sou · H0B367 · 2012-10-09 00:00:00 — Både AIF-förvaltaren och förvaringsinstitutet ska agera hederligt, rättvist, professionellt, oberoende och i fondens och investerarnas intresse, artikel 21.10 första stycket i AIFM-direktivet. stycket i samma artikel ska förvaringsinstitutet inte utföra verk- samhet för fondens eller förvaltarens räkning som kan innebära intressekonflikter mellan investerarna, fonden eller förvaltaren å den ena sidan och förvaringsinstitutet å den andra sidan, om inte förvaringsinstitutsverksamheten är separerad från annan verksam- het där intressekonflikter kan uppstå. Potentiella intressekonflikter ska också identifieras, hanteras, övervakas och redovisas för inve- sterarna. Enligt tredje stycket i artikel 21.10 får förvaringsinstitutet inte använda fondens tillgångar utan samtycke från fonden eller förvaltaren för fondens räkning. Genomförande i svensk rätt Förslag: AIF-förvaltaren och förvaringsinstitutet ska utföra sina respektive uppgifter hederligt, rättvist, professionellt, oberoende och i AIF-fondens och dess investerares intresse. Ett förvaringsinstitut får inte utföra verksamhet avseende AIF-fonden eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF-fondens räkning, som kan skapa intressekonflikter mellan AIF-fonden, AIF-fondens investerare, AIF-förvaltaren och förvaringsinsti- tutet, såvida inte förvaringsinstitutet håller utförandet av sina förvaringsinstitutsuppgifter funktionellt och hierarkiskt åtskilda från oförenliga uppgifter, som eventuella intressekon- flikter korrekt identifieras, hanteras, övervakas och redovisas för AIF-fondens investerare. får inte utan förhandsgodkännande av AIF-fonden, eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF-fondens räkning, förfoga över fondens tillgångar. Sundhetsregler motsvarande artikel 21.10 första stycket i AIFM- direktivet om att agera hederligt, rättvist och professionellt och i kundernas/investerarnas intressen finns även i annan lagstiftning på värdepappersområdet, se t.ex. artikel 14.1.a i UCITS-direktivet och artikel 19.1 i MiFID, som har genomförts i svensk rätt genom para- grafer med motsvarande lydelser i LIF (4 kap. 2 § tredje stycket) respektive lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 1 §). På samma sätt bör artikel 21.10 första stycket i AIFM-direktivet genomföras, dvs. genom en paragraf i den nya lagen med motsvarande lydelse. Andra stycket i artikel 21.10 preciserar förvaringsinstitutets generella skyldighet att agera i investerarnas intresse på så sätt att verksamheten som förvaringsinstitut ska hållas åtskild från annan verksamhet som kan innebära intressekonflikter. Om förvarings- institutet är ett värdepappersinstitut skulle det kunna vara fråga om handel med värdepapper för egen och kunders räkning, rådgivning och kapitalförvaltning. I dessa verksamheter skulle information om fondernas innehav och affärer kunna användas för att otillbörligt gynna andra kunder eller institutet självt. Att fullgöra funktionen som extern värderare enligt artikel 19.4.a kan innebära en intresse- konflikt, främst i förhållande till förvaringsinstitutets kontrollerande funktioner. Sådan verksamhet ska därför enligt artikel 19.4 andra stycket hållas åtskild från verksamhet som förvaringsinstitut. Arti- kel 20.1 andra stycket bör genomföras genom att en bestämmelse med motsvarande lydelse tas in i den nya lagen. I samma bestäm- melse bör kravet på åtskillnad mellan värderingsfunktion och förvaringsinstitutsfunktion finnas. Reglerna i AIFM-direktivet på detta område motsvarar, och går längre, än dagens regler för specialfonder. Någon särskild reglering för dessa behövs därför inte. får delegera själva förvaringen och kontrollen av äganderätten samt förandet av register, dvs. uppgifterna enligt artikel 21.8 i AIFM-direktivet, till en tredje part under vissa villkor. Uppgifterna att kontrollera pennigflöden, köp och inlösen, värdering m.m. enligt artikel 21.7 och artikel 21.9 får dock inte delegeras vidare, se artikel 21.11 första