sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Vidare kan inte grunderna för det kommunal- rättsliga systemet, som generellt kan motivera hinder mot över- föring av beslutanderätt till andra, anses tala mot att beslutanderätt avseende upphandling överförs till inköpscentraler. Mot denna bakgrund anser att kommuner och landsting som för en viss upphandling anlitar en inköpscentral såsom ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF bör ges möjlig- het att också överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen. 31.3Överföring av beslutanderätt till andra än inköpscentraler 31.3.1Överföring av beslutanderätt till fristående enheter som omfattas av in house-undantaget Utredningens bedömning: Det bör inte införas möjlighet för en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätten för en viss upphandling till en sådan fristående enhet som om- fattas av in house-undantaget enligt praxis och som, utan att vara inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § eller LUF, anlitats som ombud för genomförandet av upphandlingen. Lagstiftningen hindrar inte att en kommun eller ett landsting tar hjälp av någon annan för genomförandet av en upphandling utan att medhjälparen är en inköpscentral i den mening som avses i och . Ett exempel på en sådan situation är att en kom- mun tar hjälp av ett eget kommunalt företag såsom ombud i en upphandling. Om upphandlingen inte genomförs samordnat för flera upphandlande myndigheter eller enheter, är det kommunala företaget inte en inköpscentral i det aktuella förfarandet. I vad mån företagets verksamhet i övrigt innebär medverkan i upphandlingar såsom inköpscentral saknar betydelse. Som angetts i avsnitt 28.1.2 är definitionen av begreppet inköpscentral knuten till med- hjälparens roll i en enskild upphandling. Situationen i exemplet omfattas inte av regleringen om inköps- centraler. Kommunens anskaffning av det kommunala företagets tjänster skulle ändå kunna vara undantagen upphandlingsskyldig- het, om in house-undantaget är tillämpligt (se bl.a. avsnitt 28.2). Om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda kan alltså kommunen anlita företaget för att genomföra en upphandling såsom ombud, utan att först upphandla företagets tjänster. I praktiken finns det då ingen skillnad i fråga om upphandlings- skyldighet jämfört med om företaget hade uppfyllt förutsätt- ningarna för att vara en inköpscentral. I avsnitt 32.2.6 har bedömt att det bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärenden till inköpscentraler som anlitas såsom ombud. Frågan kan då ställas om en sådan möjlighet också borde införas för sådana fall då ombudet är en fristående enhet som omfattas av in house-undantaget men som inte är en inköpscentral. I flera avseenden är argumenten likartade, men det finns också skillnader. I praktiken har hindret mot överföring av beslutanderätt till in house-företag samma innebörd som när det gäller inköps- centraler, dvs. att tilldelningsbeslut och andra beslut i upphand- lingen måste fattas av den kommun eller det landsting för vars räkning upphandlingen genomförs. För en kommun som anlitar ett eget in house-företag för att genomföra en upphandling – liksom för detta företag – kan därmed uppkomma ett visst administrativt merarbete. Detta är dock av mindre omfattning än vid en sam- ordnad upphandling då flera kommuner eller landsting anlitar en inköpscentral såsom ombud (jfr avsnitt 31.2.1). Någon risk för att tilldelningsbeslut fattas finns vidare inte (jfr avsnitt 31.2.2). Förekomsten av att kommuner och landsting överlåter till in house-företag att upphandla för deras räkning, frånsett sam- ordnade upphandlingar, varierar beroende på bl.a. hur upphand- lingsverksamheten organiserats (se avsnitt 30.2). Mot den bak- grunden kan inte generellt bedömas i vilken utsträckning resurser skulle frigöras av att kommuner och landsting medgavs överföra beslutanderätt till in house-företag. Det kan dock inte uteslutas att det skulle uppkomma förutsättningar