frsrdg · H104JO1 · 2013-11-13 00:00:00 — har därvid uttalat att en medlemsstat inte får vidta åtgärder mot en medborgare från en annan medlemsstat med stöd av undantagsbestämmelserna om allmän ordning på grund av ett uppträdande som medlemsstaten inte försöker förhindra när det gäller de egna medborgarna genom att vidta repressiva åtgärder eller andra faktiska och effektiva åtgärder (se bl.a. mål C-100/01, Ministre de lIntérieur mot ). Av intresse är även målet m.fl. mot . prövade där polska och tjeckiska prostituerades etableringsfrihet i enligt det dåvarande associeringsavtalet mellan och respektive samt i vilken mån en avvikelse från tillämpningen av bestämmelserna om etableringsfrihet kunde ske med hänsyn till allmän ordning. Vid bedömandet av om det förelåg ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen uttalade bl.a. följande: Medlemsstaterna är visserligen inte skyldiga enligt gemenskapsrätten att tillämpa en enhetlig värdeskala vid bedömningen av om ett uppförande kan anses strida mot allmän ordning. Ett uppförande kan emellertid inte anses vara sådant att det motiverar begränsningar av rätten för medborgare från andra medlemsstater att resa in eller vistas i en medlemsstat, om denna medlemsstat, när det gäller de egna medborgarna inte vidtar några repressiva eller andra konkreta och effektiva åtgärder för att förhindra samma uppförande. Om en medlemsstat godtar ett uppförande när det gäller de egna medborgarna, kan ett sådant uppförande följaktligen inte anses utgöra ett verkligt hot mot den allmänna ordningen []. För att värdmedlemsstaten skall kunna tillämpa det undantag som grundas på hänsyn till allmän ordning [] när det gäller polska och tjeckiska medborgare som vill bedriva prostitutionsverksamhet i landet krävs det således att denna stat har vidtagit 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 effektiva åtgärder för att övervaka och beivra även verksamhet av detta slag som utövas av de egna medborgarna. Detta villkor är emellertid inte uppfyllt i målet vid den nationella domstolen. [] fönsterprostitution och gatuprostitution [är] tillåten i och det finns kommunala bestämmelser om dessa prostitutionsformer. (Mål C-268/99, m.fl. mot ) Kan prostitution som försörjningssätt vara en avvisningsgrund enligt utlänningslagen? har motiverat sitt beslut att avvisa N.A. med att hon försörjde sig genom prostitution och som rättslig grund åberopat 8 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen, där det bl.a. anges att avvisning får ske om det kan antas att en utlänning under sin vistelse i inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt. Av förarbetsuttalanden som gjordes vid lagändringar 1980 framgår att det var lagstiftarens avsikt att den som yrkesmässigt prostituerar sig ska kunna hindras från att resa in i landet. Sedan dessa uttalanden gjordes har tillkommit att köp av sexuella tjänster kriminaliserats (jfr 6 kap. 11 § ). Prostitution medför därför alltid att ett brott begås av köparen, och ordningsmakten är skyldig att ingripa mot detta på samma sätt som mot annan brottslighet. Den utredning som föregick införandet av bestämmelsen om köp av sexuella tjänster hade förordat att även säljarna skulle kunna straffas (se SOU 1995:15). Lagstiftaren – som framhöll den föreslagna kriminaliseringen som ett användbart verktyg för att bekämpa prostitution – var av motsatt mening och motiverade detta bl.a. med att det inte var rimligt att straffa den i allmänhet svagare parten, som blir utnyttjad (prop. 1997/98:55 s. 104). Att säljaren inte bestraffas beror alltså inte på att hans eller hennes prostitution anses godtagbar utan på att lagstiftaren velat undanta människor som typiskt sett tillhör en utsatt grupp från straffrättsligt ansvar. Prostitution som företeelse måste mot denna bakgrund betraktas som en i huvudsak brottslig och i den meningen förbjuden verksamhet. Den som avser att försörja sig på detta sätt kan därför enligt min mening och så