sou · H0B335 · 2012-05-24 00:00:00 — Det gäller bland annat artikel 2 som innebär att alla barn ska behand- las lika, artikel 3 som innebär att barnets bästa ska komma i främsta rummet och att konventionsstaterna är skyldiga att tillförsäkra barnet sådant skydd som behövs för dess välfärd, artikel 6 som ger barnet rätt till överlevnad och utveckling, artikel 12 som tillför- säkrar barnet rätt att bilda och fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet och artikel 19 som förpliktar konventionsstaterna att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling samt miss- handel eller utnyttjande, innefattande sexuella övergrepp medan barnet är i bl.a. föräldrarnas vård. Artikel 26.3 innebär en skyldig- het för konventionsstaterna att vidta åtgärder för att avskaffa tradi- sedvänjor som är skadliga för barns hälsa. I artikel 34 åtar Bakgrund och allmänna utgångspunkter sig konventionsstaterna att skydda barn mot alla former av sexuella övergrepp. New om samtycke till, minimiålder för samt registrering av äktenskap ålägger konventionsstaterna att i lag före- skriva en minimiålder för äktenskap (artikel 2). Enligt konven- tionen får äktenskap inte ingås av en person som inte har uppnått denna ålder, om inte befrielse från ålderskravet har meddelats av behörig myndighet i fall då allvarliga skäl till det föreligger och be- frielsen är i de blivande makarnas intresse. Konventionen reglerar inte vilken minimiåldern för äktenskap bör vara. Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvin- nor slår fast att barns trolovning och giftermål inte ska ha någon rättslig verkan och att alla åtgärder, inklusive lagstiftning, ska vidtas för att fastställa en minimiålder för äktenskap och för att göra en officiell registrering av äktenskap obligatorisk (artikel 16). Inte heller denna konvention ger någon anvisning om var åldersgränsen för äktenskap ska gå. utgångspunkt är att alla personer är barn, om de inte blir myndiga tidigare enligt sin nationella lagstift- ning. Konventionen reglerar inte specifikt frågan om barns gifter- mål, men innehåller andra bestämmelser som har betydelse för frågan. Bl.a. åligger det som vi tidigare nämnt konventionsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, medan barnet är i föräld- rarnas eller någon annan persons vård (artikel 19). Konventions- staterna är vidare förpliktade att vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa (artikel 24). Konventionsstaterna är skyldiga att respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag (artikel 2). Det är alltså inte tillåtet att diskriminera något barn på grund av t.ex. barnets eller dess föräldrars kön, religion eller ur- sprung. Vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i främsta rummet (artikel 3). Det finns alltså inte någon konventionsgrundad definition av ett barnäktenskap. Inte heller finns det någon enighet bland världens Bakgrund och allmänna utgångspunkter länder om vid vilken ålder ett barn ska anses ha nått tillräcklig mog- nad för att fatta beslut av den livsavgörande kaliber som det handlar om när vi talar om äktenskap. I många länder är minimiåldern för att gifta sig , men det är vanligt att det finns möjlig- heter att göra avsteg från åldersgränsen under vissa förutsättningar. Det sagda hindrar inte att man i många sammanhang utgår från en 18-årsgräns när man talar om barnäktenskap och att det dessutom har gjorts försök att få världens länder att sätta en 18-årsgräns för äktenskap. av all diskriminering av kvi- nnor har nämligen uttalat att minimiåldern för äktenskap bör vara , eftersom man först vid den åldern har nått full mognad och förmåga att handla.5 Också har rekommenderat att medlemsstaterna bestämmer åldersgränsen för äktenskap till för både män och kvinnor.6 2.3.3Särskilt om FN:s syn på barnäktenskap och tvångsäktenskap som skadliga traditionella sedvänjor FN har definierat bl.a. tvångsäktenskap, tidiga äktenskap