tydlig fokusering på teknikaliteter. För att ytterligare understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska göras föreslår utredningen en ändring av våldtäktsbestämmelsen så att det där anges att de sexuella handlingar, förutom samlag, som grundar ansvar för våldtäkt är de där den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag. Flera av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrker eller har inget att erinra mot utredningens förslag. Några remissinstanser, bl.a. , och , invänder emellertid mot att på sätt utredningen föreslår alltjämt låta samlaget vara kvar som jämförelsenorm i våldtäkts- bestämmelsen. , som istället förordar en utformning av våldtäkts- bestämmelsen i enlighet med vad före- slog, anser att jämförelsenormen riskerar att leda till att allvarliga kränk- ningar av en persons sexuella integritet som inte liknar ett påtvingat sam- lag förminskas i rättstillämpningen. Enligt RFSL skulle vidare ett avlägs- nande av begreppet samlag ur sexualbrottslagstiftningen bättre säker- ställa att lagen tillämpas lika för alla oavsett kön, könsidentitet, sexuell läggning eller vilken sexuell praktik som förekommit. Ett par remiss- instanser, bl.a. , anser att samlag bör vara ett sam- lingsbegrepp för flera avancerade sexuella handlingar. Regeringen kan i och för sig ha förståelse för de synpunkter som bl.a. och för fram i fråga om samlag som jämförelsenorm. Trots detta är regeringen emellertid, i likhet med utredningen, av den uppfatt- ningen att en reglering i enlighet med förslag, som utan någon jämförelsenorm alls, enbart anger att det ska vara fråga om en allvarlig kränkning riskerar att leda till betydande svårigheter att avgränsa det straffbara området. Mot den bakgrunden samt då vad utred- ningen funnit bristfälligt inte heller är av sådant slag att det i sig påkallar en ny regleringsmodell i fråga om hur avgränsningen bäst bör ske, anser regeringen i likhet med utredningen och flera remissinstanser, att sam- laget som jämförelsenorm alltjämt bör finnas kvar i våldtäktsbestäm- melsen. Det är vidare regeringens bedömning att det inte heller i övrigt finns tillräckliga förutsättningar för att inom ramen för detta lagstift- ningsärende överväga att på annat sätt byta ut eller förändra innebörden av begreppet samlag. Dessutom måste betonas att redan med det nuvar- ande våldtäktsbegreppet är bl.a. s.k. anala och orala samlag normalt att anse som jämställda med det vaginala samlaget. Däremot finns det enligt regeringens uppfattning för att åtgärda den brist som utredningen genom sin praxisgenomgång funnit tecken på skäl att som utredningen också förordar ytterligare markera och lyfta fram kränkningens betydelse vid bedömningen av vilka andra sexuella handlingar än samlag som bör omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Enligt regeringens mening får det inte råda någon tvekan om att det vid be- dömningen av om en sexuell handling är att anse som jämförlig med samlag i första hand inte ska göras någon jämförelse mellan sexual- handlingar som sådana utan mellan kränkningarna. Till skillnad mot ut- redningen anser regeringen emellertid att det nu sagda såväl språkligt som sakligt sett bäst kommer till uttryck genom att det i lagtexten i stället stadgas att straffansvaret för våldtäkt, förutom samlag, även ska omfatta varje annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Enligt Lagrådet accentuerar förslaget i denna del ett problem som finns redan enligt gällande lag. Lagrådet anför följande. Kränkningens allvar ska enligt förslaget användas som kriterium för gränsdragningen mellan två olika slags brott (och inte endast olika grader av samma brott). När rubriceringsfrågan väl är löst är kränkningens allvar en av de avgörande faktorerna för straffvärdebedömningen inom den tillämpliga straffskalan (29 kap. 1 §). Som lagstiftningen är upplagd förutsätts därvid att tvång till en sexuell handling som när det gäller kränkningens allvar inte är tillräcklig för att betecknas som våldtäkt ska kunna ha ett straffvärde som motsvarar fängelse upp till medan tvång till en sexuell handling som vad gäller kränkningens allvar är tillräcklig för att betecknas som våldtäkt förutsätts kunna ha ett straffvärde som ligger på fängelse- minimum. För att ett sådant system ska kunna hänga ihop behöver det göras en skillnad mellan den kränkning som är relevant för gränsdrag- ningen och den som är relevant för straffvärdebedömningen. Att detta är avsikten bekräftas