sou · H0B367 · 2012-10-09 00:00:00 — De kriterier som behöriga myndigheter ska tillämpa vid bedöm- ningen av huruvida en förvaltare bedriver sin verksamhet i enlighet med principerna i artikel 12.1 preciseras närmare i kommissionens förslag till genomförandeförordning. Där finns bl.a. riktlinjer för hur en AIF-förvaltare ska agera för att verka i investerarnas bästa intresse, bestämmelser om de rutiner och policies som en AIF- förvaltares förvaltningsfunktion ska använda sig av, riktlinjer för hur en AIF-förvaltare ska agera vid val av motpart, kompetenskrav avseende ledande befattningshavare samt riktlinjer för ersättningar och andra förmåner. Där finns också detaljerade bestämmelser om effektivt resursutnyttjande och orderhantering. Bestämmelserna överensstämmer i stora delar med motsvarande bestämmelser för förvaltningsbolag och värdepappersföretag, men har anpassats till det specifika tillämpningsområdet och den mångfald av organisa- tionsformer och investeringsstrategier som det rymmer. Genomförande i svensk rätt Förslag: En AIF-förvaltare ska driva sin verksamhet på ett hederligt, rättvist och professionellt sätt och även i övrigt så att allmänhetens förtroende för marknaden upprätthålls. En AIF-förvaltare ska ha och använda de resurser och rutiner som krävs för att verksamheten ska fungera väl. Enskildas förhållanden till en AIF-fond, en AIF-förvaltare eller ett förvaringsinstitut får inte obehörigen röjas. I gällande rätt finns en allmän uppföranderegel i 2 kap. 17 b § LIF som kortfattat innebär att fondverksamhet ska bedrivas hederligt, rättvist och professionellt och på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende för fondmarknaden upprätthålls. För värdepappersinstitut finns liknande rörelseregler i 8 kap. lagen om värdepappersmark- naden. På motsvarande sätt bör det i den nya lagen införas en gene- rell rörelseregel om en AIF-förvaltares verksamhet som motsvarar de allmänna principerna för verksamheten i artikel 12.1 i AIFM- direktivet. Som konstaterades i samband med genomförandet av motsvar- ande rörelseregel för fondbolag i svensk rätt, är det en fördel om verksamhetsbestämmelserna utformas i nära anslutning till direk- tivets regler, då detta underlättar den framtida tillämpningen samt kommunikation med gränsöverskridande AIF-förvaltare och tillsyns- myndigheter i andra medlemsstater.1 bör bestämmelsen vara konsekvent med det gällande svenska regelverket för fond- bolag och värdepappersinstitut. Bestämmelsen bör därför utformas på ett sådant sätt att den dels överensstämmer med direktivet, dels efterliknar befintliga svenska rörelseregler för fondbolag respektive värdepappersinstitut i så stor utsträckning som möjligt. Rörelse- regeln bör därför utformas som ett generellt krav på att en AIF- förvaltare ska driva verksamheten hederligt, rättvist och professio- nellt och på ett sätt som upprätthåller allmänhetens förtroende för marknaden, motsvarande bestämmelserna i artikel 12.1.a, b, e och f i AIFM-direktivet. Bestämmelsen bör även innehålla ett krav på att en AIF-förvaltare har och utnyttjar de resurser och rutiner som krävs för att bedriva sin verksamhet, motsvarande artikel 12.1.c. Bestäm- melsen om intressekonflikter i artikel 12.1.d samt kravet på att ingen investerare får ges förmånligare villkor än andra investerare 2010/11: 135 s. 123. såvida detta inte framgår av de bestämmelser som styr verksamheten bör dock genomföras genom en särskild paragraf om intressekonflik- ter i den nya lagen. Direktivets bestämmelser om intressekonflikter behandlas i det följande avsnittet. Verksamhetsregler och bestämmelser om tillämpningen av arti- kel 12.1 i AIFM-direktivet finns i kommissionens förslag till genom- förandeförordning. Något bemyndigande för att meddela föreskrifter om en AIF-förvaltares verksamhet föreslås därför inte. I den svenska fondlagstiftningen har det funnits be- stämmelser om sekretess som är utformade med reglerna om bank- sekretess som förebild.2 