och hem- gift som skadliga sedvänjor som utgör en form av våld mot kvinnor och ett brott mot deras mänskliga rättigheter.7 Såväl FN:s general- församling som andra mellanstatliga organ inom FN har uppmanat regeringar att utveckla och fullt ut implementera lagar och andra åtgärder för att utrota skadliga sedvänjor och traditioner, inklusive tidiga äktenskap, tvångsäktenskap och hedersrelaterade brott.8 I against Children (2006) rekommenderas att staterna ska granska skadliga traditionella sedvänjor, däribland tidiga äktenskap, mot bakgrund av principer. har slagit fast att stater ska fördöma våld mot kvinnor och inte hänvisa till eller åberopa någon sedvänja, tradition eller några religiösa hänsyn för att undvika sina förpliktelser när det gäller att utrota våldet mot kvinnor.9 5Allmän rekommendation nr. 6Resolution (2005) Forced marriages and child marriages. 7Se t.ex. , (2006), In-depth study on all forms of violence against women. Report of the Secretary General. 8Se t.ex. , resolution S-23/3 annex, para. 69(e), resolutionerna 56/128 och 59/165 , de gemensamma slutsatserna från FN:s kvinnokommission om avskaffande av all slags diskriminering av flickor (2007) samt resolutionerna 51/2 och 52/3 av FN:s kvinnokommission (2007). 9FN:s generalförsamling, resolution 48/104. Bakgrund och allmänna utgångspunkter 2.4Äktenskap – några termer och begrepp Begreppet äktenskap kan ha mer än en innebörd. Ofta menar man ett äktenskap som är juridiskt giltigt och som således ger upphov till ett antal rättsverkningar när det gäller exempelvis makarnas egendom, rätt till arv och mycket annat. Kraven för att ett giltigt äktenskap ska uppkomma varierar mellan olika länder. Enligt svensk lag krävs att en vigsel har förrättats av en behörig vigselförrättare, att båda parter har varit närvarande och på fråga från vigselförrät- taren uppgett att de samtycker till äktenskapet samt att vigselför- rättaren därefter har förklarat att de är makar. Somliga länder godtar endast vigslar som följer en religiös ceremoni och därefter har registrerats i vederbörlig ordning medan det på annat håll krävs att vigseln sker under medverkan av en borgerlig vigselförrättare, var- vid en eventuell religiös ceremoni saknar rättslig verkan.10 Det svenska äktenskapsbegreppet är könsneutralt, vilket innebär att även samkönade parter kan ingå äktenskap (1 kap. 1 § ). Internationellt är detta inte särskilt vanligt. Äktenskapsbegreppet i , liksom i övriga västerlandet, bygger på tvåsamhet, dvs. att det är två personer som ingår äktenskap. I vissa andra delar av världen och framför allt i muslimska länder kan även polygami vara tillåtet. Detta innebär att en man i sådana länder kan ha flera hustrur och att alla dessa förhållanden i ett sådant rättssystem kvalificerar sig som giltiga äktenskap. Ländernas internationellt privaträttsliga bestämmelser reglerar när ett äktenskap som ingås i utlandet ska erkännas i det egna landet. I har lagstiftarens strävan varit att man i så stor utsträck- ning som möjligt ska erkänna utländska äktenskap här i landet. Detta kommer till uttryck i 1 kap. 7 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynder- skap (IÄL). Bestämmelsen innebär att man såsom giltiga till formen ska erkänna inte bara äktenskap som är giltiga i de land där de har ingåtts, utan också bl.a. äktenskap som är giltiga i den eller de stater där parterna var medborgare eller hade hemvist. Av förarbetena fram- går vidare att paragrafen inte innehåller en uttömmande beskrivning av alla utländska äktenskap som gäller i (prop. 10 Exempel på länder som godtar endast en borgerlig vigsel som giltig är , och , se SOU 2007:17 s. 166, 183 och 186. Andra länder är och . Bakgrund och allmänna utgångspunkter s. 102). har den tidigare mycket generösa håll- ningen begränsats något genom att man i IÄL har infört regler som innebär att utländska tvångsäktenskap och utländska barnäkten- skap där någon av parterna hade