för genomförande av fler upphandlingsuppdrag än . Om sådana tillkommande uppdrag skulle avse samordnad upphandling kan konkurrensen eller små och medelstora företag under vissa förutsättningar komma att på- verkas (se avsnitt 31.2.5). En ökning som avser enskilda upphand- lingsuppdrag torde däremot inte ha sådana effekter. En särskild skillnad framträder vid jämförelse mellan grunderna för regleringen om inköpscentraler och för in house-undantaget. Bestämmelserna om inköpscentraler har i princip införts i syfte att möjliggöra samordnad upphandling. Utifrån det syftet kan det vara relevant att också underlätta den administration som förekommer vid samordnad upphandling. In house-undantaget har emellertid tillkommit utifrån en tolkning av kontraktsbegreppet i upphand- lingsdirektiven. Undantaget medför att anskaffning kan göras från närstående företag m.m. utan upphandling men det har inte till syfte att ge förutsättningar för samordnad upphandling. Sammantaget anser att nu angivna skäl talar mot att det bör införas en möjlighet för kommuner och lands- ting att överlämna rätten att fatta upphandlingsbeslut till in house- företag som inte är inköpscentraler. 31.3.2Överföring av beslutanderätt till andra som inte är inköpscentraler Utredningens bedömning: Det bör inte införas möjlighet för en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätten för en viss upphandling till ett privat företag som anlitats som ombud för genomförandet av upphandlingen. Beslutanderätten bör inte heller kunna överlämnas till någon annan som inte är inköpscentral. Kommuner och landsting som har behov av hjälp med genom- förandet av en upphandling kan inte endast anlita inköpscentraler eller fristående enheter som omfattas av in house-undantaget. Även andra aktörer kan anlitas. Dessa kan t.ex. vara privata företag eller offentliga företag från vilka anskaffning inte kan ske med stöd av in house-undantaget. En skillnad är att det i dessa fall är nöd- vändigt att först genomföra en upphandling av tjänsterna. Det finns i viss mån argument som kan tala för att det bör införas möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till exempelvis privata företag som anlitats för att genomföra åtgärder i en viss upphandling. Dessa är dock betydligt svagare än motsvarande argument i fråga om inköpscentraler. Exempelvis bör möjligheterna till minskad administration ses i ljuset av den administration som ändå krävs, eftersom anlitandet i sig av ett privat företag förutsätter upphandling. Vinsterna med att kunna överlåta beslutanderätt framstår redan av denna anledning som väsentligt mindre än i fallet då en inköpscentral anlitas som ombud. Utifrån de möten haft med före- trädare för bl.a. enskilda kommuner och andra som genomför sam- ordnade upphandlingar, får också antas att antalet fall där det skulle kunna finnas behov av att beslutanderätten överlåts till aktörer av nu aktuellt slag är litet. För flera eller ett flertal kommuners och landstings del torde det inte förekomma alls. Principiellt kan ställas frågan om privata företag skulle miss- gynnas om beslutanderätt skulle kunna överföras till sådana upphandlande myndigheter som är inköpscentraler men inte till privata företag med motsvarande roll. På likartat sätt som en inköpscentral kan ett privat företag, vars tjänster upphandlats, ha en samordnande funktion såsom ombud för flera upphandlande myndigheter. Enligt mening bör frågan ses i ljuset av regleringen om inköpscentraler i EU:s upphandlingsdirektiv. Bestämmelserna är inriktade på att möjliggöra viss sådan samord- nad upphandling som innebär att en upphandlande myndighet an- litas som samordnande aktör (inköpscentral), genom att tillåta att dess tjänster inte behöver upphandlas. Bestämmelserna medger däremot inte att ett privat företag anlitas på motsvarande sätt, utan att företagets tjänster först upphandlas. Det finns alltså redan härigenom en skillnad ifråga om förutsättningarna för offentliga organ som är inköpscentraler och privata