sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — sjönk antalet årsanställda till 46 100 personer vilket utgjorde ungefär en procent av den sysselsatta befolkningen. har emellertid bemanningsföretagens omsättning ökat mycket kraftigt och det finns anledning att tro att antalet årsanställda ökat väsentligt. Uppgifterna lämnade av Bemanningsföretagen stämmer väl överens med uppgifterna i SOFIs kartläggning. Så anges i denna kartläggning att andelen som arbetade i bemanningsföretag uppgick till av den sysselsatta befolkningen men att avsevärt fler haft inkomst från ett bemanningsföretag. Uthyrning av arbetskraft bedrivs av många företag, men de största aktörerna på den svenska bemanningsmarknaden är de privatägda företagen , , och svarade för av omsättningen inom den svenska bemanningsbranschen. andel av omsättningen har sjunkit med medan de övriga två företagen ökat sina andelar. Sammantaget svarade de tre företagen för av omsättningen i bemanningsbranschen. Även staten bedriver viss form av bemanningsverksamhet. Det statliga företaget andel av omsättningen i branschen var . Staten kan också sägas bedriva viss bemanningsverksamhet genom . Inom bemanningsbranschen sysselsätts både kvinnor och män. var kvinnorna generellt sett överrepresenterade i branschen men statistiken visar att det var fler män än kvinnor som var anställda i bemanningsföretag. 18Bemanningsbranschen 1998-2005: En bransch i förändring?, Working Paper 6/2010 utgiven av (), , författad av och . 19De statistiska uppgifterna nedan är, när inte annat anges, hämtade ur Bemanningsbranschen 1998-2005: En bransch i förändring?, Working Paper 6/2010 utgiven av (), , författad av och . Något om bemanningsarbete i är dessutom överrepresenterade bland arbetstagarna i förhållande till övriga arbetsmarknaden liksom vissa invandrargrupper från ickevästliga länder. När det gäller löner för uthyrda arbetstagare så kan konstateras att dessa, i vart fall tidigare, varit lägre än lönerna för andra anställda. Vad detta beror på är något oklart, men kan åtminstone delvis tänkas ha sin grund i att arbetstagare som hyrs ut ofta arbetat på bemanningsföretaget än andra anställda gjort på sina respektive arbetsplatser. Av Bemanningsföretagens statistik kan utläsas att branschens omsättning ökat stadigt år 2002-2008 för att därefter, i anslutning till finanskrisen, minska med fram till tredje kvartalet 2009. Omsättningen har emellertid ökat mycket kraftigt och tredje kvartalet uppvisar den kraftigaste omsättningsökningen sedan mätningarna började. 2.7Kollektivavtal som berör inhyrning av arbetskraft Den svenska bemanningsbranschen är numer en välreglerad bransch som nästan helt täcks av kollektivavtal, såväl på arbetarsom tjänstemannaområdet. omförhandlades ett antal kollektivavtal inom andra branscher där man tog upp frågan om företag som sagt upp anställda skulle förbjudas att hyra in arbetstagare från bemanningsföretag de uppsagda arbetstagarna alltjämt hade företrädesrätt till återanställning. LO krävde t.ex. att kollektivavtalen skulle innehålla regler som förstärkte det fackliga inflytandet vid inhyrning och som begränsade arbetsgivarens möjligheter att kringgå lagen om anställningsskydd genom att använda inhyrd arbetskraft i stället för personer som har företrädesrätt. Resultatet av detta och andra liknande krav blev flera olika lösningar. I vissa fall blev frågan dock inte reglerad överhuvudtaget i kollektivavtalen. I vissa kollektivavtal avseende tjänstesektorn infördes en skrivning om att för den händelse arbetstagarorganisationen påstår att anlitande av bemanningsföretag är ett otillbörligt kringgående av företrädesrätten i 25 § LAS så åtar sig arbetsgivarsidan att diskutera hur denna situation kan/ska hanteras. En annan, mindre vanlig, reglering utgår från att parterna har avtalat att de avser att tillsätta en arbetsgrupp som ska se över frågan. Något om bemanningsarbete i nisationen