sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Utformningen av ett in house-undantag i uppfyllda (se avsnitt 5.2). anser därför också att ett permanent in house-undantag i bör utformas så att det omfattar dessa omvända situationer. En grundförutsättning för att undantag från upphandlings- skyldighet ska gälla i en omvänd situation är att den upphandlande myndighet som är leverantör utövar kontroll enligt kontroll- kriteriet över den fristående enheten. Ytterligare en grundförut- sättning är att denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den, dvs. i enlighet med verksamhetskriteriet. I den omvända situationen är det alltså endast partsställningen i fråga om vem som är köpare och vem som är säljare som är omvänd – inte tillämpningen av kontroll- och verksamhetskriterierna. När den fristående enheten är köpare är det, på samma sätt som när den fri- stående enheten är säljare, denna enhet som ska stå under kontroll av den upphandlande myndighet med vilket avtalet ingåtts. Det är också denna enhet som ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndighet under vars kontroll den står. Det bör framhållas att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt då en upphandlande myndighets kontroll över t.ex. ett aktiebolag (dotterbolag) utövas indirekt genom ett holdingbolag (moder- bolag), se avsnitt 4.6.3 och 19.11.2. Om det finns sådan kontroll – och också verksamhetskriteriet är uppfyllt – medför OFUKI- utredningens bedömning att anskaffning utan upphandling kan göras såväl av den upphandlande myndigheten från dotterbolaget som av dotterbolaget från den upphandlande myndigheten. Det bör även framhållas att frågan om undantag från upphand- lingsskyldighet i en omvänd situation endast aktualiseras om den fristående enheten är en upphandlande myndighet. Om den fri- stående enheten inte är det, har den redan av den anledningen inte någon skyldighet att genomföra upphandlingar enligt då t.ex. varor eller tjänster anskaffas. Som angetts i avsnitt 17.1.2 torde emellertid fristående enheter, för vilka Teckal-kriterierna är upp- fyllda, i praktiken regelmässigt vara upphandlande myndigheter eller därmed jämställda organ. Utformningen av ett in house-undantag i 21.5Bör undantaget gälla koncernsituationer? Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i bör inte omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaff- ningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. har i avsnitt 5.3 gjort bedömningen att det utifrån praxis är oklart om undantag från upp- handlingsskyldighet kan gälla enligt för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisa- tion i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåt- stigande led. Oklarheten medför enligt utredningens mening att ett permanent in house-undantag i inte bör omfatta dessa situa- tioner. Som angetts i avsnitt 21.1 får ett in house-undantag i inte vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt . Den nu gjorda bedömningen påverkas inte av i vad mån det utifrån faktiska organisatoriska förhållanden i offentlig sektor kan finnas behov av ett undantag från upphandlingsskyldighet i koncernsituationer. konstaterar att det är mycket vanligt förekommande att framför allt kommuner har organiserat verksamhet i koncernstrukturer. Omkring två tredje- delar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organi- serade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Detta innebär visserligen inte i sig att det förekommer transaktioner mellan systerbolag avseende t.ex. varor och tjänster. Resultaten från utred- ningens enkät samt uppgifter som berörda aktörer lämnat till utredningen indikerar dock att sådan handel inte är ovanlig. Inte minst förekommer att tjänster av administrativ karaktär – av effektivitetsskäl eller av andra anledningar – tillhandahålls av ett visst koncernbolag till andra bolag i koncernen. Sådan handel kan vara av förhållandevis liten omfattning men kan ändå ha stor betydelse för de berörda företagen. Trots att det därför kan finnas behovsmässiga skäl för att ett in house-undantag i bör omfatta anskaffningar inom ramen för koncerner eller koncern- liknande organisationer, bedömer alltså att sådana transaktioner inte bör undantas. En första grundförutsätt- ning för att anskaffning ska kunna undantas är nämligen att EU- rätten tillåter det. Utformningen av ett in house-undantag i Frånsett att det kan finnas behovsmässiga