sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — och 30 kap. 4 § BrB34, medan valet att avstå från att förena en vill- korlig dom med böter har stöd av regleringen i 30 kap. 8 § BrB. Enligt vår bedömning bör det även i ett system med villkorligt fängelse kunna beaktas i lindrande riktning om den tilltalade har varit frihetsberövad med anledning av ett brott som prövas i den dom där det villkorliga fängelsestraffet döms ut. Då ingripande- graden i det villkorliga fängelsestraffet bestäms genom valet av tilläggssanktion, bör frihetsberövandet i första hand beaktas genom att den tilltalade får fullgöra en mindre ingripande tilläggssanktion än vad fängelsestraffets längd och dennes eventuella tidigare brotts- lighet motiverar. Ett sådant beaktande kan ske på olika sätt. Ett alternativ är att det villkorliga fängelsestraffet förenas med en tilläggs- sanktion som är mindre ingripande än vad fängelsestraffets längd och eventuell tidigare brottslighet motiverar. En annan möjlighet är att det villkorliga fängelsestraffet förenas med en tilläggssanktion vars ingripandegrad grundas på fängelsestraffets längd och even- tuell tidigare brottslighet, men att rätten förklarar att sanktionen helt eller delvis ska anses fullgjord genom frihetsberövandet. Ytter- ligare ett alternativ är att domstolen beslutar att hela eller delar av det villkorliga fängelsestraff som döms ut ska anses verkställt genom frihetsberövandet och därefter beslutar om en tilläggssanktion med utgångspunkt i den resterande delen av det villkorliga fängelse- straffet. Vad som talar för det sistnämnda alternativet är att det i sådana fall inte behöver göras någon ytterligare avräkning för frihets- berövandet om det vid senare tillfälle beslutas att det villkorliga fängelsestraffet ska verkställas i anstalt. Genom att avräkningen för frihetsberövandet sker i den ursprungliga domen, behöver inte fri- hetsberövandet beaktas vare sig av den domstol som senare beslutar om verkställighet i anstalt eller av Kriminalvården vid beräkning av strafftid. Ansvaret för obligatorisk avräkning av tid för frihetsberö- vande vid fängelse flyttades dock så sent som från domstol till Kriminalvården. Denna förändring genomfördes som ett led i de senaste årens strävan efter att renodla domstolarnas verksamhet och avlasta dem uppgifter som lika väl eller bättre kan handhas av förvaltningsmyndigheter.35 En reglering som innebär att domstolen redan i den ursprungliga domen ska ansvara för avräkningen av frihetsberövanden när den beslutar att ett fängelsestraff ska vara villkorligt framstår då i någon mån som en tillbakagång till en över- 34Se Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl. 2008, s. 197. 1999/2000:26 s. 57 ff. Uppbyggnaden av ett påföljdssystem med villkorligt fängelse Dessutom får det anses mindre lämpligt att ansvaret för sådan avräkning åligger olika myndigheter beroende på om fängelsestraffet ursprungligen dömts ut villkorligt eller ovillkorligt. Mot det andra av de ovan angivna alternativen – att domstolen dömer ut ett villkorligt fängelsestraff och förenar detta med en tilläggssanktion vars ingripandegrad grundas på fängelsestraffets längd och eventuell tidigare brottslighet men beslutar att tilläggs- sanktionen helt eller delvis ska anses fullgjord genom frihetsberö- vandet – kan invändas att det i sådana fall knappast blir möjligt att beakta frihetsberövandet genom att välja en tilläggssanktion av mindre ingripande slag, som t.ex. dagsböter i stället för samhällstjänst eller samhällstjänst i stället för hemarrest. Enligt vår bedömning bör det finnas en sådan möjlighet. Vi har därför funnit att det förhållandet att den tilltalade har varit frihetsberövad i anledning av brottet bör beaktas genom att det villkorliga fängelsestraffet förenas med en mindre ingripande tilläggssanktion än vad fängelsestraffets längd och eventuell tidigare brottslighet motiverar. Det innebär att ett inte alltför kort frihets- berövande bör kunna motivera att det villkorliga