sou · GZB336d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Kommissionen har till uppgift att kontrollera fördragets efter- levnad. Enligt artikel 348 ska kommissionen tillsammans med med- lemsstaten, om åtgärder som vidtagits med stöd av artikel 346 fått till följd att konkurrensvillkoren inom den gemensamma mark- naden snedvridits, undersöka hur åtgärderna kan anpassas till bestämmelserna i fördraget. Kommissionen eller en annan med- lemsstat kan också väcka talan mot en stat vid om kommissionen eller den andra medlemsstaten anser att det före- ligger ett missbruk av artikel 346. Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen (i detta avsnitt utredningen) har haft regeringens uppdrag att lämna förslag på hur direktiv /81/EG som reglerar upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet (försvarsupphandlingsdirektivet) ska genom- föras i svensk rätt. Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen konstaterar i sitt betänkande att försvars- och säkerhetsmarknaden är av mycket specifik karaktär. Detta beror – enligt utredningen – på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas försvars- och säkerhetspolitik, men är även en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Reglerna i det klassiska direktivet, i försörjningsdirektivet och i de svenska upphandlingslagarna lämpar sig därför i många fall mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Utredningen noterar att enligt kommissionen som tagit initiativ till direktivet, har tillämpningen av det klassiska direktivet med dess formbundna Upphandling av försvarslogistik, m.m. förfarande medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF- fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater. Vissa med- lemsstater har enligt kommissionen till och med tillämpat undan- taget automatiskt. Försvars- och säkerhetsmarknaden är vidare – enligt kom- missionen – speciell därför att det inte sällan handlar om upp- handling av mycket avancerad teknologi. efterfrågas helt nya tekniska lösningar. För genomförandet av denna typ av upp- handlingar finns behov av en större frihet än vad som gäller vid traditionella varu- och tjänsteupphandlingar. Upphandlingar av varor samt tjänster inom försvars- och säkerhetsområdet är således svåra att hantera på samma sätt som upphandlingar av varor och tjänster på övriga marknader. Vidare ställer marknadens särart ett antal krav, främst gällande leverans- och informationssäkerhet. Syftet med direktivet – enligt kommissionen – är att framför allt skapa förutsättningar för upphandling av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet, försörjningsdirektivet och upphandlingslagarna inte lämpar sig. Det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet har genomförts i svensk nationell rätt genom och . Frågan uppkommer därför – enligt utredningen – hur genomförandet av det aktuella direktivet ska ske. Utredningen konstaterar att det finns i och för sig olika vägar att gå fram på, men att det mest lämpliga och logiska är att genomförandet sker enligt samma modell som genomförandet av de andra direktiven. Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet bör därför – enligt utredningen – regleras i en separat lag. Genom att låta den lagen få samma struktur som de andra upphandlingslagarna och genom att i möjlig- aste mån använda samma terminologi skapas förutsättningar för att tillämpningen blir så ensartad som möjlig. I sitt betänkande lämnar utredningen förslag på en ny lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (försvarsupphandlingslagen).19 Lagstiftnings- arbetet pågår och den nya lagen förväntas träda i kraft efter halvårs- skiftet 2011. 