sou · H0B355d2 · 2012-08-24 00:00:00 — Radioprogram som avlyssnas i en dator eller telefon med internetupp- koppling. World eller webben är en beteckning för internet. Den hastighet som data överförs med, anges i bit . PM med förslag till lagreglering av tvångsmedelsanvändning på TF- och YGL-området I denna promemoria behandlas ett antal frågeställningar som har samband med tvångsmedelsanvändning på det område som i tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen behandlar det s.k. meddelarskyddet, främst meddelarfriheten och anonymitets- skyddet som särskilt avser att skydda mediernas källor. Som utgångspunkt för våra överväganden och förslag ska nämnas att problem vid tvångsmedelsanvändning med hänsyn till anonymi- tetsskyddet föreligger enbart när rätt till anonymitet föreligger enligt 3 kap. 1–2 §§ TF eller 2 kap. 1–2 §§ YGL och något undantag från tystnadsplikten enligt 3 kap. 3 § TF respektive 2 kap. 3 § YGL inte är tillämpligt. har av tidsskäl inte kunnat gå in på frågan om det finns ett behov av närmare regler rörande avväg- ningen mellan intresset av anonymitetsskydd och intresset av att kunna använda tvångsmedel. I en bilaga till denna promemoria lämnas en översikt över det arbete som har bedrivits på området av tidigare utredningar. Vidare berörs där den rättspraxis som har utbildats och uttalanden som har redovisats av tillsynsorgan som JO och JK samt Riksåklagaren. Mot den bakgrund som då framträder är det vår mening att en ny och mer detaljerad reglering behövs för att meddelarskyddet 1 Denna PM presenterades av ett antal av kommitténs experter, därtill ombedda av kom- mittén. De frågor som aktualiseras i denna har dock inte övervägts närmare av kommittén, se avsnitt 18.4 i betänkandet. fullt ut ska kunna bevaras även i sådana situationer då straffproces- suella tvångsmedel är aktuella att tillgripa. I det följande ges en sammanställning av ett antal utredningar, domstolspraxis, myndighetsuttalanden m.m. som resonerat kring frågan och kommit fram till att nya lagregleringar är motiverade på detta område. angav Utredningen om anonymitetsskydd vid beslag och husrannsakan för sin del att med tanke på den vikt grundlagen tillmäter anonymitetsskyddet framstår avsaknaden av såväl särskilda regler som vägledande uttalanden om hur de straff- processuella tvångsmedlen ska användas i nu berörda situationer som mindre tillfredsställande.2 uttrycker att med de begräns- ningar av vittnesplikten som gjordes genom de nya reglerna i 3 kap. 3 § TF har också kommit avsaknaden av några häremot svarande generella skyddsregler vid utredning med hjälp av tvångsmedel att framstå som än mera anmärkningsvärd. Ordningen framstår i nuva- rande skick som otillfredsställande. Det är svårt att se varför skyd- det för anonymiteten inte ska vara kringgärdat av samma garantier i form av domstolsprövning vid en utredning genom tvångsmedels- användning som vid en utredning genom vittnesförhör.3 1988/89:124 s. 34 f. har den tolkningen gjorts att av frågeförbudet följer att tvångsmedel inte får användas för att komma åt uppgifter hos dem för vilka tystnadsplikt gäller (direkt efter- forskning) enligt 3 kap. 3 § andra stycket, 4 och 5 §§ TF respektive 2 kap. 3 § andra stycket, 4 och 5 §§ YGL utan man får i stället försöka få rättens tillstånd till att få fram uppgiften vid förhör inför domstol. Jämför dock NJA 2003 s. 107 där uttalade att om domstolen funnit att undantag från tystnadsplikten kunnat göras enligt 3 kap. 3 § andra stycket 5 TF hade den även kunnat bifalla ett yrkande om editionsföreläggande avseende den uppgift som ett vittnesförhör skulle avsett. När uppgifter inte direkt efterforskas utan kan komma att röjas som en bieffekt av tvångsmedelsanvändningen gäller f.n. endast proportionalitets- principen (och offentliga ombud). Det finns även en dom från Europadomstolen4 som talar för att en reglering ska införas. Målet gällde beslag av broschyrer och annat skriftligt material. Rättsläget beträffande relationen mellan 2Se SOU 1976:36 s. 23. 