sou · H0B344 · 2012-06-28 00:00:00 — Uppräkningen i katalogen har tills vidare begränsats till att avse sådana brott som omfattas av både utredningslag och preventivlag. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Säkerhetspolisen har således i ett tidigt skede ett särskilt behov av övervakningsuppgifter i underrättelseverksamhet. En fråga som naturligtvis bör ställas är om detta behov i tillräcklig utsträckning uppfylls genom möjligheten till hemlig teleövervakning i enlighet med preventivlag. Det kan dock konstateras att rekvisiten för att myndigheterna ska få tillgång till information skiljer sig väsentligt mellan de två lagarna. En viktig skillnad är att det i den nu aktuella lagen – till skillnad från preventivlag – inte finns något krav på att inhämtningen ska kunna kopplas till en viss person. Informationsinhämtning utan ett krav på koppling till en viss person är särskilt ägnad att tillgodose vissa behov hos som kommit fram, t.ex. att identifiera det okända hotet genom att identifiera okända aktörer och bedöma vilket hot de utgör.33 Trots detta har utredningen vid sin avvägning mot integritetsintresset, beträffande sådana tvångsmedel som omfattas av preventivlag, stannat vid att ett farerekvisit kopplat till en person bör ställas upp (se 8.4.3.5). Inhämtning av övervakningsuppgifter enligt regeringens förslag skiljer sig emellertid i integritets- hänseende väsentligt från de mer ingripande tvångsmedel som omfattas av preventivlag. Här är sålunda rimligt att rekvisiten utformas på det sätt regeringen föreslagit (dvs. utan koppling till person).34 Mot denna bakgrund bedömer utredningen att inhämtning av övervakningsuppgifter enligt den föreslagna lagen bör tillåtas beträffande vissa brott inom område som har ett lägre straffminimum än fängelse. När det gäller frågan om vilka brott som bör komma i fråga gör utredningen ingen annan bedömning än beträffande preventivlag (se avsnitt 8.4.4.4). Möjligheten bör sålunda gälla för de brott som omfattas av utredningslag (utom olovlig kårverksamhet).35 33 Regeringen anförde i samband med sitt förslag att ett krav kopplat till en viss person avsevärt skulle minska möjligheterna att nå framgång i underrättelsearbetet (se prop. 2011/12:55 s. 84). 34Se vidare i avsnitt 12.1.2.2 beträffande förhållandet mellan hemlig teleövervakning enligt preventivlag och inhämtning av övervakningsuppgifter enligt den av regeringen föreslagna lagen. 35Se även avsnitt 8.3.4.3 där samma avgränsning föreslås för möjligheten till hemlig teleövervakning i syfte att utreda vem som är skäligen misstänkt. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen 8.5Behövs särskilda regler om preventiva tvångsmedels förhållande till de andra tvångsmedlen? Vi har vid ett flertal tillfällen betonat att en tydlig linje inte kan dras mellan tillämpningsområdena för preventiva tvångsmedel och tvångsmedel under förundersökning. Detta beror främst på att det inte endast är fullbordade brott som är straffbelagda, utan att även försök, förberedelse och stämpling kan vara straffbart. För- undersökningar kan således inledas när det är aktuellt att förhindra ett (fullbordat) brott.36 Bl.a. mot den bakgrunden är en särskild fråga om det behövs några särskilda regler om förhållandet mellan de hemliga tvångsmedlen under förundersökning och de uteslutande preventiva tvångsmedlen. 