19 SOU 2010:13, s. 19 ff. Upphandling av försvarslogistik, m.m. 15.5Försörjningstrygghet och offentlig upphandling belyser i avsnitten nedan några av faktorer som – enligt utredningens mening – är av betydelse i frågan om försörjningstrygghet och offentlig upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Försvarsupphandlingsdirektivet innehåller en möjlighet att ställa särskilda krav på s.k. försörjningstrygghet. Denna möjlighet får anses ha en särskilt strategisk betydelse mot bakgrund av behovet av en säker och effektiv materiel- och logistikförsörjning till försvaret. Försörjningstrygghet innebär att materielsystemet ska kunna modi- fieras, underhållas och anpassas till ändrade förhållanden så att det under hela sin livslängd, ibland , ska kunna användas för försvarets behov. Det måste därför finnas en effektiv tillgång till de resurser som ska säkerställa detta. Bedömningen av vad som härvidlag kan anses vara adekvata och proportionerliga krav, får anses vara en av de mer komplexa upphandlingsrättsliga övervägandena i framtida försvarsupphandlingar. 15.5.2Analys av krav tidigt i processen Motivering för proportionalitet avseende krav på försörjnings- trygghet kan ofta kopplas till beslut i tidiga faser där avgörande överväganden görs om integrering av skilda system i anslutning till en viss upphandling. Redan i inledande skeden av processen bör därför sådana krav identifieras som kan påverka kommande upp- handlingar, exempelvis val av skyddsnivå, utformning av system och gränsytor gentemot angränsande system, uthållighetstider, underhålls- och vidmakthållandekrav m.m. Tidigt i anskaffningsprocessen av ett materielsystem bör även analyseras vilka krav som lämpligen ska ställas på materielen och övervägas relevanta avvägningar mot annan materiels gränsytor. Upphandling av försvarslogistik, m.m. 15.5.3Möjligheterna att göra modifieringar I upphandlingsprocessen bör även beaktas möjligheterna att göra modifieringar och anpassningar under systemets livslängd, efter- som behov av försörjningstrygghet finns i hela användningsfasen och inte kan ses isolerat från upphandlingen av ett visst system. Krav på tillgång till, exempelvis, visst tekniskt underlag och s.k. know- how, utformning av detaljer i en teknisk kravspecifikation eller utökad tillgång till särskild kompetens med kort varsel i en plötsligt upp- kommen situation, är exempel på olika krav som kan motiveras av behovet av viss försörjningstrygghet utifrån förmågebehovet under hela användningsfasen. Tillgång till kompetens för att anpassa och vidmakthålla materielen med hänsyn till ändrade kravställningar eller modifieringsbehov som uppkommit efter erfarenheter av materielen är också av central betydelse. Krav på tillgång till tekniskt underlag och know-how i en upphandling kan visa sig avgörande för kommande möjligheter att använda materielen på ett sätt som visar sig vara mest ändamålsenligt. 15.5.4Behoven av att ingå internationella avtal om materielsamarbete Kraven på försörjningstrygghet kan även påverka möjligheterna och behoven av att ingå internationella avtal om materielsamarbete. För- utsättningarna för detta påverkas av överväganden i tidiga faser. har ingått avtal om ömsesidiga åtaganden avseende försörjningstrygghet inom ramen för bl. a. mellan , , , , och , det nordiska försvarssamarbetet, (NORDEFCO), avtalet med förenta stater avseende s.k. (US). för diskussioner med medlems- staterna om möjligheterna att ytterligare utveckla bi- eller multi- laterala åtaganden inom detta område. Motivet för dessa sam- arbeten är behovet av att snabbt kunna få tillgång till kompetens eller kapacitet för att kunna anpassa materielen över hela livscykeln så att den är ändamålsenlig och särskilt anpassad mot aktuella hot i en känslig situation för den nationella säkerheten. Upphandling av försvarslogistik, m.m. 15.6Överväganden kring vissa upphandlingsrättsliga frågeställningar 15.6.1Splittrad försörjningskedja påverkar upphandlingen av varor och tjänster kan konstatera att försörjningskedjan för försvarsrelaterade varor och tjänster är splittrad och anskaff- ning/upphandling genomförs av åtminstone tre myndigheter (För- svarsmakten, FMV och FOI). Ingen av dessa myndigheter har