också av författningskommentaren där det anges att det vid bedömningen av graden av kränkning inte är hela gärningen, med de medel som gärningsmannen har använt för att genomföra den, som ska bedömas utan enbart omständigheterna kring den sexuella hand- lingen. Enligt Lagrådet är det uppenbart att det är förenat med betydan- de tillämpningssvårigheter att kunna genomföra en sådan distinktion på ett tydligt och konsekvent sätt. Det är därför enligt Lagrådet angeläget om den ska läggas till grund för lagstiftningen att den avsedda distink- tionen markeras på ett tydligt sätt. Lagrådet har därför för det fall en lag- ändring av det slag som föreslås i lagrådsremissen ska göras förordat att lagtexten utformas i enlighet med utredningens förslag. Regeringen vill i denna del tillägga följande. Det är riktigt att det på sätt Lagrådet framhåller måste göras en åtskillnad mellan den kränkning som är relevant vid gränsdragningen av vilka andra sexuella handlingar än samlag som bör omfattas av våldtäktsbestämmelsen och den kränk- ning som är relevant för straffvärdebedömningen inom den tillämpliga straffskalan. Regeringen menar att detta tydligt framgår redan av dagens reglering. Några problem eller brister i nämnda avseende har inte heller framkommit genom utvärderingen. Därtill anser regeringen att det med det av utredningen föreslagna uttrycket den sexuella kränkningens all- var finns en risk för att tillämpningsområdet för bestämmelsen in- skränks i förhållande till vad som gäller enligt det nuvarande uttrycks- sättet kränkningens art och omständigheterna i övrigt. Någon föränd- ring i enlighet med vad Lagrådet förordar bör därför inte göras. Vad därefter särskilt gäller utredningens förslag att i lagtexten på nytt föra in påtvingat samlag, vill regeringen anföra följande. I det senaste lagstiftningsärendet justerades utformningen av våldtäktsbestämmelsen i en strävan att förenkla lagtexten (prop. 2004/05:45 s. 46). En av föränd- ringarna var att ordet påtvingat togs bort ur lagtexten. Någon ändring i förhållande till gällande rätt var inte avsedd. Även Lagrådet har förordat att påtvingat åter förs in i lagtexten. Skälet till detta är enligt Lagrådet att det på ett tydligt sätt bör betonas i lagtexten att den avsedda jämförelse- när det gäller kränkningens allvar uppenbarligen inte är samlag som sådant utan påtvingat samlag. Även om regeringen kan ha viss för- ståelse för utredningens och Lagrådets förslag kan konstateras att det redan inledningsvis i lagtexten framgår att det är påtvingade sexuella handlingar som avses i bestämmelsen. Inte heller har det i övrigt fram- kommit att den nuvarande utformningen av lagtexten i nämnda avseende har missuppfattats eller lett till tillämpningsproblem. Dessutom kan ifrågasättas vad en sådan ändring skulle innebära för utformningen av våldtäktsbestämmelsen i övrigt. Det finns därför enligt regeringens mening inte skäl att på nytt föra in ordet påtvingat i lagtexten. Utredning- ens förslag i denna del bör därför inte genomföras. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att lagtexten förtydligas genom att det nuvarande uttrycket med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag ersätts med uttrycket med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Avsikten med det valda uttryckssättet är att på ett bättre och tydligare sätt än markera att det är kränkningen genom den sexuella handlingen som prövas i ett mål som är det centrala i avgränsningen av våldtäktsbestäm- melsen och inte sexualhandlingens tekniska karaktär som sådan. Av- gränsningen bör dock även fortsättningsvis ske med utgångspunkten att våldtäktsbestämmelsen ska vara reserverad för de allvarligaste sexuella 2012/13:111 kränkningarna. Trots detta är det regeringens uppfattning att våldtäktsbe- stämmelsen enligt såväl gällande som föreslagen utformning ger ut- rymme för ytterligare förtydliganden och tolkning i praxis när det gäller att i varje enskilt fall bedöma om en viss sexuell handling i kränknings- hänseende är att anse som lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag. Så torde särskilt vara fallet i fråga om sådana anala och orala övergrepp där den sexuella handlingen till sin karaktär varken är klart samlagsliknande eller annars innefattar penetration. I det sam- manhanget vill regeringen särskilt framhålla att såvitt avser orala över- grepp ger redan tidigare förarbetsuttalanden stöd för att sådana som regel får anses jämförliga med samlag oavsett