sou · H0B335 · 2012-05-24 00:00:00 — När det gäller straffvärdet kan barnäktenskapsbrott jämföras med sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 6 § ), som har en motsvarande straffskala och beträffande vilket brott preskriptions- tiden har förlängts på det sätt som diskuteras. Mot en förlängd preskriptionstid kan i huvudsak samma skäl anföras som när det gäller äktenskapstvång. Dock är en skillnad att det vid barnäktenskapsbrott blir en kortare preskriptionstid, vilket som sagt kan innebära att preskription i vissa – om än mindre vanliga – fall kan inträda innan barnet har fyllt . Med hänsyn till det sagda väger skälen över för att också beträffan- de barnäktenskapsbrott göra ett undantag från huvudregeln om pre- skriptionstidens beräkning. Det gäller under förutsättning att barnet i fråga är att anse som målsägande (se om detta i avsnitt 13.4.6.7). Undantaget bör ske genom att brottet läggs till uppräkningen i 35 kap. 4 § andra stycket 1 . Bedömningar: Möjligheterna att få skadestånd för kränkning för den som utsätts för ett tvångsäktenskap eller ett barnäkten- skap ökar något om utredningens förslag om kriminalisering genomförs. Skadeståndet ska i så fall utkrävas av den som gör sig skyldig till brott. Vissa möjligheter finns också till skade- stånd av staten eller en kommun för kränkning, nämligen om någon tjänsteman kan sägas ha orsakat skada genom att någon har utsatts för tvångsäktenskap eller barnäktenskap till följd av ett sådant fel eller en sådan försummelse hos någon tjänsteman att det är att bedöma som ett tjänstefel. Det finns inte anledning att införa några särregler om skadestånd inom området för tvångs- äktenskap eller barnäktenskap. En fråga som man har anledning att ställa är om skadestånds- bestämmelserna kan användas för att förstärka skyddet mot tvångs- äktenskap och barnäktenskap. Det handlar då i första hand om en skadeståndssanktion mot den som utsätter andra för tvångsäkten- skap eller barnäktenskap och som således skulle innebära att offret får skadestånd av förövaren. I andra hand kan det tänkas handla om möjligheten att få skadestånd av stat eller kommun för försummel- ser när det gäller att skydda utsatta personer. Nedan berör vi först rätten till skadestånd mot den som utsätter någon för ett tvångsäktenskap eller ett barnäktenskap och därefter rätten till skadestånd mot det allmänna. 15.2Rätten till skadestånd från förövaren Om någon tvingar någon annan till äktenskap kan skadestånd komma i fråga för den kränkning som detta innebär, under förut- sättning att det kan klarläggas att det är fråga om ett brott, närmast ett olaga tvång. Det krävs alltså brott för att det ska finnas en rätt till kränkningsersättning. Detta krav stadgas i 2 kap. 3 § skade- ståndslagen: Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär. Vid barnäktenskap finns det inte någon möjlighet för bar- net att få skadestånd för kränkning av exempelvis föräldrarna eller den som gifter sig med barnet. Det beror bl.a. på att barnäkten- skapet inte i sig innefattar något brott. I den mån det är förenat med exempelvis misshandel eller hot kan skadestånd dock komma i fråga på grund av dessa brott. Om tvångsäktenskap och barnäktenskap kriminaliseras på det sätt som har föreslagits i kapitel 12 och 13 innebär det påtagligt utvidgade möjligheter till skadestånd för kränkning. Att det ofta rör sig om en allvarlig kränkning och därtill ett angrepp mot per- sonens frihet torde stå klart. Visserligen ska detta prövas i varje enskilt fall, men som utgångspunkt kan man räkna med att det kommer att finnas en ganska utbredd rätt till skadestånd för kränk- ning vid tvångsäktenskap och barnäktenskap. Hur stort skade- ståndet kan tänkas bli är svårt att säga. För jämförelsens skull kan nämnas att ett genomsnittligt skadestånd för kränkning vid miss- handel av normalgraden är 5 000 eller , medan skade- ståndet vid våldtäkt numera oftast ligger på . Däremot blir det sällan aktuellt med ersättning för något