sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — 2009/10:180, del 1, s. 328 och 377). De ger alltså uttryck för det undantag från upphandlingsskyldighet som gäller då en upphand- lande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral. måste inköpscentralen vid genomförande av upphandlingar iaktta reglerna i respektive LUF. Med inköpscentral avses enligt 2 kap. 9 a § en upphand- lande myndighet som 1.ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller 2.medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter. Begreppet inköpscentral definieras på likartat sätt i 2 kap. 9 a § LUF. Även enligt denna bestämmelse måste inköpscentralen vara en upphandlande myndighet. Privata företag som är upphandlande enheter – men inte upphandlande myndigheter – kan alltså inte vara inköpscentraler (jfr avsnitt 2.2.2). Alla slags upphandlande enheter kan däremot anlita en inköpscentral. 28.1.2Olika roller för en inköpscentral Definitionen av begreppet inköpscentral i 2 kap. 9 a § respek- tive LUF innebär att bedömningen av om en upphandlande myndighet omfattas av definitionen är knuten till dess roll i en enskild upphandling, dvs. inte till dess verksamhet i stort. För att en upphandlande myndighet ska vara en inköpscentral i upphand- lingslagstiftningens mening, behöver alltså dess verksamhet inte vara renodlad till att helt eller till någon viss del avse genom- förandet av upphandlingar för andra upphandlande myndigheters räkning. Även en upphandlande myndighet som för en enstaka upphandling uppfyller definitionen av vad som är en inköpscentral omfattas av denna. Exempelvis kan en kommun som samordnar en upphandling för egen och andra kommuners räkning vara att se som inköpscentral i fråga om den aktuella upphandlingen. Definitionen av begreppet inköpscentral innebär vidare att en upphandlande myndighet som medverkar i en upphandling kan vara att se som en inköpscentral i två skilda situationer, beroende på dess roll i upphandlingen. Den ena av dessa framgår av första punkten i paragraferna. I dessa fall är det fråga om en upphandlande myndighet (inköps- centralen) som själv ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster men där dessa är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter. Efter att ramavtalet ingåtts är det möj- ligt för de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat inköpscentralen att tilldela kontrakt (avropa) enligt ramavtalet. Den andra situationen framgår av andra punkten i nämnda paragrafer och innebär att en upphandlande myndighet (inköps- centralen) medverkar i en upphandling som ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. I dessa fall resulterar upp- handlingen i att kontrakt tilldelas eller ramavtal ingås av de upp- handlande myndigheter eller enheter som är huvudmän för inköps- centralen. Att lagtexten anger att ombudsrollen ska avse flera andra upphandlande myndigheter eller flera upphandlande enheter inne- bär att en upphandlande myndighet som i en upphandling är om- bud endast för en enstaka sådan myndighet eller enhet inte är en inköpscentral (prop. 2009/10:180, del 1, s. 263, 318 och 377). Definitionen av begreppet inköpscentral i det klassiska direk- tivet och försörjningsdirektivet omfattar ytterligare en roll, näm- ligen då en upphandlande myndighet – inköpscentralen – anskaffar varor och tjänster för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter eller enheter (första strecksatsen i artikel 1.10 respek- tive artikel 1.8). I dessa fall är det alltså fråga om en form av grossistverksamhet. De svenska definitionerna av begreppet i och omfattar dock inte upphandlande myndigheter med en sådan funktion. I förarbetena (prop. 2009/10:180, del 1, s. 263 f.) till bestämmel- serna i och anfördes bl.a. att det tycktes vara den all- männa uppfattningen att i praktiken redan hade inköps- centraler i direktivens mening när det gäller samordnad upphand- ling av ramavtal och funktionen att agera som ombud. En reglering i svensk rätt angavs därför utgöra en kodifiering av en praxis som redan fanns. När det gäller en inköpscentrals funktion som grossist angavs däremot att detta inte tycktes förekomma i och att det inte framkommit något behov av att införa en sådan möjlighet i upphandlingslagarna. De två roller som en inköpscentral kan ha enligt definitionerna i och ger upphov till olika fördelning av bl.a. ansvaret för att regelverket följs. Detta behandlas närmare nedan. 