sou · H0B334 · 2012-06-05 00:00:00 — Om det inte finns förutsättningar för att besluta om hemarrest, t.ex. för att lämplighetskravet inte är uppfyllt, får ett ovillkorligt fängelsestraff dömas ut. C döms för stöld till villkorligt fängelse en månad med 50 dagsböter. för det villkorliga fängelsestraffet gör sig C skyldig till en misshandel med ett straffvärde som motsvarar fängelse . Om C varit tidigare ostraffad, hade han för den nya brottsligheten dömts till villkorligt fängelse med samhällstjänst. För att den tidigare brottsligheten ska kunna anses tillräckligt beaktad bör C nu dömas till villkorligt fängelse med hemarrest. Om det inte finns förutsättningar för att besluta om hemarrest får ett ovill- korligt fängelsestraff dömas ut. Samma sak gäller om C före ut- gången av prövotiden för det första villkorliga fängelsestraffet gjort sig skyldig till något annat brott med ett straffvärde motsvarande fängelse , som t.ex. en grov förskingring eller en grov stöld. De nu angivna exemplen visar att förutsättningarna för villkor- ligt fängelse blir mindre vid återfall i allvarligare brottslighet, efter- som det då finns mindre utrymme för att trappa upp innehållet i det villkorliga fängelsestraffet genom att välja en strängare tilläggs- Ett brott med högt straffvärde som följs av ett brott med lägre straffvärde kan leda till att samma slag av tilläggssanktion döms ut två (men knappast mer än två) gånger. Om ett brott med lågt straffvärde följs av ett brott med högt straffvärde ges dock inte någon sådan möjlighet, utan i en sådan situation krävs en strängare tilläggssanktion för att villkorligt fängelse ska kunna komma i fråga för den nya brottsligheten. Som framgår av 4 § kan tilläggssanktionerna dagsböter, sam- hällstjänst, övervaknings- och kontrollsanktion samt hemarrest alla ersättas av en vård- eller påverkanssanktion, under förutsättning att innehållet i sanktionen är tillräckligt ingripande med hänsyn till fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet. Som framgår av paragrafen finns det inte något hinder mot att villkorligt fängelse med en vård- eller påverkanssanktion döms ut efter varandra, förutsatt att återfallet leder till att innehållet i sank- tionen skärps i förhållande till vad som kan motiveras med hänsyn enbart till fängelsestraffets längd (och eventuella tidigare återfall än den brottslighet som föranledde den prövotid som återfall har skett inom). En jämförelse kan göras med ingripandegraden hos den tilläggssanktion som skulle ha valts om det inte funnits förut- sättningar att förena det villkorliga fängelsestraffet med en vård- eller påverkanssanktion, dvs. med det antal timmar samhällstjänst eller det antal månader hemarrest som annars skulle ha dömts ut. Jämförelsen behöver inte göras med någon exakthet. Det väsentliga är att de nya åtgärderna är mer ingripande än vad som hade ansetts tillräckligt om det inte hade varit fråga om en återfallssituation. Ytterligare en förutsättning för att på nytt förena det villkorliga fängelsestraffet med en vård- eller påverkanssanktion bör dock vara att den dömde fullgjort den tidigare vård- eller påverkanssank- tionen i enlighet med domen och att en ny sådan sanktion därmed framstår som meningsfull och ändamålsenlig. Paragrafen reglerar förutsättningarna för att besluta att ett fängelse- straff ska vara villkorligt när den tilltalade har gjort sig skyldig till brott som föranlett annan påföljd än böter, men det nya brottet inte är begånget för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff. Bestämmelsen ska således tillämpas om brottet är begånget efter det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelse har löpt ut eller om den tilltalade tidigare dömts till ovillkorligt fängelse eller till en ungdomspåföljd. domar som meddelats utomlands ska beaktas. Frågan behandlas i avsnitt 10.4.4 och 10.4.5. Vid bedömningen av den tidigare brottslighetens betydelse för möjligheten att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt ska enligt