sou · H0B332 · 2012-05-04 00:00:00 — Det är därvid naturligt att det sam- ordnade upphandlingsstödet tar huvudansvaret för utredningar och studier som avser upphandlande myndigheter. När det gäller studier av leverantörer så är det sannolikt att frågeställningarna i många fall är komplexa och berör även frågor utanför det samordnade upp- handlingsstödets kompetensområde. Därför är det naturligt att det samordnade upphandlingsstödet och när så är lämpligt samråder och vid behov samarbetar. Viktiga frågor och avgränsningar 7.7Frågor om korruption och andra oegentligheter vid offentlig upphandling Misstankar om att det förekommer korruption och andra oegentlig- heter vid offentlig upphandlings underminerar förtroendet för upphandlande myndigheter och för leverantörer i allmänhet. Det är viktigt att korruption i samband med offentlig upphandling bekämpas. Det samordnade upphandlingsstödet bör medverka till att mot- verka korruption genom stöd och vägledning. Upphandlingsstödet bör samarbeta med olika myndigheter och organisationer. Det europeiska regelverket för offentlig upphandling har utformats bl.a. för att motverka korruption och otillbörligt gynnande av vissa leverantörer. betraktas som ett av de länder med lägst korruptionsbenägenhet i världen. Därför har inte heller frågor om korruption och korruptionsbekämpning varit prioriterade. har det dock blivit uppenbart att inte är helt förskonat från korruption. Korruption kopplat till offentlig upphandling förekommer och några ärenden är föremål för rättslig prövning. Det är svårt att uppskatta hur vanligt det är med korrup- tion i samband med offentlig upphandling i . Även om det finns goda skäl att anta att offentlig upphandling i allmänhet genomförs på ett sätt som står sig mycket bra i jämförelse med andra europeiska länder, finns det anledning att upphandlande myndigheter liksom kontrollerande myndigheter och rättsväsendet blir medvetna om de risker som finns för korruption vid offentlig upphandling. har riskerna med korruption vid offentlig upp- handling belysts dels av media, dels av Brottsförebyggande rådet.49 Regeringen har lämnat förslag till reformerad mutbrottslag- stiftning.50 Förslaget syftar till att ge en tydligare reglering och 49Omfattningen av korruption har bl.a. belysts av (Brå). Rappor- ten Korruptionens struktur i Den korrupte upphandlaren och andra fall om mutor, bestickning och maktmissbruk (Rapport 2007:2 1) är en inledande studie i vilken en genomgång görs av ärenden, –2005 vid Riksenheten mot korruption. Rapporten och korruption. – Otillåten påverkan mot offentlig upphandling (Rapport 2010:9) är en rapport av förstudiekaraktär i vilken intervjuer gjorts med 28 personer som bedöms ha insikt om problem med korruption och kartellbildning. 50Prop 2011/12:79. Viktiga frågor och avgränsningar skapa förutsättningar för en effektivare brottsbekämpning på området. Dessutom straffbeläggs vissa ytterligare korruptions- handlingar.51 Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet publicerade vägledningen 2011:11 Att förebygga korruption i offentlig upphandling, som visar på risker för korruption vid offentlig upp- handling och medel för att minska dessa risker. Vägledningen togs fram bl.a. i samarbete med riksenheten mot korruption inom Åklagarväsendet och Upphandlande myndigheter behöver stöd och vägledning för att kunna motverka korruption. Även andra oegentligheter kan före- komma vid leveranser i samband med offentligt upphandling som t.ex. användande av svart arbetskraft, skattebrott och bedrägeri. Det samordnade upphandlingsstödet har därför anledning att samarbeta med olika myndigheter som , , Åklagarväsendet och Polisen53 liksom olika bransch- och näringslivsorganisationer för att kunna stärka stödet inom detta område. för utveckling i statens verksamhet ()54 ska i enlighet med uppdrag i rådets regleringsbrev samordna det statliga nätverket mot