sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — De anger att kontrollkriteriet däremot inte anses vara uppfyllt när sammansättningen av de beslutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslut- ningens styrelse har innebär att dessa har en betydande själv- ständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. Som återgetts i avsnitt 19.6.1 anger i sitt rättsutlåtande att kontrollkriteriet förutsätter, i fråga om aktiebolag, att den upp- handlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna åtminstone ska kunna utöva kontroll över bolaget samt att med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. Vidare anger han att kontroll torde kunna utövas på flera sätt. konstaterar att det tydligt framgår av EU- domstolens praxis att förekomsten av privata ägarintressen i den fristående enheten i princip utesluter att kontrollkriteriet är upp- fyllt. I övrigt kan det enligt utredningens mening inte utläsas av avgöranden att något eller några av de förhållanden som domstolen beaktat måste förekomma – eller inte får före- komma – för att tillräcklig kontroll ska finnas. I domarna finns inte heller någon uttömmande beskrivning av konkreta förhållanden som kan vara relevanta att ta hänsyn till. bedömer mot denna bakgrund att sådana förhållanden som angetts av Madell och Sundstrand respektive av torde vara relevanta för kontrollkriteriet men att det också kan finnas andra omständig- heter som antingen skapar eller hindrar kontroll och som därför bör beaktas i helhetsbedömningen av om tillräcklig kontroll finns. Värdering av betydelsefulla förhållanden Utifrån avgöranden är det vanskligt att var för sig värdera de förhållanden som varit relevanta i målen. För några av dessa omständigheter är dock betydelsen tydligare än för andra. Att den upphandlande myndigheten har rätt att utse ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ är en omständighet som talar för att kontroll finns. Detsamma gäller om det finns en personell koppling mellan ledamöter och den upp- handlande myndigheten. Som angetts i avsnitt 19.5.1 bedömer Kontroll över svenska privaträttsliga associationer att sådana förhållanden i sig inte torde skapa en tillräcklig kontrollmöjlighet. Detta gäller även om det finns både en rätt att utse ledamöter och en personell koppling till de leda- möter som utsetts. I avsnitt 19.6.1 har gjort bedömningen att långtgående befogenheter för den fristående enhetens styrelse talar starkt emot att kontrollkriteriet är uppfyllt men att detta kan upp- vägas av att enhetens självständighet begränsats på annat sätt. En fråga är då vilka sådana begränsningar som måste finnas för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt när styrelsen har långtgående be- fogenheter. praxis ger inget tydligt svar på frågan. I stället får vägledning sökas i främst domarna i mål C-371/05, kommis- sionen mot (Mantova), och C-324/07, Coditel, där dom- stolen bedömde att kontrollkriteriet var uppfyllt (se bl.a. avsnitt 19.6.1). Med hänsyn till dessa domar och mot bakgrund av utred- ningens analys i de föregående avsnitten bedömer OFUKI-utred- ningen att en upphandlande myndighet som ensam eller tillsam- mans med andra upphandlande myndigheter äger en fristående enhet, vars styrelse har långtgående befogenheter, generellt sett kan antas utöva tillräcklig kontroll över enheten om också följande om- ständigheter föreligger (motsvarande gäller om den upphandlande myndigheten är medlem i den fristående enheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter). -Den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndig- heterna utser ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ. -Det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som utsett dem. -Syftet med den fristående enhetens verksamhet är att tillgodose ett offentligt intresse och syftet omfattar inte något annat än de offentliga intressen som den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna ska tillgodose. -Den fristående enheten kan inte självständigt bestämma över syftet med verksamheten eller över verksamhetsföremålet. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer -Den fristående enhetens geografiska verksamhetsområde är inte större än det geografiska verksamhetsområdet för den upp- handlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna. -En eller flera tjänstemän hos den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna har utsetts för verk- samhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten. Enligt uppfattning torde det inte vara nöd- vändigt att samtliga dessa förhållanden föreligger för att kontroll- kriteriet ska vara uppfyllt trots långtgående befogenheter hos styrelsen. I Coditel-målet, som gällde en mellankommunal sam- manslutning, förelåg tillräcklig kontroll utan att någon tjänsteman utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning. Det fanns dock ett rådgivande organ som bestod av ett antal sakkunniga kommunala tjänstemän och som var utsedda, beroende på om- ständigheterna, av sammanslutningens styrelse eller stämma. Även i Mantova-målet förelåg tillräcklig kontroll utan att samt- liga ovan angivna omständigheter synes ha förelegat. OFUKI- utredningen konstaterar bl.a. att det av Mantova-domen inte fram- går att syftet med verksamheten för det aktuella aktiebolaget var att tillgodose ett allmänt intresse och inte heller att bolagets verksam- hetsområde var geografiskt begränsat. I stället bedömde EU-dom- stolen att kriteriet var uppfyllt med hänvisning till att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av Mantova kommun och till att en tjänsteman utsetts med styrande och granskande funktioner. Oaktat det nu gjorda generella antagandet måste särskilt fram- hållas att bedömningen av om en upphandlande myndighet har möjlighet till avgörande påverkan på en fristående enhets strate- giska mål och viktiga beslut ska ta sikte på förhållandena i det enskilda fallet. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 19.9.2Kan tillräcklig kontroll uppnås över ett svenskt aktiebolag enligt ABL? Utredningens bedömning: En upphandlande myndighet som är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlig- het till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolags- rätten. En central fråga är huruvida det över huvud taget kan vara möjligt för en upphandlande myndighet att utöva ett bestämmande in- flytande över de strategiska målen och viktiga besluten för ett aktiebolag enligt ABL. En följdfråga är vilka åtgärder som kan krävas för att skapa en sådan möjlighet. gör i sitt rättsutlåtande bedömningen att en upphand- lande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag torde kunna anses utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. I huvudsak lägger vikt vid möjligheterna för aktieägare att styra ett aktiebolag genom bolagsstämmoanvisningar (se avsnitt 19.6.2). Bedömningen innefattar en jämförelse med möjligheterna att styra över verksamhet i förvaltningsform (se den inledande texten i avsnitt 19.10). Madell och Sundstrand gör i sitt rättsutlåtande motsatt bedöm- ning med hänvisning särskilt till att bolagsorganen har en själv- ständig ställning i förhållande till ägaren (se avsnitt 19.6.2). har i de föregående avsnitten behandlat de förhållanden som tagits upp av respektive Madell och Sundstrand liksom andra förhållanden som torde vara av betydelse för om en upphandlande myndighet kan ha möjlighet till avgörande påverkan på ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut. Utredningen utesluter inte att det i enskilda fall också kan finnas andra omständigheter som skapar eller hindrar kontroll och som därför kan vara relevanta. Enligt mening står det klart att kontroll- kriteriet inte är uppfyllt om en upphandlande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag endast utser styrelseledamöterna, direkt eller genom bolagsstämman, och det i övrigt inte förekommer annan ägarstyrning än vad som följer av att verksamhetsföremålet angetts Kontroll över svenska privaträttsliga associationer i bolagsordningen (se avsnitt 19.6.2). Att detta verksamhetsföremål eller bolagets syfte inte kan ändras av styrelsen torde visserligen kunna vara en relevant omständighet men kan enligt OFUKI- utredningens mening inte anses ha någon avgörande betydelse. Inte heller den omständigheten att bolagsstämman har möjlighet att besluta om bindande anvisningar torde i sig räcka till för att en annan bedömning ska kunna göras. Om det förekommer faktiskt beslutade anvisningar – förenliga med aktiebolagsrätten – kan där- emot en högre grad av kontroll uppnås, beroende på den styrning som anvisningarna innebär. Sådana anvisningar torde kunna an- vändas för att uppnå ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut. Det är emellertid enligt OFUKI- utredningens mening tveksamt om – om än inte uteslutet att – an- visningar som enda tillkommande styrningsinstrument till de nu angivna omständigheterna skulle kunna ge upphov till tillräcklig kontroll (jfr avsnitt 19.6.2). Däremot bedömer att ett bestämmande inflytande över ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut väl kan uppnås om det även är så att syftet med bolagets verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse som också den upphandlande myndigheten ska eller får tillgodose och om bolagets geografiska verksamhetsområde sammanfaller med eller är mindre