Sekretessbestämmelsen för fonder, fondbolag och förvaringsinstitut finns i 2 kap. 19 § LIF. Utredningen har i avsnitt 7.3 föreslagit att nuvarande bestämmelser avseende special- fonder bör behållas i sak. I konsekvens med detta bör således mot- svarande sekretessbestämmelser tas in i den nya lagen och gälla åt- minstone beträffande specialfonder. Den verksamhet som en AIF- förvaltare bedriver, både kärnverksamheten och den verksamhet som kan bedrivas som sidoverksamheter, t.ex. portföljförvaltning, är dock generellt sådan verksamhet som brukar omfattas av tystnadsplikt om kundernas förhållanden. Så är fallet, för förutom fondverksamhet, för värdepappersrörelse enligt 1 kap. 11 § lagen om värdepappersmark- naden och för bankverksamhet enligt 1 kap. 10 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Tystnadsplikten kan ses som ett moment i kraven på att iaktta investerarnas intressen och bedriva verksamheten hederligt och professionellt och bör därför gälla gene- rellt och inte enbart beträffande specialfonder. En bestämmelse motsvarande 2 kap. 19 § LIF bör därför tas in i den nya lagen. 8.2.1Identifiering och hantering av intressekonflikter Artikel 12.1.d och artikel 14.1 i AIFM-direktivet innehåller bestäm- melser om identifiering och hantering av intressekonflikter. En AIF-förvaltares verksamhet kan bl.a. ge upphov till intressekon- flikter mellan förvaltaren själv (eller någon till förvaltaren närstå- ende person) och en fond som denne förvaltar (eller andelsägare i den fonden) och mellan två fonder som AIF-förvaltaren förvaltar 2 Se prop. 1989/90:153 s. 52. eller investerare i de fonderna. Intressekonflikter kan också uppstå om AIF-förvaltarens verksamhet omfattar diskretionär portfölj- förvaltning. Artikel 14.1 i AIFM-direktivet innehåller en uppräk- ning av konstellationer där intressekonflikter kan uppstå, samt ett krav på att en AIF-förvaltare ska ha organisatoriska och admini- strativa system för att bland annat identifiera och hantera intresse- konflikter. Artikel 14.1 innehåller också ett krav på att det i för- valtarens driftsmiljö ska finnas skiljelinjer mellan ansvarsområden och uppgifter som kan uppfattas som inbördes oförenliga eller ge upphov till systematiska intressekonflikter. De intressekonflikter som kan uppstå enligt artikel 14.1 ska kate- goriseras i genomförandebestämmelser från kommissionen. Kom- missionen ska i genomförandebestämmelser även reglera vilka åt- gärder som en AIF-förvaltare ska vidta i syfte att förhindra, hantera, övervaka och informera om intressekonflikter. Enligt kommissionens förslag till genomförandeförordning ska en AIF-förvaltare bl.a. anta en policy för intressekonflikter som är anpassad till förvaltarens stor- lek och verksamhet, och utvärdera i vilken utsträckning förvaltaren själv eller någon till förvaltaren närstående person kan göra finan- siell eller annan förtjänst på bekostnad av en förvaltad fond eller investerarna i en förvaltad fond. Exempel som nämns på situa- tioner där en fond eller investerarna i en fond missgynnas av intresse- konflikter är korsvis handel mellan fonder, motstående positioner i två fonder som förvaltaren kan påverka värdet av och tillhanda- hållande av tjänster från personer som är närstående till förvaltaren. Genomförande i svensk rätt Förslag: En AIF-förvaltare ska vidta alla rimliga åtgärder för att undvika intressekonflikter och för att identifiera, hantera och redovisa dem som trots detta uppkommer. En AIF-förvaltare ska ha organisatoriska och administrativa system som förhindrar att AIF-fondens intressen eller dess inve- sterares gemensamma intressen påverkas negativt av intresse- konflikter. En investerare i en AIF-fond får inte ges förmånligare villkor än övriga investerare, om det inte framgår av fondens fondbestäm- melser, bolagsordning eller motsvarande. Bestämmelserna om intressekonflikter i artiklarna 12.1 och 14.1 i AIFM-direktivet är förhållandevis omfattande och överlappar var- andra i viss