sou · H0B361 · 2012-10-02 00:00:00 — Om myndigheters verksamhet undantogs från vinstfördelning skulle inte bara dessa aktörer utan även de kommersiella aktörer som använder sig av deras kommunikationsnät eller inplaceras i deras dessutom få konkurrensfördelar i förhållande till andra kom- mersiella aktörer, vars markanskaffning skulle omfattas av vinstför- delning. Vill man i görligaste mån beakta de avgränsningsproblem som nämnts är man i princip hänvisad till en lagteknisk lösning av den typ som Utredningen om expropriationsersättning föreslog, dvs. en regel som utifrån graden av kommersialism både möjliggör en flexibel bedömning av vilka aktörer som ska omfattas och av ersätt- ningens storlek. Som framgått ovan är en sådan reglering dock inte lämplig med hänsyn till de krav som bör uppställas när det gäller regelns tillämpbarhet och förutsägbarhet, se avsnitt 9.2.2. Dessa krav gör att en sådan bestämmelse inte förespråkas, även om man skulle inskränka regelns tillämplighet till och liknande anordningar. En sådan reglering skulle inte heller innebära någon lösning på det tidsmässiga avgränsningsproblem som uppkommer vid tillkommande samlokaliseringar. Frågan är om man i stället kan tänka sig en lagteknisk lösning innebärande att offentliga aktörers ianspråkstagande av mark skulle omfattas av vinstfördelning först om och när andra aktörer skulle samlokaliseras i den aktuella anordningen. En sådan lösning ligger i linje med direktivens utgångspunkt att vinstfördelning bör inriktas på de fall då expropriation sker för verksamhet som bedrivs på väsent- ligen marknadsmässiga villkor. Att avgränsa offentliga aktörer från andra medför inga större svårigheter. En sådan reglering har också fördelen att den innebär en lösning på den tidsmässiga avgränsnings- problematiken. Det finns emellertid även nackdelar med en sådan ordning. Att – om än villkorat – undanta offentliga aktörer innebär ett avsteg från utredningens grundläggande ställningstagande att det är ändamålet med marken som ska vara avgörande för avgränsningen och en subventionering av dessa aktörer, se avsnitt 9.2.2. Att – i vissa fall – låta tillämpningen av vinstfördelningsregeln vara beroende av sam- lokalisering innebär vidare, i de fall samlokalisering sker först efter markåtkomsten, att ersättningen skjuts upp, vilket inte ligger i linje med direktivens utgångspunkt att ersättning ska betalas på en gång. En sådan reglering skulle också innebära tillämpningsproblem, efter- som det är svårt att följa upp i vilken utsträckning samlokalisering sker. Den skulle därför förutsätta att man införde någon form av underrättelseskyldighet för operatörerna.6 Med hänsyn till att en extra ersättningsskyldighet skulle inträda vid (vissa fall av) sam- lokalisering skulle en sådan lösning även motverka regeringens strävan att samlokalisering av miljö- och konkurrensskäl ska uppmuntras, särskilt om man tänker sig att den tillkommande ersättningen skulle överstiga den ersättning som mastägaren skulle få för samlokali- seringen i sig. Detta gäller även om det är troligt att mastägaren skulle övervältra denna tillkommande kostnad på de aktörer som inplacerade sina anordningar i masten. För att en sådan lösning skulle bli konsekvent skulle den dessutom behöva utformas så att den extra ersättningsskyldigheten relaterades till varje tillkommande samloka- lisering. Med tanke på att det inte bara ofta förekommer att kom- mersiella aktörers utrustning samlokaliseras i offentliga aktörers , utan även det motsatta är vanligt, borde det då också övervägas om inte en kommersiell aktör, vars markåtkomst omfattats av vinst- fördelning, borde få rabatt om en offentlig aktör sedan samlokali- serades i masten. Mot bakgrund av att en vinstfördelningsordning enligt direktiven bör vara enkel att tillämpa, är en sådan lösning mindre lämplig. Att – i fråga om offentliga aktörer – knyta en till- kommande ersättning till samlokalisering snarare än till själva mark- åtkomsten skulle också innebära att man