sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Vidare anförde rege- ringen att det genom bestämmelsens fakultativa utformning fram- går att bedömning när det gäller konsekvenserna för den kommunala självstyrelsen inte kan bli föremål för lagprövning i efterhand. delade regeringens bedömning att den särskilda ställning som kommunerna och landstingen har liksom den kommunala självstyrelsen bör komma till tydligare uttryck i RF, bl.a. genom att det införs en bestämmelse om en proportiona- litetsprincip (bet. 2009/10:KU19, s. 52 och bet. 2010/11:KU4, s. 8). ratificerade den europeiska konventionen om självstyrelse (prop. 1988/89:119, bet. 1988/89:KU32). I artikel 6.1 i konventionen anges att kommuner själva, utan hinder av mer allmänna lagregler, ska kunna bestämma om sina inre administrativa strukturer för att anpassa dem till de lokala behoven och för att säkerställa en effektiv förvaltning. I en förklarande rapport till konventionen anges att bestämmelsen inte behandlar den allmänna sammansättningen av kommunerna och deras fullmäktige utan snarare det sätt på vilket förvaltnings- grenarna är organiserade. Vidare anges att under det att vissa all- männa principer för organisationen kan fastläggas av centrala eller regionala lagar, måste kommunerna kunna fatta beslut om sin egen administrativa struktur så att hänsyn kan tas till lokala förhållanden och administrationens effektivitet. Begränsade specifika krav i centrala eller regionala lagar som rör t.ex. inrättandet av vissa nämnder eller skapandet av vissa administrativa befattningar kan enligt den förklarande rapporten accepteras, men de får inte vara så omfattande att en stel organisation påtvingas kommunerna. 1988/89:119, s. 4, kommenterades bestämmelsen bl.a. med att det här fastslås att kommunerna ska kunna bestämma om sin inre Införande av ett in house-undantag i svensk rätt organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säker- ställa en effektiv förvaltning. Genom Lissabonfördraget har rätten till regionalt och lokalt självstyre erkänts i EU:s primärrätt. Av artikel 4.2 i fördraget om Europeiska unionen framgår bl.a. att unionen ska respektera med- lemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. 18.3Om behovet av ett generellt eller sektoriellt undantag utifrån statistik, enkät och företagskontakter I kapitel 14 har redogjorts för omfattningen av handeln mellan det offentliga och dess företag. Till grund för redovisningen låg dels statistik från , dels utredningens egen undersökning riktad till offentligt ägda företag. konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kom- munägda företag som besvarat utredningens enkät avser ca en tredjedel av den sammanlagda nettoomsättningen försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda bolagen, förutom transportföretagen, domi- neras av landstings bolag inom vårdsektorn vilka säljer nästan all verksamhet till . Beträffande de offent- ligt ägda transportföretagen, oftast de s.k. trafikhuvudmännen, finns oftast inget uttalat sälj- och köpförhållande i relation till eller kommunen. De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst ut- sträckning har försäljning till sina ägare. Här är dock vissa företag ändå i hög grad berörda av in house-frågorna. Flera av de exempel som redovisats i avsnitt 15.1 visar enligt deras företrädare tydliga och stora konsekvenser av ett uteblivet in house-undantag. Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer även för- säljning till de offentligt ägda företagen från deras ägare. De statliga myndigheternas, kommunernas och landstingens försäljning till de företag som besvarat enkäten uppgår till ca , varav kommunernas och landstingens försäljning avser ca SOU 2011:43 Införande av ett in house-undantag i svensk rätt och statliga myndigheters försäljning ca Ett antal aktörer har också redovisat sina synpunkter med anled- ning av utredningens uppdrag (se kapitel 15). anser att det kan finnas en konflikt mellan universitetens och högskolornas uppdrag att kommersialisera forskningen via sina bolag kontra ett ökat krav på upphandling om ett in house-undantag inte införs permanent. Om ett in house- undantag inte införs, torde finnas behov av en översyn av dessa bolags uppdrag. har ett samhällsuppdrag som inte kan äventyras. I den mån ett offentligt ägt företag har ett samhälls- uppdrag som är av särskilt stor betydelse och av t.ex. säkerhetsskäl inte får äventyras kan anledning finnas till särskilda överväganden, inte endast med avseende på om ett in house-undantag ska införas. Sådana överväganden skulle också kunna innefatta huruvida före- taget kan anses tillhandahålla s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget ska företag som an- förtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. En förut- sättning är att utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfatt- ning som strider mot unionens intresse. I princip är det medlems- staternas sak att, efter eget bestämmande, anförtro vissa företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Kommis- sionen har dock ansvar för att säkerställa att bestämmelserna tillämpas korrekt (artikel 106.3, jfr prop. 2004/05:140, s. 18). Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behandlas närmare i av- snitt 22.1.2. I detta sammanhang kan framhållas att OFUKI-utred- ningen där redovisar bedömningen att regler om sådana tjänster inte medför att det saknas behov av ett in house-undantag. Det finns ett antal exempel på bolagsgrupper och koncerner där uppgifter av stöd- och servicekaraktär lagts i särskilda bolag i syfte att nå en så effektiv samordning som möjligt. Ett exempel är de s.k. programföretagens gemensamma dotterbolag valtnings AB (SRF) som tillhandahåller bl.a. personal- och ekonomiadministration till , och . Krav på upphandling kan medföra att vissa uppgifter återtas till programföretagen med en Införande av ett in house-undantag i svensk rätt minskad effektivitet och suboptimering av resurser som följd. Likartade situationer i statlig sektor finns inom de bolagskoncerner som förvaltas av bl.a. lärosätena och LFV. Samma situation finns också för en del kommunala koncerner där man valt att samordna verksamheter som i huvudsak är ett stöd till de s.k. kärnverksamheterna såsom t.ex. administration, IT-stöd, försäkringsverksamhet och finansiell verksamhet. Det huvudsakliga syftet med denna samordning har i många fall varit att utnyttja resurserna så effektivt som möjligt, dvs. ett syfte som också upp- handlingslagstiftningen har. Ett uteblivet in house-undantag kan medföra att denna samordning i vissa fall äventyras vilket leder till en minskad effektivitet och ökade kostnader utan att konkurrensen på dessa marknader behöver påverkas eftersom detta avser verk- samheter som utförs som ett stöd åt den egna verksamheten. När man tar ställning till ett in house-undantag menar OFUKI-utred- ningen att detta bör tas i beaktande. För t.ex. försäkringsområdet har bildandet av de kommunala försäkringsbolagen dessutom lett till att marknaden för kommunala försäkringar breddats. I glesbygd kan det exempelvis vara av stor betydelse att även små satsningar kan göras i samverkansform för att över huvud taget kunna komma till stånd. I flera sammanhang har också frågan om offentligt finansierade investeringar tagits upp. Det gäller t.ex. inom energi- och avfallsbranscherna där många större förbränningsanläggningar finns i kommunala bolag. menar att det är viktigt att vara uppmärksam på att en eventuell minskad investeringsvilja i behandlingskapacitet, om den inte uppvägs av privata investeringar, kan medföra negativa effekter för avfalls- hanteringen och större svårigheter att nå miljömålen och målen om ett hållbart samhälle. är framstående när det gäller effektivitet och goda systemlösningar inom fjärrvärme, vatten- rening och avfallshantering. Till viss del har detta sin grund i en god planering där avfall, fjärrvärme och även vatten- försörjning hanterats samlat i kommunala bolag. I dessa bolag har också omfattande värden avseende infrastrukturen inom dessa om- råden byggts. Svagare offentliga aktörer behöver inte heller nöd- vändigtvis leda till en förbättrad konkurrens. anser att det generellt är av vikt att offentligt finansierad infra- struktur även fortsättningsvis kan användas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt Stora konsekvenser av ett uteblivet undantag skulle uppstå för och dess bolag. Enligt landstingen skulle det sannolikt inte heller vara möjligt för och bolagen att förhålla sig till dessa konsekvenser, t.ex. genom att förbereda upphandling eller genom att återta verksamhet i förvaltningsform, innan den nu införda temporära lagstiftningen upphör att gälla . konstaterar sammanfattningsvis att ett uteblivet in house-undantag i många fall skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både statlig och sektor och inom flertalet näringsgrenar. Ett ökat krav på upphandling kan i många fall leda till förändringar som medför en ökad effektivitet i offentlig sektor. är det viktigt att kravet på upphandling inte drivs så långt att det i stället medför ökade kostnader för offentligt finansierad verksamhet, t.ex. genom att möjligheter till stordriftsfördelar äventyras. Företrädare för bl.a. kommuner och landsting och statliga och kommunala