sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Offentlig upphandling från eget företag?! - och vissa andra frågor, del 1 Offentlig upphandling från eget företag? – och vissa andra frågor Betänkande av Utredningen om offentliga företag - upphandling, kontroll, insyn () SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad ) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Textbearbetning och layout har utförts av , FA/kommittéservice. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. Enligt uppdraget ska författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder lämnas, om utredaren finner att undantag bör införas. Ett eventuellt undantag ska enligt uppdraget motsvara den EU-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EU- domstolen. I uppdraget ingick också att analysera behovet av att de kom- munalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och vid behov lägga fram författningsförslag. Vidare omfattade uppdraget att utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Genom tilläggsdirektiv som beslutades av regeringen gavs utredaren även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunal- rättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegationsbestämmelse, om utredaren finner det lämpligt, och att utarbeta nödvändiga författningsförslag. förordnades f.d. lagmannen som särskild utredare. Som experter förordnades fr.o.m. departe- mentssekreteraren , departementssekreteraren , förbundsjuristen , departements- förordnades som expert i utredningen från . Vidare förordnades utredaren och avdelningschefen som experter i utredningen från . entledigades från sitt uppdrag fr.o.m. , från sitt uppdrag fr.o.m. och från sitt uppdrag fr.o.m. . Som sekreterare anställdes kammarrättsassessorn från och civilekonomen från . entledigades från sitt uppdrag . Utredningen har antagit namnet Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (). Härmed överlämnas betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor (SOU 2011:43). Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande av experten . Uppdraget är härmed slutfört. Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)...... Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ......... Om utredningen och betänkandet ................................ Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer Regleringen om upphandling....................................... Tillämpningsområdet för och .............................. 2.2.2 Särskilt om vissa definitioner ....................................... Upphandlingsförfaranden enligt och .................. 2.3.1 Förfaranden vid direktivstyrd upphandling ................ 2.3.2 Förfaranden vid upphandling som inte är Avtal mellan två parter som förutsättning för Allmänt om verksamhet i egen regi......................................... Gränser för verksamhet i egen regi ......................................... 3.2.1 Transaktioner inom samma juridiska person .............. 3.2.2 Transaktioner mellan olika juridiska personer............ praxis om in house-undantaget, m.m...... Mål C-107/98, Teckal .............................................................. En närmare formulering av in house-undantaget................... 4.3.1 Fristående juridisk person eller fristående enhet? 4.3.2 Är innehav ett krav?...................................................... 4.3.3 Lokala och andra myndigheter som 4.3.4 Formulering enligt hittillsvarande praxis .................... 4.4In house-undantaget gäller för all unionsrätt om Vissa generella aspekter på Teckal-kriterierna........................ 4.6.1 En helhetsbedömning av möjligheterna att påverka strategiska mål och viktiga beslut................... 4.6.2 Olika former av fristående enheter.............................. 4.6.3 Olika innehavare av den fristående enheten................ 4.6.4 Relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten ................... 4.6.5 Marknadsmässig inriktning hos den fristående Mål C-340/04, Carbotermo ....................................... Andra avgöranden m.m. ............................................. 4.7.3 Vissa slutsatser om verksamhetskriteriet .................. 4.8Särskilt om in house-undantaget i förhållande till 4.9Undantag gäller för viss samverkan oberoende av Mål C-480/06, kommissionen mot ........... Slutsatser om rättsläget .............................................. Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd............ 5.1Måste den upphandlande myndigheten vara en offentlig 5.2Kan in house-undantaget tillämpas i omvända 5.3Kan in house-undantaget tillämpas i Statens interna organisation ...................................... Närmare om regeringens styrning av statsförvaltningen .... Kommunernas och landstingens interna organisation ... 7.2.1 Generellt om alla nämnder......................................... Särskilt om styrelsen................................................... 7.3.1 Delegation från fullmäktige till styrelsen och 7.3.2 Delegation inom en nämnd ........................................ 7.4.2 Styrelsen och andra nämnder ..................................... Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan..157 Organisation och ledamöter....................................... 8.1.2 Relationen mellan ett kommunalförbund och Gemensamma nämnders ställning ............................. Överenskommelse och reglemente............................ 8.2.3 Vissa frågor angående relationen mellan samverkande kommuner eller landsting .................... Privaträttsliga organisationsformer i offentlig Aktiebolag enligt ABL ........................................................... 