prop · H003155 · 2013-05-13 00:00:00 — I den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör det tas in en bestämmelse motsvarande artikel 5.1 i AIFM-direktivet som innebär att en AIF ska ha en förvaltare som ensam ansvarar för förvaltarens skyldigheter enligt lagen. Även bestämmelser som definierar begreppen intern och extern förvaltning på motsvarande sätt som i artikel 5.1 i direktivet bör tas in i den nya lagen. Regeringens förslag: Den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder ska inte tillämpas på 2.tjänstepensionsinstitut som omfattas av direktiv /41/EG, i den mån de inte förvaltar AIF:er, 3.överstatliga institutioner och internationella organisationer, i de fall då dessa institutioner eller organisationer förvaltar AIF:er och i den mån dessa fonder agerar i allmänhetens intresse, 1 I den svenska versionen av AIFM-direktivet ser både artikel 2.2 b och 2.2 c ut att handla om fondernas legala form eller struktur, men detta är antagligen en miss i översättningen. I den engelskspråkiga versionen behandlar artikel 2.2 b fondens legala form och artikel 2.2 c förvaltarens legala struktur. 5. nationella, regionala eller lokala myndigheter och organ eller andra institut som förvaltar fonder som är kopplade till system för social trygghet och pensionssystem, 6.program för anställdas andelsägande och program för anställdas sparande, 7.specialföretag för värdepapperisering, och 8.AIF-förvaltare som förvaltar en eller fler AIF:er vars enda investerare är den som förvaltar fonden, eller moder-, dotter- eller systerbolag till förvaltaren, förutsatt att investeraren själv inte är en AIF. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Svensk Försäkring menar att det mot bakgrund av otydligheten i skäl 8 i AIFM-direktivet och svenska omständigheter vore önskvärt med ett förtydligande i förarbetena att försäkringsbolag inte omfattas av direktivet. påpekar att det i artikel 2.3 c i den engelska versionen av AIFM-direktivet finns en hänvisning till Development Finance Institutions. , som är en del av , ser gärna att undantagen i direktivet anges i den nya lagen och helst att nämns uttryckligen. Skälen för regeringens förslag: Undantag motsvarande dem i AIFM- direktivet bör tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (artiklarna 2.3 a2.3 g och 3.1). Utgångspunkten bör vara att bestämmelserna i den nya lagen så långt som det är möjligt ges en utformning i nära anslutning till dem i direktivet. AIFM-direktivet ska inte tillämpas på holdingbolag (artikel 2.3 a). Ett holdingbolag är ett företag som äger andelar i andra företag och vars syfte är att genomföra en affärsstrategi genom dessa företag för att bidra till deras värde på lång sikt (artikel 4.1 o). Vidare ska ett holdingbolag för att omfattas av undantaget antingen handla för egen räkning och ha sina aktier upptagna till handel på en reglerad marknad inom EU eller så ska bolaget ha ett annat huvudsakligt syfte än att generera avkastning genom att sälja de företag bolaget äger. Enligt AIFM-direktivet är tjänstepensionsinstitut, inklusive de som förvaltar dem som omfattas av tjänstepensionsdirektivet (2003/41/EG) undantagna (artikel 2.3 b)2. Det är i fråga om tjänstepensionskassor och pensionsstiftelser (se prop. 2004/05:165). Försäkringsbolag, som också kan erbjuda tjänstepensionsförsäkring, undantas inte uttryckligen i artikel 2.3 b i AIFM-direktivet. Svensk Försäkring har framfört att skäl 8 är otydligt formulerat och att det därför bör klargöras 2 och rådets direktiv /41/EG av om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut (EGT L 235, 23.09.2003, s. 10, Celex 32003L0041). 