hemvist eller medborgarskap i vid vigseln normalt inte ska erkännas (1 kap. 8 a § IÄL). Förutom de juridiskt giltiga äktenskapen förekommer också infor- mella äktenskap. Med detta avses här ett från svensk synpunkt rätts- ligt sett icke-formaliserat förhållande mellan parterna som de själva eller deras omgivning likställer, helt eller delvis, med ett formaliserat och juridiskt giltigt äktenskap. Det kan handla om en förbindelse som ingås genom en religiös eller traditionell ceremoni som inte uppfyller lagens krav, t.ex. för att vigselförrättaren saknar laglig be- hörighet att förrätta vigslar. I förekommer det t.ex. att parterna väljer att gifta sig i religiös ordning, fastän den turkiska lagen bara godtar borgerliga vigslar. Inom vissa traditioner, däribland inom romska grupper, har ett äktenskap ansetts kunna uppkomma redan genom att parterna sam- manlever. Från svensk rätts synpunkt är relationen ett samboför- hållande, medan parterna och deras omgivning kan betrakta rela- tionen som ett äktenskap. Detta ska inte sammanblandas med att det på sina håll i världen kan anses uppstå ett giltigt äktenskap genom att parterna sammanlever och uppträder som makar, såsom fallet varit med de s.k. common law-äktenskapen i vissa av delstater. Ett sådant äktenskap blir juridiskt giltigt med fulla rättsverkningar. Vi talar då inte om ett informellt äktenskap, i den mening be- greppet används här, även om det ingås formlöst. Även om det i princip är klart vad begreppet informellt äkten- skap avses stå för är det inte alldeles klart hur det ska avgränsas. Situationen kan vara den att ett äktenskap inte godtas som giltigt i det land där det ingås men väl i något annat land. Personer som ingår ett islamiskt äktenskap, exempelvis ett s.k. nikah, inför en imam som inte är behörig vigselförrättare i kan t.ex. i vissa fall registrera äktenskapet såsom lagligt giltigt i ett land med en muslimskt präglad rättsordning. Man kan diskutera om det i så fall ska ses som ett informellt äktenskap eller inte. Situationer som dessa regleras varken i den svenska äktenskapslagstiftningen eller i den svenska internationella privaträtten. Dessutom förekommer det att Bakgrund och allmänna utgångspunkter personer gifter sig både borgerligt och genom någon religiös eller traditionell ceremoni som inte har rättslig verkan. Och det finns andra typer av förbindelser som kan likna äktenskapet och innebära varierande grad av bundenhet, såsom förlovning och trolovning. I många fall uppfattar parterna och deras omgivning ett infor- mellt äktenskap som ingåtts enligt en viss tradition eller religion som lika bindande som – och i vissa fall som viktigare än – ett juridiskt bindande äktenskap. För personer som tillhör grupper där sammanlevnad förutsätter giftermål kan det informella äktenskapet legitimera att parterna lever tillsammans som man och hustru och skaffar barn. Att relationen har ingåtts på detta sätt kan också vara en förutsättning för sexuell samvaro. Från svensk rätts synpunkt kan relationen vara att likställa med ett samboende utom äktenskap, men kan också avvika från det på grund av att parterna inte kvali- ficerar sig som sambor i den svenska lagens mening t.ex. för att de inte bor tillsammans. Sambolagens (2003:376) tillämpning kan vara utesluten också för att någon av parterna är gift med någon annan. Genom det informella äktenskapet kan ett religiöst eller traditionellt regelverk aktiveras, som styr över parternas möjlighet att skiljas.11 En form av haltande äktenskap kan uppkomma om en person, som har ingått ett i giltigt äktenskap här beviljas äkten- skapsskillnad men förblir gift enligt det religiösa eller traditionella normsystemet. Detta kan bli ett stort problem för i synnerhet kvinnor, som ofta har sämre möjligheter än män att få ut skilsmässa enligt religiösa eller traditionella normsystem. Bilden av informella äktenskap är emellertid komplex, bl.a. eftersom sådana förbindelser