sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — I linje med vad som angavs som det huvudsakliga skälet för att införa stiftelselagen – att stärka skyddet för tredje man – innehåller bokföringslagen (1999:1078) bestämmelser om att stiftelser i vissa fall är bokföringsskyldiga och skyldiga att upprätta årsredovisning om stiftelsen har en förmögenhet som överstiger ett visst belopp.21 Av liknande skäl innehåller stiftelselagen krav på att stiftelser i vissa situationer ska ha åtminstone en auktoriserad eller godkänd re- visor.22 På samma sätt som enligt aktiebolagslagen kan en styrelseledamot eller förvaltare, som vid fullgörandet av sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar skada för stiftelsen, åläggas skadestånds- skyldighet gentemot stiftelsen enligt 5 kap. 1 § stiftelselagen.23 En styrelseledamot eller förvaltare kan också bli skadeståndsskyldig mot tredje man vid åsidosättande av föreskrifterna i stiftelseförordnandet, stiftelselagen eller årsredovisningslagen (1995:1554). I stiftelselagens 9 kap. regleras frågor om tillsyn. Alla stiftelser står under tillsyn av en tillsynsmyndighet. Denna är en i stiftelse- förordningen (1995:1280) utpekad länsstyrelse. Tillsynsmyndig- hetens uppgift är att ingripa, om det kan antas att stiftelsens för- valtning eller revision inte utövas i enlighet med stiftelseför- ordnandet eller bestämmelserna i stiftelselagen eller att en styrelse- ledamot eller förvaltaren annars missköter sitt uppdrag. Tillsyns- myndigheten har relativt långtgående befogenheter och kan begära in handlingar eller upplysningar från stiftelsen, kalla och delta vid sammanträden samt utföra inspektion av stiftelsen.24 Vidare kan tillsynsmyndigheten under vissa förutsättningar skilja en styrelse- ledamot från hans eller hennes uppdrag, förelägga en styrelse- ledamot att fullgöra sina åligganden och förbjuda en styrelse- ledamot att verkställa ett beslut. har samma rätt att agera mot en förvaltare av en stiftelse.25 20Se H. Isoz, Stiftelselagen, 1997, s. 95. Som exempel kan anges en stiftelse som förvaltas av ett aktiebolag och som har en verkställande direktör. Enligt 8 kap. 12 § aktiebolagslagen har en verkställande direktör alltid viss behörighet att företräda bolaget. Samma behörighet har han också att företräda bolaget i de angelägenheter som rör den av bolaget förvaltande stiftelsen. Om den verkställande direktören därvid skulle överskrida sin behörighet blir rättshandlingen inte gällande mot stiftelsen (se H. Isoz, Stiftelselagen, 1997, s. 95). 21Se 2 kap. 3 § bokföringslagen. 22Se 4 kap. 4 § stiftelselagen. 1993/94:9 s. 81. 24Se 9 kap. 4 § första stycket stiftelselagen. 25Se 9 kap. 5 § stiftelselagen. I 10 kap. stiftelselagen finns bestämmelser om registrering av stiftelser. Alla stiftelser ska vara registrerade hos en länsstyrelse.26 Beträffande stiftelser som avser att utöva eller utövar näringsverk- samhet finns särskilda bestämmelser i fråga om vilka uppgifter som ska lämnas för registrering. Enligt 10 kap. 6 § stiftelselagen ska upp- gift lämnas om den firma under vilken näringsverksamheten ska bedrivas. Uppgift ska även lämnas om näringsverksamhetens art. Bestämmelserna har utformats med handelsregisterlagen (1974:157) som förebild.27 3.5.2Lagen om utländska filialer m.m. Lagen om utländska filialer m.m. trädde i kraft . Den ersatte tidigare gällande bestämmelser om att utländska företag och medborgare som ville utöva näringsverksamhet i måste ha näringstillstånd.28 Syftet med lagändringarna var att avskaffa etableringshinder som kunde ha negativa effekter från konkurrens- synpunkt. Den nya lagen innebar att utländska företag fick möjlig- het att välja att etablera sig i genom ett svenskt dotterföre- tag eller genom en filial.29 Enligt motiven borde en strävan vara att i jämförbara avseenden ha samma regler för verksamhet i filialform som för verksamhet i aktiebolagsform.30 Enligt 8 § första stycket lagen om