frsrdg · H104JO1 · 2013-11-13 00:00:00 — För att denna princip ska få ett reellt innehåll måste den tilltalade tillerkännas de rättigheter som kan anses nödvändiga för att han eller hon ska kunna försvara sig på ett fullgott sätt. Utmärkande för en rättvis rättegång är därför att parterna är likställda i processen och att proceduren inte gynnar den ene på den andres bekostnad. Den tilltalade får alltså inte ha sämre möjligheter än åklagaren att föra sin talan inför domstolen utan ska ha lika goda möjligheter att t.ex. åberopa bevisning. Med detta sagt gör jag följande bedömning när det gäller domstolarnas handläggning av frågan om den åberopade elektroniska filen. har uppgett att han inför huvudförhandlingen, vid kontakt med två domstolssekreterare, fått beskedet att domstolen inte kunde ta emot elektroniska filer samt att han vid huvudförhandlingen nekats att visa hur den aktuella cykeldatorn fungerar. De två domstolssekreterarna har inget minne av att de haft något samtal med J.-N.K. angående ingivandet av elektroniska filer och några sådana kontakter har inte noterats i verksamhetsstödet . Inte heller har det enligt tingsrättens remissyttrande kunnat utredas att någon annan i personalen nekat någon att skicka in en elektronisk fil. 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 Mot bakgrund av det som kommit fram finner jag det inte meningsfullt att ytterligare utreda vad som hänt före tingsrättens huvudförhandling i målet. Givetvis är det inte annat än undantagsvis av t.ex. tekniska eller säkerhetsmässiga skäl acceptabelt av en domstol att vägra ta emot bevisning i form av elektroniska filer. Det som kommit fram beträffande tingsrättens handläggning utgör dock inte tillräckligt underlag för att rikta någon kritik mot tingsrätten i detta avseende. Beträffande vad som ägde rum vid huvudförhandlingen i målet har rådmannen och J.-N.K. lämnat något olika versioner. Det framstår dock som klart att J.-N.K. hade med sig cykeldatorn till huvudförhandlingen och att han sade att innehållet i den visade att han stått helt stilla vid stopplikten. Det står också klart att det vid huvudförhandlingen inte fanns tekniska möjligheter att ta del av innehållet i den elektroniska fil som fanns i cykeldatorn. Enligt 46 kap. 4 § andra stycket , RB, ska rätten se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet. Genom frågor och påpekanden ska rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de uttalanden som görs. Detta är vad som brukar benämnas rättens materiella processledning. En domares möjlighet att vara självständigt verksam i brottmålsprocessen kommer även till uttryck i andra bestämmelser i . Bl.a. kan rätten självmant inhämta bevisning (35 kap. 6 § RB) och förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen (45 kap. 11 § RB). Domstolens ansvar för att utreda målet, särskilt såvitt avser skuldfrågan, är omdiskuterad (se bl.a. SOU 2013:17 s. 218 f.). Vid tillkomst var domstolens utredningsansvar ganska långtgående. Trots att lagregleringen inte genomgått några större förändringar i detta avseende så har utredningsansvaret i praktiken kommit att tunnas ut . I samband med en större reform av (se prop. 1986/87:89 s. 108 f.) anfördes att domarens verksamhet för att komplettera utredningen inte bör ta sig formen av ett förstahandsansvar utan att om domaren före huvudförhandlingen märker att en viss komplettering av inte rent formell beskaffenhet förefaller motiverad, bör han eller hon i första hand göra parterna uppmärksamma på frågan och överlåta åt någon av dem att föra in det nya materialet i målet. Domstolens möjlighet att förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen bibehölls, men det angavs att denna endast torde komma till praktisk användning i extrema undantagsfall. Den avslutade har i sitt arbete kommit till slutsatsen att bestämmelserna som ger rätten möjlighet att självmant komplettera förundersökningen eller besluta om sådan undersökning i det närmaste är obsoleta och i praktiken inte längre kommer till användning (se SOU 2013:17 s. 227). Utredningen ifrågasätter också om ett sådant självständigt agerande från en domare vore förenligt med de krav som ställs i på ett kontradiktoriskt förfarande och en oavhängig och opartisk domstol (a.a. s. 213 och 221). Utredningen föreslår därför att det ska krävas yrkande från part för att rätten ska få förelägga åklagaren att fullständiga eller genomföra förundersökning (a.a. s. 226 f.). 