skäl, står det också klart utifrån de faktiska organisatoriska förhållandena i sektor att bedömningen av huruvida ett in house-undantag i bör omfatta koncernförhållanden kan inskränka möjligheterna för kommuner och landsting att fritt organisera sin verksamhet. Visserligen finns inga generella rättsliga hinder att bedriva verk- samhet i t.ex. en koncern bestående av flera bolag. Däremot kan möjligheterna för bolagen att anskaffa varor och tjänster m.m. från varandra utan upphandling påverkas. På detta sätt kan den kom- munala självstyrelsen anses bli begränsad som följd av bedöm- ningen att koncernförhållanden inte bör omfattas av ett in house- undantag i . I jämförelse med dagens reglering, som inte inne- håller ett undantag för koncernförhållanden, uppkommer dock ingen begränsning av den kommunala självstyrelsen. har i avsnitt 18.7.1 konstaterat att det i bedömningen av om ett in house-undantag alls ska införas i svensk lagstiftning måste beaktas att den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer inte bör begränsas utan tungt vägande skäl. Så är naturligtvis fallet också beträffande den närmare utformningen av undantaget. I 14 kap. 3 § regeringsformen anges att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Grunden för ställningstagande i frågan om ett in house-undantag i bör omfatta koncernförhållanden är att är oklar beträffande in house-undantagets räck- vidd. Den är däremot tydlig beträffande huvudregeln för anskaff- ning av varor och tjänster m.m. inom ramen för det klassiska direk- tivets tillämpningsområde. Utgångspunkten är att upphandlings- skyldighet gäller för en upphandlande myndighet som anskaffar sådana nyttigheter från en enhet som är fristående från myndig- heten. Mot den bakgrunden anser att den in- skränkning av den kommunala självstyrelsen som kan anses finnas som följd av utredningens bedömning avseende in house-undan- tagets omfattning och utredningens bedömning beträffande valet av lagstiftningsteknik (se avsnitt 21.1), är nödvändig med hänsyn till de ändamål som föranlett inskränkningen. bedömning hindrar inte att det kan finnas skäl att överväga en utvidgning av tillämpningsområdet för den svenska bestämmelsen för det fall i framtida avgöranden skulle finna att Teckal-kriterierna kan innebära att det Utformningen av ett in house-undantag i inte gäller något krav på upphandling vid anskaffning i koncern- situationer. Det bör vidare framhållas att det i många fall torde vara möjligt, med stöd av det permanenta in house-undantag som föreslås av (se nästa avsnitt), att genom omorganisation åstadkomma en ordning där t.ex. administrativa tjänster fortsatt kan tillhandahållas från ett koncernbolag till övriga bolag i koncernen, utan krav på upphandling. Utredningens förslag: Permanenta bestämmelser införs i som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Detta gäller endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Villkoren har sin direkta motsvarighet i kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna). Den upphandlande myndigheten ska så- ledes utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare får, i fall då leverantören även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Om relationen mellan en upphandlande myndighet och en sådan juridisk person eller gemensam nämnd som nämnts innebär att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda, föreligger inte heller ett kontrakt om partsförhållandena är omvända, dvs. så att den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden är anskaffande upphandlande myndighet i stäl- let för leverantör. I enlighet med de bedömningar redovisat i avsnitt 18.7.1 och 21.1–21.5 föreslår utredningen att ett permanent in house-undantag införs i utan sektoriella begränsningar. Utredningen föreslår att undantaget formuleras på likartat sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § . Förslaget inne- bär därmed en avgränsning av begreppet kontrakt i lagens mening Utformningen av ett in house-undantag i med uttryck för kontroll- och verksamhetskriterierna och med en precisering av vilka slags upphandlande myndigheter som kan tillämpa undantaget gentemot vilka slags leverantörer. Enligt utredningens förslag kan undantaget tillämpas av samtliga organ som är upphandlande myndigheter vid anskaffning från fri- stående enheter. I det avseendet innebär förslaget en utvidgning i förhållande till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § , som inte är tillämplig för upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ. Den fristående enheten ska enligt förslag vara en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Förslaget i denna del överensstämmer med den temporära bestämmelsen. Enligt förslag kan undantaget från upp- handlingsskyldighet tillämpas oavsett vilken av parterna, dvs. den upphandlande myndigheten eller den fristående enheten, som är köpare eller säljare i det aktuella avtalet. Undantaget förutsätter dock att relationen mellan parterna är sådan att kontroll- och verk- samhetskriterierna är uppfyllda. Förslaget innebär en utvidgning i jämförelse med den temporära bestämmelsen, som inte är tillämplig i sådana omvända fall då anskaffningen görs av den fristående enheten. De villkor som enligt förslag ger uttryck för kontroll- och verksamhetskriterierna överensstämmer med motsvarande villkor i den temporära bestämmelsen. Den upphand- lande myndigheten ska alltså utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare ska, i fall då den juri- diska personen eller den gemensamma nämnden även utför verk- samhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Dessa villkor måste enligt förslaget vara uppfyllda också i en om- vänd situation, dvs. då den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden anskaffar t.ex. varor eller tjänster från den upp- handlande myndigheten. Även i dessa fall ska alltså den juridiska personen eller den gemensamma nämnden stå under kontroll av den upphandlande myndighet från vilken anskaffningen görs, dvs. leverantören i den omvända situationen, och bedriva sin verksam- het tillsammans med denna myndighet. Utformningen av ett in house-undantag i Villkoren är avsedda att helt motsvara den innebörd kontroll- och verksamhetskriterierna har enligt praxis. Det innebär bl.a. att kontrollkriteriet i princip inte kan vara uppfyllt då t.ex. ett aktiebolag delvis är privatägt (se avsnitt 4.6.3). Vidare inne- bär det att kontroll kan utövas gemensamt av flera upphandlande myndigheter över t.ex. ett samägt aktiebolag (se avsnitt 4.6.3 och 19.11.1). I bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt i ett sådant fall ska hänsyn tas till den verksamhet som aktiebolaget bedriver tillsammans med samtliga upphandlande myndigheter (se avsnitt 4.7). Eventuell övrig verksamhet får endast vara av marginell karaktär. Den närmare innebörden av praxis – och där- med villkoren i den föreslagna bestämmelsen – har behandlats i kapitel 4, 19 och 20. Det måste betonas att bedömningen av om villkoren är uppfyllda i ett enskilt fall är beroende av omständig- heterna i den aktuella situationen. Att ett kontrakt inte föreligger i de fall som omfattas av den föreslagna bestämmelsen har betydelse för definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § och för de definitioner som baseras på detta begrepp på samma sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § (jfr prop. 2009/10:134, s. 46 och s. 57). Bestämmelsen påverkar därmed definitionerna av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt i 2 kap. 3, 18, och 21 §§ liksom definitionerna av byggkoncession och tjänstekoncession i 2 kap. 4 och 17 §§ . Vad gäller tjänstekoncessioner är dock den praktiska betydelsen av den föreslagna regeln begränsad på det sätt som närmare utvecklats i avsnitt 17.1.2 i fråga om betydelsen av SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) och den temporära bestäm- melsen. 22Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd Som anges i avsnitt 18.7.1 och 21.6 anser att det bör införas ett permanent in house-undantag i . Förslaget medför bl.a. att upphandlande myndigheter under vissa förutsätt- ningar kan anskaffa t.ex. tjänster från fristående enheter utan upp- handling. Som följd av att lämnar förslag om in- förande av ett permanent in house-undantag ska även, enligt utred- ningens direktiv, förslag lämnas på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden beaktas. Enligt utredningens direk- tiv ska i detta sammanhang även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med föreslaget undantag eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas. 22.1Alternativ till införande av ett in house-undantag i Det finns enligt mening två huvudsakliga ut- gångspunkter att förhålla sig till i en bedömning av om det finns åt- gärder som skulle kunna föreslås som alternativ till införande av ett permanent in house-undantag. Den ena är att syftet måste vara att åstadkomma ett likartat resultat vad gäller möjligheterna för det offentliga att förhålla sig till sina företag. Den andra är det som anges i om att sådana åtgärder ska säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden ska beaktas. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd Inte minst hänsynstagandet till dessa EU-rättsliga principer och i övrigt ger anledning att särskilt framhålla de rättsliga förutsättningarna för åtgärder på området. Den reglering som utredningen föreslår innebär ett avsteg i vissa fall från den upp- handlingsskyldighet som annars skulle gälla enligt bestämmelserna i . I det avseendet måste även framhållas att som utgör grund för de svenska lagreglerna, bl.a. det klassiska direk- tivet, väsentligt inskränker frihet att införa undantag från upphandlingsskyldighet. Det finns inga möjligheter för att införa sådana undantag i den mån inte tillåter det. In house-undantaget enligt förslag ligger emel- lertid i linje med som denna tolkats av i dess praxis om Teckal-kriterierna. Mot nu angiven bakgrund konstaterar att det på upphandlingsområdet torde saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in house-undantag. Uti- från de möjligheter till analys som står till buds inom ramen för uppdrag, kan det inte heller bedömas vara möjligt att i överensstämmelse med krav vidta sådana åtgärder inom andra rättsområden. En annan sak är att även lämnar förslag till ändringar i kommunallagen (1991:900), KL, och att dessa i vissa avseenden har samband med förslaget till in house-undantag. Utredningen föreslår bl.a. att skyldigheten för styrelser i kom- muner och landsting att utöva uppsikt över kommunala företag enligt 6 kap. 1 § KL ska kompletteras med ett krav på att fatta årliga beslut om den verksamhet som bedrivits i kommunala aktiebolag (se avsnitt 25.3.3). I besluten ska styrelsen ta ställning till om verksamheten under föregående kalenderår bedrivits i enlighet med de kommunala befogenheterna och, i förekommande fall, i enlighet med det ändamål med verksamheten som fastställts av fullmäktige. Härigenom stärks den interna kommunala uppsikten över att den verksamhet som bedrivs i bolagsform inte går utöver den kom- munala kompetensen som besluten också kan överklagas i den ordning som gäller för laglighetsprövning enligt 10 kap. KL. Att verksamhet som bedrivs av kommunala aktiebolag inte över- skrider vad som är tillåtet enligt de kommunalrättsliga principerna och att detta kan bli föremål för rättslig prövning, är enligt mening av betydelse för intresset av att sam- hällets resurser används på ett effektivt sätt. Detta gäller inte minst i sådana fall då det föreslagna in house-undantaget tillämpas i för- Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd hållande till kommunala aktiebolag. En stärkt uppsikt över kom- munala bolag kan också vara av betydelse i sig för möjligheterna att över huvud taget tillämpa in house-undantaget (se avsnitt 19.8.3). En annan frågeställning av betydelse i sammanhanget är huru- vida och svensk rätt erbjuder andra möjlig- heter för det offentliga att förhålla sig till sina företag med helt eller delvis motsvarande följder som resultatet av utredningens förslag till in house-undantag. Av intresse är vilka möjligheter det finns för det offentliga att utan upphandling bevilja företag särskilda eller exklusiva rättigheter eller att anförtro företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessa frågor behandlas i följande avsnitt. 22.1.1Beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter Utredningens bedömning: Det befintliga undantaget från upp- handlingsskyldighet i 1 kap. 7 § , dvs. för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphand- lande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten, medför inte att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utredningens förslag. I 1 kap. 7 § anges att lagen inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensam- rätt att utföra tjänsten. Frågan kan ställas i vad mån denna bestäm- melse kan läggas till grund för direkttilldelning utan upphandling och därmed göra införandet av ett in house-undantag i obehövligt. slutsatser redovisas nedan efter en genomgång av och svensk upphandlingsrätt. Bestämmelserna i omfattar situationer då medlems- staterna beviljar företag särskilda eller exklusiva rättigheter. Av artikel 106.1 i