fjärmade sig från den grund- läggande tanken bakom vinstfördelning. Som ovan framgått är det dessutom vanligt att fastighetsägare i samband med en frivillig upp- låtelse av mark för en mobilmast förbehåller sig rätten att därutöver ta ut en ersättning från andra aktörer som kan komma att sam- lokaliseras i masten. Det kan inte uteslutas att en lagteknisk modell 6 rapporterar operatörerna till PTS i vilken utsträckning de uppfyller täcknings- kraven. Av dessa uppgifter framgår dock inte i vilken utsträckning man använder sig av egna eller andras etc. av den typ som här skisserats i praktiken i vart fall delvis skulle komma att träda i stället för sådan ersättning. Därmed skulle syftet med en vinstfördelningsregel i denna del förfelas, eftersom sådan ersättning som tas ut av andra aktörer vid samlokalisering kan motiveras redan av att marken genom samlokalisering i rättsligt hän- seende blir mer belastad, transporter till och från masten kan öka etc. som en vinstfördelningsordning ska syfta till en reell förstärkning av ersättningsrätten. Mot bakgrund av nu nämnda gränsdragningsproblem anser ut- redningen att såväl praktiska som lagtekniska skäl talar för att även markförvärv för och liknande anordningar som uppförs för offentliga aktörers räkning ska omfattas av en vinstfördelningsord- ning. Även om således också markförvärv för offentliga aktörers räk- ning principiellt sett bör omfattas av en vinstfördelningsregel, finns det flera omständigheter som gör att en sådan regel kan förväntas få mindre betydelse för dessa aktörer. Reformen begränsar sig till mark som tas i anspråk för och liknande anordningar för ändamålet elektronisk kommunika- tion. som däremot tas i anspråk för annat ändamål, exem- pelvis för järnvägsändamål enligt lagen om byggande av järnväg, omfattas inte, även om och liknande anordningar uppförs inom området. I avsnitt 13.4.3 gör utredningen bedömningen att storleken på en förhöjd ersättning bör relateras till priset på en masttomt, dvs. efterfrågan på marken. Det innebär att regeln inte kommer att få något direkt genomslag i fall då det inte finns någon marknad. Från bl.a. sida har man förklarat att den mark som verket är i behov av ofta finns på platser där verket inte konkurrerar med andra aktörer om marken och priserna därför är lägre. Som framgår av avsnitt 15.2.1 är de offentliga aktörernas behov av mark för och liknande anordningar – inom den fram- tid som kan överblickas – begränsat. Det beror på att befintliga kommunikationssystem till stor del är färdigutbyggda. Som framgår av avsnitt 15.2.1 synes de offentliga aktörerna i många fall inte ha räknat med sänkta ersättningsnivåer till följd av de s.k. mastfallen. Även om utredningens förslag på ett principiellt plan inte heller i fråga om storleken på en förhöjd ersättning (dvs. omfattningen av vinstfördelning) gör någon åtskillnad mellan olika aktörer, kom- mer således den förhöjda ersättningen i dessa fall att få mindre prak- tisk betydelse. Utredningen har ovan konstaterat att en vinstfördelningsordning bör omfatta samtliga och liknande anordningar som avses i 2 § andra stycket ledningsrättslagen. Om det skulle bli aktuellt med tvångsvis markåtkomst vid etablering av vindkraftverk, kan det även uppstå ett behov av att låta dessa fall omfattas. Ersättning vid tvångsförvärv utgår väsentligen från bestäm- melserna i 4 kap. expropriationslagen dit ett flertal lagar hänvisar, däribland ledningsrättslagen. Mot bakgrund härav och möjligheten att en vinstfördelningsordning kan tänkas behöva om- fatta fler fall än mastfallen, är det rent lagtekniskt tänkbart att införa en vinstfördelningsregel i expropriationslagen. Med hänsyn till att antalet lagar som hänvisar till expropriations- lagens ersättningsbestämmelser är mycket stort, förefaller emellertid en sådan ordning svåröverblickbar. Det är troligt att den skulle leda till ett stort antal processer. En sådan bestämmelse är inte förenlig med utredningens uppdrag att skapa en förutsägbar och väl avgränsad