korruption.55 51Regeringens förslag innebär bland annat följande. Den krets av personer som kan dömas för att ha tagit emot eller gett en muta utvidgas och anges på ett enklare sätt i lagen. Straff ska nu kunna dömas ut när en muta tas emot av eller ges till arbetstagare och alla typer av uppdragstagare. Straff för tagande eller givande av muta ska då kunna dömas ut även om mottagaren inte är att anse som arbetstagare eller uppdragstagare. Så kallad handel med inflytande straffbeläggs. Därigenom träffas bland annat det fallet att en närstående till en beslutsfattare tar emot en muta för att påverka honom eller henne i beslutsfattandet. Enligt en ny regel ska vidare straff kunna dömas ut för vårdslös finansiering av mutbrott. Ansvar ska till exempel träffa en näringsidkare som ger pengar till en anlitad företrädare och genom att brista i sina kontrollåtgärder främjar att företrädaren begår mutbrott inom ramen för sin syssla. De nya reglerna föreslås träda i kraft . 52Institutet () är en ideell näringslivsorganisation som inrättades 1923 med uppgift att: verka för god sed för beslutspåverkan inom näringslivet liksom samhället i övrigt, och söka motverka användningen av mutor och andra otillbörliga förmåner som medel för sådan påverkan. IMMs huvudmän är , och och femton organisationer som är stödjande medlemmar. 53I början av 2012 organiserades en nationell korruptionsgrupp vid . 54Myndigheten har till uppgift att bistå regeringen i frågor som rör den strategiska kompetensförsörjningen i statsförvaltningen. 55Nätverket som bildades av Riksenheten mot korruption och dåvarande Verva, består av drygt 100 medlemmar utsedda av respektive myndighetsledning. Nätverket träffas en gång . Viktiga frågor och avgränsningar Statskontoret fick regeringens uppdrag att ta fram ett samlat underlag som ger en bild av rättspraxis, forskning och uppfattningen kring förekomsten av korruption i kommuner och landsting samt kommun- och landstingsägda före- tag. I regeringsuppdraget ingår att Statskontoret med utgångspunkt i vad som framkommer i dess undersökningar, både när det gäller uppfattningar och befintligt regelverk, ska analysera behovet av åtgärder som skulle kunna bidra till att minska förekomsten av korruption samt redovisa vilka dessa åtgärder skulle kunna vara. Statskontoret ska också redovisa goda exempel på lokala åtgärder mot korruption. Utredningen menar att det är väsentligt att upphandlingsstödet tillvaratar det arbete som Statskontoret utför. pekar ut upphandling som ett riskområde för osunda affärsmetoder som intressekonflikter, favorisering och korruption. Ambitionen att motverka korruption återspeglas även i kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv.56 Tillkom- mande skyldigheter för medlemsstaterna kan eventuellt leda till nya arbetsuppgifter för det samordnade upphandlingsstödet. 56 I artikel 55 i förslaget till direktiv om offentlig upphandling stadgas att det utgör skäl till uteslutning om en upphandlande myndighet får kännedom om att en anbudssökande eller anbudsgivare eller en företrädare för denne enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för bestickning enligt EU:s rättsakter eller korruption enligt definition i nationell lagstiftning i den upphandlande myndighetens eller den ekonomiska aktörens land. En nyhet i förslaget är bestämmelsen om självsanering. En anbudssökande eller anbuds- givare får enligt artikel 55 p 4 lämna bevis till den upphandlande myndigheten som visar dess tillförlitlighet, trots att det föreligger skäl för uteslutning. I detta syfte ska anbudssökanden eller anbudsgivaren visa att de har ersatt eventuella skador som orsakats av brottet, att de har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna samt har vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organi- satoriska och personliga åtgärder för att förhindra ytterligare brott. Den upphandlande myndigheten ska bedöma