annat än just kränkningen. Skadeståndslagen innehåller visserligen även bestämmelser om skadestånd för personskada, sakskada och eko- nomisk skada. I vissa fall kan man tänka sig att ett tvångsäktenskap orsakar offret en personskada, antingen i form av en fysisk skada när äktenskapstvånget har inrymt fysiskt våld eller i form av en medicinskt påvisbar psykisk skada. Sådant skadestånd torde dock aktualiseras relativt sällan och rättsläget ändras inte av om äkten- skapstvång kriminaliseras. Vem är det då som blir skadeståndsskyldig? Som regel är det den som gör sig skyldig till ett brott, normalt alltså den som tvingar någon annan att gifta sig eller den som låter sitt barn ingå äkten- skap. Även medverkan till brott kan grunda skadeståndsansvar. Det finns inte anledning att ändra skadeståndsbestämmelserna för att ytterliga öka möjligheterna till skadestånd vid tvångsäkten- skap och barnäktenskap. Man kunde visserligen överväga särbestäm- melser om skadestånd just i samband med dessa brott, men i prak- tiken är det närmast otänkbart att sådana särbestämmelser skulle införas. Skadeståndsrätten är ett systematiskt väl sammanhållet rättssystem utan särskilt mycket särreglering. Särskilda regler om ersättning finns visserligen för en del situationer som mer eller mindre måste särregleras för att resultatet ska bli rimligt tillfreds- ställande. Det gäller t.ex. diskriminering och brott mot arbetsrätten och . Men i övrigt får den skadelidande förlita sig på skadeståndslagen. 15.3Rätten till skadestånd från det allmänna Rätten till skadestånd av staten eller en kommun är begränsad till fall då skador vållas genom fel eller försummelse vid myndighets- utövning. När det gäller skadestånd för kränkning finns dessutom den begränsningen att kränkningen måste ske genom brott enligt samma bestämmelse som har beskrivits i föregående avsnitt (2 kap. 3 § skadeståndslagen). Bestämmelserna om skadestånd för fel eller försummelse vid myndighetsutövning finns i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Eftersom tvångsäktenskap och barnäktenskap sällan leder till personskada, sakskada eller ekonomisk skada, är det främst bestämmelsen om ersättning för kränkning som är aktuell. Och där fordras som sagt att det har begåtts ett brott. Vad det då främst handlar om är att tjänstemannen har begått ett tjänstefel. Att tvångsäktenskap och barnäktenskap kriminaliseras ändrar knappast förutsättningarna för att få skadestånd av det allmänna. Men ska det då inte gå att få skadestånd av kommunen exempel- vis i en situation där en förälder på grund av allvarliga försummelser av lyckas föra sitt barn till ett annat land och få barnet bortgift där? Jo, detta kan nog vara en sådan situation där ansvar för tjänstefel kan komma i fråga och där det därför kan bli aktuellt med skadestånd för kränkning. Det ska dock observeras att ringa tjänstefel är straffritt och därmed inte skadeståndsgrundande. Det måste sålunda handla om rejäla försummelser av någon enskild tjänste- man för att tjänstefelsansvar och därmed skadestånd ska bli aktuellt. En fråga man kan ha anledning att ställa sig är om det kan bli aktuellt med skadestånd på grund av felaktig myndighetsutövning av vigselförrättaren. Det är utan tvekan fråga om myndighetsutöv- ning när en juridiskt giltig vigsel förrättas. Det betyder att antingen staten eller en kommun är skadeståndsskyldig för det fall att vigselförrättaren gör sig skyldig till fel eller försummelse som leder till skada; tanken är att all myndighetsutövning i sista hand går till- baka på statens eller kommunens maktbefogenheter (se och , Skadeståndslagen En kommentar, fjärde upplagan 2011, s. 116). Som vi har sagt är dock kränkning den enda skada som i praktiken blir aktuell vid tvångs- äktenskap och barnäktenskap, varför det inte räcker med fel eller försummelse för skadeståndsansvar utan dessutom fordras brott, i praktiken tjänstefel. Det kan förekomma situationer där vigselför- rättaren gör sig skyldig till