förbundit sig att uttala att man rekommenderar sina medlemsföretag att anlita bemanningsföretag på ett ansvarsfullt sätt. Denna typ av reglering återfinns bl.a. hos Medieföretagen och . Utöver de ovan nämnda lösningar återfinns i kollektivavtal på industrins område en reglering om kollektivavtalad förstärkt företrädesrätt med kompletterande regler om inhyrning av bemanningsföretag under tid arbetstagare har förstärkt företrädesrätt. Slutligen finns i vissa kollektivavtal en regel om förstärkt facklig förhandlingsrätt med skiljenämnd. Denna skiljenämnd ska avgöra om anlitande av bemanningsföretag i det aktuella fallet strider mot 25 § LAS. Reglerna om kollektivavtalad förstärkt företrädesrätt återfinns i avtal med bl.a. Teknikföretagen och Industri- och Kemi- Gruppen. Företrädesrätten har sin grund i 25 § LAS som föreskriver att företrädesrätt till återanställning gäller och till dess förflutit efter det att anställningen upphörde. kan arbetstagaren enligt kollektivavtalet i vissa fall åtnjuta kollektivavtalad förstärkt företrädesrätt. Denna rätt gäller av . Perioden är densamma för samtliga uppsagda. Tiden räknas från det att uppsägningstiden enligt LAS löper ut för den arbetstagare av de uppsagda som har den längsta uppsägningstiden, vilken torde vara . Kollektivavtalad förstärkt företrädesrätt börjar därför i princip sällan gälla förrän förslutit från det uppsägningen skedde. Hur länge den sedan kan komma att gälla beror i sin tur den generella företrädesrätten gäller. En arbetstagare som har en uppsägningstid om en månad har således lagstadgad företrädesrätt under 1 + 9 månader = 10 månader. Däremot har vederbörande bara kollektivavtalad förstärkt företrädesrätt först förflutit. Eftersom den lagstadgade företrädesrätten endast gäller under 1 + 9 månader kan den enskilde arbetstagaren i detta fall bara göra gällande den kollektivavtalade förstärkta företrädesrätten av den tid under vilken denne har generell företrädesrätt enligt LAS. Längre än så kan företrädesrätten nämligen inte utsträckas i något fall. Den kollektivavtalade förstärkta företrädesrätten innebär att under tid den uppsagde kan hävda sådan rätt får inhyrning från bemanningsföretag ske under sammanlagt för tillfälligt behov. Inhyrning får också ske för att säkerställa produktion då arbetsgivaren återanställer. Om inhyrningen är tänkt att vara längre än ska arbetsgivaren först överlägga med Något om bemanningsarbete i Om verkstadsklubben motsätter sig inhyrning till förmån för återanställning och arbetsgivaren väljer att återanställa i stället får arbetsgivaren frångå turordningsreglerna beträffande en tredjedel av de arbetstagare som återanställs. Väljer arbetsgivaren i stället att framhärda med inhyrningen ska denne som lösen betala tre månadslöner till det antal företrädesberättigade arbetstagare som motsvarar antalet inhyrda. Den förstärkta fackliga förhandlingsrätten förekommer i huvudsak i avtal, såväl inom som utom industrin. Grunden för denna rätt är dock att arbetsgivaren på eget initiativ ska förhandla med den lokala fackliga organisationen innan beslut fattas om att anlita inhyrd arbetskraft. Finns det arbetstagare som har rätt till återanställning ska återanställning övervägas. Om den lokala fackliga organisationen gör gällande att det skulle strida mot LAS att hyra in arbetstagare i stället för att återanställa åligger det arbetsgivaren att föra tvisten vidare till förhandling och slutligen till en skiljenämnd. Om arbetsgivaren inte iakttar den ovannämnda tidsfristen får inhyrning inte ske och en påbörjad inhyrning ska avslutas inom . ska meddela sitt beslut beroende på vilket kollektivavtal tvisten avser. Vissa kollektivavtal uppställer krav på skriftligt beslut medan andra anser att det räcker med en muntlig redovisning. Om skiljenämnden finner att en inhyrning inte är förenlig med 25 § LAS ska en pågående inhyrning avslutas inom . Den ovan beskrivna