stycket. Supportuppgifter som är kopp- lade till kontrollen, såsom administrativa och tekniska funktioner, omfattas dock inte av begränsningarna och kraven i direktivet, se skäl 42. Likaså framgår av artikel 21.11 sista stycket att det inte innebär delegering att utnyttja clearing- och settlementtjänster. För att delegering ska vara tillåten får för det första delegeringen inte ske i syfte att kringgå kraven i AIFM-direktivet (artikel 21.11.a). ska också kunna visa att det finns objektiva skäl för delegeringen (artikel 21.11.b). Vidare krävs att förvarings- institutet handlar med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och om- sorg både vid valet av uppdragstagare och i den efterföljande över- synen och kontrollen av uppdragstagaren (artikel 21.11.c). måste också se till att uppdragstagaren uppfyller vissa krav enligt artikel 21.11.d (i)–(v). Uppdragstagaren ska ha de strukturer och den sakkunskap som krävs för att kunna hantera de tillgångar som uppdragstagaren ska förvara. När det är fråga om förvaring av finansiella instrument enligt artikel 21.8. a ska uppdragstagaren stå under effektiv reglering, inklusive minimi- kapitalkrav, och tillsyn samt omfattas av regelbunden extern gransk- ning för att säkerställa att denne har de finansiella instrumenten i sin besittning. Uppdragstagaren ska också hålla de tillgångar som innehas av förvaringsinstitutets kunder åtskilda från sina egna tillgångar och från förvaringsinstitutets tillgångar så att de tydligt kan identifieras som tillgångar som tillhör ett visst förvaringsinstituts kunder. Uppdragstagaren får, liksom förvarings- institutet självt, inte använda tillgångarna utan fondens, eller för- valtarens för fondens räkning, förhandsgodkännande och efter an- mälan till förvaringsinstitutet. Uppdragstagaren ska också uppfylla de allmänna skyldigheterna enligt artikel 21.8 och artikel 21.10, bl.a. att agera hederligt, rättvist och professionellt och hantera intresse- konflikter. Från kravet på att uppdragstagaren ska stå under viss reglering och tillsyn finns en undantagsregel, om det i en viss jurisdiktion krävs att finansiella instrument förvaras inom jurisdiktionen och det inte finns någon som uppfyller dessa krav. I sådana fall får för- varingsinstitutet använda en sådan uppdragstagare, om fondens inve- sterare informeras om förhållandet och förvaringsinstitutet har instruerats av fonden eller förvaltaren för fondens räkning om att delegation ska ske, se artikel 21.11 tredje stycket. En uppdragstagare som har fått uppgifter delegerade till sig får i sin tur delegera vidare på samma villkor som gäller för förvarings- institutets delegation. Genomförande i svensk rätt Förslag: får inte delegera andra funktioner än förvaring och kontroll av äganderätten till tredje part. får delegera funktioner till tredje part, endast om vissa i lagen angivna villkor är uppfyllda, t.ex. att delegeringen inte får ske i avsikt att kringgå lagkraven och att det finns ett objektivt skäl till delegeringen. En tredje part får i sin tur vidaredelegera dessa funktioner, förutsatt att samma krav är uppfyllda. Tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i direk- tiv 98/26/EG genom värdepappersavvecklingssystem enligt det direktivet, eller tillhandahållande av liknande tjänster från värde- pappersavvecklingssystem i tredjeland, ska inte anses vara en delegering av depåförvaringsfunktioner. Bestämmelser som motsvarar artikel 21.11 bör tas in i den nya lagen. De uppgifter som får delegeras är förvaringen och kontrollen av äganderätten, samt de uppgifter som är förknippade med denna verksamhet, t.ex. kontrollen av externa bevis för äganderätten och registerföring. För specialfonder finns en begränsad reglering av möjlig- heterna att delegera uppgifter. Enligt 3 kap. 2 § sista stycket LIF får ett förvaringsinstitut låta ett utländskt förvaringsinstitut förvara utländska finansiella instrument. Bestämmelsen har tidigare tolkats så att det inte var möjligt att delegera förvaringsinstitutets upp- gifter till ett annat