2012/13:155 att försäkringsbolag inte omfattas av AIFM-direktivet. Enligt regeringens uppfattning innebär skäl 8 att AIFM-direktivet inte heller ska tillämpas på försäkringsföretagens försäkringsverksamhet. Överstatliga institutioner och centralbanker m.fl. I AIFM-direktivet undantas även överstatliga institutioner, såsom och Europeiska Investeringsbanken (artikel 2.3 c). Enligt den svenska versionen av AIFM-direktivet är europeiska finansiella undantagna. I den engelska versionen däremot står det klart att det som åsyftas är European Development Finance Institutions (EDFI). EDFI är en sammanslutning med 15 medlemmar vars syfte är att stödja hållbar utveckling och motverka fattigdom. ingår i EDFI och omfattas därför av undantaget. Enligt regeringens uppfattning finns det dock inte skäl för att ta in en uttrycklig hänvisning till i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Enligt direktivet är också nationella centralbanker, t.ex. , undantagna (artikel 2.3 d). I direktivet undantas även nationella, regionala och lokala myndigheter och organ samt andra institutioner som förvaltar fonder för socialförsäkrings- och pensionssystem (artikel 2.3 e). Genom detta undantag framgår att direktivet inte tillämpas på t.ex. AP-fonderna, som är statliga myndigheter. Sparprogram för anställda och specialföretag för värdepapperisering I AIFM-direktivet är sparprogram för anställda undantagna (artikel 2.3 f). Företags aktiesparprogram för anställda är ofta konstruerade så att de anställda köper eller får aktier i företaget med villkor att den anställde får ytterligare aktier (i de flesta fall ställs även krav på att den anställde är anställd, att ett visst resultat har uppnåtts m.m.). Programmen är utformade så att den enskilde anställde har äganderätten till aktierna. I sådana fall blir AIFM-direktivet över huvud taget inte tillämpligt. Men i de fall programmet utformats så att anställda samäger aktier eller har del i en fondliknande konstruktion faller sådana företeelser utanför tillämpningsområdet med stöd av detta undantag. Någon närmare definition av vilka sparprogram för anställda som avses finns inte i direktivet. Oavsett om sparprogrammet tillhandahålls direkt av arbetsgivaren eller genom en tredje part bör det omfattas av undantaget. Huvudsaken bör vara att det riktar sig till anställda i ett visst företag, en viss myndighet eller liknande. Enligt artikel är specialföretag för värdepapperisering undantagna. Definitionen av sådana företag i artikel 4.1 an hänvisar till definitionen i artikel 1.2 i Europeiska förordning (EG) nr 24/2009 av om statistik över tillgångar och skulder hos finansiella företag som deltar i värdepapperiseringstransak- Med den definitionen avses att en viss tillgångsmassa, t.ex. en del Prop. 2012/13:155 av en banks låneportfölj, överförs till ett separat bolag. emitterar sedan värdepapper, t.ex. obligationer. Den som investerar i värdepapperen tar då risk på just den värdepapperiserade tillgången och inte på den ursprungliga innehavaren av tillgången (banken i exemplet). AIFM-direktivet ska enligt undantaget i artikel inte tillämpas på sådana företag. En AIF-förvaltare som förvaltare en AIF vars enda investerare är AIF- förvaltaren, eller moder-, dotter- eller systerbolag till förvaltaren, är undantagen från tillämpningsområdet enligt artikel 3.1. En ytterligare förutsättning är att förvaltaren (eller koncernbolag som investerat i fonden) inte själv är en alternativ investeringsfond. Ett företag som investerar i fonden får alltså inte självt ha hämtat in kapital från investerare utanför koncernen för att investera i enlighet med en viss investeringsstrategi. Undantaget innebär att en koncern kan samla investeringar i t.ex. värdepapper och fastigheter i ett dotterbolag vars enda verksamhet är att äga dessa tillgångar utan att arrangemanget är att betrakta som tillståndspliktig förvaltning av en AIF. 6.4Partiellt undantag för förvaltning av alternativa investeringsfonder som inte överstiger vissa tröskelvärden Regeringens förslag: Endast bestämmelserna om registrering och rapportering i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder ska tillämpas på AIF-förvaltare som 1.direkt eller indirekt, genom ett företag till vilket AIF-förvaltaren har anknytning