modellen har i kollektivavtalen modifierats på olika sätt. I avtalen för detalj- och partihandel och i hotell- och restaurangavtalet föreskrivs t.ex. att förhandling ska upptas med den lokala fackliga organisationen om inhyrningen är tänkt att vara . Om parterna inte kan enas kan arbetsgivaren begära prövning i den partsinrättade . Handläggningen där ska ske skyndsamt och beslut ska som regel meddelas från det att prövning begärdes. att en inhyrning strider mot 25 § LAS kan arbetsgivaren välja att avbryta inhyrningen eller att betala den ekonomiska kompensation som nämnden beslutat om. Kompensationen ersätter den ideella skada som arbetstagaren lidit och utgår med 1,5 prisbasbelopp. I det s.k. byggavtalet och i riksavtalet för måleribranschen föreskrivs att förhandling enligt 38 § MBL alltid ska äga rum vid inhyrning om det finns tidigare anställda med företrädesrätt till återanställning. Förhandlingen ska ske med en medbestämmandegrupp på företagsnivå om det är fråga om ett rikstäckande företag, annars Något om bemanningsarbete i med berörd lokalavdelning. Om inhyrningen är avsedd att vara längre än ska medbestämmandegruppen och företaget tillsammans överväga möjligheten att täcka hela eller delar av behovet av arbetskraft genom återanställning. Kommer parterna inte överens ska företaget påkalla lokal förhandling med MB-grupp eller berörd lokalavdelning. Enas inte parterna i denna förhandling ska de påkalla central förhandling som ska bedrivas skyndsamt. Lyckas parterna inte enas i den centrala förhandlingen ska arbetsgivarna hänskjuta frågan till skiljenämnd som består av två representanter för vardera sidan samt en opartisk ordförande. Nämnden kan uttala sig om huruvida företagets planerade eller påbörjade inhyrning kan anse strida mot eller strider mot 25 § LAS. Om nämnden har förklarat att inhyrningen strider mot 25 § LAS räknas det som ett kollektivavtalsbrott om uthyrningen fortsätter längre än efter nämndens beslut. I livsmedelsavtalet finns en annan variant av förstärkt förhandlingsrätt. I detta avtal föreskrivs att om arbetsgivaren vill hyra in arbetskraft än och det finns uppsagda med rätt till återanställning enligt 25 § LAS så ska arbetsgivaren förhandla med arbetstagarorganisationen. Om arbetsgivaren vidhåller att behovet av arbetskraft inte kan tillgodoses genom återanställning ska parterna bedöma förutsättningarna för att komma överens om en turordningslista för återanställning. Om parterna därefter är oeniga om inhyrning längre än strider mot 25 § LAS så ska arbetsgivaren begära central förhandling. Kan parterna inte heller enas på central nivå ska frågan hänskjutas till skiljenämnd. Denna nämnd består av en ledamot från varje sida och en opartisk ordförande. kan förklara att arbetsgivarens inhyrning kan anses strida mot eller strider mot 25 § MBL Ytterligare en variant av den förstärkta förhandlingsrätten återfinns i installationsavtalet mellan och . Även här förutsätter regleringen att det finns uppsagda arbetstagare med företräde. Om planerad inhyrning anses kränka företrädesrätten enligt 25 § LAS så ska den arbetsgivare som avser att hyra in arbetstagare än påkalla lokal förhandling. Arbetsgivaren ska också ange skälen till varför denne vill hyra in arbetskraft. Kan parterna inte enas vid den lokala förhandlingen ska arbetsgivaren, om han alltjämt vill hyra in arbetstagare, Något om bemanningsarbete i påkalla central förhandling. Enas parterna inte då heller ska arbetsgivaren hänskjuta frågan till skiljenämnd. kan uttala sig om huruvida inhyrning kan anses kränka företrädesrätten till återanställning. En inhyrning i strid med skiljenämndens beslut räkna som ett kollektivavtalsbrott. Det är utredarens uppdrag att genomföra bemanningsdirektivet i svensk nationell rätt. Utredningen har valt att i detta avsnitt redovisa själva direktivet samt rättskällor som direktivet hänvisar till eller som på annat sätt kan komma att