sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Det bör inte finnas något hinder mot att den som återfaller i brott efter att tidigare ha dömts till villkorligt fängelse med en tilläggssanktion som inte huvudsakligen innebär vård- eller påver- kansåtgärder för den nya brottsligheten döms till villkorligt fäng- else med en vård- eller påverkanssanktion eller tvärtom. En förut- sättning är dock att valet av tilläggssanktion för den senare brotts- ligheten innebär en tillräcklig upptrappning i förhållande till den sanktion som skulle ha valts om det inte hade varit fråga om återfall i brott. Avsikten är alltså att domstolen i varje given återfallssitua- tion ska välja tilläggssanktion utifrån vad som får anses mest ända- målsenligt med hänsyn till den tilltalades personliga förhållanden, under förutsättning att sanktionen är på rätt ingripandenivå med hänsyn till fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brotts- lighet. Det kan i vissa fall framstå som tveksamt att döma ut en ny vård- eller påverkanssanktion för den som tidigare dömts till vill- Beaktande av återfall i brott korligt fängelse i förening med en sådan sanktion och trots vård- insatserna återfallit i brott. Huruvida det är meningsfullt med nya vård- eller påverkansinsatser och huruvida den tilltalade kan antas ta till sig av vården eller behandlingen får avgöras vid den allmänna bedömningen av om en vård- eller påverkanssanktion är en lämplig tilläggssanktion. Om det saknas möjlighet till upptrappning av ingripandegraden i påföljden genom att förena det villkorliga fängelsestraffet med en tilläggssanktion av mer ingripande slag (eller en mer ingripande vård- eller påverkanssanktion), eller om återfallet är så flagrant att den tidigare brottsligheten inte kan bemötas tillräckligt genom valet av tilläggssanktion, ska det dömas ut ett ovillkorligt fängelse- straff. I den situationen kan toleransen med den tilltalades brotts- lighet sägas vara uttömd. Det är knappast möjligt att redogöra för exakt när denna gräns uppnås, eftersom den är beroende av såväl styrkan i återfallets rele- vans som både det nya och de tidigare fängelsestraffens längd. Ju längre fängelsestraffet för den nya brottsligheten är, desto färre tidigare villkorliga fängelsestraff är möjliga att tolerera för att det åter ska anses finnas förutsättningar för att på nytt döma ut ett villkorligt fängelsestraff. Vidare bör det finnas mindre utrymme för att välja en mer ingripande tilläggssanktion – och därmed också ett mindre utrymme för villkorligt fängelse – om ett tidigare utdömt fängelsestraff har varit så långt att det av det skälet har förenats med en ingripande tilläggssanktion. Den dömde befinner sig då så långt upp i trappan av tilläggssanktioner att möjligheten till ytter- ligare skärpningar inom ramen för det villkorliga fängelsestraffet kan vara uteslutna. Möjligheterna att trappa upp ingripandegraden inom ramen för ett nytt villkorligt fängelsestraff bör alltså snabbare bli uttömda för den som tidigare gjort sig skyldig till ett allvarligt brott, och än mer om denne återfaller i allvarlig brottslighet. Hemarrest som tilläggssanktion till villkorligt fängelse vid återfall I avsnitt 9.5.8 har vi föreslagit att hemarrest ska kunna användas som tilläggssanktion om den tilltalades tidigare brottslighet annars hade utgjort hinder mot att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt.6 6 Som framgår närmare av avsnitt 9.5.8 och av avsnitt 11.7 föreslår vi att den tilläggssanktion om innebär förbud att lämna bostaden, och som således närmast motsvaras av den nuvarande Beaktande av återfall i brott Vid återfall som äger rum före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff ska således hemarrest kunna användas som tilläggssanktion, om inte återfallet kan beaktas tillräckligt genom att det villkorliga fängelsestraffet för det nya brottet förenas med samhällstjänst eller en övervaknings- och kontrollsanktion (eller med en vård- eller