8.5.2Frågans behandling i samband med införandet av preventivlag Några regler av den aktuella typen finns inte . I samband med att preventivlag infördes behandlade regeringen dock frågan hur ett preventivlagsärende skulle komma att förhålla sig till det straffprocessuella regelverket när misstankarna under ärendets gång konkretiserades så att det fanns förutsättningar att inleda en förundersökning (prop. 2005/06:177 s. 75 ff.). Följande två typfall angavs som en utgångspunkt för diskussionen. Ett typfall kan vara att det finns indikationer på att ett terroristbrott i någon form håller på att planeras. I ett tidigt skede i utredningen beslutas om hemlig teleavlyssning för att förhindra brott. Misstankarna i detta skede är inte så starka att det finns förutsättningar att inleda förundersökning för något specifikt brott. Under det fortsatta underrättelsearbetet konkretiseras misstankarna så att förundersök- ning inleds för stämpling till terroristbrott genom mord. I detta läge får den tidigare beslutade teleavlyssningen ett såväl förebyggande som brottsutredande syfte i den meningen att teleavlyssningen syftar både till att avstyra det mord som planeras och till att skaffa bevisning för den misstänkta stämplingen. Ingen är dock skäligen misstänkt för stämpling till terroristbrott, dvs. det brott för vilket förundersökning 36 När hemliga tvångsmedel kommer ifråga vid förundersökningar om osjälvständiga brott kan syftet vara både att utreda brottet och att hindra att det fullbordas (se t.ex. 8.3.4.3). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Tillstånd till hemlig teleavlyssning enligt regler för att utreda den misstänkta stämplingen kan således inte lämnas. Det skulle därför kunna göras gällande att tvångsmedlet inte får användas för att utreda den misstänkta stämplingen. Ett annat typfall kan vara att det i samband med underrättelsearbetet enligt ovan i stället anträffas ett lik. Det står då klart att det var mord på denne person som terrorhandlingen avsåg. Förundersökning för terroristbrott inleds, eftersom det finns anledning att anta att terroristbrott genom mord har förövats. Inte heller i detta exempel är utredningsläget sådant att någon är skäligen misstänkt för gärningen, däremot finns flera personer som kan misstänkas. I ett sådant läge saknas förutsättningar för hemlig teleavlyssning enligt rättegångs- balkens regler, eftersom misstankegraden mot de enskilda personerna är alltför låg. Det skulle kunna hävdas att det heller inte finns förutsättningar för hemlig teleavlyssning i brottsförebyggande syfte, eftersom brottet redan har fullbordats. All tvångsmedelsanvändning skulle därför upphöra. Frågornas komplexitet borde dock enligt regeringen inte överdrivas. I det första typfallet fanns alltjämt lagliga förutsätt- ningar för tvångsmedelsanvändning i syfte att förhindra vissa allvarliga brott, i detta fall ett fullbordat terroristbrott genom mord. Att den information som hämtas in genom tvångsmedlet kunde användas även för att utreda ett visst konkret brott, i exemplet stämpling till terroristbrott, kunde rent principiellt inte anses utgöra något hinder mot fortsatt tvångsmedelsanvändning. När det gällde det andra typfallet kunde det möjligen först tyckas naturligt att tvångsmedel enligt den föreslagna lagen inte fick användas om ett fullbordat brott hade konstaterats. Frågan om det fortfarande fanns förutsättningar för tvångsmedelsanvändning enligt preventivlag borde dock, enligt regeringen, avgöras från fall till fall. Att det under underrättelsearbetet blev möjligt att inleda förundersökning för ett eller flera brott behövde inte alltid medföra att det bakomliggande preventiva syftet inte längre förelåg. Följande anfördes (a. prop. s. 76): Något brottsförebyggande syfte är i det andra typfallet självfallet inte längre aktuellt vad gäller det uppdagade mordet. Men så länge det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottslig verksamhet som anges i lagen och som tillståndet omfattar kommer att utövas, bör tvångsmedelsanvändningen få fortsätta att användas i den situation som skisseras i typfallet. Det kan t.ex. befaras att en person också avser att utföra andra terroristbrott. Om de brottsbekämpande myndig- heterna kan konstatera att så inte är fallet, måste de emellertid avbryta tvångsmedelsanvändningen. Så skulle kunna vara fallet, om det efter terroristbrottet står klart att det inte finns skäl att Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen befara någon framtida brottslig