sou · H0B355 · 2012-08-24 00:00:00 — Låt oss för den fortsatta diskussionens och enkelhetens skull säga att ändamålet med grundlagarnas avgränsning till viss teknik är – med de allmänna ändamålen för tryck- och yttrandefriheten som bakgrund – att ge särskilt skydd åt mass- kommunikation och därvid sådana yttranden som lätt kan granskas i efterhand. Problemet med denna ändamålsbeskrivning är att den inte är till någon hjälp i den konkreta tolkningssituationen. Om man t.ex. har en text på ett papper eller en t-tröja och ska undersöka om texten omfattas av TF, har man inte någon hjälp av de angivna ändamålen. Huruvida tekniken är sådan att den möjliggör masskommunikation och gör yttrandet lätt att granska i efterhand är sålunda irrelevant vid tolkningen. Man frågar sig bara om det är den föreskrivna tekniken som har använts eller inte, varvid det rentav kan vara så att teknik som skyddas av grundlagarna är mindre inriktad på masskommunikation än vissa tekniker som inte skyddas. Detta har blivit särskilt tydligt med de senaste decenniernas utveckling, som bl.a. innebär att masskommunikation till mycket stor del sker via Internet. Det nämnda ändamålsproblemet handlar som sagt bland annat om tolkningssvårigheter. Men det handlar också om hur lagen uppfattas. Det är ofta svårt att förklara varför en viss företeelse har grundlagsskydd och varför en annan, som kanske är snarlik, inte har det. Som vi har sett innebär TF och YGL ett slags parallellt straff- och processrättsligt system till de allmänna reglerna i främst brotts- balken och . Gränsdragningsproblem mellan dessa regelverk kan leda till att det inte går att avgöra vilken process- ordning som ska tillämpas. Ett åtal riskerar t.ex. att avvisas oavsett om talan väcks av JK eller av allmän åklagare. Dessa s.k. kortslutningseffekter kan, har det betonats, leda till att brott inte kan Tillämpningsproblem med TF och YGL Problemet kan innebära att enskilda personer tvingas till omfattande processer i flera instanser utan att saken får en slutlig prövning (se dir. 2008:42 och bl.a. NJA 2002 s. 583). Ett generellt problem med den nuvarande regleringen är att olika bestämmelser blir tillämpliga på samma yttrande beroende på vilken spridningsteknik som används. I sammanhanget brukar det särskilt framhållas att skilda ansvars- och preskriptionsregler kan bli tillämpliga när t.ex. ett massmedieföretag distribuerar ett yttrande i flera olika kanaler. Det kan bl.a. avse artiklar som publiceras i såväl en papperstidning som i tidningens nätupplaga. Vidare kan nämnas program som sänds genom traditionell tv- sändning och sedan även tillhandahålls på programföretagets webb- plats. Denna frågeställning berörs även i avsnitt 6.5 nedan. 6.3Tryckta skrifter och tekniska upptagningar Flera av de tillämpningsproblem som brukar påtalas med TF och YGL rör medier som utgör s.k. fysiska databärare. Här avses tryckta och andra skrifter samt tekniska upptagningar. Problemen är i huvudsak av två olika slag. Det första problemet (a) avser frågan om de tekniska förutsättningar som uppställs för att grund- lagarna ska vara tillämpliga är uppfyllda. Det andra problemet (b) avser olika tillämpningssvårigheter som är kopplade till det spridningskrav eller krav på mångfaldigande (stencilregeln) som gäller dessa medier. När det gäller oklarheter i tekniskt avseende (a) brukar främst problemet med att avgöra om en skrift är framställd i tryckpress framhållas. Det har förekommit att SKL i brottsutredningar inte kunnat med säkerhet avgöra om tryckteknik har använts eller inte. I det läget går det alltså inte att dra någon bestämd slutsats om vilken straff- och processordning som ska tillämpas. Det finns då inte möjlighet att ingripa straffrättsligt, även om skriften i sig innehåller uttalanden vilka framstår som brottsliga. I fråga om e-tidningar eller e-böcker som levereras med innehåll har det konstaterats att dessa saknar grundlagsskydd. Fråge- ställningen rör skyddet för innehåll som finns vid själva leveransen till