reglering. Bestämmelsen bör i stället endast omfatta mastfallen och införas i ledningsrättslagen. För det fall det skulle bli aktuellt att låta fler områden omfattas av en vinstfördelningsordning, bör det ske efter särskilda överväganden. Närmare om hur vinsten ska identifieras, beräknas och fördelas Utformandet av en vinstfördelningsordning kräver ställningstagande i två grundläggande frågor: Hur ska vinsten eller nyttan identifieras och beräknas? Hur ska vinsten eller nyttan fördelas, dvs. hur ska den komma den ersättningsberättigade till godo? Med hänsyn till att fastighetsbildningslagens vinstbegrepp och för- delningsprinciper har varit utgångspunkt för diskussionen om vinst- fördelning vid andra slag av markåtkomst, inleds kapitlet med en beskrivning av dessa regler, deras bakgrund och syfte (avsnitt 12.2) samt vissa liknande regleringar (avsnitt 12.3). Därefter redovisas tre försök som har gjorts att identifiera, beräkna och fördela vinsten vid andra typer av markåtkomst (avsnitt 12.4). Slutligen följer ut- redningens överväganden och förslag i denna del (avsnitt 12.5). 12.2Vinst och vinstfördelning enligt fastighetsbildningslagen och anläggningslagen Som framgått i avsnitt 2.5.2 finns i fastighetsbildningslagen ersätt- ningsbestämmelser som utgår från en vinstfördelningsprincip. ska motsvarande gälla även vid förrättningar enligt anläggnings- lagen. Detta diskuterades mycket sparsamt i förarbetena. delning enligt anläggningslagen ska emellertid ske på samma premisser och enligt samma resonemang som enligt fastighetsbildningslagen.1 Fastighetsbildningslagens bestämmelser om fastighetsreglering syftar till en totalt sett effektivare fastighetsindelning, vilket förut- sätts ta sig uttryck i högre fastighetsvärden. Det finns två skäl till att vinstbegreppet vid fastighetsreglering måste vara klart definierat. För det första ska vinstberäkningen ligga till grund för beslutet om regleringen ska genomföras eller inte. Att en sådan bedömning ska ske följer av det s.k. båtnadsvillkoret, se nedan. För det andra ska vinstberäkningen ligga till grund för vinst- fördelningen mellan de fastighetsägare som berörs av regleringen.2 5 kap. fastighetsbildningslagen innehåller flera bestämmelser till skydd för enskilda intressen. Det s.k. båtnadsvillkoret, som egent- ligen är ett vinstvillkor, återfinns i 5 kap. 4 § fastighetsbildnings- lagen och innebär att fastighetsreglering endast får ske om fördelar- na med regleringen (=båtnaden/nyttan) överstiger de kostnader och olägenheter som regleringen medför. 4 § Fastighetsreglering får ske, under förutsättning att lämpligare fastig- hetsindelning eller eljest mer ändamålsenlig markanvändning vinnes samt att fördelarna härav överväger de kostnader och olägenheter som regle- ringen medför. Bestämmelsen ska säkerställa att en fastighetsreglering ska vara vinst- givande, om den sker mot en fastighetsägares vilja. Att åtgärden ska leda till en nettoförbättring innebär främst att den ska vara fastig- hetsekonomiskt motiverad och leda till en värdeökning. Båtnaden utgörs därför av berörda fastigheters värde efter regleringen minus deras värde före regleringen. Vinsten utgörs av båtnaden minus för- rättningskostnader, enskilda fullföljdskostnader o.dyl. 1991/92:127 s. 93. Vissa skillnader finns dock. En sådan skillnad är att man vid be- dömningen av båtnadsvillkoret i anläggningslagen ska väga in andra nyttoeffekter än de som är rent fastighetsekonomiska. Båtnadsvillkoret är dessutom indispositivt. 