sou · H0B362se · 2012-09-28 00:00:00 — 2SOU 2010:93 Bilaga 6 s. 169 ff. 3Deakin & Sarkar, 2008 s. 453 ff. I har tillsvidareanställda en stark ställning, medan skyddet för personer med tillfälliga anställningar är relativt begränsat. har de svenska reglerna kring tillfälliga anställningar blivit mer flexibla utan att reglerna för tillsvidareanställningar har förändrats på samma sätt. Jämfört med andra OECD- länder finns det i förhållandevis stora möjligheter att använda sig av tillfälliga anställningar medan skyddet mot uppsägning från tillsvidareanställning av personliga skäl är relativt starkt. En fråga är därför om denna polarisering medför att arbetsgivarna väljer att använda t.ex. tidsbegränsat anställda eller bemanningsanställda i stället för att tillsvidareanställa arbetstagare. Den mest centrala frågan för utredningen är dock inte hur anställningsskydd generellt påverkar sysselsättningen utan mer specifikt om, och i så fall hur, en sänkning av kostnaderna i samband med uppsägningstvister kan påverka sysselsättningen. Frågan är därför om sänkta kostnader kan göra arbetsgivare mer benägna att nyanställa, att låta tillfälliga anställningar övergå i tillsvidareanställningar och att från början välja att tillsvidareanställa i stället för att använda en tillfällig anställningsform. En utgångspunkt är att i den mån det finns ett samband mellan anställningsskyddsreglering och arbetsgivarnas vilja att nyanställa/tillsvidareanställa så behöver detta inte vara direkt. Utgångspunkten är att företagens beslut om att nyanställa påverkas av deras uppfattning om innebörden av anställningsskyddslagens regler, oavsett om uppfattningen är riktig eller inte. Om den som fattar anställningsbeslutet är av uppfattningen att det är mycket svårt och dyrt att frigöra sig från ett anställningsförhållande om det visar sig att det inte fungerar, finns det en risk att arbetsgivaren väljer att vänta med eller helt avstå från en nyanställning eller i vart fall inte väljer att tillsvidareanställa arbetstagaren. Särskilt när det gäller små arbetsgivare, som har en låg omsättning och få anställda, framstår det inte som osannolikt att arbetsgivarnas vilja att nyanställa/tillsvidareanställa kan hämmas av rädsla för att man genom felrekryteringar får en mindre väl fungerande personalsammansättning. Det tycks vara en spridd uppfattning bland arbetsgivare att anställningsskyddslagen gör det svårt eller nästan omöjligt att bli av med anställda man inte är nöjd med. Regelförändringar som medför sänkta kostnader för arbetsgivare i samband med uppsägningstvister skulle därför kunna påverka enskilda arbetsgivare, särskilt mindre sådana, så att de blir mer benägna att nyanställa och att använda sig av tillsvidareanställningar. 6.1.4Lagen och dess tillämpning i praktiken Utredningens undersökningar har visat att det finns en påtaglig skillnad mellan den bild som LAS ger av hur uppsägningstvister ska hanteras och hur tvisterna löses i praktiken. Den som läser lagen får uppfattningen att en arbetsgivare som vidtar en uppsägning med saklig grund inte behöver betala något annat än lön till arbetstagaren . LAS ger också bilden av att en arbetstagare som blir uppsagd utan saklig grund får uppsägningen ogiltigförklarad, tillerkänns ett ideellt skadestånd och fortsätter att arbeta för samma arbetsgivare. Inget av de beskrivna scenarierna inträffar särskilt ofta i verkligheten. I praktiken löses tvisterna oftast på ett tidigt stadium genom en överenskommelse mellan parterna. Våra undersökningar tyder på att av uppsägningstvisterna, omkring 600 tvister, förs till domstol (se avsnitt 3.2.2), vilket är ett förhållandevis lågt antal vid en jämförelse med andra europeiska länder. I förs totalt omkring 130 000 arbetstvister till domstol . I rör det sig om mer än 300 000 tvister och i cirka 600 000.4 De överenskommelser som träffas efter en vidtagen uppsägning går vanligen ut på att arbetstagaren får en ekonomisk ersättning och lämnar anställningen efter uppsägningstidens