sou · H0B355d2 · 2012-08-24 00:00:00 — är det troligt- vis vanligast att information finns i datorer och liknande. Riksåklaga- ren har i ett tillsynsärende gällande skriftliga handlingar mellan en misstänkt och en advokat (2006/1152) uttalat att ändamålet med beslagsförbudsregeln måste beaktas då innehållet i en beslagtagen dator eller en kopierad hårddisk analyseras. Det finns därför åklagare- tiska skäl som talar mot att elektroniska dokument används inom ramen för en förundersökning om dokumenten är sådana att de i pap- persform hade omfattats av beslagsförbudet. Skälen får anses vara så starka att de väger tyngre än det brottsbekämpande intresset. I föreva- rande fall har det inte varit aktuellt att ta korrespondensen i beslag. Mot bakgrund av det tidigare anförda är det min uppfattning att beslagsförbudsregeln ska tillämpas på motsvarande sätt rörande elektroniska dokument som om det varit fråga om beslag av en vanlig fysisk handling. Således får elektroniska dokument inte användas vid brottsutredningen om beslagsförbudsregeln hade varit tillämpliga på handlingen om den hade varit i pappersform. JO uttalade för egen del bl.a. följande. När en dator beslagtas innebär det i praktiken – på samma sätt som om beslaget skulle ha avsett en pärm med skriftliga handlingar – att all information som finns lagrad i datorn blir tillgänglig för de brottsutre- dande myndigheterna och på motsvarande sätt oåtkomlig för den som datorn tas i beslag från. Beslagsförbudsregeln syftar, som Åklagar- myndigheten anfört, till att skydda förtroligheten mellan vissa person- kategorier, däribland den misstänkte och honom eller henne närstå- ende personer. Behovet av att bereda skydd för förtrolig korrespon- dens mellan bl.a. närstående är givetvis lika starkt oavsett om ett dokument lagrats elektroniskt eller i form av en utskrift. Det vore orimligt om t.ex. ett brev från den misstänkte till någon närstående som lagrats elektroniskt skulle ha ett sämre skydd än samma brev skulle ha om det i stället hade skrivits ut och lagts i en skrivbordslåda. Jag anser således att det finns starka skäl att behandla elektroniskt lagrad information på samma sätt som man skulle ha behandlat informationen om den hade återfunnits i en skriftlig handling. En annan sak är att det inte är lika lätt att avskilja information som lagrats på t.ex. en hårddisk som det är att avskilja en skriftlig handling från t.ex. en pärm. Det kan tilläggas att JO, liksom , inte hade några invändningar mot själva beslutet att beslagta datorn. JO kon- staterar i den delen att det enligt gällande rätt är tillåtet att i sam- band med husrannsakan söka efter information i en dator och att detta av praktiska skäl brukar ske genom att datorn eller en del av den tas i beslag. Avslutningsvis framför JO uppfattningen att det är mycket otill- fredsställande att det saknas en tydlig författningsreglering av hur reglerna om beslag ska tillämpas på elektroniska handlingar. JO instämmer därför i JK:s uppfattning, som redovisats ovan, att det finns ett tydligt behov av att rättsläget klargörs. JO har även i ett senare avgörande behandlat frågan om beslags- förbudets tillämplighet på elektroniska handlingar (, dnr 140-2010). I det fallet hade åklagaren tagit en mobiltelefon i beslag från en advokat. Telefonen tillhörde advokatens klient, som satt häktad, men hade överlämnats till advokaten av klientens son. JO ansåg att telefonen hade anförtrotts advokaten och att de sms som telefonen innehöll därför omfattades av beslagsförbudet. I ytt- randet till JO anförde att beslaget inte endast syftade till att få tillgång till dessa textmeddelanden utan också till att klarlägga när viss kommunikation skett. ansåg alltså att det fanns information i telefonen som inte omfat- tades av beslagsförbudet och att det därför fanns förutsättningar att besluta om beslag. JO delade inte denna uppfattning utan ansåg att all den information som fanns elektroniskt lagrad i mobiltelefonen, således