sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Avfall angav att det utifrån det kommunala självstyret kan ifrågasättas om de kommunalrättsliga principerna behöver skrivas in i bolagsordningarna för de kommunala bolagen. Avfall anförde vidare att gällande undantag från principerna måste beaktas. Även angav att en skyldighet att de kommunalrättsliga principerna ska skrivas in i bolagsordningen skulle kunna vara svårförenlig med den kommunala självstyrelsen. Företagarna ansåg däremot att det kommunala självstyret inte borde utgöra något sådant hinder. Några organisationer tog upp att det finns en koppling mellan förekomsten av föreskrifter om de kommunalrättsliga principerna i bolagsordningen för ett bolag och möjligheterna för en kommun att uppnå kontroll över bolaget enligt praxis om kontrollkriteriet. anförde att det, inte minst för den kom- mun som vill uppnå kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över ett bolag, finns ett behov av att de kommunalrättsliga principerna skrivs in i bolagsordningen. Företagarna angav att om principerna inte efterlevs borde det finnas risker utifrån tillämpning av kontrollkriteriet. ansåg att det bör anges i motiven till ett permanent in house-undantag, men inte i lagtexten, att en omständighet som talar för kontroll är att de kommunal- rättsliga principerna tagits in i bolagsordningen. Avfall ställde sig ytterst tveksam till möjligheten att i en lagstiftning om ett in house-undantag ställa krav på att de kommunalrättsliga prin- ciperna ska skrivas in i bolagsordningen. I övrigt anförde Återvinningsindustrierna att det är vanligt att ärenden inte förs från kommunala bolag till fullmäktige för ställ- ningstagande i den utsträckning detta ska ske. Som angetts ovan är en följd av att det krävs särskilda åtgärder för att de kommunalrättsliga principerna ska bli bindande för ett kom- munalt företag att det finns en risk att skyldigheten att vidta sådana åtgärder inte efterlevs. Ett kommunägt bolag kan därigenom komma att få en väsentligt vidare kompetens än vad som automa- tiskt hade gällt för kommunen om denna bedrivit verksamheten i egen regi. Om t.ex. lokaliseringsprincipen inte gjorts bindande för bolaget finns det formellt inga hinder för detta att bedriva verk- samhet utanför kommunens geografiska område. Utan erforderligt angivande av ändamål i bolagsordningen kommer bolaget vidare att ha vinstmaximering som syfte. Om bolagsstyrelsen i ett sådant fall ändå agerar efter ett kommunalt ändamål kan åtgärderna dessutom vara i konflikt med associationsrätten. undersökning av bolagsordningar visar att förbudet mot spekulativa företag inte gjorts bindande för flera kommunala företag, trots att så bort ske. Vidare visar undersök- ningen att även andra kommunalrättsliga principer inte gjorts bindande för flera företag genom föreskrifter i bolagsordningarna. bedömer mot denna bakgrund att det gene- rellt sett finns en konkret risk för att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag. Det finns därmed också reella problem i fråga om begränsningen av de kommunala företagens formella kompetens. Detta gäller enligt mening oavsett i vad mån de kommunala företag för vilka principerna inte gjorts bindande ändå agerar efter dessa. Någon undersökning av i vilken utsträckning så är fallet har inte varit möjlig att genomföra inom ramen för OFUKI-utred- ningens uppdrag. Visserligen finns en möjlighet för kommunmedlemmar att överklaga t.ex. kommunfullmäktiges beslut att överlämna kom- munala angelägenheter till ett bolag och det kan också antas att ett sådant beslut – eller senare kommunala beslut angående bolaget – skulle upphävas om de kommunalrättsliga principerna inte gjorts bindande för bolaget. kan dock inte fullt ut kompensera för risken att de kommunalrättsliga prin- ciperna inte görs bindande för de kommunala företagen. Möjlig- heterna till laglighetsprövning är begränsade, bl.a. på så sätt att endast kommunmedlemmar får överklaga kommunfullmäktiges beslut och endast inom en begränsad tid. Därtill krävs bl.a. att den klagande åberopat de omständigheter som innebär att beslutet är olagligt för att domstolen ska kunna lägga dem till grund för sin bedömning. En grundläggande förutsättning för lag- lighetsprövning är också att det de facto fattats ett beslut. Efter beslutet om överlämnande av den aktuella kommunala angelägen- heten kan verksamheten i ett kommunalt bolag pågå utan att fullmäktige eller någon nämnd nödvändigtvis behöver fatta något beslut angående bolaget. Ett beslut som fattas av det kom- munala bolaget kan vidare inte alls överklagas enligt bestämmel- serna om laglighetsprövning i 10 kap. KL. anser därför att det finns anledning att närmare överväga hur de kommunala företagens bundenhet av principerna kan säkerställas bättre än enligt dagens regelverk (se avsnitt 25.3). 