genom gemensam ledning eller ägarkontroll, eller genom ett väsentligt direkt eller indirekt innehav, förvaltar portföljer av AIF:er vars förvaltade tillgångar, inklusive tillgångar som förvärvats med användning av finansiell hävstång, sammanlagt inte överstiger ett tröskelvärde på motsvarande , eller 2.direkt eller indirekt, genom ett företag till vilket AIF-förvaltaren har anknytning genom gemensam ledning eller ägarkontroll, eller genom ett väsentligt direkt eller indirekt innehav, förvaltar portföljer av AIF:er vars förvaltade tillgångar sammanlagt inte överstiger ett tröskelvärde på motsvarande , om fondportföljerna består av AIF:er utan finansiell hävstång och utan rätt till inlösen för den första placeringen i respektive AIF. En sådan AIF-förvaltare får dock ansöka om tillstånd enligt den nya lagen. Om förvaltaren får tillstånd gäller den nya lagen i dess helhet för förvaltarens verksamhet. 3 EUT L 15. 20.1.2009, s.1 (Celex 32009R0024). 2012/13:155 En AIF-förvaltare som omfattas av undantaget får inte förvalta eller marknadsföra specialfonder eller andra AIF:er som riktar sig till ickeprofessionella investerare i andra fall än de som är tillåtna. En AIF-förvaltare som omfattas av undantaget får marknadsföra AIF:er till professionella investerare. En sådan AIF-förvaltare får marknadsföra AIF:er även till icke-professionella investerare som utfäster sig att investera motsvarande i en och samma fond samt skriftligen bekräftar att de är medvetna om riskerna med investeringen, om AIF:erna 1.saknar rätt till inlösen under från den första investeringen, och 2.enligt investeringspolicyn investerar i emittenter eller onoterade företag för att förvärva kontroll över dem. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om innehållet i en ansökan om registrering. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår att en AIF-förvaltare som omfattas av undantaget inte får marknadsföra AIF:er till icke-professionella investerare. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. FAR efterlyser dock ett förtydligande av begreppet utan rätt till inlösen. Skälen för regeringens förslag: För fonder som i och för sig träffas av definitionen av AIF finns en lättnadsregel som innebär att bara delar av reglerna i AIFM-direktivet ska tillämpas om fondernas värde inte överstiger vissa tröskelvärden (se artikel 3.2). För att undantaget ska vara tillämpligt krävs att värdet av samtliga AIF:er som förvaltaren, direkt eller indirekt, genom ett företag till vilket AIF-förvaltaren är kopplad genom gemensam ledning eller ägarkontroll, eller genom ett väsentligt direkt eller indirekt innehav, förvaltar inte överstiger och AIF:en eller AIF:erna saknar finansiell hävstång och saknar rätt till inlösen för den första placeringen i respektive AIF. Undantagsregeln innebär en valmöjlighet för medlemsstaterna som ska se till att sådana AIF-förvaltare åtminstone uppfyller skyldigheterna i artikel 3.3, dvs. förvaltarna ska registreras hos den behöriga myndigheten Förvaltarna ska vid registreringen lämna uppgifter om sin identitet och de AIF:er de förvaltar. Om AIF-förvaltaren ingår i en koncern, ska en anmälan om registrering även innehålla uppgifter om ägarförhållandena inom koncernen samt om de alternativa investeringsfonder som förvaltas av företag inom koncernen. AIF-förvaltarna ska vidare informera den behöriga myndigheten om de investeringsstrategier som används för AIF:erna samt regelbundet förse den behöriga myndigheten med information om de instrument de huvudsakligen handlar med och AIF:ernas huvudsakliga exponeringar och positioner. AIF-förvaltarna är också skyldiga att underrätta den behöriga myndigheten, om förutsättningarna för denna begränsade tillämpning av AIFM- direktivet är uppfyllda, t.ex. om värdet av AIF:erna har kommit att överstiga tröskelvärdena. FAR har efterlyst ett förtydligande av begreppet utan rätt till inlösen. Regeringen anser att det tar sikte på huruvida