tjänstefel genom att förrätta vigseln, exempelvis om han vet att det ligger tvång bakom eller att den ena parten är . I sådana fall kan det alltså bli aktuellt med skadestånd från det allmänna, närmare bestämt från staten. I prak- tiken torde denna skadeståndsskyldighet spela en mycket liten roll, inte utan även efter ett eventuellt genomförande av de lagändringar som utredningen föreslår. Det är knappast aktuellt att ändra reglerna om skadestånd för det allmänna för att i större utsträckning öppna möjligheterna till skadestånd för den som utsätts för tvångsäktenskap och barnäkten- skap. Som vi har sett kommer möjligheterna till skadestånd att öka om tvångsäktenskap och barnäktenskap kriminaliseras enligt utred- ningens förslag. Det handlar då om skadestånd för kränkning; reg- lerna härom följer straffrätten på det sätt som har beskrivits i avsnitt 15.2. I övrigt ändras inte förutsättningarna för skadestånds- ansvar och utredningen har inte funnit anledning att föreslå några särregler. 16 Förbud och förelägganden I kap. 12 föreslår vi att det införs ett nytt brott, äktenskapstvång. Rubriceringen avser den som på visst sätt tvingar någon annan att ingå äktenskap. Dessutom föreslår vi kriminalisering av att någon genom vilseledande förmår någon annan att göra en utlandsresa i fall då gärningsmannen med resan åsyftar att den vilseledda personen ska tvingas att gifta sig. Frågan som diskuteras i det här kapitlet är om det, utöver denna kriminalisering, bör införas någon möjlighet till särskilda förelägganden eller liknande i fall som rör tvångsäkten- skap. Inspirationen till denna diskussion kommer i första hand från brittiska Forced Marriage (Civil Protection) Act 2007, som be- skrivs i nästa avsnitt. Vi nöjer oss med att i detta sammanhang diskutera tvångsäkten- skap. Visserligen kan man tänka sig en motsvarande reglering beträf- fande barnäktenskap. Men där finns det inte någon förlaga i brittisk lag. Särskilt med hänsyn till den slutsats som vi kommer till beträffan- de tvångsäktenskap – och de skäl som finns för slutsatsen – har vi funnit det onödigt att ta upp en motsvarande diskussion beträffande barnäktenskap. I , och gäller Forced Marriage (Civil Protection) Act 2007. Här beskrivs lagen med den lydelse som gäller i och . Lagen, som trädde i kraft , har till syfte att skyd- da dem som hotas av tvångsäktenskap eller som har blivit utsatta för ett sådant äktenskap. Med äktenskap (marriage) avses i lagens mening varje religiös eller borgerlig vigselceremoni, vare sig den är juridiskt bindande eller inte. Enligt lagens definition anses någon tvingad till äktenskap om någon annan tvingar personen att gifta sig utan hennes eller hans fulla och fria samtycke. Det saknar bety- delse om tvånget är riktat mot den som avses gifta sig mot sin vilja eller mot någon annan. Begreppet tvång inkluderar bl.a. hotelser och andra psykologiska medel. Forced Marriage Act gör det möjligt för domstolar att utfärda ett slags förbud eller förelägganden, forced marriage protection order, till skydd för den som löper risk att giftas bort med tvång eller som redan har blivit utsatt för ett tvångsäktenskap. Forced marriage protection orders kan riktas mot personer som på olika sätt är eller kan bli inblandade i att tvinga eller försöka tvinga någon till äkten- skap. Föreläggandena kan användas i en mängd olika situationer och domstolen har vidsträckta möjligheter att anpassa innebörden till behoven i det enskilda fallet. Ett föreläggande kan innefatta för- bud, begränsningar eller krav eller andra villkor som domstolen anser lämpliga för att stoppa eller förändra beteendet hos personer som har för avsikt att tvinga, eller har tvingat, någon att gifta sig. Ett före- läggande kan innebära exempelvis att någon ska upphöra med hot eller våld eller att någon ska avslöja var ett offer befinner sig eller se till att offret återvänder till från utlandet. Vid sitt ställningstagande i frågan om ett föreläggande ska ut- färdas ska