28.1.3Ansvaret för att bestämmelserna följs En viktig frågeställning beträffande inköpscentraler är vilken aktör som är ansvarig för att bestämmelserna i upphandlingslagstift- ningen följs och som ska vara motpart vid en eventuell domstols- prövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. I propositionen till grund för bestämmelserna om inköpscentraler redovisade regeringen sin bedömning av detta (prop. 2009/10:180, del 1, s. 264 ff.). Olika slutsatser drogs för de två roller som en inköpscentral kan ha, antingen såsom den som ingår avtal i en samordnad upphandling av ramavtal (första punkten i 2 kap. 9 a § och ) eller såsom medverkande i en upp- handling som ombud (andra punkten i samma paragrafer). I det fall inköpscentralens roll är att ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter eller enheter (första punkten) be- dömde regeringen att den myndighet som tecknar ramavtalet, dvs. inköpscentralen, ska vara ansvarig och bli motpart vid en eventuell domstolsprövning. Om inköpscentralens roll i stället är att vara ombud i upphandlingen (andra punkten) bedömde regeringen att det ska vara den myndighet som anlitar inköpscentralen som är ansvarig för att bestämmelserna iakttas. Regeringens bedömning överensstämde med slutsatser som dragits i Statskontorets promemoria Offentliga inköpscentraler i ? (2008:108), och i promemoria Ds 2009:30, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet. En annan bedömning redovisades däremot i slutbetänkandet av Upphand- lingsutredningen , SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, nämligen att ansvaret skulle läggas på den upphandlande myndighet eller enhet som anlitar en inköpscentral. Som skäl för regeringens bedömning anfördes bl.a. följande (prop. 2009/10:180, del 1, s. 265 f.). När det gäller ansvarsfördelningen mellan inköpscentraler och upp- handlande myndigheter anges i direktiven att en upphandlande myndighet eller enhet som gör sina inköp med hjälp av en inköps- central kan göra detta utan att själv iaktta direktivens förfaranderegler, givet att inköpscentralen gjort det. Enligt Statskontorets bedömning är avsikten med denna formulering inte att införa någon ny ansvarsför- delning vid överprövningar etc. Direktivets lydelse bör i stället ses som en bekräftelse på att dagens ordning kan fortsätta att gälla, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtalet är ansvarigt. I ombudsfallet där- emot bör, i enlighet med praxis, den myndighet som anlitar inköps- centralen få bära ansvaret för att allt går rätt till. kontoret att den ansvarsfördelning mellan ramavtalsupphandlande myndigheter och avropande myndigheter som etablerats i praxis är ändamålsenlig och att ansvarsfrågan därför inte behöver regleras särskilt. Regeringen ansluter sig till den tolkning av direktiven som görs av Statskontoret och i promemorian, nämligen att direktiven ska förstås så att den ordning som gäller enligt praxis, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtal är ansvarig, är tillåten. Mycket talar också för en sådan ordning. Det framstår som den mest naturliga lösningen att den som genomför en upphandling och är insatt i de olika frågorna är den som är ansvarig för att den genomförs i enlighet med upphandlingslag- stiftningen. Vid förnyad konkurrensutsättning är det dock den av- ropande myndigheten eller enheten som blir ansvarig för att det sker med iakttagande av aktuella bestämmelser. I de rena ombudsfallen är det däremot, i enlighet med allmänna rättsliga principer, den upphand- lande myndigheten eller enheten som anlitat en inköpscentral som ombud som är ansvarig. 28.1.4Närmare om inköpscentralens roll i en samordnad upphandling av ramavtal (ramavtalsfallet) Definitionerna av en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § 1 och omfattar en upphandlande myndighet som ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. I detta fall (ramavtalsfallet) är det alltså inköpscentralen som i eget namn ingår ramavtalet med den eller de leverantörer som valts ut i upphand- lingsförfarandet. De andra upphandlande myndigheter eller upp- handlande enheter som ramavtalet avser kan därefter göra beställ- ningar – tilldela kontrakt – enligt ramavtalet (prop. 2009/10:180, del 1, s. 328). Vad gäller inköpscentralens roll i ramavtalsfallet finns anledning att även belysa den särskilda reglering i och som gäller sådana avtal. Även dessa bestämmelser genomför regler i upphand- lingsdirektiven. Bestämmelserna gäller generellt, dvs. såväl för en upphandlande myndighet som också är inköpscentral som för andra upphandlande myndigheter eller enheter. Bestämmelser i och LUF Begreppet ramavtal definieras i 2 kap. 15 § och 2 kap. 16 § LUF. Definitionen i anger att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . I LUF definieras begreppet ramavtal på samma sätt, dock med den skillnaden att det i bestämmelsen hänvisas till avtal som ingås av upphandlande enheter i stället för upphandlande myndigheter. Ramavtal kan vara av tre olika slag (prop. 2006/07:128, s. 304 f.). Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt. I detta fall görs en förnyad konkurrensutsättning där pris och i tillämpliga fall uppskattad kvantitet utgör villkor för till- delning av kontrakt. Av 5 kap. 1 § och framgår att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster. Därutöver innehåller 5 kap. , men inte 5 kap. LUF, ytterligare bestämmelser om ramavtal. Av bestämmelserna i 5 kap. följer att ett ramavtal som ingås med en enda leverantör ska innehålla alla villkor för tilldelning av kontrakt. Villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett sådant ramavtal ska nämligen stämma överens med villkoren i ramavtalet (5 kap. 4 § ). Ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer kan också inne- hålla alla villkor för kontraktstilldelning men behöver inte göra det. Om alla villkor fastställts i ramavtalet får kontraktstilldelning ske utan förnyad inbjudan att lämna anbud (5 kap. 6 § första stycket ). Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet (samma paragraf, andra stycket). Om inte alla villkor är angivna i ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer ska tilldelningen av kontrakt föregås av en för- nyad konkurrensutsättning mellan leverantörerna (5 kap. 7 § första stycket ). Leverantörerna ska inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov komplet- teras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Av 5 kap. 2 § första stycket framgår bl.a. att ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får slutas endast mellan en upp- handlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Betydelsen av att endast parter i ett ramavtal får tilldela kontrakt enligt avtalet Den ovan återgivna bestämmelsen i 5 kap. 2 § första stycket innebär att kontrakt grundande på ett ramavtal endast får tilldelas av en upphandlande myndighet som är part i avtalet till en leveran- tör som likaledes är part i avtalet (prop. 2006/07:128, s. 333). Frågan kan då ställas hur bestämmelsen förhåller sig till situa- tionen då en inköpscentral anlitas i ramavtalsfallet enligt . Som angetts ovan är det i ett sådant fall inköpscentralen som ingår ramavtalet och som alltså är part i avtalet. De andra upphandlande myndigheter som ramavtalet är avsett att användas av är däremot inte parter i avtalet. Att dessa upphandlande myndigheter likväl får tilldela kontrakt enligt ramavtalet följer dock av 4 kap. 22 § , om än inte uttryckligen. Enligt bestämmelsen får en upphandlande myndighet anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster, med hjälp av en inköpscentral. Sådan anskaffning kan bl.a. ske genom att inköpscentralen ingår ramavtal som myndigheten får beställa från (prop. 2009/10:180, del 1, s. 328). Bestämmelsen i 5 kap. 2 § första stycket genomför artikel 32.2 andra stycket i det klassiska direktivet. Tillämpningen av direktivets bestämmelse bl.a. vid anlitande av inköpscentraler har behandlats av kommissionen i ett tolkningsmeddelande avseende ramavtal (Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Directive, corresponding to document CC/2005/03 rev 1 of , s. 5). I tolkningsmeddelandet, som inte publicerats på svenska, anges bl.a. att när ett ramavtal ska användas av flera upp- handlande myndigheter så måste dessa uttryckligen utpekas i annonseringen av upphandlingen, antingen genom att namnges eller genom hänvisning till andra dokument. kan t.ex. avse en lista som finns tillgänglig hos en av de upphand- lande myndigheterna. Exempelvis kan det vara fråga om en lista på de upphandlande myndigheter som har rätt att använda ramavtal som ingåtts av en inköpscentral (en sådan lista måste enligt tolk- ningsmeddelandet ange från vilket datum de upphandlande myn- digheterna erhöll rätt att använda centralens ramavtal). Relationen mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar den Regelverket om inköpscentraler väcker olika frågor om relationen mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar den. En central frågeställning är t.ex. vem av dessa aktörer som ska vidta olika åtgärder i en upphandling. Såvitt gäller ramavtalsfallet framgår uttryckligen av lagtexten i 2 kap. 9 a § 1 och att det är inköpscentralen som ingår ramavtalet. I förarbetena till regleringen har i anslutning till detta gjorts bedömningen att det är