inlösen direkt ur fondförmögenheten är möjligt enligt det avtal som reglerar investerarnas rättigheter i förhållande till AIF:en. Är sådan inlösen inte möjlig så föreligger en situation som innebär utan rätt till inlösen. Om en AIF-förvaltares fonder skulle komma att överstiga tröskelvärdena ska förvaltaren ansöka om tillstånd enligt huvudregeln för AIF-förvaltare. Förvaltare av fonder som inte överstiger tröskelvärdena får, enligt artikel 3.4, inte utnyttja rätten att driva gränsöverskridande verksamhet enligt AIFM-direktivet. En sådan AIF-förvaltare får dock, enligt samma artikel, frivilligt låta sig omfattas av direktivet i dess helhet, och får då också utnyttja möjligheten i direktivet att driva gränsöverskridande verksamhet. AIF-förvaltare som inte överstiger tröskelvärdena kan dock få tillstånd att marknadsföra utländska AIF:er till både professionella och icke-professionella investerare i enlighet med de nationella regler om gränsöverskridande marknadsföring som regeringen föreslår, se avsnitten 15.2.1, 15.3.2 och 15.3.3. Hur beräkningen av det totala tillgångsvärdet och hävstången ska ske preciseras i kommissionens delegerade förordning (artikel 2). I förordningen finns också regler om tillfälliga överskridanden av tröskelvärdena och om information som ska lämnas till behöriga myndigheter vid registrering (artikel 4). För att undvika att i onödan införa administrativa bördor och då det inte är motiverat av systemriskskäl bör några andra eller strängare krav inte införas för förvaltare av fondförmögenheter som inte överstiger tröskelvärdena. Bestämmelserna i den nya lagen bör utformas så att en AIF-förvaltare kan välja att inte utnyttja undantaget, dvs. en förvaltare vars fonder i och för sig inte överstiger tröskelvärdena kan i stället ansöka om tillstånd som AIF-förvaltare. Bestämmelser motsvarande artikel 3.3 a3.3 e i direktivet bör tas in i den nya lagen (för att tillämpas på AIF-förvaltare som omfattas av undantaget). I syfte att upprätthålla ett starkt investerarskydd bör undantaget dock inte gälla för AIF-förvaltare som förvaltar specialfonder eller andra fonder som riktar sig till ickeprofessionella investerare. Förvaltare av riskkapitalfonder får dock marknadsföra AIF:er till en snäv krets av icke-professionella investerare som definieras i EU-förordningen om europeiska riskkapitalfonder (se avsnitten 4.4 och 9.4). De investerare som avses där är sådana som utfäster sig att investera motsvarande i en och samma fond samt skriftligen bekräftar att de är medvetna om riskerna med investeringen. Tillämpningsområdet för den förordningen är begränsat till fonder som frivilligt uppfyller förordningens krav. 7 Tillstånd och kapitalkrav 7.1.1Regler om tillståndsplikt och kärnverksamheten Regeringens förslag: För förvaltning av AIF:er krävs tillstånd enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En AIF-förvaltare ska uppfylla kraven för tillstånd. En AIF-förvaltare får inte ägna sig åt någon annan verksamhet än förvaltning av AIF:er. En extern AIF-förvaltare får dock förvalta en värdepappersfond eller ett fondföretag, om förvaltaren har tillstånd för sådan förvaltning enligt lagen om värdepappersfonder. En extern AIF- förvaltare får, efter tillstånd, även förvalta investeringsportföljer och tillhandahålla sidotjänster. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: efterfrågar ett klargörande i fråga om när tillståndsplikt uppstår och vilka handlingar som då ska ges Inspektionen påpekar att frågan blir särskilt komplicerad avseende förvaltare av riskkapitalfonder som ofta kontaktar investerare innan de kan sammanställa samtliga dokument som behövs för att ansöka om till- Inspektionen anser att, för att kunna frångå de krav som i normal- fallet gäller för tillståndsansökan, krävs att det finns ett uttryckligt undan- tag i lag. Även erinrar om svårigheten för förvaltare av riskkapitalfonder att ge in de dokument som ska ingå i en tillståndsansökan, innan man börjat förhandla med investerarna, dvs. innan marknadsföringen har påbörjats. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt AIFM-direktivet ska medlems- staterna säkerställa att endast AIF-förvaltare med tillstånd enligt direktivet får förvalta AIF:er och att förvaltare som har tillstånd alltid uppfyller kraven för tillstånd (artikel 6.1). En AIF-förvaltare får enligt direktivet inte ägna sig åt någon annan verksamhet än den som avses i bilaga I till direktivet (artikel 6.2 och En extern AIF-förvaltare, alltså en förvaltare som är en från AIF:en fristående juridisk person, får dock förvalta UCITS-fonder, om förval- taren har tillstånd för det, och tillhandahålla förvaltning av investerings- portföljer samt vissa sidotjänster (se avsnitt 7.1.2). Bilaga I till AIFM- direktivet innehåller en uppräkning av olika verksamheter. I punkten 1 i bilagan anges två verksamheter som en AIF-förvaltare måste ägna sig åt: portföljförvaltning och riskhantering. Att en förvaltare måste ägna sig åt båda dessa verksamheter följer av artikel 6.5 d. I punkten 2 i bilagan räknas verksamheter upp som förvaltaren därutöver får ägna sig åt. uppräkningen ingår administrativa åtgärder och marknadsföring avseende de AIF:er som förvaltas samt funktioner eller tjänster relaterade till de tillgångar som AIF:erna har investerat i. Sådana övriga funktioner eller tjänster är begränsade till vad som behövs för att iaktta AIF:ens och En AIF-förvaltare som förvaltar en fastighets- fond får t.ex. ägna sig åt administration av fastigheterna och en förvaltare av en AIF som investerat i företag får t.ex. ägna sig åt rådgivning avseende företagens kapitalstruktur och strategier. I den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör det tas in en bestämmelse som, liksom artikel 6.1 i AIFM-direktivet, anger att verksamhet som förvaltare av AIF:er endast får drivas efter tillstånd från . Bestämmelsen bör kompletteras av regler om sanktioner mot den som driver verksamhet utan tillstånd (se avsnitt 16.2). Frågan om tillståndsplikt är relativt okomplicerad för AIF-förvaltare som står under tillsyn av , t.ex. den som förvaltar en specialfond enligt LIF. I dessa fall bildas AIF:en på förvaltarens initiativ, fondbestämmelser m.m. färdigställs, och först efter det att relevanta tillstånd har getts och underrättelser m.m. är färdigbehandlade inleds verksamheten. Såsom och har påpekat kan dock processen för andra fondkonstruktioner, t.ex. riskkapitalfonder, se annorlunda ut. AIF-förvaltaren tar när det gäller riskkapitalfonder normalt sett fram ett förslag till avtal som presenteras för några institutionella investerare. I avtalet regleras bl.a. hur mycket kapital investerarna åtar sig att investera och fondens inriktning, dvs. vilka investeringar som ska göras. Avtalet är föremål för förhandlingar mellan förvaltaren och investerarna och i ett senare skede när parterna är överens sker en s.k. first closing då fonden de facto startas, dvs. ett kommanditbolag eller någon utländsk motsvarighet bildas, och investeringar kan genomföras. I sådana situationer är det mer tveksamt att fastslå när i processen det är fråga om tillståndspliktig verksamhet, dvs. när AIF- förvaltaren måste ansöka om tillstånd. I ett första skede är det knappast fråga om förvaltning eller marknadsföring av en AIF eftersom det varken finns något som kan klassificeras som en AIF eller några tillgångar att förvalta. Det handlar snarare om att söka utröna om något intresse finns för en eventuell framtida investering i en AIF. Det är först efter det att kontakt tagits med ett antal potentiella investerare som det är möjligt att avgöra om tillräcklig finansiering kommer att finnas och således också om det är meningsfullt att bilda en AIF. Det som avses med marknadsföring i AIFM-direktivet och således även enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, torde inte vara möjligt förrän en AIF faktiskt existerar. Detta får avgöras från