EUF-fördraget framgår att medlemsstaterna, beträf- fande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte ska vidta och inte heller behålla någon åt- gärd som strider mot reglerna i fördragen, i synnerhet reglerna i Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd artikel 18, som uppställer ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, och artiklarna 101–109, som innehåller konkurrens- regler (bl.a. bestämmelser om statligt stöd). Artikel 3 i direktiv /18/EG, det klassiska direktivet, knyter delvis an till fördragsbestämmelsen. I artikeln anges att om en upp- handlande myndighet beviljar någon annan enhet än en sådan upp- handlande myndighet särskilda eller exklusiva rättigheter att utöva en offentlig tjänsteverksamhet, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse om att den aktuella enheten i fråga om varukontrakt som den tilldelar tredje man ska iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet. I kommissionens direktiv /11/EG av om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet finns definitioner av vad som är särskilda och exklusiva rättigheter. Om än dessa definitioner endast är hänförliga till direktivets be- stämmelser ger de en viss ledning för tolkningen av artikel 106.1 (Drijber och Stergiou, Public Procurement and Internal Market , CML Rev. 2009, s. 822 f.). Av direktivets definitioner framgår att exklusiva rättigheter avser rättigheter för ett företag att med ensamrätt tillhandahålla en tjänst eller bedriva en verksamhet inom ett bestämt geografiskt område och att särskilda rättigheter avser motsvarande rättigheter för ett begränsat antal företag (artikel 2 f och ). Beviljande av exklusiva eller särskilda rättigheter torde ofta ske i form av att tillstånd ges att utöva en viss verksamhet, vilket är en åtgärd som i sig inte omfattas av det klassiska direktivet frånsett artikel 3 i detta (se Drijber och Stergiou, samma arbete, s. 823 ff.). Av avgörande i mål C-203/08, , punkt 46–59, följer emellertid att fördragets grundläggande be- stämmelser och principer kan vara tillämpliga vid tilldelning av exklusiva rättigheter, vilket då innebär att det bl.a. gäller krav på likabehandling och möjlighet till insyn. Tilldelning av ett offentligt tjänstekontrakt till en leverantör som har ensamrätt eller särskilda rättigheter att tillhandahålla tjänsten omfattas av tillämpningsområdet för det klassiska direk- tivet på samma sätt som då ett kontrakt tilldelas leverantörer som inte har sådana rättigheter. Enligt artikel 18 är direktivet dock inte tillämpligt på offentliga tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter på grundval av en Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd ensamrätt som dessa innehar enligt offentliggjorda lagar eller andra författningar som är förenliga med fördraget. En motsvarande bestämmelse fanns i artikel 6 i det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG), som ersatts av det klassiska direktivet. Artikel 3 i det klassiska direktivet har genomförts i 1 kap. 12 § . I paragrafen anges att om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt. Även avgränsningen av direktivets tillämpningsområde enligt artikel 18 har genomförts i . I 1 kap. 7 § anges att lagen inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. I förarbetena (prop. 2006/07:128, s. 292) konstaterades att det i artikel 18 anges som en förutsättning att de materiella bestämmelser som ensamrätten grundar sig på ska vara förenliga med EG-fördraget men att detta inte behövde anges särskilt i den svenska paragrafen. I 5 kap. 2 § i den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling, ÄLOU, fanns en motsvarande bestämmelse som genomförde artikel 6 i det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG). I förarbetena (prop. 1992/93:88, s. 96) till bestämmelsen anfördes att den ensam- rätt som avses är en författningsbestämd ensamrätt, dvs. i praktiken ett monopol, och att den situation som möjligen kan tänkas för svensk del skulle vara att upphandling skulle behöva göras av bil- provningstjänster eller vissa anläggningsprovningstjänster. Efter ändringar i fordonslagen (2002:574) är dock verk- samhet avseende kontroll-, registrerings-, moped- och lämplighets- besiktning konkurrensutsatt (se prop. 2009/10:32). I RÅ 2000 ref. 60 prövade Regeringsrätten (numera Högsta för- valtningsdomstolen) om undantaget på grund av ensamrätt enligt 5 kap. 2 § ÄLOU var tillämpligt.