om det är fråga om ett hetero- sexuellt eller homosexuellt övergrepp (prop. 1983/84:105 s. 17 och prop. 2004/05:45 s. 46). Det är således regeringens uppfattning att även ett oralt övergrepp innebärande att en gärningsman med sin tunga berör en kvinnas underliv ur kränkningshänseende kan vara att anse som lika all- varligt som ett påtvingat samlag oavsett om gärningsmannens handlande innefattar penetration eller inte. Ett särskilt skydd för barn Genom sexualbrottsreform infördes särskilda straffbestäm- melser för sexualbrott mot barn. Sexuella övergrepp bestående i att en person genomför en sexuell handling med ett barn eller i vissa fall under regleras numera i 6 kap. 46 §§ under brottsbeteckningarna våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn. Gemensamt för dessa straff- bestämmelser är att de inte innehåller något krav på tvång, dvs. gärningsmannen ska ha använt våld eller hot för att genomföra över- Bestämmelserna är fristående och inte subsidiära i förhållande till 6 kap. 13 §§ . Våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn För våldtäkt mot barn döms, enligt 6 kap. 4 § , den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag (första Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte och som är avkomling till gärnings- mannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut (andra stycket). täkt mot barn är fängelse i lägst två och högst . Är brottet att anse som grovt döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i över- greppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet Prop. 2012/13:111 eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller Är en våldtäkt mot barn, med hänsyn till omständigheterna vid brottet, att anse som mindre allvarlig döms för sexuellt utnyttjande av barn, enligt 6 kap. 5 § . Straffet för sexuellt utnyttjande av barn är fängelse i högst . Sexuellt övergrepp mot barn Straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § brotts- balken, som är subsidiär till brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnytt- jande av barn i 4 och 5 §§, avser att träffa sådana fall där den sexuella handlingen inte är så kvalificerad som krävs för straffansvar för våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. För sexuellt övergrepp mot barn döms således den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn , eller med ett barn som fyllt femton men inte och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket. Straffet för sexuellt över- grepp mot barn är fängelse i högst . Straffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn är fängelse i lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillväga- gångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsyns- löshet eller råhet. En särskild bestämmelse om ansvarsfrihet återfinns i 6 kap. 14 § brotts- balken. Denna innebär att den som i vissa fall har begått en gärning mot ett barn inte ska dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Ansvarsfrihets- regeln är tillämplig på bl.a. brotten sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn riktade mot barn . 6.2Ökat fokus på kränkningen vid avgränsningen av den sexuella handlingen Regeringens förslag: I syfte att ytterligare tydliggöra kränkningens betydelse vid bedömningen av om en sexuell handling är jämförlig med samlag ska straffansvaret för våldtäkt mot barn, förutom samlag, omfatta varje annan sexuell handling som med hänsyn till kränkning- ens allvar är jämförlig med samlag. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt utredningen innebär dock ändringen bl.a. att tillämpningsområdet utvidgas något och i jämförelse med våldtäkt enligt 6 kap. 1 § brotts- balken ska inte längre gälla att tillämpningsområdet i princip ska vara detsamma. Remissinstanserna: Merparten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. , Hovrätten över och , , , , , (), i , Nationellt centrum för Kvinnofrid (NCK) vid , Juridiska fakultetsstyrelsen vid , Diskrimineringsom- budsmannen (DO), , , Svenska sektionen (Amnesty), Barnens rätt i samhället (), Stiftelsen och (), instämmer i eller lämnar förslaget utan erinran. påtalar dock att en utvidgning av tillämpningsområdet med hänsyn till legalitetsprincipen måste markeras i lagtexten. anser att tillämpnings- området för våldtäkt mot barn bör utvidgas ytterligare och att alla sexu- ella handlingar som riktas mot ett barn måste betraktas som våldtäkt. , som avstyrker förslaget, är inte övertygat om nödvändigheten av att