dock ett samlat ansvar för försörjningskedjan för sådana varor och tjänster, vilket medför att det saknas en effektiv och samman- hållen materiel- och logistikförsörjning för det militära försvaret. Den anskaffning som FMV genomför sker i regel efter beställ- ning från Försvarsmakten av vissa specifika varor och tjänster. När beställningen från Försvarsmakten kommer till FMV är det inte sällan korta leveranstider som efterfrågas p.g.a. hastigt uppkomna behov. Vidare förekommer ofta att Försvarsmakten och FMV har en diskussion om den ursprungligen från Försvarsmakten fram- ställda kravbilden och det förekommer även att Försvarsmakten under pågående upphandling begär att FMV avbryter densamma. FMV:s nuvarande roll i försörjningskedjan för anskaffning av försvarsrelaterade varor och tjänster medför därför i många fall att det uppstår svårigheter med att kunna utföra en korrekt tillämp- ning av eftersom överväganden och beslut, som har en direkt upphandlingsrättslig bäring, tas inom en annan myndighet än den som ansvarar för upphandlingen. Försvarsupphandlingsdirektivet som avses inkorporeras i svensk rätt i en ny försvarsupphandlingslag och de nya reglerna om rättsmedel, bedöms kräva ett ökat rättsligt fokus på FMV:s upp- handlingar och kommer att medföra krav på en ökad öppenhet inom försvarsupphandlingssektorn. Vidare innebär det att möjlig- heten minskar att, med tillämpning av artikel 346 i EUF-fördraget, undanta försvarsupphandlingar från övriga bestämmelser i för- draget och de upphandlingsrättsliga direktiven. Upphandlingsrätts- liga överväganden bedöms därför få en avsevärt mer framträdande roll i framtida upphandlingar inom försvarssektorn. Upphandling av försvarslogistik, m.m. ling bedöms innebära att framtida försvarsupphandlingar måste i än högre grad vara noggrant kvalitetssäkrade, inte minst juridiskt, innan de genomförs. Det blir därmed ännu viktigare med en sammanhållen och effek- tiv materiel- och logistikförsörjning där den upphandlande myn- digheten ska kunna ha möjligheten att planera sina upphandlingar baserad på en samlad bedömning av hela försvarets behov av opera- tiva förmågor, med beaktande av de resurser som finns att tillgå i s.k. egen-regi inom försvarssektorn, och därmed kunna ställa objektiva och proportionerliga krav på t.ex. försörjningstrygghet. Sammantaget noterar utredningen att frågan om väl avvägda och proportionerliga krav avseende försörjningstrygghet kräver en grannlaga bedömning av upphandlande myndighet avseende bl.a. nationell och internationell tillgång till viss industriell kapacitet och infrastruktur, mellanstatligt samarbete och internationella åtaganden inom materielområdet, rättsliga överväganden kring hur bolag i multi- nationella koncerner kan bindas till långsiktiga åtaganden och säker- ställande av adekvat tillgång till immateriella rättigheter. Sådana överväganden bedöms endast kunna hanteras korrekt och effektivt om en och samma myndighet ansvarar för den samlade materiel- och logistikförsörjningskedjan. I detta sammanhang kan inte nog betonas – enligt utredningen – hur utformningen av en försörjningslösning och kravställningen på densamma blir styrande och direkt avgörande för framtida upp- handlingar. 15.6.3Ett sammanhållet ansvar för upphandlingar Ett sammanhållet ansvar för upphandlingar av materiel och tjänster till försvaret inom en och samma myndighet bedöms av utred- ningen således vara av vikt för att kunna säkerställa uppfyllandet av de upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. transparens, pro- portionalitet, likabehandling och icke-diskriminering. Dagens struktur innebär att det inte sällan uppstår behov av att utnyttja möjligheter till direktupphandlingar snarare än att konkurrensutsätta upp- handlingar på den globala försvarsmaterielmarknaden, vilket i ökande grad blir juridiskt tveksamt och ifrågasatt men framförallt sällan leder till ett ekonomiskt optimalt resultat. En korrekt bedömning (och motivering) av huruvida känsliga upphandlingar kan och ska undantas från krav på konkurrens- Upphandling av försvarslogistik, m.m. utsättning, enligt exempelvis artikel 346 EUF-fördraget, eller underställas omfattande krav på försörjningstrygghet vid upphand- ling i konkurrens, förutsätter ett stort mått av framförhållning och framförallt en helhetsbild av materiel- och logistikförsörjningen. Kontinuitet och konsekvent tillämpning av upphandlingsreglerna, inklusive dess legitima undantagsmöjligheter från konkurrens- utsättning, är en viktig aspekt i dessa överväganden. Ett samman- hållet ansvar för upphandlande myndighet och ett särskilt fokus på upphandlingsjuridiken, bedöms vara en viktig förutsättning för att uppnå regeringens målsättning om en öppnare och effektivare för- svarsmaterielmarknad med upphandlingar i konkurrens och lika- behandling av leverantörer . Ett självständigt helhetsansvar för upphandlande myndighet bedöms därmed även vara ett viktigt redskap för att undvika att framtida upphandlingar överprövas och försenas samt att skade- ståndsanspråk framställs. Den tidsutdräkt som en överprövning innebär, riskerar medföra allvarliga konsekvenser för de militära förband som är beroende av tillgången på försvarsmateriel. Även den praktiska hanteringen av själva överprövnings- processen är en viktig aspekt i sammanhanget. Med dagens struktur förfogar inte upphandlande myndighet över flera av de bevekelse- grunder som styr en viss upphandling. FMV har svårt att bedöma och påverka de överväganden inför upphandlingsprocessen som görs inom Försvarsmakten och huruvida dessa utgör en sak- ligt godtagbar grund för att genomföra upphandlingen på ett visst sätt eller avbryta densamma. Trots detta har dock FMV bevis- bördan i överprövningsprocessen angående t.ex. de komplicerade proportionalitets- och transparensbedömningar som överpröv- ningar ofta kretsar kring. FMV har i detta sammanhang begränsade möjligheter att åberopa Försvarsmaktens inställning som ett själv- ständigt godtagbart skäl. FMV kan t.ex. inte anföra att det fanns sakliga skäl att avbryta en upphandling endast därför att Försvars- makten valde att avbryta anskaffningen och återkalla uppdraget till FMV. Insikt i samtliga överväganden kring varför upphandlingen överhuvudtaget påbörjades på ett visst sätt och varför det eventuellt var nödvändigt att avbryta densamma kan vara avgörande för att FMV ska klara sin bevisbörda vid en rättslig prövning. I detta sammanhang kan nämnas att nuvarande ordning, enligt samordningsavtalet mellan FMV och Försvarsmakten, att FMV ska lämna s.k. skarpa offerter till Försvarsmakten, baserade på relevant marknadsinformation och ibland påbörjade upphandlingar, innan Upphandling av försvarslogistik, m.m. Försvarsmakten ger sitt godkännande och lägger en kundbeställ- ning på FMV att fullfölja upphandlingen, får anses vara tveksamt från ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Denna ordning skulle kunna tolkas som att beslutet om upphandlingens genomförande åvilar en annan myndighet än den som påbörjat och ansvarar för själva upphandlingen. Sammanfattningsvis bedöms det vara av upphandlingsrättslig central betydelse att en och samma myndighet ges ett långtgående strategiskt ansvar för materialanskaffningen och logistikförsörj- ningskedjan för att möjliggöra en korrekt och rättssäker tillämp- ning av upphandlingsreglerna och därmed säkerställa en affärs- mässig, transparent och objektiv upphandlingsprocess inom försvars- sektorn. Detta ansvar, i kombination med att Försvarsmakten uttrycker sina förmågebehov mer övergripande och på högre system- nivåer, bedöms vara en viktig förutsättning för att upphandlande myndighet ska kunna agera effektivt (och uppfattas) som en kvalificerad inköpare inom försvarsupphandlingssektorn på det sätt som regeringen efterfrågar. Enligt utredningens bedömning bör vidare juridikfunktionen vid upphandlande myndighet, i sam- band med