domstolen ta hänsyn till samtliga omständigheter inklusive behovet av att säkerställa offrets hälsa, säkerhet och välbefinnande. Särskild hänsyn ska tas till hans eller hennes egna önskningar i den mån det är lämpligt utifrån offrets ålder och mognad. Den som bryter mot en forced marriage protection order gör sig inte enbart därigenom skyldig till något brott. Agerandet betraktas som domstolstrots och domstolarna kan använda ett antal olika sank- tioner, inklusive fängelse. Om agerandet utgör en brottslig handling enligt strafflagstiftningen kan en separat straffrättsprocess drivas mot gärningsmannen. överväger brittiska regeringen om brott mot en forced marriage protection order ska utgöra ett brott.1 som lagen var i kraft utfärdades unge- fär 250 förelägganden. Myndigheterna känner till endast ett fåtal brott mot utfärdade förelägganden.2 infördes i en liknande lag, Forced Marriage etc. (Protection and Jurisdiction) () Act 2011. 1I det sammanhanget övervägs även om det ska införas en särskild straffbestämmelse om tvångsäktenskap, något som har föranlett en omfattande diskussion i . 2The Government Response to the eighth Report from , Session 2010-12 HC 880, Forced marriage, Presented to Parliament by the Secretary of State for the Home Department by Command of Her Majesty, . Den skiljer sig från Forced Marriage Protection Act 2007 bl.a. på det sättet att den som bryter mot ett föreläggande gör sig skyldig till en brottslig handling. Det första föreläggandet enligt den skotska lagen utfärdades nyligen.3 Bedömning: Det bör inte införas regler om skyddsföreläggan- den motsvarande de brittiska i . Som sades inledningsvis har vi övervägt om det finns anledning att, efter brittisk förebild, införa en möjlighet för domstolarna att ut- färda förelägganden mot den som utövar påtryckningar för att förmå någon att gifta sig mot sin vilja eller som redan har medverkat till att någon har blivit gift mot sin vilja. Genom sådana förelägganden skulle någon kunna förbjudas att handla på visst sätt, t.ex. att utöva påtryckningar mot en viss person, eller åläggas att göra något, så- som att avslöja var någon befinner sig eller återbörda ett barn från utlandet. Någon motsvarande reglering finns inte i svensk rätt inom detta eller näraliggande rättsområden. Det närmast liggande torde vara möjligheten enligt lagen (1988:688) om kontaktförbud att i vissa fall meddela kontaktförbud (tidigare besöksförbud). Ett kontakt- förbud innebär ett förbud för en person att besöka eller på annat sätt ta kontakt med en viss annan person eller att följa efter denna person. Kontaktförbud får enligt 1 § lagen om kontaktförbud med- delas om det på grund av särskilda omständigheter finns risk för att den mot vilken förbudet avses gälla kommer att begå brott mot, för- följa eller på annat sätt allvarligt trakassera den som förbudet avses skydda. Vid bedömningen av om det finns en sådan risk ska det sär- skilt beaktas om den mot vilken förbudet avses gälla har begått brott mot någon persons liv, hälsa, frihet eller frid. För den svenska rättsordningens del finns det invändningar mot en lösning med särskilda förelägganden efter brittisk modell. Till att börja med kan det här i knappast komma i fråga att ge en domstol det slags vida mandat att formulera förelägganden som gäller enligt den engelska lagen. Det är en för oss främmande ord- 3 Enligt en artikel publicerad på BBC:s webbplats , First forced marriage protection order issued in . Hos oss torde en liknande reglering behöva innehålla betyd- ligt klarare avgränsningar i fråga om vilka slags förelägganden som skulle kunna komma i fråga. Relationen till det straffrättsliga systemet skulle vidare medföra avsevärda komplikationer. Om en person utsätts för brott, t.ex. i form av olaga hot eller misshandel, i syfte att personen ska förmås att gifta sig är detta straffbart. Gärningsmannen bör lagföras i en brottmålsprocess. Målsäganden disponerar normalt inte rättsligt över frågan om något ska bli