sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — I grunden är det alltså – som ovan utvecklats – fråga om förverkande av brottsutbyte även i detta fall, vilket talar för att presumtionen för förverkande bör vara lika stark som enligt regel om utbytesförverkande. En jämförelse med specialstraffrättsliga förverkanderegler ger också stöd för att det är rimligt att begränsa förverkande till fall då det inte är uppenbart oskäligt. Inom specialstraffrätten är det inte ovanligt med förverkandebestämmelser som tar sikte på egendom som har varit föremål för brott enligt en specialstraffrättslig bestäm- melse. Det rör sig till exempel om narkotika som varit föremål för brott enligt narkotikastrafflagen (1968:64), varor som varit föremål för brott enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling, tillgångar som varit föremål för brott enligt lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, sprit och alkoholdrycker som varit föremål för brott enligt alkohollagen (2010:1622) och cigaretter som varit föremål för brott enligt lagen (1994:351) om tobaksskatt. I stället för den egendom som varit föremål för brott enligt respektive lag får värdet av egendomen för- verkas. Förverkande ska enligt dessa lagar ske, om det inte är uppen- bart oskäligt. I vissa fall, såsom när det gäller narkotika och olovligt tillverkad sprit, är det fråga om s.k. corpus delicti-förverkande. Det innebär att det som ska förverkas har sådana inneboende egenskaper som medför att egendomen helt saknar legalt omsättningsvärde. Å andra sidan gäller samma stränga förverkanderegel i flera andra fall där det inte är fråga om corpus delicti-förverkande, t.ex. gällande tillgångar som varit föremål för brott enligt terrorismfinansierings- lagen, alkoholdrycker som – utan att vara olovligt tillverkade – sålts i strid med alkohollagen och läkemedel som sålts i strid med lagen (2009:366) om handel med läkemedel. Det saknas mot den bakgrun- den skäl att göra en annan bedömning beträffande sådant förver- kande som är i fråga. Således ska gälla att förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott ska ske, om det inte är uppenbart oskäligt. Vi återkommer till vilka faktorer som bör beaktas vid oskälighets- bedömningen i avsnitt 6.7 samt i författningskommentaren. 6.5Vilka typer av penningtvättsbrott ska kunna utlösa förverkande av egendom som har varit föremål för penningtvätt? Förslag: Förverkande ska kunna ske av egendom som varit före- mål för penningtvättsbrott eller penningtvättsförseelse, om för- brottet, eller i förekommande fall den brottsliga verksamheten, är styrkt. Den föreslagna förverkandebestämmelsen ska däremot inte vara tillämplig i relation till brott enligt 6 § och 8 § andra stycket 1 i författningsförslaget. Egendom som varit föremål för sådant brott ska i stället kunna tas i förvar. En bestämmelse om att förverkande kan ske av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott innebär en möjlighet att indirekt förverka utbyte som uppkommit vid ett eller flera förbrott eller en föregående brottslig verksamhet. Detta ger anledning att fundera över om den förverkandebestämmelse som vi har föreslagit i före- gående avsnitt ska omfatta samtliga typer av brott enligt den före- slagna lagen. Att förverkande ska kunna ske i de fall då det är styrkt att den egendom som varit föremål för penningtvättsbrott utgör utbyte av annat brott framstår som självklart. Som tidigare utvecklats kan den av oss föreslagna bestämmelsen sägas innebära att förverkande kan ske av utbytet av förbrottet hos den som döms för penningtvätts- brott. Vi har emellertid föreslagit att kriminaliseringen ska omfatta också vissa fall där förbrott inte kan styrkas (avsnitt 5.14). Vid första påseende kan det tyckas naturligt att förverkandebestämmel- sen ska vara tillämplig också i relation till sådana brott; om det finns skäl för kriminalisering bör det också finnas skäl för förverkande. Kriminalisering och förverkande fyller