påverkanssanktion som i ingripandegrad huvudsakligen motsvarar den samhällstjänst som annars skulle ha dömts ut). Det innebär att hemarrest blir sista steget på vägen mot ett ovillkorligt fängelsestraff vid återfall i brott. Enligt nuvarande ordning kan ett fängelsestraff verkställas genom IÖV. Sådan verkställighet förkortas dessutom genom att den dömde blir föremål för villkorlig frigiv- ning på samma sätt som från ett fängelsestraff som verkställs i anstalt. Den faktiska tiden som den dömde förbjuds att lämna hemmet annat än på särskilt angivna tider och för särskilt angivna ändamål uppgår därmed inte . Vårt förslag innebär att det blir möjligt att förena villkorliga fängelsestraff som uppgår med hemarrest. Som anförts i avsnitt 9.4.3 bör inte den dömde förbjudas att lämna hemmet . Vi föreslår därför i avsnitt 11.7.4 att hemarresten ska pågå under två tredjedelar av det villkorliga fängelsestraffets längd, dock minst och högst åtta mån- ader. möjligheten att verkställa kortare fängelsestraff genom IÖV (fotboja) ska benämnas hem- arrest. Beaktande av återfall i brott 10.4.4Återfall efter utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff Vårt förslag: Även om det nya brottet är begånget efter det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut, ska rätten som skäl mot att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt beakta att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott som har föranlett svårare påföljd än böter. Vid bedömningen av den tidigare brottslighetens betydelse för möj- ligheten att på nytt besluta om villkorligt fängelse ska beaktas tiden mellan den tidigare domen och det nya brottet, likheten mellan den tidigare och den nya brottsligheten samt brottslig- hetens allvar. Även om den tilltalades tidigare brottslighet talar mot vill- korligt fängelse, ska det beslutas att fängelsestraffet ska vara villkorligt om den tidigare brottsligheten kan beaktas tillräckligt genom valet av eller ingripandegraden i den tilläggssanktion som det villkorliga fängelsestraffet förenas med. I en sådan situation ska även hemarrest kunna väljas som tilläggssanktion. Villkorligt fängelse med en mer ingripande tilläggssanktion Även om ett brott är begånget efter det att prövotiden för ett tidi- gare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut, bör tidigare brotts- lighet kunna utgöra skäl mot att besluta att ett fängelsestraff för den nya brottsligheten ska vara villkorligt. En förutsättning för att den tidigare brottsligheten ska beaktas som skäl mot villkorligt fängelse bör då vara att återfallet vid en sammanvägning av de kri- terier som anges i avsnitt 10.3 ovan, dvs. tiden mellan den tidigare domen och det nya brottet, likheten mellan brotten och brottslig- hetens allvar, bedöms vara relevant. Om återfallet bedöms vara relevant bör det – som vid återfall som äger rum före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff – i första hand beaktas genom att det döms ut ett nytt villkorligt fängelsestraff med en mer ingripande tilläggssanktion än vad som hade blivit aktuellt om den tilltalade tidigare varit ostraffad. Om återfallet endast kan beaktas genom att det väljs en tilläggs- sanktion av mer ingripande slag, blir möjligheterna att trappa upp ingripandegraden snabbt uttömda. Vägen till ovillkorligt fängelse blir då kort, som möjligheterna att anpassa påföljden till Beaktande av återfall i brott vad som är lämpligast i det enskilda fallet minskar. En sådan snabb upptrappning bör enligt vår bedömning i första hand vara för- behållen sådana återfall som sker för ett tidigare villkorligt fängelsestraff, eftersom återfallet då har inneburit ett brott mot ett uppställt villkor, se avsnitt 10.4.3 ovan. Om återfallet visserligen bedöms som relevant men det har skett först efter det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut – kan förhållandena vara olika och allvaret i återfallssituationen växla. Därmed kan olika starka reaktioner vara påkallade. Till