fängelsestraffet förenas med dagsböter i stället för samhällstjänst (eller någon annan tilläggssanktion av motsvarande ingripandegrad som samhällstjänst). Ett annat sätt att beakta frihetsberövandet kan vara att förena det villkorliga fängelsestraffet med ett mindre antal timmar samhälls- tjänst eller ett mindre antal dagsböter än vad fängelsestraffets längd och den tilltalades eventuella tidigare brottslighet motiverar. I vissa fall – t.ex. om det varit fråga om ett längre frihetsberövande och det villkorliga fängelsestraff som döms ut endast uppgår till någon eller några månader – bör det finnas möjlighet för rätten att helt avstå från att förena det villkorliga fängelsestraffet med en tilläggssank- tion. Det förhållandet att den dömde har varit frihetsberövad med anledning av ett brott som prövas i en dom där ett villkorligt fängelsestraff döms ut kan, som berörts ovan, även få betydelse för beräkningen av strafftid om det senare beslutas att det villkorliga fängelsestraffet ska verkställas i anstalt. Frihetsberövandet bör där- vid beaktas på motsvarande sätt som om det ursprungligen dömts ut ett ovillkorligt fängelsestraff, dvs. genom att Kriminalvården vid verkställighetens inledning räknar av det antal dagar som den dömde har varit frihetsberövad som anhållen eller häktad i enlighet med regleringen i 19 a § lagen (1974:202) om beräkning av strafftid. Uppbyggnaden av ett påföljdssystem med villkorligt fängelse 9.5.14Det bör inte finnas möjlighet att besluta om delvis villkorligt fängelse Vår bedömning: Det bör inte finnas möjlighet att besluta att ett fängelsestraff ska vara delvis villkorligt. I ett flertal rättsordningar i finns det möjlighet för dom- stolen att besluta att ett fängelsestraff ska vara delvis villkorligt, dvs. att en del av fängelsestraffet ska verkställas i anstalt medan resterande del görs villkorlig. Det delvis villkorliga fängelsestraffet innebär att det skapas ett påföljdsalternativ som ligger mellan vill- korligt fängelse och ovillkorligt fängelse i ingripandegrad. Delvis villkorligt fängelse kan därmed användas i situationer där ett i dess helhet villkorligt fängelsestraff inte anses tillräckligt ingripande, men där ett i dess helhet ovillkorligt fängelsestraff inte bedöms nödvändigt. Vid en första anblick framstår delvis villkorligt fängelse som en lämplig övergång mellan villkorligt fängelse och ovillkorligt fängelse. Konstruktionen kan emellertid ge upphov till både systemtekniska problem och praktiska tillämpningsproblem. Ett sådant problem är hur påföljden ska hanteras vid återfall i brott inom prövotiden för det villkorliga fängelsestraffet. Andra är frågan om villkorlig frigiv- ning från den ovillkorliga delen av straffet och om den villkorliga delen ska förenas med tilläggssanktioner. För det fall att tilläggs- sanktioner ska beslutas måste det också finnas bestämmelser om vilka konsekvenser bristande verkställighet av dessa ska kunna leda till. Sammantaget finner vi att problemen är sådana att delvis villkor- ligt fängelse endast bör kunna komma i fråga om det framkommer ett tydligt behov av detta. Frågan är då om det finns ett sådant behov. De förslag som vi har lämnat i detta kapitel innebär att det som huvudregel ska beslutas att fängelsestraff som understiger i dess helhet ska vara villkorliga. Vid strafftider ges det enligt vår bedömning goda förutsättningar för att genom straff- mätning inom ramen för det villkorliga fängelsestraffet åstadkom- ma ett tillräckligt ingripande innehåll. I det spannet kan det därmed inte anses föreligga något mer påtagligt behov av ett sådant mellan- ting mellan villkorligt fängelse och ovillkorligt fängelse som ett delvis villkorligt fängelsestraff innebär. Vad som däremot kan övervägas är om det bör ges möjlighet för domstolarna att besluta att fängelsestraff som uppgår till eller Uppbyggnaden av ett påföljdssystem med villkorligt fängelse mer ska vara delvis villkorliga. Vid sådana straffnivåer skulle ett delvis villkorligt