bli av betydelse för implementeringen av direktivet. I utredningens uppdrag ingår emellertid också att bedöma om det finns onödiga hinder eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag. De rättsregler som kan tänkas utgöra hinder eller förbud mot uthyrning av arbetskraft presenteras i kapitlet Hinder mot uthyrning av arbetskraft i samband med utredarens överväganden i dessa delar. EU-rätten1 utgör som bekant ett eget rättssystem. Viktiga rättskällor, utöver grundfördragen, är de olika typer av författningar som utfärdas av EU:s olika organ och som brukar gå under benämningen sekundärrätt. Av betydelse för tillämpningen av är också EU-domstolens2 avgöranden. Inom , liksom inom folkrätten, används begreppen direkt tillämplighet och direkt effekt. Med direkt tillämplighet avses att regler i internationella folkrättsligt bindande överenskommelser blir en del av den nationella rättsordningen och som sådan ska tillämpas inom denna.3 Med stöd av fördragen beslutas inom EU bl.a. s.k. förordningar (regulations). Dessa förordningar gäller direkt i den nationella rätten och ska således varken inkorporeras eller transformeras. 1Tidigare benämnd EG-rätten men eftersom den europeiska gemenskapen upphört genom Lissabonfördraget nu benämnd . en förordning har därför (normalt) både vertikal och horisontell direkt effekt. Med vertikal direkt effekt avses att den enskilde kan åberopa EU-regeln gentemot staten men däremot inte mot enskilt rättssubjekt. Att en regel har horisontell direkt effekt innebär däremot att regeln kan åberopas av enskild mot annan enskild eller mot en juridisk person. Inom EU beslutas också s.k. direktiv (directives). Dessa är bindande för medlemslandet som har en skyldighet att se till att direktivet genomförs i den nationella rätten, t.ex. genom lagstiftning. Om ett direktiv inte implementeras inom föreskriven tid får direktivet, under förutsättning att det gäller en regel som ger privata rättssubjekt rättigheter mot staten och som är ovillkorlig, klar och entydig, vertikal direkt effekt. Detta innebär att enskilda rättssubjekt kan åberopa reglerna i direktivet gentemot den stat som underlåtit att implementera det och gentemot staten hävda den rätt som, om direktivet hade genomförts, skulle ha tillkommit den enskilde. Har den enskilde lidit skada därför att staten inte implementerat direktivet på föreskrivet sätt, kan vederbörande följaktligen stödja sin talan på direktivets regler och begära skadestånd av staten för den skada som den bristande implementeringen medfört. 3.2.1Fri rörlighet för personer och tjänster En av grundtankarna bakom den Europeiska Unionen är att samarbetet mellan medlemsländerna ska underlättas. Redan i artikel 3.3 i EU-fördraget4 slås fast att unionens verksamhet ska innefatta en inre marknad samt att unionen ska verka för en hållbar utveckling i som bygger på bl.a. välavvägd ekonomisk tillväxt och på prisstabilitet och i artikel 18 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) förbjuds all diskriminering på grund av nationalitet. I artiklarna 45–66 EUF-fördraget återfinns de grundläggande reglerna om fri rörlighet för personer, tjänster och kapital. Av artikel 45 framgår att fri rörlighet för arbetstagare ska säkerställas inom unionen. Innebörden av detta ska vara att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet ska avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Av tredje punkten i artikel 45 framgår dock att vissa 4 Fördraget om Europeiska unionen i dess lydelse enligt Lissabonfördraget. I denna SOU används genomgående de nya numreringar enligt vad som beslutats i Lissabonfördraget. inskränkningar i den fria rörligheten kan få göras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Slutligen framgår av artikel 45.4 att reglerna i artikeln inte tillämpas på anställning i offentlig tjänst. Nära knuten till den fria rörligheten för arbetstagare är reglerna om fri