sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag, föreslås att de undantag från upphandling vid köp från hel- eller delägda (interkommunala) aktiebolag, kommunförbund eller andra utförandeorgan som EU- domstolen godkänt ska gälla från till . Regeringen har även tillsatt en särskild utredare för att utreda behovet av ett eventuellt generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att konkurrensutsätta sina upphandlingar enligt bestämmelserna i när de köper varor och tjänster från företag som de helt eller delvis äger, även efter den 1 januari 2013.2 Enligt direktiven ska utredaren ta ställning till om ett undantag eller begränsat undantag ska införas permanent i . Utredaren ska bl.a. väga vikten av 1Mål C-107/98, Teckal. 2Se Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). en väl fungerande konkurrens mot den offentliga sektorns behov av organisatorisk frihet. Utredaren ska även analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om samverkan i offentligrättslig form som t.ex. kommunalförbund. I uppdraget ingår även att utreda behovet av att de kommunalrättsliga prin- ciperna får större genomslag i de kommunala företagen. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Utredningen ska redovisa uppdraget . Utredningen om offentliga företag har gett professor vid , , i uppdrag att upprätta ett skriftligt rättsutlåtande. Utlåtandet ska vara utredningen till- handa . Vid upprättandet av utlåtandet får professor ta hjälp av doktoranden och advokaten . I rättsutlåtandet ska redovisas en motiverad analys av i vad mån svensk associations- och kommunalrätt m.m. ger utrymme för att kontrollkriteriet, såsom kriteriet utvecklats i rätts- praxis, kan vara uppfyllt i fall en svensk upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en fristående enhet som är knuten till myndigheten. Analysen ska ta sikte på att en upphandlande myndighet (staten, en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund) anskaffar varor eller tjänster från ett svenskt aktiebolag som den upphand- lande myndigheten äger a)samtliga andelar i, eller b)vissa andelar i (då övriga andelar ägs av en eller flera andra upp- handlande myndigheter alternativt då övriga eller vissa andelar ägs av privata företag). Den upphandlande myndighetens andelar kan ägas antingen 1.direkt av myndigheten, eller 2.indirekt av myndigheten (via t.ex. ett annat aktiebolag – holdingbolag – som den upphandlande myndigheten äger andelarna i). Om uppfyllelse av kontrollkriteriet bedöms förutsätta särskild ägarstyrning eller liknande genom t.ex. ägardirektiv, aktieägaravtal eller bestämmelser i bolagsordning ska det beskrivas i analysen. Vidare ska i analysen belysas i vad mån olika förutsättningar kan föreligga beträffande kontrollkriteriet när det gäller a)statens möjligheter att kontrollera fristående enheter (aktie- bolag), och b)kommuners, landstings och kommunalförbunds möjligheter att kontrollera fristående enheter (aktiebolag). Det s.k. verksamhetskriteriet omfattas således inte av uppdraget, varför det inte heller har behandlats i yttrandet. 3.EU-rätten om köp från eget företag 3.1In house/ex house Då en upphandlande myndighet, i stället för att konkurrensutsätta driften av en viss verksamhet, väljer att utföra de aktuella upp- gifterna i egen regi behöver någon offentlig upphandling givetvis inte genomföras. Om en uppgift kan skötas internt talas vanligtvis om in house-verksamhet. Vare sig reglerna om offentlig upphand- ling eller de allmänna EU-rättsliga principerna, kan enligt EU- domstolen aktualiseras då en myndighet väljer en sådan lösning.3 In house-produktion omfattas följaktligen inte av upphandlings- reglerna, i motsats till vad som gäller angående s.k. ex house- produktion, och det står därför t.ex. en kommun helt fritt att själv avgöra om den väljer att konkurrensutsätta en verksamhet eller att tillhandahålla den i egen regi. Någon definition av begreppet in house återfinns inte i direk- tiven, men en utgångspunkt är att det rör sig om in house om både beställaren och utföraren befinner sig inom samma juridiska enhet, t.ex. om det rör sig om olika enheter inom en myndighet. En eller statlig nämnd kan därför köpa en tjänst av en annan del av förvaltningen utan att någon upphandling behöver aktualiseras. Inte heller om en offentlig enhet låter en annan del av samma offentliga verksamhet utföra en tjänst inom ramen för en 3 Se mål C-26/03, Stadt , p. beställar- och utförarmodell behöver således upphandlingsreglerna beaktas. Det rör sig med i dessa fall om s.k. intraprenader, vilka inte omfattas av upphandlingsbestämmelserna och därför inte behöver konkurrensutsättas. När en offentlig enhet däremot