sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Sammantaget får därför konstateras att det är oklart om endast sådana gärningar som utgör brott mot svensk lag kan utgöra för- brott eller om det också duger med brott mot utländsk lag. Med utgångspunkt i denna osäkerhet kan man emellertid kon- statera att frågan i de flesta fall inte har särskilt stor praktisk betydelse. De brott som normalt utgör förbrott till penninghäleri saknar nationella begränsningar och är därför att betrakta som brott mot svensk lag oavsett var i världen de begås (dvs. de är universellt tillämpliga). Som en utgångspunkt gäller sålunda att straffbestämmelser är universellt tillämpliga (Jareborg III s. 240). Det finns undantag från denna huvudregel, särskilt i fråga om brott som riktar sig mot svenska statens intressen. Bestämmelserna om förmögenhetsbrotten, som naturligtvis är av särskild betydelse i detta sammanhang, är dock i huvudsak universellt tillämpliga. För straffbestämmelserna inom specialstraffrätten gäller omvänt att gärningarna som utgångspunkt utgör brott bara om de begås på svenskt territorium (Jareborg III, s. 242). Det finns dock många undantag även från denna princip. Som exempel kan nämnas narkotikabrott som strider mot svensk lag oavsett var det begås. För att brott mot den svenska skatte- och tullagstiftningen ska vara förövat fordras dock att fråga är om svensk skatt och tull. Här skulle det alltså bli av betydelse om förbrottet måste utgöra ett brott mot svensk lag eller ej: -Om det inte krävs att ett penninghäleri avser egendom som här- rör från svenskt brott skulle man kunna bygga penninghäleri- ansvaret direkt på det utländska skatte- eller tullbrottet. -Om det däremot förutsätts att förbrottet också utgör brott mot svensk lag skulle ett utländskt skatte- eller tullbrott inte i sig kunna utgöra förbrott till penninghäleri (eftersom sådana gärn- ingar inte strider mot den svenska skattebrottslagen etc.). Här kan emellertid noteras att ett brott som avser utländsk skatt eller tull inte sällan torde uppfylla kriterierna för brott enligt någon annan svensk straffbestämmelse som är universellt tillämplig, t.ex. bedrägeri (Jareborg III, s. 238). Om det fordras att det i grunden finns ett svenskt brott skulle man alltså vid bedömningen av om ett relevant förbrott har förövats behöva kontrollera om det utländska skatte- eller tullbrottet också utgör brott mot svensk lag (t.ex. i form av ett bedrägeri). Sammanfattningsvis kan man alltså säga att det såvitt gäller huvudparten av de förbrott som medfört att någon har gjort ett brottsligt förvärv gäller att det inte spelar någon roll, om förbrottet begåtts utomlands, mot ett utländskt objekt etc. eftersom den straff- rättsliga regleringen av förbrotten (i huvudsak olika typer av för- mögenhetsbrott men även narkotikabrott) är universellt tillämplig. För sådana utländska brott som medfört ett berikande men som inte är brott mot svensk lag, t.ex. utländska skatte- och tullbrott, gäller att de i vart fall kan utgöra förbrott till penninghäleri, om de utgör brott mot något universellt tillämpligt svenskt straffbud, t.ex. bedrägeri. I de fall då den ifrågavarande gärningen inte uppfyller något universellt tillämpligt straffbud får det dock betraktas som oklart om det utländska brottet (t.ex. ett skatte- eller tullbrott) duger som förbrott till penninghäleri. Mot denna bakgrund gör utredningen följande överväganden. förverkandekonvention, liksom i FATF:s rekom- mendation 1, finns krav på att som giltigt förbrott ska räknas även en gärning som begåtts i en annan stat, om den utgör ett brott i den staten, under förutsättning att den skulle ha utgjort ett förbrott om gärningen hade förövats inom landet. I avsnitt 8.3.10.2 har vi bedömt att detta får anses innebära ett krav på att gärningar som, på grund av nationella begränsningar avseende kriminaliseringens räckvidd, inte utgör brott enligt svensk rätt ska duga som förbrott under förutsättning att gärningen hade utgjort brott