utgång. Ersättningsnivån kan variera beroende på flera olika faktorer, bl.a. kan arbetsgivarens ekonomiska förutsättningar och sannolikheten för att denne förlorar tvisten påverka nivån. Inte heller tvister som går så långt som till en materiell prövning i domstol leder särskilt ofta till att uppsägningen ogiltigförklaras och att anställningen består. Våra undersökningar tyder på att Arbetsdomstolen under ett genomsnittligt år ogiltigförklarar cirka tre uppsägningar. För arbetsgivarna begränsas kostnaderna i samband med uppsägningstvister sällan till arbetstagarens lön oavsett om arbetsgivaren har rätt eller inte. Antingen får de betala en engångssumma i samband med en förlikning eller så får de betala lön under domstolsprocessen som kan pågå , i 4 Hepple & Veneziani, The Transformation of Labour in Europe, s. 279. vissa fall utan att få fullt utbyte i form av arbete som motsvarar lönen. Skillnaden mellan den bild av tvistehanteringen som lagen ger och tvisternas hantering i praktiken är ägnade att göra både arbetsgivare och arbetstagare besvikna. Den nuvarande regleringen ger vidare incitament för båda sidor att använda lagens sanktioner på ett annat sätt än det avsedda, i syfte att bl.a. få fördelar vid förhandlingar med motparten. Regeln om att anställningen består under tvisten vid ogiltighetsyrkande ger arbetstagarna incitament att yrka ogiltighet även om de inte vill fortsätta i anställningen efter att tvisten är löst. Ett sådant yrkande ger fördel i förhandlingarna eftersom arbetsgivaren inte vill riskera att behöva betala lön under en lång tvist. Den omvända regeln om att anställningen upphör vid ett avskedande ger i sin tur arbetsgivarna incitament att, vid gränsfall mellan en uppsägningssituation och en avskedandesituation där de egentligen bedömer att det endast finns grund för en uppsägning, välja att avskeda en arbetstagare eftersom de då i princip inte står någon risk att behöva betala lön under tvisten. Vår avsikt är att lägga fram förslag som gör att incitamenten att använda sig av lagens regler på dessa sätt minskar. Med den nuvarande ordningen pågår domstolstvister om anställningens bestånd i vissa fall (se avsnitt 3.2.3). Det medför en risk att både enskilda och företag kan behöva ägna mycket tid åt att tvista istället för åt produktivt arbete. En viktig aspekt vid våra överväganden är därför att söka korta den tid det tar att lösa en tvist. Det är vår uppfattning att en lösning som minskar tidsutdräkten från uppsägningen till dess tvisten är löst skulle medföra fördelar för såväl arbetsgivarna som för arbetstagarna. Ett sätt att åstadkomma en snabbare process är att ge parterna ytterligare incitament att driva på processen och att träffa förlikningar i de fall en sådan lösning är möjlig. Förutom att åstadkomma en snabbare tvistehantering finns även andra sätt att minska kostnaderna för arbetsgivarna, t.ex. att sänka skadeståndsnivåerna eller att begränsa arbetstagarens rätt att kvarstå i anställning under tvisten. Överväganden och förslag SOU 2012:62 Vid valet av åtgärder ska vi enligt direktivet ta särskild hänsyn till de små arbetsgivarnas situation. I direktivet anges vidare vissa begränsningar för hur långtgående de föreslagna förändringarna ska vara. Möjligheten att få en uppsägning ogiltigförklarad ska finnas kvar och den anställningstrygghet som anställningsskyddslagen ger ska bevaras i stora drag, även om de föreslagna förändringarna kan innebära att balansen mellan arbetsgivarnas och arbetstagarnas intressen förändras. En ytterligare faktor som ska beaktas vid utformningen av utredningens förslag är att regelverket ska vara förutsägbart för arbetsgivare och arbetstagare. Utredningens målsättning är att föreslå en kombination av förändringar som gemensamt kan medföra en snabbare hantering av uppsägningstvister med lägre kostnader för arbetsgivarna utan att anställningstryggheten och arbetstagarnas möjligheter att ta tillvara sin rätt sätts ur spel. För att hitta den bästa lösningen bör vi utgå från hur systemet fungerar och de effekter av den nuvarande regleringen som arbetsmarknadens parter har pekat på (se avsnitt 5.3). 