25.2Möjligheterna till rättslig prövning Även om de kommunalrättsliga principerna är direkt tillämpliga för verksamhet som bedrivs i egen regi av en kommun eller ett landsting, kan det av olika anledningar förekomma att verksam- heten står i strid med dessa. På motsvarande sätt kan förekomma att verksamhet som bedrivs av ett kommunalt företag strider mot principerna i fall då dessa gjorts bindande för företaget. Att prin- ciperna gjorts bindande behöver alltså inte med nödvändighet inne- bära att all verksamhet är kompetensenlig. Som angetts inlednings- vis i kapitel 24 riskerar kompetensöverskridanden att leda till nega- tiva konsekvenser varför kontrollmekanismer är nödvändiga. Möjligheterna att genom rättsliga åtgärder åstadkomma en pröv- ning av om verksamhet är kompetensenlig skiljer sig emellertid åt beroende på om denna bedrivs i en kommuns eller ett landstings egna regi eller genom ett företag. Som närmare be- skrivits i avsnitt 24.1 kan beslut som fattats av kommun- eller eller kommunala nämnder överklagas i enlig- het med bestämmelserna i 10 kap. KL. Beslut som fattas av organen i kommunala företag, t.ex. av stämman eller styrelsen i ett kom- munalt aktiebolag, kan däremot inte alls överklagas i denna ord- ning. Endast genom överklagande av sådana kommun- eller lands- tingsinterna beslut som avser kommunala företag kan företagens verksamhet komma under laglighetsprövning – och då endast in- direkt. Enligt mening är intresset av att det finns möjligheter till rättslig prövning av beslut som fattas av kommunala företag principiellt sett inte mindre än i fråga om beslut av kom- muners och landstings interna organ. Att möjligheterna skiljer sig åt – endast beroende på hur verksamheten organiserats – måste därför i sig anses tveksamt. Dessutom är det en mycket omfattande verksamhet som bedrivs i företagsform och som alltså endast i begränsad utsträckning kan komma i fråga för laglighetsprövning. Som angetts i avsnitt 12.1 uppgick nettoomsättningen i de kom- munala bolagen till 2008. Det bör också fram- hållas att många kommunala företag är verksamma på områden där det även finns privata aktörer. Med hänsyn till de konkurrens- problem som därigenom kan uppkomma finns enligt OFUKI- utredningens mening ett klart intresse av att det finns goda möjlig- heter till rättslig prövning av att de kommunala företagens verk- samhet är förenlig med de kommunalrättsliga principerna, t.ex. lokaliseringsprincipen. Genom det nya systemet för konfliktlösning vid offentlig sälj- verksamhet på marknaden har skapats en sådan möjlighet till pröv- ning (se avsnitt 24.2) . I vilken utsträckning regelverket kan till- godose behovet av rättslig prövning av de kommunala företagens verksamhet måste bedömas som oklart mot bakgrund av att reg- lerna endast varit i kraft . Systemet för konfliktlösning är vidare i sig förenat med vissa begränsningar, bl.a. på så sätt att endast säljverksamhet som kan antas ha marknads- påverkan kan angripas. I övrigt kan framhållas att regelverken har olika syften. Konfliktlösningssystemet syftar till att lösa konkur- rensproblem som kan uppstå vid säljverksamhet medan reglerna om laglighetsprövning, som ger förutsättningar för ett slags med- borgartalan, har till ändamål att möjliggöra prövning av att den kommunala självstyrelsen utövas på ett rättsenligt sätt (se prop. 2008/09:231, s. 33, och prop. 1990/91:117, s. 132). Enligt mening finns därför anledning att överväga om möjligheterna till rättslig prövning av kompetens- enligheten av verksamhet i företagsform bör stärkas ytterligare, särskilt genom införande av en möjlighet till laglighets- prövning av kommunala företags beslut (se avsnitt 25.4). 25.3Säkerställande av att de kommunala företagen binds av och tillämpar de kommunalrättsliga principerna 25.3.1Sättet för de kommunala företagens bundenhet av de kommunalrättsliga principerna Grunden för att de kommunala företagen ska vara bundna av de kommunalrättsliga principerna, när de är tillämpliga, är att de ska utgöra en ram för den verksamhet som bedrivs och det sätt på vilket verksamheten bedrivs. Ett huvudsyfte är då självfallet att principerna också tillämpas av företagen. Sättet på vilket de kom- munalrättsliga principerna görs bindande för företagen kan med detta synsätt betraktas som i viss mån sekundärt i förhållande till att de faktiskt efterlevs. Mot denna bakgrund är det enligt mening tveksamt i vilken grad risken