de åtgärder som vidtagits av anbudssökanden och anbudsgivaren och ta hänsyn till allvaret och de särskilda omständigheterna kring brottet. Medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer lätt kan erhålla information och hjälp med avseende på tillämpningen av artikeln genom den kontaktpunkt som ska finnas i varje land. En annan bestämmelse i förslaget med bäring på korruption är artikel 84. Enligt p 2 ska ett av medlemsstaten utsett tillsynsorgan upprätta en rapport över genomförandet och tillämpningen av bestämmelserna i direktivet. Den årliga rapporten ska bl.a. innehålla centraliserade uppgifter om rapporterade fall av bedrägeri, korruption, intressekonflikt och andra allvarliga fel av oegentligheter inom området för offentlig upphandling. Tillsyns- organet ska vidare enligt artikel 84 p 3 (d) inrätta och tillämpa omfattande indikatorsystem för rödflaggning för att förebygga, upptäcka och på lämpligt sätt rapportera fall av bedrägerier, korruption, intressekonflikt och liknande fall av oegentligheter i samband med offentlig upphandling. Viktiga frågor och avgränsningar och det samordnade upphandlingsstödets olika roller kommer att återspeglas i den information verksamheterna lämnar. Det samordnade upphandlingsstödet bör ha huvudansvaret för information och vägledning om offentlig upphandling. ska informera om sin tillsynsverksamhet och om de ställningstaganden verket har anledning att göra utifrån denna roll. arbete med statistik bör övertas av det samordnade upphandlingsstödet. Som framgår i avsnitt 2.2.1 stadgas i instruktionen för att verket utöver sin tillsynsroll i lämplig omfatt- ning ska informera företag, upphandlande myndigheter, upphandlande enheter och andra berörda om avgöranden i upphandlingsärenden och om tillämpningen av upphandlingslagarna och Europeiska unionens upphandlingsregler. ska verka för en enhetlig tillämpning av de nationella upphandlingsreglerna. I avsnitt 2.2.4 har verkets arbete med information och väg- ledning kring offentlig upphandling beskrivits. tillsynsverksamhet är mycket viktig för efterlevnaden av regelverket. Möjligheten för att ansöka om upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphand- ling har medfört förbättrade möjligheter för verket att utöva sin tillsyn. Tillsynen omfattar dock inte bara otillåtna direktupphand- lingar utan avser att identifiera alla förfaranden som upphandlande myndigheter tillämpar i strid med upphandlingslagstiftningen. Utredningen bedömer att tillsynsverksamheten kommer att få ökad betydelse , troligen även som ett resultat av de pågående förhandlingarna om nya direktiv. har till utredningen framhållit att informa- tion om upphandling är ett betydelsefullt medel för att uppnå syftet med tillsynsverksamheten och att information har ett allmän- preventivt syfte för att uppnå bättre följsamhet av upphandlings- lagstiftningen och rättspraxis. Utredningen delar denna upp- fattning. Dock menar utredningen att det samordnade upphandlings- stödet bör svara för den huvudsakliga informationen kring offent- Viktiga frågor och avgränsningar information bör enligt utred- ningens bedömning ske utifrån verkets tillsynsroll. bör ge information om: roll att utöva tillsyn över offentlig upp- handling regelverket och rättspraxis avseende upphandlingsskade- avgift tillsynsverksamhet i övrigt och vilka slut- satser beträffande tillämpningen av upphandlingslag- stiftningen som verket drar av denna Konsekvensen av gränsdragningen blir att inte bör ge ut allmänna vägledningar eller tillhandahålla generell information om upphandlingsprocessen. Det slaget av information bör det samordnade upphandlingsstödet svara för. tipsfunktion, som beskrivit i avsnitt 2.2.3. fungerar i praktiken, inte bara som en funktion där tar emot uppgifter som kan vara relevanta för verkets tillsynsroll, utan även som en slags helpdesk. Upphandlare och leverantörer vänder sig till