svenskt institut.9 Av artikel 22.2 i UCITS-direk- tivet framgår indirekt att åtminstone själva förvaringsverksamheten kan delegeras till tredje part.10 Detta måste numera anses gälla även , åtminstone avseende UCITS-fonder. Den svenska regleringen är således behäftad med en viss osäkerhet beträffande specialfonder. Även vid en restriktiv tolkning, dvs. att delegering endast är tillåten beträffande utländska finansiella instru- ment, saknas det bestämmelser om de villkor som enligt AIFM- direktivet ska ställas på uppdragstagaren. De regler som ska gälla för AIF-fonder i allmänhet bör därför gälla även för specialfonder. ska enligt artikel 21.12 i AIFM-direktivet vara ansvarigt för förluster av finansiella instrument som förvaras av förvaringsinstitutet eller en tredje part som förvaringen har dele- gerats till. Om finansiella instrument har gått förlorade ska för- varingsinstitutet, utan onödigt dröjsmål, återlämna finansiella instru- ment av identisk typ eller motsvarande belopp i pengar till fonden 9Se SOU 2002:104 s. 47. 10Av artikeln framgår att förvaringsinstitutets ansvar gäller oberoende av om förvaringen har delegerats till en tredje part. eller förvaltaren för fondens räkning. Vad som avses med förlorade specificeras i förslag till kommissionens förslag till genomförande- förordning. Med förlorade avses i förslaget t.ex. att fonden har förlorat äganderätten till instrumenten, antingen för att instrumen- ten aldrig har existerat eller har upphört att existera. Det kan också vara fråga om att fonden permanent inte kan sälja instrumenten. Om ett finansiellt instrument har upphört att existera för att det har ersatts av ett annat, t.ex. genom en bolagshändelse, är det dock inte fråga om en förlust av instrumentet. undgår ansvar om institutet kan visa att förlusten har berott på en yttre händelse utanför dess rimliga kontroll och vilkas konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla rimliga ansträngningar att göra så, se artikel 21.12 andra stycket. Vad som ska förstås med sådana yttre händelser preci- seras i kommissionen förslag till genomförandeförordning. Där fram- går att det inte får vara fråga om handlingar eller underlåtenhet från förvaringsinstitutets sida utan t.ex. en myndighets beslut, och det ska vara fråga om händelser som inte hade kunnat förhindras med rimliga ansträngningar. När det gäller andra skador än förluster av finansiella instrument ska förvaringsinstitutet enligt artikel 21.12 tredje stycket i AIFM- direktivet, vara ansvarigt för skador orsakade av att förvaringsinsti- tutet uppsåtligen eller till följd av oaktsamhet inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt direktivet. ansvar ska enligt huvudregeln i artikel 21.13 första stycket, inte påverkas av eventuell delegation av uppdraget. kan dock enligt artikel 21.13 andra stycket befrias från ansvar för tredje parts handlande om institutet kan visa att kraven för delegering enligt artikel 21.11 andra stycket har uppfyllts, att det finns ett skriftligt avtal enligt vilket förvaringsinstitutets ansvar har överförts till uppdragstagaren på så sätt att fonden kan rikta sina ersättningskrav direkt mot den tredje parten (själv, genom förvaltaren eller genom förvaringsinstitutet), och att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och fonden, eller förvaltaren för fondens räkning, som uttryckligen tillåter ansvarsbefrielse och fastställer objektiva skäl för det. Beträffande den sista punkten så preciseras i kommissionens förslag till genomförandeförordning vad som avses med objektiva skäl för ansvarsbefrielse. Det kan t.ex. vara fråga om att det av legala skäl krävs att en uppdragstagare anlitas för förvaring av finan- siella instrument i en viss jurisdiktion. När det är fråga om en uppdragstagare i ett tredjeland och de enda möjliga uppdragstagarna är enheter som inte uppfyller kraven på att stå under effektiv tillsyn m.m., se artikel 21.11.d (ii), krävs för förvaringsinstitutets ansvarsbefrielse att fondens fondbestämmelser eller