inköpscentralen som bl.a. ansvarar för att upphandlingen genomförs i enlighet med lagstiftningen, utom såvitt avser förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som inte innehåller alla villkor för tilldelning av kontrakt (se avsnitt 28.1.3). Vidare är det enligt förarbetena inköpscentralen som blir motpart om en leverantör väcker talan om överprövning i för- valtningsdomstol eller om skadestånd i allmän domstol, frånsett när talan avser en förnyad konkurrensutsättning. konstaterar att det alltså är inköps- centralen som dels ingår ramavtalet, dels bär ansvaret för att genomföra sådana åtgärder i upphandlingen som ska föregå avtals- tecknandet. Dessa innefattar bl.a. erforderlig annonsering, utform- ning av förfrågningsunderlag och beslut om att ramavtal ska fattas med viss eller vissa leverantörer alternativt om att upphandlingen ska avbrytas. Det är också inköpscentralen som ska underrätta anbudssökande och anbudsgivare om sådana beslut enligt 9 kap. 9 § och 15 kap. 19 § respektive LUF. En upphandlande myndighet eller enhet som vill anlita en inköpscentral i ramavtalsfallet har alltså i princip endast att fatta erforderligt internt beslut om detta och att ingå avtal därom med centralen. Några formella krav för ett sådant avtal finns inte. Allt ansvar för upphandlingen, frånsett vid eventuell förnyad konkur- rensutsättning enligt ingånget ramavtal, åvilar därefter inköps- En annan sak är att det saknas hinder för de upphand- lande myndigheter eller enheter som anlitar inköpscentralen att medverka i centralens åtgärder, t.ex. genom att deras personal bistår vid utformningen av förfrågningsunderlag eller vid anbuds- utvärdering. 28.1.5Närmare om inköpscentralens roll som ombud i en upphandling (ombudsfallet) Definitionerna av en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § 2 och omfattar en upphandlande myndighet som medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter respektive enheter. Att inköpscentralen har rollen av ombud innebär att det i detta fall (ombudsfallet) är de upphand- lande myndigheter eller enheter som anlitar inköpscentralen som ingår det avtal som blir resultatet av den aktuella upphandlingen. Även om inköpscentralens ombudsroll i ett visst fall omfattar samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet, inklusive avtalsteck- nandet, görs alltså åtgärderna i uppdragsgivarnas (huvudmännens) namn. Härigenom finns en väsentlig skillnad mot ramavtalsfallet, som i stället innebär att inköpscentralen agerar i eget namn, om än för andra upphandlande myndigheters eller enheters räkning. Relationen mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar den Som återgetts i avsnitt 28.1.3 bedömdes i förarbetena till regle- ringen om inköpscentraler att ansvaret för att upphandlingslagstift- ningen efterlevs i de rena ombudsfallen ligger på den upphandlande myndighet eller enhet som anlitat en inköpscentral. OFUKI-utred- ningen konstaterar att det också är inköpscentralens uppdrags- givare som blir motparter i den mån en leverantör väcker talan med anledning av upphandlingen. Beroende på talans utformning kan enstaka eller samtliga av uppdragsgivarna komma i fråga som mot- parter. Det finns inga formella krav på innehållet i avtalet mellan en uppdragsgivare och en inköpscentral. Vissa frågor kan dock behöva regleras. Förutom uppdragets omfattning och inköpscentralens ersättning kan det t.ex. vara lämpligt att avtalet anger konsekvenser av eventuella fel som inköpscentralen begått i sin upphandling. Frågor om uppdragsgivarnas eventuella rätt till skadestånd om inköpscentralen inte följt gällande bestämmelser vid sin upphand- ling, regleras inte i upphandlingslagstiftningen. Sådana frågor får i stället bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden (SOU 2006:28, s. 172). Lagtexten möjliggör för de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar en inköpscentral i ombudsfallet att uppdra åt centralen att antingen genomföra hela upphandlingsförfarandet för den aktuella upphandlingen eller endast delar av detta. Att upp- draget kan avse delar av upphandlingsförfarandet är av betydelse inte minst för kommuner och landsting. Som närmare behandlas i avsnitt 29.4.2 torde det nämligen inte vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun eller ett landsting att ge uppdrag åt ett ombud att fatta tilldelningsbeslut för kommunens eller räkning. Hanteringen av övriga åtgärder i upphandlingsförfarandet för en kommun eller ett landsting torde däremot kommunal- rättsligt kunna ombesörjas av ett ombud, t.ex. en inköpscentral. I författningskommentaren