kan ingås på många vitt skilda sätt, ibland helt formlöst. Det kan vidare vara så att ett informellt äktenskap ges olika betydelse beroende på parternas religiösa eller etniska tillhörighet m.m., vilket även påverkar förutsättningarna för upplösning av förbindel- sen.12 Det kan hävdas att informella äktenskap är en rent religiös eller traditionell angelägenhet som tillhör den privata sfären och som samhället inte bör blanda sig i. Det allmännas inblandning i den familjerättsliga sfären har under alla tider varit en kontroversiell fråga, även i . Som vi har beskrivit ovan kan de informella äkten- skapen emellertid ha stora praktiska konsekvenser för de inblandade, 11Se bl.a. (2010), Parallelle retsopfattelser i . Et kvalitativt studie av privatretslige praksisser. Det nationale forskningscenter for velfaerd. Studien tyder på att islamiska nikah-förhållanden betraktas som bindande om flickan i förhållandet är av muslimsk härkomst medan de i somliga fall kan upplösas mer formlöst om flickan är av dansk härkomst. Bakgrund och allmänna utgångspunkter och innebära samma utsatthet som ett formenligt ingånget barn- äktenskap eller tvångsäktenskap. Ett så tillbakahållet förhållnings- sätt vore därför problematiskt. Vår uppfattning är således att varje diskussion om barnäktenskap och tvångsäktenskap måste omfatta inte bara juridiskt giltiga äktenskap utan också informella äkten- skap. Detta gäller alltså trots att det finns svårigheter när det gäller begreppet informella äktenskap och avgränsningen till andra för- bindelser. Att det är svårt att exakt avgränsa begreppet informella äkten- skap är inte något stort problem så länge begreppet inte används i strikt rättslig mening. I vår diskussion om kriminalisering av infor- mella tvångsäktenskap och informella barnäktenskap stöter vi dock på en fråga där avgränsningen är viktig (se kap. 12 och 13). 2.4.3Kärleksäktenskap och arrangerade äktenskap Enligt gällande svensk rätt är äktenskapet en angelägenhet för indi- viden. Detta synsätt är dock långtifrån självklart ur ett historiskt och internationellt perspektiv. En annan, vanligt förekommande variant, är det arrangerade äktenskapet. Med det menas att andra än makarna själva, ofta deras familj eller släkt, spelar en avgörande roll när det gäller att välja en äktenskapspartner. Arrangerade äktenskap har i det förflutna varit relativt vanligt förekommande i Sverige.13 I åtskilliga av världens länder är arrangerade äktenskap fortfarande vanligast medan s.k. kärleksäktenskap utgör undantaget. I sådana länder anses äktenskapet ofta vara en angelägenhet för familjen och släkten och inte bara för de tilltänkta makarna. Inom grupper där umgänge mellan kvinnor och män är otillåtet före äktenskapet kan det vara nödvändigt att familjen eller andra deltar i sökandet efter en äktenskapspartner, eftersom det i praktiken är omöjligt för ung- domar av olika kön att träffas och lära känna varandra. Att ett äktenskap är arrangerat innebär naturligtvis inte med auto- matik att det ingås mot någons vilja eller att någon har utsatts för otillbörliga påtryckningar. Båda makarna kan vara införstådda med och acceptera familjens inblandning när det gäller valet av make eller maka. Ett arrangerat äktenskap kan dock också ingås i strid med någon makes, eller båda makarnas, vilja.14 , Att välja den rätta, giftermålsstrategier på 1800- talets landsbygd. Tvärsnitt nr 2:2006. 