6.2Möjliga åtgärder som övervägts men avfärdats 6.2.1Vissa åtgärder för att förkorta tvistetiden Ett sätt att minska kostnaderna i samband med uppsägningstvister är att förkorta den tid det tar från uppsägningen till dess tvisten har lösts genom dom eller på annat sätt. Att korta domstolsprocesserna skulle inte bara minska kostnaderna för arbetsgivarna utan även vara positivt för de enskilda arbetstagarna och innebära en effektivitetsvinst för samhället. Det finns dock flera steg under domstolsprocessen som måste ta i anspråk (se avsnitt 3.2.3). Vidare gör arbetsbelastningen vid domstolarna att målen inte alltid kan hanteras så skyndsamt som vore önskvärt. Möjligen finns en viss skillnad mellan Arbetsdomstolen och tingsrätterna i det hänseendet. Ordförandena vid Arbetsdomstolen menar att det finns utrymme för en snabbare hantering av uppsägningstvister i Arbetsdomstolen om parterna önskar det. Ett av skälen till att det i vissa fall tar från uppsägning till dom är att det har gått innan målet stäms in till domstolen. Vidare är ombuden i en del fall arbets- tyngda vilket kan göra att skriftväxlingen drar ut . En annan faktor som gör att en del tvister fördröjs är att parterna tenderar att åberopa mer bevisning. Huvudförhandlingarna tar därför ofta . Referensgruppens uppgifter tyder på att processen oftare drar ut vid tingsrätt än vid Arbetsdomstolen men att skillnaden mellan olika tingsrätter är stor. Vid vissa tingsrätter med hög arbetsbelastning är det särskilt svårt att få ett mål prövat inom en rimlig tid. Vid tingsrätterna konkurrerar arbetstvisterna med alla andra typer av tvistemål om tider för muntlig förberedelse och huvudförhandling vilket kan göra att processen förlängs i vissa fall. Vissa av dessa, t.ex. familjemål, kan kräva särskilt snabb handläggning. Uppsägnings- och avskedandetvister där arbetstagaren yrkar ogiltighet ska handläggas skyndsamt av domstolarna (43 § LAS). Trots att våra undersökningar tyder på att de tvisterna hanteras snabbare än tvister som enbart gäller skadestånd (se avsnitt 3.2.3), är det parternas uppfattning att vissa domstolar inte driver på ogiltighetstvisterna i tillräcklig utsträckning. Den tidsåtgång och de kostnader som uppsägningstvisterna är förenade med drabbar parterna på olika sätt i olika tvister. Det skulle därför vara förståeligt om arbetsgivarsidan t.ex. var särskilt mån om att driva på processen när arbetstagaren har yrkat ogiltighet och anställningen därför består efter uppsägningstidens utgång. Ordförandena i Arbetsdomstolen ser dock ingen tydlig skillnad mellan hur drivande de olika parterna är i avskedanderespektive uppsägningstvister eller beroende på om arbetstagaren yrkar ogiltighet. En förklaring kan vara att det inte alltid är möjligt att driva tvisten så snabbt som man själv önskar. Även om det ligger i en viss parts intresse att tvisten snabbt blir avgjord kan det ibland vara svårt för parten att t.ex. få fram det underlag som behövs för att svara på ett föreläggande från domstolen . Det har från arbetsgivarsidan gjorts gällande att små företag med ett fåtal anställda inte har råd att ta risken att behöva betala lön till en arbetstagare under en process som kan pågå och att dessa därför ser sig tvingade att ingå en förlikning tidigt under processen. De arbetsgivare som faktiskt går så långt som till en prövning i domstol är sådana som är mindre ekonomiskt sårbara, t.ex. stora företag, statliga myndigheter och kommuner. menar arbetstagarsidan att man – med beaktande av de minsta företagens begränsade betalningsförmåga – tvingas godta förlikningar med låg ersättning. Den begränsade undersökning som utredningen har gjort av frågan stöder hypotesen att de allra minsta arbetsgivarna sällan tvistar i Arbetsdomstolen, vilket delvis kan bero på att dessa i lägre utsträckning är organiserade än de större arbetsgivarna. I