2 013 /1 4:J O1 ningen att det i brottmål ska ankomma på parterna att svara för bevisningen. Några förändringar i 46 kap. 4 § RB föreslås inte, men utredningen föreslår att det införs uttryckliga regler om rättens materiella processledning i brottmål under förberedelsen i tingsrätt och hovrätt. Även om bestämmelserna som innebär att rätten självmant kan besluta om en komplettering av förundersökningen kan ifrågasättas, har rätten alltjämt ett ansvar för att, inom ramen för sin materiella processledning, klarlägga parternas ståndpunkter och vilken bevisning som de åberopar till stöd för sin talan. Som framgått av utredningen hade J.-N.K. med sig cykeldatorn till huvudförhandlingen och gjorde där gällande att den med säkerhet visade att han inte gjort sig skyldig till den åtalade gärningen. Enligt min mening hade det då ålegat att i enlighet med 46 kap. 4 § RB utreda om J.-N.K. nöjde sig med att åberopa utskrifterna eller om han vidhöll att innehållet i cykeldatorn skulle förebringas på annat sätt. Eftersom det av tekniska skäl inte gick att få fram innehållet i datorn i tingsrättens lokaler hade det varit lämpligt att utreda om J.-N.K. yrkade att rätten med stöd av 45 kap. 11 § RB skulle förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen med en undersökning av cykeldatorn. kan inte undgå kritik för att han inte klargjorde J.-N.K:s inställning i dessa hänseenden. överklagade tingsrättens dom angav han uttryckligen att han hade invändningar mot tingsrättens handläggning samt att han bl.a. åberopade en elektronisk fil ur sin cykeldator. Filen skulle enligt hans mening visa att han stod stilla vid stoppskylten. Han uppgav vidare i överklagandet att han vid kontakt med hovrätten fått beskedet att domstolen inte tar emot elektroniska filer. Han skrev dessutom att han ville ta med sig sin cykel till hovrätten för att visa på de mätinstrument som sitter där och hur de fungerar. Enligt hovrättens uppfattning har J.-N.K. aldrig förvägrats att ge in den elektroniska filen till domstolen. Däremot fattade hovrätten beslut om att inte meddela prövningstillstånd i målet utan att begära in den åberopade elektroniska filen. Som jag anfört ovan beträffande klagomålen mot tingsrätten är det inte annat än undantagsvis av tekniska eller säkerhetsmässiga skäl acceptabelt att en domstol vägrar att ta emot bevisning i form av elektroniska filer. Genom det som kommit fram i ärendet är det dock inte klarlagt att hovrätten förvägrat J.-N.K. att ge in den åberopade elektroniska filen. Det finns därför inte skäl att kritisera hovrätten i detta avseende. För att hovrätten skulle pröva tingsrättens dom krävdes prövningstillstånd. Ett sådant tillstånd skulle meddelas bl.a. om det fanns anledning att betvivla riktigheten av tingsrättens domslut eller om det inte utan prövningstillstånd gick att bedöma riktigheten av tingsrättens domslut. I förarbetena till de tidigare gällande reglerna om prövningstillstånd anges bl.a. följande om hovrättens handläggning av frågor om prövningstillstånd (se prop. 1992/93:216 s. 45). 