för överskridanden av de kommunalrättsliga principerna påverkas av på vilket sätt de kom- munala företagen binds av principerna. Det är fullt möjligt att införande av en direkt bundenhet inte nämnvärt skulle få någon praktisk effekt på de kommunala företagens verksamhet. Dagens system kan dessutom ge upphov till ett särskilt informativt värde på så sätt att principerna synliggörs för berörda personer, bl.a. styrelseledamöter eller motsvarande, genom att komma till uttryck i styrande dokument för företagen och då särskilt bolagsordningen eller motsvarande stadgar. Naturligtvis skulle dock särskilda lag- regler om direkt bundenhet också synliggöra principerna för de kommunala företagen. Trots det nu anförda skulle ett regelverk som leder till att de kommunala företagen alltid är bundna av de kommunalrättsliga principerna när dessa är tillämpliga självfallet kunna vara av värde, i vart fall genom att principernas tillämplighet då inte skulle vara beroende av om verksamhet bedrivs i egen regi eller i företagsform. Införande av lagregler som skapar direkt bundenhet för företagen förutsätter dock enligt mening ytterligare överväganden avseende förenligheten med dagens regelsystem för privaträttsliga organisationer. Sådana regler skulle inte vara lämpliga att införa i kommunal- lagen eftersom denna lag i övrigt endast gäller för kommuner, landsting och kommunalförbund. I stället skulle bestämmelser behöva tas in i de olika associationsrättsliga författningar som gäller för de privaträttsliga juridiska personerna, bl.a. aktiebolags- lagen. Alternativt skulle bestämmelser kunna tas in i en ny associa- tionsrättslig specialförfattning för kommunala företag oavsett juri- disk form. Enligt dagens författningar för privaträttsliga organisationer saknas i huvudsak bestämmelser vars tillämplighet beror på vem som är ägare till eller medlem i organisationen. Ett undantag är 9 kap. 8 § tredje stycket ABL som, jämförd med 2 § 4 lagen (2002:1022) om revision av statlig verksamhet m.m., innebär att får utse en eller flera revisorer att delta i revisionen tillsammans med övriga revisorer i bl.a. bolag där staten som ägare har ett bestämmande inflytande över verksamheten. Ett annat exempel är 9 kap. 46 § tredje stycket ABL varav följer att revisorn i vissa kommunala aktiebolag är skyldig att på begäran lämna upp- lysningar om bolagets angelägenheter till de förtroendevalda revi- sorerna i kommunen, eller i sådana kommunalförbund som kommunen eller ingår i. På motsvarande sätt gäller enligt fjärde stycket i paragrafen att revisorn i statligt helägda aktiebolag är skyldig att på begäran lämna sådana upplysningar till . Några bestämmelser som beroende på ägare eller medlem tar sikte på vilken verksamhet som får bedrivas av organisationen eller på vilket sätt denna får bedrivas finns däremot inte. De associationsrättsliga regelverken bygger i stället på att föreskrifter av sådant slag – i den mån de är förenliga med associa- tionsrätten – ska ges i bolagsordning eller motsvarande stadgar eller i t.ex. anvisningar från bolagsstämman såvitt avser aktiebolag, dvs. i sådana instrument varigenom ägare eller medlemmar också i övrigt kan styra över organisationen och dess verksamhet. Från ett associationsrättsligt perspektiv skulle därför regler som innebär att de kommunalrättsliga principerna görs direkt bindande för kom- munala företag kunna ifrågasättas. Dagens system för hur de kom- munalrättsliga principerna ska göras bindande för de kommunala företagen ligger däremot helt i linje med associationsrätten. Sammantaget medför det anförda att inte är beredd att föreslå bestämmelser som innebär att de kommunala företagen direkt binds av de kommunalrättsliga principerna. Even- tuella sådana förslag måste föregås av ytterligare associationsrättslig analys som inte är möjlig att göra inom ramen för utredningens uppdrag. I stället bör enligt utredningens mening bl.a. vidtas åt- gärder för att det genom den interna kommunala uppföljningen av företagen säkerställs att de kommunalrättsliga principerna såväl är bindande för företagen som att dessa följs (se avsnitt 25.3.2). Mot bakgrund av att de kommunala företagen i huvudsak är aktiebolag bedömer att behov av åtgärder främst finns i fråga om denna företagsform. Utredningens förslag till åtgärder är därför huvudsakligen inriktade på aktiebolag. Denna företagsform är också den enda som omnämns i utredningens direktiv i nu aktuellt sammanhang. 