sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Att det i högre utsträckning kommer att fattas överklagbara beslut torde leda till att fler beslut de facto överklagas. Antalet laglighetsprövningsmål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna kan därför öka något. Ökningen får dock antas vara marginell. Regleringens effekter för företag förslag har i mer eller mindre utsträckning betydelse för samtliga kommunala företag som omfattas av 3 kap. 17–18 §§ KL. Bl.a. berörs samtliga kommunala aktiebolag av den föreslagna skyldigheten för styrelsen i kommuner och landsting att fatta årliga beslut avseende förenligheten av bolagens verksamhet med de kommunalrättsliga principerna. I detta avseende torde för- slaget i första hand leda till att styrelserna kan komma att begära ytterligare information från de kommunala bolagen. Omfattningen av lekmannarevisorernas granskning kan på- verkas som följd av förslaget att de kommunalrättsliga principerna ska tas in i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag. naderna för lekmannarevisionen kan därmed också komma att öka (se avsnitt 25.3.2). förslag leder till bättre förutsättningar för granskning av att kommunala företag agerar inom ramen för de kommunalrättsliga principerna. En ökad följsamhet med prin- ciperna hos de kommunala företagen är positiv för de privata företagen. Om exempelvis ett kommunägt företag bedriver verk- samhet utanför den egna kommunen i strid med lokaliserings- principen, skulle ett upphörande av denna verksamhet generellt sett kunna skapa bättre förutsättningar för privata företag inom samma bransch. Betydelse för den kommunala självstyrelsen förslag innebär bl.a. att kommuner och landsting blir skyldiga att i högre utsträckning än se till att det tas in föreskrifter om de kommunalrättsliga principerna i bolags- ordningarna för kommunala aktiebolag. Det är en förändring av kommunernas och landstingens nuvarande valfrihet att åstad- komma bundenhet på olika sätt genom att kunna välja om man vill skriva in sådana regler i bolagsordningen, ägardirektiv eller avtal. Detta kan möjligen uppfattas som att den kommunala själv- styrelsen inskränks något. Enligt mening är inskränkningen dock inte oproportionerlig i förhållande till ända- målet. Genom ändringen säkerställs att de grundläggande förut- sättningarna för aktiebolagens verksamhet tas in i de centrala doku- menten för bolagen (se avsnitt 25.3.2). Härigenom tydliggörs såväl internt i bolagen som externt, bl.a. gentemot kommunmedlem- marna, att de kommunalrättsliga principerna gjorts bindande för bolagen. Granskningen av principernas efterlevnad kan också komma att stärkas eftersom en följd av utredningens förslag är att uppdraget för lekmannarevisorerna utökas. förslag kan komma att medföra en viss ökad administration och därmed ökade kostnader för kommuner och landsting. Totalt finns ca 1 700 kommunala bolag (inklusive de landstingsägda) och nästan samtliga kommuner äger bolag. Förslagen är förenliga med . 34.3Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geo- grafiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta sam- arbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Det förekommer också att upp- handlingssamarbete sker utanför sådana grupperingar, med andra enskilda kommuner eller landsting eller inom större grupperingar. Vissa upphandlande myndigheters verksamhet är endast eller till viss del inriktad på att genomföra upphandlingar för andra upp- handlande myndigheters eller upphandlande enheters räkning. En upphandlande myndighet som samordnar upphandlingsför- farandet såsom ombud för andra upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter kan vara att se som inköpscentral. Dess tjänster avseende samordningen behöver då inte upphandlas. För kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral såsom ombud är det emellertid kommunalrättsligt inte möjligt att överföra rätten att fatta upphandlingsbeslut till inköpscentralen. Som följd härav måste bl.a. tilldelningsbeslut fattas av varje kom- mun eller landsting som samarbetar om upphandling, även om övriga åtgärder genomförs av en inköpscentral. Regelverket ger därigenom upphov till bl.a. administrativt merarbete. Alternativa lösningar och effekter om en reglering inte kommer till stånd föreslår en möjlighet för kommuner och landsting att delegera beslutanderätt avseende upphandlingar till anställda i inköpscentraler som har anlitats för att medverka i en upphandling såsom ombud. I avsnitt 31.3 har bedömt att det inte bör möjliggöras att beslutanderätt kan över- föras till andra än sådana inköpscentraler. Om den föreslagna regleringen inte införs måste – liksom – kommuner och landsting själva fatta tilldelningsbeslut även om den aktuella upphandlingen i övrigt kan genomföras av en inköpscentral såsom ombud. Den minskning av det administrativa arbetet vid samordnad upphandling som en delegation kan med- föra, uppnås då inte. Om möjligheten till delegation inte införs kvarstår också bl.a. sekretessproblematiken med att upphandlings- beslut kan komma att fattas (se avsnitt 31.2.2). Den möjlighet till delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentraler som föreslås av har betydelse för kommuner och landsting som anlitar inköps- centraler för att medverka i upphandlingar i egenskap av ombud. Bestämmelsen har också betydelse för de upphandlande myndig- heter – inköpscentraler – som anlitas för att medverka i upphand- lingar i egenskap av ombud. Det är möjligt att bl.a. små och medelstora företag kan påverkas i viss utsträckning av att en delegationsbestämmelse införs. Konkurrenseffekter kan uppkomma för företagen, även om det inte är möjligt att dra någon generell slutsats om på vilka marknader det kan ske eller om i vad mån effekterna skulle vara positiva eller negativa (se avsnitt 31.2.5). Effekterna för olika specifika marknader kan skilja sig åt. Regleringens effekter för företag För sådana kommunala företag som medverkar i upphandlingar i egenskap av ombud för kommuner och landsting, kan förslaget till delegationsbestämmelse ge förutsättningar för minskad administra- tion (se avsnitt 31.2.1). Om därmed frigjorda resurser leder till en ökning av den samordnade upphandlingen kan förslaget indirekt ha betydelse för konkurrensen och för små och medelstora företag (se avsnitt 31.2.5). Ökad samordnad upphandling på bekostnad av enskilda upphandlingar kan under vissa förutsättningar vara nega- tivt för konkurrensen. I vad mån samordnad upphandling leder till negativa eller positiva effekter beror bl.a. på förhållandena på olika marknader och på utformningen av upphandlingar i enskilda fall. förslag ger förutsättningar för delegation av beslutanderätt till anställda hos sådana upphandlande myndig- heter som är inköpscentraler och som anlitats för att medverka i en upphandling såsom ombud för flera upphandlande myndigheter eller enheter. Utredningen föreslår däremot inte någon mot- svarande möjlighet till delegation av beslutanderätt till anställda hos företag som inte är upphandlande myndigheter. Utredningen konstaterar att även privata företag kan anlitats av flera upp- handlande myndigheter eller enheter för att medverka i en upp- handling såsom ombud, om än anlitandet av företaget i sig måste föregås av upphandling. I praktiken bedömer att det är få privata företag som bedriver verksamhet av nu aktuellt slag. Att delegation av beslutanderätt endast föreslås till anställda hos inköpscentraler, får vidare bedömas ha en marginell betydelse för de privata företagens konkurrensmöjligheter sett i jämförelse med den nackdel som dessa företag redan har med hänsyn till att de inte kan komma i åtnjutande av upphandlingsreglernas undantag för inköpscentraler. förslag ger förutsättningar för minskad administration i sådana fall då kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar med hjälp av inköpscentraler såsom ombud. Storleken på de effektivitetsvinster som kan uppkomma beror bl.a. på antalet samverkande aktörer. För en inköpscentral som genomför många upphandlingar såsom ombud kan vinsterna bli stora, särskilt om centralen regelmässigt är ombud för ett stort antal kommuner eller landsting. För en enskild kommun såsom deltagare i en samordnad upphandling kan vinsten vara mindre. Förslaget väntas inte ha någon påverkan på sysselsättningen. Förslaget ger möjlighet till delegation och innebär alltså inte krav på att delegation sker. Detta är positivt för den kommunala självstyrelsen. Förslaget är förenligt med . 35.1Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) I första stycket görs dels en redaktionell ändring, dels materiella ändringar. Ändringen i första stycket 2 innebär att fullmäktige ska se till att vissa förhållanden anges i bolagsordningen för sådana helägda aktiebolag som avses i paragrafen. Det gäller dels det kommunala ändamål med verksamheten som fullmäktige är skyldig att fastställa enligt första stycket 1, dels de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Avgörande för preciseringen av de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i ett enskilt fall är vilka kom- munalrättsliga principer som gäller för den aktuella verksamheten. Det kan vara såväl kompetensbegränsande principer, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprin- cipen (2 kap. 1 § KL), som principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprin- cipen (8 kap. 3 c § KL) och likställighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). Bolagsordningen behöver inte innehålla några föreskrifter i mot- svarande mån som det gäller undantag från de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten. Detta följer av att det är de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten som ska anges i bolagsordningen. Skyldigheten för fullmäktige att se till att de kommunala be- fogenheter som utgör ram för verksamheten anges i bolagsord- ningen innebär inte att rättsläget ändras i fråga om i vilken grad de kommunalrättsliga principerna ska göras bindande för helägda Bestämmelsen i första stycket 2 påverkar nämligen endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas. möjligheter att åstadkomma bundenhet genom t.ex. avtal eller bolagsstämmoanvisningar kommer inte längre att stå till buds. Under förutsättning att erforderlig bundenhet skapats genom bolagsordningen finns däremot inget hinder för ytterligare preci- sering i andra instrument, t.ex. avtal eller bolagsstämmoanvis- ningar. Som följd av ändringen i första stycket 2 flyttas nuvarande inne- håll i detta lagrum oförändrat till första stycket 3. Innehållet i sistnämnda lagrum flyttas till första stycket 4, som är en ny punkt, och ändras delvis. Av nuvarande bestämmelse framgår att fullmäktige ska se till att få ta ställning innan sådana beslut i bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Ändringen innebär en precisering av det sätt på vilket helägda bolag ska göras skyldiga att inhämta fullmäktiges ställningstagande, nämligen genom föreskrift i bolagsordningen. Ändringen i andra stycket är redaktionell. Tredje stycket i paragrafen innehåller bestämmelser om skyldig- heter för fullmäktige när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en angelägenhet. Det som anges i första stycket om fullmäktiges skyldigheter i fråga om hel- ägda aktiebolag gäller på motsvarande sätt när sådana stiftelser bildas. Redan härigenom får ändringarna i första stycket genomslag också på fullmäktiges skyldigheter i fråga om stiftelser. har emellertid ingen bolagsordning. I tredje stycket görs därför ett tillägg som innebär att det som anges om bolagsordningen i de ändrade bestämmelserna i första stycket 2 och 4, i stället ska avse stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. De förhållanden som ska tas in i bolagsordningen för aktiebolag ska alltså i stället tas in i stiftelseförordnandet för sådana stiftelser som bildas enligt stiftelselagen (1994:1220) respektive i stiftelseurkunden för sådana stiftelser som bildas enligt lagen (1967:531) om tryggande av pen- sionsutfästelse m.m. Ändringen i fjärde stycket är redaktionell. Ändringarna i paragrafen behandlas i avsnitt 25.3.2. Paragrafen, som är ny, anger vissa skyldigheter för styrelsen i en kommun eller ett landsting beträffande sådana kommunala aktie- bolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§. Skyldigheterna har samband med bestämmelsen i 6 kap. 1 § om att styrelsen ska hålla uppsikt över verksamhet i företagsform. Till skillnad från upp- siktsplikten enligt 6 kap. 1 §, som gäller kommunala företag oavsett associationsform, omfattar dock bestämmelserna i 6 kap. 1 a § endast kommunala företag i aktiebolagsform. Första stycket i 6 kap. 1 a § innebär att styrelsen ska fatta årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§. Beslut ska därmed fattas för varje sådant bolag till vilken kom- munen eller överlämnat vården av en ange- lägenhet. Det gäller dels sådana bolag där kommunen eller lands- tinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier (jfr 3 kap. 17 §), dels sådana bolag där kommunen eller bestämmer till- sammans med någon annan (jfr 3 kap. 18 §). Genom besluten ska styrelsen ta ställning till om den verksam- het som bedrivits av aktiebolaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Detta inne- bär att styrelsen ska bedöma om verksamheten har varit förenlig med de kommunalrättsliga principer som gäller för sådan verksam- het. För viss verksamhet gäller undantag från några av dessa prin- ciper. I övrigt ska prövningen ta sikte på verksamhetens förenlighet med såväl kompetensbegränsande principer, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § KL), som principer som begränsar på vilket sätt kompe- tensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprincipen (8 kap. 3 c § KL) och likställighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). I vad mån det i bolagsordningen har angetts de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga, i enlighet med den ändrade bestämmelsen i 3 kap. 17 § första