utvidga det straffbara området och anser bl.a. att den föreslagna utvidgningen kan leda till betydande tolkningssvårigheter och bevisproblem samt till en osäkerhet kring räckvidden av det straff- bara området. Flera remissinstanser, bl.a. BO, , , , bisexuellas och transpersoners rättig- heter (RFSL), (), och , anser att samlag inte längre bör be- hållas som jämförelsenorm vid bedömningen av vilka sexuella handling- ar som bör omfattas av bestämmelsen om våldtäkt mot barn. Enligt BO har sexualhandlingens karaktär en begränsad betydelse för bedömningen av graden av kränkning som ett barn utsätts för. Ombudsmannen fram- håller vidare att många barn inte vet hur de rent anatomiskt ser ut i under- livet och därmed inte närmare kan beskriva ett övergrepp. anför att det saknar betydelse vid bedömningen av den sexuella kränkningen om en handling är jämförlig med samlag eller inte. , som istället för- ordar en formulering av det slag som föreslog, anser att jämförelsenormen riskerar att leda till att allvarliga kränkningar av en persons sexuella integritet som inte liknar ett påtvingat samlag förminskas i rättstillämpningen. RFSL anser att det är anmärk- ningsvärt att utredningen förordar att samlaget bör kvarstå som jämför- elsenorm då den redovisat både medicinska skäl och rättspraxis som talar för det motsatta. Vidare anser RFSL att det är problematiskt att oralsex utfört på en flicka i rättstillämpningen inte ansetts jämförligt med vad som brukar menas med ett oralt samlag. anser att det bör framgå av motiven att penetrering är en viktig men inte avgör- ande omständighet för att bedöma övergreppet som våldtäkt mot barn. Skälen för regeringens förslag: Liksom vad gäller gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång är enligt nuvarande lagstiftning sam- laget jämförelsenorm även för gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Förutom samlag omfattar således be- stämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § även sådana sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omstän- digheterna i övrigt är jämförliga med ett samlag. Jämförelsen i 4 § tar alltså, i likhet med jämförelsen enligt bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna i 1 §, sikte på kränkningen genom den sexuella handlingen och inte på själva sexualhandlingen som sådan. Avsikten är att avgränsningen i 1 och 4 §§ i princip ska sammanfalla. Utredningen har mot bakgrund av den utvärdering som den genomfört funnit att gränsdragningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn med utgångspunkt i samlag som jämförelsenorm fungerar i huvudsak på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvar- ande lagstiftningen. I de fall där gränsdragningsfrågan har ställts på sin spets har domstolarna, menar utredningen, också tagit fasta på att det är en bedömning av nivån av kränkningen och inte sexualhandlingen som sådan som ska vara avgörande för avgränsningen mellan brotten. Trots detta är det emellertid utredningens bedömning att domstolarna ändå hamnar i tämligen tekniska överväganden kring den sexu- ella handlingen och att det ibland läggs alltför stor vikt vid vilken typ av sexualhandling det är fråga om. Frågan om penetration skett eller inte tycks ha stor betydelse för gränsdragningen. För att ytterligare understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska göras samt för att öppna upp för ett något vidare tillämpningsområde för brottet våldtäkt mot barn föreslår utredningen en ändring av bestämmelsen, så att det där anges att de sexuella handlingar, förutom samlag, som grundar ansvar för våldtäkt mot barn är de där den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Detta innebär att i jämförelse med våldtäkt enligt 6 kap. 1 § ska inte längre gälla att tillämpningsområdet i princip ska vara detsamma. Merparten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrker eller har inget att erinra mot utredningens förslag. Några remissinstanser, bl.a. BO, , , och , invänder emellertid mot att på sätt utredningen föreslår alltjämt låta samlaget vara kvar som jämförelsenorm i bestämmelsen om våldtäkt mot barn. De flesta synpunkter i detta avse- ende överensstämmer med de som framförts såvitt avser frågan om sam- lag som jämförelsenorm i bestämmelsen om våldtäkt i 1 §, se avsnitt 5.3.3. Därutöver framhåller bl.a. BO och att sexualhandlingens karaktär saknar eller endast har en begränsad betydelse för bedömningen av kränkningen när det gäller brott mot barn. Enligt