emellertid olika funktioner vilket medför att olika överväganden måste göras. Bestämmelsen i 6 § i författningsförslaget om ansvar för penning- tvättsbrott utan styrkt förbrott innebär, som utvecklats i avsnitt 5.14, i sak en kriminalisering av det risktagande som gärningsmannen gör sig skyldig till. Någon koppling till brott förutsätts sålunda inte utan personen bestraffas för att ha vidtagit den ifrågavarande pen- ningtvättsåtgärden i en situation där omständigheterna varit sådana att denne – med hänsyn till risken för att fråga var om egendom som härrör från brott – borde ha avstått. Det finns följaktligen inte nödvändigtvis i bakgrunden någon förmögenhetsförändring – dvs. någon konkret skada/– som ett förverkande kan bidra till att neutralisera. En jämförelse med fall av penningtvättsbrott med styrkt för- brott kan vara belysande. I fall där förbrottet är styrkt kan den föreslagna förverkandebestämmelsen sägas innebära ett indirekt utbytesförverkande. Det kan visas att egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet, dvs. utgör utbyte av brott, och från praktisk synpunkt och i jämförelse med nuvarande reglering får den föreslagna bestämmelsen i huvudsak betydelse genom att brotts- utbyte kommer att kunna förverkas också hos den som gör sig skyl- dig till en penningtvättsåtgärd (att detta inte är möjligt har utvecklats ovan). Bestämmelsen säkerställer alltså att utbytet av den brottsliga gärning som utgör förbrottet kan neutraliseras. I fall av penningtvättsbrott utan styrkt förbrott finns ingen sådan nödvändig koppling till brottsutbyte. Man kan uttrycka det så att kriminaliseringen av risktagande i sig inte kan användas för att motivera ett förverkande av egendom som inte behöver ha någon koppling till brott. Man kan emellertid – och naturligtvis – på egna meriter ta ställ- ning till frågan om egendom som skäligen kan antas härröra från brott bör kunna förverkas. Enligt utredningens mening är det emeller- tid klart att det skulle vara mycket långtgående att möjliggöra för- verkande enbart på den grunden att det förekommit ett risktagande på gärningsmannens sida (dvs. den som begår ett penningtvättsbrott eller en penningtvättsförseelse utan styrkt förbrott). I samman- hanget bör en jämförelse göras med de införda reglerna om utvidgat förverkande. En sådan jämförelse visar att fråga skulle bli om en reglering som går klart utöver vad som följer av de nämnda reglerna om utvidgat förverkande: det förutsätts inget förverkandeutlösande brott av någon betydande svårhetsgrad och lokutionen skäligen kan antas innebär dessutom ett lägre ställt beviskrav än det som återfinns i reglerna om utvidgat förverkande (klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet). Man kan vidare dra en parallell till sådan egendom som har för- värvats eller mottagits under sådana förhållanden som avses i 9 kap. 6 § andra stycket eller 7 § andra stycket 1 , dvs. vid näringshäleri eller häleriförseelse utan styrkt förbrott. Sådan egen- dom kan inte förverkas hos den som döms för häleribrottet. Enligt stöldgodslagen får sådan egendom i stället tas i förvar, om det inte är uppenbart oskäligt. Gör ägaren eller annan som har rätt till egen- domen anspråk på den, tas egendomen inte i förvar. Beslut om förvarstagande fattas av domstol på talan av åklagare. Sedan egen- domen har tagits i förvar gäller reglerna i lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. I den lagen finns bestämmelser om rätt för ägare som sedermera blir känd, eller annan som har rätt till egendomen, att få egendomen utlämnad till sig eller att erhålla ersättning från staten. Med hänsyn till vad vi redogjort för ovan anser vi att de delar av den föreslagna kriminaliseringen som tar sikte på gärningar utan styrkt förbrott bör undantas från den föreslagna bestämmelsen om förverkande av egendom som varit föremål för brott enligt lagen. En annan ordning skulle också innebära att penningtvättarens risk- tagande skulle bli avgörande för