till 2 kap. 9 a § och har angetts att det i de fall inköpscentralen medverkar som ombud i en upphandling krävs att upphandlingen rör flera myndigheter samt att funktionen som ombud således ska vara i förhållande till flera myndigheter vid en och samma upphandling (prop. 2009/10:180, del 1, s. 318 och 377). Varken av lagtexten eller förarbetena framgår däremot klart om det finns något hinder för uppdragsgivarna att lämna uppdrag av olika omfattning till inköpscentralen. Frågeställ- ningen kan aktualiseras t.ex. för en upphandling där en av upp- dragsgivarna är en kommun eller ett landsting och de övriga upp- dragsgivarna har en annan rättslig form. Kan inköpscentralen i ett sådant fall exempelvis ges i uppdrag att ombesörja samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet, inklusive att fatta tilldelningsbeslut för alla uppdragsgivare utom kommunen eller (jfr ovan)? konstaterar att det i nu angivet exempel endast finns en begränsad skillnad i de upphandlande myndig- heternas eller enheternas uppdrag till inköpscentralen. I vart fall en sådan skillnad torde enligt utredningens mening inte påverka en bedömning av om inköpscentralen medverkar vid upphandlingen i egenskap av ombud åt flera uppdragsgivare. Förutom att uppdragen till inköpscentralen kan ha olika om- fattning i fråga om åtgärder i upphandlingsförfarandet, kan skill- nader också finnas med avseende på vad som ska upphandlas. Ett exempel kan vara att inköpscentralen genomför en upphandling som avser flera olika tjänster, varvid ombudsrollen gäller gentemot samtliga uppdragsgivare för vissa tjänster och för endast några av uppdragsgivarna för vissa andra tjänster. konstaterar att i ett sådant fall skulle upphandlingen kunna delas upp i flera mindre upphandlingar som var för sig skulle omfattas av ombudsfallet enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF. Något hinder för att inköpscentralen agerar ombud på detta sätt torde därför inte finnas enligt utredningens mening. Om exemplet däremot ändras så att t.ex. en av tjänsterna endast upphandlas på uppdrag av en enda uppdragsgivare, så torde denna del av upphandlingen komma i konflikt med regelverket om inköpscentraler. Anledningen är att ombudsrollen för denna tjänst inte gäller gentemot flera upphand- lande myndigheter eller enheter. Som angetts ovan är det i ombudsfallet uppdragsgivarna och inte inköpscentralen som blir motparter om en leverantör väcker talan i domstol med anledning av upphandlingen. Mot den bakgrunden kan frågan ställas huruvida inköpscentralen kan anlitas av upp- dragsgivarna också som ombud i rättsprocesser angående upphand- lingen. Ur ett praktiskt perspektiv kan detta vara lämpligt bl.a. eftersom inköpscentralen torde vara mest insatt i olika frågeställ- ningar om upphandlingen. Såvitt gäller skadeståndsprocesser i allmän domstol är det redan som följd av processuella aspekter inte möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att anlita en inköpscentral som ombud. En juridisk person kan nämligen inte vara rättegångsombud enligt (och , Kommentar till RB, Häfte 2, s. 119). Att fysiska personer inte kan vara upphandlande myndigheter – och därmed inköpscentraler – följer av defini- tionerna av detta begrepp i 2 kap. 19 § och 2 kap. 21 § LUF (se avsnitt 2.2.2). Enligt rättspraxis kan juridiska personer däremot uppträda som ombud i förvaltningsdomstol (RÅ81 1:72). Processuellt finns det alltså inget hinder för en inköpscentral att agera rättegångsombud för andra upphandlande myndigheter eller för upphandlande enheter i ett mål om överprövning eller om upp- handlingsskadeavgift. En annan sak är då om det är möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att anlita en inköpscentral såsom rättegångs- ombud i förvaltningsdomstol utan att denna tjänst behöver upp- handlas. Kan ett sådant uppdrag ses som medverkan vid upphand- ling (jfr 2 kap. 9 a § 2 och ) och anskaffning med hjälp av en inköpscentral (jfr 4 kap. 22 § och 4 kap. 4 § LUF)? konstaterar att rättsläget i detta avseende är oklart men att frågeställningen får bedömas mot bakgrund av bl.a. om den aktuella upphandlingen kan anses avslutad. Inköps- centralens roll som rättegångsombud i en icke avslutad upphand- ling torde – åtminstone i vid mening – kunna ses som medverkan vid upphandling. Frågan får också bedömas mot bakgrund av vad processen avser. Att ett överprövningsmål avser upphandling fram- står enligt mening som klart medan det inte är lika tydligt att detsamma är fallet för ett mål om upphandlings- skadeavgift. 28.1.6Vissa frågor om processen vid överprövning