om den hade begåtts i . Det framstår också som rimligt att kriminaliseringen på detta sätt omfattar pengar som härrör från utländska förbrott (i prak- tiken torde det handla om utländska skatte-, tull och smugglings- brott). En annan hållning skulle kunna innebära luckor som inne- bär att pengar som härrör från utländska brott straffritt kan tvättas i . Även om risken för betydande luckor inte framstår som stor – det gäller särskilt med beaktande av att utländska tull- och skattebrott oftast torde kunna sägas utgöra brott också mot univer- sellt tillämpliga regler i – finner utredningen att det är rimligt att undanröja den osäkerhet som råder med ett uttryckligt stadgande som klargör att sådana förbrott som på grund av nationella begränsningar inte utgör brott mot svensk lag ska duga som för- brott. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse med innebörd att även brott som har begåtts utomlands och som inte utgör ett svenskt brott, men som motsvarar ett svenskt brott, ska kunna ut- göra förbrott till penningtvättsbrott. talas om att uttrycket motsvarar brott innebär att det är tillräckligt att gärningstypen är kriminaliserad (se t.ex. prop. 1999/2000:61 s. 190). Detta säger emellertid inte så mycket eftersom det lämnas öppet hur mycket man vid bedömningen får abstrahera från den konkreta gärningen. I grunden torde emellertid kunna sägas att uttrycket motsvara brott innebär att man kan bortse från att gärningen på grund av att straffbestämmelsen är nationellt begränsad (på ett eller annat sätt) inte utgör brott enligt svensk lag. Vi återkommer i författnings- kommentaren med närmare förklaringar till hur uttrycket bör tolkas. Ett sådant klargörande som här föreslås innebär att det står klart att uppfyller de krav som följer av förverkande- konvention i ifrågavarande avseende. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 8.3.10.2. Slutligen kan här nämnas att det i artikel 9.7 i förverkande- konventionen finns en fakultativ bestämmelse om att en stat kan föreskriva att det enda kravet på förbrottet är att beteendet skulle ha utgjort ett förbrott, om det hade förövats inom landet. Vår bedömning är att det inte är befogat att ytterligare utvidga kretsen av förbrott så att också en gärning som är straffri i utlandet, men som hade utgjort ett svenskt brott om den hade förövats här, duger som förbrott. Under sådana förhållanden är ju gärningen rent faktiskt inte kriminaliserad någonstans utan gärningen är straffbar endast utifrån ett rent hypotetiskt resonemang. I de fall som om- fattas av det av oss föreslagna klargörandet är gärningen dels kriminaliserad enligt utländsk rätt, dels hade den utgjort ett brott mot svensk lag om den hade förövats mot svenskt intresse (t.ex. avsett svensk skatt i stället för utländsk). Vi återkommer till frågan i avsnitt 8.3.10.2. 5.10.2Särskilt om gärningar som utgör svenskt brott men som har påtaglig utländsk koppling En fråga som inte synes ha uppmärksammats tidigare är att en gärning kan utgöra brott mot svensk lag och därför utgöra förbrott till penninghäleri också i fall där gärningen är fullt tillåten på gärningsorten. Ett exempel skulle kunna vara en läkare som ger aktiv dödshjälp inom ramen för ett sjukvårdssystem som tillåter sådan assistans. En sådan gärning utgör brott mot svensk lag (bestämmelserna om mord och dråp är universellt tillämpliga). Det torde emellertid vara uteslutet att lagföra en sådan gärning i dels med hänsyn till att svensk jurisdiktion i regel skulle förutsätta dubbel straffbarhet (vilket alltså inte föreligger), dels med hänsyn till att lagföring skulle förutsätta att åtalsförordnande skulle lämnas (och det torde knappast ske i dylika fall). Eftersom gärningen utgör brott mot svensk lag torde den emellertid i princip duga som förbrott för penninghäleri (antag t.ex. att vederlag har betalats för utförande av gärningen). Det problem som då kan uppstå är att de ventiler som hindrade lagföring av huvudgärningen (dubbel straffbarhet och