utländska filialer m.m. ska en filial stå under ledning av en verkställande direktör. Dessutom får en eller flera vice verkställande direktörer utses och vad som sägs i lagen om verkställande direktör gäller även vice verkställande direk- tör. Enligt 9 § samma lag ska den verkställande direktören vara bo- satt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Av samma paragraf följer att den som är underårig, i konkurs eller underkastad näringsförbud eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldra- balken inte får vara verkställande direktör. Bestämmelserna har ut- formats med den dåvarande aktiebolagslagen som förebild och de överensstämmer också med motsvarande bestämmelser i den nuvarande aktiebolagslagen.31 Vidare innehåller lagen om utländska filialer krav på att filialen ska vara registrerad hos , att 26För äldre stiftelser gäller dock övergångsbestämmelser fram till utgången av . 1993/94:9 s. 217. 28Se den numera upphävda lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket. 1991/92:88 s. 19. 1991/92:88 s. 20. 1991/92:88 s. 22 och 8 kap. 30 och 31 §§ aktiebolagslagen. den ska ha en egen bokföring som är skild från det utländska före- tagets bokföring i övrigt och att dess räkenskaper ska granskas av minst en auktoriserad revisor eller godkänd revisor, om verk- samheten i uppfyller mer än ett av de villkor som anges i 2 § andra stycket revisionslagen (1999:1079).32 Förslag: Näringsförbud ska kunna meddelas var och en som ut- övar ledningen av en näringsverksamhet. Den s.k. bevislättnadsregeln i 4 § första stycket lagen om nä- ringsförbud utvidgas så att den omfattar även ledamot och suppleant i styrelsen för en stiftelse samt verkställande direktör och vice verkställande direktör för en utländsk filial enligt lagen om utländska filialer m.m. Som framgår av det ovan redovisade har bestämmelsen i 4 § första stycket lagen om näringsförbud utformats som en bevislättnads- regel. I de fall som denna bevislättnadsregel omfattar har presum- tionen för att en viss person har haft en företagsledande funktion ansetts vara så stark att sökanden borde besparas skyldigheten att föra bevisning om detta. Bevislättnadsregeln är förvisso uttöm- mande men lagstiftarens avsikt har inte varit att härigenom begränsa vem som ska kunna meddelas näringsförbud. Av motiven framgår sålunda att syftet med lagen är att var och en som faktiskt innehaft den ledande ställningen i en näringsverksamhet ska kunna meddelas näringsförbud, oavsett vilken befattning han eller hon har 32 Se 15 § lagen om utländska filialer m.m. och 1 § förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. samt 11 och 12 §§ lagen om utländska filialer m.m. Av hänvisningen till 2 § andra stycket revisionslagen följer att det finns ett krav på revision i en utländsk filial om medelantalet anställda i bolaget under vart och ett av har upp- gått till mer än 3, bolagets redovisade nettoomsättning för vart och ett av har uppgått till mer än eller bolagets redovisade netto- omsättning för vart och ett av har uppgått till mer än 3 mil- joner kronor. Vidare gäller en skyldighet att ha revision, även om inte något av de nämnda villkoren är uppfyllda, om verksamheten omfattas av lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i , lagen (2004:46) om investeringsfonder, lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet, lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, lagen (2010:751) om betaltjänster eller lagen (2011:755) om elektroniska pengar. och oavsett i vilken verksamhetsform som näringsverksamheten har bedrivits. Det har emellertid ifrågasatts om denna avsikt har kommit till tillräckligt tydligt uttryck i lagen. Det har gett upphov till den splittrade praxis som vi har redogjort för ovan (se avsnitt 3.4.1). Genom Högsta domstolens avgörande i mål nr B 2535-11 är nu- mera också avgjort att utformningen av 4 § lagen om näringsförbud inte medger att en person meddelas näringsförbud