2Thomas Kalbro och , Ersättning vid fastighetsreglering, 1993, s. 41. När det står klart att och hur fastighetsreglering ska ske, ska de be- rörda fastighetsägarnas mellanhavanden ut. Reglerna rörande vinstfördelning finns i 5 kap. 10–13 §§ fastighetsbildningslagen. I förarbetena definierade fastighetsbildningskommittén begreppet vinst vid fastighetsreglering på följande sätt.3 Den regleringsvinst som här avses motsvarar det ekonomiska nettoresul- tatet av regleringen och utgör närmare bestämt skillnaden mellan total- nyttan och sakägarnas gemensamma kostnader för regleringen. Med totalnyttan förstås därvid summan av de värdeförändringar, som alla de i regleringen ingående fastigheterna kommit att undergå till följd av reg- leringen sedan sådana fullföljds- och omställningskostnader och anpass- ningsförluster som inte är hänförliga till gemensamma kostnader utan i stället belastar enskild fastighetsägare blivit frånräknade. Något förenklat innebär detta att med regleringsföretagets vinst avses summan av berörda fastigheters värdeförändringar (båtnaden) med avdrag för enskilda och gemensamma kostnader (förrättnings- kostnader, anpassningskostnader m.m.). Av 5 kap. 10 § fastighetsbildningslagen framgår att ersättning ska utgå i pengar, om fastighetsregleringen medför att en fastighet får avstå mer mark, samfällighetsandelar eller servitutsrätter än vad fastigheten därigenom tillförs. Förfarandet kallas likvidvärdering. 10 § Om värdet av den mark och de andelar i samfälld mark som genom fastighetsreglering läggs till en fastighet inte motsvarar värdet av vad som genom regleringen frångår fastigheten, utjämnas skillnaden genom ersättning i pengar. På samma sätt utjämnas värdeförändring som för- anleds av servitutsåtgärd eller av att byggnad eller annan anläggning genom regleringen övergår till någon annan ägare. Ersättning enligt första stycket bestäms på grundval av värdering (likvidvärdering). Hur likvidvärderingen ska ske regleras i 5 kap. 10 a § fastighets- bildningslagen. 10 a § Vid värdering av egendom enligt 10 § gäller andra och tredje styckena. Vid värdering av egendom som kan tas i anspråk enligt 14 kap. 14, 15, 16, 17 eller 18 § (2010:900) och vid värdering i andra fall där det är uppenbart att egendomen i stället skulle ha kunnat tas i anspråk genom expropriation eller något annat liknande tvångs- förvärv, tillämpas 4 kap. expropriationslagen (1972:719). Vid värdering av egendom som inte kunnat tas i anspråk på sätt som sägs i andra stycket tillämpas 4 kap. expropriationslagen med undantag för 1 § andra stycket och, såvitt gäller värdestegring, 2 §. Det ska även tas skälig hänsyn till det särskilda värde som egendomen har för den tillträdande fastigheten Grundregeln är att ersättningsbestämmelserna i 4 kap. expropria- tionslagen ska tillämpas. Hänvisningen till expropriationslagen gör att utgångspunkten är att ersättning ska betalas för den marknads- värdesminskning som förrättningsåtgärden medför för de berörda fastigheterna. Värderingen skiljer sig dock mellan två olika reglerings- fall. Dessa benämns vanligen expropriationsfallen (andra stycket) och vinstfördelningsfallen (tredje stycket). I expropriationsfallen ska de skadeståndsrättsligt inriktade reglerna i 4 kap. expropriations- lagen tillämpas fullt ut. I de omvänt definierade vinstfördelnings- fallen ska däremot vinsten fördelas mellan de berörda fastighetsägarna. 5 kap. 11 § fastighetsbildningslagen innehåller en bestämmelse avsedd att garantera att en enstaka fastighet inte ska drabbas av för- lust eller få en otillbörligt stor vinst. Ekonomiska skador, som inte kompenseras genom den mark- nadsvärdebaserade likviden, ska ersättas enligt 5 kap. 12 § fastighets- bildningslagen. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak regleringen i 4 kap. 1 § expropriationslagen om s.k. övriga skador som ersätts genom annan ersättning. Medan 5 kap. 10 a § fastighetsbildningslagen reglerar fördelning- en av värdeökningen, reglerar 5 kap. 13 § fördelningen av kostnaderna, som ska ske utifrån vilken nytta fastigheterna har av regleringen. 