stycket 2, påverkar inte styrelsens prövning enligt 6 kap. 1 a § första stycket. Även om bolagsordningen saknar erforderliga sådana bestämmelser, ska alltså styrelsen ta ställning till om verksamheten har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Genom besluten ska styrelsen också ta ställning till om verk- samheten under föregående kalenderår har varit förenlig med det kommunala ändamål med verksamheten som kan ha fastställts av fullmäktige. I fråga om helägda aktiebolag ska ett sådant ändamål alltid ha fastställts av fullmäktige och ha angetts i bolagsordningen (se den ändrade bestämmelsen i 3 kap. 17 § första stycket 2). Styrelsens prövning av om bolagets verksamhet har varit fören- lig med fastställt kommunalt ändamål ska göras oberoende av pröv- ningen av om verksamheten har utförts inom ramen för de kom- munala befogenheterna och vice versa. Att verksamheten varit för- enlig med de kommunala befogenheterna hindrar alltså inte att den kan ha stridit mot det fastställda ändamålet. Omvänt kan verksam- heten ha bedrivits i enlighet med fastställt ändamål men i strid med de kommunala befogenheterna. Enligt 6 kap. 1 a § första stycket ska styrelsens beslut lämnas över till fullmäktige med årsredovisningen för samma kalenderår. Styrelsens beslut måste därmed fattas senast som årsredovisningen överlämnas. Årsredovisningen ska enligt 8 kap. 17 § överlämnas möjligt och året som redovisningen avser. Andra stycket i 6 kap. 1 a § anger att om sådan förenlighet som avses i första stycket saknas i någon del, så ska styrelsen lämna för- slag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Härigenom tydliggörs att styrelsen ska ta nödvändiga initiativ för att rätta till eventuella missförhållanden i kommunala aktiebolag, även om endast full- mäktige förfogar över de nödvändiga maktmedlen för att åstad- komma detta. Det är inte endast om missförhållanden konstaterats av styrelsen i dess beslut som skyldigheten att lämna förslag till fullmäktige aktualiseras. Skyldigheten kan även utlösas om det klargjorts missförhållanden exempelvis genom att förvaltnings- domstol har upphävt styrelsens beslut efter att detta överklagats. I andra stycket anges även att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Bestämmelsen innebär inte att styrelsen ska överpröva det ändamål som fastställts av fullmäktige. I vissa fall kan emellertid ändå ha framkommit att ändamålet är oförenligt med de kommunala befogenheterna, t.ex. på grund av att omvärldsförutsättningarna ändrats eller genom avgörande i domstol. Enligt bestämmelsen ska styrelsen då lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Om skyldigheten för styrelsen att lämna förslag till fullmäktige enligt 6 kap. 1 a § andra stycket aktualiserats, ska styrelsen agera Detta gäller särskilt i sådana fall då missförhållanden fortgår. De nya bestämmelserna i 6 kap. 1 a § första och andra styckena påverkar inte att det i övrigt kan finnas anledning för styrelsen att agera utifrån sin uppsiktsplikt över kommunala företag enligt 6 kap. 1 §. För det fall styrelsen inom ramen för den löpande upp- sikten bedömer att ett kommunalt aktiebolag bedriver verksamhet i strid med de kommunalrättsliga principerna eller fastställt kom- munalt ändamål, kan det finnas anledning för styrelsen att vidta åtgärder , t.ex. att påkalla ingripande av fullmäktige. Enligt tredje stycket i 6 kap. 1 a § ska styrelsen vid behov vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. Bestämmelsen tydliggör styrelsens ansvar för att verksamheten i kommunala aktiebolag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ omgärdas av de krav som gäller enligt dessa paragrafer. Behov för styrelsen att agera kan t.ex. finnas om fullmäktiges beslut att fastställa det kommunala ändamålet med ett aktiebolags verksamhet enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 har upphävts eller om bolagsordningen av något skäl inte stämmer överens med detta ändamål. Om det visat sig att det ändamål som fastställts av full- mäktige inte överensstämmer med de kommunala befogenheterna, har styrelsen också anledning att agera. De åtgärder som det an- kommer på styrelsen att vidta, är främst att lämna erforderliga förslag om åtgärder till fullmäktige men kan även avse t.ex. säker- ställande av att fullmäktiges beslut verkställs. Paragrafen behandlas i avsnitt 25.3.3. Av första punkten framgår att lagen träder i kraft . Andra punkten innehåller en övergångsbestämmelse för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. För dessa fortsätter 3 kap. 17 § i sin äldre lydelse att gälla. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 35.