som lagstiftaren avsett avvisas enligt 8 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. Bestämmelsen ger dock inte stöd för att avvisa den som prostituerat sig vid ett enstaka tillfälle; för avvisning krävs att utlänningen ägnar eller avser att ägna sig åt prostitution som försörjningssätt. Det ska vara fråga om ett varaktigt beteende, som ska kunna beläggas i det enskilda fallet. Såvitt gäller N.A. är det klarlagt att hon försörjde sig genom prostitution. Det fanns därmed stöd för att avvisa henne enligt utlänningslagen. Stred avvisningen av N.A. mot EU:s rörlighetsdirektiv? För att en avvisning ska vara rättsenlig krävs att den inte står i strid med rörlighetsdirektivet, i enlighet med vad som framgår ovan och av JO 2011/12 s. 171. 2 013 /1 4:J O1 Frågan om huruvida rörlighetsdirektivet medger avvisning av den som prostituerar sig har varit föremål för skilda bedömningar. I den dom som polismyndigheten uppehållit sig vid i sitt yttrande hit ansågs en avvisning under omständigheter liknande dem som förelegat i detta fall strida mot direktivet. hade i samma ärende gjort motsatt bedömning. Jag kan för min del konstatera att det inte finns någon klar vägledning för hur i detta sammanhang ska uppfattas. Den här aktuella bestämmelsen, artikel 27 i rörlighetsdirektivet, utgår från allmänt hållna begrepp som ordning och säkerhet. De lämnar enligt min mening ett betydande utrymme för tolkning. Detsamma gäller villkoret om att den berörda personens beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse, ett villkor som av tolkats i ljuset av de åtgärder den berörda staten vidtar för att övervaka och beivra det aktuella beteendet hos de egna medborgarna (se ovan), varvid det framstår i en annan dager än om det skulle tolkas efter bokstaven. I har lagstiftaren som framgått bedömt det vara en viktig samhällsangelägenhet att bekämpa prostitution, eftersom den medför allvarliga skador både för det allmänna och för enskilda (se bl.a. prop. 1997/98:55 s. 104). Svenska myndigheter arbetar aktivt mot prostitution genom brottsutredning och lagföring av de personer som ägnar sig åt köp av sexuella tjänster, koppleri, människohandel m.m. (jfr regeringens skrivelse 2007/08:167 Handlingsplan mot prostitution och människohandel för sexuella ändamål). Detta manifesteras tydligt i de åtgärder som resulterade i långa fängelsestraff i den ovan nämnda domen från , som innefattade bl.a. den prostitution N.A. var engagerad i. Mot denna bakgrund kan det enligt min mening inte hävdas att rörlighetsdirektivet generellt skulle hindra svenska myndigheter från att avvisa den som prostituerar sig. Till skillnad mot vad som var fallet i den ovan redovisade domen från , som rörde ett land där prostitution förekom i reglerade, tillåtna former, kan försäljning av sexuella tjänster inte lagligen ske i , varken av utlänningar eller av andra som befinner sig här. :s sätt att försörja sig, hennes personliga beteende, förutsatte att andra skulle begå brott. Avvisningen av henne var i den meningen en konkret brottsförebyggande åtgärd. Att avvisa en utlänning som försörjer sig genom att prostituera sig och därmed främjar en brottslighet som svenska myndigheter anstränger sig för att bekämpa kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Avvisningen av N.A. har haft stöd i den svenska utlänningslagstiftningen. Huruvida EU:s rörlighetsdirektiv medger avvisning av den som prostituerar sig kan vara föremål för skilda bedömningar. Jag anser för min del att direktivet inte hindrade avvisningen i detta fall och att rättsläget under alla förhållanden inte är så klart att i kan kritiseras för att ha fattat ett felaktigt beslut. 