ingrepp avseende en annan persons egendom. Förverkandekonventionen ställer visserligen upp ett krav på att egendom som varit föremål för penningtvättsbrott ska kunna förverkas. Eftersom den kriminalisering vi har föreslagit i 6 § måste anses vara mer långtgående än vad konventionen kräver, är det emellertid enligt vår bedömning förenligt med konventionen att göra ett sådant undantag. I de situationer då straffbestämmelsen i 6 § i författningsför- slaget blir tillämplig, kommer den egendom som varit föremål för brottet i de allra flesta fall inte att finnas kvar i penningtvättarens besittning. Avsaknaden av en förverkandemöjlighet kan emellertid leda till stötande resultat i de fall då egendomen i fråga, eller dess värde, finns kvar hos den som gjort sig skyldig till penningtvätts- brott. Även om det inte förutsätts att egendomen verkligen härrör från brott kommer kriminaliseringen antagligen i huvudsak att träffa fall då de penningtvättsåtgärder som har vidtagits verkligen har av- sett egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet (även om det inte varit möjligt att styrka att så är fallet). I sådana situationer skulle således en avsaknad av en förverkandemöjlighet innebära att brottsutbyte kommer att återföras till den som har initierat penningtvätten. Ett sätt att undvika detta är att göra det möjligt att ta egendomen i förvar på ett sätt som motsvarar det som föreskrivs i stöldgodslagen. Genom hänvisningarna i den lagen till lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. finns regler som säkerställer att en eventuell rätt- mätig ägare ges möjlighet att göra anspråk på egendomen eller att begära ersättning för den. På det sättet skulle nödvändiga rätts- säkerhetsgarantier kunna upprätthållas som man und- viker att någon automatiskt får behålla egendom som på goda grunder kan antas utgöra brottsutbyte. Stöldgodslagen är uttryckligen tillämplig på egendom. Av för- arbetena framgår att all lös egendom ska kunna tas i förvar. Med lös egendom avses även fordringshandlingar och penningar (prop. 1974:124 s. 60). Egendom som varit föremål för penningtvättsbrott är i de flesta fall pengar eller värden i form av bankkontobehåll- ningar, aktiedepåer eller liknande. är bankkonton normalt motbokslösa och det finns därför inte någon fordringshandling att ta i förvar. En möjlighet skulle kunna vara att ändra stöldgodslagen så att förvarstagande enligt den lagen skulle kunna avse även egen- dom som varit föremål för brott som avses i 6 § lagen om penning- tvättsbrott. Det får emellertid anses tveksamt om det är lämpligt att utvidga tillämpningsområdet för stöldgodslagen till att avse annat än lös egendom i form av föremål. Det framstår som mer lämpligt att i den nya strafflagen införa en särskild bestämmelse (13 §) som möjliggör förvarstagande av egendom som varit föremål för brott som avses i 6 § eller 8 § andra stycket 1. Denna bestäm- melse ska vara tillämplig på all slags egendom, således även sådan som inte utgörs av fysiska föremål. I de fall förvarsbeslutet avser egendom i form av en fordran eller annan rättighet ska det innebära ett förbud för gäldenären att fullgöra förpliktelsen till borgenären eller annan som har rätt att ta emot betalning. Om fråga är om exem- pelvis en bankkontobehållning eller en aktiedepå innebär förvars- tagandet ett förbud för kontoförande institut att betala ut inne- stående medel till kontohavaren eller annan som är behörig att lyfta beloppet. På samma sätt som gäller egendom som tagits i förvar med stöd av stöldgodslagen bör reglerna i lagen om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. göras tillämpliga på egendom som har tagits i förvar enligt den nu föreslagna 13 §. Som ovan nämnts finns nämligen i den lagen bestämmelser om förfarande för att ge en rättmätig ägare skäliga möjligheter att göra anspråk på egendomen eller, om den försålts, att begära ersättning för den. Även den lagen torde i huvudsak vara avsedd för hantering av konkreta