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 När hovrätten överväger en fråga om prövningstillstånd, har hovrätten att ta ställning till både bevisfrågor och rättsfrågor i målet. När det gäller bevisfrågorna har hovrätten att gå igenom den bevisning som har förebringats vid tingsrätten och studera hur tingsrätten har värderat den. Om bevisning som inte har förebringats vid tingsrätten åberopas i hovrätten, har hovrätten att ta ställning till om det finns skäl att tillåta denna bevisning och, i så fall, om den kan påverka utgången i målet. Om det vid denna genomgång av bevisfrågorna uppkommer någon tvekan om riktigheten av utgången i tingsrätten, är rekvisiten för ändringsdispens uppfyllda; det finns i så fall, som det uttrycks i lagen, anledning till ändring i det slut vartill tingsrätten kommit. Hovrätten ska då ge tillstånd till fullständig prövning av målet i hovrätten. Vid prövningen av frågan om prövningstillstånd skulle meddelas i det nu aktuella målet har hovrätten, enligt sitt yttrande, gjort bedömningen att det inte – i ljuset av övrig bevisning i målet – var behövligt för avgörande av frågan om prövningstillstånd att förelägga J.-N.K. att ge in den elektroniska filen. När hovrätten skulle ta ställning till frågan om prövningstillstånd befann den sig i ungefär samma situation som tingsrätten befann sig i vid huvudförhandlingen. skrev i sitt överklagande om den cykeldator som han ansett att han inte fått redovisa för tingsrätten och som han ansåg skulle kunna bevisa hans oskuld. Om hovrätten hade trott att innehållet i datorn hade kunnat påverka utgången i målet, hade hovrätten haft att bevilja prövningstillstånd för att därefter ta ställning till hur datorns innehåll skulle kunna bli processmaterial i en ny rättegång i tingsrätten eller i ett fortsatt förfarande inför hovrätten. Att hovrätten i stället valde att inte bevilja prövningstillstånd måste innebära att rätten ansåg att datorns innehåll uppenbart skulle bli utan verkan (35 kap. 7 § RB). Även om det måste vara svårt att göra en sådan bedömning utan att ta del av cykeldatorns innehåll, finner jag inte tillräcklig anledning att kritisera hovrätten för den bedömningen. i övrigt anfört föranleder inga uttalanden från min sida. 2 013 /1 4:J O1 Åklagar-, polis- och tullärenden Allvarlig kritik mot , som tvingat en person som misstänktes för ringa narkotikabrott till urinprov genom katetersättning; tvångsåtgärden vidtogs dessutom utan att något beslut fattats (Dnr 915-2012) Beslutet i korthet: En person misstänktes för ringa narkotikabrott genom eget bruk. Det beslutades därför att han skulle lämna urinprov. Han kunde inte lämna någon urin, utan bad om blodprovstagning. Polisen lät i stället sjukvårdspersonal sätta kateter på honom. En misstanke om endast ringa narkotikabrott kan dock inte rättfärdiga ett så långtgående ingrepp; det står inte i rimlig proportion till brottets straffvärde. De närmare omständigheterna kring katetersättningen har inte kunnat klarläggas; tvångsåtgärden har ägt rum utan att något beslut fattats och det finns ingen beslutsfattare som kan hållas ansvarig, vilket självfallet är oacceptabelt. Det inträffade har sammantaget föranlett allvarlig kritik mot , ytterst dess ledning, som har att se till att polisens befogenheter utövas i formellt korrekta och rättssäkra former. I en anmälan till JO framförde N. kritik mot . Av anmälan framgick bl.a. följande. frihetsberövades han av polisen i såsom misstänkt för ringa narkotikabrott. Han fördes till polisstationen i där polisen begärde att han skulle lämna ett urinprov. Eftersom han inte kunde lämna någon urin bad han om att få lämna ett blodprov. Polisen nekade detta och lät i stället genomföra en katetersättning på honom i syfte att få ett urinprov. [Katetersättning innebär att ett rör – en kateter – förs in i urinledaren för tömning av urinblåsan.] Det fanns dock ingen urin och det hela slutade med att det togs ett blodprov, vilket ledde till att han sedermera dömdes till böter för ringa narkotikabrott. Han har inte något att erinra mot ingripandet i dess helhet men vill att JO ska uttala sig om att polisen lät sätta kateter på honom. N. framförde även kritik mot hur en förundersökning mot vissa polismän om tjänstefel hade handlagts vid , Riksenheten för polismål. Handlingarna i polisens ärende Av handlingarna i polisens ärende framgick bl.a. följande. N. påträffades av polisen i . Han bedömdes som skäligen misstänkt för narkotikabrott