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 Kritik mot i , som inte tillåtit ostörda samtal mellan förvarstagna och deras offentliga biträden (Dnr 594-2012) Beslutet i korthet: Ett offentligt biträde har inför en förvarsförhandling hos gränspolisen bett att få tala enskilt med sin klient men nekats detta med hänvisning till säkerhetsskäl. Av beslutet framgår att en förvarstagen ska ha möjlighet att samråda ostört med sitt offentliga biträde. kritiseras för att verksamheten inte varit anpassad till detta. I en anmälan till JO framförde advokaten klagomål mot Po- lismyndigheten i . Han uppgav bl.a. följande. Inför en förvarsförhandling hos polismyndigheten önskade han samtala med sin klient i enrum. Polisintendenten som skulle leda förhandlingen uppgav dock att detta inte var möjligt. Det rum där förvarsförhandlingen skulle hållas var enligt intendenten inte lämpat för samtal i enrum mellan klient och offentligt biträde, eftersom det fanns en risk för att den enskilde skulle kunna avvika. För det fall han ville samtala med sin klient upplystes han om att detta måste ske i närvaro av personal från Kriminalvårdens transporttjänst. Han protesterade mot detta, utan resultat. Det inträffade verkade enligt vara standard när det gäller möjligheterna för offentliga biträden att samtala med sina klienter vid förvarsförhandlingar hos i . Han har själv varit med om liknande situationer tidigare, och han har hört motsvarande berättelser från sina kollegor. Med hänsyn till de lokaler polismyndigheten förfogar över borde det finnas något rum som skulle kunna användas för enskilda samtal mellan ett offentligt biträde och dennes klient. i anmodades att yttra sig. I polismyndighetens yttrande redovisades gränspolisavdelningens synpunkter. När det gällde tillgången till förhandlingsrum anfördes därvid följande. Förvarsförhandlingar hålls i de nu aktuella lokalerna eftersom det saknas alternativ. Något reserverat förhandlingsrum finns inte och man har provat andra lösningar, såsom att låna lokal av Norrmalmspolisen, något som emellertid inte fungerade. Att hitta alternativa lösningar som fungerar bättre är svårt då det för ändamålet tillgängliga lokaler i de fall flyktrisk föreligger inte finns att tillgå. Det har även hållits förvarsförhandlingar i men inte heller där finns förhandlingsrum varför en sådan lösning inte är optimal. För att kunna hålla försvarsförhandling hos annan myndighet skulle krävas att där finns lokal som är lämplig för ändamålet, vilket inte varit fallet. (biträdande länspolismästaren ) redovisade därefter följande bedömning. Det kan inledningsvis konstateras att det av handlingarna i ärendet framgår att det offentliga biträdet och dess klient förhindrats att samtala i en- 2 013 /1 4:J O1 rum i samband med en förvarsförhandling i polismyndighetens lokaler. Gränspolisavdelningen har som skäl till att enskilt samtal inte tillåtits anfört att det förelåg flyktrisk och att det saknades tillgång till lokal som på ett tillfredsställande sätt kunde uppfylla kraven på säkerhet. anser [] att det inte finns någon lagstadgad rätt för ett offentligt biträde och klient att samtala enskilt i samband med en förvarsförhandling som sker hos myndigheten. Myndigheten konstaterar dock att en sådan rätt finns enligt [11 kap.] 4 § utlänningslagen när utlänningen vistas i förvarslokal. En sådan rätt finns vidare enligt 3 kap. 1 § häkteslagen och 21 kap. 9 § när det gäller förvarstagna som placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest. JO har uttalat att rätten till enskilt samtal enligt 21 kap. 9 § inte är ovillkorlig utan beror på omständigheterna i varje enskilt fall (JO 1960 s. 70). I samma beslut påpekar JO att det bör fordras särskilda skäl för att tillstånd till enskilt samtal inte ska lämnas. Mot denna bakgrund anser polismyndigheten att det inte föreligger någon skyldighet för polismyndigheten att, i den nu aktuella situationen, säkerställa att enskilt samtal kan genomföras i samband med en förvarsförhandling. Oaktat detta är det naturligtvis rimligt att personal vid myndigheten, i situationer då det bedöms lämpligt och då omständigheterna medger det, medverkar till att enskilda samtal kan genomföras mellan offentliga biträden och förvarstagna. I förevarande