fängelsestraff, på motsvarande sätt som den nuva- rande möjligheten att förena en skyddstillsyn med ett kortare fängelsestraff enligt 28 kap. 3 § BrB, kunna användas för att und- vika att ett längre ovillkorligt fängelsestraff döms ut. Syftet och fördelarna med det villkorliga fängelsestraffet – att avstå från att döma till ovillkorligt fängelse och ändå döma ut ett straff som står i rimlig proportion till brottets allvar – kan knappast anses uppfyllt om det som det beslutas att en del av fängelsestraffet ska vara villkorligt och förses med tilläggssanktioner döms ut ett längre ovillkorligt fängelsestraff. En förutsättning för delvis villkorligt fängelse bör därför vara att endast en mindre del av fängelsestraffet ska kunna kvarstå ovillkorligt. Inte heller en sådan konstruktion är emellertid given i systemet. Om det ges möjlighet att besluta om delvis villkorligt fängelse upp- står en valsituation – ska större delen av straffet vara villkorligt och endast en mindre del verkställas i anstalt som ovillkorligt fängelse eller ska ett till dess helhet ovillkorligt fängelsestraff dömas ut? Ett till större delen villkorligt fängelsestraff måste, även om det förses med en förhållandevis sträng tilläggssanktion, alltid anses utgöra en mindre ingripande påföljd än ett i dess helhet ovillkorligt fängelse- straff. Den grundläggande principen om att straffet ska stå i pro- portion till brottets allvar kan därmed åsidosättas genom att det ges möjlighet att välja mellan två påföljder med olika ingripandegrad för lika svåra brott. En väg att lösa detta problem kan möjligen vara att avstå från att förse den villkorliga delen av fängelsestraffet med en tilläggssank- tion. Inte heller en sådan lösning är emellertid fri från invändningar. I sådana fall uppstår nämligen en avvägning mellan vad som är mest ingripande av ett villkorligt fängelsestraff utan tilläggssanktion i kombination med endast någon enstaka månad ovillkorligt fängelse och ett villkorligt fängelsestraff om närmare som förenas med en förhållandevis ingripande tilläggssanktion. Det kan alltså konstateras att det är svårt att hitta hållpunkter gällande valet mellan ett helt villkorligt, ett delvis villkorligt och ett helt ovillkorligt fängelsestraff. Vår grundläggande ambition att bygga ett system som är så enkelt och lättbegripligt som möjligt skulle därmed försvåras om det gavs möjlighet att besluta att ett fängelsestraff ska vara delvis villkorligt. Delvis villkorligt fängelse väcker dessutom, som antytts ovan, frågor när det gäller villkorlig frigivning från fängelsestraffet. Uppbyggnaden av ett påföljdssystem med villkorligt fängelse villkorliga frigivningen kan inte rimligen beräknas på hela det utdömda fängelsestraffets längd (dvs. både den villkorliga och den ovillkorliga delen), eftersom den villkorliga delen verkställs i frihet. Om den villkorliga frigivningen beräknas enbart på den del av straffet som kvarstår ovillkorligt, uppstår en kollision mellan den kriminalvård i frihet som det villkorliga fängelsestraffet innebär och den villkorliga frigivningen.36 Ett alternativ skulle kunna vara att, på samma sätt som gäller i fråga om sådana fängelsestraff som döms ut i kombination med skyddstillsyn enligt 28 kap. 3 § BrB, inte medge villkorlig frigivning från delvis villkorligt fängelse. I så fall kan det dock, i vart fall om den villkorliga delen av fängelse- straffet förses med en tilläggssanktion, ifrågasättas om inte den sammantagna reaktionen på brottet blir alltför sträng jämfört med ett marginellt kortare straff som inte till någon del förklaras vill- korligt. Det kan dessutom ifrågasättas hur stort behovet är av att kunna besluta att fängelsestraff som uppgår till ska vara delvis villkorliga. I nuvarande system tillämpas möjligheten att i stället för ett längre fängelsestraff döma till skyddstillsyn i förening med ett kortare fängelsestraff i allt mindre utsträckning. Av den av Brå förda kriminalstatistiken framgår att det var 192 per- soner som dömdes till