sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Som redo- visas i avsnitt 15.2.12 är det mestadels omständigheter relevanta även för straffvärdet som avgör om brottet anses ha sådant s.k. artvärde att det ska föreligga en presumtion för fängelse. Ett delvis annat betraktelsesätt är att det är fråga om enskilda brott som sär- skilt mycket – eller i vart fall på ett uppenbart sätt – kränker det aktuella straffbudets skyddsintresse, som medför en fängelsepresum- tion pga. art. Som exempel kan nämnas särskilt trafikfarliga ratt- fylleribrott, särskilt integritetskränkande sexualbrott och särskilt plågsamma fall av djurplågeri. Givetvis görs det ofta en samlad bedömning att det är brotts- lighet som ter sig särskilt angelägen att motverka och att det därtill kan antas att ett fängelsestraff kan ha större preventiv betydelse än i andra sammanhang (jfr NJA 2009 s. 559) Oavsett om det är argu- ment hänförliga till de särskilt gynnsamma preventionsmöjlig- heterna eller till det stora behovet av att åstadkomma en sådan allmänpreventiv effekt, måste argumentationen grunda sig på en tilltro till att ett fängelsestraff verkligen har en sådan brotts- avhållande verkan. Att det skulle finnas en sådan brottsavhållande verkan av att välja fängelse som påföljd i stället för en icke frihets- berövande påföljd är dock högst tveksamt, vilket vi återkommer till. Särbehandlingen pga. art grundar sig dock i vissa fall i realiteten på argument frikopplade från tilltron till (i vart fall mer direkta) allmänpreventiva och normbildande effekter. Den tendens som finns att tillmäta alla brott med integri- tetskränkande inslag ett artvärde, behöver inte nödvändigtvis bero på att det förväntas några allmänpreventiva effekter alls. Snarare kan det antas vara knutet till att toleransen för vissa brott är lägre än för andra.42 Genom att domstolen avstår från att döma ut ett fängelsestraff i enlighet med brottets straffvärde mätt i fängelse och exempelvis för en förstagångsförbrytare dömer ut en mildare icke frihetsberövande påföljd, visas det tolerans med gärningen. I de fall fängelse väljs som påföljd trots att den tilltalade tidigare är ostraffad, ges det uttryck för att toleransen med det brottet är starkt be- gränsad eller obefintlig. Valet av fängelse kan då grunda sig på en uppfattning av brottets eller brottstypens förkastlighet och inte på några förväntningar om allmänpreventiva effekter. Frågan varför det uppstått en särbehandling på grund av brotts- lighetens art, kan sammanfattningsvis möjligen besvaras så enkelt – och möjligen förenklat – att de icke frihetsberövande påföljderna inte anses duga till; inte duger till för att verka avskräckande eller normbildande och inte duger till för att ge uttryck för den brist- ande tolerans som finns för vissa brott och brottstyper. Har skälen för särbehandling pga. brottslighetens art legitimitet? Som vi anfört i avsnitt 7.1 uppnår inte kriminaliseringen av oönskade handlingar enligt vårt synsätt någon normbildande verkan, om det inte följer någon straffrättslig reaktion för den som bryter mot den uppställda regeln. Som det också anförs i det avsnittet måste sank- tionen genom sin ingripandegrad på något sätt avspegla allvaret i regelöverträdelsen. Enligt vår uppfattning är alltså möjligheterna att uppnå normbildande (och allmänpreventiva) effekter delvis av- hängiga påföljdssystemets utformning. Det är därför fullt legitimt och rimligt att – i vart fall på ett övergripande plan – motivera ingripandegraden av påföljden utifrån det normbildande syftet med kriminaliseringen. Detta krav på påföljdssystemet – att det genom ingripande- graden ska bidra till normbildningen – gäller givetvis för alla slag av brott. Bestämmandet av straffvärdet – såväl det abstrakta av lag- 42 Jfr Perklev, Några idéer kring utformningen av ett nytt påföljdssystem, SvJT 2010 s. 491. stiftaren som det konkreta av domstolen – utgör det sätt på vilket allvaret i gärningen beskrivs. Som vi också anfört i avsnitt 7.1 måste