sou · H0B361 · 2012-10-02 00:00:00 — Hur fastighetsbildningslagens vinstfördelningsprincip förhåller sig till dessa teorier har diskuterats ingående.24 Teorierna kan emeller- tid inte utan vidare överföras på de fall av markåtkomst som här diskuteras.25 För det första tar flera av teorierna sikte på rättvis fördelning när samhället som helhet ska organiseras. De kan därför vara svårt att applicera dem på en begränsad samhällsföreteelse som markåtkomst. För det andra utgår teorierna från fördelning mellan individer eller grupper av individer utifrån deras förutsättningar och behov etc. Antalet fastigheter behöver emellertid inte överensstämma med antalet ägare, eftersom en fastighet kan ägas av flera personer/orga- nisationer och en person/organisation kan äga flera fastigheter. När resonemanget ska överföras på fastigheter påverkas fördelningen i stället av faktorer kopplade till fastigheten. Flertalet egenskaper hos en fastighet som kan påverka värdet och kostnaderna kan inordnas under följande grupper. läge (i förhållande till infrastruktur, andra fastigheter etc.) användningssätt (jord- och skogsbruk, tomtmark, vägar/grön- områden etc.) bebyggelse (typ, standard, ålder etc.) 24Thomas Karlbro, Fördelning av exploateringsvinst mellan fastighetsägare. En analys av fördelningssystem mot bakgrund av rättvisa och ekonomisk effektivitet, 1988, s. 33 ff. Se även och , Ersättning vid fastighetsreglering, 1993, s. 52 ff. 25Diskussionen i detta avsnitt utgår från , Fördelning av exploateringsvinst mellan fastighetsägare, 1988, s. 52 ff., 56 och 89. När det gäller expropriation och andra sådana förfoganden uppstår – till skillnad från vad som är fallet vid vinstfördelning enligt fastig- hetsbildningslagen och anläggningslagen – emellertid även ett tredje problem, eftersom det endast undantagsvis finns såväl en avträdan- de som en tillträdande fastighet. Egenskaper hos tillträdaren är där- med inte hänförliga till en fastighet, utan till tillträdaren som aktör. Egenskaper av betydelse för vinstfördelning kan då vara grad av all- männa och enskilda intressen, i vilken utsträckning verksamheten sker på marknadsmässiga villkor, risk etc. Även möjligheten till alter- lokaliseringar kan ha betydelse. En viktning mellan å ena sidan fastighetsekonomiska/fastighetsrelaterade faktorer hos den avträdande fastigheten och å andra sidan samhälls- och företagseko- nomiska egenskaper hos den tillträdande aktören innebär en av- vägning mellan faktorer som inte utan vidare låter sig jämföras utan blir närmast en jämförelse mellan äpplen och päron. Nämnda svårigheter innebär dock inte att rättviseteorierna saknar intresse när det gäller hur en vinstfördelningsordning kan utformas. Nedan diskuteras utformandet av en vinstfördelningsordning utifrån proportionell rättvisa. Vid proportionell fördelning kan i vart fall tre huvudprinciper urskiljas, nämligen produktivitet, uppoffring och risktagande. Särskilt om proportionell rättvisa Utgår man från produktivitet kan man resonera på följande sätt. En förutsättning för uppkomsten av vinst är att markupplåtelsen kommer till stånd. Det kan därför hävdas att den som tar initiativ till upplåtelsen, dvs. tillträdaren, ska erhålla hela vinsten. Vinst kan emellertid inte erhållas utan tillgång till marken i fråga. Mot denna bakgrund kan det hävdas att vinsten ska delas lika, eftersom såväl avträdarens som tillträdarens medverkan behövs. Utgår man från uppoffring kan man i stället anlägga följande synsätt. Om man hävdar att den som avstår sin mark gör den största upp- offringen, bör avträdaren få den största delen av vinsten. Om markupplåtelsen endast skapar latenta värden i den be- märkelsen att det krävs investeringar för att realisera värdena, kan man i stället hävda att hela vinsten ska tillfalla tillträdaren som måste göra dessa investeringar, exempelvis uppföra en mast. Även om man utgår från den uppoffring som tillträdaren