bolagsordning uttryckligen tillåter en sådan ansvarsbefrielse, investerarna, innan de har investerat i fonden, har informerats om ansvarsbefrielsen och skälen för den, fonden, eller förvaltaren för fondens räkning, har instruerat för- varingsinstitutet att anlita en sådan uppdragstagare i tredjeland, det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och fonden/förvaltaren för fondens räkning som uttryckligen tillåter ansvarsbefrielse, och det finns ett skriftligt avtal enligt vilket förvaringsinstitutets an- svar har överförts till uppdragstagaren på så sätt att fonden kan rikta sina ersättningskrav direkt mot den tredje parten (själv, genom förvaltaren eller genom förvaringsinstitutet). När det i artikel 21.12–21.14 talas om förvaringsinstitutets ansvar mot fonden/investerarna kan detta åberopas antingen av fonden eller av förvaltaren för fondens räkning beroende på rättsförhåll- andet mellan förvaringsinstitut, förvaltare och fond, se artikel 21.15. Genomförande i svensk rätt Förslag: är ansvarigt gentemot AIF-fonden eller AIF-fondens investerare, om förvaringsinstitutet, eller en tredje part till vilken depåförvaringen delegerats, förlorat finan- siella instrument som depåförvaras. Vid förlust av ett finansiellt instrument som depåförvaras ska förvaringsinstitutet utan onödigt dröjsmål återlämna ett finan- siellt instrument av identisk typ eller motsvarande belopp till AIF-fonden eller till den AIF-förvaltare som agerar för AIF- ska inte hållas ansvarigt om det kan visa att förlusten är följden av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll och vilkas konsekvenser det hade varit omöjligt att avvärja trots alla rimliga ansträngningar att göra så. ska gentemot AIF-fonden eller dess in- vesterare vara ansvarigt för övriga förluster som dessa åsamkas till följd av att förvaringsinstitutet uppsåtligen eller till följd av oaktsamhet brustit i fullgörandet av sina skyldigheter enligt den nya lagen. En delegering ska inte påverka förvaringsinstitutets ansvar. kan, när det gäller förlust av finansiella instrument som depåförvaras av en tredje part, befrias från an- svar under vissa i lagen angivna förutsättningar. Om lagstiftningen i ett tredjeland kräver att vissa finansiella instrument depåförvaras av en lokal enhet och det inte finns någon lokal enhet som uppfyller kraven på att stå under effektiv tillsyn och regelbunden granskning, kan förvaringsinstitutet befrias från ansvar förutsatt att ett antal i den nya lagen angivna krav är upp- fyllda, t.ex. att den berörda AIF-fondens fondbestämmelser eller bolagsordning uttryckligen tillåter en sådan ansvarsbefrielse och att investerarna har informerats om ansvarsbefrielsen och skälen för den. ansvar kan åberopas antingen direkt av AIF-fonden eller indirekt via AIF-förvaltaren, beroende på hur rättsförhållandet mellan förvaringsinstitutet, AIF-förvaltaren och investerarna är utformat. För specialfonder ska dagens regler behållas oförändrade, dvs. förvaringsinstitutet är ansvarigt oberoende av fel eller försum- melse för skador som andelsägare tillfogats genom förvarings- institutets överträdelser av lagen eller fondbestämmelserna. Bestämmelser motsvarande artikel 21.12–21.15 bör tas in i den nya lagen. För specialfonder finns en bestämmelse om förvarings- institutets skadeståndsansvar i 2 kap. 21 § andra stycket LIF. Enligt bestämmelsen ska förvaringsinstitutet ersätta fondandelsägare och fondbolag för skador som de har tillfogats genom att förvarings- institutet har överträtt LIF eller fondbestämmelserna. Enligt för- arbetena är förvaringsinstitutet skadeståndsskyldigt oberoende av fel eller försummelse om det överträder lagen eller fondbestäm- melser.11 Den svenska bestämmelsen går längre än AIFM-direk- tivet, särskilt vad gäller ansvaret för annat än just förvaringen av finansiella instrument, där förvaringsinstitutet enligt artikel 21.12 tredje stycket i AIFM-direktivet ansvarar för skada på grund av vårdslöshet och uppsåt. Att införa motsvarande regel för förvarings- skulle