sou · GZB371 · 2012-01-01 00:00:00 — Vid UtlämningsL:s tillkomst framhölls, i enlighet med det tidi- gare anförda, att en av de väsentliga uppgifterna vid revisionen av utlämningslagstiftningen var att bringa denna i samklang med utlänningslag och dess grundläggande princip om att en utlän- ning som regel inte skulle avlägsnas härifrån till land, där han löpte risk att utsättas för förföljelse med anledning av sin härstamning eller sin religiösa eller politiska uppfattning (prop. 1957:156 s. 20, 32 och 56 ff.). Det ansågs angeläget att principen om skydd för individen mot att utsättas för politisk förföljelse upprätthölls även när det gällde utlämning, såsom ett komplement till förbudet mot utlämning för politiskt brott. Bestämmelsen om förbud mot utläm- ning vid risk för svår förföljelse utformades i anslutning till den definition av politisk flykting som fanns utlänningslag. Enligt utlänningslagen (2 §) avsågs med politisk flykting den som i sitt hemland löpte risk för politisk förföljelse. Med sådan förföljelse menades att någon på grund av sin härstamning, tillhörighet till viss samhällsgrupp, religiösa eller politiska uppfattning eller annars på grund av politiska förhållanden utsattes för förföljelse, som riktade sig mot utlänningens liv eller frihet eller i övrigt var av svår beskaf- fenhet samt om någon ålades allvarligt straff på grund av politiskt brott. Denna definition byggde i sin tur i huvudsak på definitionen av flykting Genèvekonvention angående flyktingars rätts- liga ställning (SÖ 1954:55). I propositionen framhöll departements- chefen att förbudet mot utlämning på den aktuella grunden borde vara ovillkorligt, medan den i utlänningslagen fastslagna grundsatsen om asylrätt för politiska flyktingar inte var helt undantagslös (prop. 1957:156 s. 60 f.). Skillnaden i detta hänseende var, anfördes det, motiverad utifrån de olika syften som UtlämningsL och utlännings- lagen är avsedda att tjäna. Utlämning för brott syftar till att lämna biträde åt en stat vid utövandet av dess straffskipning, medan ända- målet enligt utlänningslagen är att avlägsna en utlänning från landet, Utlämningslagens förutsättningar för utlämning som med hänsyn till landets intressen inte är önskvärd här. Vid ut- lämning borde det, enligt departementschefen, finnas fullgoda garan- tier för att individen inte utsattes för annan påföljd än sådan som direkt anknöt till det för utlämningsärendet aktuella brottet (prop. 1957:156 s. 61). Syftet är således att förbudet mot utlämning vid risk för svår för- följelse enligt 7 § UtlämningsL ska harmoniera med möjligheterna till asyl enligt utlänningslagstiftningen och att det inte ska vara möjligt att utlämna den som är flykting till det land där personen riskerar förföljelse. Enligt internationell sedvanerätt, som folkrätts- ligt är bindande för alla stater, får flyktingar inte heller skickas tillbaka till ett land där de fruktar förföljelse (principen om non- refoulement, se bl.a. artikel 33.1 i ). Principen är inte bara relevant vid avvisning och utvisning utan har också viss bärighet på utlämningsområdet. Även andra folkrättsliga hinder mot avvisning och utvisning kan ha bärighet på utlämningsområdet. Hinder mot utlämning samt avvisning och utvisning kan således föreligga enligt såväl (artikel 3 om tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och arti- kel 8 om rätt till skydd för privat- och familjeliv samt, vid utläm- ning, artikel 6 om rätt till en rättvis rättegång) som FN:s konven- tion om medborgerliga och politiska rättigheter (SÖ 1971:42, artikel 7 som stadgar att ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning) och (SÖ 1986:1, artikel 3 om för- bud mot utvisning, återföring och utlämning till en annan stat där det finns risk för tortyr).27 Tillämpningsområdet för UtlämningsL:s 7 § (och 8 §) respektive de för utlämning relevanta artiklarna i är i viss mån detsamma och frågan kan ställas – speciellt mot bakgrund av att gäller som lag och är direkt tillämplig i – om ska tillämpas vid sidan av UtlämningsL eller om UtlämningsL:s bestämmelser ska tolkas i ljuset av . har diskuterat frågan i NJA 2009 s. 280 (se nedan). Efter UtlämningsL:s tillkomst har utlänningslagstiftningen genom- gått förändringar och definitionen av flykting har i viss utsträckning ändrats. Förbudet mot utlämning vid risk för svår förföljelse i 7 § 27 Jfr Påle, 2003 s. 198 och 1999, s. 1–15. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning UtlämningsL har emellertid samma lydelse som då lagen trädde 1958. Eftersom UtlämningsL:s 7 § avsetts korrespondera mot det skydd som flyktingar åtnjuter enligt utlänningslagen är den senare lagens definition av flyktingar alltjämt av betydelse för tolkningen och tillämpningen av 7 § UtlämningsL. I den nuvarande utlänningslagen (2005:716) definieras begreppet flykting i 4 kap. 1 §. Enligt bestämmelsen är en flykting en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet från förföljelse från enskilda. Som flykting ska även anses en utlänning som är statslös och som av nämnda skäl befinner sig utanför det land där han eller hon tidigare haft sin vanliga vistelse- ort och inte kan, eller på grund av sin fruktan, inte vill återvända dit. Enligt 4 kap. 2 b § utlänningslagen är en utlänning emellertid i vissa fall utesluten från att anses som flykting. Detta gäller om det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon har gjort sig skyl- dig till: 1.brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprät- tats för att beivra sådana brott, 2.ett grovt icke-politiskt brott utanför innan han eller hon kom hit, eller 3.gärningar som strider mot syften och grund- satser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i stadga. Enligt bestämmelsen ska det som angetts även gälla en utlänning som har anstiftat eller på annat sätt deltagit i förövandet av de brott eller gärningar som nämns i punkterna 1–3 ovan. Utlänningslagens definition av flykting överensstämmer i princip med den som finns i artikel 1 (A) 2 Genèvekonvention (vilken artikel definierar en flykting som en person som flytt sitt land av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, reli- gion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska Utlämningslagens förutsättningar för utlämning Den aktuella definitionen tillkom i huvudsak genom utlänningslag och ersatte då den definition av politisk flykting som fanns utlänningslag. Definitionen utlänningslag överensstämde inte helt med . Konventionen saknar en uttrycklig motsvarighet till utlän- ningslags bestämmelser om förföljelse eljest på grund av politiska förhållanden i hemlandet och förföljelse genom att utlänningen ålades allvarligt straff för politiskt brott. I förarbetena till utlänningslag anfördes att det framstod som ändamålsenligt och önsk- värt att den definition av flykting som ligger till grund för det centrala internationella instrumentet på flyktingområdet – Genève- konvention – också lades till grund för den svenska lagstiftningen (prop. 1979/80:96 s. 40 f.). Bestämmelsen om förföljelse eljest på grund av politiska förhållanden hade, enligt förarbetsuttalandena, sin egentliga tillämpning i situationer då en utlänning riskerade ett strängt straff för att han utan tillstånd hade lämnat sitt land eller hade underlåtit att inom föreskriven tid återvända dit. Ett sådant handlingssätt från utlänningens sida var emellertid, enligt uttalan- dena, att uppfatta som ett utryck för en politisk uppfattning och en utlänning som vid återkomsten till sitt land riskerade ett strängt straff för detta handlingssätt hotades därmed av förföljelse på grund av sin politiska uppfattning. Ett borttagande av grunden, så att den