sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Offentlig upphandling från eget företag?! - och vissa andra frågor, del 2 18Införande av ett in house- undantag i svensk rätt I bedömningen av om det finns ett behov av att ett in house- undantag enligt praxis införs permanent i svensk rätt, generellt eller sektoriellt, finns anledning att ta hänsyn till en mängd olika förhållanden. För såväl staten som för kommuner och landsting finns ett intresse av att verksamheten kan organiseras på ett lämpligt sätt utan att valet av organisation ska påverka upphandlingsreglernas tillämpning. Den kommunala självstyrelsen ställer också särskilda krav på att kommuner och landsting ges valfrihet i utformningen av sin organisation. Mot detta kan emellertid ställas att det finns ett samhälleligt intresse av att det allmännas anskaffning konkurrens- utsätts genom upphandling. En ökad upphandling kan generellt sett leda till bättre förutsättningar för det privata näringslivet och också till effektivitetsvinster för det allmänna. Av betydelse är även i vilken utsträckning det förekom- mer – eller skulle kunna finnas behov av – köp och för- säljning mellan det offentliga och dess företag. Hänsyn måste tas till eventuella risker för att redan gjorda infrastrukturella investe- ringar i offentliga företag äventyras om upphandling måste ske. Detsamma gäller eventuella risker för att upphandlingskrav leder till att framtida sådana satsningar, t.ex. som del i en samverkan, försvåras. Vidare kan inte bortses från att ett krav på upphandling vid handel mellan det offentliga och dess företag skulle kunna bli verkningslöst om verksamhet som bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till förvaltningsform. I den mån detta kan antas bli följden av att ett in house-undantag inte införs upp- kommer inga vinster i form av ökad upphandling utan endast even- tuella kostnader för avbolagiseringen. Dessa och andra aspekter av betydelse för behovet av ett in house-undantag behandlas av i detta kapitel. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt Någon bedömning av om rättsregler motsvarande vad som kan följa av dom i mål C-480/06, kommissionen mot (), gäller eller bör införas i svensk rätt är inte aktuell att göra inom ramen för uppdrag. Denna dom ger uttryck för att det kan gälla undantag från upp- handlingsskyldighet i vissa situationer då upphandlande myndig- heter samverkar, trots att Teckal-kriterierna inte är uppfyllda och in house-undantaget därför inte är tillämpligt (se avsnitt 4.9). uppdrag är emellertid begränsat till att avse undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-dom- stolens praxis om Teckal-kriterierna. 18.1Intresset av att det offentligas anskaffning konkurrensutsätts genom upphandling Konkurrens är positivt för välfärden och för den ekonomiska till- växten. Varje företag som verkar på en konkurrensutsatt marknad måste hushålla med sina resurser för att kunna erbjuda bra produkter till låga priser. Det leder till en effektiv resursanvändning och främjar den ekonomiska tillväxten. Rättvis konkurrens på marknaden gynnar därmed konsumenterna då konkurrensen leder till lägre pris, ökad kvalitet samt ett bredare utbud av varor och tjänster. Konkurrens stimulerar också till en bättre användning av samhällets resurser och gör det möjligt för nya företag att komma in på marknaden till förmån för mindre effektiva företag som får lämna marknaden. Detta samband mellan ekonomisk effektivitet och en fungerande konkurrens är väl belagt. Ändamålet med den svenska konkurrenslagen (2008:579) är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter (1 kap. 1 §). har, förutom detta ändamål, till syfte att främja integrationen mellan medlemsstaterna (prop. 2007/08:135, s. 67). Konkurrensen på marknaden påverkas av många faktorer, t.ex. olika former av regleringar och möjligheter till in- och utträde på marknaden. Generellt tenderar dock konkurrensen att öka med fler aktörer och lägre etableringskostnader. Ett sätt att öka antalet aktörer är genom upphandling. är en del av förverkligandet av den gemensamma marknaden och integra- tionen mellan de europeiska länderna. Den offentliga upphand- lingen bidrar till detta när företag inom den gemensamma mark- Införande av ett in house-undantag i svensk rätt naden kan konkurrera på lika villkor om de offentliga kontrakten. Upphandlingsmomentet skapar en konkurrenssituation mellan de företag som är med och lämnar anbud, vilket leder till högre kvalitet på de varor och tjänster som efterfrågas samt till att priserna hålls nere. Upphandlingar inom den offentliga sektorn erbjuder därmed en struktur där konkurrens som medel driver på effektivitet i verksamheten. Ett modernt upphandlingsregelverk är en nödvändig förutsättning för att kunna uppnå detta mål. Huvud- syftet med bestämmelser om offentlig upphandling är att åstadkomma fri rörlighet och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater (bl.a. domen i mål C- 26/03, Stadt , punkt 44, jfr punkt 2 i skälen till direktiv /18/EG). innebär dock inget hinder för att verk- samhet utförs i egen regi i stället för att upphandlas (se avsnitt 3.1.2). I betänkandet har redogjorts för den svenska lag- stiftningen avseende offentlig upphandling (kapitel 2). Värdet av den offentliga upphandlingen i är omfattande. En ökande andel av den offentligt finansierade verksamheten har successivt blivit föremål för konkurrens. I början handlade det främst om tjänster avseende t.ex. renhållning eller snöröjning, men efter hand har mångfalden av producenter ökat också inom t.ex. områdena vård, omsorg och skola. Inom EU-området uppskattades volymen av offentliga inköp i form av förvärv från offentliga myndigheter av byggentreprenader, varor och tjänster på marknaden till ca (motsvarande 17–av BNP).1 Upphandlingar enligt reglerna i EU-direktiven gjordes för . I en motsvarande uppskattning för bedömdes att den upphandlingspliktiga volymen – inklusive tillåten och otillåten direktupphandling – uppgick till 450–år 20062 (motsvarande ca 16–av BNP). Den summan stämmer också relativt väl med tidigare bedömningar som gjorts av bl.a. Upphandlingskommittén.3 Av totalsumman avsåg ca två tredjedelar offentlig upphandling som gjordes av myndigheter och en tredjedel upphandling som gjordes av offentligt ägda företag. Värdet på de upphandlingar som ingår i rapporterings- skyldighet till Europeiska kommissionen uppgick till sam- 1A new strategy for the single market at the service of Europeés economy and society. Report to the President of Commission by , . 2Bergman på uppdrag av : Offentlig upphandling och offentliga inköp (2008). 3Effektivare offentlig upphandling, SOU 1999:139. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt manlagt knappt 145 miljarder kronor.4 Upphandlingar över tröskel- värdena som genomförts enligt och uppgick till . Värdet på upphandlingar under tröskel- värdena, som genomförts av statliga myndigheter enligt och av upphandlande enheter enligt LUF, uppgick till . Det är dock inte värdet av all offentlig upphandling i som redovisas till kommissionen. Uppgifter om upphand- lingar under tröskelvärdena redovisas endast av statliga myndig- heter och enheter inom försörjningssektorerna. Dessa omfattande volymer innebär att även små förbättringar av effektiviteten i upphandlingen, där konkurrensen utnyttjas bättre, kan leda till betydande besparingar för det offentliga. Det finns undersökningar som indikerar att bättre upphandling och konkur- rensutsättning kan reducera kostnaderna med 10–20 procent.5 En viktig del i strävan att uppnå en väl fungerande upphandlings- marknad är att öka konkurrensen. För att stimulera mångfald måste fler små och medelstora företag ges förutsättningar att delta i offentliga upphandlingar. Genom att stärka tillsynen, förbättra kompetensen och effektivisera upphandlingsförfaranden kan konkurrensen bland anbudsgivarna öka. Att det finns stora vinster med offentlig upphandling får också stöd av en rapport som Statskontoret har presenterat om gransk- ning av den statliga inköpssamordningen.6 De undersökningar som Statskontoret gjort indikerar att den statliga inköpssamordningen uppskattningsvis reducerar statförvaltningens kostnader för sina inköp av vissa varor och tjänster med . Därav svarar prisbesparingar för ca . Övriga besparingar uppstår i själva upphandlingsprocessen. Stats- kontoret framhåller att beloppen är uppskattningar som ska be- handlas med försiktighet. Att besparingarna uppgår till betydande belopp anser Statskontoret dock vara sannolikt. Denna rapport behandlas också i regeringens proposition Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175, s. 92 ff.), där regeringen gör bedömningen att det finns ett fortsatt behov av en centraliserad inköpssamordning och att den statliga inköps- samordningen kan effektiviseras. I olika sammanhang har det ibland framförts kritik mot den relativt reglerade offentliga upphandlingen. 4Konkurrensverkets promemoria, Statistik för offentlig upphandling , . 5Konkurrens ett viktigt medel för ökat välstånd, Skrift från , . 6En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag, 2009:12, Statskontoret. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt gett en särskild utredare i uppdrag att utvär- dera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhälls- politiskt perspektiv (dir. 2010:86, Utvärdering av upphandlings- regelverket och översyn av upphandlingsstatistiken). Syftet är att ut- reda om upphandlingsreglerna i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda ekono- miska affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Utredaren ska ta fram underlag för even- tuella författningsändringar och föreslå andra nödvändiga åtgärder inom det aktuella området. Vidare ska utredaren se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik och vilka uppgifter som ska samlas in. Syftet med statistikuppdraget är framför allt att förbättra möjligheterna till att prognostisera effekterna av reformer samt förbättra möjligheterna att följa upp och utvärdera den upphand- lingspolitik som förs i EU och . 18.2Möjligheterna för det offentliga att välja olika organisationsformer Gällande regelverk ger i stor utsträckning frihet för de offentliga aktörerna att ta ställning till i vilken form verksamhet ska bedrivas. Såväl staten som kommuner och landsting har i princip möjlighet att bedriva verksamhet antingen i förvaltningsform eller i t.ex. bolagsform. I propositionen (prop. 1990/91:117, s. 51) till grund kommunallag anförde den dåvarande regeringen att det inte var lämpligt att reglera frågan om under vilka förutsättningar kom- muner och landsting kan använda privaträttsliga organ för sin verk- samhet. Som skäl angavs att det är vanskligt att åstadkomma en helt preciserad avgränsning av när det ska vara tillåtet att lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana organ. Visserligen kan man, enligt propositionen, identifiera vissa slag av verksamhet som lämpar sig bättre för handhavande i privaträttsliga organ än andra. Någon definitiv gräns bedömdes dock svår att dra. Med anledning av uttalandena i propositionen anförde Konstitu- tionsutskottet bl.a. att utskottet inte fann skäl till införande av några regler som allmänt förbjuder eller begränsar förekomsten av kommunala hel- eller delägda företag (bet. 1990/91:KU38, s. 44). Införande av ett in house-undantag i svensk rätt Utskottet underströk dock att det råder bred enighet om att den kommunala verksamheten i största möjliga utsträckning bör ske i nämndform. finns offentligt ägda företag, särskilt i aktiebolagsform, i stor omfattning både på statlig och nivå och inom de flesta verksamhetsområden, vilket redovisats i tidigare avsnitt. På nivå är det vanligt att aktiebolag är helägda av t.ex. en kommun men det förekommer också att aktiebolag ägs gemensamt av t.ex. flera kommuner. Det förekommer också att aktiebolag ägs gemensamt av offentliga och privata aktörer. På nivå finns även offentlig samverkan i form av kommunalförbund eller gemensamma nämnder. 18.2.1Att verksamhet bedrivs i företagsform i stället för i förvaltningsform kan ge upphov till vissa fördelar För viss verksamhet gäller olika regler beroende på om verksamheten drivs i förvaltningsform eller i företagsform (se avsnitt 23.2). I övrigt kan det finnas många olika förklaringar till varför t.ex. aktiebolagsformen valts för att bedriva offentlig verk- samhet (se prop. 1986/87:151, s. 148). Någon närmare undersökning av i vad mån aktiebolagsformen har fördelar i jämförelse med offentlig förvaltningsform torde inte ha gjorts. En jämförelse med förvaltningsform har emellertid diskuterats i några sammanhang (nedan redogörs för bl.a. vissa argument som redovisats av i publikationen aktiebolagsrätt, 2 uppl., 2007, s. 22 ff. och av i publikationen Att hantera kommunala bolag, 1999, s. 12 ff.). En vanlig uppfattning, som även framförts till OFUKI-utred- ningen av vissa företrädare för kommuner och kommunala bolag, synes vara att aktiebolagsformen är en generellt bättre organisa- tionsform för bedrivande av näringsverksamhet eftersom den, till skillnad från den kommunala förvaltningsformen, är utformad för affärsmässigt agerande. Denna uppfattning har också legat till grund för viss särreglering (se nedan). En mer specifik fördel med aktiebolagsformen kan vara att redovisningsreglerna för aktiebolag gör det jämförelsevis enkelt att dra slutsatser om verksamheten och dess ekonomiska resultat samt att verksamheten blir tydligt av- gränsad. En annan fördel kan vara att organisationen har en tydlig form med relativt klara regler om ägarstyrning och om de olika Införande av ett in house-undantag i svensk rätt Uppfattningen finns att dessa förhållanden, liksom att beslutssystemet är mindre formbundet, kan leda till en högre effektivitet. I jämförelse med äldre kommunalrätt, dvs. före införandet av kommunallag, fanns mindre möjligheter att skapa handlingsutrymme för kommunala organ än vad som gäller för en bolagsstyrelse eller en verkställande direktör. Ökade delega- tionsmöjligheter enligt kommunallag kan dock ha minskat eller undanröjt dessa skillnader. En kvarstående fördel kan däremot vara att aktiebolagsformen och kompetensfördelningen mellan bolagsorganen är mer känd inom det privata näringslivet och att kontakter med näringslivet därför kan underlättas. En förklarande omständighet kan även vara att bolagsorganens beslut inte kan överklagas enligt 10 kap. KL, om än bl.a. fullmäktiges ställnings- taganden i frågor som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är överklagbara. Ytterligare en omständighet som kan vara en fördel med att bedriva verksamhet i aktiebolagsform är att styrelse- ledamöterna i bolaget inte behöver vara hemmahörande i den ägande kommunen eller . För förtroendevalda i en kom- mun eller ett landsting, t.ex. nämndledamöter, gäller däremot ett folkbokföringskrav enligt bestämmelserna i 4 kap. KL. Aktiebolagsformen innebär goda möjligheter till samverkan med andra aktörer, oavsett om dessa är offentliga eller privata. Vid en jämförelse med de kommunala samverkansformerna, dvs. kom- munalförbund och gemensam nämnd, kan pekas på likartade för- hållanden som vid jämförelsen mellan aktiebolag och förvaltningsform för ett enskilt landsting eller en enskild kommun. Som nämnts gäller olika regler för viss verksamhet beroende på om den bedrivs i eller i ett kommunalt företag. Lagen (2009:47) om vissa kommunala be- fogenheter innehåller bestämmelser som i vissa avseenden ökar befogenheterna i förhållande till vad som gäller enligt KL. Flertalet av bestämmelserna gäller för verksamhet som bedrivs av kommuner eller landsting men i 3 kap. 3–5 §§ finns bestämmelser som endast gäller kommunala aktiebolag. Enligt 3 kap. 3 § första stycket får sådana bolag ingå avtal med trafikhuvudmän om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnelbana eller spårvagn. Vissa villkor för verksamheten anges i 3 kap. 4–5 §§. Av 1 kap. 3 § framgår vidare att verksamhet enligt 3 kap. 3 § ska bedrivas på affärsmässiga grunder, trots bestäm- melserna i 2 kap. 7 § och 8 kap. 3 c § KL. Undantag gäller alltså från Införande av ett in house-undantag i svensk rätt såväl förbudet mot spekulativ verksamhet som självkostnads- principen (prop. 2008/09:21, s. 93). Enligt 1 kap. 2 § lagen om vissa kommunala befogenheter gäller också undantag från det krav på anknytning till kommunens område eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § KL, dvs. från lokaliseringsprincipen (samma prop., s. 92). I förarbetena till bestämmelserna angavs att flera skäl talar för att den kommunala trafikverksamhet som ska konkurrera på marknaden endast ska få göra det om verksamheten drivs i bolags- form. Bland dessa nämndes att den ekonomiska redovisningen blir automatiskt avskild från övrig verksamhet, vilket ökar möjligheterna att kontrollera om, hur och när företaget får ekono- miskt stöd från ägarna eller andra (prop. 1995/96:167, s. 30, se även prop. 2008/09:21, s. 98, och prop. 2004/05:159, s. 19). Genom lagen (2010:1070) om ändring av lagen om vissa kommunala be- fogenheter, som träder i kraft , ändras lydelsen av 3 kap. 3 § som följd av att en ny lag (2010:1065) om kollektivtrafik då också träder i kraft. Ändringen påverkar dock inte att bestäm- melsen ger viss befogenhet endast i fråga om verksamhet som bedrivs i aktiebolagsform. Undantag från bl.a. lokaliseringsprincipen gäller också för t.ex. elhandel som idkas av ett kommunalt företag (7 kap. 1 § ellagen [1997:857]). I förarbetena angavs bl.a. att reglerna syftar till att kommunen ska kunna konkurrera på lika villkor med andra aktörer på elmarknaden och att det då bör krävas att kommunen uppträder under samma associationsform som de andra aktörerna, vanligtvis aktiebolagsform (prop. 1993/94:162, s. 126 ff., se även prop. 1996/97:136, s. 167 f.). Vidare angavs att den associationsformen, till skillnad från förvaltningsformen, är avsedd för den kommer- siella verksamhet det är fråga om. Det framhölls även vikten av att den konkurrensutsatta verksamheten hålls klart åtskild från annan verksamhet, så att konkurrenssnedvridande effekter undviks. Att det finns ett kommunalt självstyre kommer till uttryck redan i regeringsformens, RF:s, portalparagraf. Enligt 1 kap. 1 § andra stycket RF förverkligas den svenska folkstyrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kom- munal självstyrelse. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt ytterligare bestämmelser om den kommunala självstyrelsen. Av 14 kap. 2 § RF framgår att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrel- sens grund. Enligt paragrafen finns närmare bestämmelser om detta i lag. Vidare anges i paragrafen att kommunerna på samma grund även sköter de övriga angelägenheter som bestäms i lag. Begreppet kommun i RF omfattar kommuner på lokal nivå och på regional nivå (1 kap. 7 § RF, se även prop. 2009/10:180, s. 208 ff. och 247). Landsting omfattas därmed av begreppet. Enligt 14 kap. 3 § RF, som också trätt i kraft , gäller därutöver att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ända- mål som har föranlett den. Vad är självstyrelse? I propositionen 2009/10:80 En reformerad grundlag som låg till grund för de införda bestämmelserna i 14 kap. 2 och 3 §§ RF, ges bl.a. följande beskrivning av den kommunala självstyrelsen (s. 210). Enligt 1 kap. 1 § andra stycket RF förverkligas den svenska folk- styrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom självstyrelse. Vid tillkomsten av den nuvarande regeringsformen underströk att den kom- munala självstyrelsen utgör en av grunderna för den svenska demo- kratin (KU 1973:26 s. 39). Någon allmänt accepterad definition av vad som avses med självstyrelse finns dock inte. I förarbetena till regeringsformen uttalas bl.a. att det varken är lämpligt eller möjligt att en gång för alla dra orubbliga och preciserade gränser i grundlag kring en självstyrelsesektor och att arbets- och befogen- hetsfördelningen mellan stat och kommun i ganska vid omfattning i stället måste kunna ändras i takt med samhällsutvecklingen. I för- arbetena uttalas vidare att det är av grundläggande betydelse för kom- munernas kompetens att de utöver sina särskilda åligganden har en fri sektor inom vilken de kan ombesörja egna angelägenheter och att det inom detta område finns utrymme för en initiativrätt. Det anförs även att denna initiativrätt kan sägas bilda en kärna i den kommunala självbestämmanderätten som bör komma till klart uttryck i regeringsformen (prop. 1973:90 s. 190). Det står dock också klart att utrymmet för självstyrelse inte är obegränsat. I propositionen 2009/10:134 Upphandling från statliga och kom- munala företag anförs att rätten att fritt organisera sina verksam- Införande av ett in house-undantag i svensk rätt heter är ett grundläggande element i den kommunala självstyrelsen och var en del av reformerna kommunallag (s. 24). Vidare anförs följande (s. 32). Kommunallagen ger kommuner och landsting frihet att organisera sin verksamhet. De kan välja om verksamheten ska bedrivas i nämndform eller i företagsform. Denna organisationsfrihet är en mycket viktig del i den kommunala självstyrelsen. Avgörandet i SYSAV-målen innebär att den kommunala organisationsfriheten begränsas. I propositionen anförs också bl.a. följande angående konsekvenser för den kommunala självstyrelsen av propositionens förslag (s. 56). Kommuner och landsting har en rätt att fritt organisera sin verksamhet och har bedrivit verksamhet i bolagsform . Om en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs innebär det att kommuner och landsting måste upphandla sådan verksamhet som de enligt KL har frihet att bedriva i bolagsform. Detta kan ses som ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av kontroll- och verk- samhetskriterierna påverkar därför den kommunala självstyrelsen positivt. Proportionalitetsprincip vid inskränkningar i den kommunala självstyrelsen Som angetts ovan gäller enligt 14 kap. 3 § RF att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nöd- vändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Bestäm- melsen ger uttryck för att en proportionalitetsprincip ska tillämpas i lagstiftningsprocessen när den kommunala självstyrelsen berörs. En proportionalitetsbestämmelse med den lydelse som an- tagits förslogs av i dess betänkande SOU 2008:125, En reformerad grundlag (Del 1, s. 538 f.). Prövningen borde, som såg det, innefatta en skyldighet att undersöka om det syfte som den tänkta regleringen tar sikte på kan uppnås på ett för det kommunala självbestämmandet mindre ingripande sätt än det som föreslås. Vidare anförde utredningen att om olika möjligheter finns att nå samma mål bör av hän- syn till principen om den kommunala självstyrelsen välja det som lägger minst band på kommunernas självbestämmanderätt. I den ovannämnda propositionen 2009/10:80 instämde rege- ringen i bedömning (s. 212 f). Införande av ett in house-undantag i svensk rätt framhöll att proportionalitetsprincipens huvudsakliga syfte är att åstadkomma en ordning som innebär att intresset av självstyrelse regelmässigt under beredningen av lagförslag ställs mot de intressen som ligger bakom lagförslaget. Regeringen ansåg att det är av avgörande betydelse att den slutliga bedömningen av om proportionalitetskravet är tillgodosett görs av i sam- band med att den tar ställning till förslaget.