fall till fall. Innan marknadsföringen påbörjas måste även AIF-förvaltaren underrätta (se avsnitt 8.4). Ansökningsprocessen beskrivs närmare i avsnitt 7.2. När det gäller begränsningarna av vilka övriga verksamheter en AIF- förvaltare får ägna sig åt har de stora likheter med det som gäller för fondbolag enligt 1 kap. 4 § LIF. I den bestämmelsen i LIF genomförs reglerna i artikel 6.2 i UCITS-direktivet. Reglerna i artikel 6 i AIFM- direktivet är utformade efter förebild av artikel 6 i UCITS-direktivet. Enligt artikel 6.2 i sistnämnda direktiv får ett fondbolag inte ägna sig åt annan verksamhet än förvaltning av UCITS-fonder och andra fonder samt de verksamheter av administrativ natur som framgår av bilaga II till det direktivet. Vid det svenska genomförandet gjordes bedömningen att det inte var nödvändigt att räkna upp de administrativa verksamheterna som ansågs vara ett förtydligande av vad som ingår i ett fondbolags verk- 2012/13:155 samhet (prop. 2002/03:150 s. 143). Regeringen gör samma bedömning i fråga om genomförandet av motsvarande regler för AIF-förvaltare. Uppräkningen i punkt 2 i bilaga I till AIFM-direktivet bör, i stället för att tas in i den nya lagen, utgöra tolkningsunderlag för vad som får anses ingå i förvaltningen av en AIF. Uppräkningen i AIFM-direktivet är dock, till skillnad från motsvarande uppräkning i UCITS-direktivet1, uttömmande (se artikel 6.2 och 6.3 i AIFM-direktivet). En AIF-förvaltare får alltså inte, med undantag av externa AIF-förvaltare som har tillstånd att förvalta en värdepappersfond eller ett fondföretag enligt LIF, ägna sig åt någon annan verksamhet än den som avses i bilaga I till AIFM-direk- tivet. När det gäller punkt 1 i bilagan bör det dock anges i lagen att en förvaltare måste ägna sig åt både portföljförvaltning och riskhantering. En bestämmelse motsvarande artikel 6.2 och 6.3 i AIFM-direktivet bör således tas in i den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Bestämmelsen bör utformas så att den täcker in kraven i artikel 6.5 d att en AIF-förvaltare måste ägna sig åt både portföljförvaltning och riskhantering. 7.1.2Förvaltning av investeringsportföljer och sidotjänster Regeringens förslag: En AIF-förvaltare med tillstånd enligt den nya lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder ska kunna få tillstånd för diskretionär förvaltning av investeringsportföljer. En AIF-förvaltare med tillstånd för diskretionär förvaltning av investeringsportföljer ska kunna få tillstånd för att 1.förvara och administrera andelar eller aktier i företag för kollektiva investeringar, 2.ta emot medel med redovisningsskyldighet, 3.ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instrument, och Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: anser att det av lagtexten bör framgå att sidoverksamheterna endast får utföras som ett led i verksamheten, på samma sätt som 7 kap. 1 § LIF, eftersom det annars öppnar för möjligheten att utföra sidotjänsterna utan att de har något samband med den diskretionära förvaltningen av investeringsportföljerna. och efterfrågar ett klargörande att det inom ramen för de sidotillstånd en AIF-förvaltare kan ha är möjligt för förvaltaren att utföra valutatjänster som har samband med de tjänster som i övrigt utförs, t.ex. när AIF-förvaltaren ska vidarebefordra en order avseende en fondandel som är noterad i annan valuta än svenska kronor. Föreningen efterlyser även ett klargörande att sidotillståndet att vidarebefordra order omfattar möjlighet för AIF-förvaltaren 1 I artikel 5 i UCITS-direktivet anges uttryckligen att det inte var fråga om en uttömmande att placera order hos ett fondbolag eller en annan AIF-förvaltare för Prop. 2012/13:155 kunders räkning utan att behöva anlita ett värdepappersbolag för detta. Skälen för regeringens förslag: Enligt AIFM-direktivet får tillstånd ges till en extern AIF-förvaltare för förvaltning av investeringsportföljer och vissa sidotjänster (artikel 6.4).