skillnad från vad som föreslagits ovan såvitt avser återfall för ett villkorligt fängelsestraff, bör där- för den tidigare brottsligheten kunna beaktas genom att ett nytt villkorligt fängelsestraff förenas med en mer ingripande tilläggs- sanktion av samma slag som om det inte hade varit fråga om ett relevant återfall i brott. Det bör således vara möjligt att förena det villkorliga fängelsestraffet med t.ex. ett större antal dagsböter, fler timmar samhällstjänst eller ett större antal månader övervaknings- och kontrollsanktion än vad det villkorliga fängelsestraffets längd i sig motiverar. Huruvida det ska väljas en tilläggssanktion av mer ingripande slag eller en mer ingripande tilläggssanktion av samma slag bör av- göras efter omständigheterna i det enskilda fallet. Vi utvecklar denna fråga i författningskommentaren, avsnitt 1.2, se kommentaren till 31 kap. 9 § BrB. Vid relevanta återfall som ägt rum efter det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut, bör det i många fall finnas förutsättningar att åter besluta om villkorligt fäng- else. Efter flera återfall framstår det dock knappast som trovärdigt att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt, även om åter- fallen skett efter utgången av respektive prövotid och även om det är möjligt att trappa upp ingripandegraden i tilläggssanktionen. Det får då dömas ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Det finns i sammanhanget anledning att anmärka att domar som meddelas i en annan EU-stat ska beaktas vid bedömningen av tidi- gare domars betydelse för påföljdsvalet på samma sätt som in- hemska domar. Det förhållandet att den dömde återfaller i brott efter en sådan dom innebär inte att han eller hon har gjort sig skyldig till ny brottslighet för ett villkorligt fängelse- straff. Beaktandet bör därför ske i enlighet med vad som föreslås i detta avsnitt. Även denna fråga utvecklas i författningskommen- taren, avsnitt 1.2, se kommentaren till 31 kap. 9 § BrB. Beaktande av återfall i brott Hemarrest som tilläggssanktion till villkorligt fängelse vid återfall På samma sätt som vid återfall som skett för ett villkorligt fängelsestraff bör hemarrest kunna användas som tilläggs- sanktion som sista steget på vägen mot ovillkorligt fängelse vid ett relevant återfall som ägt rum efter prövotidens utgång. 10.4.5Återfall som ägt rum efter ett ovillkorligt fängelsestraff Vår bedömning: Om den tilltalade har dömts till ovill- korligt fängelse, bör det finnas begränsade möjligheter att be- sluta att ett nytt fängelsestraff ska vara villkorligt. Om den tilltalade återfaller i brott efter att tidigare har dömts till ovillkorligt fängelse och återfallet bedöms vara relevant med hänsyn till de kriterier som anges i avsnitt 10.3, bör möjligheterna att döma ut ett villkorligt fängelsestraff för den nya brottsligheten vara begränsade. Det förhållandet att den tilltalade har dömts till ett ovill- korligt fängelsestraff innebär att toleransen med hans eller hennes brottslighet redan har upphört. Förutsättningarna för att därefter visa tolerans med ytterligare brottslighet bör endast undantagsvis kunna accepteras. Ytterligare en omständighet som minskar möjlig- heten att döma ut ett villkorligt fängelsestraff vid återfall efter ett ovillkorligt fängelsestraff är att det inte finns någon möjlighet att trappa upp ingripandegraden i det villkorliga fängelsestraffet genom att förena detta med en mer ingripande tilläggssanktion än vad som hade blivit aktuellt om det inte varit fråga om ett relevant återfall i brott. Vi gör därför bedömningen att det endast undantagsvis bör komma ifråga att besluta att ett nytt fängelsestraff ska vara villkor- ligt, om den tilltalade har dömts till ovillkorligt fängelse. Som framgår av vårt förslag i avsnitt 10.4.6 kan dock ett skäl för villkorligt fängelse vid återfall efter ett ovillkorligt fängelsestraff vara att det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med kontrakts- vård. Ett annat skäl kan