än motsvarande område för den upphandlande myndigheten. I vilken utsträckning bolagsstämmans anvisningsrätt måste ha ut- nyttjats när det finns sådana begränsningar i den yttre ramen för bolagets verksamhet är svårbedömt. bedömer dock att om de övriga kontrollskapande åtgärder som nämnts kompletteras av en aktiv – om än inte maximal – styrning genom anvisningar, inom de ramar som aktiebolagsrätten tillåter, så torde möjlighet finnas till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Om bolagsstämman inte alls eller endast obetydligt utnyttjar anvisningsrätten är det mera tveksamt om till- räcklig kontroll kan uppnås (jfr avsnitt 19.6.2). I bolagsordningen kan tas in föreskrifter med exempelvis inne- börden att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkän- nande av bolagsstämman. bedömer att ägar- styrning genom sådana föreskrifter kan ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmoanvisningar. En i viss mån kontrollskapande åtgärd får enligt OFUKI-utred- ningens mening också bedömas vara att ägaren, direkt eller genom bolagsstämman, utser en eller flera lekmannarevisorer. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer revisorernas betydelse får dock antas vara begränsad i jämförelse med betydelsen av t.ex. en aktiv användning av bolagsstämmoanvis- ningar eller att bolagets verksamhet syftar till att tillgodose ett all- mänt intresse. Sammantaget gör bedömningen att en upphandlande myndighet som ägare till ett svenskt aktiebolag kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med den svenska aktiebolagsrätten. Förhållandena i det enskilda fallet är av- görande för om det finns tillräcklig kontroll. Särskilt om statligt ägda aktiebolag För ett aktiebolag som ägs av staten gäller samma aktiebolags- rättsliga möjligheter till ägarstyrning som för vilket annat aktie- bolag som helst (se avsnitt 19.4). Några bestämmelser motsvarande 3 kap. 17–18 §§ KL för kommunala företag finns vidare inte för statliga bolag (jfr dock avsnitt 9.3.1). Bedömningen av om staten som ägare till ett aktiebolag har möjlighet att utöva ett bestäm- mande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut får därför göras i enlighet med vad som angetts generellt om aktie- bolag i föregående avsnitt. Särskilt relevanta omständigheter får enligt mening bedömas vara vad som är syftet med bolagets verksamhet och i vilken utsträckning ägar- styrning i övrigt förekommer genom bolagsstämmoanvisningar eller föreskrifter i bolagsordningen (jfr vad som anförs nedan om kommunala aktiebolag). Särskilt om kommunalt ägda aktiebolag Liksom för statligt ägda aktiebolag gäller samma aktiebolagsrätts- liga möjligheter till ägarstyrning för ett kommun- eller landstings- ägt bolag som för vilket annat aktiebolag som helst. Detta påverkas inte av att vissa åtgärder måste vidtas i enlighet med bestämmel- serna i 3 kap. 17–18 §§ KL. Att sådana åtgärder vidtagits påverkar alltså inte styrningsmöjligheterna enligt svensk aktiebolagsrätt. Som närmare behandlats i de föregående avsnitten anser emellertid att sådana åtgärder ändå kan beaktas i be- dömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer En konsekvens av att åtgärder vidtagits i enlighet med den kom- munalrättsliga regleringen för ett helägt kommunalt aktiebolag är att följande omständigheter föreligger. -Samtliga styrelseledamöter har utsetts av fullmäktige. -Det kommunala ändamålet med verksamheten har fastställts. -Bolagets verksamhetsföremål enligt bolagsordningen är be- gränsat till sådana uppgifter som är kommunala angelägenheter. -Fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut i bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. -Minst en lekmannarevisor har utsetts. -Kommunstyrelsen utövar uppsikt över verksamheten. Vidare ska de kommunalrättsliga principerna ha gjorts bindande för bolaget, utom i de fall bolaget bedriver verksamhet som är undan- tagen från någon eller några av principerna. Som huvudregel ska därför verksamheten för ett helägt kommunalt bolag syfta till att tillgodose ett kommunalt ändamål som är något annat än att ge vinst till ägaren, i enlighet med förbudet mot spekulativa företag, och detta syfte ska ha angetts i bolagsordningen. Som huvudregel ska också verksamheten vara geografiskt begränsad i enlighet med vad som följer av lokaliseringsprincipen. Det nu sagda om helägda aktiebolag är i huvudsak aktuellt även för interkommunala aktiebolag, dvs. bolag som ägs av flera kom- muner eller landsting. Enligt 3 kap. 18 § KL gäller dock i dessa fall inte samma obligatoriska krav för sådana åtgärder som enligt 3 kap. 17 § KL ska vidtas för helägda bolag. Vad gäller gemensamt utövad kontroll, se avsnitt 