verksamhet som omfattas av tillståndet eller den brottsliga verksamhet som kan antas avser enbart bagatell- brott. Sammanfattningsvis konstaterade regeringen att tvångsmedels- användning för att förhindra brott inte alltid måste avbrytas enbart av det skälet att det uppkommit förutsättningar att inleda för- undersökning för ett visst brott. Avgörande var om det alltjämt fanns förutsättningar för tvångsmedelsanvändning enligt preventivlag. En annan sak var att förundersökning i dessa fall alltid måste inledas beträffande det brott som misstänktes ha begåtts.37 Någon särskild bestämmelse om dessa förhållanden var enligt regeringens mening inte nödvändig. Bedömning: Några särskilda bestämmelser som reglerar förhållandet mellan de hemliga tvångsmedlen under förunder- sökning och de uteslutande preventiva tvångsmedlen behövs inte. För att tillstånd till tvångsmedel enligt preventivlag ska medges ställs – såväl enligt gällande rätt som enligt utredningens förslag – höga krav (se avsnitt 8.4). Enligt utredningens förslag krävs sålunda bl.a. att det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk att någon kommer att utöva brottslig verksamhet innefattande brott av visst slag (ett fåtal uppräknade brott), att tvångsmedelsåtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verksamheten samt att tvångsmedelsanvändningen är i enlighet med proportionalitetsprincipen. Av en uttrycklig regel preventivlag framgår vidare att ett tillståndsbeslut ska hävas, om skäl för tillståndet inte längre finns. Om t.ex. någon av förutsättningarna inte längre föreligger, ska tvångs- medelsanvändningen enligt lagen alltså upphöra. 37 har senare beskrivit rättsläget på ett sätt som vid en första anblick kan tyckas ge vid handen att hon i dessa frågor har en annan uppfattning än den regeringen uttryckt (se , Straffprocessuella tvångsmedel, 2 uppl. 2009, s. 699 och 711). Sannolikt avser uttalanden dock en annan typ av situation, nämligen den att ett brott har fullbordats och att någon fara inte längre föreligger för någon annan brottslighet som ett tillstånd enligt preventivlag omfattar. I dessa fall ska tvångsmedlen enligt preventivlag upphöra. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen För beslut om hemliga tvångsmedel inom ramen för en förundersökning gäller andra förutsättningar (se avsnitt 8.3). För att förundersökning ska inledas krävs att det finns anledning att anta att ett visst brott har förövats. Huvudsyftet med en för- undersökning är att utreda och lagföra detta brott. Krav för ett tillstånd till hemliga tvångsmedel är bl.a. att åtgärden är av synnerlig vikt för att utreda brottet. I de flesta fall krävs för ett tillstånd till hemliga tvångsmedel inom ramen för en förunder- sökning att någon är skäligen misstänkt för brottet. Därtill gäller naturligtvis även i dessa fall proportionalitetsprincipen och en regel om att tillståndet ska hävas, om det inte längre finns skäl för det. De två regelsystemen för hemliga tvångsmedel har sålunda olika inriktningar. Rekvisiten för att använda tvångsmedlen är upp- byggda därefter och skiljer sig därmed också från varandra. Det kan finnas situationer där förutsättningar finns att avlyssna en viss person både enligt preventivlag och enligt reglerna om tvångsmedel under förundersökning. Detta kan avse fall där en påtaglig risk enligt preventivlag bedöms finnas för viss brottslig verksamhet som personen (i vart fall) kan befaras främja, som skälig misstanke föreligger mot samma person om ett brott som är helt orelaterat till denna risk. Det kan emellertid också vara så att det underlag som ansetts medföra en påtaglig risk i ett ärende enligt preventivlag ytterligare konkretiseras och underbyggs så att personen skäligen kan misstänkas för ett visst brott (normalt ett osjälvständigt sådant, t.ex. förberedelse) helt eller delvis inom ramen för den brottsliga verksamhet som gjorts gällande. Eftersom särskilda regler saknas