innebära en viss försämring av kundskyddet. En andelsägare har kunnat grunda ett skade- ståndsanspråk på överträdelse av LIF eller fondbestämmelser. Med en ändring till ett culpaansvar skulle andelsägare därutöver få åbe- rops- och bevisbördan för förvaringsinstitutets uppsåt eller oakt- samhet. uppgifter enligt AIFM-direktivet kommer dock att preciseras i förhållande till förvaringsinstitutets skyldig- heter enligt gällande svensk rätt. Ett förvaringsinstitut ska t.ex. kontrollera äganderätten avseende vissa tillgångar, se artikel 21.8.b. Man skulle kunna hävda att en lösning som innebär att vi behåller dagens ansvarsbestämmelse i praktiken skulle innebära en skärp- ning på så sätt att förvaringsinstituten fortfarande skulle ha samma ansvar men för fler och annorlunda skyldigheter än . I sak innebär dock AIFM-direktivets beskrivningar av förvaringsinsti- tutens uppgifter en verklighetsanpassning och precisering snarare än en utvidgning och skärpning av skyldigheterna. Direktivet anger t.ex. vad institutet ska göra avseende tillgångar som faktiskt inte kan förvaras. Enligt gällande rätt ska tillgångarna helt enkelt för- varas, oavsett om det faktiskt går. Begreppet förvara har således behövt förstås som att faktiskt förvara tillgångarna i vissa fall och vidta vissa, icke närmare angivna, åtgärder för att kon- trollera tillgångarna i andra fall. Med utgångspunkten att förvar- ingsinstitutets uppgifter snarare preciseras än utvidgas innebär det inte en skärpning av förvaringsinstitutets ansvar att behålla dagens skadeståndsregler. För förvaringsfrågorna är ansvaret enligt AIFM-direktivet när- mast att betrakta som ett kontrollansvar, dvs. förvaringsinstitutet ansvarar om institutet inte kan visa att förlusten har berott på en yttre händelse utanför institutets kontroll. Vad som avses med yttre händelser och vad som krävs för att händelsen ska anses ligga utanför institutets kontroll preciseras i kommissionens förslag till genomförandeförordning. Kontrollansvaret enligt AIFM-direktivet och ansvaret för överträdelser av LIF eller fondbestämmelserna en- 11 Se prop. 1989/90:153 s. 76. ligt svensk rätt behöver dock i praktiken i många fall inte innebära någon större skillnad. Att finansiella instrument gått förlorade på grund av naturkatastrof, upplopp eller en statlig myndighets beslut tas upp i förslaget till genomförandeförordning, som exempel på yttre händelser som faller utanför kontrollansvaret. Motsvarande händelser kan knappast betraktas som förvaringsinstitutets över- trädelser av LIF vid bedömningen av skadeståndsansvaret enligt 1 kap. 21 § LIF. Vidare kan förvaringsinstitutet enligt AIFM-direktivet överföra ansvaret till en tredje part under vissa förutsättningar, se artikel 21.13 andra stycket och artikel 21.14. Om det skulle innebära en för- sämring eller inte av kundskyddet att införa en sådan möjlighet för kan diskuteras. Mot bakgrund av förarbetsuttalandena om att ansvaret är oberoende av fel eller försummelse,12 kan man hävda att det skulle bli en försämring. En andelsägare i en svensk specialfond som kan rikta sina skade- ståndsanspråk mot en svensk bank skulle med en sådan lösning kunna bli tvungen att rikta sina anspråk mot ett utländskt institut. Det har dock i andra sammanhang uttalats att förvaringsinstitutets ansvar i förhållande till uppdragstagare kan begränsas till ett akt- samhetskrav, dvs. förvaringsinstitutets ansvar är att iaktta normal aktsamhet vid valet av uppdragstagare.13 Bestämmelserna om för- varingsinstitut kommer i och med genomförandet av AIFM-direk- tivet att vara en del av genomförandet av direktivet. Även om an- svarsreglerna, som utredningen föreslår, behålls oförändrade ska de tolkas direktivkonformt och lägre krav än de som ställs i direktivet är inte tillåtna. Det blir slutligen en fråga för rättstillämpningen, men enligt utredningens uppfattning innebär det i sämsta fall, från investerarens synvinkel, att förvaringsinstitutets ansvar måste ligga på samma nivå som AIFM-direktivet. 