föremål. I den mån den egendom som har tagits i förvar utgörs av föremål ska således den nämnda förfarandelagen vara tillämplig. När det gäller egendom som utgörs av ett värde i form av en bankkontobehållning, en aktiedepå eller liknande passar emellertid reglerna i förfarandelagen mindre väl. För denna typ av egendom är det därför enligt vår mening mer lämpligt att ge särskilda regler i lagen om penningtvättsbrott. Dessa kan dock i stor utsträckning modelleras efter de bestämmelser om förfarandet med förverkad egendom som finns i förfarandelagen. Eftersom det inte kommer att bli fråga om förvarstagande som medför att föremål behöver förvaras finns det emellertid enligt vår bedömning inte någon anled- ning att polismyndighet ska hantera anspråk från en rättmätig ägare eller annan rättsinnehavare. Vi föreslår i stället att denna fråga, lik- som frågan om ersättning i de fall egendomen har tillfallit staten, ska prövas av åklagare. I motsvarande fall i förfarandelagen prövas dessa frågor av den myndighet som förvarar egendomen respektive av Rikspolisstyrel- Besluten kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. I linje med detta skulle därför även åklagarens beslut kunna överklagas i denna ordning. Vi anser dock, särskilt mot bakgrund av att vi före- slår att frågan om förvarstagande ska prövas av allmän domstol i de fall någon gör anspråk på egendomen (se 14 § i författningsförslaget), att det är mer lämpligt att åklagarens beslut i nämnda frågor över- klagas till allmän domstol. Förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsförseelse Den nya lagen kommer att reglera såväl penningtvättsbrott som penningtvättsförseelse. Som penningtvättsförseelse betraktas för det första brott som är att bedöma som ringa, för det andra brott då syftet att dölja egendomens ursprung eller att främja ett tillgodo- görande inte är styrkt men skäligen kan antas föreligga och för det tredje oaktsamhetsbrott. Frågan är om även penninghäleriförseelse bör kunna utlösa förverkande av den egendom som varit föremål för förseelsen. Till en början kan konstateras att det inte är nödvändigt att föreskriva förverkande vid penningtvättsförseelse för att uppfylla åtaganden enligt förverkandekonventionen. Detta beror på att det är tillåtet enligt konventionen att avstå från att föreskriva för- verkande på grund av brott vars straffmaximum understiger fängelse . Straffmaximum för penningtvättsförseelse ska enligt vårt förslag motsvara straffmaximum för penninghäleriförseelse, dvs. sex månaders fängelse. Det finns enligt vår mening inte några skäl att undanta egendom som varit föremål för en penningtvättsgärning som bedöms som ringa – och därmed rubriceras som penningtvättsförseelse (8 § första stycket) – från reglerna om förverkande. Som ovan framgått kommer det i dessa fall att ha styrkts att egendomen härrör från brott och följaktligen utgör brottsutbyte. Enbart det förhållandet att penningtvättsgärningen bedöms som ringa motiverar inte att dylik egendom generellt undantas från förverkande. Att omständigheterna kring en gärning är förmildrande eller att gärningen endast avsett ett mindre belopp kan beaktas vid den bedömning som ska göras av om ett förverkande skulle vara uppenbart oskäligt. Som en konsekvens av vårt ställningstagande i det föregående av innebörd att penningtvättsbrott utan styrkt förbrott inte ska kunna utlösa förverkande enligt den föreslagna bestämmelsen, bör emellertid inte heller penningtvättsförseelse utan styrkt förbrott (8 § andra stycket 1) kunna utlösa sådant förverkande. Egendom som varit föremål för sådan penningtvättsförseelse bör i stället kunna tas i förvar på samma sätt som vi föreslagit ovan beträffande penningtvättsbrott som avses i 6 §. När det slutligen gäller frågan om förverkande ska kunna ske av egendom som varit föremål för oaktsam penningtvättsförseelse (8 § andra stycket 2 och 3) gör vi följande bedömning. I görs inte någon formell åtskillnad i förverkandehänseende