mån. I den nya lagen bör dock en mer övergripande be- stämmelse införas med innebörden att en AIF-förvaltare ska identi- fiera och vidta åtgärder mot intressekonflikter i syfte att undvika att investerares intressen kommer till skada. I den mån intresse- konflikter trots detta uppkommer, ska dessa identifieras, hanteras och vid behov redovisas för berörda investerare. Av lagen bör även framgå att en investerare i en AIF-fond inte får behandlas förmånli- gare än någon annan investerare, om det inte framgår av de bestäm- melser som reglerar fondens verksamhet, i enlighet med artikel 12.1 sista stycket i AIFM-direktivet. Artikel 14.1 i direktivet innehåller en uppräkning av parts- konstellationer mellan vilka intressekonflikter ska identifieras. Vid genomförandet av direktivet i svensk rätt är det enligt utredningens bedömning inte nödvändigt att uttryckligen räkna upp dessa parts- konstellationer i lagtext. Kravet på att undvika intressekonflikter bör inte tolkas som att det endast gäller intressekonflikter mellan de parter som omnämns i direktivet, utan omfattar samtliga intresse- konflikter som kan komma att påverka en AIF-fonds intressen, eller investerarnas i en AIF-fonds gemensamma intressen, negativt. De åtgärder som ska vidtas mot intressekonflikter omfattar direk- tivets krav på upprättande av organisatoriska och administrativa system och rutiner för att kunna identifiera, förhindra, hantera och övervaka intressekonflikter. AIF-förvaltaren ska exempelvis i sin verksamhet fördela ansvar och uppgifter på ett sådant sätt att intresse- konflikter undviks och så att tydliga skiljelinjer mellan ansvarsom- råden och uppgifter upprätthålls. Intressekonflikter kan inte identifieras och övervakas på indi- viduell investerarnivå. Investerarnas intresse ska därför anses vara liktydigt med investerarna i en AIF-fonds gemensamma intresse eller, i fråga om fonder där fondbestämmelserna eller bolagsord- ningen ger olika investerargrupper olika rätt till exempelvis avkast- ning, det gemensamma intresset för en grupp av investerare vars rättigheter är identiska. och värdepappersinstitut som förvaltar special- fonder infördes bestämmelser om identifiering och hante- ring av intressekonflikter i 2 kap. 17 och 17 b §§ LIF (se prop. 2010/11:135 s. 121 ff.). Sådana fondförvaltare ska dels ha en orga- nisation som minskar risken för intressekonflikter (17 §), dels vidta alla rimliga åtgärder för att förhindra att fondandelsägares intressen påverkas negativt av intressekonflikter (17 b §). Bestämmelserna bygger på artikel 14.1 i UCITS-direktivet. Kommissionen har genom direktiv /43/EU antagit tillämpningsföreskrifter där de åtgärder som ett förvaltningsbolag förväntas vidta för att identi- fiera, förhindra, hantera eller avslöja intressekonflikter anges. Det direktivet har genomförts i svensk rätt genom föreskrifter från . Bestämmelserna om intressekonflikter för förvaltningsbolag och värdepappersföretag i UCITS-direktivet och dess genomförandebestämmelser motsvarar i stor utsträckning de rörelseregler som gäller för värdepappersföretag enligt MiFID samt dess genomförandebestämmelser. Reglerna i MiFID om intresse- konflikter finns införda i 8 kap. 21 § lagen om värdepappersmark- naden. Enligt utredningens bedömning innebär bestämmelserna om intressekonflikter i AIFM-direktivet inte någon lättnad i jämförelse med gällande regler om intressekonflikter för fondbolag och värde- pappersinstitut som förvaltar specialfonder. Någon reglering i övrigt avseende intressekonflikter för förvaltare av AIF-fonder som vänder sig till icke-professionella investerare, utöver den som föreslås gälla för andra AIF-förvaltare, bedöms inte vara motiverad. Närmare bestämmelser om tillämpningen av artikel 14.1 i AIFM- direktivet finns i kommissionens förslag till genomförandeförordning. Något bemyndigande för att meddela föreskrifter om en AIF-förvaltares övervakning och hantering av intressekon- flikter föreslås därför inte. 