bolag har till framfört att om ett upphandlingsundantag inte införs kan de tvingas att överväga en avbolagisering av verksamheten, dvs. att återföra berörd verksam- het till förvaltningsform. Det gäller t.ex. bolagiserad stödverk- samhet men också landstings bolagiserade sjuk- hus. En avbolagisering främjar knappast konkurrensen men skulle kunna medföra momentana kostnader. Man bör även beakta att SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) i sig har skapat ett behov av en större genomlysning av verksamheter i kommunala och statliga bolag, vilket också i många fall redan har skett, eftersom ett in house-undantag och den temporära lagstiftningen inte innebär ett automatiskt undantag från upphand- lingsskyldigheten. En prövning av om kontroll- och verksamhets- kriterierna är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. I den mån staten, kommunerna och landstingen avser att åberopa bestämmelserna måste de därför se över bl.a. ägarstyrningen av sina bolag och bolagens verksamhet. I många fall kommer dessa villkor sannolikt inte att vara uppfyllda. Även om ett in house-undantag införs permanent kan kommuner och landsting i många fall komma att stå inför valet att upphandla eller att återta verksamheten i förvaltningsform. Ett permanent in house-undantag kommer sannolikt att medföra att kommuner och landsting, samt i viss utsträckning även staten, i större omfattning än vad som allmänt bedömdes gälla före SYSAV-domarna (jfr prop. 2009/10:134, Införande av ett in house-undantag i svensk rätt s. 56), kommer att stå inför krav på upphandling. Inom t.ex. avfallsbranschen har konkurrensen enligt dess företrädare i viss mån förbättrats sedan SYSAV-domarna och införandet av regler mot konkurrensbegränsande säljverksamhet. Sådan handel mellan det offentliga och dess företag som skulle kunna omfattas av in house-undantaget enligt praxis finns både på statlig och nivå och inom flertalet branscher, om än i olika omfattning. Om ett in house-undantag införs, finns det därför enligt mening inte skäl att hantera vissa branscher eller sektorer på skilda sätt. Det finns inget stöd för detta i befintlig statistik, enkät eller intervjuer. De regler som införs bör gälla generellt för samtliga sektorer och branscher. De exempel som uppmärksammats i betänkandet utgör inte heller en fullständig redovisning. Det är inte heller rimligt att skapa en lagstiftning som skapar skilda förutsättningar för olika sektorer eller branscher. I tidigare avsnitt har också konstaterats att handel mellan offentligt ägda bolag och dess ägare finns i alla riktningar, dvs. såväl t.ex. att en kommun eller ett landsting köper från ett helägt aktiebolag som att aktiebolaget köper från kommunen eller lands- tinget eller från ett annat bolag i samma koncern. Det förekommer även inom de flesta verksamhetsområden. Resultatet av enkäten avseende och visar att den övervägande delen av den verksamhet som kommunala företag säljer till sina ägare eller bolag i samma koncern (området transporter undantaget) inte bygger på upphandlingskontrakt enligt eller LUF. Det finns dock stora svårigheter med att bedöma i vilken utsträckning behov av ett in house-undantag finns för sådan upphandling som omfattas av och . Ett in- förande av ett in house-undantag hindrar inte heller att upphand- ling görs i enlighet med och , om den upphandlande myndigheten tycker att det är önskvärt av politiska eller ekonomiska skäl. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt 18.4Ett undantags betydelse för små och medelstora företag Förekomst av små och medelstora företag på marknader med kommunala företag Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003) preciserar bl.a. dessa begrepp. Enligt rekommendationen omfattar hela kategorin sådana företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars årsomsättning inte över- stiger eller vars balansomslutning inte överstiger . Små företag är företag som sysselsätter färre än 50 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger . Mikroföretag är företag som sysselsätter färre än tio personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger . I statistiska sammanhang förekommer att företag indelas endast efter det antal anställda som anges i kommissionens rekommenda- tion. Det förekommer också att företag indelas i storleksklasserna 0–19 anställda, 20–49 anställda, 50–99 anställda osv. I utredningens direktiv efterfrågas vilka effekter ett undantag från upphandlingsreglerna medför för konkurrensen och för små och medelstora företag. Det finns ingen statistik som tydligt visar dessa effekter, men vissa slutsatser kan dras utifrån befintlig statistik. Nästan alla svenska företag är små eller medelstora, det gäller samtliga näringsgrenar. Huvuddelen av antalet företag finns dess- utom i de allra minsta storleksklasserna. Betydelsen av små och medelstora företag varierar mellan olika branscher. I allmänhet är deras betydelse klart större inom tjänstesektorn än inom industrin. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt Figur 18.1 , anställda och omsättning per storleksklass (efter antalet anställda) för näringslivet totalt, (SNI: A-S exklusive K och O) Källa: SCB, Företagens ekonomi. En förhållandevis liten andel av antalet företag är offentligt ägda, för de flesta näringsgrenar är andelen offentligt ägda företag mindre än en procent, se tabellen nedan. Inom de näringsgrenar som hanterar energi, vatten, avlopp och avfall är andelen offentligt ägda företag något högre. Tabell 18.1 för valda näringsgrenar, totalt samt offentligt ägda, (max 19 anställda) Vatten avlopp och avfall Uthyrning, fastighetsservice m.m. Kultur, nöje och fritid SOU 2011:43 Införande av ett in house-undantag i svensk rätt (max 19 anställda) Juridik, ekonomi och teknik Både till andelen och till antalet företag avviker områdena vatten, avlopp (VA) och avfall samt energi. Inom dessa områden finns färre små företag och också en lägre andel små företag än genom- snittligt. Om en jämförelse görs beträffande nettoomsättningen ges en bild enligt tabellen nedan. I de näringsgrenar som hanterar energi, fastigheter samt vatten, avlopp och avfall (typiska områden för kommunala bolag) genereras mellan hälften och en tredjedel av samtliga företags nettoomsättning i offentligt ägda bolag. Dessa bolag (dvs. de offentligt ägda) är också sällan småföretag. De kom- munalt ägda företagen i nedanstående branscher har i genomsnitt ca ett trettiotal anställda om än med stora variationer. Tabell 18.2 Total nettoomsättning i företag för valda näringsgrenar, totalt samt offentligt ägda, , (B/A) Försörjning av el, gas och värme Vatten avlopp och avfall Kultur, nöje och fritid Juridik, ekonomi och teknik Införande av ett in house-undantag i svensk rätt (B/A) är betydande i samtliga näringsgrenar. Därför kan antas att små och medelstora företag i de branscher där offent- ligt ägda företag finns och i högre utsträckning konkurrerar om de offentliga inköpen, kan komma att påverkas i högre utsträckning av hur regelverket avseende handel för offentligt ägda företag ut- formas. Utifrån resultaten av enkäten och statistiken ovan bör man kunna sluta sig till att det är inom områdena energi, fastigheter samt vatten, avlopp och avfall som små och medelstora företag i störst utsträckning kan komma att påverkas av ett eventuellt in house-undantag. Dock är andelen småföretag något lägre avseende energi och VA och avfall. Som redovisats i kapitel 14 sker en stor del av offentliga företags köp (enligt de företag som besvarat enkäten) från sina ägare inom näringsgrenarna energi, fastigheter, transporter, VA, avfall samt olika former av tjänster. Om ett permanent undantag från upphandlingsreglerna skulle införas som innebär ett mera omfattande undantag än vad som gäller , kan det innebära en något försämrad situa- tion beträffande konkurrensläget på olika marknader jämfört med dagens läge. Undantag från krav på upphandling torde inte vara till fördel för en ökad konkurrens, även om en sammanvägd bedöm- ning av många olika aspekter ändå skulle innebära att ett in house- undantag totalt sett vore att föredra. Men införandet av ett permanent in house-undantag behöver för den skull inte generellt sett innebära en försämrad konkurrens- situation på många marknader jämfört med läget före SYSAV- domarna (RÅ 2008 ref. 26). Tvärtom förefaller konkurrensen på flertalet marknader ha skärpts eftersom efterlevnaden av upphandlingsreglerna upplevs vara större . Den temporära lagstiftning som beslutat om avseende upp- handling från statliga och kommunala företag har av många uppfattats som en skärpt konkurrenslagstiftning och därmed varit ett led mot en förbättrad konkurrenssituation även för många små Införande av ett in house-undantag i svensk rätt och medelstora företag jämfört med det läge som rådde före SYSAV-domarna. Av betydelse är även de införda bestäm- melserna för genomförande av ändringar i EU:s rättsmedelsdirek- tiv. Bestämmelserna innebär bl.a. att en upphandlingsskadeavgift kan dömas ut i vissa fall då upphandlingslagstiftningen inte följts av en upphandlande myndighet eller enhet (se avsnitt 2.1.2 och 18.6). Av betydelse för att främja en god konkurrens på marknader där offentligt ägda företag kan agera är sannolikt också reglerna om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet som gäller år 2010.7 får på talan av i vissa fall förbjuda staten, en kommun eller ett landsting att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider eller hämmar en effektiv konkurrens eller utvecklingen av en sådan (se avsnitt 24.2). Små och medelstora företag i offentlig upphandling Det som i huvudsak skrivits i olika sammanhang om små och medelstora företag och upphandling avser i huvudsak företagens möjligheter att konkurrera vid offentliga upphandlingar och om de gynnas eller missgynnas av nuvarande regler för offentlig upphand- ling. Om ett in house-undantag införs innebär det förvisso i vissa fall att en upphandling inte ens kommer till stånd. Men små- företagens möjligheter att hävda sig och konkurrera inom olika branscher ges ändå en belysning i dessa rapporter. I Statskontorets rapport om statlig inköpssamordning (se av- snitt 15.1) har också behandlats de små och stora företagens situa- tion i detta sammanhang. Statskontorets slutsats är att den upp- handling som bedrivs inom ramen för den statliga inköpssamord- ningen inte generellt sett utestänger små och medelstora företag från att delta. Tvärtom är de mindre företagen relativt väl represen- terade även om det skiljer sig åt mellan vissa produktområden. På uppdrag genomförde SCB en telefonenkät för att undersöka relativt nystartade företags syn på konkurrenshinder.8 Ungefär 500 relativt nystartade tillväxtföretag ingick i undersökningen. Huvuddelen var små eller medelstora 7Regeringens proposition 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. 8Konkurrensverket, Åtgärder för bättre konkurrens – Konkurrensen i , s. 32–35. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt företag, hade färre än fem anställda. Enkäten gav bl.a. följande resultat. -av samtliga nystartade företag hade upplevt problem med konkurrens från offentligt ägda företag , varav ungefär vart tredje företag ansåg att problemen var stora eller ganska stora. -av de nystartade företagen ansåg att de hindrats i sin verksamhet på grund av att konkurrerande företag (privata eller offentliga) hade fått ekonomiskt eller annat stöd från stat, kommun eller landsting som de själva inte fått, varav 4 av 10 betecknade dessa problem som stora eller ganska stora. -av de nystartade företagen ansåg också att det fanns brister i regelverk eller tillsyn vad gäller generell konsument-, konkurrens- eller upphandlingslagstiftning, varav 6 av 10 ansåg att dessa brister var stora eller ganska stora. Företagen kunde också uppge om de upplevt andra typer av kon- kurrenshinder (t.ex. skatter, prisrabatter, handelshinder). Samman- taget hade av företagen upplevt någon form av konkurrenshinder i sin verksamhet. Av dessa var konkurrens från offentliga företag eller konkurrens från företag med statligt eller kommunalt stöd några av de oftast angivna konkurrenshindren. Resultaten indikerar förhållandevis låga andelar, för varje enskild fråga tydligt , av antalet nystartade småföretag som uppger att de har åtminstone ganska stora problem med olika former av konkurrenshinder från offentligt ägda eller stödda företag eller brister i lagstiftning och tillsyn. Sammantaget ger dessa undersökningar en förhållandevis positiv bild av de mindre företagens möjligheter att delta i offentlig upp- handlingar och att de således inte är missgynnade av nuvarande regelverk. Men i debatten och i de aktuella undersökningar och rapporter som finns är bilden den motsatta, dvs. uppfattningen att små och medelstora företag är missgynnade i den offentliga upphandlingen är mera vanligt förekommande. har också i ett samrådsyttrande till Statskontorets rapport ovan ifrågasatt Statskontorets bild av småföretagens situation. Flera enkätstudier som gjorts av företag som har deltagit i offentliga upphandlingar, med tonvikt på mindre företag, ger för- SOU 2011:43 Införande av ett in house-undantag i svensk rätt visso också en samstämmig bild av att företagen anser den offentliga upphandlingen som komplicerad. Det företagen framför allt upplever som krångligt är hur de upphandlande myndigheterna tillämpar och tolkar lagstiftningen och utformningen av förfrågningsunderlaget, inte lagstiftningens utformning i sig.9 De formella kraven vid offentliga upphandlingar är strikta och omfattande. De uppfattas vara svåra, omständliga och arbetskrävande att uppfylla av små företag och arbetsinsatsen vid en offentlig upphandling uppfattas vara för stor i relation till chansen att få uppdraget.10 Enligt en undersökning som Företagarna har gjort11 är små- företagen klart underrepresenterade i förhållande till sin andel i ekonomin vid offentliga upphandlingar.