3Se SOU 1984:54 s. 54. 4Se m.fl. ./. tryckfrihetslagen och tvångsmedelslagen var oklart i och det fanns därför inte en sådan rättslig förutsebarhet som krävs för att laglighetskravet i artikel 10.2 i ska vara uppfyllt. Artikel 10 hade därför kränkts. Det kan antas att rela- tionen skulle anses oklar även i . JK har i vissa beslut framhållit vikten av att i lag reglera t.ex. möjligheterna till kopiering av beslagtagen egendom, se dnr 2806- 00-21 och 6372-07-31. I det senare fallet rörde det sig om beslag av en dator hos en person med anknytning till ett medieföretag. JK framhöll bl.a. följande. har i rättsfallet NJA 1981 s. 791 funnit övervägande skäl tala för att låta en bestämmelse om syn i 39 kap. 5 § RB, som rör skriftligt material, genom analogisk lagtolkning omfatta även film- upptagningar. I målet beträffande beslaget av en journalists dator5 har emellertid tingsrätten ansett att det, med hänsyn till att en dator kan innehålla en mycket stor mängd uppgifter och att uppgifterna kan vara av vitt skilda slag, skulle föra för långt att genom en analogisk lagtolk- ning låta bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB omfatta också all den info- rmation som finns i en dator. En annan sak är, som har nämnts, att ändamålet med förbudsregeln enligt tingsrätten bör till- mätas betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras enligt 27 kap. 1 § tredje stycket RB. Hovrätten har inte haft någon annan uppfattning än tingsrätten. Det har framförts olika åsikter i frågan om beslagsför- budet i 27 kap. 2 § RB är tillämpligt när beslag görs av datorlagrad information. Vissa har menat att regeln om beslagsförbud ska tillämpas analogt, medan andra haft motsatt uppfattning bl.a. med hänvisning till att det saknas behov av en sådan analogitillämpning. Det måste ses som ett problem att det är oklart vad bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB omfattar och att åsikterna om regelns tillämplighet på datorlagrad information därför går isär. Bestämmelsen rör väsentliga intressen, då den syftar till att ge skydd åt bl.a. uppgiftslämnare till medieföretag. Enligt Justitiekanslerns mening är det väsentligt för meddelarfri- heten att skyddet för källor gäller oavsett vilket medium som infor- mationen om källan finns på. Det betyder att den princip som uttrycks i 27 kap. 2 § RB bör gälla även för annat än skriftliga handlingar. Det anförda innebär att lagstiftaren enligt Justitiekanslerns mening har anledning att se till att rättsläget klargörs och att meddelarskyddet därvid säkerställs. JK föreslog att en lagreglering borde övervägas i tre avseenden: 5 Se Mål nr B19049-07 och B191-09. 1.Det bör klargöras om bestämmelsen i 27 kap. 2 § – om begränsningar i rätten att lägga beslag på skriftliga handlingar – är tillämplig även på elektroniska handlingar. I annat fall synes en lagbe- stämmelse behövas. 2.Förutsättningarna för genomsökning av en dator tillhörande någon inom den skyddade krets som avses i 27 kap. 2 § bör författningsregleras. 3.Rätten för polis och åklagare att kopiera beslagtaget material torde behöva lagregleras. Mot bakgrund av att lagstiftaren, genom en stor mängd utredningar som tillsatts sedan IB-affären, försökt hitta en tydlig reglering och med beaktande av de slutsatser som framkommit i de olika sam- manhang där frågorna behandlats kan vi konstatera att rättsläget är så pass oklart att ytterligare lagreglering behövs för att säkerställa anonymiteten i relation till tvångsmedelsanvändning.6 Det är främst på fem områden som vi menar att behovet av en reglering är som störst. Vi har utgått ifrån att de nya reglerna ska finnas i lag och inte i grundlag.7 1.2Sammanfattning av våra förslag 1.I 27 kap. 1 § görs ett förtydligande så att det framgår direkt av paragrafen att även elektroniska upptagningar kan tas i beslag. I fråga om elektroniska upptagningar av skrift ska gälla samma regler som för traditionella handlingar. Därmed görs det också klart att reglerna om beslagsförbud i 27 kap. 2 § rättegångs- balken omfattar sådan bevisning i elektronisk form, (se avsnitt 2). 