lagstiftaren i en demo- kratisk rättsstat verka för att påföljdssystemet ska vara så humant som möjligt. De straffrättsliga åtgärderna – i likhet med alla andra tvångsingripanden – får inte vara mer ingripande än nödvändigt. Vad som är nödvändigt är i en mening inte möjligt att besvara. Ett givet sätt att få genomslag för en sådan humanitetstanke är dock att alltid pröva om det finns något tillräckligt ingripande alternativ till ett frihetsberövande straff i anstalt – den mest ingrip- ande åtgärd som kan vidtas. Om man vänder på resonemanget måste således skälen för fängelse som påföljd ha legitimitet och tyngd. Med den utgångspunkten bör den som hävdar att ett visst brott bör särbehandlats i skärpande riktning i förhållande till andra brott med lika högt straffvärde pga. att brottet kan inordnas i en viss brottstyp, kunna anföra hållbara argument för en sådan särbehand- ling. Den kriminologiska forskningen ger ringa stöd för att fängelse- straff (särskilt korta fängelsestraff) skulle ge större allmänpreven- tiva effekter än andra påföljder. I den utsträckning det finns forsk- ningsresultat belägger den inte att användningen av fängelsestraffet har någon påtaglig allmänpreventiv betydelse43. För att man ska kunna räkna med några beaktansvärda effekter torde fordras bl.a. att man kan räkna med att den presumtive brottslingen dels känner till praxis, dels handlar rationellt, dels tror att det finns en beakt- ansvärd risk för upptäckt och dels uppfattar skillnaden i stränghet som handlingsmotiverande.44 Att det inte finns något stöd för att just ett fängelsestraff är ett nödvändigt alternativ, innebär naturligtvis inte att man kan avstå från en straffrättslig reaktion. Det behov som finns av att sank- tionen genom sin ingripandegrad på något sätt avspeglar allvaret i regelöverträdelsen behöver dock inte regelmässigt tillgodoses genom ett ovillkorligt fängelsestraff. Såväl stora humanitära som ekonomiska vinster går att vinna av att så långt möjligt hitta andra vägar. 43Andersson/Grevholm, Vilka preventiva vinster kan förändringar av straffrätten och på- följdssystemet ge? Vilka besked ger forskningen?, SvJT 2010 s. 467, Kyvsgaard, (red): Hvad virker – hvad virker ikke? Kunskapsbasert kriminalpolitik og praxis, 2006, Durlauf/Nagin, Imprisonment and crime: Can both be reduced? Criminology and Public Policy, vol. 10:1, 2011, m.fl., Crimimal deterrence and sentence severity, An analysis of recent research, 1999. 44Se , En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 455. Utgångspunkten var enligt reform att artbrottslighet skulle utgöra ett undantag från en huvudregel om att det skulle råda en presumtion mot fängelse om inte ett högt straffvärde eller tidigare brottslighet omöjliggjorde ett sådant påföljdsval. Varför har då detta undantag ansetts behövas och varför har det använts allt mer? Enligt vår mening är en trolig förklaring att det nuvarande på- följdssystemet inte innehåller icke frihetsberövande påföljder som uppfattas ha – och förmodligen heller inte har – en tillräcklig norm- bildande verkan. De icke frihetsberövande påföljderna har sålunda förmodligen inte uppfattats som tillräckligt ingripande eller tillräck- ligt på allvar. Genom att de icke frihetsberövande påföljderna inte har ansetts räcka till har det behov som ansetts föreligga att uppnå allmänpreventiva effekter inte ansetts tillgodosett på annat sätt än genom att välja fängelse som påföljd. Ytterligare ett faktum som stöder denna uppfattning är det genomslag som möjligheten att förena en icke frihetsberövande påföljd med samhällstjänst har fått. Genom att en villkorlig dom eller skyddstillsyn förenas med en föreskrift om samhällstjänst anses påföljden vara tillräckligt ingrip- ande för att kunna användas i många fall där fängelse annars hade valts som påföljd på grund av brottets art. För att återknyta till föregående resonemang. I de fall det anses särskilt angeläget att motverka ett brott, har det inte funnits annat att tillgripa än ett