konsumenten. Den avser däremot inte böcker, tidningar och annan information som denne laddar ned därefter. Problemet brukar i första hand framhållas i fråga om s.k. läsplattor men även annan teknisk apparatur som levereras med Tillämpningsproblem med TF och YGL innehåll kan i princip omfattas, t.ex. vissa mobiltelefoner och mp 3- spelare. Frågan har väckts om inte dessa företeelser borde anses utgöra tekniska upptagningar, ungefär på det sätt som gäller för externa hårddiskar som levereras med innehåll. Skillnaden är dock att det inte krävs något fristående tekniskt hjälpmedel för att ta del av innehållet på t.ex. en läsplatta. Därmed är det inte fråga om en teknisk upptagning enligt YGL:s definition av begreppet. Kommittén ansåg följaktligen i delbetänkandet Grundlagsskydd för digital bio och andra yttrandefrihetsrättsliga frågor (SOU 2009:14) att nya begrepp måste införas i YGL om man önskade ge läsplattor som levereras med innehåll grundlagsskydd. I kommitténs förslag på en tänkbar lagteknisk lösning talas om elektroniska upptag- ningar som ett nytt begrepp vid sidan om tekniska upptagningar (s. 213 f.). Kommittén menade dock att det inte fanns något större behov av att göra en sådan förändring av YGL (s. 204 f.). Det andra huvudsakliga tillämpningsproblemet (b) rör som sagt spridning av exemplar av skrifter eller tekniska upptagningar. Svårigheter kan här uppkomma att avgöra om grundlagarna är tillämpliga. Förklaringen är att det krävs att ett visst antal exemplar föreligger för att en spridning till allmänheten ska vara möjlig. Oklarheter i fråga om det nödvändiga antalet exemplar har påtalats när det gäller den s.k. stencilregeln i 1 kap. 5 § TF och dess grundläggande krav på att en skrift har mångfaldigats. En liknande frågeställning har aktualiserats i fråga om hur många exemplar som krävs för att YGL ska vara tillämplig på tekniska upptagningar som framställs och säljs på begäran. Rättspraxis anses innebära att spridningskravet i 1 kap. 10 § YGL är uppfyllt om ett tiotal exemplar framställs inom ungefär högst en månad (NJA 2002 s. 281, jfr avgörandet NJA 2002 s. 583 där sju exemplar ansågs vara för litet för grundlagsskydd). Ett närliggande tillämpningsproblem rör svårigheter för polis och åklagare att praktiskt avgöra om tillräckligt många exemplar av en teknisk upptagning föreligger för att YGL ska vara tillämplig. Problemet blir särskilt påtagligt om upptagningarna saknar de s.k. ursprungsuppgifter som ska anges enligt 3 kap. 13 § första stycket. I det läget är den presumtion för grundlagsskydd som framgår av 1 kap. 10 § andra stycket andra meningen inte tillämplig. Svårigheter av det här slaget har aktualiserat frågan om det bör införas en stencilregel för tekniska upptagningar enligt mönster från TF (se bl.a. SOU 2009:14 s. 139 f.). En annan problematisk aspekt på spridningskravet har koppling till vad som utgör en upplaga av skriften eller upptagningen. Tillämpningsproblem med TF och YGL Upplagebegreppet har betydelse för frågan om när preskriptions- tiden börjar löpa. Rättsläget innebär att en ny upplaga föreligger om innehållet i t.ex. en skrift ändras. Vidare anses ett nytt framställningstillfälle (bl.a. genom en ny tryckning) innebära en ny upplaga. Ett tiotal likadana exemplar som framställs inom högst en månad anses – i linje med rättsfallet NJA 2002 s. 281 – utgöra en gemensam upplaga. Problemen med upplagebegreppet torde i regel inte vara av rättslig natur. Svårigheterna är snarare att i det enskilda fallet klarlägga om t.ex. ett i beslag taget flygblad tillhör en tidigare upplaga eller om en ny framställning har ägt rum. Detta har normalt stor betydelse för bedömningen av om preskription har inträtt eller inte. 6.4Olika bestämmelser för tråd- och etersändningar Ett problem som har påtalats med YGL rör regleringen i 3 kap. av sändningar av radio- och tv-program. Enligt denna är utrymmet för lagstiftaren att reglera sådana sändningar olika stort beroende på vilken överföringsteknik som används. För