genom eget bruk och inne- 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 hav samt medtogs för kroppsbesiktning. Grunden för misstanken var att N. betedde sig nervöst, att han var muntorr samt att han uppvisade rödflammiga kinder, blodsprängda blanka ögon och stora pupiller. Ett förhör hölls, vid vilket han förnekade brott men uppgav att han hade brukat narkotika. En kroppsbesiktning av N. genom blodprovstagning genomfördes på . Blodprovet skickades till för analys. Enligt ett första analysbesked, som avsåg vissa narkotikaklassade substanser, var provet negativt. Enligt ett senare utfärdat analysbesked var blodprovet positivt beträffande de narkotikaklassade substanserna fentanyl, buprenorfin och norbuprenorfin. Ett nytt förhör med N. hölls . Han förnekade alltjämt brott och hade inte någon förklaring till att narkotikaklassade substanser hade påträffats i hans blod. I handlingarna finns inga spår av att något beslut om katetersättning fattats eller att försök gjorts att få fram ett urinprov på detta sätt. Det kan tilläggas att dömde N. för ringa narkotikabrott genom eget bruk och bestämde påföljden till 30 dagsböter. Hos Justitiekanslern, , handläggs en begäran från N. om skadestånd av staten med anledning av det aktuella ingripandet. och har yttrat sig i det ärendet. har därvid anfört bl.a. följande. N. har inte förmåtts lämna urin, trots att försök genomförts med kateter. bedömer, med beaktande av proportionalitetsprincipen samt då misstanken avsett ringa brott och det var möjligt att säkerställa bevisning genom blodprov, att det inte varit försvarligt att använda kateter i aktuellt fall. har i sitt yttrande till JK även konstaterat att det i ärendet inte finns redovisat vem som fattade beslutet om att använda kateter, att de fält som avser urinprov i protokollet lämnats tomma, att uppgift om ansvarigt befäl saknas och att det inte heller framgår av protokollet att katetersättningen misslyckades eller vem som utfört provet. ansåg att det var anmärkningsvärt att beslutsfattarens namn inte framgick, särskilt när en så ingripande tvångsåtgärd använts vid ett ringa brott. () har i sitt yttrande till JK anfört bl.a. följande. På anges att urinprov oftast är att föredra, då man genom analys ska avgöra om en person tagit narkotika, eftersom ämnen finns kvar längre i urin och i högre koncentration. Man anger också att det dessutom finns fler metoder att spåra substanser i urin än i blod. Enligt mening, med beaktande av samtliga omständigheter som har framkommit, har vakthavande befäl haft grund för att besluta om att kateter skulle användas. JK har inte fattat beslut i skadeståndsärendet. 2 013 /1 4:J O1 N. anmälde de polismän som var delaktiga i ingripandet mot honom för tjänstefel. Tf. chefsåklagaren , , Riksenheten för polismål, inledde en förundersökning. lades förundersökningen ned på den grunden att det inte längre fanns anledning att anta att brott som hör under allmänt åtal hade begåtts. N. begärde överprövning. Överåklagaren fann inte skäl att ändra beslutet. Han anförde bl.a. följande. På anges att urinprov oftast är att föredra, då man genom analys ska avgöra om en person tagit narkotika, eftersom ämnen finns kvar längre i urin och i högre koncentration. Man anger också att det dessutom finns fler metoder att spåra substanser i urin än i blod. Jag finner mot den bakgrunden och den information och kunskap som polisen hade om N. samt dennes oförmåga att lämna ifrån sig ett urinprov, att det inte varit oproportionerligt, att försöka säkra ett urinprov på det sätt som varit avsett med beslutet i stället för att låta ta ett blodprov på N. [] Ett protokoll över kroppsbesiktningen [] synes inte ha upprättats. Detta eventuella åsidosättande av vad som gällt för uppgiften är att anse som ringa tjänstefel. (länspolismästaren ) har yttrat sig till JO och därvid hänvisat till den bedömning som myndigheten redovisat till JK, dvs. att det med beaktande av proportionalitetsprincipen inte varit försvarligt att