kravet på åtalsförordnande) inte nödvändigtvis aktualiseras vid bedömningen av penninghäleriet. Det senare kan ju vara förövat i varvid något krav på dubbel straffbarhet eller åtalsförordnande inte uppställs. Vi bedömer dock att detta är ett i huvudsak teoretiskt problem. I praktiken finns det nämligen inte någon anledning för den som har tjänat pengar på en handling, som inte är straffbar i det land där den utförts, att försöka dölja pengarnas ursprung. Således kommer det inte att finnas något sådant syfte att dölja eller främja som enligt vårt förslag (se avsnitt 5.11.4) som huvudregel ska krävas för straffansvar för penningtvättsbrott. För tillämpning av den bestämmelse som tar sikte på rena omsättningsfall förutsätts emellertid inte att det finns något syfte att dölja egendomens ursprung eller att främja ett tillgodogörande av den (se avsnitt 5.11.6). Å andra sidan krävs för ansvar enligt den bestämmelsen att det sker ett otillbörligt främjande av någons möjligheter att om- sätta egendomen. I detta ligger att egendomen är sådan att det finns en svårighet i att omsätta den, dvs. att den är svåromsatt. Sådan egendom som det nu är fråga om är i de flesta fall inte av denna karaktär. Att ta emot sådan egendom som betalning för en vara eller tjänst kan därför inte anses innebära ett otillbörligt främjande av någons möjligheter att omsätta egendomen. I de allra flesta fall torde det vidare vara fråga om sådana vardagliga transaktioner som helt faller utanför det straffbara området. Mot denna bakgrund bedömer vi att det förhållandet, att även en gärning som inte är straffbar på gärningsorten men som utgör ett brott mot svensk lag även fortsättningsvis kan utgöra ett giltigt förbrott till penningtvättsbrott (penninghäleri), inte innebär någon beaktansvärd risk för orimliga resultat i praktiken. Ytterst bör det i dylika fall också finnas möjlighet att meddela åtalsunderlåtelse med stöd av 20 kap. 7 § första eller andra stycket . 5.11Avgränsningen av det straffbara handlandet 5.11.1Vad följer av internationella åtaganden? Den nu gällande svenska straffbestämmelsen om penninghäleri är utformad för att uppfylla de kriminaliseringsåtaganden som följer av bland annat narkotikabrottskonventionen, Palermokonven- tionen och förverkandekonvention. När det gäller vilka åtgärder som ska vara straffbara uppfyller den nuvarande bestäm- melsen även . I FATF:s tredje utvär- deringsrapport uppmärksammades att även om döljande och inne- hav inte uttryckligen omfattas av bestämmelsen innefattar begreppet främjande alla typer av handlande som hjälper någon att dra nytta av vad som härrör från ett brottsligt förvärv. I avsnitt 3.5 har vi redogjort närmare för de kriminaliserings- åtaganden som följer av de konventioner som har tillträtt eller undertecknat. När det gäller kriminaliseringen bygger såväl Palermokonventionen som förverkandekonventionerna (1990 och 2005) på narkotikabrottskonventionen. Den viktigaste skillnaden gäller vilka brott som kan utgöra förbrott till penningtvätt. När det gäller de handlingar som ska straffbeläggas råder dock stor överens- stämmelse mellan de olika dokumenten. I det följande redogör vi därför enbart för bestämmelserna förverkandekonven- tion. De handlingar som ska vara straffbara delas in i tre grupper. För samtliga gäller att kriminaliseringskravet endast gäller för upp- såtliga gärningar. Den första gruppen omfattar omsättning eller överlåtelse av egendom, med vetskap om att egendomen utgör vin- ning, om det sker för att dölja eller maskera egendomens olagliga ursprung (eller för att hjälpa en person som deltagit i förbrottet att undandra sig de rättsliga följderna av sina handlingar; detta sista led är enligt svensk rätt straffbart som skyddande av brottsling och behöver därför inte kriminaliseras genom en bestämmelse om pen- ningtvätt.). Dessa förfaranden är kriminaliserade som penninghäleri enligt första stycket punkten 2. Den andra gruppen av handlingar är döljande eller maskering av