föremål för en rättsprocess eller inte. Undan- tag gäller för bl.a. vissa lindrigare brott som kräver åtalsangivelse (se t.ex. 3 kap. 12 § och 4 kap. 11 § ). Om ett någor- lunda allvarligt brott, som t.ex. misshandel, har blivit begånget ter det sig för oss främmande att straffprocessen ska kunna väljas bort till förmån för en ordning med förbuds- eller skyddsförelägganden. Över huvud taget bör det inte komma i fråga att förbjuda någon att begå brott. Ett sådant förbud framgår i vårt rättssystem av straff- bestämmelserna. torde för övrigt ett kontaktförbud kunna aktuali- seras om det finns risk för fortsatt brottslighet. Om den utsatta är ett barn bör en allvarlig risk för tvångsäkten- skap eller annat äktenskap mot den egna viljan föranleda insatser från , i många fall vård enligt LVU. Därigenom fråntas familjen i princip möjligheten att gifta bort barnet och insatsen fungerar delvis på samma sätt som ett brittiskt skyddsföreläggande. Man måste visserligen konstatera att det i vissa fall kunde vara bra med en möjlighet till skyddsförelägganden eller liknande. Det kunde t.ex. vara fallet i situationer då det finns goda skäl att anta att någon hålls kvar mot sin vilja i utlandet eller hålls dold. I det läget skulle man kunna tänka sig ett föreläggande om att personen inom ska vara tillbaka i eller liknande. En sådan regle- ring kan dock knappast införas enbart vid hot om tvångsäktenskap utan skulle behöva ges ett vidare tillämpningsområde och exempel- vis gälla även när personen far illa på något annat sätt av att vara bort- förd. Om något sådant ska övervägas krävs det en bredare genom- gång än vi har förutsättningar att göra i denna utredning. Vidare finns en koppling till frågan om möjligheter att om- händerta eller begära återkallelse av samhällsvårdade barns pass. I kap. 18 föreslår vi att dessa frågor ska utredas i ett annat samman- hang. Även om vi alltså kan tänka oss en praktisk nytta av skydds- förelägganden i vissa fall, bör det – med hänvisning till det anförda – inte nu läggas fram något sådant förslag. Vårt uppdrag är främst inriktat på en översyn av den straffrättsliga, civilrättsliga och internationellt privaträttsliga regleringen. Vi är dock fria att föreslå även andra författningsändringar som bedöms nödvändiga för att ytterligare stärka skyddet mot tvångsäktenskap och barnäktenskap. Erfarenheter från och andra länder visar att barnäkten- skap och tvångsäktenskap involverar parter som lever i olika länder. blir parterna gifta i ett annat land och förblir där. I andra fall är avsikten att makarna ska bosätta sig i . En förutsättning för det är att beviljar uppehållstillstånd till den utländske maken på grund av den anknyt- ning som äktenskapet utgör. Utlänningslagstiftningens regler har därför betydelse när det gäller möjligheterna att bemöta problema- tiken med barnäktenskap och tvångsäktenskap. Vidare kan utlän- ningslagstiftningen påverka möjligheterna för personer som har kommit till på grund av ett påtvingat äktenskap, eller ett barnäktenskap, att kunna lämna äktenskapet. Kvinnoorganisationer har till utredningen framfört att utlänningslagens (2005:716) s.k. tvåårsregel (5 kap. 16 §) utgör ett allvarligt problem i detta avse- ende. En tredje aspekt kan vara hur man ser på hot om bortgifte i ursprungslandet som en grund för att få asyl i . Vi har dock bl.a. av tidsskäl valt att inte ta upp denna fråga i betänkandet. Sammantaget anser vi det nödvändigt att diskutera om det finns skäl att ändra utlänningslagstiftningen och regler som samman- hänger med denna. Enligt utlänningslag och utlänningslag i dess lydelse före fick uppehållstillstånd ges till makar och sambor som stadigvarande hade sammanbott utomlands. Uppe- hållstillstånd fick också ges till makar och sambor som inte hade sammanbott utomlands under förutsättning att förhållandet fram- stod som seriöst och inte särskilda skäl talade däremot. Reglerna innebar alltså inte någon rättighet till familjeåterförening för makar. Dock