2.Kopiering av beslagtagen egendom ska få ske. Kopiorna ska för- störas senast när den utredning som beslaget har gjorts i har lagts ned eller avslutats eller när ett lagakraftvunnet avgörande finns, (se avsnitt 3). 3.Endast rätten ska få besluta om tvångsmedelsanvändning hos per- soner med tystnadsplikt. En sådan bestämmelse ska införas i 27 kap. (beslag), 28 kap. (husrannsakan) och 39 kap. (syn), (se avsnitt 4). 6Se Exklusivitetsfrågan s. 328 och artikel i 2002-03 nr 4. 7Se SOU 1975:49 s. 27, prop. 1975/76:204 s. 111 och SOU 1984:54 s. 57. 4.Det bör införas ytterligare skyddsregler vid genomsökning av beslagtagna datorer m.m. än de som (SOU 2011:45) har föreslagit, (se avsnitt 4.3). 5.Nya regler bör införas i som reglerar hur genomgången av beslagtagna datorer eller andra lagringsutrymmen ska gå till vilka bygger på riktlinjer som rekommenderas av Riks- åklagaren, (se avsnitt 5). Vi utvecklar skälen för vår ståndpunkt i det följande. 2 Anpassning av beslagsreglerna Vårt förslag: Ett förtydligande bör göras i den grundläggande regeln om beslag i 27 kap. 1 § så att det fram- går direkt av paragrafen att även elektroniska upptagningar kan tas i beslag. I fråga om elektroniska upptagningar av skrift ska gälla samma regler som för traditionella handlingar. Därmed görs det också klart att reglerna om beslagsförbud omfattar sådan bevisning i elektronisk form. Motsvarande ändringar görs i reglerna om editionsskyldighet och om skyldighet att till- handahålla föremål för syn. I departementspromemorian Brott och brottsutredning i IT miljö (Ds 2005:6 s. 283) redovisades bl.a. följande synsätt. Vi vill instämma i beskrivningen av beslagsreglerna och deras brister i det digitala samhälle vi lever i . Beslagsreglerna tar, som tidigare nämnts, sikte på fysiska före- mål. Det är således först när elektroniska data antingen har omvandlats till en utskrift eller har lagrats på ett fysiskt medium som beslagsreglerna kan träda i funktion. Husrannsakan som syftar till att få fram elektroniska data får därmed det vidare syftet att inte bara göra informationen tillgänglig utan även att omvandla den i sådan form att beslagsreglerna kan tillämpas. Eftersom beslagsreglerna utgår från traditionella informations- bärare, som information i allt större utsträckning dator- behandlas och lagras i elektronisk form, har det uppstått en klyfta mellan regelsystemet och verkligheten. Enligt sin ordalydelse gäller beslagsförbuden bara när det är fråga om en traditionell handling, inte när informationen är lagrad på datamedium. tillämpas inte heller alltid regeln om beslagsförbud när beslag görs av datorlagrad information. Vissa anser att reglerna om beslagsförbud skall tillämpas analogt medan andra menar att det inte behövs. Detta innebär att, genom den tekniska utvecklingen, har skyddet för exempelvis läkarjour- naler i elektronisk form, en advokats klienthandlingar som är lag- rade på datamedium eller en tidningsredaktions material som inte är i pappersform blivit betydligt bräckligare än vad lagstiftaren har avsett, eftersom regeln om beslagsförbud inte har anpassats till den numera dominerande tekniska formen för framställning och lagring av text. Vi menar att det inte framstår som sakligt motiverat att uppgif- ter som är avsedda att omfattas av beslagsförbudet har ett sämre skydd om de finns i elektronisk form än om de finns i en skriftlig handling. Det är väsentligt för meddelarfriheten att skyddet för källor gäller oavsett vilket medium som informationen om källan finns på. I en värld där vi går mot en näst intill total digitalisering av information blir det än mer stötande att beslagsförbudet och de principer som förbudet finns till för att skydda sätts ur spel på grund av en ålderdomlig lagstiftning. När det i den nyssnämnda promemorian (Ds 2005:6) föreslogs att bestämmelserna om beslagsförbud skulle bli direkt tillämpliga på elektroniska handlingar såg det ut som