låta sätta kateter på N. för att få ett urinprov. Till polismyndighetens yttrande bifogades yttranden från chefen för polisområde och ett flertal polismän som var inblandade i N:s ärende. Även (rikspolischefen ) har yttrat sig till JO, och anfört bl.a. följande. har meddelat föreskrifter och allmänna råd om provtagning vid misstanke om bruk av narkotika och drograttfylleri (RPSFS 2006:1, FAP 420-3). I föreskrifterna och de allmänna råden ges bestämmelser och råd bl.a. om hur urinprovstagning ska övervakas. Samtliga uttalanden handlar uppenbarligen om normalt lämnande av urinprov. I 5 § första stycket sägs att om urinprov inte kan genomföras ska blodprov tas. En rimlig tolkning av föreskriften leder fram till att urin ska lämnas på naturligt sätt och att kateter inte ska komma till användning om den misstänkte har problem att lämna urinprov. Proportionalitetsprincipen som slås fast i 28 kap. 3 a § jämförd med 28 kap. 13 § första stycket innebär att en åtgärd får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte. I proportionalitetsbedömningen är bl.a. det misstänkta brottets svårhetsgrad avgörande. I ärendet handlade det om misstanke om ringa narkotikabrott. Visserligen finns det fängelse i straffskalan men någon annan påföljd än ett bötesstraff var knappast att förvänta. Olika personer kan självklart känna på olika sätt angående de två provmetoder som här varit aktuella. Rimligtvis bör dock, enligt styrelsens bedömning, urinprovstagning med användande av kateter för de flesta vara mer integritetskränkande än en blodprovstagning. Enligt styrelsen borde därför polisen, inte minst mot bakgrund av brottets svårhetsgrad, 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 inte ha försökt få fram ett urinprov genom användande av kateter utan i stället tagit ett blodprov då N. inte lyckades lämna urinprov på normalt sätt. I ett beslut anförde JO Axberger följande. Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen, , är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot bl.a. påtvingade kroppsliga ingrepp. Begränsningar i dessa grundläggande fri- och rättigheter får enligt 2 kap. 20 § RF göras genom lag. Bestämmelser som ger polisen rätt att göra sådana påtvingade kroppsliga ingrepp som avses i 2 kap. 6 § RF finns bl.a. i 28 kap. , RB. Enligt 28 kap. 12 § RB får den som skäligen kan misstänkas för ett brott på vilket fängelse kan följa kroppsbesiktigas bl.a. för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. Enligt bestämmelsen avses med kroppsbesiktning en undersökning av människokroppens yttre och inre samt tagande av prov från människokroppen och undersökning av sådana prov. En kroppsbesiktning får inte utföras så att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada. Beslut om kroppsbesiktning fattas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Föreligger fara i dröjsmål får kroppsbesiktning beslutas av polisman. (Se 28 kap. 13 och 4 §§ RB.) För kroppsbesiktning liksom för all användning av straffprocessuella tvångsmedel gäller de s.k. behovs- och proportionalitetsprinciperna, vilka nära ansluter till varandra. Principerna har utvecklats i praxis och i viss utsträckning kodifierats i lag. Proportionalitetsprincipen, som i fråga om kroppsbesiktning kommer till uttryck i 28 kap. 3 a § RB, innebär att ett tvångsmedel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Proportionalitetsprincipen är avsedd att beaktas inte endast vid beslutsfattandet utan även vid verkställigheten av beslut om tvångsmedel (jfr bl.a. prop. 2005/06:178 s. 100 f.). Den innebär att det i varje enskilt fall måste prövas om en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, omfattning och varaktighet står i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Om så inte skulle vara fallet får man antingen använda en mindre ingripande åtgärd eller helt avstå från att tillgripa tvångsåtgärder. (Se bl.a. prop. 1988/89:124 s. 26 f. och JO 1994/95 s. Av proportionalitetsprincipen följer att större restriktivitet