inte endast textmeddelanden utan även t.ex. uppgifter om när meddelanden och samtal ägt rum, omfattades av beslagsförbudet. Genomsökning av beslagtagna datorer m.m.57 En fråga som uppkommit med anledning av beslag i IT-miljö är hur genomsökningen av en dator eller annat medium för lagring av elektroniska uppgifter bör ske i fall då mediet kan antas innehålla material som omfattas av beslagsförbudet. Som nämnts i föregå- ende avsnitt anses det inte enligt gällande rätt finnas något hinder mot att under en husrannsakan genomsöka exempelvis en dator. Det krävs således inget särskilt beslut om husrannsakan för datorn. Normalt sett är dock inte en genomsökning praktiskt möjlig utan att datorn tas i beslag eller att hårddisken kopieras. I promemorian Ds 2005:6 har lagts fram ett förslag på ett införande av särskilda bestämmelser om husrannsakan i IT-miljö. Syftet med en sådan husrannsakan skulle vara att söka efter information i elektronisk form. I allt väsentligt skulle samma regler gälla som vid andra for- mer av husrannsakan. Husrannsakan i IT-miljö föreslogs dock kunna verkställas även via elektroniska kommunikationsnät, dvs. att åtgärden sker på distans genom att polisen t.ex. kopplar upp sig mot någon annans dator och på så sätt tar del av datalagrad infor- mation (Ds 2005:6 s. 292 ff.). Förslaget har inte lett till lagstiftning. Riksåklagaren har inom ramen för ett särskilt tillsynsärende gett uttryck för vissa principer som bör följas om det i exempelvis en beslagtagen dator anträffas sådana uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB (ÅM-A 2006/1152). I ärendet hade en dator tagits i beslag vid en husrannsakan hos en brottsmisstänkt person. Vid genomgång av datorn påträffades meddelanden mellan den misstänkte och en advokat. Uppgifter från meddelandena användes sedan av åklagaren under förundersökningen i samband med förhör med den miss- tänkte. Meddelandena togs inte in i förundersökningsprotokollet. Riksåklagaren uttalade att det finns starka åklagaretiska skäl som talar mot att elektroniska dokument används i en förundersökning då dokumenten är sådana att de i pappersform omfattats av beslagförbudet i 27 kap. 2 § RB. Vid en datorgenomgång ska därför, enligt riksåklagaren, dokument som innehåller sådan information 57 Avsnittet är hämtat från SOU 2011:45 s. 296. Vidare uttalades att i de fall en pappers- utskrift skett ska denna genast förstöras. Inte heller ska sådana handlingar åberopas som bevisning. Mot bakgrund av detta anförde riksåklagaren att viss försiktighet måste iakttas vid en genomgång av en beslagtagen dator, del av en dator eller en kopierad hårddisk. uttalades att en misstänkt persons invändning mot att vissa elektroniskt lagrade dokument används under en förunder- sökning inte utan vidare kan godtas. Genom en hänvisning till NJA 1990 s. 537 konstaterades dock att det räcker med ett blygsamt mått av bevisning för att åklagaren ska vara skyldig att beakta en sådan invändning. Om beviskravet är uppfyllt ska enligt riks- åklagaren utredningen rörande dokumenten avslutas. Vidare anfördes att om det står klart att dokumenten fortsättningsvis inte ska användas, ska dessa inte heller tas in i förundersökningsprotokollet. I det JK-beslut (dnr 6372-07-31, 6373-07- 31), som nämnts i föregående avsnitt, berörs bl.a. de riktlinjer som riksåklagaren dragit upp för genomsökningsförfarandet av vissa datorer. JK uttalade bl.a. följande. Justitiekanslern har i och för sig inte något att invända mot Riksåkla- garens principer som de kommer till uttryck i nämnda beslut. De framstår tvärtom som kloka överväganden och ett försök till en mer formlös reglering av det rättsliga vakuum som får anses råda på området. Men mycket talar för att frågor av sådan vikt som det här handlar om dels regleras i bindande form, dels övervägs och beslutas – i varje fall i de övergripande delarna – av lagstiftaren. Det är sålunda enligt min mening inte tillfredsställande att frågan om skydd för