25.3.2De kommunalrättsliga befogenheterna bör komma till uttryck i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag Utredningens förslag: Om en kommun eller ett landsting läm- nar över vården av en angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, ska fullmäktige se till att det fastställda kom- munala ändamålet med verksamheten anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verk- samheten i fråga. Fullmäktiges ansvar att se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas kompletteras med ett krav på att skyldigheten för bolaget att inhämta ställnings- tagande ska anges i bolagsordningen. Motsvarande ska med av- seende på stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden gälla när en kommun ensam eller ett landsting ensamt bildar en stiftelse för en angelägenhet. Om fullmäktige lämnar över en angelägenhet till ett hel- ägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. I för- arbetena (prop. 1990/91:117, s. 162) till KL anges att fastställandet av det kommunala ändamålet kan innefatta en precisering av att de olika grundsatser som gäller för verksamhet enligt KL, t.ex. likställighetsprincipen, ska gälla för bolagets verksamhet. Vidare anförs bl.a. att kravet på precisering av det kommunala ändamålet är särskilt starkt om verksamheten ligger nära gräns- områdena för vad som ligger inom den kommunala kompetensen. undersökning av bolagsordningar för kommunala aktiebolag ger bl.a. en antydan om att bolags- ordningarna generellt sett ofta saknar bestämmelser som ger ut- tryck för förbudet mot spekulativa företag samt lokaliserings-, självkostnads- och likställighetsprinciperna. Som angetts ovan torde det dock endast vara förbudet mot spekulativa företag som måste tas in i bolagsordningen för att vara bindande för ett kom- munalt aktiebolag. De övriga principerna torde alltså kunna göras bindande också på annat sätt, t.ex. genom avtal. anser att det är en brist att det inte finns något krav på att bolagsordningen innehåller samtliga principer i den mån de är tillämpliga för den aktuella verksamheten. De kom- munalrättsliga principerna utgör grundläggande förutsättningar för verksamheten i ett kommunalt aktiebolag och bör därför enligt utredningens mening också göras bindande genom att komma till uttryck i det centrala styrande dokumentet för bolaget. Mot- svarande gäller i fråga om det kommunala ändamål som fullmäktige har fastställt enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL och som kan, men inte nödvändigtvis behöver, ge uttryck för de kommunalrätts- liga principerna. Preciseringen av det kommunala ändamålet är en integrerad del av de kontrollmekanismer som utvecklats i praxis avseende verksamhet i bolagsform och kan också konkretisera ägarens tolkning av de kommunalrättsliga principerna i samband med bolagsbildningen. föreslår därför att fullmäktiges ansvar enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten ska kompletteras med en skyldighet att se till att detta ändamål och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten kom- mer till uttryck i bolagsordningen. Avgörande för preciseringen av de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i ett enskilt fall är vilka kommunalrättsliga principer som gäller för den aktuella verksamhet. Det kan vara såväl de kompetensbegränsande principerna, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § KL) som de principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprincipen (8 kap. 3 c § KL) och likstäl- lighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). Att det enligt OFUKI-utred- ningens förslag är de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten som ska anges i bolagsordningen medför att denna inte behöver innehålla några föreskrifter i motsvarande mån som det gäller undantag från de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten. Vad som kan krävas beträffande det närmare innehållet i sådana föreskrifter i bolagsordningen som avses beror bl.a. på vad som är föremålet för bolagets verksamhet. En viss precisering av betydelsen av de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten kan vara nödvändig för att i tillräcklig grad åstad- komma bundenhet för bolaget (jfr bl.a. RÅ84 2:25). I andra fall kan det vara tillräckligt – för bolag vars verksamhet är sådan att det inte gäller något undantag från de kommunalrättsliga principerna – att det i bolagsordningen tas in en bestämmelse med innehållet att de kommunalrättsliga principerna enligt 2 kap. KL och 8 kap. 3 c § KL ska tillämpas av bolaget, utöver en föreskrift om syftet med verk- samheten. Någon ändring av i vilken grad de kommunalrättsliga prin- ciperna ska göras bindande för kommunala aktiebolag är inte av- sedd med förslaget. Ändringen avser endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas. Under