sändningar i tråd gäller i princip full etableringsfrihet, dock med vissa i grundlagen angivna inskränkningar av sändningsrätten (se avsnitt 2.2.2). I fråga om trådlösa sändningar (etersändningar) gäller däremot inte etableringsfrihet. För sådana sändningar kan det i lag uppställas krav på tillstånd och villkor. Förklaringen är att det av tekniska skäl har ansetts nödvändigt att reglera hur det begränsade sändnings- utrymmet i etern används (se bl.a. prop. 1990/91:64 s. 78 f.). Exempel på den teknik som avses är marksändningar som tas emot med vanlig antenn och satellitsändningar som tas emot med parabolantenn. Det har ifrågasatts om det är lämpligt eller ens möjligt att hålla fast vid uppdelningen mellan tråd- och etersändningar. De tekniska förutsättningarna har ändrats betydligt sedan den nuvarande uppdelade regleringen infördes . Det har särskilt framhållits att radio och tv sänds över internet omväxlande i tråd och på annat sätt, varför skillnaderna mellan de olika kategorierna (tråd- och etersändningar) har kommit att luckras upp. Under det utredningsarbete som föregick den nya radio- och tv-lagen påtalades att den nuvarande uppdelningen på grundlagsnivå leder till skillnader som inte framstår som sakligt motiverade, se AV- utredningen i En ny radio- och TV-lag (SOU 2008:116 s. 372). Tillämpningsproblem med TF och YGL Utredningen menade att möjligheterna att införa regler som tjänar angelägna allmänna intressen (t.ex. skydda barn mot olämpligt programinnehåll eller göra tv-program tillgängliga för personer med funktionsnedsättning) borde kunna upprätthållas oberoende av formen för sändningen och oberoende av om sändningen kräver tillstånd. En sådan ordning förutsätter dock, konstaterade utred- ningen, att YGL ändras. 6.5Problem som handlar om databasregeln I 1 kap. 9 § YGL finns den s.k. databasregeln, som har visat sig medföra flera tillämpningsproblem. Med en databas avses enligt YGL en samling av information lagrad för automatiserad behandling, se 1 kap. 1 § femte stycket. Bestämmelsen i 1 kap. 9 § ger skydd åt t.ex. dagstidningars nätupplagor och vissa andra publikationer på internet. I första hand omfattar bestämmelsen verksamhet som bedrivs av mer traditionella massmedieföretag. Hit räknas bl.a. redaktioner för tidningar och radioprogram samt förlag, tryckerier och nyhetsbyråer. kan även andra än massmedieföretag – t.ex. orga- nisationer, företag och enskilda – omfattas av databasregeln. Här är dock grundlagsskyddet villkorat av att man har skaffat ett utgiv- ningsbevis för databasverksamheten. hade 814 sådana utgivningsbevis meddelats. TYB identifierade i sitt betänkande SOU 2006:96 (s. 173 f.) ett antal frågeställningar kring databasregeln. Några av dessa tas upp i det följande. Andra frågeställningar i redogörelsen behandlades i kommitténs delbetänkande SOU 2010:68 (s. 67 f.) eller är nya. Frågorna berörs här endast översiktligt eftersom de presenteras mer ingående i kap. 15 (Förändringar i databasregeln). Gränserna för det automatiska skyddet En typisk situation då databasregeln är tillämplig är när ett programföretag tillhandahåller tidigare sänt material på sin webbplats. Ett motsvarande fall är när dagstidningsföretag publicerar material från den tryckta tidningen på en webbplats. Det är dock inte alltid så att det finns ett redaktionellt samband mellan den som driver verksamheten och själva webbplatsen. I vilka fall ska sambandet anses tillräckligt starkt för att webbplatsen ska Tillämpningsproblem med TF och YGL omfattas av det automatiska skyddet enligt 1 kap. 9 § första stycket YGL? Och när krävs det ett särskilt utgivningsbevis för att få grundlagsskydd? En snarlik frågeställning blir aktuell om ett massmedieföretag bedriver sin databasverksamhet i en särskild juridisk person. Om dessa situationer uttalade TYB – med hänvisning till tidigare förarbetsuttalanden – att frågan om databasregeln (dess regel om det automatiska skyddet) ska gälla för verksamheten bör avgöras av om massmedieföretaget fortfarande