vänder sig till en annan juridisk person för anskaffning av varor och tjänster, ex house, är huvud- regeln att anskaffningen ska konkurrensutsättas. Det går dock att identifiera tre undantag från skyldigheten att genomföra en offent- lig upphandling i enlighet med och . Det finns för det första inget som hindrar att flera upphandlande myndigheter tillsammans genomför en upphandling och överlåter till den ena av dem att sköta det praktiska. Det anses även vara möjligt för övriga upphandlande myndigheter eller enheter att ersätta den som sköter det praktiska för dess kostnader, utan att det anses vara ett köp enligt upphandlingsbestämmelserna. EU- domstolen fastställde nämligen i mål C-480/06, Kommissionen mot , att om offentlig upphandling inte om- fattar samarbete om offentliga upphandlingar mellan upphandlande myndigheter, där en av dem åtar sig att utföra vissa allmännyttiga uppgifter utan syfte att generera vinst. Skulle å andra sidan leveran- tören befinna sig utanför den kommunala enheten måste däremot upphandlingsreglerna som huvudregel följas i den anskaffningen.4 har som ett andra undantag genom de s.k. Teckal- kriterierna utvidgat in house-bestämmelserna till att även omfatta externa rättssubjekt.5 Undantag från upphandlingsplikten kan medges om den upphandlande myndigheten har kontroll över det 4Se mål C-480/06, Kommissionen mot , p. 57 ff. Se även , Commission v : A new Approach on In-house Providing?, , 2010, s. 33–45, Kotsonis, Co-operative agreements between public authorities in the pursuit of a public interest task: Commission of Community v Federal Republic of (C-480/06), , 2009, s. NA 216, samt Steinicke, EU-retlige for offentlig organisering af opgaverne, UfR, s. 80-87. 5Kriterierna anges i mål C-107/98, Teckal, där 45 kommuner tillsammans ägde ett bolag, AGAC. aktuella företaget motsvarande en sådan kontroll som man har över den egna verksamheten, kontrollkriteriet, och leverantören utövar huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med eller åt den upp- handlande myndigheten, verksamhetskriteriet.6 De kriterier som uppställdes i mål C-107/98, Teckal, för att det ska rör sig om in house är inte helt klara – även om de senaste årens avgöranden från i viss utsträckning förtydligat rättsläget. Problem som måste beaktas i sammanhanget är dock vilken typ av kontroll den upphandlande myndigheten ska kunna ha över leverantören och vad som avses med huvuddelen av verk- samheten. Kontrollkriteriet, enligt uttryckt som att en upphandlande myndighet utövar en kontroll över den ifråga- varande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, har efter domstolens avgörande i Teckal vidareutvecklats av i ytterligare 16 domar, se avsnitt 3.2. 3.1.3 Institutionella offentlig-privata partnerskap, IOPP En tredje modifiering av möjligheterna till undantag gällande upp- handlingsskyldigheten följer av mål C-196/08, Acoset.7 I målet fastställer det som kommissionen tidigare angett i ett tolkningsmeddelande om institutionella offentlig-privata partnerskap, s.k. IOPP.8 menar att i de fall en upphandlande myndigheten följt de EU-rättsliga principerna vid valet av partner för ett offentlig-privat företag, behöver tilldelning av en koncession eller anskaffning av varor och tjänster inte ske enligt upphandlingsbestämmelserna. Anledningen är att ett andra anbudsförfarande för att välja koncessionshavare inte skulle vara funktionellt eller motiverat. Om den upphandlande myndigheten skulle välja att använda ett förfarande i två steg för att först utse den privata delägaren i det halvoffentliga bolaget för att därefter tilldela bolaget den aktuella koncessionen skulle det kunna avhålla privata aktörer och myndigheter från att bilda institutionella 6Vad gäller det s.k. verksamhetskriteriet, se närmare mål C-340/04, Carbotermo, samt mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparo y Manipulado de Correspondencia. 7Se mål C-196/08, Acoset. 8Se kommissionens tolkningsmeddelande K(2007)6661 om tillämpningen av om offentlig upphandling och koncessioner på institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP). Dessa skulle kunna anse att för- farandet skulle ta och vara alltför rättsligt osäkert. Förutsättningen för att slippa ett andra anbudsförfarande och i stället kunna direkt tilldela den aktuella koncessionen till det gemensamägda företaget var att privata delägare valdes ut genom ett offentligt anbudsförfarande. Vidare skulle den aktuella tjänsten utgöra företagets enda verksamhetsföremål och företaget skulle behålla samma verksamhetsföremål , dvs. alla väsentliga förändringar av kontraktet skulle medföra att nya anbud måste inhämtas.9 Av de tre ovan nämnda