överväganden kring organisationslösning och verksam- hetsstyrning, ges en mer central roll och betydelse. Handläggningstiderna i förvaltningsrätterna av överprövnings- ärenden har blivit längre . Detta kan bero på att antalet överprövningsmål i första instans har ökat kraftigt . En annan anledning till de långa handläggningstiderna kan vara att komplexiteten i dessa mål har ökat avsevärt bl.a. med tanke på deras europarättsliga dimensioner. De aktuella överprövningarna inom försvarssektorn rör upp- handlingar på försvars- och säkerhetsområdet av bl.a. militär utrustning och utrustning av känslig karaktär. Den tidsutdräkt som en överprövning innebär kan medföra allvarliga konsekvenser för de militära förband som är beroende av tillgången på försvars- materiel. Dessa mål borde därför vara föremål för en särskild, snabb och effektiv hantering. Onödiga överprövningar som dessutom tar att handlägga i domstolar, som innebär att upphandlingen Upphandling av försvarslogistik, m.m. inte kan slutföras, försämrar försvarets möjligheter att fullgöra sitt uppdrag. Behovet av skyndsamhet och särskild kompetens för dessa måltyper är alltså förhållandevis stort i förhållandet till de behov som övriga måltyper har i dessa avseenden. I princip kan varje led i en upphandling eller beslut om eventuellt avbrytande av en upphandling, bli föremål för över- prövning. I ljuset av denna utveckling inom upphandlingsområdet finns skäl att även i strukturfrågan avseende ett effektivt stöd till Försvarsmakten, överväga en lösning som på bästa sätt tillgodoser den upphandlande myndighetens möjligheter att skapa upphand- lingsrättsligt kvalitetssäkrade förfrågningsunderlag samt fullgöra den bevisbörda som åvilar myndigheten vid överprövningar såvitt avser t.ex. att kraven i förfrågningsunderlaget är väl avvägda mot grundläggande rättsliga principer och regler. Härutöver kan kon- stateras att själva frågan om hur överprövningar genomförs har en betydelse för om det finns en rimlig balans mellan marknadens intressen av att få upphandlingar överprövade och samhällets och försvarets intressen av att få en kostnadseffektiv och snabb leverans av nödvändig utrustning för försvarets behov. Såvitt FMV har erfarit är överprövningar av försvarsupphand- lingar i övriga europeiska länder mycket sällan förekommande emedan de ökar markant inom . Mot bakgrund av det ovan anförda redovisas nedan vissa över- väganden i dessa frågor. 15.7.2Ökad specialisering, m.m. För att kunna avhjälpa problemet med långa handläggningstider i mål enligt den nya försvarsupphandlingslagen krävs en ökad specialisering på domstol-, domar- och handläggarnivå. Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen föreslår i sitt betänkande att det bör finnas särskilda forumregler med hänsyn till försvars- och säkerhetsmarknadens särart, som är så markant att den har föranlett ett särskilt direktiv. Utredningen pekar vidare på den speciella kompetens som därmed behöver upparbetas vid det dömande organet samt de särskilda förhållanden som råder på grund av den omfattande mängd sekretessbelagda uppgifter angående rikets Upphandling av försvarslogistik, m.m. säkerhet som målen ifråga kan innehålla. Utredningen föreslår i sitt betänkande att Förvaltningsrätten i och ges exklusiv behörighet att som första instans pröva mål enligt den nya försvarsupphandlingslagen. Om handläggningen av mål enligt den nya försvarsupphandlingslagen styrs till endast en domstol i respektive domstolsslag skapas förutsättningar att kon- centrera kompetensen samt rutiner för hantering och handläggning av målen. bedömer att en ordning där bl.a. överprövningar och talan om skadestånd specialdestineras och därmed samlas hos en förvaltningsrätt respektive allmän domstol i enlighet med utredningens förslag ovan sannolikt bidrar till en snabbare och effektivare rättsprocess. Det optimala alternativet för en snabbare och effektivare rättsprocess vore dock att dessa mål