svenska definitionen stod helt i överensstämmelse med konventions- definitionen, skulle alltså inte innebära, att skyddet för utlänningen i den angivna situationen skulle upphöra (prop. 1979/80:96 s. 41). Enligt förarbetena borde något generellt skydd inte heller finnas i utlänningslagen för den som riskerade allvarligt straff för politiskt brott, eftersom ett sådant kunde komma att skydda även fall där det helt saknades politiskt inslag och fråga enbart var om brottslig verksamhet i vinningssyfte (prop. 1979/80:96 s. 41). Eftersom den brottsliga handlingen i de allra flesta fall förutsattes vara ett uttryck för en politisk uppfattning, gjordes bedömningen att en skyddsvärd utlänning som gjort sig skyldig till politiskt brott och riskerade all- varligt straff för detta även i fortsättningen skulle komma att bere- das skydd som flykting eller av humanitära skäl (prop. 1979/80:96 s. 41). Genom lag ersattes begreppet politisk flykting med begreppet flykting samt togs således bort grunderna om för- följelse eljest på grund av politiska förhållanden och om någon ålades allvarligt straff på grund av politiskt brott. I lagen behölls emel- lertid den beskrivning av vad som enligt lagen utgjorde (politisk) Utlämningslagens förutsättningar för utlämning förföljelse, dvs. sådan förföljelse som riktar sig mot utlänningens liv eller frihet eller annars är av svår beskaffenhet. Införandet av en ny flyktingdefinition på utlänningslagstiftning- ens område borde, enligt förarbetena till lag, inte föranleda någon motsvarande ändring i UtlämningsL; vare sig avseende för- budet mot utlämning för politiska brott eller avseende förbudet mot utlämning vid risk för förföljelse på grund av politiska förhållanden (prop. 1979/80:96 s. 42). I UtlämningsL gjordes således inte något motsvarande borttagande av förföljelsegrunden eller eljest på grund av politiska förhållanden. I doktrinen har anförts att utlämning i sådana fall som avsetts med lokutionen (stränga straff på grund av brott mot hemlandets reseförbud) alltid skulle förhindras av kravet på dubbel straffbarhet.28 Vid tillkomsten av utlänningslag togs definitionen av förföljelse i utlänningslagen bort. Skälet angavs vara att någon mot- svarande definition inte finns i och att benäm- ningen politisk förföljelse i viss mån kunde vara missvisande efter- som med begreppet även avses exempelvis förföljelse av etniska och religiösa skäl (prop. 1988/89:86 s. 77). Någon ändring av tolkningen av begreppet förföljelse var emellertid inte avsedd och det angavs att det således fortfarande skulle vara fråga om förföljelse som riktar sig mot utlänningens liv eller frihet eller som annars är av svår be- skaffenhet (prop. 1988/89:86 s. 77 och 154). infördes tillägget i definitionen av flykting i utlännings- lagen som tar sikte på att flyktingskap kan föreligga även när för- följelsen inte utgår direkt ifrån staten. För att flyktingskäl enligt skulle kunna föreligga hade i svensk praxis som huvudregel krävts att förföljelsen utgick från myndigheterna eller att staten medvetet underlät eller saknade förmåga att skydda invånarna mot övergrepp. Flyktingskäl hade däremot inte ansetts föreligga om det helt saknades någon statsmakt i ett land (prop. 1996/97:25 s. 97 f.). I den nu gällande utlänningslagen har, som framgått ovan, flyk- tingdefinitionen ändrats på så sätt, att den även omfattar förföljelse på grund av kön och sexuell läggning. Enligt en tidigare reglering i utlänningslagen var dessa grupper berättigade till skydd i egenskap av skyddsbehövande i övrigt, men var inte att anse som flyktingar. Möjligheten att låta förföljelse på grund av kön eller sexuell lägg- ning omfattas av flyktingbestämmelsen som en form av förföljelse 28 Påle 2003, s. 196. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning på grund av tillhörighet till en viss samhällsgrupp hade diskuterats även i tidigare lagstiftningssammanhang. Denna möjlighet hade emellertid då ansetts falla på att den förutsatte att homosexualitet eller tillhörighet till ett visst kön kunde anses utgöra tillhörighet till en viss samhällsgrupp i mening och en så vid- sträckt tolkning av konventionen ansågs inte vara internationellt håll- bar (prop. 1996/97:25 s. 96 ff. och 2005/06:6 s. 20). Det framhölls i sammanhanget, att det inte kan komma i fråga att tillämpar på ett sätt som, oavsett i vilken riktning det sker, avsevärt avviker från tillämpningen i andra länder. hade det emellertid visat sig att allt fler länder ansett att förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan ligga till grund för flykting- skap, att bl.a. kvinnor och homosexuella i vissa fall erkänts som flyk- tingar med motiveringen att förföljelsen hade sin grund i sökandens tillhörighet till en viss samhällsgrupp samt att en sådan tolkning av flyktingdefinitionen överensstämmer med den tolkning som rekom- menderas i FN:s flyktingkommissaries (UNHCR) handbok och i organisationens riktlinjer (prop. 2005/06:6 s. 20). Vid senare refor- mering av utlänningslagen har ansetts, att det i författningstexten inte bör räknas upp fler grupper som kan anses utgöra en samhälls- grupp i lagens mening eftersom en omfattande uppräkning bl.a. kan få till följd att uppräkningen uppfattas som uttömmande och att rättsutvecklingen låses (prop. 2009/10:31 s. 104 f.). Vägledning för tolkningen av flyktingbestämmelsen i utlännings- lagen kan, förutom i förarbeten och praxis, hämtas i de rekommen- dationer som ges i om förfarandet och krite- rierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt konvention och protokoll angående flyktingars rättsliga ställning och de slutsatser som utfärdas av UNHCR:s exekutivkom- mitté (prop. 1996/97:25 s. 97 och 2009/10:31 s. 72 f.). UNHCR ut- färdar även riktlinjer till stöd för tolkningen av flyktingdefinition. Av betydelse för tolkningen av flyktingbegreppet är även det har- moniseringsarbete som bedrivits inom EU. antog rådet en gemensam ståndpunkt om harmoniserad användning av ut- trycket flykting i artikel 1 i (EGT L 63, , s. 2, Celex 396F0196). Därefter har rådet, , antagit direktivet 2004/83/EG om miniminormer för när tredjelands- medborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det bevil- Utlämningslagens förutsättningar för utlämning jade skyddet (skyddsgrundsdirektivet, EUT L 304, 30.9.2004, s. 12, Celex 32004L0083). Vidare har rådet, , anta- git direktivet 2005/85/EG om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (asyl- procedurdirektivet, EUT L 326, 13.12.2005, s. 13, Celex 32005L0085). Skyddsgrundsdirektivet innehåller bl.a. definitioner av begreppen flyk- ting och flyktingstatus. Definitionen av begreppet flykting i direk- tivet är hämtad från (prop. 2009/10:31 s. 98). Båda direktiven har genomförts i svensk rätt genom en anpassning av utlänningslagen till direktivens reglering (prop. 2009/10:31, SFS 2009:1542). För att uppnå full förenlighet med skyddsgrundsdirek- tivet infördes bestämmelserna i 4 kap. 2 b § utlänningslagen om ute- slutande från flyktingskap (prop. 2009/10:31 s. 106). I utlännings- lagen, i vilken det centrala varit uppehållstillståndet, fanns tidigare inte bestämmelser som på motsvarande sätt uteslöt någon från flyk- tingskap. Omständigheter som innebar att bestämmelser inte skulle tillämpas beträffande en utlänning (att han eller hon gjort sig skyldig till brott mot freden, krigsförbrytelse, brott mot mänskligheten, ett grovt icke-politiskt brott utanför tillflykts- landet eller gärningar som strider mot syften och grundsatser) beaktades i stället i utlänningslagens bestämmelser om uppehållstillstånd (prop. 2009/10:31 s. 105 f.). Möjligheterna att vägra uppehållstillstånd tog sikte dels på sådana