denna med frågor kring upphand- lingslagstiftningen. hänvisar på sin hem- sida de som söker vägledning till Kammarkollegiets upphandlings- stöd. I takt med att det samordnade upphandlingsstödet utvecklas kommer frågor från upphandlande myndigheter, leverantörer och upphandlingsexperter i ökad utsträckning att riktas dit. Emellertid har personal en skyldighet att svara på frågor och lämna information.57 Det är viktigt för att upprätthålla tipsfunktionen. Utredningen menar att det kommer att vara möjligt att driva tipsfunktionen på ett sätt skiljer sig från 57 Skyldigheten följer av reglerna om myndigheternas serviceskyldighet i 4–5 §§ Förvaltningslagen (1986:223); 4 § Varje myndighet skall lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet. Frågor från enskilda skall besvaras . Om någon enskild av misstag vänder sig till fel myndighet, bör myndigheten hjälpa honom till rätta. 5 § Myndigheterna skall ta emot besök och telefonsamtal från enskilda. Om särskilda tider för detta är bestämda, skall allmänheten underrättas om dem på lämpligt sätt. Myndigheterna skall också se till att det är möjligt för enskilda att kontakta dem med hjälp av telefax och elektronisk post och att svar kan lämnas på samma sätt. Viktiga frågor och avgränsningar den vägledning som det samordnade upphandlingsstödet kommer att erbjuda i sin helpdesk. Som framgår i avsnitt 5.4.4 föreslår utredningen att det samord- nade upphandlingsstödet utöver uppgiften att ta fram vägledningar ska informera om tolkningar och ändringar av lagen, rättsfall från och vägledande nationell rättspraxis. Vidare föreslår utredningen att det samordnade upphandlingsstödet ska uttala sig i principiella frågor och i återkommande frågor av allmänt intresse. har framfört att det är olämpligt att någon annan myndighet än tillsynsmyndigheten uttalar sin uppfattning i olika frågor och tolkar lagstiftning och rättspraxis. Det finns enligt en risk för intressekonflikter och otydligheter om myndigheterna har olika uppfattningar i en fråga. Utredningen anser att invändningen om risken att myndig- heterna har olika uppfattningar är relevant men bedömer att risken inte bör överdrivas. För det första kommer det att krävas en hög juridisk kompetens hos det samordnade upphandlingsstödet redan genom uppgiften att ta fram vägledningar som utredningen menar måste bli mindre generella och även ge förslag på hur olika krav och villkor kan formuleras. Därför kommer det sam- ordnade upphandlingsstödet att ha kompetens för att kunna göra denna form av uttalanden. Upphandlingsstödet kommer också att ha hjälp av det i avsnitt 5.4.10 förslagna . För det andra så kommer bedömning i upphandlingsjuridiska frågor alltid tillmätas stor vikt. Utred- ningen utgår från att det samordnade upphandlingsstödet och har ett gott samarbete och att ställningstaganden därför alltid är väl kända för det samordnade upphandlingsstödet. Upphandlingsstödets information och vägled- ning måste givetvis alltid vara väl förankrad i rättspraxis. Om de två verksamheterna skulle göra olika tolkningar torde det bero på att rättsläget är oklart och ytterst är det då domstolarna som ska uttolka regelverket. Om rättsläget är oklart måste detta återspeglas i den information som det samordnade upphandlingsstödet ger till upphandlande myndigheter och leverantörer. Utredningen menar att bör behålla databasen för domstolsavgöranden. måste ha dessa upp- gifter från domstolarna för att kunna fullgöra sitt tillsynsuppdrag. Det samordnade upphandlingsstödet bör överta nuvarande uppdrag om statistik. Utredningens överväganden i den delen redovisas i avsnitt 6.2.3. Viktiga frågor och avgränsningar Beträffande forskningsfrågorna hänvisas till avsnitt 6.3. Det måste finnas ett väl utvecklat samarbete mellan och det samordnade upphandlingsstödet. Utifrån sina respektive arbetsuppgifter har båda verksamheterna till uppgift att arbeta för en bättre offentlig upphandling i . Instruktionen för bör anpassas till den före- slagna arbetsfördelningen mellan och det samord- nade upphandlingsstödet. 