fall kunde emellertid inte begäran om enskilt samtal tillmötesgås eftersom det bedömdes att flyktrisk förelåg och att det inte fanns någon lokal tillgänglig som var lämplig ur säkerhetssynpunkt. Angående påståendet om polismyndighetens möjligheter att hålla förvarsförhandling i andra lokaler hänvisar myndigheten till vad gränspolisavdelningen anfört. Mot bakgrund av gränspolisavdelningens uppgifter, och vad som redovisats ovan, är det myndighetens uppfattning att det inte förelegat någon skyldighet att hålla förvarsförhandlingen i andra lokaler. Trots att det inte föreligger någon skyldighet för polismyndigheten att tillhandahålla lokal där enskilda samtal kan genomföras avser myndigheten, med beaktande av antalet förvarsförhandlingar som genomförs vid myndigheten, att tillse att det finns en lokal som är lämplig ur säkerhetssynpunkt. Myndigheten kommer därför att påbörja arbetet med framtagande av sådan lokal. Avslutningsvis, och mot bakgrund av vad som redovisats ovan, gör polismyndigheten bedömningen att myndigheten inte agerat på ett olämpligt eller felaktigt sätt i samband med förvarsförhandlingen. kommenterade polismyndighetens yttrande. Han påtalade bl.a. att en konsekvens av polismyndighetens synsätt är att ett offentligt biträde inte kan föra ett enskilt samtal med sin klient i direkt anslutning till eller vid en paus under en förvarsförhandling. Han anförde vidare bl.a. följande. Det förtjänar att nämnas, att den lokal som polismyndigheten valt att ha för förvarsförhandling inte på något sätt är speciell eller anpassad för förhandlingar. Det var ett vanligt kontorsrum. Jag uppfattade det som att det var [beslutsfattarens] polisintendent eget tjänsterum helt enkelt. Rummet var inte i gatuplan utan låg/ligger flera meter över gatan. Om någon skulle rymma från rummet skulle det vara [genom] att hoppa ut genom fönstret med stor risk för att slå ihjäl sig eller skada sig svårt. Redan av den anledningen kan man fråga sig vad det är för säkerhetsaspekter som måste beaktas. [– – –] Mot den bakgrund som nämnts vill jag ange, att det inte är en rimlig förklaring från polismyndighetens sida att myndigheten saknar lokaler för samtal i enrum mellan den förvarstagne och det offentliga biträdet. Den anmälda händelsen kan rimligen inte vara en isolerad sådan. 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 de inte höra till ovanligheterna att ett offentligt biträde vill kunna föra ett enskilt samtal med klienten/den förvarstagne. Som framgår av anmälan till JO har polismyndigheten vid flertalet tillfällen nekat samtal i enrum mellan offentliga biträden och förvarstagna. Det är således ett generellt problem []. I ett beslut anförde JO Axberger följande. En utlänning får under vissa förutsättningar tas i förvar, 10 kap. 1 § utlänningslagen. I de fall då det finns ett beslut om avvisning eller utvisning (avlägsnande) ska förvarsbeslutet prövas på nytt från den dag då det verkställdes. En ny prövning ska fortlöpande ske så länge utlänningen hålls kvar i förvar (10 kap. 9 § utlänningslagen). Varje ny prövning ska föregås av en muntlig förhandling, en s.k. förvarsförhandling, 10 kap. 11 § utlänningslagen. Av 18 kap. 1 § utlänningslagen följer att ett offentligt biträde som huvudregel ska förordnas för en utlänning som, i samband med att ett avlägsnandebeslut ska verkställas, hållits i förvar i . Regler för hur en utlänning som hålls i förvar ska behandlas finns i 11 kap. utlänningslagen. I kapitlets portalparagraf (1 §) anges att en utlänning som hålls i förvar ska behandlas humant och att hans eller hennes värdighet ska respekteras. Verksamhet som rör förvar ska vidare utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter. Enligt 11 kap. 4 § första stycket utlänningslagen ska en utlänning som hålls i förvar ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Av bestämmelsens andra stycke följer att besök får övervakas om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten. Denna