ansågs det finnas en principiell rätt till familjeåterförening för medlemmar av kärnfamiljen (se prop. 1996/97:25 s. 111), vilket också kom till uttryck i praxis. Undantag kunde göras bl.a. av hän- syn till rikets säkerhet eller då sökanden hade begått brott (a. prop. s. 111 och 284). När det gäller underåriga gällde fram att uppehållstillstånd normalt beviljades på grund av äktenskap som var giltigt enligt tillämplig lag och under förutsättning att ingen av parterna längre var skolpliktig. beslöt dock att tillstånd i fortsättningen normalt inte skulle ges om inte parterna hade uppnått svensk äktenskapsålder. Ändringen motiverades av verket med de skäl som rent allmänt talar mot äktenskap mellan minderåriga, men också med att frågan ofta gäller unga flickor som har vuxit upp i en helt annan miljö än den svenska och som därför möter stora svårigheter när de kommer hit som mycket unga efter att ha lämnat sin familj och ursprungliga miljö. En principiell 18-årsgräns har gällt . antog direktivet om rätt till familjeåterförening (2003/85/EG av , EUT L 251, 3.10.2003, s. 12, Celex nr 32003L0086), hädanefter kallat familjeåterföreningsdirektivet. Dess implementering i svensk rätt innebar vissa viktiga förändringar. Förutsättningarna för beviljande av uppehållstillstånd regleras i 5 kap. utlänningslagen (2005:716). I samma kapitel finns också bl.a. regler om när tidsbegränsat uppehållstillstånd ska beviljas i stället för ett permanent uppehållstillstånd (7–16 §§). 17.3.2Uppehållstillstånd på grund av anknytning Familjeåterföreningsdirektivet innehåller bestämmelser om tredje- landsmedborgare, dvs. personer som inte är unionsmedborgare enligt artikel 17.1 i EG-fördraget, och behandlar sådana personers rätt till familjeåterförening med familjemedlemmar som också är tredjelandsmedborgare. I preambeln sägs bl.a., efter en hänvisning till den skyldighet att skydda familjen och att respektera familje- livet som har stadfästs i olika internationella instrument, att familje- återförening är ett nödvändigt medel för att möjliggöra familjelivet. Vidare sägs att familjeåterföreningen bidrar till att skapa en social och kulturell stabilitet som underlättar tredjelandsmedborgarnas integrering i medlemsstaterna. Rätten till familjeåterförening bör enligt preambeln utövas i överensstämmelse med de värden och principer som medlemsstaterna erkänner, i synnerhet beträffande kvinnors och barns rättigheter. Familjeåterföreningsdirektivet är bindande för alla EU:s med- lemsstater förutom för , och . Direktivet innehåller både obligatoriska och fakultativa bestäm- melser. Medlemsstaterna har möjlighet att anta eller behålla för- månligare bestämmelser i den nationella lagstiftningen. Såvitt gäller familjeåterförening för makar innehåller direktivet en rätt för makar att återförenas. Gifta parter ges en särställning i direktivet genom att staterna är tvungna att tillåta familjeåterför- ening förutom i vissa särskilt beskrivna undantagsfall. I polygama äktenskap ska familjeåterförening inte tillåtas om referenspersonen redan bor tillsammans med en make eller maka på en medlemsstats territorium. Direktivet innehåller en särskild bestämmelse om tvångsäkten- skap. Enligt artikel 4.5 gäller att medlemsstaterna, för att garantera en bättre integration och förhindra tvångsäktenskap, får kräva att referenspersonen och dennes make/maka ska ha uppnått en viss lägsta ålder, och högst , innan maken/makan kan återförenas med referenspersonen. I kapitel VII i direktivet finns ett antal bestämmelser som regle- rar när medlemsstaterna får avslå en ansökan om inresa och vistelse för familjeåterförening, eller i förekommande fall återkalla ett uppe- hållstillstånd eller avslå en ansökan om uppehållstillstånd för en familjemedlem. Så får ske bl.a. -om villkoren i direktivet inte är uppfyllda eller är uppfyllda, -om referenspersonen och dennes familjemedlemmar inte eller inte längre lever som gifta eller har ett fullständigt familjeliv, eller