att frågan som togs upp redan i SOU 1976:36 s. 85 med ett konkret lagförslag om tekniska upptagningar skulle regleras. Men som har lagt fram sitt förslag (SOU 2011:45) befarar att praktiska problem kan komma att uppstå om beslagsförbudet görs direkt tillämpligt på datorlagrad information eftersom myndigheterna före ett beslut om beslag av en dator, usb-minne eller liknande måste försäkra sig om att lagrings- utrymmet inte innehåller uppgifter som omfattas av beslags- förbudet. Det ska dock framhållas att har haft till syfte att se över effektiviteten och rättssäkerheten i förunder- sökningar. Utredaren har naturligtvis rätt i att ett anpassat beslagsförbud ur effektivitetssynpunkt innebär att beslag i IT-miljö kan försvåras i vissa situationer. Men, som de flesta utredningar som har behandlat frågan har kommit fram till, inträffar det sällan att beslag görs på exempelvis advokatkontor eller nyhetsredak- tioner och sett ur ett yttrandefrihetsperspektiv bör anonymitets- intresset väga starkare än utredningseffektiviteten i dessa få fall för att upprätthålla meddelarskyddet och därmed förtroendet för den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten. Även har varit kritiskt till att beslagsförbu- det inte är tillämpligt på digitala handlingar. Samfundet har lämnat särskilt yttrande till Riksåklagaren i ett ärende8 då en advokats dator beslagtogs. framhöll bl.a. följande i sitt yttrande: Det inledda tillsynsärendet är av mycket stor vikt för Advokatkåren. Att kringgå skyddsreglerna för informationsutbytet mellan advokat och klient på sätt som har gjorts i det aktuella ärendet är djupt olyck- ligt och helt oacceptabelt. För att förhindra att situationen uppkom- mer på nytt anser det angeläget att Åklagarmyn- digheten genom råd och anvisningar ger ledning till åklagarna hur de ska agera i denna typ av situation, så att skyddet inte åsido- sätts. En begäran till om förtydligande av lag- stiftningen på området bör dessutom övervägas. Också Riksåklagaren har i det aktuella beslutet ansett att frågan om beslagsförbudsregeln tillämplighet på digitala handlingar är så viktig och känslig att han i ärendet slår fast vissa riktlinjer som ska gälla för samtliga åklagare. Vi återkommer till dessa i avsnitt 5. Mot bakgrund av det anförda föreslår vi att en anpassning av beslags- reglerna kommer till stånd i enlighet med vad som fördes fram i departementspromemorian Brott och brottsutredning i IT miljö (Ds 2005:6 s. 283 ff.). Här kan av utrymmesskäl enklast hänvisas till de där föreslagna lagparagraferna och de därtill anslutande författningskommentarerna. 3 Kopiering av bevis och gallring av kopior Vårt förslag: Kopiering av beslagtagen egendom ska få ske. Kopi- orna av beslagtagen egendom ska förstöras senast när den utred- ning som beslaget har gjorts i har lagts ned eller avslutats eller när ett lagakraftvunnet avgörande finns. 8 Se ÅM-A 2006/1152. Det saknas regler beträffande kopiering av beslagtaget material. Det gäller både skriftliga handlingar och information på datorer och andra medier. Det är vår uppfattning att frågan om kopiering av bevis har stor principiell och praktisk betydelse speciellt vid s.k. spegling av datorer då en mängd överskottsinformation tas i beslag. Denna information kan innehålla dokumentation som träffas av beslagsförbudet och som omfattas av meddelarskyddet. Det behövs därför en reglering som hanterar behandlingen av överskotts- information och kopiering av bevis. Beslagsreglerna i 27 kap. är tillämpliga endast på handlingar som har tagits i beslag, inte på kopior. Detta medför bl.a. att beslagsförbudsregeln i 27 kap. 2 § inte är tillämplig på kopior. Enligt 27 kap. 6 § kan den som har drabbats av ett beslag begära rättens prövning av beslaget. När beslaget väl har hävts är det dock inte längre möjligt att begära prövning, inte ens om polis eller åklagare har behållit kopior av de beslagtagna handlingarna.9 Med anledning härav har Högsta dom- stolen uttalat att en åtgärd av polisen att fotokopiera