förutsättning att erforderlig bundenhet skapats genom bolagsordningen finns inget hinder för ytterligare precisering i andra instrument, t.ex. bolagsstämmoanvis- ningar eller avtal. Nuvarande skyldighet för fullmäktige att fastställa det kom- munala ändamålet med verksamheten enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL kan enligt förarbetena t.ex. preciseras så att det blir klart att de kommunalrättsliga principerna som gäller för verksam- heten ska gälla för bolagets verksamhet (se avsnitt 9.4.2). En sådan precisering blir nödvändig genom den nu föreslagna bestämmelsen. Regeln om skyldighet för fullmäktige att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten blir dock inte överflödig som följd av förslag. Det har i sig ett värde att full- mäktige särskilt tar ställning till vad som är det kommunala ända- målet med ett kommunalt bolags verksamhet. Vidare gäller undan- tag från vissa kommunalrättsliga principer, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet och lokaliseringsprincipen, beroende på vad för slags verksamhet bolaget bedriver. Inte minst i dessa fall har bestämmelsen i 3 kap. 17 § första stycket 1 KL en klart självständig betydelse. Om fullmäktige lämnar över en angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 3 KL se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Något krav på hur detta ska säkerställas finns inte. Skyldighet för bolaget att inhämta fullmäktiges ställningstagande kan i stället åstadkommas på olika sätt, t.ex. genom föreskrift i bolagsord- ningen eller genom bolagsstämmoanvisningar. Att fullmäktige ska ta ställning inför beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är en grundläggande kom- munalrättslig förutsättning för verksamhet i kommunala företag och har också sin motsvarighet i rollfördelningen mellan full- mäktige och kommunala nämnder. Enligt 3 kap. 9 § KL ankommer det på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller . Mot den bakgrunden anser att skyldigheten för hel- ägda kommunala bolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande bör säkerställas genom föreskrift i bolagsordningen. Reglering i bolagsstämmoanvisningar eller avtal medför enligt utredningens mening risker för bristande transparens och otydligt genomslag. Särskilt kan också framhållas att klandertalan mot bolagsstämmo- beslut enligt 7 kap. 50 § ABL förutsätter att beslutet inte har kommit till i behörig ordning, strider mot ABL eller tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Klandertalan kan väckas av en enskild styrelseledamot. Av 3 kap. 17 § tredje stycket KL framgår att fullmäktiges skyldigheter enligt första stycket även gäller när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en ange- lägenhet. Fullmäktige ska alltså även i dessa fall fastställa det kom- munala ändamålet med verksamheten, utse samtliga styrelseleda- möter och att se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Enligt mening bör ovan angivna förslag om ändringar i fullmäktiges skyldigheter för helägda aktiebolag genomföras också med avseende på stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Utredningen föreslår därför att motsvarande ska gälla i fråga om sådana stiftelser. Det som i fråga om aktiebolag ska tas in i bolagsordningen får dock i stället tas in i stiftelseförordnandet för sådana stiftelser som bildas enligt stiftelselagen (1994:1220) respektive i stiftelseurkunden för sådana stiftelser som bildas enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. Vissa konsekvenser av förslaget förslag avseende aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier innebär att uppräkningen av fullmäktiges skyldigheter i 3 kap. 17 § första stycket KL utökas. En följd av detta är att förslaget också påverkar fullmäktiges skyldigheter enligt 3 kap. 18 § första stycket KL, dvs. i fråga om sådana bolag och föreningar där kommunen eller lands- tinget bestämmer tillsammans med någon annan. Om vården av en angelägenhet lämnas över till ett sådant bolag eller en sådan förening ska fullmäktige se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Motsvarande förslag avseende stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt lands- ting innebär att 3 kap. 17 § tredje stycket KL ändras. Därmed på- verkas även fullmäktiges skyldigheter enligt 3 kap. 18 § andra stycket KL, angående fullmäktiges skyldigheter om kommunen eller bildar en stiftelse för en angelägenhet tillsammans med någon annan. Fullmäktige ska nämligen enligt bestämmelsen se till att en sådan stiftelse blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständig- heterna i övrigt.