8.2.2Information om intressekonflikter till investerare Om de organisatoriska och administrativa system som en AIF- förvaltare upprätthåller för att förhindra att verksamheten ger upp- hov till intressekonflikter inte är tillräckliga för att med rimlig säker- het se till att en investerares intressen påverkas negativt, ska för- valtaren enligt artikel 14.2 i AIFM-direktivet informera investeraren om detta innan förvaltaren åtar sig något uppdrag för dennes räkning. Förvaltaren ska också enligt samma bestämmelse utarbeta lämp- liga program och rutiner för att förebygga de problem som orsakar att verksamheten med tillräcklig säkerhet inte förmår förhindra att investerarnas intressen kommer till skada. Kommissionens förslag till genomförandeförordning innehåller närmare bestämmelser om hur investerare ska informeras om en AIF-förvaltare gör bedömningen att de åtgärder som vidtagits för att undvika intressekonflikter inte bedöms vara tillräckliga. Där framgår att informationen ska förmedlas på papper eller via en webb- sida. Genomförande i svensk rätt Förslag: Om de åtgärder som en AIF-förvaltare har vidtagit för att identifiera och förhindra intressekonflikter inte räcker för att förhindra att en investerare påverkas negativt av intressekon- flikter, ska AIF-förvaltaren informera investeraren om detta innan förvaltaren utför något uppdrag för investerarens räkning. En AIF-förvaltare ska vidta åtgärder för att förebygga de problem som orsakar att investerares intressen kan komma att påverkas negativt. I gällande fondlagstiftning finns inte någon regel som direkt ställer krav på att ett fondbolag eller ett värdepappersinstitut som har tillstånd att förvalta specialfonder ska informera investerarna, om de åtgärder som vidtagits för att identifiera och hantera intresse- konflikter inte bedöms vara tillräckliga. Enligt 12 kap. 7 § Finans- inspektionens föreskrifter om investeringsfonder (FFFS 2008:11) gäller dock att investerarna ska informeras, om inte bolagets orga- nisation eller administrativa åtgärder och rutiner förhindrar att fond- andelsägares intressen påverkas negativt av en intressekonflikt. En- ligt samma bestämmelse ska även styrelsen och den verkställande direktören informeras och fatta nödvändiga beslut för att komma till rätta med situationen. Bestämmelser om att ett värdepappersinstitut ska informera en kund, om de åtgärder som vidtagits för att förebygga intresse- konflikter inte är tillräckliga, liknande artikel 14.2 i AIFM-direk- tivet, finns i artikel 18.2 i MiFID. Den bestämmelsen har genom- förts i svensk rätt i 8 kap. 21 § lagen om värdepappersmarknaden. I den nya lagen bör det införas en bestämmelse som innebär att en AIF-förvaltare, innan denne tar på sig något uppdrag för en in- vesterares räkning, ska informera, om de åtgärder förvaltaren vid- tagit inte bedöms vara tillräckliga för att förhindra att investerarens intressen kan komma till skada. Informationen ska omfatta arten av och källorna till intressekonflikter. Det bör också införas en bestämmelse som säkerställer att en AIF-förvaltare vidtar åtgärder i det fall förvaltaren bedömer att de organisatoriska system som upprättats för att identifiera, förhindra, hantera och övervaka intressekonflikter inte med tillräcklig grad av säkerhet kan förhindra att investerares intressen påverkas negativt. Bestämmelsen innebär att en AIF-förvaltare genom att lämna infor- mation till berörda investerare inte kan friskriva sig från ansvaret att vidta åtgärder för att komma till rätta med bristfälligheter i de organisatoriska och administrativa system som är etablerade för att hantera intressekonflikter. Vissa aktiviteter inom ramen för en AIF-förvaltares verksamhet som kan hävdas stå i strid mot investerarnas intressen är följden av en lagstadgad skyldighet eller av avtalet mellan förvaltaren och fond- andelsägarna. Sådana intressekonflikter kan en AIF-förvaltare inte vidta åtgärder emot. Exempel på sådana intressekonflikter är skyldig- heten att lämna kontrolluppgifter till skattemyndigheten eller att i enlighet med fondbestämmelser, bolagsordning eller liknande ta ut förvaltningsavgifter av investerarna. Intressekonflikter som en AIF- förvaltare inte kan vidta åtgärder emot utgör sådan information som AIF-förvaltaren ska lämna till en investerare innan förvaltaren utför något uppdrag för dennes räkning. 