om förhållandet mellan tvångsmedel enligt preventivlag och tvångsmedlen inom ramen för en förundersökning måste – som regeringen tidigare konstaterat – tvångsmedel enligt den nämnda lagen inte alltid avbrytas enbart av det skälet att det uppkommit förutsättningar att inleda förundersökning för ett visst brott. Avgörande blir i stället om det alltjämt finns förutsättningar för tvångsmedelsanvändning enligt preventivlag. Detta är enligt utredningens bedömning en lämplig ordning. Sammantaget delar utredningen den uppfattning som regeringen tidigare gett uttryck för, att några särskilda bestämmelser som reglerar förhållandet mellan de hemliga tvångsmedlen under Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen förundersökning och de uteslutande preventiva tvångsmedlen inte behövs.38 38 Det kan därmed alltså finnas förutsättningar för hemliga tvångsmedel enligt båda regelsystemen. Det bör dock noteras att de regler som omgärdar de preventiva tvångsmedlen respektive tvångsmedlen under förundersökning genom utredningens förslag enhetligas avseende bl.a. beslutsordning och efterföljande hantering av information (se t.ex. avsnitt 10.4, 11.4 och 12.1.3). Därmed kvarstår inte någon egentlig möjlighet för de brotts- bekämpande myndigheterna att i sådana situationer välja tvångsmedel enligt ett för dem Tvångsmedelsanvändning enligt de aktuella lagarna omfattas av ett antal uttryckliga rättssäkerhetsgarantier. Dessa har tillkommit med anledning av bl.a. de krav som ställs i . Enligt utredningens direktiv finns det nu tillämpning av lagarna skäl att närmare undersöka hur dessa rättssäkerhetsgarantier fungerar. Uppdraget omfattar därför att, med utgångspunkt från kartläggningen av hur de tre lagarna har tillämpats, analysera regleringen om offentliga ombud, underrättelse- skyldighet, domstolsprövning och Säkerhets- och integritets- skyddsnämndens efterhandskontroll i förhållande till Europa- konventionens krav. Utredningen ska analysera också om det av rättssäkerhetsskäl behövs förändringar av de rättssäkerhetsgarantier som omgärdar tvångsmedelsanvändningen enligt de tre lagarna. En fråga som enligt direktiven särskilt ska belysas är om, och i så fall på vilket sätt, systemet med offentliga ombud har förändrat domstolarnas prövning av tvångsmedelsfrågan. Utredningen ska analysera om det finns behov av förändring i något eller några avseenden beträffande det systemet, inklusive om och i vilken utsträckning det finns behov av vidareutbildning för ombuden. Utredningen ska också analysera om offentliga ombud bör medverka vid domstols prövning av tillstånd till hemlig teleövervakning (hemlig övervakning av elektronisk kommunikation). I det följande anges inledningsvis något om innehållet i regeringsformens och regler till skydd för den personliga integriteten och om innehållet i rättssäkerhets- garantierna i de tre för utredningen aktuella lagarna. Därefter behandlas vad som kommit fram om rättssäkerhetsgarantierna vid Tillsynsmyndigheternas verksamhet och något av det som kommit fram i samband med deras granskning av tvångsmedlens tillämpning berörs också. Utredningens överväganden i frågorna om den svenska regleringens förhållande till Europa- konventionens krav och de krav som i övrigt bör ställas på rättssäkerhet presenteras sedan. Slutligen behandlas de särskilda frågorna beträffande reglerna om offentliga ombud. 