gör genom att betala för marken, kan man resonera på olika vis. Från markägar- håll har det således framhållits att kostnaderna för marken vanligen bara är en liten del av de totala projektkostnaderna. Det hävdas där- för att det finns stort utrymme att höja ersättningarna, dvs. att för- dela vinsten. Att markkostnaderna bara är en liten del av de totala projektkost- naderna, kan emellertid även användas som argument för att mark- ägaren endast ska ha en liten del av vinsten. Som angetts ovan kan graden av risktagande vara en parameter som tillmäts betydelse vid bedömningen av hur en vinstfördelningsord- ning kan utformas. Risken består i att vinsten av någon anledning blir lägre än förväntat. Enligt det s.k. båtnadsvillkoret i 5 kap. 4 § fastighetsbildnings- lagen får fastighetsreglering ske, under förutsättning att lämpligare fastighetsindelning eller annars mer ändamålsenlig markanvändning vinns samt att fördelarna överväger de kostnader och olägenheter som regleringen medför. För att en fastighetsreglering ska få genom- föras måste alltså en vinst uppstå, eftersom värdeökningen i princip måste överstiga kostnaderna.26 Trots denna regel kan bristande till- förlitlighet och noggrannhet i fördelningssystemet drabba en enskild fastighetsägare, exempelvis på grund av bristande uppskattning av fastighetens värde. Om den totala exploateringsvinsten blir lägre än förväntat, drabbar emellertid denna risk vid proportionell vinstför- 26 Villkoret får dock frångås om berörda fastighetsägare medger det, se 5 kap. 18 § första stycket fastighetsbildningslagen. delning alla fastighetsägare förhållandevis lika hårt. Risken står alltså i proportion till vinstandelen. Det innebär att det sker en automa- tisk vinstfördelning i förhållande till risktagandet.27 Enligt avvägningsregeln i 2 kap. 12 § expropriationslagen ska ex- propriationstillstånd inte meddelas, om ändamålet lämpligen bör till- godoses på annat sätt eller olägenheterna av expropriationen från allmän och enskild synpunkt överväger de fördelar som kan vinnas genom den. Avvägningen torde i första hand avse å ena sidan ange- lägna allmänna intressen och å andra sidan fastighetsägarens intressen. När det gäller enskilda intressen är det rimligt att anta att den som ansöker om expropriation i allmänhet har gjort eko- nomiska överväganden och då funnit en expropriation fördelaktig för egen del. Däri ligger emellertid naturligtvis ingen garanti att ex- propriationsföretaget verkligen kommer att gå med vinst, eftersom bedömningen av framtida intäkter och kostnader bygger på uppskatt- ningar. Bedömningen om verksamheten är vinstbringande eller inte kan också falla olika ut beroende på vilket tidsperspektiv som avses. Flera remissinstanser som yttrade sig över förslaget från Utred- ningen om expropriationsersättning, däribland, och Svensk Fjärrvärme, berörde frågan om en säljare som omfattas av en ordning för vinstfördelning också borde bära någon del av risken, exempelvis genom införandet av en omfördelningsregel vid för- lust eller en förlustfördelningsregel. Med hänsyn till att det är fråga om tvångsåtgärder, bör emellertid en fastighetsägare under inga om- ständigheter behöva bära en del av en ekonomisk förlust. En sådan ordning skulle leda till rättsosäkerhet och bristande förutsägbarhet. Att säljaren i expropriationsfall i princip inte står någon risk bör däremot påverka storleken på den förhöjda ersättningen. En ordning för vinstfördelning vid expropriation baserad på ett på förhand bestämt belopp innebär – till skillnad från vad som är fallet vid vinstfördelning enligt fastighetsbildningslagen – att en försämrad lönsamhet eller en förlust i första hand går ut över för- värvaren och alltså inte påverkar avträdaren. Vid vissa fall av mark- åtkomst, exempelvis för anläggningar för telekommunikation, kan man dock tänka sig att förlustverksamhet även kan gå ut över fastig- hetsägaren. Om telebolaget går i konkurs finns det således risk för att fastighetsägaren får ta ansvaret för skrotning av anläggningen. En sådan risk kan motivera tecknande av skrotningsförsäkring, där försäkringsbolaget tar på sig ansvaret för skrotning vid konkurs. 