första stycket särskilt beaktas 1.tiden mellan det tidigare avgörandet och den nya brottsligheten, 2.huruvida den tidigare och den nya brottsligheten är likartad, och 3.om brottsligheten i båda fallen är allvarlig eller om den nya brottsligheten är mer allvarlig än den tidigare brottsligheten. Omständigheterna motsvarar i stort de kriterier som beaktats vid bedömningen av om tidigare brottslighet ska utgöra skäl för fängelse (se hittillsvarande 30 kap. 4 §). När det gäller tidsfaktorn (punkten 1) måste dock beaktas att ett återfall som äger rum före det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut enligt regleringen i 8 § alltid ska tillmätas relevans vid påföljdsbestämningen för den nya brottsligheten, och detta även om den tidigare och den nya brottsligheten inte är likartad eller om brottsligheten inte i något av fallen är allvarlig. Enligt denna para- graf (9 §) kan emellertid ett återfall tillmätas betydelse även om det äger rum efter det att prövotiden för ett tidigare villkorligt fängelse- straff löpt ut eller om den tilltalade tidigare dömts till ovillkorligt fängelse eller en ungdomspåföljd. Som motiveras närmare i avsnitt 10.3.2 ska det även i sådana situationer vara tiden mellan den tidi- gare domen och den nya brottsligheten som avgör återfallets relevans. Denna princip bör emellertid inte göras helt undantagslös. För det fall att det har förflutit mycket mellan det tidigare brottet och den tidigare domen, och detta inte beror på omständigheter som den dömde kunnat påverka, bör det finnas möjlighet att avstå från att beakta det tidigare brottet vid påföljdsbestämningen för det nya brottet. Även i sådana situationer ska dock återfallet, i enlighet med regleringen i 8 §, betraktas som relevant om det nya brottet är begånget före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt vill- korligt fängelsestraff. förflutit bör den tidigare brottsligheten inte längre tillmätas någon betydelse, även om den tidigare och den nya brotts- ligheten är likartad (se punkten 2) eller om brottsligheten i båda fallen är allvarlig eller om den nya brottsligheten är allvarligare än den tidigare (se punkten 3). Som en ungefärlig riktlinje bör – i enlighet med vad som torde gälla enligt den praxis som gällt såvitt avser återfallets betydelse för påföljdsvalet – kunna gälla att brottslighet som begåtts efter det att ett tidigare villkorligt fängelsestraff dömts ut endast undantagsvis bör tillmätas betydelse för förutsättningarna att besluta att ett fängelsestraff för den nya brottsligheten ska vara villkorligt. Samma riktlinje bör gälla om den tilltalade tidigare dömts till ovillkorligt fängelse. I tidsspannet mellan prövotidens utgång och den nu angivna riktlinjen efter den tidigare domen bör återfallets relevans avgöras genom en sammanvägning av den tid som förflutit och de omständigheter som anges i punkterna 2 och 3. Det innebär att ett återfall i mycket likartad brottslighet eller i brottslighet av betydligt allvarligare slag bör kunna utgöra skäl mot villkorligt fängelse för den nya brottsligheten även när det förflutit närmare mellan den tidigare domen och den nya brottsligheten. Om det däremot är fråga om återfall i brottslighet som är helt olikartad den brottslighet som omfattats av den tidigare domen eller som är mindre ingripande än den tidigare brottsligheten, bör det dock finnas förutsättningar för att avstå från att tillmäta återfallet relevans även om det ägt rum endast efter det att prövotiden för den tidigare domen löpt ut. Det är knappast möjligt att generellt slå fast vilka typer av brott som är att anse som likartade (punkten 2). Vad som ska anses ut- göra likartad brottslighet får därför avgöras med hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet. Som utgångspunkt bör dock alla brott som har utgjort någon form av angrepp på någons liv, hälsa eller trygghet till person anses likartade. Även olika typer av förmögenhetsbrott bör i normalfallet bedömas som likartade. Bedöm- ningen kan ansluta till