företag som har mot- svarande funktion. En svensk bestämmelse som möjliggör för kom- muner och landsting att överlämna beslutanderätt till inköps- centraler kan administrativt förenkla genomförandet av sam- ordnade upphandlingar. Enligt mening kan den däremot inte på ett otillbörligt sätt anses missgynna privata företag som har motsvarande funktion utöver vad som redan följer av regleringen om inköpscentraler. Enligt mening bör det alltså inte införas någon möjlighet för en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätt till privata företag eller till andra som inte är inköps- centraler. 32 Utformning av regleringen I detta kapitel återges överväganden och förslag när det gäller den närmare utformningen av bestämmelser som möjliggör för en kommun eller ett landsting, som för en viss upphandling anlitar en inköpscentral såsom ombud, att överlämna beslutanderätt avseende upphandlingen till inköpscentralen. En särskild frågeställning är om överlämnandet av beslutanderätt skulle kunna åstadkommas genom delegation utan att inköps- centralens roll som ombud därigenom förtas. 32.1Rättslig metod för överföring av beslutanderätt 32.1.1Överföring bör ske genom delegation Utredningens bedömning: Överföring av beslutanderätt från en kommun eller ett landsting vid anlitande av en inköpscentral bör ske genom delegation. De befintliga reglerna i kommunalrätten om överföring av beslutanderätt från överordnade organ till underlydande organ eller till anställda innebär att överföringen, när den är tillåten, ska ske genom delegation. Detta gäller både intern och extern överföring av beslutanderätt (se avsnitt 29.1 och 29.2). Möjligheterna till över- föring av kompetens genom fullmakt torde inte omfatta beslut i KL:s mening, t.ex. tilldelningsbeslut i en upphandling (se avsnitt 29.4.2). anser mot denna bakgrund att ut- gångspunkten bör vara att överlämnande av beslutande- rätt vid anlitande av en inköpscentral ska ske genom kommunal- rättslig delegation, inte genom användning av det civilrättsliga fullmaktsinstitutet. En avgörande frågeställning är dock om en delegationsbestäm- melse skulle vara oförenlig med regleringen om inköpscentraler. Denna reglering innebär att en upphandlande myndighet eller enhet kan anlita en inköpscentrals tjänster avseende upphandling utan att dessa tjänster i sig först måste upphandlas (4 kap. 22 § och 4 kap. 4 § LUF, se även avsnitt 28.1.1). En förutsättning är att den aktör som anlitas uppfyller kraven för att vara en inköps- central enligt definitionen av detta begrepp (2 kap. 9 a § och ). I ombudsfallet måste det alltså vara fråga om en upphand- lande myndighet som medverkar i en upphandling i egenskap av ombud för flera upphandlande myndigheter eller enheter (samma paragrafer, punkt 2). En upphandlande myndighet som medverkar i en annan egenskap än som ombud är alltså inte en inköpscentral. Ett exempel kan illustrera problematiken. Antag att en kommun för en viss upphandling anlitar en annan upphandlande myndighet för att agera inköpscentral såsom ombud (flera andra kommuner anlitar myndigheten på samma sätt). Antag vidare att kommunen skulle delegera sin beslutanderätt i upphandlingen till den anlitade upphandlande myndigheten. Kan då myndighetens ställning som delegat innebära att den inte kan ses som ombud för kommunen och därmed inte heller som inköpscentral? konstaterar att upphandlingsdirektivens bestämmelser inte synes innebära någon begränsning i nu aktuellt avseende. En inköpscentral definieras enligt andra strecksatsen i artikel 1.10 i det klassiska direktivet som en upphandlande myndig- het som genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upp- handlande myndigheter. Bestämmelsen pekar alltså på vad inköps- centralen gör, inte på vilket sätt den erhållit uppdrag (motsvarande gäller enligt artikel 1.8 i försörjningsdirektivet). Något EU-rättsligt hinder för att relationen mellan en inköpscentral och en kommun eller ett landsting som anlitar centralen delvis baseras på delegation