27 , Fördelning av exploateringsvinst mellan fastighetsägare. En analys av fördelningssystem mot bakgrund av rättvisa och ekonomisk effektivitet, 1988, s. 68. Det skulle i sin tur kunna motivera att fastighetsägaren ges en viss kompensation för den risk som trots allt finns för att han eller hon kan tvingas att ta över ansvaret för skrotning. Bedömning och förslag: Det finns inte något vinstbegrepp som generellt kan ligga till grund för en användbar regel om vinst- fördelning. De problem som uppstår när man söker åstadkomma en heltäckande lösning är så fundamentala att det inte är ända- målsenligt med en sådan konstruktion. Den extra ersättning som ska betalas bör i stället bestämmas enligt en fristående ersättningsprincip och i konsekvens därmed benämnas förhöjd ersättning. En regel för bestämmande av en förhöjd ersättning bör ut- formas med ledning av principen vad som skulle ha skett vid en normal frivillig överenskommelse. Säljaren bör – totalt sett – ersättas utifrån hans eller hennes reservationspris om försäljningen skett på en öppen marknad, dvs. Det inne- bär att ersättningen ska omfatta en viss vinstandel. En förhöjd ersättning vid markupplåtelser för etc. bör därmed relateras till vad som betalas för masttomter vid frivil- liga överenskommelser. Vid sådana uppgörelser vägs – typiskt sett – faktorer som är hänförliga till såväl allmän lönsamhet som alternativ och fastighetsekonomisk vinst in. Begreppet vinstfördelning för tanken spontant till en fördelning av vinst utifrån just lönsamhet. Ett sådant vinstbegrepp har vissa prak- tiska fördelar men även nackdelar. Det samhällsekonomiska vinstbegreppet har betydelse för bedöm- ningen av styrkan av allmänintresse, dvs. om förvärvet över huvud taget berättigar tvång. Det har också ett värde som instrument för rangordning av olika projekt förutsatt att kalkylerna har gjorts efter samma mönster. Samhällsekonomiska kalkyler är emellertid ofta om- 28 Diskussionen kring flertalet av dessa nackdelar är hämtad från LRF:s Markersättnings- kommittés ovannämnda betänkande Individuellt värde och vinstfördelning vid intrång i fast egendom, 1998, s. 57 ff. fattande och förutsätter ett stort antal mer eller mindre godtyckliga bedömningar rörande bl.a. vilka faktorer som ska beaktas och hur de ska värderas. Mot bakgrund av utredningens slutsats att vinstfördelning bör omfatta verksamhet som till stor del privata aktörer bedriver, bör emellertid en diskussion utifrån lönsamhet i första hand utgå från ett företagsekonomiskt vinstbegrepp. Bolagsvinsten innebär att hela det exproprierande företagets vinst utreds och måste i regel ändå räknas fram av andra skäl. Vinsten måste dessutom i efterhand redovisas offentligt. När köparen i en affärsdiskussion ska bestämma sin position är det rimligt att bolagsvinsten utgör en faktor vid bestämmandet av köparens indi- viduella värde och att den därmed kan tjäna till ledning för vinstför- delning. Å andra sidan beror bolagets vinst på en mängd faktorer som inte behöver ha något med den verksamhet att göra där annans mark måste tas i anspråk. Ur likabehandlingssynpunkt kan det vara svårt att motivera att ersättningen ska vara högre ju högre bolags- vinst det exproprierande företaget genererar. Att uppskatta bolagets framtida vinster och låta dessa utgöra bas för en engångsersättning för mark med inslag av vinstfördelning medför vidare uppenbara pro- blem. En komplicerande faktor är att en verksamhet ofta uppvisar negativa resultat under en uppstarts- och övergångsperiod. Projektvinsten kan sägas vara den marginella bolagsvinst som uppkommer när det aktuella projektet realiseras. Denna vinst kan antas utgöra en viktig förutsättning