19.11.1. anser att ett kommunalt bolag, för vilket förhållandena överensstämmer med det som beskrivits, i hög grad står under ägarens kontroll. Det kan enligt OFUKI-utred- ningens mening inte uteslutas att redan dessa förhållanden kan ge möjlighet för ägaren att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Fullmäktiges ställnings- tagande är emellertid inte formellt bindande för bolaget och har inte samma rättsliga verkningar som ägarstyrning i form av bolags- stämmoanvisningar. bedömer därför att även sådana anvisningar kan vara nödvändiga för att tillräckligt in- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer flytande ska uppnås. I enlighet med vad som ovan anförts generellt om aktiebolag, kan ett obefintligt eller obetydligt utnyttjande av anvisningsrätten tala mot att ägaren har tillräckligt inflytande. Som också anförts ovan kan styrande föreskrifter i bolagsordningen ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmo- anvisningar. För vissa kommunala verksamheter gäller undantag från för- budet mot spekulativ verksamhet, självkostnadsprincipen eller lokaliseringsprincipen (se avsnitt 23.2). konstaterar att en affärsmässig inriktning på ett aktiebolags verk- samhet eller avsaknad av geografiska begränsningar av denna är om- ständigheter som talar mot att ägaren har möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. är det utredningens uppfattning, mot bakgrund av praxis, att sådana omständigheter inte med nöd- vändighet måste innebära att tillräcklig kontroll inte kan uppnås (jfr avsnitt 19.9.1). Allmänt kan emellertid antas att det i dessa fall torde behövas ägarstyrning genom bolagsstämmodirektiv eller föreskrifter i bolagsordningen i än högre grad än om samtliga kom- munalrättsliga principer gjorts bindande. Någon generell bedöm- ning är i övrigt inte möjlig att göra. Avgörande är vilka om- ständigheter som finns i det enskilda fallet. 19.9.3Kan tillräcklig kontroll uppnås över andra svenska privaträttsliga associationer? Utredningens bedömning: En upphandlande myndighet kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på de strategiska målen och viktiga besluten för en ekonomisk förening, en ideell före- ning, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag genom åtgärder som är förenliga med den svenska associationsrätten. har i sitt rättsutlåtande tagit ställning till huruvida kontroll- kriteriet skulle kunna vara uppfyllt med avseende på en ekonomisk förening. Enligt hans bedömning torde en upphandlande myndig- het kunna anses utöva kontroll över en ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten är medlem i tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Han anför bl.a. att rättsläget för ekonomiska föreningar är likartat rättsläget för aktiebolag, frånsett Kontroll över svenska privaträttsliga associationer att en ekonomisk förening måste ha flera medlemmar. Vidare anför han att det i 6 kap. 13 § andra stycket FL finns en direktivrätt som motsvarar direktivrätten i 8 kap. 41 § andra stycket ABL och att det alltså finns möjlighet att lämna bindande direktiv till styrelse och verkställande direktör som dessa måste följa vid äventyr av skade- ståndsskyldighet. konstaterar att FL saknar bestämmelser om lekmannarevisorer. I övrigt motsvarar emellertid det associa- tionsrättsliga regelverket för ekonomiska föreningar i fråga om styrningsmöjligheter väsentligen det som gäller för aktiebolag enligt ABL. anser därför att möjligheterna för offentliga medlemmar i en ekonomisk förening att åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktig beslut bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. bedömningar i avsnitt 19.9.2 är alltså av relevans även för ekonomiska föreningar. I jämförelse med vad som är möjligt för aktieägare i ett aktie- bolag enligt ABL, torde medlemmarna i ideella föreningar ha större möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut. Detsamma gäller i fråga om handelsbolag, till följd av de stora möjligheterna att avtala om bl.a. formerna för bolagets förvaltning. I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har, som angetts i avsnitt 19.5.3, varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. be- dömer därför att det är möjligt för upphandlande myndigheter som är medlemmar i en ideell förening eller som är delägare i ett handelsbolag att skapa tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet. Vad som angetts i avsnitt 19.9.2 kan tjäna till ledning för den närmare bedömningen av vilka åtgärder som kan krävas. Möjligheterna till styrning av försäkringsföretag enligt FRL motsvarar i hög grad vad som gäller för aktiebolag enligt ABL respektive ekonomiska föreningar enligt FL, om