torde därför inte finnas. Eventuell problematik är i stället hänförlig till den svenska regleringen. Några närmare klargöranden av vad som avses med begreppet ombud i 2 kap. 9 a § 2 och finns inte i förarbetena till bestämmelserna. Det får dock antas att det är fråga om en hänvis- ning till det civilrättsliga fullmaktsinstitutet, dvs. i princip att inköpscentralen ska ha fullmakt att företa åtgärder i den aktuella upphandlingen med rättslig verkan för fullmaktsgivaren (jfr 10 § första stycket avtalslagen och avsnitt 29.3.1). ningen av begreppet har dock knappast varit att hindra att en inköpscentral som anlitas som ombud också ges beslutanderätt genom delegation. I propositionen till grund för bestämmelserna om inköpscentraler anförde regeringen i stället uttryckligen att den i det aktuella lagstiftningsärendet inte tog ställning till frågan beträffande kommuners och landstings möjlighet att delegera till någon annan att fatta tilldelningsbeslut (prop. 2009/10:180, s. 266 f.). I stället avsåg regeringen att återkomma i frågan. Enligt mening bör en kommunalrättslig delegation av beslutanderätt i nu aktuella situationer inte betraktas isolerad utan ses tillsammans med förekomsten av en civilrättslig ombudsroll. Den möjlighet för en kommun eller ett landsting att överföra beslutanderätt som enligt utredningens mening bör in- föras är begränsad till situationer när kommunen eller , för en viss upphandling, anlitar en inköpscentral såsom ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF. En överföring av beslutande- rätt i en sådan situation, oavsett om överföringen sker i form av kommunalrättslig delegation eller i annan form, blir underordnad inköpscentralens uppdrag att medverka i upphandlingen såsom ombud. Den blir likaledes en oskiljaktig del av detta uppdrag i den meningen att en förutsättning för överföringen av beslutanderätt är att inköpscentralen ges ett uppdrag att medverka såsom ombud. En delegation av beslutanderätt blir alltså inte ett alternativ till ombudsuppdraget utan ett tillägg till detta. Särskilt kan i det avseendet pekas på att delegationen tar sikte på rätten att fatta beslut medan uppdraget såsom ombud tar sikte på andra åtgärder i genomförandet av upphandlingen, dvs. åtgärder som i kommunal- rättslig mening är av förberedande eller verkställande karaktär. En överföring av beslutanderätt genom delegation som sker på nu angivna villkor kan enligt mening inte förta förekomsten av ett ombudsuppdrag och därmed inte heller medföra att definitionen av begreppet inköpscentral inte skulle vara uppfylld. En viss jämförelse kan göras med befintliga bestämmelser för extern kompetensöverföring. I t.ex. 26 kap. 7 § görs också åtskillnad på överföring som avser rätten att fatta beslut (kommunalrättslig delegation) respektive att vidta andra åtgärder (civilrättsligt avtal). Enligt första stycket i paragrafen får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som kommunen har enligt ska skötas helt eller delvis av den andra kommunen. Det kan t.ex. vara fråga om inspektioner Kommunen får dock inte överlåta befogenheten att meddela beslut i ärendet med stöd av denna bestämmelse. Delega- tion av beslutanderätt kan däremot ske enligt andra stycket i para- grafen. Där anges att kommunen också efter överenskommelse med en annan kommun får uppdra åt anställda i den kommunen att besluta på kommunens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden (undantag gäller för de fall som avses i 6 kap. 34 § KL). gör således bedömningen att en upphand- lande myndighet kan anses medverka vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter – och därför ses som en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § 2 – även om t.ex. alla huvudmännen är kommuner som, utöver att ge ombudsuppdrag, har delegerat sin beslutanderätt i upphandlingen till myndigheten. Utredningen gör samma bedömning beträffande 2 kap. 9 a § 2 LUF. En följd härav är att det i dessa fall inte gäller upphandlingsskyldighet för de tjänster