övrigt tycks det vara en storleksmässig spridning på arbetsgivarna i AD (se avsnitt 3.2.5). Det är allmänt sett önskvärt att målen hanteras så snabbt som möjligt i domstolarna. är tidsutdräkten beroende av många faktorer såsom domstolarnas resurser, parternas processvana m.m. Att diskutera resurstilldelning och arbetsmetoder för domstolarna ligger utanför utredningens uppdrag. En förändring som skulle kunna minska tidsåtgången är att förkorta de tidsfrister som gäller inom tvistlösningssystemet. I den frågan är det intressant att jämföra med regleringen i . Där finns det flera olika sätt att pröva uppsägningstvister. De tvister som prövas vid allmän domstol tar enligt vad utredningen erfar ungefär lika att lösa som de svenska domstolstvisterna. Många tvister löses dock betydligt snabbare av Afskedigelsesnævnet, vars verksamhet regleras i kollektivavtal. Afskedigelsesnævnet löser ofta tvisterna , i vart fall de tvister där arbetstagaren yrkar återinsättande i anställningen. En del av förklaringen till de korta handläggningstiderna lär vara de frister som gäller enligt huvudavtalet mellan LO och DA (se avsnitt 4.2). Kollektivavtalsparternas starka engagemang för att systemet ska fungera smidigt kan också spela in. Även i måste parterna hålla sig inom vissa tidsmässiga ramar. Bl.a. måste en arbetstagare som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande underrätta arbetsgivaren om det senast efter uppsägningen eller avskedandet. En arbetstagare som endast vill yrka skadestånd har på sig innan underrättelsen måste lämnas (se vidare avsnitt 2.4.2). När tvisten har kommit till domstol finns dock inga lagstadgade frister för t.ex. när en muntlig förberedelse måste hållas eller hur snabbt skriftväxlingen ska avklaras. Det är domstolarnas och parternas uppgift att se till att handläggningen blir så skyndsam som möjligt. I det hänseendet skiljer sig inte det svenska systemet från vad som gäller i danska domstolar utan endast från vad som gäller hos Afskedigelsesnævnet. För Afskedigelsesnævnet gäller inte samma reglering som för allmänna domstolar utan det är arbetsmarknadens parter som bestämmer vilka regler som ska gälla för dess verksamhet. Frågan är om införande av kortare eller fler lagstadgade tidsfrister skulle vara en lösning på problemet med långa handläggningstider för svenska uppsägningstvister. Många upplever fristerna som korta . Arbetstagarsidan har pekat på att den korta fristen för att underrätta arbetsgivaren om att man avser att yrka ogiltighet gör det svårt att i tillräcklig utsträckning utreda vad som har hänt. Detta kan medföra att fler arbetstagare underrättar arbetsgivaren om att de avser att yrka ogiltighet än vad som skulle behöva vara fallet. Utredningen anser inte att fler eller kortare tidsfrister i lag är ett lämpligt sätt att förkorta domstolsprocesserna. En annan möjlig lösning skulle vara om parterna på den svenska arbetsmarknaden valde att avtala om en alternativ tvistlösningsmetod som liknade det danska Afskedigelsesnævnet. På vissa mindre delar av den svenska arbetsmarknaden har parterna i kollektivavtal kommit överens om att uppsägningstvister ska lösas genom ett skiljeförfarande. Skälet lär ofta vara en önskan att inte offentliggöra förhållanden som rör arbetsgivarens kunder eller uppdragsgivare. Enligt kollektivavtal mellan och ska tvister om uppsägningar av personliga assistenter prövas av en partssammansatt avtalsnämnd. Vid avtalsnämndens prövning tas inte upp någon muntlig bevisning och dess avgörande är inte exigibelt utan endast ett utlåtande. Den part som inte accepterar utlåtandet kan påkalla ett formellt skiljemannaavgörande. Det finns också en särskild instans som ska se till att tvisterna är tillräckligt väl förhandlade innan de går till ett eventuellt skiljeförfarande. Skiljeklausuler i kollektivavtal förekommer även på andra delar av arbetsmarknaden, t.ex. i banksektorn (se bl.a. AD 2002 nr 137). Vid skiljeförfaranden är det möjligt att avtala om särskilda