fängelsestraff eller i vissa fall en föreskrift om samhällstjänst för att på så sätt tillgodose fängelsepresumtionen. Enligt vår mening har dessa skäl varit legitima och rimliga. Det är därför knappast möjligt att utmönstra särbehandlingen pga. art, om inte de icke frihetsberövande alternativen till (ovillkorligt) fängelse blir mer ingripande och i större utsträckning bestämda med hänsyn till brottets allvar än vad som är fallet . I andra fall har – som vi uppfattar rättsläget – brott knutna till vissa brottstyper särbehandlats, eftersom den allmänpreventiva verkan har ansetts särskilt betydande. Vi har svårt att se att sådana resone- mang kan anses ha någon legitimitet för att motivera ett särskilt strängt påföljdsval. Ett strängt påföljdsval som motiveras av att ett brott är särskilt angeläget att motverka, står på fast mark i den meningen att det utgår från hur förkastligt man anser ett visst brott vara eller hur allvarliga man anser dess effekter vara (låt vara att det kan vara fråga om aggregerade effekter). Att sådana skäl – på något sätt – beaktas är i linje med ambitionen att låta påföljden stå i proportion till allvaret i den brottsliga gärningen. Att låta en förmodad allmänpreventiv eller normbildande verkan – baserad på en bedömning av den potentiella gruppen av gärnings- män – motivera påföljdsvalet vilar på en betydligt svagare grund. Det är fråga om antaganden utan empiriskt stöd, av vilka grupper som begår vilka brott och om dessa grupper är särskilt lätta att på något sätt påverka genom det tänkbara straffet. Sådana resonemang kan därtill appliceras på vilka brott som helst, oberoende av dess svårhet. Det blir fråga om att tillämpa en parameter som helt kan motverka ambitionen att påföljden ska stå i proportion till brottets allvar. Antaganden om att den allmänpreventiva eller normbildande verkan kan bli särskilt stor i vissa fall pga. den potentiella gruppen av lagöverträdare för en viss brottstyp, vilar enligt vår mening därför på för svag grund för att kunna styra påföljdsvalet. Som vi anfört i föregående avsnitt kan särbehandlingen pga. art i vissa fall grundas på att det finns en mindre tolerans med vissa brott än med andra. Ett sådant resonemang kan frikopplas från att det stränga påföljdsvalet kan förväntas ha några särskilda allmän- preventiva eller normbildande effekter. Det går visserligen att argu- mentera för att detta renodlat bör vara en fråga om straffvärde. I vart fall enligt dagens system har dock ett sådant resonemang knappast full giltighet, eftersom straffvärdet i många fall givits ett ringa genomslag inom ramen för de icke frihetsberövande påföljd- erna och inte heller klarlagts när rätten dömt till en ren villkorlig dom eller skyddstillsyn. Vad artpresumtionen ger uttryck för är snarare att påföljden inte är tillräckligt ingripande för att kommu- nicera det som man anser att gärningen förtjänar. Inte heller detta kan anses vara ett argument för särbehandling som går att bortse från. Måhända är det glappet i ingripandegrad mellan de icke frihetsberövande och de frihetsberövande påföljderna som gör att de icke frihetsberövande påföljderna inte väljs vid vissa brottstyper (annat än i undantagsfall). Om möjligheterna att kom- municera och ge uttryck för allvaret i gärningen ökade vid icke frihetsberövande påföljder, skulle förutsättningarna i så fall öka att välja sådana. 15.3.3Det finns inget behov av särbehandling på grund av art i det påföljdssystem med villkorligt fängelse som vi föreslår Vår bedömning: Det system vi föreslår innebär i många av- seende en skärpning i förhållande till dagens ordning. Trovär- digheten kommer att öka för de icke frihetsberövande påföljderna. Det finns därför inget behov av att ytterligare skärpa den straff- rättsliga reaktionen för brott hänförliga till vissa brottstyper. Vi har som en utgångspunkt i avsnitt 15.3.1 gett uttryck för att vår ambition varit att inte inbegripa brottslighetens art (eller något liknande) som grund för påföljdsvalet. I