7.9Gränsdragning mellan upphandlingsstöd och marknaden I utredningens direktiv framgår som redovisats ovan att syftet med ett samordnat upphandlingsstöd är att öka kvaliteten, synligheten, tillgängligheten och enhetligheten hos upphandlingsstödet. Enligt regeringen är det viktigt att stödet bidrar till att stärka kompeten- sen hos såväl upphandlande myndigheter eller enheter som leveran- törer. Ett effektivt statligt upphandlingsstöd utgör ett värdefullt komple- ment för att stärka upphandlarnas och leverantörernas kompetens. Väl fungerande upphandlingssystem kan bidra till att påskynda utvecklingen mot till exempel likabehandling, icke-diskriminering, jämställdhet och integration. Upphandlingsstödet behöver således även stödja kunskaps- behov avseende miljö- och sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Regeringen fastslog i prop. 2010/11:1 utgiftsområde 2 avsnitt 4.4 att tillämpningen och kunskapen om upphandlings-regelverket ska för- bättras och att regeringens ambition är att reglerna om offentlig upp- handling ska vara effektiva och rättssäkra, att små och medelstora företags deltagande ska öka samt att otillåtna direktupphandlingar ska minska. Regeringen konstaterade att den s.k. upphandlingsstödjande verksamheten bedrivs av flera olika organisationer och att splittringen av det statliga upphandlingsstödet drabbar främst dem som är i störst behov av det. Regeringen bedömde att ett samlat upp- handlingsstöd bör bidra till att sprida hjälpmedel som väger samman och balanserar angelägna politiska önskemål om bl.a. en hållbar utveckling för miljö och samhälle, små och medelstora företags med- verkan samt innovationsfrämjande klimat vid upphandlingar. Regeringen anför således ett antal tydliga skäl för behovet av ett statligt upphandlingsstöd. I direktivet görs dock följande avgräns- ning för det samordnade upphandlingsstödets roll och uppgifter: Viktiga frågor och avgränsningar I begreppet allmän upphandlingsstödjande verksamhet ingår inte tillsynsverksamhet eller rådgivning i upphandlande myndigheters eller enheters enskilda upphandlingar. Utifrån dessa utgångspunkter har utredningen i kapitel 5 övervägt vad som inom ramen för ett samordnat upphandlingsstöd kan göras för att stärka kvaliteten, synligheten, tillgängligheten och enhetlig- heten hos upphandlingsstödet och därigenom skapa ett effektivt statligt upphandlingsstöd. har det vuxit fram en marknad för olika tjänster som har koppling till offentlig upphandling. Det gäller såväl informationstjänster som rådgivning. Det finns också ett utbud av konferenser och kurser som anordnas av privata företag. Det är givetvis positivt att upphandlande myndigheter och leverantörer har fått ökad tillgång till tjänster av detta slag. Detta till trots är det uppenbart att det finns ett starkt önskemål hos såväl upphandlande myndigheter som leverantörer om ett effektivt statligt upphandlingsstöd för att tillämpningen och kun- skapen om upphandlingsregelverket ska förbättras. Utredningen har erfarit att det har gjorts gällande att till- skapandet av ett samordnat statligt upphandlingsstöd snedvrider konkurrensen på marknaden genom att upphandlingsstödet skulle komma att erbjuda samma tjänster som marknaden. Enligt denna uppfattning skulle verksamheten vid upphandlingsstödet eventuellt kunna komma att strida mot konkurrenslagens bestämmelser om offentlig säljverksamhet.58 58 I konkurrenslagen (2008:579) stadgas i 3 kap: 27 § Staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en säljverksamhet som omfattas av 1 kap. 5 § första stycket tillämpa ett visst förfarande, om detta 1.snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller 2.hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. En kommun eller ett landsting får även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som avses i första stycket. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag. Ett förbud gäller , om något annat inte bestäms. Lag (2009:1280). 28 § Det som sägs i 27 § gäller även ett förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person om staten, en kommun eller ett landsting direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över den juridiska personen genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Det som sägs om staten, en kommun eller ett landsting tillämpas då på den juridiska personen. Lag (2009:1280). Dessa bestämmelser infördes i konkurrenslagen 2009 som ett resultat av förslag i proposition 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. Viktiga frågor och avgränsningar Bestämmelserna om offentlig säljverksamhet är så utformade att domstol på initiativ av eller ett företag kan besluta om att ett visst förfarande som en offentlig myndighet utför kan förbjudas om förfarandet snedvrider eller hämmar förutsätt- ningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Ett förfarande som är försvarbart ur allmän synpunkt kan dock inte förbjudas. Utredningen menar att det finns starka skäl för ett statligt upphandlingsstöd. Både och denna utredning har funnit att det finns en efterfrågan på vägledning kring offentlig upphandling. Även remissvaren på Statskontorets rapport59 En ny upphandlingsmyndighet visar att det finns en vitt spridd önskan om en upphandlingsstödjande verksamhet. Utredningen utgår från att regeringen i myndighetsinstruktion tydliggör syftet med upphandlingsstödet. Regeringen kan även i myndighetsinstruktionen och/eller regleringsbreven anvisa olika specifika arbetsuppgifter. Detta kommer givetvis att vara relevant vid bedömningen om ett enskilt förfarande, t.ex. ett av de verktyg som nämns i avsnitt 5.4, kan anses vara försvarbart ur allmän synpunkt, även om efterfrågan på kommersiellt tillgängliga tjänster skulle kunna komma att påverkas. Utredningen vill emellertid framhålla att den inte ser att det finns fog för farhågor om att ett samordnat statligt upphandlings- stöd skulle snedvrida eller hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Upphandlingsstödets huvuduppgift är att ge information och vägledning om upphandlingsprocessen och avsikten är inte att upphandlingsstödet ska ge rådgivning i enskilda upphandlingar. Utredningen lägger inte heller något sådant förslag. Därmed kom- mer det fortfarande att finnas en marknad för entreprenörer som erbjuder upphandlande myndigheter och leverantörer rådgivning. menar utredningen kan en ökad vägledning avseende hela upphandlingsprocessen stimulera upphandlande myndigheter att utveckla sin upphandlingsverksamhet vilket även skulle kunna leda till ett ökat intresse att inhämta råd från privata företag. Ökad kunskap om offentlig upphandling hos mindre företag torde sannolikt även leda till ett växande intresse hos dessa för de tjänster som privata rådgivare erbjuder på marknaden. Som framgår i avsnitt 59 Statskontorets rapport 2010:23. Viktiga frågor och avgränsningar 5.3.6 ser också utredningen rådgivare till upphandlande myndig- heter och leverantörer som en målgrupp för upphandlingsstödet. Ett av verktygen som utredningen föreslår är att Upphandlingsstödet ska anordna seminarier. Utredningen menar att det är viktigt att det samordnade upphandlingsstödet inom ramen för sitt uppdrag kan bedriva sådan verksamhet. Att initiera och stimulera en öppen diskussion kring offentlig upphandling är en naturlig del av det samordnade upphandlingsstödets uppgifter, och det är viktigt för upphandlingsstödets trovärdighet och genom- slagsförmåga. Utredningen menar också att upphandlingsstödet kommer att främja bredare och djupare kunskaper om offentlig upphandling vilket kommer att leda till en ökad efterfrågan av kurser, seminarier och konferenser med offentlig upphandling som tema.