som tillhandahålls av inköpscentralen för den aktuella upphandlingen, varken avseende beslutsfattande eller i övrigt (4 kap. 22 § och 4 kap. 4 § LUF). Överföring av beslutanderätt från en kommun eller ett landsting till en inköpscentral bör därför, i enlighet med den utgångspunkt som anfört inledningsvis i detta avsnitt, ske genom delegation. När upphandlingar genomförs av en inköpscentral i egenskap av ombud ligger ansvaret för att upphandlingslagstiftningen följs på de upphandlande myndigheter eller enheter som har anlitat inköps- centralen (se avsnitt 28.1.3). Att en kommun överför beslutande- rätt genom delegation vid anlitande av en inköpscentral påverkar inte denna ansvarsfördelning (motsvarande gäller för extern delega- tion enligt 26 kap. 7 § och 3 kap. 12 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, se prop. 2002/03:119, s. 112, och prop. 1995/96:167, s. 40). Beslut som fattas med stöd av delegation från en nämnd har i formell mening fattats av nämnden. En annan sak är att det kan finnas behov av att inköpscentralen och dess huvudmän avtalsvis reglerar ansvarsfrågor sinsemellan. Ett sådant behov kan dock finnas oberoende av om beslutanderätt delegeras. För en anbudsgivare i en upphandling som genomförs av en inköpscentral såsom ombud för flera kommuner eller landsting torde det sakna eller endast ha liten betydelse huruvida dessa delegerat sin beslutanderätt till centralen. Den huvudsakliga konsekvensen av en delegation är att inköpscentralen kan fatta ett enda tilldelningsbeslut för alla sina huvudmäns räkning i stället för att dessa fattar var sitt beslut. Även enligt dagens system torde emellertid regelmässigt gälla att endast en enda underrättelse om tilldelningsbeslut sänds till anbudsgivarna, efter samordning av inköpscentralen (se avsnitt 31.2.1). Att delegationen innebär att det saknas behov av en sådan samordning, som kan vara tidskrävande, leder dock till att upphandlingsförfarandet i viss mån kan gå snabbare. Detta får anses fördelaktigt för samtliga aktörer, dvs. även för anbudsgivare. Att delegationen ger förutsättningar för inköpscentralen att fatta ett enda beslut saknar betydelse för en eventuell överpröv- ningsprocess. Varje upphandlande myndighet eller enhet som har anlitat inköpscentralen anses i processuell mening ha genomfört var sin upphandling med inköpscentralen såsom ombud. Den närmare innebörden av detta har behandlats i avsnitt 28.1.6. En konsekvens är att en anbudsgivare som ifrågasätter upphandlingen kan behöva ge in ansökningar om överprövning till flera olika förvaltningsrätter. Inte minst ur anbudsgivarnas perspektiv skulle överprövnings- processen bli enklare om det vore möjligt för en missnöjd anbuds- givare att föra talan mot endast inköpscentralen, i stället för mot inköpscentralens huvudmän. Det är dock en grundläggande ord- ning i svensk processrätt att talan ska föras gentemot den part som kan åläggas att fullgöra något eller som annars är direkt berörd av de yrkade rättsverkningarna, dvs. inköpscentralens huvudmän i detta fall. Inom ramen för uppdrag saknas förutsättningar att överväga någon ändring av detta förhållande. I avsnitt 29.4.2 har gjort bedömningen att det kan finnas rättsliga förutsättningar för en kommun eller ett lands- ting att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud med genomförandet av förberedande och verkställande åtgärder i en upphandling. Kom- munalrätten uppställer alltså inget klart hinder för användning av fullmaktsinstitutet på det sätt som förekommer i nuvarande praxis bland kommuner och landsting i samordnade upphandlingar. Denna praxis innefattar bl.a. att uppdrag ges genom fullmakter som omfattar samtliga åtgärder i ett upphandlingsförfarande, utom tilldelningsbeslut. Mot denna bakgrund bedömer OFUKI-utred- ningen att det saknas behov av en reglering som möjliggör över- föring av kompetens att vidta åtgärder av förberedande eller verk- ställande karaktär till en inköpscentral. Däremot bör införas en möjlighet till delegation