vara att det föreligger sådana särskilda omständigheter som anges i avsnitt 10.4.7. Beaktande av återfall i brott 10.4.6Kontraktsvård som särskilt skäl för villkorligt fängelse vid återfall Vårt förslag: Som särskilt skäl för villkorligt fängelse vid återfall i brott ska beaktas om det villkorliga fängelsestraffet kan för- enas med kontraktsvård. Kontraktsvårdens innehåll ska i sådana fall i huvudsak motsvara det utmätta fängelsestraffet i ingrip- andegrad. Förutsättningarna för att besluta att ett fängelsestraff ska vara vill- korligt vid återfall i brott bör vara större om det villkorliga fängelse- straffet kan förenas med en tilläggssanktion som innebär att straffet närmar sig ett ovillkorligt fängelsestraff i ingripandegrad. Vi har i avsnitt 9.4.3 föreslagit att det ska kunna beslutas att ett fängelsestraff som uppgår till ska vara villkorligt om det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med en tillräckligt ingrip- ande kontraktsvård. På motsvarande sätt anser vi att det förhåll- andet att det finns möjlighet att förena ett villkorligt fängelsestraff med kontraktsvård bör utgöra ett särskilt skäl att besluta att fängelse- straffet ska vara villkorligt även vid återfall i brott. Villkorligt fängelse med kontraktsvård bör således kunna dömas ut om den tilltalade har återfallit i brott på ett sådant sätt eller i sådan om- fattning att det annars inte hade funnits förutsättningar för villkor- ligt fängelse. Så kan vara fallet när det annars inte finns förutsätt- ningar att välja en mer ingripande tilläggssanktion än vad fängelse- straffets längd motiverar eller där en upptrappning av ingripande- graden genom valet av någon annan tilläggssanktion inte framstår som tillräcklig för att möta den tidigare brottsligheten. Även i situationer där den tilltalade tidigare dömts till ovillkorligt fängelse bör det förhållandet att ett villkorligt fängelsestraff kan förenas med kontraktsvård utgöra särskilda skäl för villkorligt fängelse. Det ska med andra ord röra sig om återfallssituationer som är sådana att det är uteslutet att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt om det inte kan förses med en tilläggssanktion som är så ingrip- ande att straffet i vart fall ligger mycket nära ett fängelsestraff i anstalt i ingripandegrad. En förutsättning för villkorligt fängelse i situationer av det nu angivna slaget bör vara att innehållet i kontraktsvården i huvudsak motsvarar det utdömda fängelsestraffet i ingripandegrad. Eftersom det i återfallssituationer kan vara fråga om brott med lägre straff- Beaktande av återfall i brott värden torde det dock finnas större utrymme att döma ut en kon- traktsvård som inte innefattar någon institutionsvistelse när det är återfallssituationen och inte det höga straffvärdet som innebär att kontraktsvård väljs som tilläggssanktion. Ingripandegraden kan bli tillräckligt hög för att i motsvara ett kortare ovillkorligt fängelsestraff även utan en institutionsvistelse om vårdinsatserna exempelvis sträcker sig eller annars är av ingripande natur. 10.4.7Villkorligt fängelse på grund av särskilda omständigheter Vårt förslag: Även i situationer där den tilltalades tidigare brotts- lighet inte kan beaktas tillräckligt genom valet av eller ingrip- andegraden i den tilläggssanktion som det villkorliga fängelse- straffet förenas med, ska det finnas möjlighet att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt om ett ovillkorligt fängelse- straff framstår som uppenbart oskäligt på grund av den till- talades personliga förhållanden eller andra tungt vägande skäl. Våra överväganden och förslag i avsnitt 10.4.3–10.4.5 innebär att det förhållandet att ett villkorligt fängelsestraff kan förenas med hemarrest ska kunna utgöra skäl för villkorligt fängelse i en åter- fallssituation och att det som särskilt skäl för villkorligt fängelse vid återfall i brott ska kunna beaktas att det villkorliga fängelse- straffet kan förenas med kontraktsvård. I återfallssituationer