10.10Förvaringsinstitutets skyldighet att lämna information till tillsynsmyndigheten Enligt artikel 21.16 ska förvaringsinstitutet till sin behöriga myn- dighet lämna information som förvaringsinstitutet har fått i sin egen- skap av förvaringsinstitut, dvs. information om fonden och för- valtaren, som myndigheten behöver i tillsynen över fonden eller 1989/90:153 s. 76. 13Se t.ex. SOU 2002:105 s. 72. Om den behöriga myndigheten för förvaringsinstitutet är en annan än för fonden/förvaltaren (t.ex. om förvaltaren och förvaringsinstitutet finns i olika länder) ska förvaringsinstitutets myndighet lämna informationen vidare till den behöriga myndig- heten för fonden eller förvaltaren. Genomförande i svensk rätt Förslag: som står under tillsyn ska på begäran av lämna inspektionen all information som institutet har fått vid utförandet av sina upp- gifter och som AIF-fondens och AIF-förvaltarens behöriga myn- digheter kan behöva. ska utan dröjsmål dela den mottagna informationen med AIF-fondens och AIF-för- valtarens behöriga myndigheter. Den som utövar tillsyn över ett förvaringsinstitut ska till lämna den information som behövs för att inspektionen ska kunna utöva tillsyn över AIF-förvaltare och AIF-fonder. Ett svenskt förvaringsinstitut kommer i de flesta fall att vara ett kreditinstitut eller ett värdepappersbolag, men i vissa fall kan det förkomma helt andra typer av förvaringsinstitut (se avsnitt 10.1). och värdepappersbolag står under Finansinspek- tionens tillsyn och är skyldiga att lämna inspektionen de upplys- ningar som inspektionen begär, se 13 kap. 3 § lagen om bank och finansieringsrörelse och 23 kap. 2 § andra stycket lagen om värde- pappersmarknaden. Några ytterligare bestämmelser för att genom- föra just denna del av AIFM-direktivet skulle därför inte behövas. Enligt 13 kap. 6 a § lagen om bank och finansieringsrörelse ska samarbeta och utbyta information med ut- ländska behöriga myndigheter i den utsträckning som följer av medlemskap i unionen. För förvaringsinstitut som är kreditinstitut kan man därför säga att det inte behövs några ytterligare regler för att genomföra artikel 21.12 i AIFM-direktivet. För förvaringsinstitut som är värdepappersbolag men inte kredit- institut är dock rättsläget något annorlunda. I 23 kap. 5 och 6 §§ lagen om värdepappersmarknaden är bestämmelserna om informa- tionsutbyte och samarbete med andra behöriga myndigheter begrän- sade till vissa direktiv. Inspektionen ska t.ex. enligt 23 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden utbyta information i den utsträckning som följer av MiFID och öppenhetsdirektivet. Det skulle således vara möjligt att genomföra artikel 21.16 i AIFM-direktivet genom att endast införa en bestämmelse om att ska utbyta information enligt AIFM-direktivet med andra tillsynsmyndigheter om värdepappersbolag som är för- varingsinstitut. Nackdelen är dock att bestämmelserna om infor- mationsutbyte avseende AIF-fonder mellan företag och Finans- inspektionen och mellan inspektionen och utländska tillsynsmyn- digheter då skulle finnas i flera olika lagar. På grund av artik- larna 50–55 i AIFM-direktivet kommer det ändå att finnas en hel del bestämmelser om informationsutbyte m.m. i den nya lagen, se avsnitt 12.4. Det skulle underlätta för både och berörda företag om flertalet av de frågor som regleras i AIFM- direktivet fanns på ett och samma ställe. Därför bör artikel 21.16 genomföras så att bestämmelserna om förvaringsinstituts upplys- ningsskyldighet och samarbete med andra be- höriga myndigheter uttryckligen framgår av den nya lagen. För vissa AIF-fonder kan det förekomma förvaringsinstitut som inte står under tillsyn. Detta gäller enligt artikel 21.3.c tredje stycket för fonder där andelsägarna inte har rätt att lösa in sina andelar förrän efter investeringen och som investerar i tillgångar som inte ska förvaras i depå (dvs. andra till- gångar än finansiella instrument). För sådana fonder kan t.ex. notariatfunktioner, advokater, registratorer, m.fl. vara förvarings- institut, se skäl 34.