källor och meddelarskydd i övrigt är beroende av åklagarens diskretionära överväganden grundade på åklagaretik enbart. Detta konstaterande innebär självfallet inte något ifrågasättande av att denna etik håller måttet. Det starka genomslag som denna sak och en annan närbesläk- tad fråga om husrannsakan på en medieredaktion har fått i den allmänna debatten visar dock enligt min mening tydligt att de starka delvis motstående intressen som här är involverade kräver en författ- ningsreglering. Det torde då böra övervägas under vilka förutsätt- ningar en dator tillhörande någon inom den skyddade krets som avses i 27 kap. 2 § RB ska få genomsökas, t.ex. om frågan om genomsökning ska prövas av allmän domstol och om rätten i så fall ska föreskriva vill- kor för genomsökningen. Vidare torde det böra övervägas om det behövs bestämmelser om övervakning på visst sätt av genomgången. I tingsrättens avgörande att fastställa åklagarens beslut att ta ifråga- varande dator i beslag framgår att åklagaren hade för avsikt att til- lämpa riksåklagarens principer såsom de kommit till uttryck tillsynsärende. Det innebar bl.a. att journalisten och försvararen skulle få övervaka genomgången av materialet. Vidare skulle under- sökningen vara riktad och begränsad bl.a. genom att sökning på visst namn skulle ske. Om något dokument bedömdes innehålla uppgifter som omfattades av källskyddet skulle det genast stängas ned. Tingsrätten anförde att det var av betydelse att Åklagarmyn- digheten avsåg att göra en begränsad och riktad sökning av materi- alet i datorn. Med hänsyn till bl.a. detta gjordes bedömningen att beslutet om beslag inte stod i strid med proportionalitetsprincipen i 27 kap. 1 § tredje stycket RB, dvs. att skälen för åtgärden upp- vägde det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebar för jour- nalisten eller för något annat motstående intresse (tingsrätts beslut , mål nr B 19049-07). Hovrätten gjorde ingen annan bedömning än tingsrätten. Om det förekommer anledning att brott på vilket fängelse kan följa har förövats får husrannsakan, såvitt här är av intresse, enligt 28 kap. 1 § första stycket RB ske av hus, rum eller slutet förvarings- ställe för eftersökande av föremål som är underkastat beslag, dvs. som kan tas i beslag, eller eljest till utrönande av omständighet som kan äga betydelse för utredning om brottet. Om beslag är uteslutet till följd av t.ex. en sådan omständighet som anges i t.ex. 27 kap 2 § RB om beslagsförbud får det inte ske någon husrannsakan för att söka efter föremålet.58 I 28 kap. 3 a § RB har som nämnts proportionalitetsprincipen fastslagits i fråga om husrannsakan. Husrannsakan får alltså beslu- tas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse. Som nämnts har som exempel på en situation då intrång i ett motstående intresse kan uppkomma nämnts husrannsakan på en tidningsredaktion eller avlyssning av telefoner på en sådan redaktion och det har angetts att polis och åklagare inte får använda tvångsmedel för att komma åt uppgifter hos dem för vilka tystnadsplikt gäller enligt 3 kap. 3 andra stycket 4 och 5 TF.59 Detsamma måste anses gälla dem för vilka tystnadsplikt gäller enligt 2 kap. 3 § andra stycket 4 och 5 YGL. Innehåller t.ex. en skriftlig handling en anonymitetsskyddad uppgift som är av 58Fitger, Kommentar till . 59Jfr Fitger, Kommentar till . direkt betydelse för utredningen av brottet, får åklagaren i stället för att besluta om husrannsakan för att ta handlingen i beslag för- söka få rättens tillstånd till att få fram uppgiften vid förhör inför domstolen med den person som kan tänkas sitta inne med infor- mationen i fråga. Förordnande om husrannsakan för eftersökande av föremål eller eljest till utrönande av omständighet som kan äga betydelse för utredning av brottet meddelas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör enligt 28 kap. 4 § första stycket RB, åtgärden inte vidtas utan rättens förordnande. Om det är fara i dröjsmål får enligt 28 kap. 5 § RB en polisman företa husrannsakan utan föregående förordnande. Fråga om husrannsakan får rätten ta upp på yrkande av undersök- ningsledaren eller åklagaren. Efter åtalet får rätten även på yrkande av målsägande eller självmant ta upp en sådan fråga. Enligt 28 kap. 10 § RB får undersökningsledaren, åklagaren eller polisman företa undersökning även på annat ställe än i rum, hus, eller slutet förvaringsställe som avses i 28 kap. 1 § RB även om det inte är tillgängligt för allmänheten. Platser som faller in under 28 kap. 10 § RB är t.ex. gårdsplaner, fabriksområden, brädgårdar och liknande upplag samt byggnadsplatser.60 Undersökning på sådant ställe kan företas av den som leder förundersökningen eller av åkla- garen eller av polisman utan särskilt förordnande. En undersökning av nu angivet slag är inte att betrakta som husrannsakan och de förut i kapitlet upptagna bestämmelserna är inte tillämpliga.61 Förhållandet mellan reglerna om husrannsakan och meddelar- skyddet aktualiserades som nämnts inledningsvis i IB-affären och efter kravallerna i . Problematiken behandla- des också av i oktober 1998.62 I det sistnämnda fallet rörde det bakomliggande ärendet miss- tänkta bedrägerier. Vissa personer hade satt in annonser i där de erbjöd sig att köpa bilar eller att åta sig förmedlings- uppdrag. Åklagaren begärde att tingsrätten skulle förordna om husrannsakan på tidningens redaktion till eftersökande av föremål som kan ha betydelse som bevis. Det bakomliggande syftet var att utröna vem som stod bakom bl.a. en annons som använts för att 60Fitger, Kommentar till . 61Fitger, Kommentar till . 62Beslut , mål nr Ö 1423/98. Tingsrätten biföll begäran. Tidningen överklagade beslutet med yrkande att hovrätten skulle ogilla åklagarens begäran. Hovrätten angav att en förutsättning för att husrannsakan för eftersökande av föremål som kan ha betydelse som bevis skall få ske är att föremålet kan tas i beslag. Av 27 kap. 2 § RB jämförd med 36 kap. 5 § samma balk följer enligt hovrätten att beslag inte får ske av en skriftlig handling vars innehåll är sådant att den som innehar handlingen är underkastad tystnadsplikt enligt 3 kap. 3 § TF. Hov- rätten angav att det skulle kunna tyckas att det inte föreligger något skyddsvärt tryckfrihetsrättsligt intresse i den aktuella situationen men fann emellertid, med hänvisning till i SvJT 1980 s. 25 ff., att huvudregeln enligt TF är att även författaren till en sådan rent kommersiell annons som utgjort led i ett bedrägeri- brott skyddas av reglerna om anonymitetsskydd. De anställda på tidningen var därmed enligt hovrätten förhindrade att yppa vem som stod bakom annonsen om inte något undantag förelåg. Hov- rätten angav att det undantag som skulle kunna vara aktuellt var 3 kap. 3 § andra stycket 5 TF. Hovrätten anförde att i samband med ändringar av TF den åsikten har framförts att när det undantag från tystnadsplikten som skulle kunna aktualiseras förutsätter en prövning vid ett vittnesför- hör under en domstolsförhandling kan det inte komma i fråga att tillåta husrannsakan för att utröna sådana uppgifter. Med den tolk- ningen skulle åklagarens framställning enligt hovrätten lämnas utan bifall. Hovrätten angav också att en alternativ tolkning av lagtexten är att rätten vid en begäran om husrannsakan får göra en prövning av om det kan förutses att tystnadsplikten vid ett framtida vittnes- förhör skulle få vika för vittnesplikten. Hovrätten noterade att för att detta skulle ske i det förevarande fallet krävdes att det motive- rades av ett allmänt eller enskilt intresse av synnerlig vikt. Hovrät- ten ansåg att det med den restriktiva tolkning av detta begrepp som lagstiftaren gett uttryck för inte kunde anses föreligga något sådant intresse i detta fall och lämnade åklagarens framställning om hus- rannsakan utan bifall. Hovrättens beslut överklagades inte. Om det i lag eller författning har getts avvikande bestämmelser om husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning gäller enligt 28 kap. 15 § RB de bestämmelserna. Avvikande bestämmelser om husrannsakan och kroppsvisitation finns bl.a. i 36 § lagen (1964:167) om unga lagöverträdare. Enligt dessa bestämmelser krävs, förutom vad som föreskrivs i 27 och 28 kap. RB, särskilda skäl för att tillgripa husrannsakan och kroppsvisitation beträffande den som är misstänkt för att ha begått brott . I 20 § polislagen (1984:387) och 26 § lagen (2000:1225) om straff för smugg- ling finns också avvikande bestämmelser om husrannsakan. I 38 kap. 2 § RB regleras den s.k. processuella editionsplikten. Regeln avser såväl tvistemål som brottmål och innebär att den som innehar en handling som kan antas äga betydelse som bevis är skyldig att förete den. Rätten kan enligt 38 kap. 4 § RB förelägga den som är skyldig att förete en handling att göra detta. Den som framställer ett editionsyrkande skall ange vad han vill styrka med beviset och vilka handlingar yrkandet avser. Den handling det gäller skall ha ett bevisvärde för ett visst i målet aktuellt bevistema och bevisvärdet skall ha betydelse i målet. Enligt 38 kap. 2 § andra stycket RB får befattningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte förete skriftlig handling om dess innehåll kan antas vara sådant att han inte får höras som vittne om det. Part till förmån för vilken tystnadsplikten gäller är inte skyldig att förete handling som han innehar. NJA 2003 s. 107 handlade om editionsföreläggande under för- undersökning. Det var dels fråga om det i 3 kap. 3 § andra stycket 5 TF angivna undantaget från tystnadsplikt kan tillämpas vid edi- tionsföreläggande, dels om sådant föreläggande kan ges innan någon är skäligen misstänkt för det brott förundersökningen avser. Bakgrunden var en förundersökning rörande bedrägeri. En okänd person hade i annonser införda i tidningen bju- dit ut begagnade lastbilar till försäljning. I vart fall en person hade svarat på annonsen och betalat in till en betalningsmotta- gare i . Varken telefonnumret i annonsen eller betalnings- mottagaren hade kunnat spåras. Förundersökningen hade således inte kommit så långt att någon skäligen kunde misstänkas för brottet. I syfte att få uppgift om annonsörens identitet begärde åklaga- ren vid tingsrätten dels vittnesförhör under förundersökning med ansvarige utgivare, dels editionsföreläggande mot GP avseende skriftliga handlingar rörande beställning och betal- ning av annonserna. Tingsrätten avslog åklagarens begäran om vitt- nesförhör under förundersökningen med motiveringen att det i 23 kap. 13 § RB föreskrivs att sådant förhör inte får äga rum innan förundersökningen fortskridit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brottet. Åklagarens begäran om editionsföreläg- gande bifölls emellertid. Efter överklagande från GP ändrade hov- rätten beslutet rörande editionsföreläggande på så sätt att utläm- nandet endast skulle avse handlingarna i den del de innefattade uppgifter om författarens eller meddelarens identitet. GP överkla- gade till HD och yrkade att åklagarens begäran om editionsföreläg- gande skulle avslås. GP:s invändningar tog i huvudsak sikte på att editionsföreläggandet avsåg uppgifter för vilka tidningens anställda hade tystnadsplikt enligt 3 kap. 3 § första stycket TF och att för- hållandena inte var sådana att tystnadsplikten borde vika enligt bestämmelsens andra stycke. HD konstaterade att det i 23 kap. 14 § andra stycket RB anges att undersökningsledare får hos rätten begära föreläggande att skriftligt bevis skall företes, att några särskilda förutsättningar inte anges i bestämmelsen och att närmare regler om editionsföreläg- gande finns i 38 kap. RB. HD anförde vidare att till grund för utformningen av 38 kap. 2 § RB ligger uppfattningen att editionsplikten i princip bör ha samma omfattning som skyldigheten att avge muntlig utsaga om urkun- dens innehåll och konstaterade att om de i 23 kap. 13 § RB angivna kraven för vittnesförhör under förundersökning varit uppfyllda, hade