förenklade förfaranden som är ägnade att förkorta handläggnings- Man kan t.ex. begränsa antalet inlagor som parterna får ge in eller begränsa bevisningen. Att en tvist berör tvingande civilrättsliga regler, såsom kravet på saklig grund, hindrar inte att den hänskjuts till skiljeförfarande (se t.ex. AD 1978 nr 62). Som ett alternativ till domstolsprövningen kan arbetsmarknadens parter träffa kollektivavtal om skiljeförfarande eller andra liknande system för fler grupper av arbetstagare. Avtalen kan utformas så att de även kan omfatta arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande fackföreningen. Rättssäkerheten blir dock inte lika hög som vid en domstolsprövning. Vidare blir rättsbildningen otydligare om fler tvister förs bort från Arbetsdomstolen. Det ankommer inte på utredningen att ta ställning till lämpligheten härav. 6.2.2Undantag från 34 § LAS för små arbetsgivare En grupp vars intressen särskilt ska beaktas av utredningen är de små arbetsgivarna, särskilt de små privata arbetsgivarna. Arbetsgivarorganisationerna har också framhållit de små arbetsgivarna som särskilt känsliga för de ekonomiska risker som en uppsägningstvist innebär. Ett sätt att skydda de små arbetsgivarna kan vara att införa ett undantag från 34 § första stycket LAS med innebörden att det inte går att ogiltigförklara en uppsägning när arbetsgivaren har t.ex. tio eller färre anställda. En annan möjlighet är att undanta små arbetsgivare från andra stycket i samma paragraf så att anställningen inte består under de tvisterna. Ett problem med att införa ett undantag för små arbetsgivare är dock att det kan skapas tröskeleffekter, dvs. effekter som uppstår pga. att undantagsregeln bara är tillämplig för arbetsgivare av en viss storlek. I värsta fall kan undantaget innebära ett tillväxthinder för små företag om företag med strax under tio anställda avstår från att anställa nya arbetstagare när de egentligen har behov av och möjlighet att göra det. Undantaget skulle med andra ord kunna få motsatt effekt mot den önskade, nämligen att små företag ska anställa fler till följd av en minskad oro för vad en eventuell uppsägningstvist kan innebära ekonomiskt. innehåller turordningsreglerna i 22 § andra stycket LAS ett undantag för små arbetsgivare. Regeln innebär att en arbetsgivare med högst tio arbetstagare får undanta två arbetstagare innan turordningen fastställs vid uppsägningar på grund av arbetsbrist. Enligt utredningens mening hade denna regel inte behövt utformas som ett undantag för små arbetsgivare med de tröskeleffekter som det kan medföra. Regeln hade kunnat få den önskade effekten även om den hade gällt för samtliga arbetsgivare eftersom en möjlighet att undanta två arbetstagare kan ha mycket stor betydelse för en arbetsgivare med få anställda medan betydelsen för en arbetsgivare med ett stort antal anställda är marginell. Sammantaget menar utredningen att ett undantag från 34 § LAS för små arbetsgivare inte är en lämplig lösning utan att de små arbetsgivarnas situation bör beaktas på andra sätt. Utredningen ska enligt direktivet utreda alternativet att arbetsgivaren inte ska betala lön till arbetstagaren under en tvist om uppsägnings giltighet och föreslå hur arbetstagaren i så fall ska ersättas . Utgångspunkten vid ett sådant förslag ska vara att arbetstagaren inte ska drabbas ekonomiskt av förändringen. Ett sätt att uppnå en sådan förändring är att införa en försäkringslösning. Den skulle t.ex. kunna innebära att alla arbetsgivare genom en avgift finansierar lönen till arbetstagare som kvarstår i anställning under pågående tvist. Ett annat alternativ är att lönerna under tvist finansieras med skattemedel och betalas ut t.ex. via arbetslöshetskassorna. En ordning där någon annan än parterna i tvisten betalar de kostnader som uppstår innebär dock att tvisterna riskerar att förlängas ytterligare eftersom incitamentet att driva på processen för att begränsa de egna kostnaderna minskar. Vidare skulle en sådan lösning ge upphov till nya administrativa kostnader som i sin tur antingen skulle behöva bäras av alla arbetsgivare gemensamt eller av skattebetalarna. Utredningen har inte heller uppfattat att det finns någon efterfrågan på en försäkringslösning bland arbetsmarknadens parter. Någon sådan lösning bör därför inte föreslås. 