9.1.3 Styrning av aktiebolag och bolagsorgan .................... Andra privaträttsliga organisationsformer............................ i privaträttslig form ...................................... 9.3.2 Utövande av statens ägarroll ...................................... i privaträttslig form.............................. Förutsättningar för verksamhet i kommunala Fullmäktige ska säkerställa det kommunala Uppsiktsplikt för kommun- och Den kommunala revisionen omfattar kommunala Principer för styrning av kommun- och 10.1.2 av företag ......... 10.1.3 och offentlig upphandling................ Företag som förvaltas av universitet och högskolor............ 10.2.2 Bolagens verksamhet .................................................. 10.2.3 Universitetens och högskolornas upphandling ........ 10.2.4 Lärosätena och ........................ Företag vars aktier förvaltas av andra myndigheter än Landstingsägda bolag i ................................ Landstingsägda bolag i övriga län.......................................... 11.4.1 Kollektivtrafikens organisation och bolag ................ 11.4.2 Ny kollektivtrafiklag träder 2012............... Renhållning och avfallshantering .......................................... 12.2.1 Om avfallshantering.................................................... 12.2.2 Om avfallsmarknaden och dess infrastruktur ........... Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma Handel mellan det offentliga och dess företag ............. Statliga företags försäljning till sin ägare .............................. Landstingsägda företags försäljning till sina ägare ............... Kommunalt ägda företags försäljning till sina ägare ............ Offentligägda företags köp från sina ägare........................... Uppgifter från vissa berörda aktörer............................ 15.1.1 Bolag förvaltade av universitet och högskolor .......... En undersökning av rättsläget i andra EU- Särskilt om danska selvejende institutioner ......................... Särskilt om ett norskt fall där in house-undantaget Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i RÅ 2008 ref. 26 ...................................................................... 17.1.2 Rättsfallets räckvidd ................................................... Skapar unionsrätten möjlighet eller skyldighet för att införa in house-undantaget? 17.2.3 Direktivkonform tolkning ......................................... 17.2.4 Direktiven skiljer sig åt .............................................. 17.2.5 Överskjutande implementering (gold-plating) ........ 17.2.6 Gränsen mellan EU-rätt och nationell rätt ............... 17.2.7 Unionsrätten ger valfrihet för att införa ett in house-undantag................................................. 17.2.8 Unionsrättens krav vid nationell kodifiering av Införande av ett in house-undantag i svensk rätt.......... Intresset av att det offentligas anskaffning konkurrensutsätts genom upphandling................................ Möjligheterna för det offentliga att välja olika 18.2.1 Att verksamhet bedrivs i företagsform i stället för i förvaltningsform kan ge upphov till vissa 18.2.2 Den kommunala självstyrelsen................................... Om behovet av ett generellt eller sektoriellt undantag utifrån statistik, enkät och företagskontakter ...................... Ett undantags betydelse för små och medelstora företag.... Värdet av en enhetlig reglering.............................................. Särskilt om säkerställandet av att ett undantag efterlevs ..... Ett generellt in house-undantag bör införas i men inte i LUF eller LOV ............................................................. 18.7.1 Införande av ett in house-undantag i ............... 18.7.2 Införande av ett in house-undantag i LUF................ 18.7.3 Införande av ett in house-undantag i LOV ............... Kontroll över svenska privaträttsliga associationer ........ Vissa allmänna utgångspunkter enligt 19.1.1 Jämförelse med kontrollen över den egna 19.1.3 Möjlighet till avgörande påverkan på strategiska mål och viktiga beslut ................................................. Konkreta förhållanden som beaktats av ...... Särdrag i nationell rätt............................................................ Avsaknad av särskilda regler för associationer som har offentliga ägare eller medlemmar .......................................... Ledamöter i styrelse och andra företagsledande organ........ 19.5.2 Aktiebolag enligt ABL................................................ 19.5.3 Andra svenska privaträttsliga associationer............... Styrelsens befogenheter m.m................................................. 19.6.2 Självständighet för styrelsen i ett aktiebolag 19.6.3 Självständighet för styrelser i andra svenska 19.6.4 Fullmäktiges ställningstagande i svenska 19.7 Syfte och verksamhetsföremål m.m...................................... 19.7.2 Svenska privaträttsliga associationer ......................... Verksamhetsstyrning och granskning .................................. 19.8.2 Lekmannarevisorer i svenska bolag ........................... 19.8.3 Uppsiktsplikt över svenska kommunala företag ...... 19.9 Sammanvägning av relevanta förhållanden........................... 19.9.1 Vad krävs för tillräcklig kontroll enligt EU- Kan tillräcklig kontroll uppnås över ett svenskt aktiebolag enligt ABL?............................................... Kan tillräcklig kontroll uppnås över andra svenska privaträttsliga associationer? 19.10 Jämförelse med kontrollmöjligheter över den egna 19.10.1 Statligt ägda aktiebolag enligt ABL ........................ 19.10.2 Kommunalt ägda aktiebolag enligt ABL ................ 19.10.3 Andra svenska privaträttsliga associationer............ Särskilt om gemensam kontroll och kontroll över associationer som innehas indirekt....................................... 19.11.1 Gemensamt utövad kontroll ................................... 19.11.2 Kontroll över associationer som innehas Införande av en särskild offentlig företagsform för att säkerställa kontroll enligt kontrollkriteriet.......................... Kontroll över kommunalförbund.......................................... Kontroll över gemensamma nämnder................................... Utformningen av ett in house-undantag i ............. Ett preciserat undantag bör införas....................................... Vilka slags upphandlande myndigheter ska kunna Gentemot vilka slags fristående enheter ska undantaget kunna tillämpas?..................................................................... Bör undantaget gälla omvända situationer?.......................... Bör undantaget gälla koncernsituationer? Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd .......... Alternativ till införande av ett in house-undantag i ... 22.1.1 Beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter ..... 22.1.2 Anförtroende att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse....................................... Särskilt om statsstödsreglernas inverkan på ersättning för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats ............... 22.2.1 Betydelsen av in house-undantaget enligt EU- domstolens praxis för statsstödsreglerna .................. 22.2.2 Altmark-kriterierna i förhållande till avtal som ingåtts i enlighet med in house-undantaget............... 22.2.3 Särskild redovisning i vissa fall................................... Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen Kommunalrättsliga principer och undantag från De kommunalrättsliga principerna ....................................... 23.1.2 Förbudet mot att ta sig an uppgifter som enbart ankommer på någon annan ........................................ 23.1.3 Förbuden mot att understödja enskilda personer 23.1.4 Förbudet mot att driva spekulativa företag .............. 23.1.7 Förbudet mot retroaktiva beslut ............................... Vissa undantag från de kommunalrättsliga principerna ...... 23.2.1 Energiförsörjning och allmänna vattentjänster ........ 23.2.2 Kollektivtrafik och sjuktransporter........................... Bundenhet för kommunala företag....................................... 23.3.1 Särskilda åtgärder krävs.............................................. 23.3.2 Särskilt om bundenhet för aktiebolag ....................... Rättslig prövning av de kommunalrättsliga 24.1.1 En översikt .................................................................. 24.1.2 Laglighetsprövning av beslut angående 24.1.3 Laglighetsprövning i de fall det temporära in house-undantaget är tillämpligt............................. Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på Behov av åtgärder..................................................... De kommunalrättsliga principerna är inte direkt 25.1.1 Kommunalrättsliga principer i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag.......................................... 25.1.2 Problem med att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande............................ Möjligheterna till rättslig prövning ....................................... Säkerställande av att de kommunala företagen binds av och tillämpar de kommunalrättsliga principerna.................. 25.3.1 Sättet för de kommunala företagens bundenhet av de kommunalrättsliga principerna......................... 25.3.2 De kommunalrättsliga befogenheterna bör komma till uttryck i bolagsordningarna för 25.3.3 Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för de kommunala aktiebolagens verksamhet ................. 25.3.4 Återkommande skyldighet för fullmäktige att fastställa det kommunala ändamålet för Stärkta möjligheter till rättslig prövning av kommunala 25.4.1 Laglighetsprövning av kommunala företags beslut... 25.4.2 Andra åtgärder............................................................. Insyn i kommunala bolag och entreprenader Regelverket om insyn i kommunala företag och Regler om insyn i kommunala företag.................................. Regler om insyn i kommunala entreprenader....................... Tillämpningen av regelverket om insyn........................ Om insyn i kommunala företag............................................. 27.1.1 Tidigare undersökningar............................................. 27.1.2 Utredningens undersökningar ................................... Om insyn i kommunala entreprenader ................................. 27.2.1 Tidigare undersökningar............................................. 27.2.2 Utredningens undersökning ...................................... 27.3 Utredningens utvärdering ..................................................... 27.3.2 Kommunala entreprenader......................................... Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting Anskaffning med hjälp av inköpscentraler........................... 28.1.2 Olika roller för en inköpscentral ............................... 28.1.3 Ansvaret för att bestämmelserna följs....................... 28.1.4 Närmare om inköpscentralens roll i en samordnad upphandling av ramavtal (ramavtalsfallet) .......................................................... 28.1.5 Närmare om inköpscentralens roll som ombud i en upphandling (ombudsfallet) ................................. 28.1.6 Vissa frågor om processen vid överprövning............ Alternativ till anskaffning med hjälp av inköpscentraler..... delegation och användning av fullmakt ...... 