skyddstillsyn i förening med fängelse, vilket är av de personer som lagfördes till annan påföljd än böter. Antalet har minskat successivt , då påföljdskombinationen användes i närmare 400 fall per år.37 I många av de fall där skyddstillsyn i förening med fängelse dömdes ut var sannolikt alternativet ett fängelsestraff , beroende på brottslighetens art. I det system som vi föreslår ska det i sådana fall beslutas att hela fängelsestraffet ska vara villkorligt. Härtill kommer att det, som anförts i avsnitt 9.4.3, kan ifråga- sättas om det för brottslighet som är av så allvarligt slag som det är fråga om när fängelsestraffets längd uppgår till ska finnas möjlighet att annat än i rena undantagsfall döma ut något annat än ett ovillkorligt fängelsestraff. Sammantaget finner vi att behovet av att kunna besluta att ett fängelsestraff ska vara delvis villkorligt inte är så påtagligt att det överväger de ovan beskrivna nackdelarna. Vår bedömning är därför 36Jfr vad som uttalats i fråga om villkorlig fängelse från sådana fängelsestraff som döms ut i kombination med skyddstillsyn enligt 28 kap. 3 § BrB, SOU 1981:92 s. 106 och prop. 1981/82:153 s. 8. 37Statistiken från Brå är hämtad från myndighetens hemsida, . Uppbyggnaden av ett påföljdssystem med villkorligt fängelse att det inte bör finnas möjlighet att besluta att ett fängelsestraff ska vara delvis villkorligt. I den mån det finns ett önskemål om att förkorta de tider under vilka längre fängelsestraff ska verkställas i anstalt, bör detta i stället åstadkommas genom att det ges generösa möjligheter till utslussning från ovillkorliga fängelsestraff som upp- går till . Det är emellertid en fråga som ligger utanför vårt uppdrag. 10 Beaktande av återfall i brott I kapitel 8 har vi föreslagit att villkorligt fängelse ska införas i på- följdssystemet. Den närmare uppbyggnaden av det system med vill- korligt fängelse som vi föreslår presenteras i kapitel 9. Av det kapitlet framgår bl.a. att villkorligt fängelse ska ersätta villkorlig dom och skyddstillsyn, att det ska råda en tydlig presumtion för att besluta att fängelsestraff som är kortare än ska vara villkorliga samt att villkorligt fängelse ska förenas med en tilläggssanktion som ska vara mer ingripande ju längre det villkorliga fängelsestraffet är. I detta kapitel övervägs frågan om hur återfall i brott ska beaktas i det nya påföljdssystemet. Övervägandena gäller hanteringen av återfall såväl efter ett villkorligt fängelsestraff som efter ett ovillkor- ligt och innehåller därmed även överväganden som inte är knutna till våra förslag om villkorligt fängelse. Kapitlet innehåller överväganden om återfallets betydelse för möj- ligheten att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt, för straffmätningen (dvs. för antalet dagsböter eller fängelsestraffets längd) och för förverkande av villkorligt medgiven frihet från ett tidigare utdömt ovillkorligt fängelsestraff på grund av återfall i brott. Avslutningsvis övervägs hur tidigare utdömda villkorliga fängelse- straff som inte är helt verkställda ska hanteras om den dömde åter- faller i brott. Enligt våra direktiv ska vi ta ställning till och föreslå vilka kriterier som ska gälla för tidigare brottslighet och vilken betydelse sådan brotts- lighet ska tillmätas vid påföljdsvalet och straffmätningen samt i fråga om förverkande av villkorligt medgiven frihet. Beaktande av återfall i brott Som utgångspunkter ska enligt direktiven gälla att återfall i brott ska mötas av en skärpt reaktion och att ingripandegraden vid åter- fall inte ska minska i förhållande till vad som gäller . anges att ett införande av villkorligt fängelse inte får leda till en kraftig ökning av användningen av fängelse i anstalt. 10.3Grundläggande kriterier för beaktande av återfall vid påföljdsbestämningen för ny brottslighet Våra utgångspunkter: Återfall i brott som bör föranleda annan påföljd än böter och som äger rum för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff ska alltid tillmätas relevans vid påföljdsbestämningen för den nya brottsligheten. I övrigt bör de grundläggande kriterier som gäller för beaktande av återfall i brott vid påföljdsbestämningen för den nya brottsligheten, nämligen tiden mellan brotten, likheten mellan den gamla och den nya brottsligheten samt brottslighetens allvar, vara avgörande även i ett reformerat system. Såvitt avser tidsfaktorn bör det som utgångspunkt vara tiden mellan den tidi- gare domen och den nya brottsligheten som tillmäts betydelse. Den tilltalades tidigare brottslighet kan vara av större eller mindre betydelse för påföljdsbestämningen för ett nytt brott beroende på återfallets karaktär. Detta kan uttryckas som att tidigare brottslig- het är mer relevant i vissa fall än i andra. kan den tidigare brottsligheten ha en så låg grad av relevans att den inte bör tillmätas någon betydelse vid påföljdsbestämningen för den nya brottslig- heten. I nuvarande reglering anges i 30 kap. 4 § andra stycket BrB att rätten som skäl för fängelse får beakta bl.a. om den tilltalade tidi- gare gjort sig skyldig till brott. Det anges inte några kriterier för när ett återfall ska anses mer eller mindre relevant. Sådana kriterier finns emellertid när det gäller förutsättningarna för att låta den tilltalades tidigare brottslighet påverka straffmätningen i skärpande riktning (dvs. när det på grund av återfall i brott finns skäl att döma ut ett strängare bötes- eller fängelsestraff än vad som motsvarar brottslighetens straffvärde). I 29 kap. 4 § BrB föreskrivs att rätten Beaktande av återfall i brott vid bedömningen av om straffet ska skärpas på grund av återfall särskilt ska beakta -vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft -vilken tid som förflutit mellan brotten samt -om den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller om brotten i båda fallen är särskilt allvarlig Även såvitt avser förverkande av villkorligt medgiven frihet finns kriterier för att avgöra återfallets relevans, genom att det i 34 kap. 4 § BrB stadgas att det som särskilda skäl att inte förverka sådan fri- het vid återfall i brott bl.a. ska beaktas -om den nya brottsligheten i förhållande till den tidigare är av lindrig beskaffenhet eller -om har förflutit mellan brotten De nu beskrivna faktorerna har i praxis ansetts relevanta även när det gäller bedömningen av återfallets betydelse för påföljdsbestäm- ningen för det nya brottet. Sammanfattningsvis kan följande kriterier sägas avgöra återfallets relevans för valet av påföljd: -tiden mellan brotten -om den tidigare och den nya brottsligheten är likartad -brottslighetens allvar, dels om både den nya och den tidigare brottsligheten är allvarlig, dels om den nya brottsligheten är mer allvarlig än den tidigare Att dessa faktorer bör beaktas vid bedömningen av betydelsen av återfall i brott anges även i rekommendation om en- hetliga brottmålsdomar.1 De angivna faktorerna är enligt vår bedömning fullt förenliga med den toleransteori som beskrivs närmare i avsnitt 10.4.1 och som vi anser bör ligga till grund för regleringen av betydelsen av återfall i brott. Ju snabbare den dömde återfaller i brott, ju mer lik- artad den nya brottsligheten är den tidigare och ju allvarligare den nya brottsligheten är, desto tydligare visar den dömde att det första brottet inte var en engångsföreteelse. Det finns därmed anledning 1 Recommendation No R (92) 17 concerning Consistency in Sentencing, se bilaga 4. Beaktande av återfall i brott att visa minskad tolerans vid påföljdsbestämningen för den nya brottsligheten. De nu angivna kriterierna bör därför tillmätas be- tydelse även i ett reformerat system. Liksom bör en viktig faktor för beaktande av tidigare brotts- lighet vid påföljdsbestämningen vara den tid som har förflutit mellan brotten. Den som begår ett brott och därefter avhåller sig från fort- satt brottslighet bör rimligtvis kunna betraktas som tidigare ostraffad. Enligt de riktlinjer och den praxis som gäller bör ett åter- fall under alla omständigheter – dvs. oavsett om den nya och den tidigare brottsligheten är likartade eller om brottsligheten i båda fallen är allvarlig – som regel inte påverka påföljdsbestämningen för det nya brottet om den tidigare brottsligheten ligger så långt som tillbaka i tiden. Normalt räknas tiden från den dag då det tidigare brottet begicks, men i vissa sammanhang beaktas den tid som har förflutit sedan den tidigare domen. Undantagsvis anses även brottslighet som ligger längre tillbaka i tiden vara rele- vant, t.ex. om den dömde har varit frihetsberövad under större delen av tiden efter den tidigare domen. Tidsfaktorn beaktas på så sätt att den tidigare brottsligheten tillmäts mindre betydelse ju längre till- baka i tiden den ligger, vilket innebär att återfallets relevans avtar successivt.2 Dessa riktlinjer bör enligt vår bedömning kunna tillämpas även fortsättningsvis, i den meningen att brottslighet som har ägt rum inte annat än undantagsvis bör till- mätas någon betydelse vid påföljdsbestämningen för det nya brottet. Villkorligt fängelse innefattar ett krav på den dömde att hålla sig laglydig under den bestämda prövotiden. Det bör därmed följa en reaktion för den som bryter mot det villkoret genom att göra sig skyldig till ny brottslighet. Ett återfall som äger rum under prövo- tiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff bör därmed alltid tillmätas relevans vid påföljdsbestämningen för den nya brotts- ligheten, och detta även om den tidigare och den nya brottsligheten inte är likartade eller om brottsligheten inte i något av fallen är all- varlig. Undantag bör endast göras om den nya brottsligheten är av så begränsat slag att den bör föranleda ett rent bötesstraff. Vi före- slår därför att ett återfall för ett villkorligt fängelse- 2 Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 267. Beaktande av återfall i brott straff alltid ska leda till en skärpt reaktion för den nya brottslig- heten, om inte påföljden för den nya brottsligheten kan stanna vid ett bötesstraff. Därmed inte sagt att det ska vara uteslutet att be- sluta att ett fängelsestraff som döms ut för ny brottslighet som begås för ett tidigare utdömt villkorligt fängelse- straff ska vara villkorligt, se närmare om detta i våra vidare över- väganden i avsnitt 10.4. Vi har i avsnitt 9.3.2 föreslagit att prövotiden för ett villkorligt fängelsestraff ska börja löpa först när domen har vunnit laga kraft mot den dömde i påföljdsdelen. Det innebär att det inte löper någon prövotid som föregår lagakraftträdandet. Vid över- klagande till högre instans kan ibland bli ganska lång. En- ligt vår bedömning vore det orimligt att i återfallshänseende be- trakta brott som begås efter det att ett villkorligt fängelsestraff dömts ut men före det att prövotiden har börjat löpa på annat sätt än brott som begås . Även sådana återfall bör därför alltid leda till en skärpt reaktion, om inte den nya brottslig- heten är på bötesnivå. Även om återfallet har ägt rum efter utgången av prövotiden för ett villkorligt fängelsestraff eller om det är fråga om ett återfall efter ett ovillkorligt fängelsestraff, bör den tidigare brottsligheten under vissa förhållanden påverka påföljdsbestämningen för det nya brottet. I sådana fall bör, som anförts ovan, nuvarande riktlinjer och praxis tillämpas på i huvudsak samma sätt. brottslighet som ligger bör således som regel inte tillmätas någon betydelse. Om det är fråga om ett återfall för villkorlig frigivning från ett ovillkorligt fängelsestraff, bör det liksom i första hand bli aktuellt att förverka åter- stående delar av villkorligt medgivna friheten, se avsnitt 10.6 nedan. torde det, som angetts ovan, i första hand vara tiden mellan brotten som tillmäts betydelse för att avgöra återfallets relevans. I och med att det är den tidigare domen som medför att det nya brottet faktiskt ska betraktas som ett återfall, är det emellertid enligt vår bedömning mer rimligt att i första hand beakta tiden mellan den tidigare domen och det nya brottet.