BO vet dessutom många barn inte hur de ser ut i underlivet och kan därför inte närmare beskriva ett övergrepp. Regeringen gör följande bedömning. De skäl som regeringen anför för att behålla samlag som jämförelsenorm i bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna, se avsnitt 5.3.3, gör sig också gällande när det gäller bestäm- melsen om våldtäkt mot barn. Dessutom är det regeringens uppfattning att en sådan avgränsning väl överensstämmer med vad som framkommit genom de av utredningen presenterade medicinska erfarenheterna om barns reaktioner på sexuella övergrepp. Sammantaget anser därför rege- ringen, i likhet med utredningen och en majoritet av remissinstanserna, att samlaget som jämförelsenorm alltjämt bör finnas kvar i bestämmelsen om våldtäkt mot barn. Däremot finns det enligt regeringens uppfattning liksom vid våld- täktsbrottet för vuxna, se avsnitt 5.3.3 skäl att som utredningen också förordar ytterligare markera och lyfta fram kränkningens betydelse vid bedömningen av vilka andra sexuella handlingar än samlag som bör om- fattas av bestämmelsen om våldtäkt mot barn. I likhet med utredningen anser regeringen att det är viktigt att vid avgränsningen av brottet komma bort från alltför tekniska bedömningar av den sexuella handlingen och att fokus i stället måste riktas mot kränkningen. När det gäller utredningens förslag till utformning av lagtexten och den närmare innebörden därav gör regeringen dock en delvis annorlunda bedömning. Liksom när det gäller våldtäkt mot vuxna anser regeringen att vad som sagts om behovet av en ökad fokusering på kränkningen såväl språk- ligt som sakligt sett bäst kommer till uttryck genom att det i lagtexten i stället anges att straffansvaret för våldtäkt mot barn, förutom samlag, även ska omfatta varje annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Lagrådet har på mot- svarande sätt som beträffande 6 kap. 1 § förordat att, om en lagändring av det slag som föreslås ska göras, lagtexten utformas i enlig- het med utredningens förslag. Lagrådet har i det sammanhanget anfört att vad som sagts i anslutning till 6 kap. 1 § om förhållandet mellan 6 kap. 1 § och 6 kap. 2 § och olika former av kränkning på motsvarande sätt gäller för förhållandet mellan 6 kap. 4 § och 6 kap. 6 §. De skäl som regeringen anför i denna del när det gäller våldtäkt mot vuxna, se avsnitt 5.3.3, gör sig också gällande här. Någon förändring i enlighet med vad Lagrådet förordar bör därför inte göras. Med den av regeringen föreslagna lydelsen kommer lagtexten på ett bättre och tydligare sätt än markera att det är kränkningen genom den sexuella handlingen som prövas i målet som är det centrala vid av- gränsningen av våldtäktsbestämmelsen och inte sexualhandlingens tekniska karaktär som sådan. Avgränsningen bör dock även fortsättnings- vis ske med utgångspunkten att bestämmelsen om våldtäkt mot barn ska vara reserverad för de allvarligaste sexuella kränkningarna. Det är emellertid regeringens uppfattning att bestämmelsen såväl enligt gällande som enligt nu föreslagen lydelse ger utrymme för ytterligare förtydligan- den och tolkning i praxis när det gäller att i varje enskilt fall bedöma om en viss sexuell handling i kränkningshänseende är att anse som lika all- varlig som kränkningen vid ett samlag. En utgångspunkt vid bedömningen bör vara att barn generellt sett är att anse som mer utsatta än vuxna och att det alltid är en kränkning att utsätta ett barn för en sexuell handling. Det innebär att även om avsikten alltjämt är att avgränsningen av den sexuella handlingen i 1 och 4 §§ i princip ska sammanfalla, torde den omständigheten att en sexuell handling riktas mot ett barn i vissa fall kunna motivera skillnader. Det är således inte självklart att bedömningarna i varje enskilt fall kommer att överens- stämma eftersom den kränkning som ett sexuellt övergrepp innebär kan vara att bedöma på olika sätt beroende på om offret är ett barn eller en vuxen person. Ett visst tolkningsutrymme lämnas således till rätts- tillämpningen att mot bakgrund av vad som sagts i varje enskilt fall bedöma om kränkningen av ett visst handlande är att jämställa med den kränkning som uppkommer vid ett samlag. I sammanhanget bör dock, mot bakgrund av vad RFSL uttalar om s.k. orala övergrepp, särskilt framhållas att redan tidigare förarbetsuttalanden ger stöd för att sådana som regel får anses jämförliga med samlag oavsett om det är fråga om ett heterosexuellt eller homosexuellt övergrepp (prop.