föregående avsnitt har vi dock bejakat att den praxisbildning som skett gällande art delvis varit beroende av brister i de icke frihetsberövande påföljderna och därmed på så sätt haft berättigande. De icke frihetsberövande påföljderna har inte uppfattats som – och är förmodligen inte heller – tillräckligt ingripande för att understryka allvaret i regelöver- trädelsen och inte i tillräcklig omfattning kommunicerande det som påföljdsbestämningen bl.a. bör syfta till. Huruvida det går att avstå från den särbehandling i skärpande riktning som artbegreppet innebär – eller om det för den delen finns något utrymme för en sådan särbehandling – måste sålunda be- dömas i ljuset av hur vi föreslår att påföljdssystemet ska vara kon- struerat. Vi har i kapitel 9–11 föreslagit ett system med villkorligt fäng- else, syftande till att utmönstra de icke frihetsberövande påföljderna villkorlig dom och skyddstillsyn. Vilka är då skillnaderna mellan dagens påföljdssystem och det system som vi föreslår? För det första tydliggörs påföljdens karaktär bättre i ett system med villkorligt fängelse. Det villkorliga fängelsestraffet är till sin natur – för sin verkställighet – beroende av den enskildes med- verkan och måste därför vara villkorat av att bristande samtycke kan leda till en tvångsvis genomdriven ovillkorlig fängelsepåföljd. Det underliggande hotet om en sådan konsekvens blir väsentligt tydligare i vårt förslag. Dessutom tydliggörs kommunicerandet av genom på- följdsbestämningen genom att ett fängelsestraff i enlighet med straffvärdet döms ut, även om den dömde vid uppfyllande av vill- koren för det villkorliga fängelsestraffet inte behöver verkställa straffet i anstalt. Den bild som dagens system kan förmedla – att en villkorlig dom eller en skyddstillsyn alltid återspeglar att brottsligheten var mindre allvarlig än om ett fängelsestraff hade dömts ut, även om brotten har samma straffvärde, – kommer att försvinna om det all- tid döms ut ett fängelsestraff. Till detta kommer att den faktiska ingripandenivån i det villkor- liga fängelsestraffet – genom utmätande av tilläggssanktioner – alltid kommer att avgöras utifrån brottets straffvärde. Genom att tilläggs- sanktionerna blir mer ingripande ju allvarligare brottet är, skapas ett system som syftar till att påföljden i varje enskilt fall ska vara till- räckligt – men inte alltför – ingripande i förhållande till brottets straffvärde (och i förekommande fall även den tilltalades tidigare brottslighet). Genom att villkorligheten av fängelsestraffet även knyts till ett krav på laglydighet, dvs. en skyldighet att avstå från att begå brott som det villkorliga fängelsestraffet är försett med, kopplas dessutom den privilegiering som ett villkorligt fängelsestraff innebär till den enskildes eget ansvar att ta till sig av klandret och förtjäna den visade toleransen genom att inte återfalla i brott. Påföljden för ett brott måste vara tillräckligt tydlig och ingrip- ande för att kunna kommunicera det som bestraffningen ska innebära och för att uppnå den allmänpreventiva och norm- bildande effekten. Enligt vår bedömning uppfylls dessa behov genom att det ska mätas ut ett fängelsestraff för alla brott som inte är så ringa att det räcker med ett bötesstraff. Det finns därför inte något behov av att döma ut särskilt stränga påföljder, på den grunden att det anses särskilt angeläget att motverka visst slag av brottslig- het. Därmed finns det inte heller behov av att låta förutsättningarna för att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt styras av annat än fängelsestraffets längd (med utgångspunkt i brottets straff- värde), den tilltalades tidigare brottslighet och humanitetsaspekter hänförliga främst till den tilltalades person. Som anförs ovan anser vi inte att påföljdsvalet kan styras av att vissa brott kan antas vara särskilt lämpade att använda ovillkorligt fängelse för, på grund av att en viss grupp av potentiella lag- överträdare kan antas vara särskilt lätta att påverka genom ett straff- hot. Det saknas därför skäl att av den anledningen undanta några brott från presumtionen att fängelsestraffet ska förklaras villkor- ligt. Genom att det döms ut ett villkorligt fängelsestraff och utmäts tilläggssanktioner i relation till det straffet, ger inte påföljdsbestäm- ningen uttryck för tolerans med gärningen på samma sätt som exem- pelvis det rena varningsstraff som dagens villkorliga dom utgör. Även för brott mot vilka det finns en särskilt låg tolerans borde därför ett system med villkorligt fängelse kunna tillämpas utan undan- tag för några särskilda brottstyper. Om våra förslag genomförs kommer sålunda alla brott att leda till fängelse, utom när de har ett så lågt straffvärde att påföljden ska bestämmas till böter eller när det blir aktuellt med en ungdoms- påföljd (se i avsnitt 24.3.2 våra överväganden gällande ungdoms- påföljder och artbrottslighet). Vår uppfattning är att de förslag vi lämnar i kapitel 9–11 innebär ett påföljdssystem som är tillräckligt ingripande och kommer att uppfattas som tillräckligt trovärdigt, för att uppnå den normbildande verkan som är möjlig. Enligt vår mening innebär vårt förslag i många avseenden därtill en väsentlig skärpning av påföljdssystemet i förhållande till vad som gäller . En icke frihetsberövande påföljd kan inte längre i något sammanhang betraktas som ett rent varningsstraff helt utan verkställighetsinnehåll. Ett fängelsestraff döms nämligen alltid ut, i vissa fall villkorligt och i andra fall ovillkorligt. Genom att tilläggssanktionen anges i domen säkerställs att påföljden alltid har ett verkställighetsinnehåll och innebär något reellt ingripande för den dömde. Om den dömde bryter mot villkoren för det villkorliga fängelsestraffet – antingen genom att inte fullgöra tilläggssank- tionen eller genom att återfalla i brott – kan det under visa förut- sättningar beslutas att ett villkorligt fängelsestraff ska verkställas i anstalt. Återfallsregleringen innebär att det sker en tydlig upptrapp- ning av ingripandegraden vid återfall och en förutsebar och tydlig väg till fängelse för den som inte avstår från att begå nya brott. Den särbehandling pga. art som har skett, har inte kon- sekvent kommit till uttryck genom att påföljden alltid bestämts till fängelse eller att ett frihetsberövande straff alltid verkställs på en kriminalvårdsanstalt. Tvärtom har lagstiftaren infört samhällstjänst som ett alternativ till fängelsestraff i de fall brottslighetens art påkallar en särbehandling. I de fall ett kortare fängelsestraff döms ut kan det dessutom genom lagstiftning som tillkommit i många fall avtjänas i bostaden genom elektronisk intensiv- övervakning. Skyddstillsyn bedöms i vissa fall – inte minst om den förenas med kontraktsvård – vara av sådan intensitet att en fängelse- påföljd kan frångås även vid artbrottslighet, även om då valet styrts av mer individualpreventiva hänsyn. Genom det förslag som vi presenterar i kapitel 9–11 används dessa inslag – som sålunda återfinns även i det nuvarande systemet – för att straffmäta frivårdspåföljden (det villkorliga fängelsestraffet) i förhållande till dess straffvärde och för att skapa en konsekvent upptrappning vid återfall i brott. De inslag som tidigare använts för att utgöra ett alternativ till kortare fängelsestraff som ofta dömts ut pga. brottets art anpassas istället till brottets straffvärde och den avtagande toleransen vid återfall. Ett system som skulle straffmäta frivårdspåföljderna och konsekvent trappa upp ingripandegraden vid återfall på det sätt vi föreslår och skulle särbehandla vissa brottstyper i skärpande riktning, skulle innebära en betydande och helt omotiverad repressionsökning och sannolikt leda till en kraftig ökning av antalet ovillkorliga fängelsestraff. 