ska med andra ord hemarrest, och i än större utsträckning kontrakts- vård, tillämpas som sista åtgärder för att undvika ett ovillkorligt fängelsestraff. Om inte villkorligt fängelse i förening med hemarrest bedöms vara tillräckligt ingripande med hänsyn till det utmätta fängelse- straffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet och det inte heller finns förutsättningar för kontraktsvård, återstår för dom- stolen endast att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Vi har dock funnit att denna regel inte kan vara absolut, utan att det ibland bör vara möjligt att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt trots att återfallssituationen inte kan beaktas tillräckligt inom ramen för det villkorliga fängelsestraffet. På samma sätt som när det inte finns möjlighet att förena ett villkorligt fängelsestraff med en tilläggs- sanktion som är tillräckligt ingripande med hänsyn till fängelse- straffets längd, se avsnitt 9.5.12, kan det nämligen uppstå situa- Beaktande av återfall i brott tioner där det, trots att den tilltalade har återfallit i brott på ett mycket flagrant sätt, skulle framstå som orimligt eller orättfärdigt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Så kan vara fallet även om den tilltalade gjort sig skyldig till ett relevant återfall efter att tidigare ha dömts till ovillkorligt fängelse. De situationer som åsyftas är i första hand sådana där det enligt nuvarande reglering anses finnas särskilda skäl för skyddstillsyn enligt 30 kap. 9 § andra stycket 1–2 BrB, dvs. om det har skett en påtaglig förbättring av den tilltalades personliga eller sociala situa- tion i något hänseende som kan antas ha haft samband med hans eller hennes brottslighet eller om den tilltalade undergår behand- ling för missbruk eller annat förhållande som kan antas ha samband med hans eller hennes brottslighet. Ett ovillkorligt fängelsestraff kan i sådana situationer rycka undan mattan för en positiv utveckling och påbörjad rehabilitering. Därutöver bör det också, på samma sätt som när det inte finns möjlighet att förena ett vill- korligt fängelsestraff med tillräckligt ingripande tilläggssanktioner med hänsyn till fängelsestraffets längd, finnas ett visst utrymme för att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt om det före- ligger mycket starka s.k. billighetsskäl. Ett sådant exempel kan vara om den tilltalade av hälsoskäl inte skulle klara av att verkställa ett fängelsestraff i anstalt. Det bör för tydlighets skull påpekas att de i de nu beskrivna situationerna inte är tänkt att det ska dömas ut ett villkorligt fängelsestraff helt utan tilläggssanktion. Tvärtom bör det villkorliga fängelsestraffet förenas med en så ingripande tilläggssanktion som är möjlig med hänsyn till den tilltalades personliga situation, låt vara att sanktionen inte blir tillräckligt ingripande för att motsvara åter- fallssituationen i kombination med brottslighetens straffvärde. Sammantaget finner vi därför att det bör vara möjligt att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt även om den tilltalades tidigare brottslighet inte kan mötas genom mer ingripande tilläggs- sanktioner, om ett ovillkorligt fängelsestraff framstår som uppen- bart oskäligt på grund av den dömdes personliga förhållanden eller andra tungt vägande skäl. Beaktande av återfall i brott 10.5Återfallets betydelse för straffmätningen I föregående avsnitt har vi gjort bedömningen att det förhållandet att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott som för- anlett annan påföljd än böter ska beaktas i skärpande riktning vid påföljdsbestämningen för den nya brottsligheten. Våra förslag inne- bär att den tidigare brottsligheten i första hand ska beaktas genom att det för den nya brottsligheten döms ut ett villkorligt fängelse- straff som förenas med en mer ingripande tilläggssanktion än vad som hade kommit i fråga med hänsyn enbart till fängelsestraffets längd. Först om det inte finns möjlighet att trappa