koncentreras till att avdömas i en specialdomstol eller i vart fall ett och samma domstolsslag. En specialdomstol alternativt specialiserade domstolar har bättre förutsättningar att bygga upp och kontinuerligt utveckla de inre arbetsformerna och att utnyttja de befintliga resurserna på ett flexibelt sätt. För att kunna avhjälpa problemet med långa hand- läggningstider krävs sannolikt därför en ökad en specialisering på domstol-, domar- och handläggarnivå. Förutsättningarna för att uppnå en specialiseringsgrad av någon omfattning är också bättre i domstolar med ett förhållandevis stort målunderlag, eftersom det behövs flera personer som arbetar med samma ämnesområde för att nå effektivitet. Detta leder också till mer enhetlig praxis, vilket ger större förutsägbarhet och medför högre rättssäkerhet för parterna. Vidare blir omloppstiden för målen kortare då inläsningstiden minskar, vilket leder till en ökad effektivitet. Mål enligt den nya försvarsupphandlingslagen bör handläggas skyndsamt i domstol. Om den offentliga upphandlingen avser varor och tjänster som berör väsentliga säkerhetsintressen ska särskild tidsfrist gälla för handläggningen i domstol. Upphandling av försvarslogistik, m.m. har under utredningsarbetet påpekat att handläggningstiderna i förvaltningsrätterna i mål om offentlig upp- handling, trots förtursregler, generellt sett ofta är långa. Sådana ska enligt förvaltningsrätternas arbetsordningar behandlas som förturs- mål. Utredningen erfar dock att en sådan ordning saknas för hand- läggningen av dessa mål hos kammarrätterna och Högsta förvaltnings- domstolen. För att avhjälpa problemet med långa handläggningstider före- slår utredningen därför att det bör övervägas en lagreglering om att domstolsprövning i mål om offentlig upphandling på säkerhets- och försvarsområdet ska handläggas skyndsamt, vilket innebär att dessa mål ska handläggas med förtur i samtliga domstolsinstanser. Vidare bör uppställas en särskild tidsfrist för handläggningen i domstol om den upphandlande myndigheten gör gällande att upp- handlingen berör nationella säkerhetsintressen.20 15.7.4Avgift vid begäran om överprövning En särskild avgift ska erläggas i samband med ett överklagande i mål enligt den nya försvarsupphandlingslagen. utgår det inte någon särskild avgift vid en begäran om över- prövning i mål om offentlig upphandling.21 Ett införande av avgifter vid begäran om överprövning skulle – enligt utredningens mening – kunna bidra till att leverantörerna i högre utsträckning överväger om det är befogat att begära överprövning eller överklaga ett domstolsavgörande. En sådan ordning skulle därmed sannolikt bidra till att minska antalet överklaganden, vilket kan antas leda till snabbare slutliga avgöranden i de enskilda målen. Dessutom skulle det frigöra resurser som domstolarna skulle kunna lägga på andra, mer befogade, överprövningar, som därmed skulle kunna hanteras mer skyndsamt. Utredningen föreslår därför att en särskild avgift ska erläggas i samband med ett överklagande i mål om offentlig upphandling på säkerhets- och försvarsområdet. 20Som exempel kan nämnas att i lag har uppställt en tidsfrist som måste iakttas av första instans som måste fatta sitt beslut från det att begäran om över- prövning kommit in till domstolen. 21Som exempel kan nämnas att har avgiftskrav vid begäran om överprövningar av offentliga upphandlingar. Upphandling av försvarslogistik, m.m. I mål enligt den nya försvarsupphandlingslagen ska som huvud- regel gälla att förhandlingsprincipen tillämpas. Mål om offentlig upphandling liknar i princip mål om ekonomiska förhållanden mellan näringsidkare. De har alltså en större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar för- handlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltnings- domstolarna och för vilka förvaltningsprocesslagen och officialprin- cipen har konstruerats. Detta leder till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan.