sou · H0B314 · 2012-03-14 00:00:00 — Förutsättningarna för att göra förändringar i statens aktieinnehav regleras i 8 kap. 3 och 4 §§ budgetlagen, där det framgår att viktigare förändringar kräver riks- dagens bemyndigande. De aktuella bestämmelserna i budgetlagen är inte bara en närmare reglering av regeringens befogenhet att förfoga över vissa statliga tillgångar, utan också ett klargörande av rätt att besluta om i vilka former statens verksamhet ska bedrivas, dvs. om en verksamhet ska bedrivas av en myndighet eller ett aktiebolag.10 Utredarens utgångspunkt har varit att inflytande över de statligt ägda bolagen inte ska minska genom förslaget. Utredaren anser att det tydligt bör framgå vilka be- fogenheter , regeringen och förvaltningsbolagen får 8 Staten är aktieägare i portföljbolagen. Kammarkollegiet ansvarar för att när det gäller statens aktier och andelar i bolag som förvaltas av värdera och redovisa detta innehav, förvara utgivna aktiebrev om inte någon annan myndighet gör det samt bevaka och redovisa utdelningar, köp, försäljningar, aktieägartillskott och andra ekonomiska händelser, se 5 § 5 förordningen (2007:824) med instruktion för Kammarkollegiet. Regeringen och ansvarar för förvaltningen av aktieinnehaven (ägarför- valtningen), dvs. agerar som representant för aktieägaren staten. 2010/11:40 s. 87. genom förslaget och föreslår därför en ny, samlad reglering för regeringens ägarförvaltning, se även avsnitt 13.4.3 nedan. I utredarens förslag sker det en faktisk överföring av tillgångar (aktier) från offentligrättsliga subjekt (staten och dess myndig- heter) till privaträttsliga subjekt (aktiebolag).11 Med offentlig- rättsliga subjekt menas här organisationsformer som regleras i stats- och förvaltningsrätten. Med privaträttsliga subjekt menas organisationsformer som regleras i den privata associationsrätten. Ett privaträttsligt subjekt i form av ett aktiebolag regleras i grunden genom aktiebolagslagen (2005:551), i fortsättningen benämnd ABL, och detta gäller även om bolaget är helägt av staten och även om bolaget fullgör särskilda samhällsuppdrag eller förvaltnings- uppgifter. Utgångspunkten i förvaltningsrätten är att statliga förvaltnings- myndigheter12 lyder under regeringen, men är själv- ständiga i ärenden som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag13. Myndig- heterna ska i sin verksamhet bl.a. följa bestämmelserna i för- valtningslagen (1986:223), offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, myndig- hetsförordningen14 (2007:515) och instruktion för myndigheten. Myndigheterna är ålagda ett allmänt krav på saklighet och opartisk- het, och är underkastade den kontroll av verksamheten som utövas av ombudsmän (justitieombudsmän) och Riksrevi- sionen. Utgångspunkten i ABL är att bolagets verksamhet styrs av bolagsordningen, och att aktieägares beslutanderätt i bolaget utövas på bolagsstämma samt att revisorn granskar verksamheten. Beträffande granskning kan särskilt noteras att får granska den verksamhet som bedrivs av staten i form av aktiebolag, om verksamheten är reglerad i lag eller någon annan författning eller om staten är ägare eller genom tillskott av statliga anslags- medel eller genom avtal eller på något annat sätt har ett be- stämmande inflytande över verksamheten.15 SOU 2010:3 Metria – förutsättningar för att ombilda division Metria vid Lantmäteriet till ett statligt ägt aktiebolag och SOU 2007:78 Bolagisering för ökad konkurrens och effektivitet – förslag om att bolagisera vissa konsult- och entreprenad- verksamheter i och 12Myndigheter under lyder inte under regeringen. 13Se 12 kap. 2§ regeringsformen 14Myndighetsförordningen är inte tillämplig på , jfr.1 § andra stycket instruktionen (1996:1515) för . 152 § 4 lagen (2002:1022) om revision av statlig verksamhet m.m. 13.4.3Framtida förvärv och avyttring, kapitaltillskott m.m. Utredarens bedömning: För att tydliggöra , regeringens och förvaltningsbolagens befogenheter avseende framtida förvärv och avyttringar av aktier samt kapitaltillskott föreslås en ny, särskild reglering. Regeringens förvaltning av de statligt ägda bolagen sker på mandat av . Grundläggande bestämmelser för förvaltningen av de statliga bolagen finns i regeringsformen och innebär att beslutar om grunderna för förvaltningen av och förfogandet över statens tillgångar.16 Närmare bestämmelser finns i budgetlagen 8 kap. 3 och 4 §§ som anger att bemyndigande krävs i fråga om förvärv av aktier, tillskjutande av kapital till bolag och försäljning av aktier eller annan minskning av ägandet i bolag där staten äger minst hälften av aktierna och rösterna. Skäl för utredarens bedömning: När det gäller regeringens ägarförvaltning av aktierna i statens förvaltningsbolag kommer bestämmelserna i budgetlagen om krav på bemyndigande alltjämt att vara direkt tillämpliga på regeringen i dess egenskap av företrädare för aktieägaren staten. Även om det kan anses följa redan av budgetlagen att regeringen inte kan tillåta förvaltningsbolagen att vidta sådana åtgärder som regeringen inte får vidta utan bemyndigande anser utredaren att motsvarande bestämmelser för tydlighets skull också bör tas in i den nya lagen. När det däremot gäller förvaltningen av aktierna i portfölj- bolagen kommer denna att skötas av de statliga förvaltnings- bolagen, som inte lyder under bestämmelserna i budgetlagen. Mot denna bakgrund måste det särskilt säkerställas att också för- valtningsbolagen blir bundna av de bestämmelser som gäller för regeringen. Enligt utredarens bedömning bör detta ske genom sär- skilda bestämmelser i den nya lag som föreslås. Bestämmelserna i den nya lagen bör därför riktas till såväl regeringen i dess egenskap av ensam aktieägare i de statliga förvaltningsbolagen som direkt till förvaltningsbolagen. Därutöver bör motsvarande bestämmelser också tas in i förvaltningsbolagens bolagsordningar samt i ägar- direktiv, för att de inte ska finnas någon oklarhet kring att de 16 9 Kap. 9 § RF. aktuella begränsningarna binder bolagsorganen. I avsnitt 11.4.3 lämnar utredaren förslag när det gäller vinstutdelningar och kapital- tillskott. Utredarens förslag till reglering finns i avsnitt 11.5.3 och i författningsförslaget jämte kapitel 12 författningskommentarer. Utredarens bedömning: Utredarens förslag om överföring av statens aktieinnehav till förvaltningsbolagen bedöms inte i sig kräva någon anmälan till kommissionen enligt reglerna om statligt stöd. Bestämmelser om statligt stöd finns i artiklarna 107–109 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (). Artikel 107.1 innehåller ett generellt förbud mot stöd som ges av en medlemsstat, eller med hjälp av statliga medel, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Av artikel 107.2 och 107.3 framgår att statligt stöd i vissa fall är, eller kan vara, förenligt med den inre marknaden och i så fall tillåtet. Statsstödsreglerna bygger på ett system med förhandsgranskning, och enligt artikel 108.3 ska medlemsstaterna anmäla alla planer på att vidta eller ändra stöd- åtgärder till kommissionen. Närmare bestämmelser om förfarandet vid granskning av stöd finns i bl.a. rådets förordning (EG) nr 659/1999 av om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget. För17 att det ska vara fråga om statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 krävs det att stödet 1.ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 2.snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, 3.gynnar vissa företag eller viss produktion, samt 4.påverkar handeln mellan medlemsstaterna. När det gäller punkten 1 kan det noteras att det krävs en överföring av statliga medel, men att det inte måste vara fråga om direkta överföringar. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta 17 Beskrivningen i detta avsnitt bygger på SOU 2011:69 s. 76 ff. bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmån- liga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skatte- lättnader. När det gäller punkten 3 – gynnande av vissa företag eller viss produktion – krävs det att åtgärden dels ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden är selektiv. Bedömningen av huruvida en åtgärd innebär en ekonomisk fördel avgörs utifrån om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor. Beträffande åtgärder som en medlemsstat såsom ägare till offentliga företag vidtar i förhållande till sina företag görs bedömningen av om åt- gärden innebär en ekonomisk fördel utifrån principen om den marknadsekonomiske investeraren. Denna princip innebär att en åtgärd av nämnt slag innebär en ekonomisk fördel om en privat investerare inte skulle ha utfört åtgärden i fråga på samma villkor. Skäl för utredarens bedömning: Reglerna om statligt stöd är av betydelse när det gäller själva bildandet av förvaltningsbolagen, men också i den framtida löpande verksamheten. Bildandet av förvaltningsbolagen och överföringen av statens aktier Förvaltningsbolagen kommer att bildas genom att staten tecknar sig för samtliga aktier i förvaltningsbolagen. Betalning för aktierna sker genom att staten överlåter statens aktieinnehav i portfölj- bolagen till förvaltningsbolaget. Transaktionen kan beskrivas på det sättet att statens tillgångar i form av aktier i portföljbolagen byts ut mot aktier i förvaltningsbolagen. Med ett sådant synsätt kan det ifrågasättas om det över huvud taget ska anses ske någon överföring av statliga medel i den mening som torde avses i reglerna om statsstöd, eftersom det är fråga om en omstrukturering av statens befintliga innehav. Det kan dock hävdas att bestämmelserna i ska tolkas på det sättet att varje form av överföring av tillgångar som ägs av staten (statliga medel) till ett privaträttsligt subjekt ska anses ut- göra statligt stöd. Med en sådan tolkning innehåller bildandet av förvaltningsbolagen en form av statligt stöd, eftersom statens aktier i portföljbolagen används som kapitaltillskott i samband med bildandet av förvaltningsbolagen. Det får därmed inte uppstå någon ekonomisk fördel för förvaltningsbolagen, och värderingen av de aktier som överlåts måste göras i enlighet med unionsrättsliga principer. Om kapitaltillskottet sker i utbyte mot aktier till mot- svarande värde borde det rimligen vara villkor som skulle accep- teras av en privat investerare och därmed inte anses utgöra statligt stöd. Vad som sagts innebär att värderingsfrågor i samband med överföringen av aktier är av central betydelse för bedömningen av hur förslaget förhåller sig till statsstödsreglerna. Om förvaltnings- bolagen i samband med bildandet tillförs medel till ett värde som överstiger värdet av statens nuvarande innehav torde den över- skjutande delen kunna komma att betraktas som en överföring, och dessutom en sådan typ av överföring som ger förvaltningsbolagen en selektiv ekonomisk fördel. Överföringar av medel från förvaltningsbolagen till portföljbolagen I mot kommissionen prövade om lån, garantier och kapitaltillskott från två banker skulle anses härröra ur statliga medel. Bankerna ingick i en koncern. Den franska staten ägde av aktierna och hade av aktierna i moderbolaget. Ordföranden och två tredjedelar av styrelse- medlemmarna utnämndes av staten. konstaterade att moderbolaget kontrollerades av staten och att detta bolag och dess dotterbolag således var offentliga företag. Lånen, garantierna och kapitaltillskotten från de nämnda bankerna ansågs härröra från statliga medel, eftersom staten genom sitt dominerande inflytande över bankerna kunde bestämma över användningen av deras medel.18 Vad som sagts torde innebära att förvaltningsbolagen i sin framtida löpande verksamhet måste iaktta bestämmelserna om statsstöd vid eventuella kapitaltillskott eller dylikt till portfölj- bolagen. Det kan konstateras att huruvida en viss åtgärd av det slag som nämnts ovan utgör otillåtet statligt stöd eller inte måste bedömas i det enskilda fallet, och att det ytterst är en fråga som av- görs av . Frågan nu är om det behövs någon särskild reglering med anledning av utredarens förslag. 