sou · H0B335 · 2012-05-24 00:00:00 — Detta är en viktig aspekt. Härtill kommer det som nämndes i avsnitt 13.4.5.4 att en krimi- nalisering av barnäktenskap i utlandet inte bör utformas så att den innebär ett alltför stort intrång i den utländska rättsordningens anspråk på att i huvudsak få bestämma vad som ska gälla i det lan- det. Det finns inte heller anledning att genom svensk kriminal- isering uppställa ett skydd mot en företeelse i ett annat land för personer som i princip saknar anknytning till . En lösning i enlighet med det nu sagda uppnås genom att det uppställs ett krav på dubbel straffbarhet vid barnäktenskap med barn som inte har en tillräckligt stark anknytning till . Vi återkommer till den närmare utformningen av en sådan bestäm- melse i avsnitt 13.4.7 nedan. När det däremot gäller äktenskap som ingås i bör ett barnäktenskapsbrott föreligga även om bar- net inte har någon anknytning till . Något annat skulle stå i strid med principer som gäller inom straffrätten och skulle dessu- tom förmodligen strida mot förbud mot dis- kriminering. 13.4.5.7 Vigsel i efter nordisk hindersprövning En komplikation uppkommer om dispens för ett äktenskap med ett barn har meddelats i något av de andra nordiska länderna. Enligt förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap gäller nämligen att hindersprövning inför en vigsel här i i vissa fall kan gö- ras i något av de andra nordiska länderna (se 1 §). Har en sådan nordisk hindersprövning skett, kan enligt 2 § i förordningen vig- sel förrättas här i på grundval av den. Förordningen är grundad på en nordisk överenskommelse, och bestämmelsen att vigsel kan ske här innebär troligen att har en förpliktelse mot det land där hindersprövningen har skett att se till att vigseln genomförs här. I så fall innebär en straffbestämmelse ett brott mot denna förpliktelse. Att straffbestämmelsen i och för sig gäller även i ett sådant fall kan det knappast råda något tvivel om. Det bör självfallet inte göras något undantag i straffbestäm- melsen för de nämnda fallen. Däremot kan det tänkas att straff- ansvar inte kan eller bör utkrävas om en vigsel baserad på en nordisk dispens trots straffbestämmelsen kommer till stånd. Denna fråga får avgöras i rättstillämpningen. En motsvarande diskussion kan föras angående det fallet att ett i förbjudet barnäktenskap ingås i något av de andra nordiska länderna. Det torde finnas skäl för att ta upp en diskussion med de andra länderna om en ändring i den nordiska överenskommelsen för att få bort den skyldighet som må finnas att erkänna de andra ländernas dispens för barnäktenskap. En viktig men svår fråga är om det finns tillräckliga skäl – och för- utsättningar för – att kriminalisera informella äktenskap. Med be- greppet avses ett rättsligt sett icke-formaliserat förhållande mellan parterna som de själva eller deras omgivning likställer, helt eller delvis, med ett formaliserat och juridiskt giltigt äktenskap. (Se om informella äktenskap även avsnitt 2.4.2 och 6.11). Det handlar ty- piskt sett om en förbindelse som ingås i enlighet med parternas religiösa eller kulturella tradition. Vi har i det föregående kapitlet diskuterat motsvarande fråga för tvångsäktenskapens del, se avsnitt 12.5.4.2. Här återkommer vi i stor utsträckning till den diskussion som vi förde där med visst upprepande av argumenten. Vi väljer att göra så, i stället för att bara hänvisa till avsnittet i kapitel 12, därför att vi anser frågan vara ännu mer komplicerad när det gäller barnäktenskap. Den fordrar därför en diskussion där alla argument vägs och mäts på nytt. Vi har konstaterat i kapitel 2 att informella äktenskap kan ha väl så stora konsekvenser för individen som civilrättsligt giltiga äkten- skap. En straffregel om barnäktenskap kan därför befaras förlora avsevärt i effektivitet om den inte omfattar informella äktenskap. Paradoxalt nog skulle straffregeln i så fall kunna befaras ge minst skydd för lite yngre barn, eftersom de ofta inte kan ingå ett giltigt äktenskap i utlandet och därför endast kan bli gifta informellt. Det finns alltså starka skäl för att låta i varje fall vissa informella äkten- skap omfattas av en kriminalisering. Emellertid finns det flera svårigheter. Det som diskuteras är en bestämmelse om barnäktenskap som inte avses kräva någon form av tvång. Det kan alltså handla om helt frivilliga förbindelser. I sådana fall skulle den enda skillnaden jämfört med ett samboför- hållande, som naturligtvis ska vara tillåtet, vara att förbindelsen har formaliserats i någon mening, dock utan att medföra några rätts- verkningar i . En sådan åtskillnad kan ifrågasättas, särskilt när det handlar om barn som har fyllt och som således har sexuellt självbestämmande enligt svensk lag. I många fall innebär emellertid religiösa och traditionella äkten- skap i realiteten betydligt mer än ett samboförhållande. Till skillnad från vad som gäller vid samboförhållanden, förutsätter de ofta iakt- tagande av vissa former vid ingåendet och det finns också särskilda regler om förutsättningarna för deras upplösning. Detta kan motiv- era att sådana förbindelser, i fråga om kriminalisering av barnäkten- skap, jämställs med civilrättsligt giltiga äktenskap. En svårighet är dock att graden av bundenhet till följd av ett religiöst eller traditionellt äktenskap i hög grad kan vara beroende av parternas och deras omgivnings uppfattning i frågan. Det har visat sig när man i har studerat sådana muslimska äkten- skap som kallas nikah att det kan variera vilken grad av bundenhet som anses uppstå genom att två personer ingår förbindelsen.2 I vissa fall, enligt studien särskilt när flickan eller kvinnan i förhållan- det saknade muslimsk härkomst, betraktade sig parterna trots ingå- ende av nikah fortfarande som pojk- och flickvän snarare än som makar. Betydelsen av det muslimska nikah-förhållandet kan i ett sådant fall vara att det skapar en acceptans från de muslimska för- äldrarna till sexuell samvaro och samlevnad. Det finns exempel på att förhållandet i sådana fall kan avslutas utan iakttagande av några formkrav. När båda parterna har muslimsk bakgrund synes enligt studien utrymmet för denna sorts lösningar vara mindre. Det sagda illustrerar dock att två olika religiösa äktenskap, i varje fall mus- limska sådana, som ingås på samma sätt och kanske med deltagande av samma religiösa företrädare, kan ha olika betydelse i olika fall. 2 Se SFI rapport 11:37, (2011), Parallelle retsop- fattelser i , Et kvalitativt studie af privatretlige praksisser blandt etniske minoriteter, s. 75 f. Även många romska traditionella äktenskap ingås på ett helt in- formellt sätt och den väsentliga bundenheten uppstår genom att parterna flyttar ihop. Ett bröllop hålls visserligen oftast, men inte alltid i omedelbar anslutning till att parterna anses bli man och hustru. Upplösningen synes också ofta ske i princip formlöst. Sådana förbindelser är så svåra att skilja från majoritetssamhällets samboförhållanden att det inte kan anses finnas vare sig anledning eller praktisk möjlighet att kriminalisera dem som barnäkten- skap. Det gäller alldeles särskilt i de inte ovanliga fall där de unga i praktiken själva tar initiativet till den etablering av förhållandet som legitimerar samboende och sexuell samvaro. Annorlunda ter sig situationen när vuxna arrangerar ett traditionellt äktenskap där nå- gon av parterna är ett barn och där ett etablerat normsystem till- lämpas såväl för ingåendet som för en eventuell upplösning av för- bindelsen. Det finns flera exempel på sådana traditionella äktenskap där särskilt flickan har befunnit sig i en sådan situation, och där en sådan bundenhet har uppkommit, att det framstår som mycket angeläget att rättsordningen söker ge sitt skydd. Tanken att ett informellt äktenskap med barn kan vara lika straffvärt som ett giltigt sådant äktenskap bygger på att det infor- mella äktenskapet innebär en bundenhet som i hög grad motsvarar eller ibland till och med överstiger den som följer av ett giltigt äkt- enskap. Att graden av bundenhet kan variera och att den i någon mening kan anses subjektiv (alltså beroende på parternas och om- givningens uppfattning) är problematiskt i förhållande till en kri- minalisering. Detta gör det också svårt att formulera en definition av begreppet informellt äktenskap som lever upp till de höga krav på tydlighet och förutsebarhet som ställs – och måste ställas – inom straffrätten. När det gäller muslimska äktenskap konfronteras man vidare med situationen att det, till skillnad från vad som gäller inom t.ex. katolicismen, inte finns någon enhetlig islamisk rätt och inte heller någon övergripande institution som har makt att tolka vad den islamiska rätten innebär i förhållande till äktenskap och äkten- skaps upplösning.3 Svårigheterna att avgränsa straffbestämmelsen på ett tillräckligt förutsebart sätt talar med viss styrka mot en kriminalisering av infor- mella äktenskap. Vi har emellertid i kapitel 12 angående tvångs- äktenskap funnit att det är möjligt att på ett godtagbart sätt defini- (2010) Om islamisk rättstradition och dess aktuella problematik i Familj – religion – rätt. En antologi om kulturella spänningar i familjen med och som exempel, s. 185 f. era och avgränsa de informella äktenskap som skulle inrymmas i en sådan straffbestämmelse. Kriminaliseringen av tvångsäktenskap skulle sålunda avse sådana förbindelser som är att jämställa med äktenskap därför att de är bindande enligt ett etablerat normsy- stem, under förutsättning att förbindelsen ingås enligt detta norm- systems former. Det skulle därjämte fordras att normsystemet in- rymmer särskilda krav för att upplösa förbindelsen. Frågan är då om denna avgränsning kan användas även för att avgränsa en straff- bestämmelse som gäller barnäktenskap. Det bör nämnas att vi även har övervägt om det borde uppställas ett krav att förbindelsen ska legitimera samboende och sexuell samvaro. Vi har dock övergett denna tanke framför allt därför att kravet i praktiken inte skulle tillföra något och ofta snarare förvirra vid en bedömning av vissa förbindelser där redan ett helt formlöst betraktande av parterna som man och hustru legitimerar samlevnad och sexuell samvaro. En viktig skillnad mellan tvångsäktenskap och barnäktenskap är att de förstnämnda till stor del är kriminaliserade ge- nom bestämmelsen om olaga tvång. Den som tvingar någon att ingå ett informellt äktenskap skulle alltså även med nuvarande lag- stiftning kunna straffas. Vidare står en kriminalisering av tvångs- äktenskap på en betydligt fastare grund genom att brottet förut- sätter olaga tvång eller utnyttjande av någons utsatta belägenhet. Om barnäktenskap kriminaliseras kräver brottet inte något sådant inslag. Det kan vara så att alla, även barnet, i varje fall utåt är glada och nöjda och att ingen har intresse av att något brott beivras. Det talar för att större krav måste ställas på avgränsningen av brottet i lagen och på förutsebarheten i rättstillämpningen. Det bör inte kunna förekomma att personer straffas för något som de inte bara anser fullt respektabelt utifrån sina värderingar – vilket naturligtvis kan förekomma när det gäller barnäktenskap – utan dessutom har svårt att veta om det är straffbart eller inte. Är då den avgränsning som föreslås beträffande informella tvångs- äktenskap ändå sådan att den tillgodoser även de krav som måste ställas på kriminalisering av motsvarande informella barnäkten- skap? Frågan kan bara besvaras utifrån en granskning av de rekvisit som skulle ingå i straffbestämmelsen. De rekvisit som det handlar om är alltså följande: a. förbindelsen är att jämställa med äktenskap, b. förbindelsen är bindande enligt ett etablerat normsystem, c. förbindelsen ingås enligt de former som detta normsystem föreskriver och d. normsystemet inrymmer särskilda krav för att förbindelsen ska kunna upplösas. Det första rekvisitet – att jämställa med äktenskap – är så ut- format att det inte har något eget sakinnehåll utan får sitt innehåll av de övriga kraven. Ändå bör det tas upp särskilt eftersom det innehåller det samlande begreppet att jämställa med äktenskap, vilket säger något om innebörden och gör bestämmelsen mer be- griplig än den annars skulle vara. Det kommer alltså inte i fråga att straffa någon som tillåter en förbindelse som inte kan anses jäm- ställd med ett äktenskap. Övriga rekvisit är som sagt sådana att de sammantaget, om de är uppfyllda, gör att förbindelsen är att jämställa med ett äktenskap. Utgångspunkten är därvid att det finns ett tydligt normsystem som både föreskriver former och anger effekter och som är etablerat ungefär på ett sådant sätt att omgivningen accepterar det som givet. Om inte förbindelsen kan hänföras till ett sådant normsystem – vari ligger ett krav på tydlighet om vilka regler som gäller – kan den inte vara brottslig. Brott förutsätter också att formerna är före- skrivna och har följts; även här måste ställas ett krav på tydlighet. I kravet på bundenhet ligger att parterna efter den akt som före- kommit ska betrakta sig som man och hustru med vissa förplikt- elser mot varandra. Finns det tvekan härvidlag kan förutsättning- arna för att döma för brott inte vara uppfyllda. För att det ska kunna dömas för brott måste det slutligen stå klart att det enligt norm- systemet ställs särskilda krav för att upplösa förbindelsen. Är det oklart vad som gäller härvidlag kan förbindelsen inte föranleda straffansvar för någon. Vid en samlad värdering av den diskuterade bestämmelsen måste de ingående rekvisiten anses så tydligt avgränsade och tydliga att bestämmelsen uppfyller rimliga krav på rättssäkerhet. Det gäller även med beaktande av att det handlar om strafflagstiftning. Som har sagts får en bestämmelse om straff för barn- äktenskap inte önskad verkan om inte de informella äktenskapen inryms. Och i enlighet med vad som har sagts råder det enligt utredningens mening inte något tvivel om att det är straffvärt att medverka till att ett barn ingår en förbindelse som innebär en bundenhet likvärdig med den som ett äktenskap medför. Slutsatsen är därför att sådana informella äktenskap bör omfattas av en straff- bestämmelse Vår bedömning utifrån den diskussion som har förts är att barnäktenskap bör kriminaliseras och att det finns ett tillräckligt stort tillämpningsområde för att en straffbestämmelse ska kunna motiveras. Vår slutsats är vidare att alla barnäktenskap som utgångs- punkt bör vara kriminaliserade, inklusive de äktenskap där barnet är 15–, och att därvid även de äktenskapsliknande förbindelser som är att jämställa med äktenskap bör omfattas. I avsnitt 13.4.6 ska vi diskutera straffbestämmelsens utformning i övrigt, särskilt frågan om vem som ska kunna straffas och vari den straffbara gärningen består. 13.4.6.1 Gärningsmannen och den straffbara gärningen Om barnäktenskap ska kriminaliseras är frågan vilken gärning det närmare bestämt är som ska vara straffbar. Vi har varit inne på att det bör ligga närmast till hands att straffa vårdnadshavarnas agerande. Saken bör emellertid nu diskuteras grundligare, varvid frågan också måste ställas om det är själva tillåtelsen till barnäkten- skap som bör straffas, om det är arrangerandet eller dylikt av äkten- skapet, eller om det är ett initiativ och ett aktivt stöd som bör fordras. Frågan måste också ställas om det finns anledning att straffa den som gifter sig med ett barn respektive den som förrättar vigseln. föreslog att vårdnadshavare skulle kunna dömas om de tillåter att ett äktenskap med ett barn kommer till stånd (se SOU 2008:41 s. 200 f.). Utredningen resonerade så, att en vårdnadshavare som tillåter ett barn att gifta sig brister i sitt vårdnadsansvar. Med begreppet tillåter avsågs både handling och underlåtenhet. Som ett exempel på aktivt hand- lande nämns i betänkandet att vårdnadshavaren lämnar sitt sam- tycke till att barnet ska ingå äktenskap, att vårdnadshavaren arran- gerar äktenskapet eller att vårdnadshavaren deltar vid vigseln. Som exempel på underlåtenhet nämns att vårdnadshavaren inte ingriper för att förhindra att äktenskapet ingås. Brottet avsågs bli fullbordat när ett giltigt äktenskap hade ingåtts i vigsellandet. Åldersgränsen föreslogs i syfte att bestämmelsen skulle harmoniera med möjligheterna till äktenskapsdispens och inte komma att omfatta äktenskap som är giltiga i (s. 203). Om äktenskapsdispensen avskaffas, som vi föreslår i kapitel 7, saknas anledning till hänsynstaganden av det slag som ledde Männi- skohandelsutredningen att föreslå en bestämmelse begränsad till barn . Utgångspunkten bör alltså, som sagts, vara att straffbestämmelsen ska omfatta barn . Det finns i övrigt fördelar med det slags lösning som Människo- handelsutredningen förordade. Straffbestämmelsen tar tydligt sikte på vårdnadshavarna och synliggör deras särskilda ansvar för att skydda barn från de risker som barnäktenskap innebär. Även i fall då andra släktingar driver frågan om att ett barnäktenskap ska ingås krävs i många fall föräldrarnas medverkan på ett eller annat sätt. Föräldrar kan få ett starkt incitament till att motsätta sig påtryck- ningar från andra om att ett barn ska giftas bort och även ett argu- ment att använda i sådana diskussioner. En nackdel med en bestämmelse som straffar den som tillåter sitt barn att gifta sig är dock att det är svårt att veta vilket hand- lande som ska krävas av en förälder för att avvärja ett barnäkten- skap som han eller hon känner till, men som föräldern inte alls har medverkat till på något annat sätt. I rättstillämpningen kan det vara svårt att avgöra om exempelvis en mamma i ett enskilt fall har till- låtit ett barnäktenskap när hon i huvudsak har förhållit sig passiv därför att det är en mer eller mindre utsagd förutsättning i familjen att det är hennes man som bestämmer sådana saker. En annan invändning är att vårdnadshavare knappast kan sägas ha tillåtit barnäktenskapet om de inte ens har haft vetskap om det. Vilken aktivitetsnivå och vilken övervakning ska man kräva av för- äldrarna för att de inte ska dömas till straff? Vad ska t.ex. gälla om de borde ha förstått vad som var på gång men de unga ger sig av på eget initiativ? När det gäller ansvaret för andra som medverkar till ett barnäktenskap kan det vidare vara svårt att veta, inte minst språk- ligt, när någon kan anses göra sig skyldig till medhjälp till ett tillå- tande. Vår slutsats är att en straffbestämmelse som inriktar sig på för- äldrarnas tillåtande inte går att ge tillräcklig precision och därmed inte tillräcklig vare sig effektivitet eller förutsebarhet. Straff bör fordra ett mera aktivt agerande i förhållande till barnäktenskapet. En annan tänkbar lösning, som också skulle ta sikte på vårdnads- havarnas handlande, är att bestämmelsen träffar den vårdnadshavare som anordnar eller arrangerar ett barnäktenskap. En nackdel med en sådan utformning är dock att bestämmelsen kan få ett allt- för snävt tillämpningsområde. Om äktenskapet anordnas av andra än vårdnadshavarna, medan vårdnadshavarna har en mera tillbaka- hållen roll, blir det därtill osäkert om något straffansvar över huvud taget kan bli aktuellt. Vårdnadshavarna blir nämligen att anse som specialsubjekt, vilket innebär att utgångspunkten är att endast någon som hör till kretsen av specialsubjekt kan vara gärningsman. Det anses visserligen att man kan hämta egenskapen som specialsubjekt från någon annan medverkande än gärningsmannen. I det aktuella fallet skulle det innebära att den som har anordnat äktenskapet skulle kunna vara gärningsman trots att han eller hon inte hör till den i lagrummet utpekade kretsen (dvs. vårdnadshavarna), om vårdnads- havarna har främjat gärningen. Synsättet har dock kritiserats i dok- trinen på grund av att det anses sakna lagstöd och därmed kan häv- das strida mot den grundlagsfästa legalitetsprincipen (se m.fl. Kriminalrättens grunder [2010] s. 473 f.). Det framstår därför som mindre önskvärt att luta sig mot en sådan möjlighet, om det kan undvikas. En naturlig utgångspunkt är att straff i första hand bör drabba den som bär det huvudsakliga ansvaret för att ett barnäktenskap kommer till stånd och att detta gäller oavsett vem detta är. Utifrån den utgångspunkten bör man söka den som har tagit initiativet till äktenskapet eller drivit igenom det. Den som arrangerar äkten- skapet får anses stå bakom det på ett sådant sätt att han eller hon bör vara ansvarig. Detsamma gäller oftast den som på annat sätt verkar för att äktenskapet kommer till stånd. Men verka för är enligt vår mening inte ett uttryck som med tillräcklig tydlighet avgränsar en straffbar gärning av det slag som är i fråga. Inte heller bör det räcka, vilket är i linje med vad som har sagts om tillåtandet, att någon passivt åser vad som sker. Däremot bör den som förmår ett barn att ingå äktenskap kunna straffas. I detta uttryck ligger ett krav på ett aktivt handlande inrik- tat på ett visst resultat, ett handlande som oftast är någorlunda lätt att identifiera och urskilja. Att använda förmår i straffbestäm- melsen ligger också i linje med vad vi har kommit fram till beträf- fande äktenskapstvång (se kapitel 12). Enligt den straffbestäm- melsen ska, enligt vårt förslag, den dömas som förmår någon till äktenskap genom olaga tvång eller utnyttjande av personens utsatta belägenhet. Det framstår då som följdriktigt att beträffande barn straffa den som förmår barnet utan att det därjämte ställs något krav beträffande tvång eller viss belägenhet. Man kan säga att den omständigheten att det handlar om ett barn ersätter kravet på tvång eller utsatt belägenhet. Utifrån vad som har sagts kan en straffbestämmelse lämp- ligen utformas så att den drabbar den som förmår ett barn att ingå äktenskap eller som initierar eller anordnar ett barnäktenskap. kommer det visserligen inte att gå att visa vem som på det sättet står bakom äktenskapet, men det är en effekt som får accep- teras. På samma sätt får man godta att den som är i huvudsak skyl- dig ibland inte går att nå för lagföring eftersom han eller hon be- finner sig i utlandet. kommer föräldrarna i att träffas av straffbestämmelsen som gärningsmän, andra gånger drabbas de av medverkansansvar enligt allmänna principer. Och det viktigaste måste anses vara att straffet drabbar den som framstår som reellt skyldig, inte någon annan. Sammantaget anser vi alltså att straff för barnäktenskapsbrott bör åläggas den som förmår barnet att ingå äktenskap eller som tar initiativ till eller anordnar ett barnäktenskap. Som sagts bör frågan ställas i vad mån straffbestäm- melsen bör särskilt ta sikte på den som gifter sig med barnet. kan man utgå från att denne har förmått barnet eller tagit initiativ eller arrangerat äktenskapet och att straffbestämmelsen därför träffar honom eller henne. Men andra gånger har partnern inte varit verksam på det sättet. I sådana fall finns det knappast någon anledning att han eller hon ska drabbas av straffansvar annat än som medverkande om förutsättningar för det föreligger. Till det nu sagda kommer att det finns tydliga lagtekniska nack- delar med att särskilt straffbelägga det att någon gifter sig med ett barn. Ett viktigt syfte med lagstiftningen måste vara att motverka att svenska barn blir gifta i utlandet. Om barnets make eller maka i ett sådant fall saknar anknytning till skulle det saknas domsrätt i förhållande till honom eller henne enligt reglerna i 2 kap. . Det är då inte tillfredsställande att skapa en straffbestämmelse som riktar sig mot den personen. Vi- dare kan vederbörande själv vara i en situation som är mer eller mindre påtvingad. Andra gånger kan det handla om en person som är nära barnet i ålder och som vill gifta sig av kärlek och med endast barnets bästa för ögonen. Sammantaget är vår bedömning att den som gifter sig med bar- net inte bör omfattas av straffbestämmelsen annat än om han eller hon har förmått barnet till äktenskap eller tagit initiativ eller an- ordnat äktenskapet. Hur är det då med den som förrättar vigseln?