i sin egenskap av företrädare för en ideell förening. Det finns därför skäl att formulera om de bestämmelser som finns i 4 § lagen om näringsförbud så att de på ett bättre sätt speglar lagstiftarens intentioner. Av lagen bör sålunda otvetydigt framgå att näringsförbud kan meddelas var och en som faktiskt utövar ledningen över en näringsverksamhet, oavsett i vilken juridisk form denna verksamhet bedrivs. Vi återkommer i för- fattningskommentaren till den närmare utformningen av de nya be- stämmelserna. Som har konstaterats var det vid tillkomsten av lagen om näringsförbud lagstiftarens avsikt att var och en som utövar den faktiska ledningen av den näringsverksamhet där missbruk har förekommit ska kunna meddelas näringsförbud. Lagstiftarens av- sikt var således att även den som ledde en i en ideell förening be- driven näringsverksamhet skulle kunna meddelas näringsförbud. Genom Högsta domstolens avgörande i mål nr B 2535-11 är emellertid numera avgjort att lagens utformning inte medger att en person meddelas näringsförbud i sin egenskap av företrädare för så- dana juridiska personer som inte omnämns i 4 § första stycket lagen om näringsförbud, t.ex. ideella föreningar. Vi har ovan före- slagit att lagen ändras så att den i fortsättningen ger klart uttryck för att näringsförbud kan meddelas var och en som utövar den faktiska ledningen av en näringsverksamhet, oavsett i vilken form denna bedrivs. Därmed kommer också den som är faktisk före- trädare för en ideell förening att kunna meddelas näringsförbud, om han eller hon i den egenskapen har åsidosatt sina åligganden, exempelvis genom att bedriva omfattande ekonomisk brottslighet. Frågan är då om det även i fråga om ideella föreningar bör in- föras en sådan bevislättnadsregel som finns i fråga om t.ex. styrelseledamöter i aktiebolag och ekonomiska föreningar. De svårigheter att bevisa vem som faktiskt leder verksamheten – och som har bidragit till tillkomsten av bevislättnadsregeln i 4 § första stycket – kan uppkomma även när det är fråga om verk- samhet som en ideell förening bedriver. Det talar för att be- stämmelsen bör omfatta även ideella föreningar. Mot detta måste vägas det förhållandet att ideella föreningar ofta skiljer sig påtagligt från andra slag av associationer. En generell skillnad mellan ideella föreningar och t.ex. aktiebolag är att det helt saknas en associationsrättslig lagreglering avseende ideella för- eningar. Detta var ett avgörande skäl till att kom till slutsatsen att företrädare för ideella föreningar inte borde omfattas av bevislättnadsregeln; företrädare för ideella föreningar är inte underkastade absoluta skyldigheter i lag. Det innebär t.ex. att det inte är självklart att en styrelseledamot i en ideell förening har samma uppgifter och ansvar som en styrelse- ledamot i ett aktiebolag. Därmed blir det också svårare att mera generellt låta en styrelseledamot i en ideell förening svara för miss- bruk som sker inom ramen för en ideell förening. Det måste också tillmätas betydelse att kategorin ideella för- eningar är mycket disparat, något som f.ö. har bidragit till att före- tagsformen aldrig har blivit lagreglerad.33 De ideella föreningarnas verksamheter är av mycket växlande karaktär. Det gäller även bland de ideella föreningar som bedriver näringsverksamhet. Det finns ett stort antal ideella föreningar som visserligen bedriver närings- verksamhet men där inslaget av sådan verksamhet är väldigt litet, t.ex. idrottsföreningar som bedriver viss mindre försäljning i an- slutning till sina idrottsarrangemang. Det är också tydligt att det i detta slag av föreningar kan förekomma en långtgående arbetsfördelning inom styrelsen och att ansvaret för förekommande missförhållanden in- om föreningen därför inte alltid kan läggas på samtliga styrelse- ledamöter. Den presumtion som bevislättnadsregeln i 4 § första stycket lagen om näringsförbud ger uttryck för går därför enligt vår mening inte att tillämpa i fråga om styrelseledamöter i ideella för- eningar. 