egendomens rätta art eller ursprung, av dess belägenhet eller förfogandet över den eller dess förflyttning eller av äganderätten eller andra rättigheter till den, om det sker med vetskap om att egendomen utgör . Det anges inte närmare vilka typer av handlingar som avses men ordalydelsen talar för att det inte krävs att gärningsmannen tar någon befattning med den egendom som utgör brottsutbyte. Även andra åtgärder kan nämligen dölja att viss egendom härrör från brott. Att upprätta ett falskt skuldebrev eller gåvobrev, sälja eller ge bort en vinstbong eller att felaktigt intyga viss inkomst är exempel på åtgärder som innebär att en förmögen- hetsökning kan rättfärdigas och därmed ett brottsligt ursprung döljas. Slutligen gäller den tredje gruppen förvärv, innehav eller använd- ning av egendom, om gärningsmannen vid mottagandet kände till att egendomen utgjorde . Denna sista punkt är inte obliga- torisk att genomföra, om det skulle strida mot nationella konstitu- principer och grundbegreppen i landets rättsordning. När det gäller den tredje gruppen kan sägas att om det är fråga om egendom som frånhänts annan genom brott är sådan befattning som där sägs enligt svensk rätt att betrakta som häleri. Det gäller dock endast befattning med själva brottsutbytet, däremot inte sådan egendom som utbytet omvandlats till. under tredje punkten kan dock vara straffbara som penninghäleri, men för ansvar krävs då att vissa ytterligare förutsättningar är upp- fyllda, t.ex. att gärningen innebär ett främjande av annans möjlig- heter att tillgodogöra sig egendomen. 5.11.2Avgränsningen av det straffbara området i andra länder Av översikten över lagstiftningen i de nordiska och några andra europeiska länder i kapitel 4 framgår att utformningen av straff- bestämmelserna varierar mycket. Det kan dock konstateras att i flera länder är kriminaliseringen av penningtvättsåtgärder nära sammanlänkad med straffbestämmelserna om häleri. Så är det exempelvis i , där penningtvättsåtgärder be- straffas som häleri. För häleri döms således såväl den som oberät- tigat tar emot eller skaffar sig eller andra del i brottsutbyte som den som oberättigat döljer, förvarar, transporterar, hjälper till att avhända eller på liknande sätt medverkar till att säkra utbyte av brott åt någon annan. Undantag görs för den som tar emot brotts- utbyte som sedvanligt underhåll från familjemedlem eller sambo eller den, som tar emot sådant utbyte som normalt vederlag för sedvanliga förbrukningsvaror, bruksföremål eller tjänster. I finns det separata brottsrubriceringar för häleri och penningtvätt men bestämmelserna är placerade i samma paragraf. De handlingar som bestraffas som penningtvätt är att medverka till att säkra utbyte av brott för annan. Som sådan medverkan räknas bland annat att kräva in, förvara, dölja, transportera, skicka, över- föra, omvandla, avhända, pantsätta eller låta investera utbytet. De finska straffbestämmelserna om penningtvätt är placerade i samma kapitel i strafflagen som häleribestämmelserna. Penning- tvättsbestämmelsernas utformning ligger dock nära bestäm- melserna i de internationella konventionerna. Det finns således en uppdelning i dels åtgärder som innebär en befattning med egendom som förvärvats genom brott eller av brott (eller substitut), dels åtgärder som innebär ett döljande av egendoms ursprung, karaktär, belägenhet etc. Uppräkningen av åtgärder som innebär straffbar befattning är dock inte begränsad till omsättning eller överlåtelse. I stället anges mottagande, användande, omvandling, överlåtelse, överföring, förmedling och innehav. För att vara straffbar ska befattningen ske för att bereda gärningsmannen eller någon annan nytta, för att dölja eller maskera vinningens eller egendomens olagliga ursprung eller för att hjälpa gärningsmannen att undandra sig de rättsliga följderna av brottet. Även har ett penningtvättsbrott som i stora delar stäm- mer väl överens med konventionsbestämmelsernas utformning. Den aktuella straffbestämmelsen