vid köparens överväganden om vilket som är det högsta pris som denne är beredd att betala för den mark som behövs för projektet. Den låter sig inte lätt beräknas men har fördelen att kopplingen är tydlig mellan vinst och ianspråks- tagen mark. Vid beräkning av projektvinst är det naturligt att utgå från den investeringskalkyl som byggherren gjort. I denna torde normalt ingå dels en uppskattning av de kostnader i form av projek- tering, byggnadsarbeten, material, administration m.m., som projektet väntas ge upphov till, dels en beräkning av de årliga driftskostnader som uppstår, dels en beräkning av de bruttointäkter som projektet kan ge. En komplikation är att kostnaderna i regel till stor del är av engångskaraktär och uppstår i samband med själva bygget, medan intäkterna uppstår kontinuerligt . För att få kostnader och intäkter jämförbara kan man antingen diskontera alla återkommande poster i kalkylen till byggåret eller fördela initial- kostnaden över investeringens livslängd. I det förra fallet jämförs byggkostnader och nuvärdet av driftskostnaderna med nuvärdet av I det senare fallet jämförs en årlig kostnad för ränta, avskrivning och drift med den årliga intäkten.29 Ett exempel på ett område där marknadens parter har utvecklat en ersättningspraxis baserad på projektvinst är markupplåtelse för vindkraftverk, se avsnitt 13.3.2. Denna praxis innebär att en markägare som genom anläggningsarrende upplåter mark för vindkraftverk får en kontinuerlig procentuell del av den vinst som detta producerar. Arrendatorn ska redovisa elproduktion och försäljningssumman för respektive kalenderår till jordägaren, som har rätt att själv eller genom auktoriserad revisor ta del av produktionsunderlaget. Likheterna är här stora med minerallagsersättning enligt mineral- lagen, som utgår med en periodisk andel av det beräknade värdet av de som omfattas av koncessionen och som har brutits och uppfordrats inom koncessionsområdet , se avsnitt 4.3.2. Även här kan man alltså tala om en projektvinstsandel. Det möter inte några svårigheter att fastställa denna mängd, eftersom konces- sionshavare rapporterar till geologiska underökning (SGU) vilken mängd malm som bryts och uppfordras samt malmens inne- håll av koncessionsmineral.30 När det gäller basstationer för mobiltelefoni kan man i och för sig tekniskt sett mäta andelen trafik i etern och därigenom fastställa en projektvinst. Ett sådant förfarande är emellertid komplicerat och tidsödande. Även ett synsätt som utgår från bolagsvinst skulle vara svårtillämpat på telekomsektorn, eftersom det ofta rör sig om bolag som ingår i stora internationella koncerner. Vinstberäkning utifrån alternativvinsten, dvs. skillnaden mellan vad det kostar att förvärva den aktuella fastigheten jämfört med det näst bästa alternativet, kan i många fall göras enkel, även om den kan medföra vissa bevisproblem. För att tvångsförvärv ska ske krävs emellertid att förvärvaren be- höver ett visst bestämt markområde. Det ska alltså inte finnas några realistiska alternativa lokaliseringsmöjligheter för förvärvsändamålet. En anledning till att det finns lagstiftning om tvångsförvärv är just 29En parallell kan här dras till Utredningen om vissa tomträtts- och arrendefrågor som bl.a. har i uppdrag att föreslå en möjlighet för parterna vid jordbruksarrende att knyta avgiften till resultatet i jordbruket eller till en eller flera resultatanknutna faktorer, dir. 2011:60. Upp- draget ska redovisas . 