beslagtaget material för att sedan häva beslaget inte kan anses väl förenlig med grunderna för bestämmelserna om rätt att begära domstolspröv- ning av beslag. Det gäller om åtgärden inte grundas på önskemål eller medgivande från den som drabbas av beslaget.10 Polisrätts- utredningen delade inte Högsta domstolens uppfattning i denna fråga och hänvisade till att svensk rättstradition bygger på prin- cipen att polisen får använda all information, oavsett på vilket sätt den har inhämtats. Utredningen påpekade dock att med hänsyn till behovsprincipen handlingar inte bör kopieras i större omfattning än som är nödvändigt för brottsutredningen.11 I ett beslut , som avsåg klagomål mot en åkla- gare med anledning av att denne hade beslagtagit och kopierat ett videoband tillhörande , uttalade JK beträffande kopiering av innehållet på en dator: Beslag av datorutrustning eller delar därav torde inte vara ovanliga . Både för den mot vilka sådana beslag riktas och för polis och åklagare torde stora praktiska fördelar vara förknippade med att beslaget kan effektueras genom att innehållet på datorn kopieras i stället för att hela utrustningen måste tas om hand och bortforslas. En kopiering torde dock inte kunna genomföras utan samtycke från den 9Se NJA 1977 s. 573. 10Se NJA 1988 s. 471. 11Se SOU 1995:47 s. 197 f. som har rätten till datorn och ett samtycke torde också i allmänhet kunna påräknas när alternativet är att hela utrustningen fraktas bort. Det måste emellertid då beaktas att det föreligger en tvångssituation och att ett samtycke knappast kan anses ha lämnats helt frivilligt. När innehållet på en hårddisk kopieras för att viss information skall bli åtkomlig uppkommer också särskilda problem beträffande annan information som lagrats i datorn och som också kopierats, dvs. Mot den angivna bakgrunden anser jag att frågan om en lagreglering av möjligheterna till kopiering av beslagtaget material kan behöva övervägas på nytt. JK framhåller i ett beslut , att de frågor som uppkommer vid kopiering av beslagtaget material både är viktiga och komplicerade och att det finns anledning att återigen under- stryka behovet av en lagreglering. Riksåklagaren har i sitt tidigare nämnda beslut uttalat sig om beslag och kopiering av information som finns lagrad på dator- medium.14 Ärendet rörde ett beslag av en misstänkts dator som innehöll journalistiskt material. Enligt den misstänkte gällde med- delarskydd för materialet. Åklagaren beslutade om beslag av datorn. () framställde två kopior av hårddisken, en för att säkerställa att det kunde visas att åkla- garmyndigheten inte hade manipulerat datorn och en för utred- ningsändamål. En genomgång av datorn gjordes med den miss- tänkte och dennes försvarare. Två dokument skrevs ut och togs i beslag. Beslaget av själva datorn hävdes. Riksåklagaren konstaterade att det saknas särskilda regler för kopiering av beslagtaget material. Om det vid en husrannsakan där information söks i en dator uppkommer fråga om beslag, torde det i praktiken inte finnas någon annan möjlighet än att antingen ta datorn i beslag eller kopiera hårddisken. Enligt Riksåklagaren måste därvid självfallet reglerna om beslagsförbud beaktas. Kopiering av information från ett datormedium torde dock inte rättsligt skilja sig från kopiering av skriftliga handlingar. Kopior av beslagtaget material torde därför inte kunna omfattas av beslaget oavsett om det är skriftligt eller lagrat på datormedium. Riksåklagaren hänvi- sade till det ovan nämnda beslutet av JK angående beslag av ett videoband, i vilket frågan om överskottsinformation hade upp- märksammats, och anförde att Riksåklagaren delade JK:s uppfatt- 13Se dnr 6372-07-31. 