av beslutanderätt. I enlighet med de bedömningar utredningen gjort ovan, bör alltså möjliggöras för kommuner och landsting att genom delegation överföra beslutanderätten avseende upphandling vid anlitande av inköps- centraler som ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF (se särskilt avsnitt 31.2.6 och 32.1.1). Andra bestämmelser om extern delegation Enligt mening bör en delegationsbestäm- melse avseende upphandlingsbeslut utformas med ledning av andra befintliga regler om extern delegation. I 3 kap. 12 § andra stycket lagen (2003:778) om skydd mot olyckor ges förutsättningar för kommuner att delegera beslutande- rätt i ärenden som gäller sådana uppgifter som kommunen har enligt lagen. Enligt bestämmelsen får en kommun efter överens- kommelse med en annan kommun uppdra åt en anställd i den andra kommunen att besluta på kommunens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden, dock inte i sådana ärenden som avses i 6 kap. 34 § KL. Vidare anges att bestämmelserna i 6 kap. 24–27 och 35 §§ KL om jäv och anmälan av beslut till nämnd ska tillämpas på den som fattar sådana beslut. I huvudsak samma innehåll finns i bl.a. 26 kap. 7 § andra stycket och 14 § andra stycket livsmedelslagen (2006:804). En sådan regel gällde också tidigare enligt djurskyddslagen (1988:534) från till (den upphörde att gälla med anledning av att kommunernas ansvar för djurskyddsarbetet upphörde). I förarbetena till bestämmelsen i bl.a. djurskyddslagen anfördes att delegeringen till sin natur i princip inte skiljer sig från den delegering av beslutanderätt som en nämnd enligt har rätt att lämna till anställda i den egna kom- munen (prop. 2004/05:72, s. 19). Delegation av beslutanderätt från överförmyndarnämnder och överförmyndare regleras i 19 kap. 14 § . Även denna bestämmelse möjliggör extern delegation men är inte utformad på samma sätt som bestämmelsen i t.ex. lagen om skydd mot olyckor. Av första stycket i paragrafen framgår att överförmyndarnämnden får uppdra åt en ledamot, en ersättare som har kallats till tjänst- eller en tjänsteman med den kompetens som behövs att på nämndens vägnar avgöra vissa grupper av ärenden. Nämnden ska i sitt beslut ange vilka slag av ärenden som uppdraget omfattar. Överförmyndaren får på motsvarande sätt uppdra åt en tjänsteman med den kompetens som behövs att avgöra ärenden på överförmyndarens vägnar. Möjligheten att delegera beslutanderätt till en tjänsteman innebär att delegation kan ske såväl till den egna kom- munens anställda som till tjänstemän i t.ex. grannkommuner (prop. 1993/94:251, s. 291). I delegationsbestämmelse görs inte undantag för ärenden av visst slag genom hänvisning till 6 kap. 34 § KL men däremot anges vissa begränsningar direkt i paragrafen. Av andra stycket framgår att en framställning eller ett yttrande till kommun- fullmäktige inte får beslutas på något annat sätt än av nämnden samfällt eller av överförmyndaren själv. Detsamma gäller beslut enligt 11 kap. 20 § att entlediga eller skilja en god man eller förvaltare från uppdraget och beslut att häva avtal om sammanlevnad i oskiftat bo eller att förelägga vite. Vissa särskilda regler finns även i 19 kap. 14 § tredje stycket . Det anges där att om den som fått ett uppdrag som avses i första stycket finner att samtycke, tillstånd, förordnande, upphörande eller entledigande i ett visst fall inte bör meddelas eller beslutas, eller anser han eller hon frågan tveksam, så ska ärendet hänskjutas till nämnden eller överförmyndaren. också i tredje stycket att beslut i ett ärende enligt vilket har fattats på grund av ett uppdrag som avses i första stycket inte behöver anmälas för nämnden eller för överförmyndaren. Sist- nämnda regel, som avser både intern och extern delegation, har motiverats med att beslut med stöd av delegation torde komma att fattas i stor utsträckning (prop. 1974:142, s. 184). Som beskrivits i avsnitt 29.2.1 finns även en bestämmelse om extern delegation i 6 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.