kan anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna eller inte. Då inställer sig emellertid frågan var gränsen går för att, i detta exempel, papperstidningsföretaget alltjämt ska anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna ur databasen? Hur ska situationen bedömas om det särskilda bolag som bedriver databas- verksamheten ägs av flera, från varandra oberoende, massmedie- företag? Innebörden av begreppet redaktion De aktörer som omnämns i 1 kap. 9 § första stycket YGL kallas ofta med ett gemensamt begrepp för massmedieföretag. Detta framstår dock inte som en korrekt beskrivning i fråga om alla de aktörer som får ett automatiskt verkande grundlagsskydd enligt bestämmelsen. Problemet sammanhänger med uttrycket redaktion. Det begreppet används i databasregeln utan att det närmare framgår vem eller vilka som avses. Härmed uppstår oklarheter bl.a. i fråga om vilket rättssubjekt som ska anses bedriva verksamheten och därmed göra en databasanmälan enligt tillämpningslagen. Det kan även bli otydligt vem som ansvarar straffrättsligt för innehållet på en webbplats. Databaser som består av olika delar Databasregeln förutsätter att en databas innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten. blir det allt vanligare med kommentarsfunktioner. Dessa funktioner är i varierande utsträckning, och ibland inte alls, avgränsade från övrigt innehåll i databasen. Tillämpningsproblem med TF och YGL Kommentarsfunktionerna innebär – bortsett från fall där kommentarerna förhandsgranskas innan de publiceras – att innehållet i databasen har ändrats av någon annan än den som driver verksam- heten. Detta väcker en rad frågor om databasregelns tillämpning. Till att börja med kan konstateras att den omodererade kom- mentarsfunktionen enligt huvudregeln i 1 kap. 9 § första stycket YGL i sig inte omfattas av databasregeln och därmed inte av något utgivaransvar. Men diskvalificerar den omständigheten att kom- mentarerna är omodererade bara själva kommentarsfunktionen från att omfattas av databasregeln? Eller utesluter den också artikeln till vilken den är anknuten – eller kanske hela webbplatsen – från grundlagsskydd? Dessa frågeställningar aktualiserar även det grundläggande problemet om hur en databas avgränsas från en annan och hur en del av en databas kan identifieras. Metoderna för att organisera massmedial verksamhet har förändrats tydligt sedan YGL infördes. Det gäller inte minst i fråga om massmedieföretagens webbplatser. Dessa innehåller allt oftare delar som på olika sätt kan påverkas av personer som inte tillhör medieföretagets organisation. Som ett exempel kan nämnas medieföretag som låter ett produktionsbolag uppdatera en webbsida som är kopplad till ett radio- eller tv-program som produktionsbolaget producerar åt medieföretaget. Kännetecknande för ett sådant upplägg är att det externa produktionsbolaget agerar på uppdrag av den som driver verksamheten, se vidare avsnitt 15.1.2. Frågan är emellertid hur en konstruktion med externa informationsleverantörer påverkar grundlagens tillämpning. Är det fråga om en delegation av publiceringsbeslut som omfattas av utgivarens ansvar? Eller kan det anses att innehållet ändras av någon annan än den som driver verksamheten? I det senare fallet skulle kravet för grundlagsskydd enligt 1 kap. 9 § första stycket YGL inte vara uppfyllt. När tillhandahålls information allmänheten? En förutsättning för databasregelns tillämpning är att databas- informationen tillhandahålls allmänheten, dvs. en vid och öppen krets av mottagare som inte är bestämd i förväg. Tillämpningsproblem med TF och YGL vara en tydlig avgränsning men den kan medföra tillämpnings- problem i fråga om t.ex. stora intranät. Ett abonnemangskrav anses inte utesluta att något är riktat till allmänheten, men hur är det då med anställning? Allmänheten kan ju i ett intranätssamman- hang vara en relativt stor krets. Frågan blir då om det är uteslutet att tala om allmänheten bara för att denna krets är sluten och informationen