33 Se C. Hemström, Bolag – Föreningar – Stiftelser: en introduktion, 7 uppl., 2010, s. 96. Övervägande skäl talar därför mot att låta den bevislättnadsregel som finns i 4 § första stycket lagen om näringsförbud omfatta även styrelseledamöter och suppleanter för ideella föreningar. Vi har ovan föreslagit att var och en som faktiskt utövar ledningen över en näringsverksamhet ska kunna meddelas näringsförbud under de förutsättningar som i övrigt gäller för meddelande av näringsförbud. Vårt förslag innebär att den som har utövat den faktiska ledningen över en i stiftelseform bedriven näringsverk- samhet kommer att kunna få näringsförbud. Den fråga som behandlas i det följande är om vissa formella företrädare för en stiftelse bör omfattas av samma bevislättnads- regel som fäller för t.ex. styrelseledamöter i ett aktiebolag. Vi har inte kunnat skaffa oss någon närmare uppfattning om i vilken utsträckning det inom stiftelser förekommer missbruk av det slag som avses i lagen om näringsförbud. Det måste emellertid antas att sådant missbruk kan förekomma. Det är därmed också an- geläget att det finns rimliga möjligheter att med anledning av sådant missbruk besluta om näringsförbud för den som är ansvarig för missbruket. Det talar för att bevislättnadsregeln bör avse även styrelseledamöter i stiftelser. Skälen mot att låta styrelseledamöter i en stiftelse omfattas av bevislättnadsregeln är svagare än de skäl som ovan har angetts mot en bevislättnadsregel i fråga om styrelseledamöter i ideella för- eningar. Sedan införandet av lagen om näringsförbud har regle- ringen av stiftelser ändrats på ett högst påtagligt sätt genom in- förandet av stiftelselagen. Som ovan redovisats har stiftelselagen ut- formats med övrig associationsrättslig lagstiftning som förebild och lagen har inneburit att stiftelser – till skillnad vad som gällde vid införandet av näringsförbudslagen – bedriver sin verk- samhet i en mycket mer reglerad tillvaro. Om en stiftelse bedriver näringsverksamhet, har styrelseledamöterna långtgående skyldig- heter i fråga om stiftelsens ekonomiska verksamhet. Lagstiftningen inom aktuellt område har utformats med det ut- talade syftet att tredjeman, som kommer i kontakt med en närings- utövande stiftelse, ska få ett skydd som nära ansluter till det som finns när man rättshandlar med vanliga företag. Det innebär att näringsdrivande stiftelser har kommit att underkastas lagstiftning som tydligt anger vilka förpliktelser stiftelsens företrädare har. Ledamöter och suppleanter i en stiftelses styrelse har numera ett så långtgående ansvar att det kan sägas råda en presumtion för att den som innehar en sådan funktion har en företagsledande ställning. Det för avgörande argu- mentet för att inte låta stiftelser omfattas av 4 § första stycket lagen om näringsförbud har därmed försvunnit. Vad som i någon mån talar emot att tillämpa bevislättnadsregeln på styrelseledamöter i näringsdrivande stiftelser är att dessa alltjämt utgör en förhållandevis heterogen grupp av juridiska personer. Det kan tala för att en bevislättnadsregel i vart fall inte bör tillämpas annat än på vissa större stiftelser. En sådan begränsning skulle emellertid ge upphov till avgränsningsproblem. Till detta kommer att de grundläggande kriterierna för näringsförbud i 1–2 a §§ lagen om näringsförbud torde förhindra att näringsförbud meddelas annat än i sådana fall där verksamheten har varit av någon om- fattning. På grund därav och då näringsdrivande stiftelser med egen förvaltning numera bör kunna likställas med andra näringsdrivande företag talar övervägande skäl för att låta den bevislättnadsregel som finns i 4 § första stycket lagen om näringsförbud omfatta även styrelseledamöter i stiftelser. Vid anknuten förvaltning ligger ansvaret för handhavandet av stiftelsens förvaltning i praktiken på ledamöterna i förvaltarens