rörlighet för tjänster som återfinns i artikel 56–62 EUF- fördraget. Artikel 56 förbjuder inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen. Med begreppet tjänster ska enligt artikel 57 särskilt avses verksamhet av industriell natur, av kommersiell natur, inom hantverk och inom fria yrken. I samma artikel slås fast att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt i ett medlemsland får utöva sin verksamhet i det landet på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare. Rätten till fri rörlighet för tjänster innefattar också en rätt för en företagare från ett medlemsland att etablera sig i annat medlemsland. Av artikel 49 framgår således att medborgare i något av unionens medlemsländer har rätt att fritt etablera sig i annat medlemsland. För att genomföra den fria rörligheten för arbetstagare som definieras i artikel 45 EUF-fördraget har Europarlamentet och Europeiska unionens råd (rådet) fått rätt att utfärda direktiv och förordningar jämlikt artikel 46 EUF-fördraget. Enligt fördragets tidigare lydelse låg denna beslutanderätt enbart hos rådet. Rådet har utnyttjat denna rätt och har utfärdat ett antal förordningar och direktiv i ämnet. I förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen5 slås bl.a. fast att varje medborgare i en medlemsstat ska ha rätt att ta anställning inom en annan medlemsstat i enlighet med de lagar som gäller för anställningar av medborgare i denna stat. Förordningen ändrades i vissa delar då och rådet meddelade ett direktiv om unionsmedborgare och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaterna.6 Utöver regeln i artikel 45 föreskrivs i artikel 151 (tidigare artikel 136 EG-fördraget) att unionen och medlemsstaterna ska eftersträva bl.a. att förbättra levnads- och arbetsvillkoren för arbetare och att möjliggöra harmonisering mellan medlemsländernas regler i sådana frågor. För att uppnå dessa mål ska gemenskapen understödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet när det gäller 5EUT L 257, 19.10.1968, s.2 (Celex 31968R1612). 6Europaparlamentets och rådet direktiv /38/EG av om unionsmedborgare och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven /221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG, EUT L 158, 30.4.2004, s.77, (Celex 32004L0038). bl.a. arbetsvillkor och social trygghet. och rådet har därför enligt artikel 153.2 EUF-fördraget (tidigare artikel 137.2 EG-fördraget) getts möjlighet att genom direktiv uppställa vissa minimikrav på dessa områden. När och rådet beslutar direktiv enligt denna artikel ska det som huvudregel ske enligt det ordinarie lagstiftningsförfarandet (artikel 294 EUF-för- draget), dock med vissa modifieringar. Det direktiv som utredningen fått i uppdrag att genomföra har beslutats med stöd av reglerna i artikel 153.2 (tidigare artikel 137.2 EG). Av artikel 153.5 EUF-fördraget framgår att bestämmelserna i artikel 153 inte tillämpas på löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout. Vad detta innebär i praktiken har varit föremål för debatt. har bl.a. i målet Del uttalat att undantaget i artikel 153.5 (i domen benämnd 137.5 EG-fördraget) inte får tolkas så att det innefattar alla frågor som har något som helst samband med löneförhållanden, eftersom vissa av de områden som anges i artikel 153.1 [137.1 EG-fördraget] annars i stor utsträckning skulle förlora sitt innehåll. Slutsatsen av rättsfallet synes vara att medlemsländerna har rätt att (åtminstone i viss utsträckning) själva bestämma vilka lönenivåer som ska tillämpas för arbetstagare, men regleringen i artikel 153.5 hindrar inte att prövar om medlemsstaten lönemässigt diskriminerar arbetstagare från annat medlemsland på ett sådant sätt att det hämmar den fria rörligheten. Detta gäller även om en tillämpning av de EU-rättsliga reglerna skulle påverka vilken lön som ska betalas ut. Samma resonemang återkommer i den s.k. Lavaldomen när det gäller rätten till stridsåtgärder8. Ett liknande synsätt kommer också till uttryck i den s.k. Montiförordningen.9 I denna förordning finns regler som innebär att en medlemsstat är skyldig att ingripa mot oskäliga hinder för varors fria rörlighet Även i denna förordning stadgas att den inte inverkar på utövandet av grundläggande rättigheter, inklusive friheten att strejka, såsom rätten erkänns i medlemsstaten. 