sådant förhör kunnat hållas med GP:s ansvarige utgivare rörande annonsörens identitet under förutsättning att domstolen vid prövning enligt 3 kap. 3 § 2 st. 5 TF funnit att undantag från tystnadsplikten kunde göras. Det fick enligt HD anses följa av bestämmelsen i 38 kap. 2 § RB med däri gjord hänvisning till 36 kap. 5 § att domstolen, om den hade funnit förutsättningar för vitt- nesförhör föreligga, även hade kunnat bifalla ett yrkande om edi- tionsföreläggande mot GP avseende den uppgift ur en handling som ett vittnesförhör skulle ha fått avse. HD fann emellertid att det förelåg förbud mot att hålla vitt- nesförhör när det, som i det förevarande fallet, inte finns någon som skäligen kunde misstänkas för det brott som förundersök- ningen avsåg. Något uttryckligt förbud mot editionsföreläggande i motsvarande situation finns inte. Den grundläggande tanken om att editionsplikten bör ha samma omfattning som vittnesplikten, vilken bl.a. kommer till uttryck i att editionsföreläggande inte får riktas mot den misstänkte eller någon denne närstående, ledde emellertid till slutsatsen att det även för editionsföreläggande bör vara en förutsättning att förundersökningen kommit så långt att någon är skäligen misstänkt. Åklagarens syfte att få fram identite- ten på en person som kan misstänkas ha begått det brott förunder- sökningen avser kunde således enligt HD inte uppnås genom edi- tionsföreläggande. På grund av det anförda avslogs åklagarens yrkande. I 39 kap. RB finns bestämmelser om bevismedlet syn. Syn är varje domstolens iakttagelse av föremål av visst slag för vinnande av bevisning rörande relevanta fakta i målet. Reglerna om syn kommer till användning i brottmål där åklagaren i stället kan använda sig av beslag eller husrannsakan. Syn kan komma till stånd på begäran av part eller till följd av att rätten agerat självmant (se 35 kap 6 § RB). Enligt 39 kap. 5 § RB är den som innehar föremål som lämpligen kan flyttas till rätten och som kan antas äga betydelse som bevis skyldig att tillhandahålla det för syn. Sådan skyldighet föreligger dock inte i brottmål för den misstänkte eller honom närstående. Bestämmelserna i 36 kap. 6 § RB om vittnes rätt att vägra yttra sig om omständighet som röjer att han eller honom närstående begått brottslig eller vanärande handling, om yrkeshemlighet och om enskilds personliga förhål- landen av visst slag äger enligt 39 kap. 5 § första stycket RB mot- svarande tillämpning i fråga om rätt att vägra tillhandahålla föremål för syn. Enligt 39 kap. 5 § första stycket sista meningen RB gäller i fråga om skyldighet att förete skriftlig handling för syn vad som anges att 38 kap. 2 § om skyldighet att förete skriftligt bevis. Den först- nämnda regeln avser fall där handlingen har betydelse för t.ex. handstilsundersökning eller såvitt avser fingeravtryck och syftar till att förhindra att handlingens innehåll obehörigen avslöjas. I rätts- fallen NJA 1981 s. 791 och NJA 1992 s. 307 ansågs hänvisningen i 39 kap. 5 § första stycket sista meningen RB i fråga om skyldighet att förete skriftlig handling för syn till vad som anges i 38 kap. 2 § RB om skyldighet att förete skriftligt bevis analogt tillämplig på filmmaterial som sänts respektive delvis sänts i TV. I NJA 1981 s. 791 var det fråga om filmupptagning av en demon- stration som sänts i TV. En deltagare i demonstrationen åtalades för brott i samband med denna. Han yrkade editionsföreläggande för alternativt föreläggande för bolaget att för syn tillhandahålla filmmaterial bestående av delar av TV-inslag från demonstrationen. SvT bestred yrkandet under åberopande av vissa upphovsrättsliga argument samt med hänvisning till att dess upp- gift att producera program kunde äventyras om dess medarbetare kunde uppfattas som insamlare av material för bevis- och utred- ningsändamål. Tingsrätten förordnade att SvT skulle tillhandahålla filmerna för syn. Hovrätten lämnade bolagets yrkande om att beslutet skulle upphävas utan bifall.