än vissa skillnader finns, t.ex. genom att bolagsordningen eller stadgarna för ett för- säkringsföretag och ändringar av dessa instrument ska godkännas av eller i vissa fall av regeringen (2 kap. 8–9 §§ FRL). Prövningen i samband med detta är inriktad på att bolags- ordningen eller stadgarna överensstämmer med bl.a. FRL och att den i övrigt innehåller de särskilda bestämmelser som behövs med hänsyn till omfattningen och arten av verksamheten (2 kap. 4 § första stycket 1 och 9 § första stycket FRL). I fråga om styrelse- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer ledamöter och verkställande direktör görs också en bedömning av deras kvalifikationer för uppdraget (2 kap. 4 § första stycket 4 FRL). Prövningen hindrar däremot inte i sig att det i bolagsord- ningen eller stadgarna tas in t.ex. bestämmelser om att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkännande av stämman. Sammantaget anser att kontrollmöjligheterna för offentliga aktieägare eller delägare i ett försäkringsaktiebolag eller ömsesidigt försäkringsbolag bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. Motsvarande gäller i fråga om försäkringsföreningar. bedöm- ningar i avsnitt 19.9.2 har därför relevans även för försäkrings- företag. Det måste framhållas att det är förhållandena i det enskilda fallet som är avgörande för om det finns tillräcklig kontroll över den aktuella juridiska personen. 19.10Jämförelse med kontrollmöjligheter över den egna förvaltningen Kontrollkriteriet har av formulerats som att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fri- stående enheten motsvarande myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. Vidare har domstolen förklarat att kontrollmöjlig- heterna inte behöver vara identiska. I övrigt har inte närmare undersökt eller analyserat vilka kontrollmöjligheter som funnits internt inom de upphandlande myndigheter som varit aktu- ella i de olika målen. Avgörandena har i stället huvudsakligen varit inriktade på om den upphandlande myndigheten haft möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut. I fråga om svenska förhållanden anger i sitt rätts- utlåtande att vid en jämförelse med verksamhet som bedrivs i för- valtningsform framstår styrningsmöjligheterna som större om verksamheten drivs i aktiebolagsform. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 19.10.1 Statligt ägda aktiebolag enligt ABL Utredningens bedömning: Svenska rättsförhållanden hindrar inte att staten som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som staten utövar över den egna förvaltningen. I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 40) till grund för det tempo- rära in house-undantaget anfördes att vid en jämförelse av statens formella möjligheter till styrning över den egna förvaltningen och de möjligheter till styrning över bolag som finns i bl.a. ABL, blir bedömningen att statliga företag, i vissa fall, bör kunna organiseras och styras på ett sådant sätt att kontrollkriteriet uppfylls. Som angetts i avsnitt 6.1 har de statliga förvaltningsmyndig- heterna under regeringen en lydnadsplikt gentemot regeringen (se även prop. 2009/10:134, s. 27 f. och 40). Regeringen har möjlighet till formell styrning genom reglering i förordningar, t.ex. instruk- tioner för myndigheten, och förhållningsregler i andra beslut, t.ex. regleringsbrevet för myndigheten. Regeringen beslutar även om ut- nämning av myndighetschefer och ledamöter i styrelser. Informellt kan styrning också ske genom t.ex. dialog med myndighetschefer. Regeringens rätt att ge direktiv till förvaltningsmyndigheterna är dock inte obegränsad (se avsnitt 6.1). Regeringen får inte utfärda förordningar som strider mot överordnade författningar eller fatta andra beslut som strider mot gällande rätt. Regeringen får inte heller bestämma hur en förvaltningsmyndighet i enskilda fall ska besluta i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda eller mot kommun eller som rör tillämpningen av lag. konstaterar att de formella möjligheterna för staten att styra över ett statligt ägt aktiebolag inte är identiska med möjligheterna till styrning över den egna förvaltningen. Styrningen av de statliga myndigheternas verksamhet genom bl.a. regleringsbrev och andra regeringsbeslut får också bedömas kunna ge upphov till större kontroll än vad som kan åstadkommas av staten genom bolagsstämman i ett statligt ägt aktiebolag. Det kan även konstateras att de statliga förvaltningsmyndigheterna formellt sett inte intar en lika självständig ställning i förhållande till rege- ringen som de kommunala nämnderna gör i förhållande till full- mäktige (prop. 2009/10:134, s. 40). Kontroll över svenska privaträttsliga associationer