7C-307/05 Del mot Osakidetza-Servicio . 8C-341/05 un mot , 1 (Byggettan) och . 9Rådets förordning nr 2679/98 om den inre marknadens sätt att fungera i samband med den fria rörligheten för varor mellan medlemsstaterna (EUT L 337 12.12.1998, s.8) (Celex 31998R2679). 3.2.2Europeiska unionens sociala stadga och stadgan om de grundläggande rättigheterna I ingressen till bemanningsdirektivet hänvisas till reglerna i Europakonventionen.10 Denna konvention avsatte tidigt spår i EU-dom- stolens praxis11, även om gemenskapen formellt inte kunde ansluta sig till konventionen. enades de dåvarande medlemsstaterna i den europeiska gemenskapen om en högtidlig deklaration Gemenskapens stadga om arbetstagarnas grundläggande sociala rättigheter. Denna stadga är närmast att betrakta som en politisk viljeförklaring med moraliska förpliktelser.12 Genom denna stadga lades grunden för genomförandet av den sociala dimensionen inom EU och för vidareutveckling av grundläggande rättigheter. Genom (Unionsfördraget, som slöts 1991 och trädde i kraft ) förband sig EU att som allmänna principer för respektera de grundläggande rättigheter som garanteras i . hade emellertid unionen utvecklat och tillämpat regler om de grundläggande rättigheterna och det var därför närmast en fråga om att kodifiera redan gällande rätt. I Lissabonfördraget slogs i artikel 6.2 fast att unionen ska ansluta sig till . När och på vilket sätt denna anslutning ska ske är oklart. antogs i den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan).13 Rättighetsstadgan är utformad som en katalog av rättigheter och anses ge ett mer vidsträckt rättighetsskydd än . I Lissabonfördraget blev stadgan rättsligt bindande och fick samma värde som och EUF-fördraget (artikel 6.1 ). 10Den europeiska konventionen den . 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 11C-11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH mot Einfuhrund Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel. 12Birgitta ; Grundläggande rättigheter i EG-rätten – påverkan på svensk lagstiftning och rättspraxis, s. 53, i – (red. ), Mänskliga rättigheter i svensk belysning, Liber 2007. 13EUT C 303 14.12.2007, s. 1. Det s.k. bemanningsdirektivet14 har beslutats med stöd av artikel 153.2 (tidigare 137.2 EG). Redan innan beslutet att anta direktivet hade fattats var det föremål för livlig debatt och det blockerades länge av . Sedan i direktivet införts en bestämmelse som medger medlemsstat en viss kvalificeringsperiod innan likabehandlingsprincipen i artikel 5 i direktivet måste tillämpas accepterade dock förslaget till direktiv och detta kunde slutligen antas . Syftet med direktivet är först och främst att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem genom att garantera att principen om likabehandling tillämpas på dem och genom att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare samt att bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer (artikel 2). Detta ska ske genom att medlemsstaterna garanterar arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag (nedan kallade uthyrda arbetstagare) de rättigheter som framgår av direktivet men också genom att varje medlemsstat gör en översyn av eventuella begränsningar eller förbud mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag (artikel 4.2). Av artikel 1 i direktivet framgår att direktivet endast är tillämpligt på arbetstagare. Vad som avses med begreppet arbetstagare framgår inte av direktivet utan ska, enligt artikel 3 1.a), bestämmas enligt nationell rätt.