8.2.3Tjänster som utförs av en primärmäklare (prime broker) Enligt artikel 14.3 i AIFM-direktivet ska en AIF-förvaltare som för en AIF-fonds räkning använder sig av en s.k. prime broker upprätta ett avtal med villkoren för detta. I avtalet ska särskilt möjligheterna till överföring och förfogande över AIF-fondens tillgångar speci- ficeras. Villkoren ska överensstämma med AIF-fondens fondbestäm- melser eller bolagsordning. Avtalet ska också innehålla en bestäm- melse om att förvaringsinstitutet ska informeras om avtalet. En AIF-förvaltare ska dessutom enligt artikel 14.3 visa vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg när den väljer och utser en prime broker med vilken avtal ska ingås. Begreppet prime broker är definierat i artikel 4.1.af i AIFM- direktivet som ett kreditinstitut, reglerat värdepappersföretag eller annan enhet som är föremål för reglering och fortlöpande tillsyn, som, såsom motpart, erbjuder professionella investerare tjänster för att primärt finansiera eller utföra transaktioner med finansiella instrument, och som även kan tillhandahålla andra tjänster, t.ex. clearing och avveckling, depåtjänster, värdepapperslån, skräddar- sydda tekniska lösningar och stödtjänster. Enligt artikel 21.4 får en prime broker som fungerar som mot- part till en AIF-fond inte vara fonden, såvida den inte håller utförandet av sina funktioner som förvarings- institut funktionellt och hierarkiskt åtskilda från sina uppgifter som prime broker, och eventuella intressekonflikter korrekt identifieras, hanteras, övervakas och redovisas för AIF-fondens investerare. Den bestämmelsen behandlas i avsnitt 10.1 om förvaringsinstitut. Genomförande i svensk rätt Förslag: En AIF-förvaltare som för en AIF-fonds räkning an- vänder sig av en primärmäklare (prime broker) ska upprätta ett skriftligt avtal med villkoren för samarbetet. I avtalet ska möjlig- heten till överföring av och förfogande över fondens tillgångar specificeras. Avtalet ska överensstämma med fondens fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande och ska innehålla en bestäm- melse om att förvaringsinstitutet ska få del av innehållet i avtalet. Prime broker-tjänster är ett samlingsnamn på en kombination av tjänster som tillhandahålls av många banker och värdepappersföretag, och som utnyttjas av hedgefonder och andra professionella investe- rare vars verksamhet ger upphov till ett behov av specialiserade investerings- och finansieringstjänster. De tjänster som en prime broker tillhandahåller omfattar i regel handel, clearing, avveckling, värdepappersförvaring, finansiering, värdepapperslån, återköpsavtal och derivattransaktioner. Genom att affärerna tillhandahålls av en motpart kan förvaltningen effektiviseras, exempelvis genom att be- räkningen av värdet på de säkerheter som investeraren behöver ställa till förfogande kan ske på nettobasis. Med hänsyn till de tjänster som tillhandahålls så blir en prime broker i regel en betydelsefull mot- part till den investerare som använder sig av tjänsterna. Enligt utredningens bedömning förekommer det knappast i praktiken att förhållandet mellan en investerare och en bank eller ett värdepappersföretag som tillhandahåller prime broker-tjänster inte regleras i ett skriftligt avtal. De transaktionsavtal som ligger till grund för de tjänster som tillhandahålls av en prime broker är ofta internationellt standardiserade och en investerare eller förvaltare kan ha ingått sådana avtal med fler än en motpart.3 De avtals- reglerade rättigheter vad avser exempelvis överföring och förfog- ande över de förvaltade tillgångarna mellan