omfattar även gärningar som vi i skulle bedöma som häleri. Därutöver omfattar bestäm- melsen att omvandla eller överföra brottsutbyte i syfte att dölja eller maskera dess olagliga ursprung eller att hjälpa någon som varit inblandad i förbrottet att undgå de rättsliga följderna av sina hand- lingar. Likaså omfattas att dölja eller maskera arten av, ursprunget för, belägenheten, användandet, förflyttningen av eller äganderätten till egendom som härrör från brott, om gärningsmannen vid gärningstillfället kände till eller borde ha känt till egendomens ursprung. straffbestämmelser har också utformats med konventionsbestämmelserna som förebild. De inriktar sig dels på den som döljer eller maskerar den rätta naturen, ursprunget, belägenheten, förfogandet över eller förflyttningen av ett föremål eller döljer eller maskerar identiteten hos en person som har någon rättighet till eller rådighet över ett sådant föremål. För ansvar krävs att gärningsmannen vet att föremålet direkt eller indirekt härrör från brottslig verksamhet. Det bestraffas också som penningtvätt att någon förvärvar, har i sin besittning, överför, omsätter eller använder ett föremål, om han eller hon vet att detta föremål direkt eller indirekt härrör från brottslig verksamhet. Den franska straffbestämmelsen om penningtvätt är mer allmänt hållen och straffbelägger att underlätta, på vilket sätt som helst, en falsk förklaring av ursprunget till egendom eller inkomster hos den som begått ett brott som genererat en direkt eller indirekt vinst. Som penningtvätt anses även att medverka till att investera, dölja eller omvandla direkt eller indirekt brottsutbyte. I delas de gärningar som är straffbara som pen- ningtvätt in i tre olika paragrafer. Den första tar sikte på åtgärder som innebär ett döljande, maskerande, omvandlande, överförande eller bortförande av brottsutbyte. I begreppen döljande eller maskerande innefattas enligt lagtexten att dölja eller maskera egen- domens art, ursprung, belägenhet, förfogandet över den, dess för- flyttande eller äganderätten eller andra rättigheter som är knutna till den. Genom den andra paragrafen straffbeläggs att träda in eller bli inblandad i ett arrangemang som man vet eller misstänker underlättar förvärv, behållande, användande eller kontroll över brottsutbyte för någon annan eller på annans uppdrag. Slutligen stadgas i den tredje straffbestämmelsen att en person begår brott som förvärvar, använder eller innehar brottsutbyte. Dessa gärningar utgör dock inte brott om förvärvet, användandet eller innehavet skett mot adekvat ersättning. Straffbestämmelserna i den första och sista av de nu nämnda paragraferna har stora likheter med bestäm- melserna i de internationella konventionerna. har ett penningtvättsbrott som tar sikte på att gömma ett objekt som härrör från vissa slags brott (endast vissa brott som är särskilt uppräknade i lagen kan utgöra förbrott) eller dölja dess ursprung. Som penningtvätt bestraffas dessutom att motverka eller äventyra utredning om ett sådant föremåls ursprung, att det hittas, konfiskeras, förverkas eller blir föremål för andra säkerhets- åtgärder. Det utgör vidare penningtvätt enligt tysk rätt att skaffa sig eller annan ett sådant objekt som sagts eller att behålla ett sådant objekt i sin besittning eller använda det för sig själv eller någon annan, om man för besittningstagandet har vetskap om objektets ursprung. 