ledningsorgan. Frågan är då om bevislättnadsregeln bör omfatta även dessa. Om bevislättnadsregeln ska utvidgas till att omfatta även för- valtare av stiftelser, bör det ske på ett sådant sätt att exempelvis styrelseledamöterna i den ideella förening eller det aktiebolag som är förvaltare i en stiftelse, kommer att omfattas av regeln. Det finns goda skäl för en sådan lösning. Ett skäl är att stiftelselagen i fråga om ansvar inte gör någon skillnad mellan egen eller anknuten för- valtning och att således även förvaltare i en stiftelse med anknuten förvaltning har ålagts samma långtgående ansvar som en styrelse i en stiftelse. Ett annat skäl är att den motsatta ordningen – där leda- möterna i förvaltarens styrelse inte kan meddelas näringsförbud – skulle öppna upp för kringgåenden; så skulle det t.ex. finnas en risk för att de personer som står bakom stiftelsen ser till att stiftelsen får anknuten förvaltning och gör ett för ändamålet särskilt bildat aktiebolag till förvaltare. Därmed skulle sökanden vara tvungen att visa att bolagets ställföreträdare faktiskt har utövat ledningen i näringsförbud ska kunna komma i fråga. Det som talar mot att låta bevislättnadsregeln omfatta även leda- möterna i förvaltarens ledningsorgan är det förhållandet att – som vi ovan har förordat – denna regel inte bör omfatta styrelseleda- möter i ideella föreningar. Det framstår då som inkonsekvent att tillämpa bevislättnadsregeln på ledamöter i en ideell förening som förvaltar en stiftelse. Detta problem kan emellertid undvikas om bevislättnadsregeln i denna del utformas så att den blir tillämplig endast när stiftelsens förvaltare är en sådan juridisk person som i övrigt omfattas av bevislättnadsregeln. Det innebär att t.ex. leda- möter i en ideell förenings eller ett trossamfunds styrelse inte kommer att omfattas av bevislättnadsregeln. Vårt ovan lämnade förslag om att det i lagen klart ska anges att var och en som utövar ledningen över en näringsverksamhet kan med- delas näringsförbud får betydelse även i fråga om utländska filialer. Den fråga som vi behandlar i detta avsnitt är om den bevis- lättnadsregel som finns i 4 § första stycket bör omfatta även utländska filialers verkställande direktörer och vice verkställande direktörer. Enligt vår mening får de lagändringar som har skett efter till- komsten av lagen om näringsförbud betydelse i detta sammanhang. Lagen om utländska filialer m.m. bygger i och för sig till stora delar på de gällande bestämmelserna i lagen om rätt för ut- länning och utländskt företag att idka näring här i riket. Den har emellertid tillförts moment som innebär att utländska filialers verk- samhet har kommit att i större utsträckning utformas med aktie- bolagslagen som förebild. Lagen tar uteslutande sikte på närings- verksamhet. Den innehåller visserligen inte någon särskilt om- fattande reglering av filialernas verksamhet men klargör att den verkställande direktör, som filialen ska ha, är ansvarig för verksam- heten och att han eller hon även ansvarar för vissa i lagen utpekade uppgifter, t.ex. att ge in filialens redovisningshandlingar till registreringsmyndigheter. Det är mot den bakgrunden rimligt att jämställa den verkställande direktören – och, i förekommande fall, den vice verkställande direktören – för en sådan filial med närings- idkare. Även verkställande direktör och vice verkställande direktör i utländska filialer bör alltså omfattas av bevislättnadsregeln. 4Näringsförbud i förhållande till Enligt våra direktiv ska vi analysera i vilka situationer ett med- delande av näringsförbud i den praktiska tillämpningen kan komma i konflikt med artikel 4 punkten 1 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen d. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna1. Bestämmelser om att ingen ska kunna lagföras eller straffas två gånger för samma brott (principen om ne bis in idem2) återfinns dels i 30 kap. 9 § första stycket , dels i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till , dels i artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna3. Av den förstnämnda bestämmelsen följer att sedan en dom har vunnit laga kraft får en fråga om ansvar för gärningen inte tas upp på nytt mot samma tilltalade. Enligt den andra bestämmelsen får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. med tilläggsprotokoll gäller som lag här i riket4 och enligt 2 kap. 19 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med åtaganden på grund av konventionen. I artikel 50 i EU-stadgan föreskrivs att ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit fri- 1Vidare artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till . 2Principen har som syfte att förhindra återupprepning av en brottmålsprocess som avslutats med ett lagakraftvunnet avgörande. Således avser den skydda mot dubbla brottmåls- processer. I det följande används därför uttrycket förbudet mot dubbla brottmålsprocesser i stället för det latinska uttrycket (se vidare avsnitt 4.4). 4Se lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Näringsförbud i förhållande till känd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen. Enligt artikel 52.3 i EU-stadgan har artikel 50 samma innebörd som sin motsvarighet i Europakonventionen.5 Av artikel 51 i EU-stadgan följer dock att den riktar sig till EU:s medlemsstater endast när de tillämpar unionsrätten. I fråga om näringsförbud uppmärksammades förbudet mot dubbla brottmålsprocesser av Lagrådet i samband med att 2 a § lagen (1986:436) om näringsförbud infördes. Paragrafen ger en möjlighet att meddela en enskild näringsidkare näringsförbud om han eller hon grovt har åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i närings- verksamhet och därvid har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § konkurrens- lagen (2008:579) eller i artikel 101 i EUF-fördraget. Enligt Lagrådet kunde det ifrågasättas huruvida en ordning, där en enskild närings- idkare åläggs att betala en konkurrensskadeavgift och sedan meddelas ett näringsförbud, är förenlig med förbudet mot dubbla brottmålsprocesser.6 Regeringen gjorde bedömningen att det med all sannolikhet [] mycket sällan, om ens någonsin skulle uppstå situationer i samband med konkurrensfall som skulle strida mot förbudet mot dubbla brottmålsprocesser. konstaterades att frågan om förbudet mot dubbla brottmålsprocesser aktualiserades redan i för- hållande till de då gällande reglerna om näringsförbud och närmare bestämt i de fall där frågan om sådant förbud hade uppkommit med anledning av brott i näringsverksamhet och inte avgjorts redan inom ramen för brottmålsprocessen.7 Vid analysen av i vilka situationer som ett beslut om näringsförbud kan komma i konflikt med förbudet mot dubbla brottmålsprocesser aktualiseras ett antal frågor. Bland annat finns det anledning att ta ställning till om ett näringsförbud är att beteckna som ett straff i mening. Om så är fallet, i vilka situationer kan frågan om förbudet mot dubbla brottmålsprocesser uppstå? 5Se dock Generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-617/10 enligt vilket artikel 50 i EU-stadgan kräver en delvis självständig tolkning. I förslaget till av- görande uttalas att den skyddande tröskel som ska iaktta måste vara ett resultat av en oberoende tolkning som uteslutande grundas på lydelsen och räckvidden av nämnda artikel 50 (punkten 87 i förslaget till avgörande). 2007/08:135 s. 459 f. 2007/08:135 s. 176. Näringsförbud i förhållande till Vad innebär begreppet samma brott i mening? Om reglerna om näringsförbud riskerar att ge upphov till dubbla brottmålsprocesser, finns det då skäl att överväga någon förändring av reglerna? Den fortsatta framställningen är disponerad på så sätt att det, efter en inledande redogörelse för näringsförbud i förhållande till 30 kap. 9 § , lämnas en kortare beskrivning av syftet med artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till .