undantagen, är det endast det andra undan- taget, dvs. det undantag som följer av mål C-107/98, Teckal, som är relevant för denna analys. har såväl i det målet som i flera andra mål fastställt att en kommun eller en sammanslutning av kommuner under vissa förutsättningar kan tilldela ett kontrakt ett företag som den eller de äger utan att först genomföra en offentlig upphandling.10 Begreppet in house utgår från den s.k. instruktions- befogenheten och har hämtats från bolagsrätten. Ur ett konkur- rensrättsligt perspektiv är ett dotterbolag sålunda inte att betrakta som självständigt om moderbolaget har rätt att bestämma över dotterbolaget.11 Denna rätt eller möjlighet att bestämma över dotterbolaget har vad avser offentlig upphandling mynnat ut i det s.k. kontrollkriteriet, vilket innebär att en upphandlande myndig- het ska ha motsvarande kontroll över en juridiskt fristående person som den har över sin egen förvaltning. rättspraxis har efter Teckal gradvis förtydligat och utvidgat kommunernas möjligheter att själva välja hur de organiserar sin verksamhet. Kontrollkriteriet är emellertid inte helt logiskt ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, men ligger väl i linje med de möjligheter en kommun i enlighet med såväl kommunal- 9Se även mål C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, p. 10Mål C-107/98, Teckal, mål C-94/99, ARGE, mål C-26/03, Stadt , mål C-84/03, kommissionen mot , mål C-231/03, Coname, mål C-458/03, Parking Brixen, mål C- 29/04, kommissionen mot , mål C-410/04, ANAV, mål C-340/04, Carbotermo, mål C-220/05, Aurox, mål C-295/05, Asemfo, mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, mål C-337/05, , mål C-371/05, kommissionen mot , C-480/06, kommissionen mot , mål C-324/07, Coditel , mål C-573/07, Sea, samt mål C-17/09, kommissionen mot . 11Se t.ex. , , 2008, s. 141 ff. lagens regler som konventionen om lokalt och regionalt självstyre måste anses ha för att reglera sin verksamhet på ett så funktionellt sätt som möjligt – utan att för den skull behöva lägga över driften av en viss verksamhet på enskilda aktörer.12 beskylls ofta i sin strävan att uppnå en effektiv konkurrens för att vara blind för den kommunala verksamheten och den kompetens att organisera den egna verksamheten på ett funktionellt sätt som bl.a. följer av konventionen om och regionalt självstyre. sägs helt enkelt lida av Kommunalblindheit.13 av- görande i mål C-480/06, Kommissionen mot , samt i de femtontal avgöranden som preciserar Teckal-kriterierna utgör dock två exempel på motsatsen.14 är det så att de inte helt logiska effekterna av EU- domstolens rättspraxis blir att om en kommun finner det mest ändamålsenligt och funktionellt att tillgodose ett visst behov genom ett s.k. institutionellt offentlig-privat partnerskap, IOPP, där kommunen äger av aktierna, måste en upphandling göras, medan en sådan inte behöver göras om kommunen går in som aktieägare av aktierna i ett bolag som till ägs av andra kommuner. Man kan med fog fråga sig om inte utvidgning av kontrollkriteriet är att se som en rättsfiktion som syftar till att försöka legitimera att situationen kan anses vara in house, snarare än en reell kontroll över verksamheten.15 3.3Vad innebär Teckal-kriterierna och när är kontrollkriteriet uppfyllt? Teckal-kriterierna innebär att a) den upphandlande myndigheten eller enheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, kontrollkriteriet, och b) den fristående enheten ska utföra huvud- delen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, verksamhetskriteriet. 12Se närmare Steinicke, Den udbudsretlige in house-regel – en kritik af udviklingen i EF- Domstolens praksis, 2009, s. 260–273. 13Se t.ex. , Die kommunaler Selbstverwaltung, Deutsches Verwaltungsblatt 1991, s. 1132, Schefold, , 2005, s. 292 not 23, s. 293 not 25, och s. 306 not 76. 14Se mål C-480/06, kommissionen mot . 15Se Steinicke, Den udbudsretlige in house-regel – en kritik af udviklingen i EF-Domstolens praksis, 2009, s. 272 f. ningen omfattar endast kontrollkriteriet, varför verksamhets- kriteriet inte vidare kommer att utredas. Ur domstolens rättspraxis går det att urskilja ett antal faktorer som ska bedömas vid en prövning av om kontrollkriteriet ska anses vara uppfyllt, bl.a.: a) strategiska mål och viktiga beslut, b) privata intressen i den fristående juridiska personen samt c) delägarskap.16 3.3.1 Strategiska mål och viktiga beslut För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den fristående enheten vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas i den fristående enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl den fristående enhetens strategiska mål som dess viktiga