regel gäller dock inte offentliga biträden eller advokater. För dessa gäller att ett besök endast får övervakas om biträdet eller advokaten själv begär det. Härigenom markeras de förvarstagnas rättighet att tala i enrum med offentliga biträden och advokater (se prop. 1996/97:147 s. 35 och 43). En frihetsberövad persons rätt att kommunicera ostört med advokat är en generell princip, som kommer till uttryck på flera ställen i lagstiftningen. Den framgår även indirekt i 11 kap. 4 § utlänningslagen genom att de begränsningar som gäller den förvarstagnes rätt att ta emot oövervakade besök inte gäller för ett offentligt biträde annat än då biträdet själv begär detta. Bestämmelsen kan inte, så som polismyndigheten synes anse, tolkas så att förvarstagna skulle sakna laglig rätt att tala i enrum med sitt biträde utanför förvarslokalen. Det är närmast en självklarhet att en förvarstagen i samband med en förvarsförhandling ska ha möjlighet att samråda ostört med sitt offentliga biträde (jfr JO 2012/13 s. 124). Det är inget som vare sig biträdet eller den förvars- 2 013 /1 4:J O1 tagne behöver belägga med särskilt lagstöd; det är i stället den myndighet som begränsar denna principiella rätt som har att ange en rättslig grund för en sådan begränsning. Det är tydligt att förvarsförhandlingen i detta fall de facto ägde rum i lokaler där det förelåg svårigheter att tillmötesgå önskemålen om avskildhet. Jag avstår därför från att kritisera det som förekom vid just detta tillfälle. i måste dock kritiseras för att inte ha förutsett det behov som tämligen naturliga begäran aktualiserade. Jag noterar också att myndigheten finner det rimligt att dess personal medverkar till att enskilda samtal kan genomföras mellan offentliga biträden och förvarstagna, liksom att man påbörjat arbetet med framtagande av lämplig lokal. Kritik mot , som genomfört åldersbedömningen av ett ensamkommande barn på ett felaktigt sätt (Dnr 4107-2011) Beslutet i korthet: En ensamkommande asylsökande uppgav att hon var underårig. bedömde henne dock som vuxen, vilket fick flera negativa konsekvenser för henne. kritiseras för handläggningen av ärendet. I beslutet understryks vikten av att åldersbedömningar sker på ett rättssäkert sätt, vilket som regel förutsätter att de görs först i samband med att beslut fattas i asylärendet. ska den asylsökandes åldersuppgift godtas, om det inte är helt uppenbart att den är felaktig. kommer många barn till för att söka asyl. En stor del av dem anländer tillsammans med sina föräldrar. Det finns dock även de som varken har föräldrar eller någon annan vårdnadshavare med sig, s.k. ensamkommande barn. En asylsökande som är och ensamkommande får ett större stöd än en vuxen. Detta gäller t.ex. boende, skolgång och rätten till god man. I förekommande fall ska socialnämnden också underrättas om att barnet kan vara i behov av skydd (14 kap. 1 § andra stycket socialtjänstlagen). Åldern har även betydelse för hur hanterar asylärendet. Gäller ärendet någon som är ska verkets prövning t.ex. genomsyras av barnets bästa (se 1 kap. 10 § utlänningslagen). Ärendet ska också prioriteras och handläggas av speciellt utbildad personal. I en anmälan till JO framförde , överförmyndarförvaltningen i , kritik mot för verkets bedömningsprocess avseende asylsökandes ålder. Han uppgav bl.a. följande. I ett asylärende hade bedömt den sökande (A.) som vuxen, i strid med hennes egna uppgifter. 