omständigheter som innebar att bestämmelser inte skulle tillämpas beträffande utlänningen, dels på situationer då det av hänsyn till rikets säkerhet inte var möjligt att ge asyl (prop. 2009/10:31 s. 105 f.). Med nuvarande reglering tar möjligheterna att vägra uppehållstillstånd (och att vägra flyktingstatusförklaring) sikte på de sist nämnda situ- ationerna. Som framgått av det tidigare angivna är begreppet förföljelse – trots att det alltjämt definieras på visst sätt i UtlämningsL, men inte i utlänningslagen – att förstås på samma sätt i UtlämningsL som i utlänningslagen. De åtgärder som utlänningen fruktar måste ha viss intensitet för att de ska anses innebära förföljelse. Därtill måste de rikta sig mot utlänningens liv eller frihet eller avse någon annan allvarlig kränkning av de mänskliga rättigheterna (prop. 2005/06:6 s. 10). Även sådana åtgärder som diskriminering av viss intensitet mot särskilda folkgrupper eller enskilda individer, t.ex. i form av förbud mot religionsutövning eller mot att använda vanliga skolor eller avsevärt lägre tilldelning av livsmedel än åt invånarna i övrigt kan utgöra förföljelse (prop. 1954:134 s. 20 och 2005/06:6 s. 10). Utlämningslagens förutsättningar för utlämning Allvarliga trakasserier och andra inskränkande åtgärder kan också vara att bedöma som förföljelse, under förutsättning att de är av tillräckligt allvarlig karaktär och har viss intensitet. På samma sätt kan en kombination av olika trakasserier och inskränkande åtgärder vara att bedöma som förföljelse även om varje åtgärd för sig inte är det (prop. 1988/89:86 s. 154, 1996/97:25 s. 90 och 101 samt 2005/06:6 s. 10). Begreppet välgrundad fruktan (för förföljelse) i utlänningslagen har ingen motsvarighet i UtlämningsL. Begreppet kan, trots detta, vara av värde för bedömningen av huruvida förföljelse föreligger i ett specifikt utlämningsärende.29 Begreppet anses innefatta dels ett subjektivt moment, dvs. den känsla av fruktan för förföljelse som utlänningen själv känner, dels ett objektivt moment som innebär ett krav på att denna fruktan ska ha fog för sig. Fruktan anses vara väl- grundad, om det med hänsyn till den asylsökandens personliga för- hållanden och förhållandena i hemlandet finns anledning att anta att sökanden kan komma att utsättas för förföljelse vid ett återvän- dande. Det är således en framåtsyftande riskbedömning som ska göras (prop. 2009/10:31 s. 101 och par. Om ut- länningen har utsatts för förföljelse, är detta en omständig- het som talar för att risk för förföljelse alltjämt föreligger (prop. 2005/06:6 s. 9). Vad avser grunderna för förföljelsen skiljer sig, som tidigare fram- gått, den uppräkning som görs i utlämnings- respektive utlännings- lagen till viss del åt.30 I UtlämningsL är en grund härstamning medan motsvarande grun- der i utlänningslagen är ras och nationalitet. Begreppet ras ska, en- ligt förarbetsuttalanden, tolkas i vidaste bemärkelse och omfattar förföljelse t.ex. på grund av härstamning, hudfärg eller eniskt eller nationellt ursprung (prop. 2005/06:6 s. 10 f.). Samma sak gäller för begreppet nationalitet som, förutom medborgarskap eller tidigare vistelseland, även kan omfatta tillhörighet till en viss etnisk grupp (prop. 2005/06:6 s. 11). Enligt uppfattning i doktrinen synes begrep- pet härstamning tolkas så, att i detta ingår såväl de grupper som om- fattas av begreppet ras som de som omfattas av begreppet nationa- litet.31 Vad gäller begreppet ras är vidare följande värt att notera. Riks- dagen har uttalat (bet. 1997/98:KU29 s. 7) att det inte finns någon 29Påle 2003, s. 193. 30Se en jämförelse mellan grunderna även Påle 2003, s. 195. 31Påle 2003, s. 195. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och ur biologisk synpunkt följaktligen heller ingen grund för att använda ordet ras om människor. Mot bakgrund därav, och då användningen av ordet ras i författningstexter riskerar att underblåsa fördomar, har angett att regeringen dels i internationella samman- hang bör verka för att ordet ras, använt om människor, i så stor ut- sträckning som möjligt undviks i officiella texter, dels bör göra en genomgång av i vilken utsträckning begreppet ras förekommer i svenska författningar, som inte grundas på internationella texter och, där så är möjligt, föreslå en annan definition. I betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begrep- pen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39) anförde diskri- mineringsutredning att det förelåg starka skäl för en utmönstring, eller i förekommande fall ett utbyte, av begreppet ras i lagstiftning- en, och att detta också var möjligt (betänkandet s. 220). kom emellertid i sitt betänkande En sammanhål- len diskrimineringslagstiftning (SOU 2006:22) fram till att begreppet ras inte bör tas bort ur de författningar där det förekommer. Till stöd för denna uppfattning anförde kommittén att begreppet före- kommer i svenska författningar för att uppfylla internationella åtaganden och EG-direktiv och att begreppet ras används i sådana dokument för att skydda människor från ageranden som har sin grund i en uppfattning om att det finns olika raser och inte för att det finns en tro på förekomsten av olika raser eller för att stödja en sådan uppfattning. Enligt kommitténs mening riskerade skyddet mot diskriminering att försämras, om begreppet helt togs bort (betän- kandet s. 306 f.). I propositionen till den nya diskrimineringslagen (2008:567) gjorde regeringen den bedömningen att Diskriminerings- kommitténs betänkande inte gav tillräckligt underlag för att helt och hållet utmönstra ordet ras ur alla författningar (prop. 2007/08:95 s. 119 f.). Regeringen ansåg emellertid att bruket av begreppet i lag- texten skulle kunna ge legitimitet åt rasistiska föreställningar och kunna befästa ras som en existerande kategori. Det ansågs därför inte önskvärt att använda ordet i den nya diskrimineringslagen. I den reformerade grundlagen, i kraft , har också ordet ras tagits bort ur regeringsformen (prop. 2009/10:80 s. 150 f.) I stället för ras anges i regeringsformen tillämpnings- området för diskrimineringsskyddet, som etniskt ursprung, hud- färg eller annat liknande förhållande. I propositionen till den refor- merade grundlagen anger regeringen, att den bedömer att ett er- sättande av begreppet ras med annat liknande förhållande inte Utlämningslagens förutsättningar för utlämning innebär någon försvagning av skyddet för utsatta grupper (prop. 2009/10:80 s. 152). Begreppet tillhörighet till viss samhällsgrupp – som finns i såväl utlämnings- som utlänningslagen – omfattar, enligt förarbetsuttalan- den till utlänningslagen, normalt personer med liknande bakgrund, vanor eller social status, exempelvis olika samhällsklasser, särskilda yrkesgrupper, eller medlemmar i fackliga eller andra organisationer (prop. 2005/06:6 s. 11). Som framgått av det tidigare anförda anses numera begreppet i utlänningslagen – genom en uttrycklig exempli- fiering i 4 kap. 1 § utlänningslagen – även omfatta kön och sexuell läggning. Förföljelse på grund av religiös uppfattning, vilken grund åter- finns i båda lagarna, kan – enligt förarbetsuttalanden till utlännings- lagen – avse exempelvis förbud mot viss religion eller allvarliga trakas- serier mot dem som utövar sin tro (prop. 2005/06:6 s. 11). Grunden förföljelse på grund av politisk uppfattning, vilken även den har sin plats i båda lagarna, förutsätter, enligt förarbetsuttalan- den till utlänningslagen, inte att personen har varit politiskt aktiv och inte heller att den aktuella personen verkligen hyser en särskild politisk uppfattning; det är tillräckligt att personen förmodas ha vissa politiska sympatier (prop. 2005/06:6 s. 11).