14För en diskussion om arrangerade äktenskap i förhållande till tvångsäktenskap, se t.ex. (2009:5) Gift mot sin vilja, s. 11 f. Bakgrund och allmänna utgångspunkter Begreppet fri vilja är inte svart-vitt. En part handlar sålunda inte alltid antingen av fri vilja eller av tvång. Däremellan kan finnas ett stort spektrum där viljan kan påverkas av t.ex. positiva på- tryckningar i form av löften om förmåner. Den kan också påverkas av icke straffbara negativa påtryckningar i form av olika slags emo- tionell utpressning, hot om utfrysning m.m. Det har betydelse för förståelsen av människors handlingsutrymme i förhållande till äkten- skap att arrangerade äktenskap främst förekommer i patriarkalt präglade samhällen och miljöer där äldre anses överordnade yngre och där kvinnor och flickor är underordnade män och pojkar. Lydnad mot äldre kan i ett sådant sammanhang betraktas som en norm.15 Vetskapen om att ett brott mot kan leda till all- varliga konsekvenser kan vara tillräcklig för att någon ska avhålla sig från att stå emot ett äktenskap som man inte själv önskar. I betänkandet använder vi i princip begreppet gift mot sin vilja vidsträckt. Det omfattar inte bara fall då personer utsätts för på- tryckningar utan också situationer där de även utan påtryckningar upplever sig inte kunna välja att avstå från att ingå ett äktenskap som andra har arrangerat. Vi tänker då t.ex. på situationer då någon inte vågar sätta sig emot ett äktenskap som andra har arrangerat av rädsla för repressalier, eller då personen vet att motstånd är lönlöst eftersom det kommer att leda till tvång. Däremot avser vi inte fall då personer själva väljer att gifta sig, t.ex. av ekonomiska skäl. Av- görande är att andra personer pressar eller har sådan makt över den utsatta att hon eller han saknar ett reellt utrymme för eller har mycket svårt att säga nej till ett äktenskap som andra önskar. Någon strikt definition av vad som menas med gift mot sin vilja upprätt- håller vi inte. Vi har konstaterat att inte alla arrangerade äktenskap sker av tvång eller mot någons vilja. Det är värt att, kanske mer parente- tiskt, nämna att inte alla tvångsäktenskap är arrangerade äktenskap. I vissa länder (bl.a. , , , och ) och kulturer förekommer s.k. brudkidnappning. Så- dana kidnappningar kan ibland vara iscensatta för att ett par ska kunna gå emot familjens önskningar, men kan också ske mot flickans eller kvinnans vilja. I vissa fall våldtas hon för att ett ökat tryck ska 15 (2006), Vi er jo en familie. Arrangerte ekteskap, autonomi og felleskap blant unge norsk-asiater, s. 16. Bakgrund och allmänna utgångspunkter skapas på henne att gå med på äktenskapet.16 Det finns uppgifter om att brudkidnappning förekommer även i . För fullvuxna män och kvinnor är det en mänsklig rättighet att få ingå äktenskap och bilda familj. Detta framgår såväl av FN:s all- männa deklaration om de mänskliga rättigheterna som av Europa- konventionen, som är svensk lag17, och FN:s konvention om civila och politiska rättigheter. Av lika grundläggande betydelse är emellertid rätten att inte behöva gifta sig annat än med sitt fria och fulla samtycke. Som vi har redogjort för tidigare fastslås äkten- skapets frivilliga karaktär i ett flertal tungt vägande internationella instrument. Barn har inte någon konventionsgrundad rätt att ingå äktenskap. De har däremot en rätt att skyddas mot bl.a. försum- melse, våld, övergrepp och skadliga traditionella sedvänjor, däribland tidiga äktenskap. Äktenskapet medför betydande rättsverkningar och kan därför sägas vara en av de mest ingripande rättshandlingar man kan vidta. Enligt svensk rätt uppkommer genom äktenskapet bl.a. en ömse- sidig underhållsskyldighet, giftorättsgemenskap avseende egendom, rätt att ärva varandra, gemensamt föräldraansvar och många andra rättsverkningar. Också på det känslomässiga planet är för många människor giftermålet en av de största och viktigaste händelserna i livet. Enligt en traditionell, ofta religiöst präglad syn utgör äkten- skapet (ibland särskilt den religiöst eller traditionellt ingångna för- bindelsen) den enda tillåtna ramen för sexualliv, och barnalstrings- funktionen är central. ansågs äktenskapet vara den enda helt godtagbara sam- levnadsformen. Detta synsätt är fortfarande utbrett på många håll i världen och inom vissa grupper i . Det är kännetecknande för kulturer där arrangerade äktenskap är vanliga.18 Vare sig man har det ena eller det andra synsättet kan man konstatera att äkten- skapet spelar en mycket viktig samhällelig roll. 16Se , Forced and early marriage: a focus on Central and Eastern Europe and former Soviet Union countries with selected laws from other countries, expert paper av , EGM/GPLP/2009/EP.08. 