mellan uppsåtliga brott och oaktsamhetsbrott. Således kan förverkande komma i fråga även vid brott som har begåtts av oaktsamhet. Även i specialstraffrättslig lagstiftning finns förverkandemöjligheter vid oaktsamhetsbrott. När möjligheten att förverka på grund av oakt- samt smugglingsbrott infördes, uttalades i förarbetena att det inom gruppen oaktsamhetsbrott kunde förekomma fall som till både om- fattning och karaktär kunde vara mycket allvarliga från samhälls- synpunkt (prop. 1999/2000:124 s. 76). Detta gäller även i fråga om penningtvättsförseelser. Vidare är egendomens karaktär av brotts- utbyte (egendomen kommer ju i dessa fall att härröra från brott eller brottslig verksamhet) inte beroende av huruvida gärningsman- nen avseende penningtvättsbrottet agerar uppsåtligen eller oaktsamt. Enligt vår bedömning saknas mot denna bakgrund skäl att avvika från den ordning som gäller enligt . Den omständig- heten att gärningsmannen inte haft uppsåt kan i skälig omfattning beaktas inom ramen för den allmänna skälighetsbedömning som ska göras när det är fråga om förverkande (jfr a. prop. s. 76). Förverkande bör kunna ske av den egendom som varit föremål för brott enligt den föreslagna lagen, dvs. såväl penningtvättsbrott som penningtvättsförseelse, liksom även sådana osjälvständiga brottsformer som är straffbelagda. Från denna regel ska dock, i enlighet med vad som ovan angetts, undantag göras vid brott respek- tive förseelse som regleras i 6 § och 8 § andra stycket 1 i författ- ningsförslaget. Frågor om förverkande av utbyte och hjälpmedel på grund av brott enligt den nya lagen behandlar vi i avsnitt 6.6. 6.6Förverkande av utbyte och hjälpmedel vid penningtvättsbrott Förslag: Utbyte av alla typer av såväl penningtvättsbrott som penningtvättsförseelse ska kunna förverkas, liksom egendom som använts som hjälpmedel vid sådant brott eller sådan förseelse. bestämmelser om förverkande av såväl utbyte av brott som hjälpmedel gäller även specialstraffrättsliga brott. Detta gäller dock endast om det för brottet i fråga är föreskrivet fängelse . Utan en särskild bestämmelse om det skulle penning- tvättsförseelse således inte kunna leda till förverkande av utbyte eller hjälpmedel, eftersom straffbestämmelserna enligt vårt förslag flyttas utanför och straffmaximum för penningtvätts- förseelse understiger . Detta skulle innebära en inskränkning i förhållande till vad som gäller vid penninghäleriförseelse. För att samma möjligheter till förverkande ska finnas kvar även sedan straffbestämmelserna överförts till en särskild strafflag bör därför särskilda bestämmelser införas om förverkande vid brott enligt den föreslagna lagen även såvitt avser utbyte och hjälpmedel. En sådan ordning innebär vidare att regleringen om förverkande med anled- ning av penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse blir mer samlad och överskådlig. Mot denna bakgrund föreslår vi att det i den föreslagna strafflagen ska föreskrivas att utbyte av brott enligt lagen, dvs. både penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse, ska förverkas, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma ska gälla vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott enligt den nya lagen eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt den lagen. Förverkande ska också få ske av egendom som har använts som hjälpmedel vid sådant brott, om det behövs för att förebygga brott enligt den nya lagen eller om det annars finns särskilda skäl. Det- samma ska gälla för egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid sådant brott, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar för- beredelse eller stämpling. 