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Ändringen i första stycket innebär att det undantag från upphand- lingsskyldighet som följer av paragrafen kan tillämpas av upphand- lande myndigheter oavsett slag. begränsning i detta avse- ende slopas. Undantaget kommer därmed, som tidigare, att kunna tillämpas av upphandlande myndigheter som är statliga eller kom- munala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndig- heter eller församlingar. Som följd av ändringen kommer undan- taget emellertid även att kunna tillämpas av upphandlande myndig- heter som är offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 § eller sam- manslutningar bestående av sådana organ (jfr 2 kap. 19 §). Undan- tagets tillämpningsområde utvidgas därigenom. Ändringen i första stycket behandlas i avsnitt 21.6 (jfr avsnitt 5.1 och 21.2). Även genom tredje stycket, som är nytt, utvidgas tillämpnings- området för det undantag från upphandlingsskyldighet som följer av paragrafen. Innehållet i stycket utgör en komplettering till första och andra styckena i paragrafen och måste läsas tillsammans med dessa. Av första stycket i paragrafen, med den ändring som behandlats ovan, framgår att med kontrakt enligt 2 kap. 10 § avses inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som antingen är en juridisk person som den upphandlande myndig- heten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Av andra stycket fram- går dock att första stycket endast gäller om två villkor är uppfyllda. Dessa motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) enligt praxis. Innebörden av praxis, som ska läggas till grund för tolkningen av villkoren (prop. 2009/10:134, s. 58), behandlas i kapitel 4, 19 och 20. Det första villkoret är att den upphandlande myndigheten ut- övar en kontroll över den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet, andra stycket 1). är, i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upp- handlande myndigheten, att denna verksamhet endast är av margi- nell karaktär (verksamhetskriteriet, andra stycket 2). Om villkoren är uppfyllda, uppkommer inte ett kontrakt i lagens mening när en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en sådan leverantör som anges i första stycket. Formuleringen av kontrollkriteriet innebär att den upphand- lande myndigheten måste utöva erforderlig kontroll över leveran- tören. Sådan kontroll kan under vissa förutsättningar utövas av t.ex. staten eller en kommun över ett direkt eller indirekt helägt aktiebolag eller gemensamt av flera kommuner över ett samägt aktiebolag (se kapitel 4, 19 och 20). Däremot kan t.ex. ett aktie- bolag som är helägt av en kommun inte utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över kommunen (jfr avsnitt 5.2). Kommunen kan inte heller anses bedriva sin verksamhet tillsammans med aktie- bolaget, i enlighet med formuleringen av verksamhetskriteriet. Detta innebär att anskaffning som görs av ett sådant aktiebolag såsom upphandlande myndighet från kommunen såsom leverantör (dvs. en omvänd situation) inte kan omfattas av undantaget från upphandlingsskyldighet enligt första och andra styckena i 2 kap. 10 a §. Enklare uttryckt skulle kommunen kunna anskaffa t.ex. tjänster från aktiebolaget utan upphandling medan – omvänt – aktiebolaget inte kan anskaffa tjänster från kommunen utan upp- handling. I den omvända situationen saknar det enligt första och andra styckena betydelse om kommunen utövar kontroll enligt kontrollkriteriet över aktiebolaget och aktiebolaget utför verksam- het tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhets- kriteriet. Aktiebolagets anskaffning måste oavsett sådana förhål- landen föregås av upphandling. Genom det tredje stycket i paragrafen införs emellertid en möjlighet till undantag från upphandlingsskyldighet i omvända situationer. Förutsatt att ett avtal kan slutas utan att vara ett kontrakt enligt första och andra styckena, anger bestämmelsen att ett kontrakt inte heller uppkommer när ett avtal omvänt sluts mellan den part som avses i första stycket 2 såsom upphandlande myndighet och den part som avses i första stycket 1 såsom leveran- tör. Innebörden av bestämmelsen förklaras enklast genom ett exempel. Antag att t.ex. en kommun utövar kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över ett aktiebolag samt att detta bolag bedriver sin verksamhet tillsammans med kommunen i enlighet med verk- samhetskriteriet. Villkoren i andra stycket är alltså uppfyllda. Enligt första stycket skulle då kommunen såsom upphandlande myndighet (den part som avses i första stycket 1) kunna anskaffa t.ex. tjänster från aktiebolaget såsom leverantör (den part som avses i första stycket 2) utan att ett kontrakt uppkommer.