13 § Kostnaderna för fastighetsreglering betalas av sakägarna efter vad som är skäligt med hänsyn främst till den nytta varje sakägare har av regleringen. Om det är lämpligt, får kostnad för särskild åtgärd fördelas för sig. Hade åtgärden kunnat utföras utan samband med regleringen och skulle annan grund för fördelningen av kostnaden då ha gällt, får den grunden tillämpas. De här berörda bestämmelserna i 5 kap. fastighetsbildningslagen är dispositiva och kan alltså frångås om en berörd sakägare medger det (5 kap. 18 §). Vinstfördelning enligt fastighetsbildningslagen sker genom en kom- bination av två olika beslut, nämligen ett ersättningsbeslut (som fördelar båtnaden) och ett kostnadsfördelningsbeslut. I fastighetsbildningslagens ursprungliga förarbeten fanns det inga uttalanden om tillämpliga fördelningsprinciper. Som skäl för att inte reglera hur fördelningen skulle ske i lagtext anfördes att skiftande förutsättningar gjorde att det inte var lämpligt att ställa upp en sådan bestämmelse. En sådan bestämmelse ansågs dessutom vara svår att utforma.4 Vid reformeringen av fastighetsbildningslagens ersättningsregler formulerades en grundprincip för hur vinstfördelning ska ske, nämligen att denna ska vara skälig. Vad som är skäligt får enligt förarbetena avgöras från fall till fall i rättstillämpningen med led- ning av principen att vinsten bör fördelas på det sätt som skulle ha skett vid en normal frivillig överenskommelse.5 Hur vinstfördelningen praktiskt ska ske diskuterades flitigt i sam- band med att fastighetsbildningslagens ersättningsregler arbetades fram under 1950- och 60-talen.6 Det finns två huvudmetoder för hur vinsten kan fördelas, nämligen direkt och indirekt vinstfördel- ning. står det klart att båda dessa metoder kan användas.7 Vid direkt vinstfördelning sker fördelningen enligt en uttrycklig fördelningsprincip (fördelningsnyckel). En förutsättning för att en sådan metodik ska kunna användas är att man känner till hur stor värdeminskningen respektive värdeökningen är för avträdande respek- tive tillträdande fastigheter. En renodlad direkt fördelning innebär att man först fördelar värdeökningen och därefter kostnaderna en- ligt samma fördelningsnyckel.8 Det föreligger inte någon skyldighet för lantmäterimyndigheten att alltid beräkna vilken ersättning som skulle ha bestämts enligt de tillämpliga bestämmelserna i expropriationslagen. Om en värdering inte är möjlig eller lämplig kan en indirekt vinstfördelning väljas. När kostnaderna för det värderingsarbete som krävs för en värdering av skada och vinst blir mycket stora och den aktuella ersättningen under alla förhållanden bedöms bli låg, kan därmed ersättningen fastställas genom en indirekt vinstfördelning efter en skönsmässig bedömning. Se även s. 1991/92:127 s. 69. 6Se t.ex. SOU 1963:68 s. 321 ff. och prop. 1969:128 s. 383 ff. 1991/92:127 s. 69. 8Eije m.fl., Markåtkomst och ersättning, 2011, s. 155. Ersättningen (likvidvärdet) för ett område bestäms då enligt någon fristående princip, som ska leda till en skälig vinstfördelning. När det gäller mark för enskild bebyggelse anges i förarbetena att den s.k. genomsnittsvärdesprincipen ska tillämpas.9 Det är en in- direkt metod som bl.a. tillämpas vid s.k. tomtbildning, dvs. vid fastig- hetsreglering av mark för enskild bebyggelse. Förarbetena bygger på rättsfallet NJA 1956 s. 603. Detta klargjorde att mark som överförs för att bilda en ny fastighet för bebyggelse (tomtmark) eller för att utöka en redan etablerad tomtplats, ska ersättas med det genomsnitt- liga tomtmarksvärdet inom den nybildade fastigheten. Ersättningen ska dock minst motsvara den avträdande fastighetens värdeminsk- ning och högst den tillträdande fastighetens värdeökning. I övriga situationer ger förarbetena inga riktlinjer för skälighets- bedömningen. Det saknas också rättspraxis från . Däremot finns viss praxis på hovrättsnivå. En studie av tillämpningen ger vid handen att vinstfördelningen i flera fall skett helt fristående i det enskilda fallet utan hänvisning till någon viss grundprincip. Några mer eller mindre vanliga fördelningsprinciper kan dock ur- skiljas:10 Fördelning efter fastigheternas värdeförändring: En direkt metod som främst används vid servitutsåtgärder. Metoden gynnar den fastighet som ökat i värde. Antingen fördelas båtnad och kost- nader utifrån värdeförändring, eller så betalar den tillträdande fastigheten kostnaderna, varefter vinsten (båtnad minus