2004/05:40 s. 65. att det ibland inte finns några alternativ eller endast sådana som är mer eller mindre orealistiska, det s.k. monopolmotivet, se avsnitt 5.2. När det gäller utbyggnad av mobiltelenätet handlar det om ett sam- manhängande system, där den enskilda masten måste lokaliseras till ett visst bestämt område. I dessa fall är denna beräkningsmodell i många fall inte användbar. En annan komplikation kan vara att det kan finnas flera olika alternativa lösningar och därmed kostnader. Om en ledning ska dras från en punkt till en annan kan man således tänka sig att det går att fastställa hur mycket högre kostnaderna skulle vara för en alternativ sträckning avseende enstaka fastigheter. kan man emellertid även behöva beakta att det kan finnas kostnader av- seende en alternativ sträckning av hela projektet, exempelvis genom att ledningen grävs ner i anslutning till en väg.31 När det gäller hur fördelningen ska ske har för- ordat att ersättningen bestäms till säljarens reservationspris, om denne skulle sälja sin fastighet på en öppen marknad, dvs. utan monopol- ställning. Ett sådant resonemang blir emellertid med nödvändighet hypotetiskt, eftersom en rationell säljare som besitter unik och efter- frågad mark normalt utnyttjar sin monopolställning. Därtill kommer, som också framhåller, att de empiriska kunskaperna om hur vinstfördelning sker i olika situationer är begränsad. Fastighetsbildningslagen innehåller ett regelverk för vinstfördelning som, enligt vad som upplysts från lantmätarkretsar, är väletablerat och i allt väsentligt fungerar väl. Den fastighetsekonomiska vinsten beräknas då på grundval av de värdeförändringar som berörda fastig- heter undergår. Som såväl ledningsrättsutredning och Ut- redningen om expropriationsersättning konstaterat är emellertid förutsättningarna annorlunda vid en expropriation än en fastighets- reglering.32 Vid vinstfördelning enligt fastighetsbildningslagen och anläggningslagen kan berörda fastigheters nettovärdeökning läggas till grund för vinstfördelning. Vid expropriation och liknande för- foganden finns det däremot endast undantagsvis såväl en avträdande 31Barbro Julstad och , Ledningsrätt i IT-tider, Det IT-rättsliga Observato- riets rapport 12/2000, s. 31 f. 32SOU 2004:7 s. 193 ff. och SOU 2008:99 s. 182. som en tillträdande fastighet. Därmed går det alltså sällan att härleda några plusvärden till en mottagande fastighet. Om man ändå försöker sig på att utvidga tillämpningsområdet för fastighetsbildningslagens vinstbegrepp är man hänvisad till att beräkna någon form av avkastningsvärde. Då är man emellertid till- baka i ett rent företagsekonomiskt vinstberäkningssätt. Det framstår då som en onödig omväg att bestämma den vinst som ska fördelas via förändrade fastighetspriser. Utredningen om expropriationsersättning argumenterade för ett modifierat fastighetsekonomiskt synsätt och tog fasta på en särskild situation, nämligen när mark förädlas till tomtmark. I dessa fall skulle man i och för sig kunna tillämpa en genomsnittsvärdesprincip även i expropriationsfall, se exemplet rörande tomtmark för ovan. Även om man – för att ta ett exempel hämtat från LRF:s ovan redovisade rapport – skulle kunna tänka sig att försöka uppskatta en kraftverksfastighets värdeförändring sedan en ledningsrätt till för- mån för denna eller kraftbolaget erhållits, stöter man på praktiska problem, eftersom det knappast finns någon marknad för denna typ av fastighet.33 När det gäller de s.k. mastfallen kan man däremot – på samma sätt som en tomt för IKEA-varuhus kan anses ha ett visst värde – diskutera utifrån vilket värde som kan åsättas en masttomt, efter- som det kan sägas finnas en viss marknad för sådana tomter, se av- snitt 13.4.3. Även förslaget att utgå från vad parterna skulle ha över- enskommit vid en normal frivillig överenskommelse är värt att ta fasta på. Vid utformandet av en vinstfördelningsordning ställs man alltså först inför frågan hur vinsten eller nyttan ska identifieras och beräknas, och därefter hur denna ska fördelas. Det bör framhållas att den allmänna uppfattningen bland de aktörer som utredningen diskuterat vinstbegreppet med är att vinst baserad på lönsamhet inte är en lämplig utgångspunkt för en vinstfördel- ningsordning. 