29.1.2 Delegationsbestämmelserna gäller endast beslut i 29.1.3 Delegationens innebörd ............................................. Användning av fullmakt ........................................................ 29.3.2 Kommuner och landsting har begränsade möjligheter att använda fullmakt............................... Särskilt om upphandlingsärenden......................................... 29.4.1 Intern fördelning av beslutanderätt ........ 29.4.2 Formella möjligheter för en kommun eller ett landsting att ta hjälp av någon annan i Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting... Upphandlingsuppdrag från enskilda kommuner eller Behov av reglering .................................................... Avgränsning ur ett kommunalrättsligt perspektiv ............... 31.1.1 Överlämnande åt annan att ombesörja 31.1.2 Anlitande av annan för enskilda upphandlingar........ Överföring av beslutanderätt till inköpscentraler som är 31.2.1 Administrativt merarbete ........................................... 31.2.2 Vissa följder av ofullständig administrativ 31.2.3 Olika regler för likartade fall...................................... 31.2.4 Vissa kommunalrättsliga aspekter.............................. 31.2.5 Konsekvenser för konkurrensen................................ 31.2.6 Kommuner och landsting bör ges möjlighet att överföra beslutanderätt till inköpscentraler som Överföring av beslutanderätt till andra än 31.3.1 Överföring av beslutanderätt till fristående enheter som omfattas av in house-undantaget.......... 31.3.2 Överföring av beslutanderätt till andra som inte Utformning av regleringen ......................................... Rättslig metod för överföring av beslutanderätt .................. 32.1.1 Överföring bör ske genom delegation....................... 32.1.2 Betydelse för ansvarsfördelningen............................. 32.1.3 Betydelse för anbudsgivare ........................................ 32.2.1 Vissa utgångspunkter ................................................. 32.2.2 Nämnders beslutanderätt bör kunna delegeras till anställda i inköpscentraler.......................................... 32.2.3 Nämnder bör kunna uppdra åt anställda m.fl. att besluta om delegation på nämndens vägnar.............. 32.2.4 Undantag för vissa slags ärenden............................... 32.2.5 Bestämmelser om jäv och om anmälan till delegerande nämnd m.m............................................. Ikraftträdande, konsekvenser och författningskommentar Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser................ 33.2.1 Förslaget om ett permanent in house-undantag i 33.2.2 Förslaget till ändringar i KL....................................... 33.2.3 Förslaget till ändring i lagen (2009:47) om vissa Konsekvenser av förslagen......................................... Undantag från upphandlingsskyldighet i in house- Kommunalrättsliga principer och de kommunala Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting....................................................... Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)............................................................................... Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ....... Rättsutlåtande, Tom Madell och föreslår att permanenta bestämmelser ska in- föras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , om undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-dom- stolens praxis om de s.k. Teckal-kriterierna. Bestämmelserna inne- bär bl.a. att staten, kommuner och landsting kan anskaffa varor och tjänster m.m. från egna företag utan skyldighet att först genomföra en offentlig upphandling. En förutsättning är att vissa villkor avseende kontroll och verksamhet är uppfyllda, i enlighet med EU- domstolens praxis. Utredningen föreslår också att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden. Fullmäktige får enligt förslaget bl.a. skyldighet att se till att vissa frågor regleras i bolagsordningen för kommunala aktie- bolag, däribland det kommunala ändamål som fastställts för verk- samheten liksom de kommunala befogenheter som gäller för denna. Styrelsens uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag föreslås också kompletteras med bl.a. en skyldighet att i årliga beslut för varje bolag ta ställning till om verksamheten varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål och de kommunala befogenheterna. Vidare föreslår utredningen att kommuner och landsting ska ges möjlighet att delegera beslutanderätt i upphandlingar vid anlitande av s.k. inköpscentraler såsom ombud. Nya bestämmelser föreslås i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Bestämmelserna föreslås träda i kraft . Vissa övergångsbestämmelser föreslås. Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer föreslår att permanenta bestämmelser om undantag från upphandlingsskyldighet införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, . Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet inte behöver genomföra en offentlig upp- handling när den anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en juridisk person som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Det kan till exempel avse anskaffning från ett aktiebolag eller ett kommunalförbund. Även anskaffning från en gemensam nämnd kan omfattas av undantaget. Det föreslagna undantaget gäller också anskaffning i omvänd riktning, dvs. anskaffning som görs av den juridiska personen eller den gemensamma nämnden från den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar undantaget inte anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. En förutsättning för att undantaget ska vara tillämpligt är att två villkor är uppfyllda.