5.11.3Tidigare förslag och ställningstaganden fick i uppdrag att föreslå åtgärder som kunde leda till effektivare bekämpning av penning- tvätt och annan kvalificerad ekonomisk brottslighet. fanns inte paragraferna om penninghäleri och penninghäleriförse- else i 9 kap. 6 a och 7 a §§ . Däremot fanns bestäm- melserna i nuvarande 9 kap. 6 a § första stycket första och andra punkten som en tredje och fjärde punkt i häleriparagrafen (9 kap. 6 § ). I sitt betänkande Bekämpande av penningtvätt (SOU 1997:36) föreslog utredningen att häleribestämmelserna skulle behållas oförändrade som det, vid sidan av dessa, skulle införas ett penningtvättsbrott i penningtvättslagen, alltså en specialstraffrättslig reglering. Det straffbara handlandet beskrevs som att ta sådan befattning med medel som härrör från brott eller brottslig verksamhet av allvarligare slag som är ägnad att dölja denna egenskap hos medlen. Straffskalan skulle vara fängelse i högst . För ringa fall skulle i stället dömas för penning- tvättsförseelse. Det skulle även finnas en särskild reglering för grova brott med enbart fängelse, lägst och högst , i straffskalan. Med att ta befattning avsågs inte endast att rent fysiskt ta i pengarna utan även olika transaktioner omfattades. Förfarandet kunde vara både aktivt och passivt. Däremot omfattades inte s.k. vardagstransaktioner. Som exempel på straffbara förfaranden angav utredningen att någon låter en annan person använda hans eller hennes bankkonton, bankfack, värdepappersdepå eller liknande för att dölja medlens ursprung, att låta någon använda ett företag som mellanhand eller att agera bulvan i något avseende. Förslaget kritiserades av flera remissinstanser för att vara alltför oprecist eftersom det inte närmare angetts vad för slags befattning som straffbestämmelserna tog sikte på. Det ifrågasattes också om begreppet befattning omfattade upplåtelse av ett bankkonto eftersom varken upplåtelsen av kontot eller uppkomsten av den formella civilrättsliga fordran på banken kunde betecknas som befattning med medel. Förslaget kom mot denna bakgrund aldrig att genomföras. I stället genomfördes en mer begränsad reform varigenom de nuvarande bestämmelserna om penninghäleri och penninghäleriförseelse i 9 kap. 6 a och 7 a §§ tillskapades. Förslag: Kriminaliseringen avgränsas så att den omfattar den som överlåter, förvärvar, omsätter, överför eller vidtar annan sådan åtgärd med pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet, om åtgärden syftar antingen till att dölja att egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet eller till att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde. Motsvarande gäller den som tillhandahåller, förvärvar eller upprättar handling som kan ge en skenbar förklaring till inne- havet av pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet, den som deltar i transaktioner som utförs för skens skull, den som uppträder som bulvan eller som vidtar annan sådan åtgärd. Begreppet penningtvätt omfattar, både om man utgår ifrån penningt- vätt som ett mer allmänt begrepp och om man utgår ifrån den nuvarande bestämmelsen om penninghäleri, en lång rad av ganska olikartade åtgärder. Fråga kan vara om att bortföra, överlåta eller omsätta medel som härrör från brott, men också om att på annat sätt än genom befattning med medlen underlätta för någon att dölja medlens ursprung eller annars främja möjligheterna att till- godogöra sig medlen. Enligt utredningens mening är det med hänsyn härtill inte en framkomlig väg att avgränsa kriminaliseringen enbart genom att använda en uppräkning av de förfaranden (bortförande, överlåtelse, omsättning osv.) som ska omfattas av bestämmelsen. För det första skulle en sådan uppräkning bli mycket lång och ändå alltid riskera att bli ofullständig. För det andra framstår det som tydligt att det straffvärda inte kan skiljas från det icke straffvärda enbart genom en hänvisning till vilken typ av åtgärd det är fråga om. Exempelvis synes det vara orimligt att kriminalisera all överlåtelse och all omsättning av medel som härrör från brott. En kvalificering av gärningarna behöver ske på något sätt. Genomgången av vissa andra länders lagstiftning på området visar att det finns många olika sätt att utforma en bestämmelse på. För oss framstår det som klart att det inte är lämpligt att bygga den svenska straffbestämmelsen direkt på någon av de modeller som används i andra stater. Inte heller finner vi det lämpligt att använda bestämmelserna i de internationella instrumenten som en förebild vid utformningen av de svenska straffbestämmelserna.