den praxis som gällt vid bedömningen av tidigare brottslighets relevans enligt 30 kap. 4 § . Det kan inte heller slås fast generellt vad som ska anses utgöra allvarlig brottslighet (punkten 3). Som utgångspunkt bör dock gälla att brottslighet vars straffvärde understiger aldrig bör betraktas som allvarlig i paragrafens mening. Om bedömningen enligt första stycket leder till att den tidigare brottsligheten inte utgör skäl mot villkorligt fängelse, eller med andra ord om den tidigare brottsligheten inte anses vara relevant vid påföljdsbestämningen, ska rätten besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt och besluta om en tilläggssanktion på samma sätt som om den tilltalade tidigare varit ostraffad (under förutsättning att övriga förutsättningar i 1 § är uppfyllda). Detta gäller oavsett om den tidigare brottsligheten föranlett ett villkorligt eller ovillkorligt fängelsestraff. Valet av tilläggssanktion avgörs då uteslutande av fängelsestraffets längd. Enligt andra stycket kan ett villkorligt fängelsestraff dömas ut för den nya brottsligheten, även om återfallet enligt första stycket utgör skäl mot villkorligt fängelse (och det således är fråga om ett relevant återfall). En förutsättning att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt i sådana fall är dock att den tidigare brottslig- heten kan beaktas tillräckligt genom ingripandegraden i den tilläggs- sanktion som straffet förenas med. Det innebär att det villkorliga fängelsestraffet måste kunna förenas med en tilläggssanktion som är mer ingripande än vad som hade kommit i fråga om det inte hade varit fråga om en relevant återfallssituation. På så sätt åstadkoms en upptrappning i ingripandegrad, trots att det döms ut ett villkorligt fängelsestraff för den nya brottsligheten. Till skillnad från vad som gäller vid återfall före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff (se 8 §) kan upptrappningen ske antingen genom tilläggssanktionens om- fattning och utformning eller genom valet av tilläggssanktion. Åter- fallet kan därmed beaktas genom att det villkorliga fängelsestraffet förenas med en tilläggssanktion av samma slag som om det inte funnits någon tidigare brottslighet att ta hänsyn till, dock av mer ingripande omfattning än vad fängelsestraffets längd i sig hade motiverat, t.ex. ett större antal dagsböter, ett större antal timmar samhällstjänst eller fler månader övervaknings- och kontrollsank- tion. Såvitt avser övervaknings- och kontrollsanktion respektive hemarrest kan det emellertid inte beslutas att sanktionen ska pågå än den övre gräns som anges i 27 kap. 4 respektive 5 §. Det innebär att övervaknings- och kontrollsanktion kan dömas ut i högst och att hemarrest kan dömas ut i högst åtta mån- ader. Av 27 kap. 4 och 5 §§ framgår att övervaknings- och kontroll- sanktion ska pågå som motsvarar det villkorliga fängelsestraffets längd, dock , och att hemarrest ska pågå som motsvarar två tredjedelar av det villkor- liga fängelsestraffets längd. För att återfallet ska ges genomslag ska rätten därför, om övervaknings- och kontrollsanktion eller hem- arrest väljs som tilläggssanktion vid ett relevant återfall i brott, i domen ange det antal månader som sanktionen ska pågå. Återfallet kan dock också, på samma sätt som vid återfall för ett tidigare villkorligt fängelsestraff, beaktas genom att det döms ut en tilläggssanktion av mer ingripande slag än vad som annars hade varit motiverat, t.ex. samhällstjänst i stället för dagsböter eller hemarrest i stället för en övervaknings- och kontrollsanktion. Om det villkorliga fängelsestraffet förenas med en tilläggs- sanktion av mer ingripande slag minskar förutsättningarna för att döma ut ett villkorligt fängelsestraff om den tilltalade på nytt återfaller i brott, eftersom det då krävs ytterligare upptrappning i ingripandegrad. En utgångspunkt bör därför vara att upptrapp- ningen får ske genom en mer ingripande tilläggssanktion av samma slag vid återfall i mindre allvarlig brottslighet, medan skälen att