beslut. Kontrollkriteriet anses vara uppfyllt om den upphandlande myndigheten har rätt att utse ledamöter i den fristående enhetens styrelse, har möjlighet att styra över företagets verksamhet, kan besluta över den fristående enhetens ekonomiska ersättning, om den genom avtal har rätt att godkänna verksamhetens mål samt kan utse en tjänsteman eller liknande att övervaka verksamheten. Kontrollkriteriet anses däremot inte vara uppfyllt när samman- sättningen av de beslutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslutningens styrelse har innebär att dessa har en betydande självständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. Av avgörande betydelse för om en upphandlande myndighet kan utöva bestämmande inflytande över ett fristående aktiebolag, är bestämmelserna i den nationella associationsrättsliga lagstiftningen. De befogenheter och den självständighet som en bolagsstyrelse har i förhållande till bolagets ägare torde med stor sannolikhet variera mellan olika rättsordningar. Det kan därför inte uteslutas att i länder där styrelsen i den nationella lagstiftningen har getts mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget, t.ex. då bolagsstyrelsen har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att företagets ändamål skulle uppnås, kan kontroll- kriteriet inte anses vara uppfyllt. Det kan även konstateras att EU- domstolen endast har ansett att kontrollkriteriet har varit uppfyllt i 16 Se mål C-340/04, Carbotermo, p. 36, mål C-324/07, Coditel , p. 28, samt mål C- 573/07, Sea, p. de fall där den nationella lagstiftningen har medgett undantag från den självständighet som aktiebolag normalt har enligt nationell aktiebolagsrätt. I mål C-410/04, ANAV, fastställde att artiklarna 43, 49 och 86 EG (artiklarna 49, 56 och 106 EUF-fördraget), lik- som principerna om likabehandling, om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och om insyn, inte utgjorde hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet för en myndighet att direkt tilldela ett kontrakt avseende offentliga nyttigheter till ett bolag som ägs helt av denna myndighet, under förutsättning att Teckal-kriterierna var uppfyllda.17 Det var den italienska staten som hade skrivit in möjligheten att inskränka fristående aktiebolag genom att kriterier motsvarande de i Teckal angivits i lagstift- ningen. I mål C-295/05, Asemfo, uttalade att det följde av artikel 88.4 i den spanska lagen nr 66/1997, samt av artiklarna 3.2–3.6, 4.1 och 4.7 i det kungliga dekretet nr 371/1999, att det spanska företaget skulle utföra de beställningar som lämnats av dess ägare, i dess egenskap av genomförandeorgan och teknisk enhet, inte självt kunde bestämma priset för de tjänster som skulle utföras att Tragsas kontakter med ägarna inte var av avtalsrättslig karaktär. Domstolen menade att Tragsa därför inte skulle betraktas som tredje man i förhållande till sina ägare.18 I mål C-371/05, Kommissionen mot , menade EU-dom- stolen att kontrollkriteriet var uppfyllt när kommunen hade rätt att utse ledamöterna i styrelserna för förvaltningen av det fristående företaget och kunde utse en tjänsteman som kunde styra och övervaka verksamheten i företaget och kontrollera dess räkenskaper.19 Det var enligt domstolen tillräckligt för att åt- gärderna skulle innebära en strukturell och funktionell kontroll över företaget liknande det som kommunen hade över sina egna förvaltningar. Värt att notera är att redan i mål C- 410/04, ANAV, se ovan, konstaterade att det i den italienska lagstiftningen fanns möjlighet att inskränka enskilda aktiebolags självstyre i förhållande till deras offentliga ägare. I mål C-324/07, Coditel, fastställde att de upp- handlande myndigheter som ägde den aktuella föreningen utövade 17Se mål C-410/04, ANAV, p.33. 18Se mål, C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparo y Manipulado de Correspondencia, p. 19Se mål C-480/06, Kommissionen mot , p.25. en kontroll över denna, som motsvarade den kontroll de utövade över sina egna förvaltningar. Myndigheterna kunde bl.a. tillsätta representanter i kontrollorgan inne i föreningen, och därmed direkt påverka olika beslut. Domstolen konstaterade även att I detta avseende ska det framhållas att Brutélé inte är ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inbland- ning, utan är en kooperativ mellankommunal sammanslutning som regleras enligt lagen om mellankommunala sammanslutningar. Enligt artikel 3 i denna lag ska en mellankommunal samman- slutning vidare inte anses vara näringsidkare.20 Även mål C-573/07, Sea, behandlade den italienska lagstift- ningen och dess möjligheter för offentliga ägare att tillsätta organ för att styra och kontrollera