6.7Hos vem ska förverkande av egendom som varit föremål för penningtvätt få ske? Förslag: Förverkandeförklaring avseende egendom som varit föremål för penningtvättsbrott ska kunna riktas mot den som är gärningsman eller som har medverkat till penningtvättsbrottet, även om egendomen inte tillhörde honom eller henne. Bestämmelserna i 36 kap. gäller – med vissa begräns- ningar – utan särskild hänvisning även vid förverkande på grund av brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser. Även reglerna i 36 kap. 5 § om hos vem förverkande får ske avses gälla vid alla typer av förverkande inom specialstraffrätten, låt vara att det kan ifrågasättas om bestämmelsen i sin senaste lydelse ger uttryck för detta. När det gäller förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott är emellertid ett avsteg från regler om hos vem förverkande får ske under alla omständigheter moti- verat. Enligt 36 kap. 5 § andra stycket får förverkande nämligen ske hos någon av dem som anges i paragrafens första stycke endast om egendomen tillhörde honom eller henne vid brottet. När det gäller förverkande av egendom som varit föremål för penning- tvättsbrott hos gärningsmannen eller annan medverkande, är det emellertid inte möjligt att upprätthålla ett sådant krav. För att det ska vara möjligt att förverka sådan egendom måste nämligen för- verkande få lov att ske, även om egendomen i fråga inte tillhörde gärningsmannen vid brottet. Möjligheten att förverka egendom som varit föremål för penningtvättsbrott skulle annars i de flesta fall vara illusorisk. Det gäller t.ex. i alla de fall då den som döms för penningtvättsbrott, eller medverkan till sådant brott, inte själv äger det brottsutbyte som är föremål för penningtvätten, dvs. då någon annan har begått förbrottet och penningtvätten sker för att bistå denne. För att egendomen ska kunna förverkas genom en för- verkandeförklaring mot gärningsmannen för penningtvättsbrottet eller penningtvättsförseelsen måste därför sådant förverkande få ske utan hinder av att den egendom som begärs förverkad inte tillhör gärningsmannen eller annan medverkande. Vi föreslår mot denna bakgrund att det i den nya lagen om penningtvättsbrott tas in en särskild bestämmelse om hos vem för- verkande får ske som ska vara tillämplig vid alla former av förver- kande som regleras i lagen. En sådan bestämmelse har också den fördelen att den leder till att regleringen blir klarare och mer över- skådlig. Bestämmelsen bör utformas med 36 kap. 5 § som förebild, men med den justeringen att egendom som varit föremål för penningtvättsbrott ska kunna förverkas hos gärnings- mannen eller annan medverkande, även om egendomen inte till- hörde honom eller henne vid brottet. Enligt 36 kap. 5 § är det inte en förutsättning för förverkande att den egendom som ska förverkas finns hos någon av dem som anges i paragrafens första stycke. Detsamma bör gälla här. Finns inte egendomen tillgänglig för sakförverkande kan i de flesta fall i stället värdeförverkande komma i fråga. När det gäller utbytes- förverkande medför detta normalt inte något problem. Förver- kande av utbyte får ske även hos annan än gärningsmannen, under förutsättning dels att det är en person som anges i 36 kap. 5 § första stycket , dels att personen i fråga har gjort . får däremot inte förverkas hos annan än den som har gjort vinningen (prop. 1968:79 s. 52). En möjlighet till förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott hos den som har begått penningtvättsbrottet är ett avsteg från denna princip. Grun- den för förverkande i denna situation är att egendomen utgör utbyte av ett förbrott, men det är inte – utom i de fall det är fråga om själv- tvätt – penningtvättarens utbyte. Formellt sett kommer det alltså att vara möjligt att rikta ett yrkande om värdeförverkande mot den som har begått ett penningtvättsbrott, även om den egendom som varit föremål för penningtvätten eller dess värde inte finns i gärnings- mannens besittning. Det kan emellertid inte anses rimligt att gärningsmannen för penningtvättsbrottet ska åläggas att utge ett belopp som motsvarar värdet av ett utbyte som han eller hon inte äger (och har kunnat gömma undan) eller har kunnat tillgodogöra sig, när detta värde inte längre finns i hans eller hennes besittning.