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 sig därefter och registrerade henne som underårig. hon bedömdes som vuxen stod hon utan ställföreträdare, fick inte gå i skolan och någon anmälan till socialnämnden gjordes inte. Handlingar i de angivna ärendena hämtades in från . Av handlingarna i A:s ärende framgick bl.a. följande. A. uppgav i samband med sin asylansökan att hon var född , dvs. att hon var . Den utredare som höll i det inledande samtalet konsulterade en beslutsfattare. Därefter informerades A. om att hon bedömdes vara äldre än vad hon uppgett och att hon skulle registreras som född . A. informerades även om att åldern kunde skrivas ned för det fall hon inkom med dokument som visade att hon var . gav A. in ett födelsebevis som angav att hon var född . Samma månad mottog ett telefonsamtal från en vän till A. som återgav vissa reflektioner A. hade gjort, t.ex. att hon reagerat på att det endast var vuxna deltagare i en kurs som hon gick. genomfördes en muntlig utredning och därefter en språkanalys. förordnades ett offentligt biträde för A. genomfördes en kompletterande muntlig utredning och en ny språkanalys. skrevs A:s ålder ned, och hon registrerades som född . I motiveringen till ändringen nämndes födelsebeviset och samtalet från A:s vän . Därutöver angavs att handläggaren som genomfört de två muntliga asylutredningarna uppfattat A. som underårig. Bedömningen hade grundats på hennes utseende samt på hennes sätt att uttrycka sig och agera. ansökte om god man för A. gjordes även en anmälan till socialnämnden om skyddsbehov enligt 14 kap. 1 § andra stycket socialtjänstlagen. beviljades A. permanent uppehållstillstånd. anmodades att yttra sig. I sin bedömning anförde Migra- tionsverket (tf. generaldirektören ) följande. har inarbetade rutiner och kunskaper för hur handläggningen ska ske i de fall där en åldersbedömning blir aktuell. ger vägledning om handläggningen av dessa ärenden. [– – –] Av utredning [] har kommit fram att sökande A:s ärende inte har handlagts i enlighet med de rutiner som funnits. Ärendet har kommit att nedprioriteras på grund av att sökanden felaktigt ansetts vara vuxen och därav har en tidsutdräkt uppstått. Detta är självfallet beklagligt. [– – –] För att säkerställa att rutinerna angående åldersbedömning följs har jag gett ansvarig chef i uppdrag att vidta åtgärder så att berörd personal känner till gällande rutiner för ärendena. rättschef avser även att ge ut ett s.k. rättsligt ställningstagande angående åldersbedömningar där fokus planeras att ligga på bevisfrågan. När det gäller möjligheten för den enskilde att få bedömningarna överprövade eller omprövade vill jag framföra följande. ska enligt rekommendationerna i verkets utlänningshandbok kontinuerligt beakta de uppgifter som sökanden lämnar och vad som i övrigt framkommer 2 013 /1 4:J O1 och ompröva sin ålderbedömning så snart nya eller ändrade uppgifter kommer fram. Den åldersbedömning som görs av om sökanden gjort sannolikt att han eller hon är under eller är ett beslut under handläggningen av ärendet och får inte överklagas särskilt (jfr 14 kap. 1 § utlänningslagen). Den sökande har dock möjlighet att argumentera i den delen i samband med ett eventuellt överklagande av frågan om uppehållstillstånd. I ett beslut anför JO Axberger följande. Det är den asylsökande som ska göra sin identitet och ålder sannolik. Den som uppger sig vara underårig har i den meningen bevisbördan för detta. I avsaknad av tillförlitliga identitetshandlingar finns det ingen metod med vilken det är möjligt att med säkerhet bestämma någons ålder. Råder det oklarhet om den uppgivna åldern och denna har betydelse för handläggning måste verket göra en bedömning. Åldern kan därvid både skrivas upp och skrivas ned i förhållande till vad den sökande själv uppgett. I i migrationsärenden anges bl.a. följande om åldersbedömningar. När sökanden ansöker om asyl och hävdar att denne/denna är bör verket först och främst avgöra om uppgiften om ålder helt uppenbart är oriktig. Tveksamma fall kräver mer djupgående utredning som görs i samband med asylutredningen för att kartlägga den sökandes bakgrund och mognad och ge handläggaren/beslutsfattaren ett underlag i bedömningen av sannolik ålder. [– – –] Om åldern är tveksam, d.v.s. inte har gjorts sannolik kan den unge erbjudas att ta röntgenbild på tänder och handskelett för en medicinsk åldersbedömning []. Ärenden som rör ensamkommande barn ska handläggas av särskilt utbildade handläggare och beslut ska fattas .