välja en sanktion av mer ingripande slag är större vid återfall i allvarligare brottslighet. Om den nya brottsligheten är så allvarlig att den i sig skulle motivera ett stort antal dagsböter, ett stort antal timmar samhällstjänst eller övervaknings- och kontrollsank- tion, finns det dessutom ett litet utrymme att reagera på återfallet genom att välja en mer ingripande sanktion av samma slag. I sådana situationer kan det därför finnas större anledning att välja en tilläggssanktion av mer ingripande slag. Även tiden mellan det tidi- gare avgörandet och den nya brottsligheten samt hur likartad brotts- ligheten är, kan tillmätas betydelse, på det sättet att ett snabbt återfall (om än inte före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff) eller återfall i likartad brottslighet kan innebära att det villkorliga fängelsestraffet bör förenas med en tilläggssanktion av mer ingripande slag. Sammantaget kan sägas att skälen för att välja en tilläggssanktion av mer ingripande slag blir starkare ju mer relevant återfallet är. Om den tilltalade återfaller i brott efter att tidigare ha dömts till ovillkorligt fängelse och återfallet bedöms som relevant, finns det inte möjlighet att trappa upp ingripandegraden genom valet av tilläggssanktion. En förutsättning för villkorligt fängelse i sådana situationer är därför att det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med kontraktsvård, se 10 § och kommentaren till den bestämmel- sen, eller att det föreligger sådana särskilda omständigheter som anges i 12 §. Det förhållandet att brottet utgör återfall kan, som anförts inled- ningsvis, beaktas som skäl mot villkorligt fängelse, om den tidigare brottsligheten föranlett en svårare påföljd än böter. Det innebär att även tidigare utdömda ungdomspåföljder kan utgöra skäl mot vill- korligt fängelse. För den som tidigare dömts till en eller flera ung- domspåföljder och återfaller i brott för vilket det ska dömas ut ett fängelsestraff kan alltså även de tidigare ungdomspåföljderna till- mätas betydelse för möjligheten att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt och för valet av tilläggssanktion till ett villkorligt fängelsestraff. Ungdomspåföljderna bör dock beaktas i skälig omfatt- ning. För det första kan en ungdomspåföljd dömas ut även om brottsligheten – med hänsynstagande till alla straffmätningsfaktorer –är sådan att dagsböter kunde följa på brottet. I sådana fall bör knappast den tidigare brottsligheten anses relevant vid den nya påföljdsbestämningen. Även i övrigt bör beaktas att ungdoms- påföljderna till sitt tillämpningsområde och sin konstruktion är anpassade just till unga lagöverträdare och inte går att inrymma helt i det synsätt med avtagande tolerans som återfallsregleringen för vuxna lagöverträdare utgår från. Att det är fråga om särskilda på- följder och att unga genomgår en mognadsprocess, gör att relevansen av tidigare brottslighet bör klinga av tidsmässigt snabbare för unga lagöverträdare. Om någon begår ett brott , framstår det som mer naturligt att beakta brottslighet som han eller hon lagförts för tidigare än om det var fråga om något som skedde när den tilltalade var 15 eller . Av särskild betydelse som skäl mot villkorligt fängelse – och därigenom ett skäl för en mer ingripande tilläggssanktion än vad fängelse- straffets längd motiverar – bör därtill vara att den tidigare utdömda ungdomspåföljden avsåg förhållandevis allvarlig brottslighet och påföljden därför bestämdes till exempelvis ungdomsövervakning eller ett stort antal timmar ungdomstjänst. Eftersom ungdomspåföljderna inte är förenade med någon prövotid föreligger det aldrig med automatik något krav på att välja en tilläggssanktion av mer ingripande slag än vad som annars hade kommit i fråga (jämför ovan och kommentaren till 8 §). Ett återfall efter en tidigare ungdomspåföljd kan därför i många fall beaktas tillräckligt genom att tilläggssanktionen görs mer ingripande än vad som annars hade varit fallet, exempelvis genom ett större antal