9.2Allmänt om krav och den svenska regleringen Enligt direktiven ska alltså ändamålsenligheten av de tre lagarnas rättssäkerhetsgarantier granskas främst i förhållande till Europa- konventionens krav. Det personliga integriteten skyddas dock även i regeringsformen (se avsnitt 3.3.1). Det finns därför skäl att börja där. Enligt 2 kap. 6 § första stycket regeringsformen är var och en skyddad bl.a. mot husrannsakan och liknande intrång, mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse samt mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Därtill gäller numera – enligt paragrafens andra stycke – gentemot det allmänna ett skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Flertalet hemliga tvångsmedel – dock inte hemlig kamera- övervakning som inte avser optisk avläsning av munrörelser (se JO 1999/2000 s. 97) – omfattas redan av det skydd som föreligger enligt paragrafens första stycke. Det andra stycket infördes genom en grundlagsändring som trädde ikraft . Som skäl för ändringen, vilken ursprungligen är hänförlig till ett förslag från , anförde regeringen att det fanns ett behov att stärka skyddet för den personliga integriteten i grundlag (prop. 2009/10:80 s. 176). Som exempel på sådan övervakning som det nya stycket avsåg angav regeringen hemlig kameraövervakning, hemlig rumsavlyssning, hemlig teleavlyssning och hemlig tele- övervakning (a. prop. s. 181). Skyddet enligt 2 kap. 6 § kan begränsas endast genom lag. Begränsningen får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får inte heller gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folk- styrelsens grundvalar (2 kap. 20 och 21 §§). Som framgått ovan (avsnitt 3.3.2) berörs regleringen av hemliga tvångsmedel främst av artiklarna 8 och 13 men också i viss mån av artikel 6 i . För en utförlig redogörelse avseende innebörden av dessa artiklar och hur de tillämpats av med avseende på hemliga tvångsmedel se t.ex. , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl. 2007, samt , Expertrapport åt , i SOU 2010:103. Artiklarna 8 och 13 Enligt artikel 8 har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rättigheter enligt artikel 8 får inskränkas endast om vissa förutsättningar är uppfyllda. En inskränkning kräver stöd i lag. Den ska dessutom vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose något av vissa särskilt angivna intressen. Bland dessa intressen finns statens säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning eller brott. Enligt artikel 13 ska var och en som fått sina i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkta ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet, och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. I hanteras normalt mål som väcker frågor inom ramen för artikel 8 på följande sätt. Först tar domstolen ställning till om den åtgärd som prövas faller inom ramen för den aktuella rättigheten och om rättigheten kränkts. Om så är fallet, går man vidare till frågan om åtgärden har vidtagits för att främja något av de legitima syften som faller under artikeln. Därefter prövar domstolen huruvida överträdelsen kan sägas ha skett med stöd i lag. Slutligen kommer domstolen till frågan om överträdelsen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle (se t.ex. a.a. s. 502). De för utredningen aktuella tvångsmedlen är normalt att bedöma som ingrepp i av artikel 8 skyddade rättigheter. Förebyggande, förhindrande, utredning eller lagföring av brott kan hänföras till de legitima ändamål för inskränkning av rättigheterna som beskrivs i artikel 8. Dessa frågor berörs inte vidare här. Vad gäller det sista bedömningssteget, dvs. om en inskränkning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle, kan konstateras att varje konventionsstat själv har viss frihet att avgöra om en viss inskränkning är nödvändig. För att nödvändigheten ska kunna bedömas krävs dock att det i varje lagstiftningsärende där tvångs- medel införs, eller området för dem utvidgas, finns en tillfredsställande redovisning av de behov som regleringen förväntas fylla (se SOU 2007:22, del 1, s. 171 f. samt 175). Närmare överväganden kring behov, nytta och integritetsintrång har gjorts av utredningen i kapitel 7–8. Inte heller detta behandlas vidare här. En fråga som ofta behandlats i praxis är emellertid om en viss åtgärd har skett med stöd i lag. Detta krav är inte rent formellt. Det innefattar även att lagstiftningen måste vara tillräckligt lättillgänglig och tillräckligt exakt formulerad. En