inte är tillgänglig för envar. Databasregeln och sociala medier Flertalet traditionella massmedieföretag är aktiva på sociala medier, t.ex. Twitter och YouTube. Härvid uppkommer frågan om grundlagsskydd (automatiskt eller genom ansökan om utgivnings- bevis) kan gälla för material som publiceras av redaktionen för ett massmedieföretag på en särskild för redaktionen eller massmedie- företaget avsedd yta under den övergripande tjänsten. En förutsättning för grundlagsskydd enligt databasregeln är ju dock att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. När YGL trädde 1992 kompletterades 1 kap. 7 § TF med ett nytt andra stycke. Lagstiftarens avsikt var att TF även skulle omfatta publicering av förlagetrogna återgivningar av periodiska skrifter i medier som skyddas av YGL. Det framhölls bl.a. att en sådan ordning ökade möjligheterna att hålla samman ansvaret för den periodiska skriften och återgivningen av denna i elektronisk form. fastslog emellertid i NJA 2003 s. 31 att den nuvarande bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF inte kan tillämpas när en periodisk skrift återges på en webbplats. Avgöran- det anses ha inneburit en oklar rättslig situation för tidningarnas arkivdatabaser. Det har bl.a. lett till att särskilda utgivare utses för arkivdatabaserna och att dessa får ansvara även för publiceringar som de inte har haft något inflytande över. Ett annat problem med avgörande som brukar påtalas är att olika principer för beräkning av preskriptionstider gäller för den ursprungliga publiceringen av skriften och för den arkiverade skriften. 7EU-rätten och Europa- konventionen Det svenska systemet för att skydda medborgarnas tryck- och yttrandefrihet kan härledas till den tryckfrihetsförordning som antogs . Dagens reglering i TF och YGL har en tydlig natio- nell prägel. EU-medlemskapet och annat internationellt rättsligt samarbete har avsatt förhållandevis små spår i utformningen av dessa grundlagar. TF och YGL utgör en mycket detaljerad grundlagsreglering av ett centralt fri- och rättighetsområde. I flera avseenden har regle- ringen gränsöverskridande implikationer. Den avser inte enbart kommersiella förhållanden inom mediebranschen utan även mer grundläggande rättighetsfrågor, t.ex. hur starkt skyddet är för en publicering som på olika sätt har kopplingar till andra länder. Inom ramen för EU-samarbetet har fått verka för ett antal undan- tag från för TF och YGL. Mycket talar för att berörings- punkterna mellan de två rättssystemen blir fler och att det finns potentiella konflikter mellan dessa. Det gäller inte minst efter Lissabonfördraget, som bl.a. innebär ett fördjupat straffrättsligt sam- arbete, även på områden som i regleras genom TF och YGL. En mer genomgripande översyn av TF och YGL kan mot den bakgrunden inte genomföras utan att man väger in förhållandet till . Detsamma gäller givetvis om en ny yttrandefrihetsgrund- lag ska införas, särskilt om denna delvis motiveras av att det finns ett behov av att anpassa det svenska regelverket till för att undvika framtida konflikter. I det här kapitlet lämnas ett underlag till de EU-rättsliga aspekter som bör vägas in vid diskussionen om TF och YGL ska ersättas med en ny grundlag. Det är framför allt två frågeställningar som berörs. Den första frågeställningen rör relationen mellan de svenska grundlagarna och . Finns det några rättsliga gränser för hur långt överföringen av beslutskompetens till EU kan gå? Frågor av det slaget har berörts i flera lagstiftningsärenden, främst i sam- band med att bestämmelserna i har setts över och ändringar gjorts i de fördrag som styr EU-samarbetet. Vissa grundprinciper i TF och YGL har i det sammanhanget framhållits som särskilt viktiga för svenskt vidkommande. Den andra frågeställningen tar sikte på relationen i sak mellan TF/YGL och . I den delen berörs tänkbara konflikter med . Där behandlas även frågan om vilka metoder som har använts för att undvika situationer där de två rättssystemen framstår som oförenliga. Utgångspunkten