18 SOU 2011:69 s. 77. Utredaren har utgått från att både förvaltningsbolagen och portföljbolagen kommer att agera marknadsmässigt och i enlighet med den så kallade marknadsekonomiska investerarprincipen. I detta sammanhang bör det nämnas att det för vissa av port- följbolagen redan finns särskild reglering av dessa frågor. I för- ordningen (2009:41) om statlig finansiering genom och bolag som ingår i dess koncern framgår det av 9 § att viss sådan finansiering lämnas som stöd av mindre betydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av och endast får lämnas med de begränsningar som följer av förordningen samt av 18–20 §§ förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet. Liknande bestämmelser finns också i 3 § förordningen (2009:268) om statlig finansiering genom och dess dotterbolag samt i 5 § förordningen (2008:1272) om AB:s stöd till små och medelstora svenska företags investeringar i samarbets- länder. Utredarens förslag kräver inte i sig några ändringar i nämna förordningar, eftersom de riktar sig till portföljbolagen. En särskild frågeställning som uppkommer genom utredarens förslag är om förordningen om statligt stöd behöver göras tillämplig på förvaltningsbolagen, vilket ytterst beror på i vilken utsträckning förvaltningsbolagen ska tillåtas avvika från den marknads- ekonomiska investerarprincipen. Till detta kommer frågeställningar kring den mer praktiska beredningen av frågor kring tillämpningen av statsstödsreglerna och den marknadsekonomiska investerar- principen när ägarförvaltningen av portföljbolagen förs över från regeringen och dess beredningsorgan till förvalt- ningsbolagen. nämnda frågor behöver hanteras i den fortsatta beredningen av utredarens förslag, eftersom tiden inte medgett att detta behandlats inom ramen för utredningen. Mot denna bakgrund gör utredaren bedömningen att det inte krävs någon ytterligare reglering kring dessa frågor. Utredarens bedömning: Utredarens förslag om att överföra statens innehav av aktier till förvaltningsbolagen kan komma att kräva en anmälan om företagskoncentration till EU- kommissionen. Bestämmelser om företagskoncentrationer och koncentrations- prövning finns i konkurrenslagen (2008:579) och i rådets för- ordning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av företagskoncentrationer (EU-förordningen). Enligt 1 kap. 9 § konkurrenslagen uppstår en företagskoncentra- tion om kontrollen av företag varaktigt förändras till följd av 1.att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller 2.att antingen en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller också ett eller flera företag genom för- värv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en företagskoncentration enligt punkt 2 ovan. Av 4 kap. 6 § konkurrenslagen framgår att en företags- koncentration ska anmälas till , om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning föregående räkenskapsår i som överstiger , och minst två av de berörda företagen har haft en omsättning i föregående räkenskapsår som överstiger för vart och ett av företagen. Av artikel 4 i EU-förordningen framgår att koncentra- tioner med en gemenskapsdimension ska anmälas till kommissionen, dvs. om de berörda företagens sammanlagda omsättning överstiger vissa tröskelvärden. Av 4 kap. 1 § konkurrenslagen framgår att en företags- koncentration ska förbjudas om koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Vid pröv- ningen ska det särskilt beaktas om företagskoncentrationen medför att en dominerande ställning skapas eller förstärks. Några särskilda undantag för statligt ägda företag finns inte. Skäl