15.3.4Effekter av ett system utan särbehandling på grund av art Vår bedömning: En avskaffad påföljdsmässig särbehandling av vissa brott pga. dess art bör leda till att omständigheter som tidi- gare påverkat artbedömningen i stället kommer att påverka straff- värdet i skärpande riktning. Detta är en logisk och rimlig kon- sekvens av våra förslag. Domstolarna bör vid straffmätningen beakta att vissa omstän- digheter som framöver ska påverka straffvärdet har an- vänts för att bestämma påföljdsvalet. Ett avskaffande av särbehandling pga. brottslighetens art i förhållande till gällande straffskalor Att ett brott utgör ett artbrott innebär att påföljden blir strängare än vad som skulle ha varit motiverat endast med hänsyn till straff- värdet – i jämförelse med andra brott som inte ska särbehandlas på ett sådant sätt. De straffskalor som gäller – som anger varje brotts abstrakta straffvärde – är utformade i en kontext där det funnits en särbe- handling av vissa brottstyper (eller snarare vissa brott inom vissa brottstyper) pga. dess art. Får det då någon betydelse om brotts- lighetens art inte längre ska vara en faktor som påverkar påföljds- valet i skärpande riktning? Det skulle visserligen gå att resonera på så sätt att lagstiftaren i vissa fall har bestämt brottets abstrakta straffvärde för en viss brottstyp under förutsättning att brottslig- hetens art kommer att verka i skärpande riktning. Med det resone- manget skulle – möjligen – lagstiftaren ha angivit ett högre abstrakt straffvärde utan artfaktorn. Enligt vår mening är dock detta en synpunkt som inte behöver tillmätas någon betydelse vid bedömningen av om det är lämpligt att avstå från att tillmäta brottslighetens art betydelse vid påföljds- valet. Straffskalorna är av tradition mycket vida, i den bemärkelsen att de i princip aldrig utnyttjas i sin övre del. Trots att det varit känt för lagstiftaren att det finns en mycket fast sådan straffmät- ningspraxis, har nya brottstyper erhållit lika vida – och därmed till största del outnyttjade – straffskalor. Mot bakgrund av detta är det inte sannolikt – och vart fall inte en aspekt som behöver beaktas – att lagstiftaren skulle ha infört än strängare straffskalor om det inte hade funnits en särbehandling pga. art. Därtill har – som det redo- görs för i avsnitt 15.2.5 – lagstiftaren sällan redovisat någon för- väntan på att vissa brott ska särbehandlas pga. art. Det finns således inte några belägg för att brott som särbehandlas pga. art verkligen skulle ha åsatts ett högre abstrakt straffvärde om någon sådan särbehandling inte hade funnits. Till det kommer att praxis – där särbehandlingen berott mer på omständigheterna i det enskilda fallet än på brottstypen – gjort det svårt att förutse i vilken utsträckning brott inom en viss brottstyp kommer att särbehandlas pga. art. Ett avskaffande av särbehandling pga. brottslighetens art i förhållande till straffmätningspraxis Beträffande praxis – dvs. bedömningen av det konkreta straffvärdet – är bilden mer komplicerad. Visserligen ska straffvärdet bestämmas innan domstolen gör påföljdsvalet, dvs. innan frågan om art aktua- liseras. I praktiken kan det dock vara svårt att särskilja de olika stegen. Brottets karaktär av artbrott kan finnas med vid bedöm- ningen av straffvärdet, på så sätt att vetskapen om att brottet kommer att leda till fängelse verkar i mildrande riktning vid bedömningen av straffvärdet, dvs. hur långt det faktiska straffet ska bli. Möjligen måste tidigare praxis ses i det ljuset, när man beaktar äldre straff- mätningspraxis i ett kommande system utan art som grund för påföljdsvalet. Av större betydelse – såväl vid beaktande av tidigare straff- mätningspraxis som vid utvecklingen av ny praxis – är det sätt på vilket försvårande omständigheter har fått och framöver kommer att få genomslag. Styrkan av fängelsepresumtionen pga. art avgörs (som redovisas i avsnitt 15.2.12) ofta av straffvärdeomständigheter. Omständig- heter som har omedelbar relevans för bedömningen av straffvärdet är avgörande för hur stark fängelsepresumtionen (eller artvärdet) är. Det är heller inte säkert att omständigheterna dubbelräknas, dvs. att de används vid bedömningen av såväl straffvärdet som artpresumtionens styrka.