bolagens verksamhet, vilket utgör ett undantag från de italienska aktiebolagsreglerna. I målet konsta- terade att de upphandlande myndigheterna i enlig- het med italienska lagstiftningen hade upprättat en gemensam kommitté och flera tekniska kommittéer i det fristående bolaget, vilka alla innehöll representanter för delägarna. Varje delägare har en röst i dessa kommittéer. Vidare hade dessa kommittéer enligt bolagsordningen omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter. I bolagsordningen begränsades i gengäld bolagsstämmans befogen- heter, genom att stämman måste beakta de riktlinjer och instruk- tioner som kommittéerna lämnade och genom att den endast fick låta styrelsen vidta vissa åtgärder om det först tillstyrkts av den gemensamma kommittén. Bolagsordningen begränsade även styrel- sens utrymme för självständigt beslutsfattande genom att ålägga den att iaktta de befogenheter som förbehölls kommittéerna. Styrelsen kunde dessutom endast fatta beslut med iakttagande av de instruktioner som kommittéerna hade lämnat. Mot denna bak- grund menade att kontrollkriteriet var uppfyllt. I mål C-458/03, , påpekar att om den kontroll som en upphandlande myndighet utövar över ett aktiebolag huvudsakligen begränsar sig till den som majoriteten av aktieägarna ges enligt bolagsrätten, minskar det väsentligt det beroendeförhållande som fanns mellan kommun och bolaget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheter som styrelsen för bolaget dessutom har. Även i mål C-340/04, Carbotermo, anger att den kontroll som kommunen utövade över två fristående bolag i princip motsvarade den som majoriteten av aktie- 20 Mål C-324/07, Coditel , p. ägarna har enligt bolagsrätten, och att det i betydande mån be- gränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut. Av målet framgick att bolagens stadgar gav styrelsen för vart och ett av bolagen långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen. Enligt stadgarna förbehålls inte kom- munen någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelserna hade getts.21 Slutligen påpekar även i mål C-537/07, Sea, att om de upp- handlande myndigheternas möjlighet till påverkan av en fristående juridisk person huvudsakligen är begränsad till den som majori- teten av aktieägarna ges, är kontrollkriteriet inte uppfyllt, eftersom detta faktum i betydande mån begränsar upphandlande myndig- heters möjlighet att påverka aktiebolagens beslut.22 Slutsats av det anförda under denna punkt är att det inte per automatik är så att ett aktiebolag som ägs av en eller flera upphand- lande myndigheter uppfyller kontrollkriteriet, snarare tvärtom. Om kontrollen huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten, torde det tyda på, utan att vara avgörande, att någon tillräcklig kontroll inte före- ligger, eftersom det i betydande mån begränsar den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka de fristående enheternas beslut. Inte heller då bolagsstyrelsen har långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen och enhetens bolagsordning inte förbehåller den upphandlande myndigheten någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelsen getts, torde kontrollkriteriet anses vara uppfyllt. Som ett exempel på självständighet kan nämnas att EU-dom- stolen i mål C-458/03, Parking Brixen, fastställde att om en styrelse har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att företagets ändamål ska kunna uppnås och som har befogenheten att ställa säkerhet på eller att genomföra andra transaktioner utan att få ett godkännande av bolagsstämman, visar det på att bolaget är mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare.23 21Se mål 340/04, Carbotermo, p. 22Mål C-537/07, Sea, p. 23Se mål C-458/03, Parking Brixen, p. 3.3.2 Privata intressen i den fristående juridiska personen I mål C-26/03, Stadt , konstaterade att det aldrig kan röra sig om in house då en leverantör till viss del är privatägd, oavsett om den upphandlande myndigheten äger den allra största delen, , av företaget.24 Orsaken är att privata ägare drivs av andra intressen än offentliga, t.ex. av ett uttalat vinst- intresse. prövade i mål C-573/07, Sea, frågan huruvida en kommun som var minoritetsägare i ett offentligt ägt italienskt aktiebolag kunde anses utöva en kontroll över bolaget som mot- svarade den kontroll som kommunen utövar över sin egen för- valtning. konstaterade att aktiebolagsformen som sådan inte utesluter att Teckal-undantaget kan tillämpas.25 Dom- stolen uttalar vidare att den rättspraxis som slogs fast i mål C- 324/07, Coditel, att myndigheter kan utöva gemensam kontroll över ett kommunalt kooperativ, även är tillämplig beträffande aktiebolag.