för utredarens bedömning: Inledningsvis kan det konstateras att bestämmelserna om moder- bolag, dotterföretag och koncern i 1 kap. 11–12 §§ ABL kommer att gälla för förvaltningsbolagen, vilket innebär att i vart fall vissa av portföljbolagen kommer att anses ingå i en – eller flera – koncerner.19 Detta är en skillnad jämfört med , eftersom staten inte ansetts kunna jämställas med ett moderbolag i aktiebolags- lagens mening. Att koncernreglerna blir tillämpliga innebär bl.a. att bolag som är moderbolag kommer att bli skyldiga att upprätta s.k. koncern- redovisning, jfr. 7 kap. årsredovisningslagen (1995:1554). Att ett företag utgör moderbolag i en koncern har också aktiebolags- rättsliga konsekvenser, bl.a. i fråga om bolagets möjligheter att dela ut vinst. Vid utdelning ska hänsyn även tas till de krav som koncernverksamhetens art, omfattning och risker ställer på koncernens egna kapital samt till koncernens konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Det finns vidare särskilda regler i ABL kring -dotterföretags möjlighet att teckna, förvärva eller som pant motta aktier i sitt moderbolag, -styrelseledamöters och VD:s anmälningsplikt i fråga om aktie- innehav i koncernbolag, -styrelsens och VD:s upplysningsskyldighet gentemot bolags- stämman, -val av revisor i dotterföretag, -tillämpningsområdet för låneförbudet, och -reglerna om inlösen av aktier i dotterföretag. 19 Ett aktiebolag är moderbolag och en annan juridisk person är dotterföretag, om aktie- bolaget t.ex. innehar mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar i den juridiska personen (röstmajoritet). Moderbolag och dotterföretag utgör tillsammans en koncern. Kännetecknande för en koncern anses i allmänhet vara att moderföretaget har ett bestämmande inflytande över dotterföretagen. Utredarens förslag innebär att förvaltningsbolagen genom förvärv av värdepapper får kontroll över flera företag, vilket vid en strikt bokstavstolkning av bestämmelserna i konkurrenslagen synes innebära att det per definition uppstår en företagskoncentration, jfr. 1 kap. 9 § 2 konkurrenslagen. Med hänsyn till de aktuella före- tages sammanlagda omsättning, och gällande tröskelvärden får det dessutom antas att företagskoncentrationen ska anmälas till EU- kommissionen, jfr. artikel 1.2 i EU-förordningen. Enligt utredaren är det rimligt att utgå från att den - eller de – företagskoncentration(er) som eventuellt anses uppstå inte är av sådan art att de kommer att förbjudas i enlighet med 4 kap. konkurrenslagen. Bedömningen grundas på att en förändring av statens nuvarande direkta ägande till ett indirekt ägande genom helägda förvaltningsbolag inte i sak torde förändra förut- sättningarna för konkurrens. innebär förslaget att vissa bolag som är separata koncerner, men verksamma inom samma sektor, t.ex. bank, kommer att befinna sig i en och samma koncern. Det kan därmed inte uteslutas att otillåtna företagskoncentrationer skulle kunna anses uppstå genom förslaget. När det gäller den framtida löpande verksamheten bör det sär- skilt nämnas att företagskoncentrationer i konkurrenslagens mening inte anses uppstå inom en koncern.20 Som framgått ovan kommer förvaltningsbolagen och dess dotterbolag att utgöra koncerner, vilket alltså innebär att framtida omstruktureringar inom koncernerna inte träffas av koncentrationsreglerna i kon- kurrenslagen. Utredarens bedömning: Utredarens förslag kan medföra att ägarförändringsklausuler utlöses. I den fortsatta beredningen av utredarens förslag bör därför en särskild, detaljerad genomgång göras av vilka ägarförändringsklausuler som finns i portfölj- bolagen. 