bör iakttas i fråga om användning av tvångsmedel ju lindrigare det misstänkta brottet är (jfr prop. 1986/87:112 s. 31 f. och JO 2008/09 s. 113). Bestämmelsen om kroppsbesiktning innehåller inte några uttryckliga inskränkningar i fråga om vilka typer av provtagningar och undersökningar som får förekomma. Att en kroppsbesiktning inte får utföras så att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada utesluter i sig alla större operativa ingrepp. Även många andra mindre operativa ingrepp torde få anses uteslutna. Att en undersökning eller provtagning kan medföra övergående obehag eller 2 013 /1 4:J O1 besvär eller förorsaka kortvarig smärta hos den undersökte, utgör dock som utgångspunkt inte hinder mot att åtgärden genomförs. (Jfr prop. 1993/94:24 s. 47 f. och , Straffprocessuella tvångsmedel, tredje upplagan, s. Flera av de polismän som var inblandade i ingripandet mot N. har i yttranden till JO anfört att detta påverkades av vissa särskilda omständigheter. Det finns emellertid skäl att avstå från att gå in på dessa omständigheter här. Jag begränsar därför min bedömning till de frågor av principiellt intresse som N:s anmälan aktualiserar. Att via ett beslut om kroppsbesiktning framtvinga ett urinprov genom katetersättning är såväl fysiskt som från integritetssynpunkt en mycket ingripande tvångsåtgärd, som inte bör förekomma annat än när det föreligger starka skäl för ett medicinskt ingrepp av detta slag. Att rutinmässigt använda katetersättning i stället för blodprov enbart därför att urinprov är bättre för att påvisa förekomst av narkotika är enligt min mening uteslutet. Jag noterar att detta även synes vara uppfattning. För att katetersättning ska få tillgripas bör det krävas att det föreligger någon särskild omständighet som gör att åtgärden framstår som nödvändig och som dessutom uppväger det betydande intrång i den enskildes sfär som ingreppet utgör. Jag vill inte utesluta att omständigheterna i detta fall var sådana att ett behov hade kunnat påvisas. Oavsett hur det förhöll sig med den saken kan emellertid en misstanke om endast ringa narkotikabrott inte rättfärdiga katetersättning; ingreppet står inte i rimlig proportion till straffvärdet i det brott som ska utredas. Jag noterar att inte heller anser att det var försvarligt att sätta kateter på N. Den mot honom vidtagna tvångsåtgärden ska alltså kritiseras. Det finns ingen dokumentation där det framgår vem som beordrat om katetersättning, och inte heller varför åtgärden tillgreps eller vad den resulterade i, vilket redan det är synnerligen anmärkningsvärt. Av redogörelserna från de inblandade framgår att ingripandet synes ha kommit till stånd som ett resultat av en allmän diskussion på polisstationen, utan några formella överväganden. Jag tvingas därmed konstatera att det inte finns vare sig beslut eller beslutsfattare – bara en av sjukhuspersonal vidtagen tvångsåtgärd. Detta – och att ingen därmed kan hållas ansvarig för det som likväl förekom – är naturligtvis helt oacceptabelt. Det inträffade kan sammantaget inte föranleda annat än allvarlig kritik mot , ytterst dess ledning, som har att se till att polisens befogenheter utövas i formellt korrekta och rättssäkra former. N:s anmälan mot Riksenheten för polismål föranleder inget särskilt uttalande från min sida. 2 0 1 3 / 1 4 : J O 1 Granskning av utredningen i ett våldtäktsärende; framför allt fråga om objektivitetskravet vid åtgärder som riktas mot en målsägande (Dnr 2959-2011) Beslutet i korthet: Anmälan gäller en brottsutredning där en polisman dömdes för våldtäkt i tingsrätten men friades i hovrätten. Han har anmält åklagare och polis för att de inte varit objektiva, och påtalat ett antal utredningsbrister. I beslutet redovisas objektivitetskravet och de utrednings-, dokumentations- och redovisningskrav som ingår i detta, med särskild inriktning på hur långtgående åtgärder som kan vidtas gentemot en målsägande. De överväganden åklagaren i detta ärende gjort i det hänseendet godtas.