en prime broker och en investerare kan dock skilja sig åt mellan olika länder. I ger avtalen inte en prime broker fri förfoganderätt över en fonds samt- liga tillgångar. Sådana prime broker-avtal förekommer dock i andra jurisdiktioner. Det saknas bestämmelser om fondbolags eller värdepappers- instituts förhållanden till leverantörer av prime broker-tjänster i gällande rätt. I det fall ett investeringsfond även fungerar som prime broker för den fonden gäller dock bestäm- melserna om oberoende, intressekonflikter, skriftligt avtal samt begränsningarna av möjligheten för ett förvaringsinstitut att ta upp eller bevilja lån för en investeringsfonds räkning i 3 kap. I den nya lagen bör införas en bestämmelse som innebär att en AIF-förvaltare som använder sig av en prime broker ska upprätta ett skriftligt avtal för detta där möjligheten till förfogande över och överföring av fondens tillgångar framgår. Avtalet ska överensstämma med fondbestämmelserna eller bolagsordningen och förvaringsinsti- tutet ska få del av innehållet i avtalet. Engelska termer som prime broker bör undvikas i svensk lag- text. Utredningen föreslår i stället att den svenska översättningen primärmäklare används i den nya lagen. Med hänsyn till att be- greppet prime broker används i den svenska översättningen av AIFM-direktivet och dessutom enligt utredningens bedömning har en etablerad betydelse på den svenska marknaden, bör dock den engelska termen anges i parentes i den definition som införs i den nya lagen. Definitioner har behandlats i avsnitt 3.2. Enligt andra ledet i artikel 14.3 i AIFM-direktivet ska en AIF- förvaltare visa vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg när den väljer och utser en primärmäklare. Enligt utredningens bedöm- ning behövs inte någon särskild bestämmelse i den nya lagen som siktar in sig på valet av primärmäklare. Kravet på att en AIF-för- valtare i sin verksamhet ska handla med skicklighet, aktsamhet och omsorg följer redan av den generella uppföranderegeln som be- handlats ovan i avsnitt 8.1. 3 Exempel på globala standardavtal som ligger till grund för de tjänster som en prime broker tillhandahåller är avtal som är framtagna av ISDA, International Swaps and , som reglerar handel med OTC-derivat, samt (Lending Agreement) framtagna av ISLA, , som reglerar värdepapperslån. Enligt artikel 21.8 i AIFM-direktivet ska tillgångarna i en AIF- fond anförtros ett förvaringsinstitut. Finansiella instrument som kan depåförvaras ska depåförvaras genom registrering på ett konto hos förvaringsinstitutet. Ett förvaringsinstitut kan enligt artikel 21.4 agera primärmäklare under förutsättning att dessa funktioner kan hållas funktionellt och hierarkiskt åtskilda, och att potentiella intresse- konflikter kan identifieras och hanteras. Om en AIF-förvaltare ingår avtal med en primärmäklare som även innefattar depåtjänster, måste den uppgiften ha delegerats av förvaringsinstitutet. Delegering av depåtjänster kan ske under de förutsättningar som framgår av arti- kel 21.11 i AIFM-direktivet, se vidare avsnitt 9.3. De övriga tjänster som en primärmäklare tillhandahåller behöver inte omfattas av dele- geringsarrangemang (se skäl 43 i AIFM-direktivet). Enligt artikel 13.1 ska en AIF-förvaltare ha en ersättningspolicy och en ersättningspraxis som är förenlig med och främjar en sund och effektiv riskhantering och inte uppmuntrar till risktagande i strid mot den förvaltade fondens riskprofil eller fondbestämmelser. Policyn ska omfatta alla anställda som i tjänsten utövar ett väsent- ligt inflytande på AIF-förvaltarens eller AIF-fondernas riskprofil. Detta inbegriper enligt direktivet den verkställande ledningen, risktagare, kontrollfunktioner och alla anställda vars totala ersätt- ning gör att de hamnar i samma ersättningsklass som den verkställ- ande ledningen och risktagare. I bilaga II till AIFM-direktivet anges 18 principer som ska tas i beaktande av en AIF-förvaltare vid ut- formningen av ersättningspolicyn.