lag får t.ex. inte ha en obegränsad diskretionär prövningsrätt i enskilda fall eftersom den då inte ger den förutsebarhet som krävs. Det ska också finnas tillräckliga skydd mot missbruk av den prövningsrätt som finns, och åtminstone villkoren och förfarandet för ingripandena måste ställas upp i lagen. Det råder en över- lappning mellan kravet på lag, kravet på nödvändig i ett demokratiskt samhälle och kravet på ett effektivt rättsmedel i artikel 13 (se , a.a. s. 503). Det krävs sålunda enligt att reglerna om de nu aktuella tvångsmedlen är sådana att deras tillämpning är förutsebar samt att tillräckliga kontrollmekanismer finns för att se till att normerna för förutsebarhet efterlevs. Vad avser reglernas utformning har beträffande dolda spanings- åtgärder utarbetat en minimistandard enligt vilken följande ska framgå: -arten av de brott som skulle kunna leda till en begäran om avlyssning, -en definition av de personkategorier som skulle kunna riskera att t.ex. få sin telefon avlyssnad, -en begränsning av avlyssningens varaktighet, -förfaranderegler för undersökning, användning och lagring av de uppgifter som inhämtats, -försiktighetsåtgärder vid överföring av information till andra parter samt -angivande av de omständigheter under vilka inspelningarna kan eller måste raderas eller banden måste förstöras (se , a.a. s. 537 f.). Kontrollmekanismerna ska vara tillräckligt effektiva garantier mot missbruk. Vad som krävs beror på omständigheter som åtgärdernas karaktär, räckvidd och hur länge de varar, vilka motiv som krävs för att besluta dem, vilka myndigheter som har befogenhet att besluta, utföra och övervaka dem samt vilken typ av rättsmedel som finns i den nationella lagstiftningen. Beträffande teleavlyssning har ansett att beslutet normalt sett ska kontrolleras av domstol, åtminstone i sista instans. Den nationella lagstiftningen måste också, såvitt avser teleavlyssning, innehålla tillfredställande mekanismer för att övervaka vad som sker med överskottsinformation (se , a.a. s. 538 ff.). Vad gäller kravet på ett effektivt rättsmedel i artikel 13 har framhållit att det måste vara så effektivt som möjligt med hänsyn till de särskilda omständigheterna. Under- rättelse i förväg kan inte krävas, och det kan vara svårt att föreställa sig ett verkligt effektivt rättsmedel. har lagt vikt vid bl.a. om det funnits regler om underrättelse om tvångsmedlet i efterhand, när detta kunnat ske utan risk eller skada (se , a.a. s. 435 f.). Ett avgörande från beträffande hemlig teleavlyssning av särskilt intresse är Klass m.fl. mot (dom ). Hemlig rumsavlyssning har behandlats i t.ex. mot (dom ). Artikel 6 innehåller bestämmelser om rätten till en rättvis rättegång. Att använda information från hemliga tvångsmedel, t.ex. överskottsinformation, som bevis kan därmed beröras av artikeln. har anfört följande. Artikel 6 innehåller inte några regler om vilka bevis som ska vara tillåtna under förundersökning och rättegång. Den fråga domstolen har att besvara är om rättegången som helhet, inbegripet hur bevisningen erhållits, varit rättvis (fair). Avgörande har, för det fall det förekommit en kränkning av t.ex. artikel 8, varit kränkningens karaktär. Som exempel på omständigheter som domstolen beaktat kan nämnas om en tilltalad under rättegången haft möjlighet att ifrågasätta tillförlitligheten av en åberopad inspelning som gjorts vid hemlig teleavlyssning samt om ett bevis som erhållits på olaglig väg är det enda bevis som lett till fällande dom (se t.ex. dom i målet P. G. och J. H. mot och NJA 2003 s. 323). 9.2.3Regleringen av de aktuella tvångsmedlen Innehållet i den gällande svenska regleringen av hemliga tvångs- medel har behandlats ovan (såvitt avser rättssäkerhetsgarantier huvudsakligen i 3.4.3-3.4.5). Bl.a. gäller följande. För tillstånd till tvångsmedlen krävs prövning i domstol. utredningslag ges dock åklagaren möjlighet att i vissa fall meddela interimistiska beslut.