2007/08:135, bet. 2007/08:NU14, rskr. Bakgrund: Med ägarförändringsklausuler menas vanligen klausuler i avtal som utlöses i händelse av ändrade ägarförhållanden i ett bolag. En ägarförändringsklausul kan t.ex. avse särskilda ersättningar som utgår till ledande befattningshavare som får avsluta sitt uppdrag till följd av att bolaget får nya ägare. En annan typ av ägarförändrings- klausuler är villkor i avtal om t.ex. tillhandahållande av produkter eller tjänster som innebär att leverantören har rätt att säga upp avtalet om det mottagande bolaget får nya ägare. Ytterligare exempel är när kreditgivare enligt kreditavtalet har rätt att säga upp krediten om bolaget får nya ägare. Ägarförändringsklausuler kan också finnas i villkor för finansiella instrument som utfärdats av bolag, eftersom en ägarförändring skulle kunna förändra värderingen av det finansiella instrumentet eller t.o.m. innehålla villkor om förtida inlösen eller dylikt. Slutligen kan här nämnas s.k. hembuds- klausuler, som förenklat innebär att en aktieägare som avser överlåta sina aktier i ett bolag till någon annan kan vara skyldig att först erbjuda aktierna till någon av de andra aktieägarna i bolaget. Skäl för utredarens bedömning: Utredarens förslag innebär att förvaltningsbolagen kommer att överta statens direkta ägande i portföljbolagen. Eftersom det alltså kommer att ske en ägar- förändring får det antas att eventuella ägarförändringsklausuler kommer att utlösas. Utan kunskap om omfattningen och den närmare utformningen av eventuella ägarklausuler går det inte att bedöma huruvida denna typ av klausuler kommer att medföra några särskilda problem i praktiken. Enligt utredaren bör det i detta sammanhang å den ena sidan beaktas att den ägarförändring som är aktuell, dvs. att ett direkt statligt ägande ersätts med ett indirekt statligt ägande via för- valtningsbolagen, inte rimligen är fullt jämförbart med ett mer traditionellt ägarbyte. bör det å den andra sidan beaktas att t.ex. kreditvärdigheten hos ett statligt förvaltningsbolag skulle kunna bedömas på ett annat sätt än statens kreditvärdighet. Det kan vidare inte uteslutas att t.ex. en leverantör anser att statens direkta ägande av kunden av någon anledning är att föredra framför ett indirekt ägande. I den fortsatta beredningen av utredarens förslag bör därför en detaljerad genomgång göras av vilka ägarförändringsklausuler som finns i portföljbolagen samt en bedömning om möjligheten att omförhandla dessa. Utredarens bedömning: Utredarens förslag bedöms inte med- föra behov av författningsändringar med avseende på garantier och krediter. Däremot skulle förslaget kunna inverka på redan lämnade garantier och krediter till de bolag som genom förslaget blir portföljbolag. I den fortsatta beredningen av utredarens förslag bör därför en särskild genomgång göras av de eventuella garantier och krediter som finns i portföljbolagen. Skäl för utredarens bedömning: I portföljbolagen kan det finnas garantier och krediter som har lämnats av såväl offentligrättsliga som privaträttsliga subjekt. I likhet med vad som anförts ovan när det gäller ägarförändrings- klausuler går det inte att i detalj bedöma hur utredarens förslag kan komma att påverka eventuella garantier och krediter hos port- följbolagen, utan närmare kunskap om omfattningen och den närmare utformningen av dessa garantier och krediter. När det gäller garantier och krediter som meddelats av offentlig- rättsliga organ finns det bestämmelser i förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet, förordningen (2011:211) om utlåning och garantier eller lagen (2008:814) om statligt stöd till kreditinstitut med tillhörande förordning. Utredarens förslag bedöms inte föranleda något behov av ändringar i nämnda bestämmelser. Bestämmelserna innehåller inte heller några formella hinder mot att redan meddelade lån, garantier och kapitaltillskott som kan finnas i portföljbolagen fort- lever. Bestämmelserna bedöms inte heller innehålla några formella hinder mot att offentligrättsliga subjekt även - i enlig- het med det regelverk som redan finns - lämnar lån, garantier och kapitaltillskott till såväl förvaltningsbolagen som portföljbolagen.