14Se RÅ-beslut , dnr 2001/0381. ning att frågan om lagreglering av möjligheterna till kopiering av beslagtaget material borde övervägas. Om en lagreglering aktualiseras bör det särskilt uppmärksammas att kopior av beslagtaget material inte omfattas av själva beslaget. Det gäller oavsett om det rör sig om skriftliga handlingar eller information på något annat medium. Om ett beslag hävs kan den som har drabbats av beslaget normalt inte få rättens prövning av det (jfr NJA 1977 s. 573). Det gäller även om åklagaren har tagit och behållit en kopia av materialet och trots att den information som finns på kopiorna är lika skyddsvärd som informationen på originalmediet. Riksåklagaren fann inte anledning att rikta kritik mot åklagaren vad avsåg handläggningen av beslagsfrågan, men gjorde tillägget att de två hårddiskar som hade kopierats från den misstänktes dator inne- höll filer som torde omfattas av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rätte- gångsbalken och att i varje fall dessa filer borde, om möjligt, för- störas. (SOU 2011:45) föreslår att kopi- ering av beslagtagen egendom ska få ske (vid beslag av dator s.k. spegling). Av praktiska skäl är detta en nödvändighet och vi kan inte komma till någon annan slutsats än att så får ske. Men, när det gäller frågan huruvida kopior ska gallras eller ej är det enligt vår mening en principiell utgångspunkt att kopiorna härrör från ett beslag. Kopiorna utgör visserligen inte formellt beslagtagen egen- dom, men de har kunnat tas fram uteslutande genom ett beslag. Då en förundersökning läggs ned eller avslutas ska gjorda beslag upp- hävas. Om målet avgörs i domstol, kan ett beslag bestå men dock längst till dess domen vinner laga kraft. Principen när det gäller ett beslag är alltså att det ska upphävas när det inte längre finns skäl för det. Motsvarande reglering, som syftar till att tillgodose den enskildes rättssäkerhet, bör enligt vår mening gälla för kopior av beslag i likhet med vad som t.ex. gäller vid hemlig kameraövervak- ning. Det innebär att kopiorna bör gallras senast när den utredning som beslaget har gjorts i har lagts ned eller avslutats eller när ett lagakraftvunnet avgörande finns. En sådan principiell ordning framstår också som rimlig, eftersom det hävda beslaget och förfa- randet med kopiering inte kan bli föremål för någon rättslig pröv- ning. Vi anser därför att en regel om gallring av kopior av beslagta- get material bör föras in i och vi ställer oss bakom de synpunkter som m.fl. har framfört i ett särskilt yttrande till betänkandet där följande slutsats dras15: Det egentliga skälet [till varför gallring ej ska ske] verkar vara att det eventuellt kan vara bra att ha informationen , dock oklart hur den ska användas. I den intressekonflikt som här föreligger mellan å ena sidan den enskildes rättssäkerhet med krav på gallring och å andra sidan främst de brottsutredande myndigheternas effektivitet bör det förstnämnda intresset ges företräde. En generell gallringsskyldig- het bör alltså finnas. Om det införs eventuella undantag från denna gallringsskyldighet, fordras en närmare reglering om hur dessa ska til- lämpas. Regleringen bör innehålla bl.a. vem som får fatta beslut om att information ska få sparas och framför allt i vilken utsträckning som undantag från gallring får göras. Möjligheterna att medge undantag bör begränsas till fall som författningsmässigt är klart preciserade. Undantagen måste också framstå som rimliga och vara omgärdade av erforderliga villkor så att det inte blir möjligt att spara information bara för att den kan vara bra att ha. Sammanfattningsvis föreslår vi att kopiorna av sådana handlingar som varit föremål för beslag ska förstöras senast när den utredning som beslaget har gjorts i har lagts ned eller avslutats eller när ett lagakraftvunnet avgörande finns. Av tidsskäl har vi inte hunnit utforma ett förslag till lagtext i denna del. 4Rättens tillstånd vid tvångsmedelsanvändning hos personer med tystnadsplikt Vårt förslag: Regler om att endast rätten får besluta om tvångs- medelsanvändning hos personer med tystnadsplikt bör införas i kapitel om beslag (27 kap.)16, husrannsakan (28 kap.) och syn (39 kap.). 15Det ska nämnas att även JK avvisat utredningen i denna del och har i sitt remissyttrande ställt sig bakom särskilda yttrande (dnr 4187-11-80).