upp ingripande- graden tillräckligt genom valet av tilläggssanktion eller ingripande- graden i den tilläggssanktion som väljs ska ett ovillkorligt fängelse- straff dömas ut. Genom att även fängelsestraffets längd ska påverka valet av tilläggssanktion blir ett ovillkorligt fängelsestraff oundvik- ligt efter färre återfall än annars, om det är fråga om återfall i all- varlig brottslighet. I detta avsnitt övervägs om, och i så fall på vilket sätt, det för- hållandet att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott bör kunna beaktas vid straffmätningen, eller med andra ord vid bestäm- mandet av bötesstraffets storlek eller fängelsestraffets längd. Som framgår av kapitel 4 innebär nuvarande lagstiftning att återfall i brott kan beaktas i flera olika avseenden vid påföljdsbestämningen. För det första får enligt 30 kap. 4 § BrB – utöver brottslighetens straffvärde och art – det förhållandet att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott beaktas som skäl för att bestämma påföljden till fängelse. Därutöver innebär regleringen i 34 kap. 4 § BrB att villkorligt medgiven frihet från ett tidigare utdömt fängelsestraff som regel ska förklaras förverkat, om den dömde återfaller i brott inom prövotiden för den villkorliga frigivningen. Slutligen ska ett återfall som inte kan beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet en- ligt 29 kap. 4 § BrB beaktas i skärpande riktning vid straffmät- ningen, vilket innebär att det ska dömas ut ett strängare fängelse- straff än vad som annars hade blivit aktuellt. Beaktande av återfall i brott 10.5.3Bakgrunden till nuvarande ordning – lagändring 29 kap. 4 § i dess ursprungliga lydelse Bestämmelsen om beaktande av tidigare brottslighet vid straffmät- ningen (29 kap. 4 § BrB) fick sin nuvarande lydelse genom en lag- ändring som trädde i kraft . Före ändringen hade bestämmelsen följande lydelse. Vid straffmätningen skall rätten, om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, utöver brottets straffvärde, i skälig utsträckning ta hänsyn till om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Härvid skall särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottslig- heten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt huruvida den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig. Bestämmelsen tillkom genom påföljdsreform. , vars förslag låg till grund för reformen, ställde sig avvisande till återfallsskärpning genom strängare straffmätning och förordade att återfall i brott endast skulle beaktas inom ramen för påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven fri- het. Enligt kommitténs bedömning borde återfallsskärpning vid straffmätningen endast kunna bli aktuell när det var fråga om att döma ut rena bötesbrott eller vid övergången mellan böter och fäng- else.7 Regleringen i 29 kap. 4 § BrB tillkom vid den fortsatta bered- ningen av förslag. I förarbetena redo- visas skälen bakom den ganska kortfattat. När det gäller behovet av att kunna beakta tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen generellt hänvisas i propositionen till reform till såväl rättviseföreställningar som allmänna erfarenheter av hur normbild- ning sker. Därutöver åberopas att inkapaciteringseffekter kan er- hållas.8 I propositionen anges vidare att det i följande situationer anses vara befogat att skärpa straffet utöver vad som följer av ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven fri- het:9 7SOU 1986:14 s. 425 och 448. 1987/88:120 s. 52. Beaktande av återfall i brott 1.i fall där det tidigare straffet inte har medfört någon villkorlig frigivning, dvs. vid bötesbrottslighet, vid övergång från böter till fängelse eller när ett tidigare fängelsestraff har varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, som t.ex. vid grovt ratt- fylleri, 2.i fall där förverkande av villkorligt medgiven frihet inte kan ske därför att brottet har begåtts efter prövotidens utgång, eller för att åtal inte har väckts , och