timmar samhällstjänst än vad fängelsestraffets längd motiverar. I vissa fall torde det dock pga. återfallssituationen vara motiverat att välja en tilläggssanktion av annat slag än vad som annars hade annars hade valts. Efter en ingripande ungdomspåföljd bör det inte –om återfallet är tidsmässigt relevant – komma i fråga att döma till villkorligt fängelse med dagsböter som tilläggssanktion. Vidare bör det i många fall vara uteslutet att döma ut ett villkorligt fängelse- straff för den som tidigare dömts till sluten ungdomsvård – särskilt om den slutna ungdomsvården avsett ett brott med mycket högt straffvärde. Det kan påpekas att det ofta torde bli aktuellt att förena det vill- korliga fängelsestraffet med en vård- eller påverkanssanktion om den som fyllt begår brott efter att tidigare ha lagförts som omyndig. Det bör ibland även kunna komma i fråga om den tilltalade tidigare dömts till sluten ungdomsvård. Paragrafen är ny. Den reglerar förutsättningarna för att i en åter- fallssituation förena ett villkorligt fängelsestraff med kontrakts- vård. Frågan behandlas i avsnitt 10.4.6. Av paragrafen framgår att rätten som ett särskilt skäl för att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt, även om den till- talades tidigare brottslighet inte kan beaktas tillräckligt genom att det förenas med en mer ingripande tilläggssanktion i enlighet med vad som föreskrivs i 8 och 9 §§, ska beakta om det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med kontraktsvård. Villkorligt fängelse med kontraktsvård kan således dömas ut även i flagranta åter- fallssituationer, där den tidigare brottsligheten innebär att inte någon annan tilläggssanktion hade ansetts tillräckligt ingripande och även vid återfall efter ett ovillkorligt fängelsestraff. Som framgår av 27 kap. 7 § och kommentaren till den bestämmelsen ska innehållet i kontrakts- vården vara så ingripande att det i huvudsak motsvarar ingripande- graden hos ett ovillkorligt fängelsestraff av den längd som det villkorliga fängelsestraffet uppgår till. Eftersom det i en återfalls- situation kan vara fråga om ett väsentligt kortare villkorligt fängelse- straff än när kontraktsvård väljs som tilläggssanktion enligt 1 § andra stycket, torde kontraktsvård i fler fall kunna godtas som i huvudsak lika ingripande som ett ovillkorligt fängelsestraff, även om kon- traktsvårdsplanen inte inbegriper institutionsvård. Hinder mot villkorligt fängelse Bestämmelsen är ny. Den reglerar hur rätten ska förfara om vill- korligt fängelse inte kan förenas med någon tillräckligt ingripande tilläggssanktion. Regleringen motiveras i avsnitt 9.5.12. Av paragrafen framgår att det, om det inte finns förutsättningar att förena ett villkorligt fängelsestraff med en tilläggssanktion som är tillräckligt ingripande med hänsyn till det utmätta fängelse- straffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet ska dömas ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Beslut om att ett fängelsestraff ska vara villkorligt får således, annat än i sådana undantagssituationer som anges i 12 §, endast meddelas om det villkorliga fängelse- straffet kan förenas med en tillräckligt ingripande tilläggssanktion. Beaktande av personliga förhållanden Bestämmelsen är ny. Den reglerar förutsättningarna för att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt trots att det inte kan för- enas med en tilläggssanktion som är tillräckligt ingripande med hänsyn till det villkorliga fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet. Frågan behandlas i avsnitt 9.5.12 och 10.4.7. Av paragrafen framgår att det under vissa förutsättningar kan beslutas att ett fängelsestraff ska vara villkorligt även om det före- ligger hinder mot villkorligt fängelse på grund av tidigare brottslig- het eller omständigheter som anges i 11 §. För att villkorligt fängelse ska kunna dömas ut i en sådan situation förutsätts dock att ett verkställighet av ett ovillkorligt fängelsestraff framstår som uppenbart oskäligt på grund av den