33 LRF:s markersättningskommittés betänkande Individuellt värde och vinstfördelning vid intrång i fast egendom, 1998, s. 61 f. Att utgå från vinstbegrepp baserade på allmän lönsamhet eller alternativ vinst kan visserligen i vissa fall leda till resultat som är rimliga. Att utforma en konkret generell regel utifrån något av dessa begrepp är emellertid inte realistiskt, främst med tanke på att köparens individuella värde kan variera i betydande utsträckning. Det skulle inte bara inge betänkligheter i likabehandlingshänseende, utan även innebära svårigheter när det gäller förutsebarhet och enkelhet. Det tredje synsättet som utgår från fastighetsekonomin erbjuder i och för sig ingen heltäckande princip för vinstberäkning. Utredningen har emellertid föreslagit att en vinstfördelningsordning endast ska omfatta och liknande anordningar. När det gäller mast- tomter finns det, som Utredningen om exproriationsersättning kon- staterat, en marknad. Utifrån denna är det möjligt att dra slutsatser om prisbildning vid frivilliga upplåtelser. En förutsättning för att vinsten ska kunna relateras till och samordnas med säljarens reservationspris är vidare att reserva- tionspriset till den del det avser ändamålsenlig kompensation inte omfattar andra värden än just en vinstandel, se avsnitt 5.5. Om säljaren därutöver beaktar exempelvis hur stort allmänintresse pro- jektet har eller om han eller hon tillämpar ett annat vinstbegrepp än förvärvaren fungerar inte ett sådant resonemang. Även om man för enkelhetens skull utgår från en typisk säljare, innebär detta att det kan finnas fall då dennes reservationspris överstiger vinsten, exem- pelvis om man tillämpar alternativvinstbegreppet och den alternativa vinsten visar sig obetydlig. Under frivilliga förhållanden skulle i så- dana fall ingen uppgörelse komma till stånd. Med hänsyn till att det inte är meningsfullt att utgå från ett spe- cifikt vinstbegrepp, saknas – till skillnad från vad som är fallet när det gäller fastighetsbildningslagen och anläggningslagen – förutsätt- ningar för att gå vidare och diskutera specifika fördelningsprin- ciper; det finns ju inte något konkret att fördela.34 Som framgått av redovisningen ovan framstår det emellertid som svårt och inte heller meningsfullt att helt hålla isär frågan vad som ska fördelas från frågan hur detta ska ske. Den extra ersättning som ska betalas bör i stället bestämmas enligt en fristående ersättningsprincip och i kon- sekvens därmed benämnas förhöjd ersättning. 34 har i avhandlingen av exploateringsvinst mellan fastighetsägare, 1988, analyserat framför allt fastighetsbildningslagens fördelningssystem mot bakgrund av de allmänna rättviseteorier som redovisats ovan, se avsnitt 5.4.2. Till ledning för utformandet av en förhöjd ersättning kan kon- stateras att samtliga tre här redovisade angreppssätt anger som över- gripande ambition ett ersättningsresultat relaterat till vad som normalt skulle ha överenskommits i en frivillig situation och till säljarens reservationspris. De vinstberäkningsmetoder som har förordats är sedan de som bäst anses leda till ett sådant resultat. Motsvarande strävan har även förespråkats i andra sammanhang utan försök att identifiera och beräkna någon vinst/nytta.35 Detta innebär att en regel om förhöjd ersättning bör utformas med ledning av vilket pris skulle en säljare och en köpare normalt sett frivilligt skulle komma överens om, när köparen a)behöver just säljarens mark och b)säljaren inte utnyttjar sin monopolsituation. En sådan utgångspunkt ger säljare och köpare en likvärdig position. Markägaren behöver inte avstå marken till ett lägre pris än vad han eller hon skulle ha varit beredd att upplåta den för frivilligt. Sam- tidigt behöver inte förvärvaren betala ett överpris för att han behöver just markägarens mark. Båda parter bör alltså bli nöjda med en sådan nivå. Grundtanken att basera nivåerna på frivillighet är inte ny utan ligger bakom bl.a. Nozicks klassiska rättighetsteori. Enligt Nozick kan således en rättvis fördelning endast uppnås på frivillig väg.