kostnader) fördelas utifrån värdeförändring. Likadelning: En direkt metod, vars innebörd följer av namnet. Antingen delas båtnad och kostnader lika, eller betalar den till- trädande fastigheten kostnaderna, varefter vinsten delas lika. Ersättning med råge: En metod som ligger nära utformningen av lagtexten i 5 kap. 10 a § fastighetsbildningslagen. Först be- stäms den avträdande fastighetens värdeminskning tillräckligt noga. Därefter tas skälig hänsyn till värdet för tillträdaren. Detta sker genom att ersättningen bestäms till ett belopp som överstiger värdeminskningen. Metoden kan ses som direkt eller indirekt beroende på hur noga värdeökningen bestäms. 1991/92:127 s. 10Se m.fl., Markåtkomst och ersättning, 2011, s. 159 ff., som även innehåller exempel. Parcellvärdering: En indirekt metod som främst tillämpas vid omarrondering. Vid större omarronderingar är det inte praktiskt genomförbart att vinstfördela varje enskild transaktion. Fördel- ningen sker i stället schablonmässigt. Förenklat innebär detta att likvidvärdet bestäms för varje ingående fastighet utifrån det nor- mala värdet för tillskottsmark, vilket bör avspegla marknadens syn på vinstfördelning vid marginella storleksförändringar. 2 kap. 11 § expropriationslagen innehåller bestämmelser om rätt att expropriera en fastighet, som man räknar med ska stiga i värde till följd av investeringar från samhällets sida, s.k. värdestegringsexpro- priation. Värdestegringsexpropriation skulle exempelvis kunna kom- ma i fråga om en trafikled byggs och näraliggande fastigheters mark- nadsvärde ökar till följd därav. Bestämmelsen anses främst ha indirekt betydelse. Den kan således sägas ge kommuner rättsliga förutsätt- ningar att i s.k. exploateringsavtal begära ersättning eller annan kompensation av fastighetsägare för investeringar som kommunen gjort som medför värdeökningar på fastighetsägarens exploaterings- mark och som inte täcks av de exploatörsbestämmelser som finns i 6 kap. PBL.11 Ett exempel på kostnadsfördelning finns i 10 kap. 9 § . Enligt bestämmelsen kan den som äger en fastighet där avhjälpande åtgärder vidtas förpliktas att i skälig utsträckning svara för kostna- der som motsvaras av den värdeökning på fastigheten som åtgär- derna medför. Bakgrunden till bestämmelsen är att det i vissa fall kan te sig oskäligt att den som äger en fastighet ska kunna tillgodo- göra sig en värdeökning som beror på avhjälpande åtgärder som någon annan betalat för eller som har bekostats av allmänna medel. Fastighetsägaren skulle kunna göra en obehörig vinst.12 Ett exempel på fördelning av kostnader mellan fastigheter finns i 6 kap. 24 § (2010:900): 24 § Om kommunen i egenskap av huvudman har skyldighet att anlägga eller förbättra en gata eller annan allmän plats eller vidta en annan åt- gärd som är avsedd att tillgodose ett områdes behov av allmänna platser och av anordningar som normalt hör till sådana platser, får kommunen 11Anders Dahlsjö m.fl. Expropriationslagen. En kommentar, 2010, s. 136 ff. 1997/98:45, del 2, s. 758. besluta att ägarna till fastigheterna i området ska betala kostnaderna för sådana åtgärder. Kostnaderna ska fördelas mellan fastigheterna på ett skäligt och rätt- vist sätt. Kommunen ska besluta om avgränsningen av det område som ska om- fattas av fördelningen, vilka kostnader som ska fördelas och grunderna för fördelningen. Bestämmelsen ger uttryck för en huvudprincip, s.k. områdesvis för- delning. Kostnaderna beräknas för allmänna platser och tillhörande anordningar inom ett visst område, vars utsträckning kommunen be- slutar om, och fördelas på fastigheterna inom området. Kostnaderna ska fördelas på ett skäligt och rättvist sätt. Fördelningen kan t.ex. grundas på antal byggrätter, tomtstorlek eller antal lägenheter. 6 kap. 25 § anger en alternativ fördelningsprincip, s.k. fördelning på gata eller gatudel. Kommunen beslutar då att fördela kostnaderna för att anlägga eller förbättra en viss gata endast på de fastigheter som är belägna vid gatan eller gatudelen.