tilltalades personliga förhåll- anden eller andra tungt vägande skäl. Denna s.k. ventil är, på samma sätt som motsvarande ventil i 1 § andra stycket 2, avsedd att tillämpas i situationer där det av särskilt ömmande skäl framstår som orimligt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. De situationer som framför allt avses är sådana där det på grund av den tilltalades personliga förhållanden finns starka s.k. billighetsskäl som talar emot ett ovillkorligt fängelsestraff. De omständigheter som innebär att ett ovillkorligt fängelsestraff fram- står som uppenbart oskäligt ska vara knutna till den tilltalades per- son eller annars vara av tungt vägande slag. Det innebär att ventilen bör kunna tillämpas t.ex. om den tilltalade till följd av hög ålder eller dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett fängelsestraff i anstalt (jämför 29 kap. 5 § första stycket 2) eller om den tilltalade har påbörjat vård eller behandling mot missbruk eller något annat brottsrelaterat förhållande och ett ovillkorligt fängelsestraff skulle riskera att spoliera en pågående rehabilitering (jämför den möjlig- het som har funnits att beakta pågående behandling som ett särskilt skäl att döma till skyddstillsyn enligt 30 kap. 9 § andra stycket). Det bör också kunna bli aktuellt att besluta att ett fängelse- straff ska vara villkorligt trots att den tilltalade återfallit i brott (på ett sätt som anses relevant enligt 9 §) efter att tidigare ha dömts till ovillkorligt fängelse, om han eller hon visar en tydlig vilja till för- ändring av sitt liv och aktivt medverkat till ett förslag till vård- eller påverkanssanktion som i övrigt är att anse som tillräckligt ingrip- ande med hänsyn till den begångna brottsligheten. Även mycket starka tredjemanshänsyn bör – med samma restriktiva tillämpning som enligt nuvarande praxis kan leda till en frivårdspåföljd i stället för ett fängelsestraff – kunna utgöra särskilda skäl för villkorligt fängelse. För att ventilen ska vara tillämplig ska det alltså vara fråga om tungt vägande humanitetsskäl kopplade till den tilltalades person eller undantagsvis till en närstående till den tilltalade. Däremot bör inte det förhållandet att den dömde drabbas av andra sanktioner till följd av brottet, såsom utvisning, avskedande eller uppsägning, att han eller hon försökt begränsa de skadliga verkningarna av brotts- ligheten, frivilligt angett sig eller annars medverkat till utredningen av brottsligheten, eller att det har förflutit sedan brottet begicks vara sådana omständigheter som kan utgöra skäl att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt. Inte heller bör det förhåll- andet att den tilltalade i domen åläggs skyldighet att betala skade- stånd på grund av brottet innebära att det är uppenbart oskäligt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Sådana omständigheter bör – i den mån de ska tillmätas betydelse – endast beaktas vid bestäm- mandet av fängelsestraffets längd enligt regleringen i 29 kap. 5 §. I de fall då bestämmelsen är tillämplig får rätten förena det villkorliga fängelsestraffet med en tilläggssanktion som är mindre ingripande än vad fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet motiverar eller helt avstå från att förena det med någon tilläggssanktion. Med stöd av bestämmelsen kan rätten således exempelvis i stället för hemarrest förena ett villkorligt fängelse- straff med samhällstjänst, övervaknings- och kontrollsanktion eller dagsböter. Med fängelsestraffets längd avses det fängelsestraff som mätts ut, med beaktande av de omständigheter som anges i 29 kap. 5 och 7 §§. De omständigheter som anges i 29 kap. 5 § ska alltså i första hand beaktas vid bestämmandet av fängelsestraffets längd. Först om en tilläggssanktion som är tillräckligt ingripande med hänsyn till det på så sätt förkortade fängelsestraffet framstår som uppenbart oskäligt på grund av den tilltalades personliga förhåll- anden och andra tungt vägande skäl, får en mindre ingripande tilläggs- sanktion väljas.