i den här delen är universitets- lektorn jur.dr rapport och yttrandefrihetsgrundlagens förhållande till . Rapp- orten sammanfattas i avsnitt 7.2.3.1 När det gäller frågan om eventuella materiella konflikter med bör det nämnas att dessa behandlas även i andra delar av betänkandet. Den kanske mest centrala frågeställningen i det sam- manhanget är om det nuvarande svenska grundlagsskyddet går att förena med ett deltagande i EU:s straffrättsliga samarbete efter Lissabonfördraget. Frågan berörs närmare i kap. 21 om internationellt rättsligt bistånd. Sist i det här kapitlet lämnas en översiktlig redogörelse för Europakonvention och de artiklar i denna som kan anses ha sär- skild betydelse för TF och YGL. Vi har anledning att återkomma till konventionen i huvudavsnittet V (Skyddet för privatlivet m.m.). Europeiska unionen (EU) har bildats genom fördrag som ingåtts av suveräna stater vilka har beslutat sig för att bedriva ett fördjupat samarbete inom vissa politikområden. Unionen kan därför sägas ha sitt ursprung i folkrätten, dvs. den samling regler som styr staternas relationer till varandra och till internationella organisationer. 1 Rapporten finns publicerad på /yttrandefrihet och finns tillgänglig i kommitténs arkiv. Det EU-samarbete som bedrivs inom ramen för de aktuella fördragen skiljer sig dock väsentligt från traditionellt folkrättsligt samarbete. Samarbetet kan beskrivas på olika sätt. En beskrivning som passar bra i det här sammanhanget utgår från att det – rättsligt sett och något förenklat – finns två grundläggande samarbets- former. Den ena samarbetsformen kan beskrivas som överstatlig och innebär normalt betydande ingrepp i medlemsstaternas själv- bestämmanderätt. Den andra samarbetsformen benämns här som mellanstatlig och medför i princip endast begränsade rättsliga intrång i den nationella suveräniteten. Att översiktligt beskriva EU-samarbetet har blivit mer kompli- cerat i och med Lissabonfördraget. Man brukade tidigare säga att samarbetet utövades i tre olika pelare. I den första pelaren bedrevs det överstatliga samarbetet inom främst EG. I övriga två pelare var samarbetet mellanstatligt och avsåg den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (andra pelaren) samt samarbetet i civilrättsliga, polisiära och straffrättsliga frågor (tredje pelaren). Lissabonför- draget innebär en upplösning av pelarstrukturen. De fördrag som styr EU (den s.k. primärrätten) får en annan strukturell uppbygg- nad som bl.a. innebär att gränserna mellan det överstatliga och det mellanstatliga samarbetet blir mindre tydliga. En viktig effekt i sak är att det straffrättsliga samarbetet i högre grad än tidigare blir över- statligt. Samarbetet på det utrikes- och säkerhetspolitiska området har dock kvar mellanstatliga drag i den meningen att en faktisk veto- rätt föreligger för medlemsstaterna. Ett grundläggande drag hos det överstatliga samarbetet är att med- lemsstaterna avstår från makten att själva fatta beslut inom vissa områden och lämnar över denna till EU. Där sammanförs makten och utövas i stället av staterna gemensamt genom EU:s institu- tioner. EU-organen kan således, inom de områden som berörs, sägas ha ersatt t.ex. de nationella parlamenten som beslutsfattare. I regeringens proposition inför ett svenskt medlemskap i benämn- des detta som överlåtelse av beslutanderätt och att staterna avstår från en del av sina statsorgans beslutsbefogenheter och överlåter dessa till EG-institutionerna (prop. 1993/94:114 s. 12). Det är en etablerad EU-rättslig grundprincip att unionsrätten har företräde framför nationell rätt, även framför med- lemsstaternas grundlagar (se bl.a. avgöranden i mål 6/64, /och mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft). Principen anses vara en följd av att medlemsstaterna, efter överlåt- elsen av beslutanderätt till EU, inte har möjlighet att lagstifta nationellt i frågor som regleras av . På dessa områden anses de nationella parlamenten helt enkelt inte längre vara behör- iga lagstiftare.