17Konventionen gjordes till svensk lag genom lagen (1994:1219) om den europeiska kon- ventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 18Anja (2006), s. 16. Bakgrund och allmänna utgångspunkter Äktenskapets betydelse påverkas i hög grad av möjligheterna till äktenskapsskillnad. Enligt har var och en ovill- korlig rätt till äktenskapsskillnad utan angivande av några skäl. Den enda inskränkning som finns är att det i vissa fall ska löpa en betänke- tid. Om det finns en anknytning till andra länder får det först prövas om svensk domstol är behörig. När så är fallet prövas talan om äktenskapsskillnad enligt svensk lag förutom i vissa undantags- fall då även utländsk rätt kan vara att beakta; dock finns inga kända rapporterade fall där svensk domstol har vägrat skilsmässa på grund av hänsyn till utländsk rätt (se 3 kap. 4 § IÄL). Med ett strikt juridiskt synsätt kan man alltså säga att alla personer i som omfattas av svensk jurisdiktion har rätt att skilja sig. Emellertid är inte enbart det juridiska perspektivet av betydelse. Om parternas äktenskap omfattas av ett religiöst eller tradi- tionellt normsystem har också detta stor betydelse i praktiken. Den katolska kyrkan tillåter inte skilsmässa alls men väl annullering under vissa förutsättningar. Någon enhetlig islamisk rätt kan inte sägas finnas, men generellt anses kvinnor ha betydligt mindre möjligheter att begära äktenskapsskillnad än män. Det för- håller sig dessutom så att länder med en islamiskt präglad rätts- ordning regelmässigt inte godtar en civilrättslig äktenskapsskillnad om den inte anses uppfylla de religiösa kraven (såsom att den har tillkommit på mannens initiativ, eller i vart fall med hans samtycke, eller att kvinnan i äktenskapskontraktet har getts rätt att söka skils- mässa) eller åtföljs av en religiös äktenskapsskillnad. Begränsningar i rätten att skiljas och krav på en religiös äktenskapsskillnad inom det egna trossamfundet förekommer också inom andra religiösa grupper. Det är enligt uppgift från olika hjälporganisationer för kvinnor ett vanligt förekommande problem att kvinnor vägras rätten till en religiös äktenskapsskillnad fastän de är skilda i juridisk mening. Det kan också handla om äktenskap som har ingåtts endast religiöst utan att betraktas som civilrättsligt giltiga äktenskap i . Problematiken visar att även andra normsystem än det juri- diska kan styra över människors liv i och medföra bety- dande begränsningar utan stöd i den svenska rättsordningen. När det gäller äktenskapsskillnad ska det också konsta- teras att det har stor praktiskt betydelse att det inom vissa grupper förekommer en starkt negativ syn på skilsmässor. Särskilt kvinnor som vill skilja sig eller har skilt sig kan till följd av sådana uppfatt- ningar drabbas av negativa konsekvenser av olika slag. Se härom, och om andra frågor som gäller äktenskapsskillnad, i kap. 10. Bakgrund och allmänna utgångspunkter Sammanfattningsvis kan vi konstatera att äktenskapet, vare sig det är juridiskt giltigt eller utgör ett informellt äktenskap, intar en särställning bland olika (rätts)handlingar som en person kan vidta. Äktenskapet kan sägas få särskilt stor betydelse om det finns av- görande begränsningar för den enskilde när det gäller möjligheterna att avsluta det eller om den som skiljer sig drabbas av starkt nega- tiva konsekvenser. Det är mot den nu angivna bakgrunden som diskussionerna i det här betänkandet om barnäktenskap och äktenskap mot någons vilja förs. 2.6Konsekvenser av tvångsäktenskap och barnäktenskap Det behöver knappast motiveras närmare att det kan ha stora negativa psykologiska effekter att gifta sig och sammanleva med en person mot sin egen vilja.