6.2.4Förändrade förutsättningar för ogiltigförklaring När en arbetstagare framställer ett yrkande om ogiltigförklaring ska domstolen ta ställning till om uppsägningen är sakligt grundad. Om så inte är fallet ska uppsägningen ogiltigförklaras. års anställningsskyddslag övervägdes en ordning där domstolen skulle kunna avstå från att ogiltigförklara en osaklig uppsägning om den bedömde att en fortsatt anställning i praktiken var utsiktslös och att ett skadestånd därför gagnade arbetstagarens intressen bättre än en ogiltigförklaring. Utredningen föreslog att domstolen skulle kunna döma ut ett särskilt skadestånd i stället för att ogiltigförklara uppsägningen om det förelåg synnerliga skäl mot att anställningen förklarades bestå.5 Någon sådan regel infördes dock inte. I propositionen anförde departementschefen att en arbetstagare som blivit uppsagd utan saklig grund måste ha rätt att få uppsägningen ogiltigförklarad och att kravet på saklig grund med utredningens förslag skulle ha föga reellt innehåll för den arbetstagare som inte vill lämna sin anställning.6 Regleringen i innehåller en bestämmelse som påminner om den som övervägdes i . I ska domstolen, om arbetsgivaren begär det, även ta ställning till om det är orimligt att arbetstagaren kvarstår i anställningen. Domstolen tar då hänsyn till både arbetsgivarens och arbetstagarens intressen. Om det är uppenbart orimligt att anställningen består ska uppsägningen inte ogiltigförklaras (se avsnitt 4.1). I det danska huvudavtalet mellan LO och DA finns en regel som liknar den norska. En förutsättning för att en arbetstagare ska bli återinsatt i anställningen enligt den regleringen är att samarbetet mellan arbetstagaren och arbetsgivaren inte har lidit väsentlig skada eller kan antas göra det (se avsnitt 4.2). Om en liknande ordning skulle införas i skulle ogiltighetsyrkanden inte vinna bifall när det i praktiken saknas förutsättningar för att anställningsförhållandet ska bestå. Regeln skulle därför minska betydelsen av möjligheten till utköp enligt 39 § LAS. Regeln skulle också få en särskild betydelse för små arbetsgivare eftersom arbetsplatsens storlek skulle vägas in i bedömningen. Regeln skulle t.ex. kunna utformas så att domstolen inte ska ogiltigförklara en uppsägning om det är oskäligt med hänsyn till arbetsgivarens storlek och relationen mellan parterna. 5SOU 1973:7 s. 208 f. 1973:129 s. 178. att arbetstagaren yrkar ogiltighet i andra syften än att få behålla anställningen. En sådan regel skulle å andra sidan kunna komma att locka arbetsgivare att inte göra vad som krävs för att lösa konflikten på arbetsplatsen i vetskap om att uppsägningen inte kommer att ogiltigförklaras om konflikten blir tillräckligt allvarlig. De danska och norska reglerna kan också kritiseras för att vara vaga och därmed snarare minska än öka förutsägbarheten för arbetsgivarna. Det finns vidare en risk att förutsättningarna för parterna att nå en förlikning försämras om arbetsgivaren får anledning att föra fram alla omständigheter som visar på ett bristande samarbete mellan parterna. En effekt som en förändring i den angivna riktningen skulle medföra är att den skulle förändra förutsättningarna för den interimistiska prövningen. ska domstolen vid en interimistisk prövning bara ta ställning till om uppsägningen är sakligt grundad. Med den förändring som diskuteras skulle domstolen för den interimistiska prövningen ta hänsyn till arbetsgivarens storlek och relationen mellan parterna. Det skulle leda till att färre anställningar än tidigare består genom hela processen och därmed att risken för att en arbetsgivare måste betala lön under en tvist trots att uppsägningen har saklig grund minskar.