sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Utredningen ska också analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Vidare ska utredningen belysa vilka konsekvenser en eventuell möj- lighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag. Om utredningen finner det lämpligt ska en sådan delegationsbestämmelse föreslås. Nödvändiga författnings- förslag ska också utarbetas. Enligt ursprungliga direktiv skulle upp- draget redovisas . Genom tilläggs- direktivet senarelades slutdatumet till . Det ursprungliga direktivet återges i sin helhet i bilaga 1 och tilläggsdirektivet likaledes i bilaga 2. har hållit 17 interna sammanträden, varav ett i internatform. Arbetet har bedrivits i nära samarbete med utred- ningens experter, både vid de sammanträden som hållits och genom kontakter däremellan. Om utredningen och betänkandet Synpunkter från intresseorganisationer har inhämtats i samband med två referensgruppsmöten. De organisationer som deltagit med representanter är , Avfall , Företagarna, (), , (), , () samt Återvinningsindustrierna. Fastighetsägarna har gett in skriftliga synpunkter. har även träffat företrädare för kom- muner, landsting, bolag och intresseorganisationer inom olika verk- samhetsområden för att inhämta underlag och för att ge dessa till- fälle att ge sin syn på utredningens frågeställningar. Särskilt med avseende på förekomsten av behov av undantag från upphandlings- skyldighet har utredningen träffat företrädare för bl.a. , , , kom- munalförbundet , , bolag för- valtade av universiteten i , respektive , de s.k. programföretagen, , , avfallsaktiebolag (SYSAV), Avfall samt Återvinningsindustrierna. Med avseende på frågan om hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar samt i vad mån de i övrigt överlåter åt annan att genomföra upp- handlingar för deras räkning har träffat före- trädare för Kammarkollegiet, , , , samt , och kom- muner. har låtit genomföra två enkäter. Den ena enkäten riktades till offentligt ägda företag för att kartlägga deras handel med sina ägare och med bolag i samma koncern. Den andra enkäten var ställd till kommunerna i syfte att utvärdera hur de hanterar frågor om insyn. har också gjort en mindre undersökning riktade till kommunala bolag i syfte att utvärdera hur frågor om insyn hanteras i bolagen. Vidare har ställt frågor till de andra EU-medlems- staterna, bl.a. om huruvida praxis om de s.k. Teckal-kriterierna är tillämplig i deras nationella rättsordningar. Internationella kontakter har också förevarit genom närvaro vid ett möte i för offentlig upphandling (Euro- peiska kommissionen) och vid en nordisk konferens mellan Om utredningen och betänkandet departements- och myndighetstjänstemän verksamma på upphand- lingsområdet. Som del i utredningsarbetet har även in- hämtat tre rättsutlåtanden. Ett av utlåtandena, som avgetts av jur. docenten , behandlar tillämpningen av det s.k. kontrollkriteriet på svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar. Kontrollkriteriet i förhållande till svenska aktiebolag behandlas också i ett utlåtande som har inhämtats från professorn , som i sin tur anlitat doktoranden och advokaten som medförfattare. Det tredje utlåtandet, som in- hämtats från jur. doktorn avser bl.a. EU-rättsliga förutsättningar för införlivning av de s.k. Teckal-kriterierna i svensk upphandlingsrätt. Rättsutlåtandena återges i sin helhet i bilaga 3–5. På motsvarande sätt som uppdrag kan upp- delas i fyra delområden, består också betänkandet av i huvudsak fyra delar (jfr avsnitt 1.1) Den första delen avser frågan om införande av ett undantag från upphandlingsskyldighet för s.k. in house-situationer i de svenska upphandlingslagarna. Den andra delen gäller frågor om de kommunalrättsliga principerna i förhål- lande till de kommunala företagen. I den tredje delen behandlas tillämpningen av insynsregler i kommunala bolag och entre- prenader. Slutligen avser den fjärde delen frågan om införande av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt för kom- muner och landsting att överlämna rätten att fatta upphandlings- beslut till någon annan. Den första delen av betänkandet omfattar kapitel 2–22. Inled- ningsvis beskrivs upphandlingsregelverket, kapitel 2, och före- komsten av ett avtal mellan två parter som förutsättning för upp- handlingsskyldighet, kapitel 3. praxis om det s.k. in house-undantaget m.m. och undantagets räckvidd behandlas där- efter i kapitel 4–5. En beskrivning av regelverket för den interna statliga respektive kommunala organisationen återfinns i kapitel 6–7. Vidare beskrivs kommunalrättsliga organisationer för samverkan, organisatoriskt och upphandlingsrättsligt, i kapitel 8. Även privaträttsliga organisa- tionsformer i offentlig verksamhet behandlas, i kapitel 9. Om utredningen och betänkandet Avsnitt av mera faktamässigt slag finns i kapitel 10–16. I kapitel 10–12 redovisas i vilken utsträckning som staten, landstingen och kommunerna äger företag samt omfattningen av och inriktningen på deras verksamheter. I kapitel 13 finns en motsvarande beskriv- ning avseende kommunalförbund och gemensamma nämnder samt en redovisning av hur kommunalförbunden finansieras. Kapitel 14 behandlar frågan om i vilken utsträckning handel förekommer mellan det offentliga och dess företag. Uppgifter som berörda aktörer lämnat till angående frågan om ett in house-undantag redovisas i kapitel 15. En internationell utblick i ämnet återfinns i kapitel 16. I kapitel 17 behandlas grundläggande rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt, utifrån och svensk upphandlingslagstiftning. analys i frågan om ett in house-undantag bör införas i de svenska upp- handlingslagarna återfinns i kapitel 18. I de därpå följande kapitlen 19–20 behandlas frågan om det s.k. kontrollkriteriet kan vara upp- fyllt beträffande svenska privaträttsliga associationer, särskilt aktie- bolag, samt kommunalförbund och gemensamma nämnder. Den närmare utformningen av ett in house-undantag i behandlas i kapitel 21. I kapitel 22 diskuteras alternativ till införande av ett in house- undantag samt frågor om statligt stöd. Den andra delen av betänkandet omfattar kapitel 23–25. I det inledande kapitlet 23 redogörs för regelverket om de kommunal- rättsliga principerna och om undantag från dessa. Dagens möjlig- heter till rättslig prövning av principernas efterlevnad behandlas därefter i kapitel 24. bedömning av vilka problem som kan finnas på området samt förslag till åtgärder redo- visas i kapitel 25. I den tredje delen av betänkandet beskrivs regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader, kapitel 26, samt redovisas utvärdering av tillämpningen av dessa regler, kapitel 27. Den fjärde delen av betänkandet omfattar kapitel 28–32. I de första av dessa beskrivs regleringen av inköpscentraler m.m., kapitel 28, samt regelverket om delegation och användning av fullmakt, kapitel 29. I kapitel 30 återfinns en beskrivning av hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar samt bedömning av i vad mån det förekom- mer att de annars överlåter åt någon annan att upphandla för deras Om utredningen och betänkandet Kapitel 31 innehåller utredningens bedömning i frågan om det bör införas bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt för kommuner och landsting att överlämna rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Utformningen av sådana bestämmelser behandlas i kapitel 32. De därpå följande kapitlen 33–35 innehåller avsnitt av gemen- sam karaktär för betänkandets olika delområden. I kapitel 33 behandlas frågor om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser. Konsekvenser av förslag tas upp i kapitel 34. Slutligen finns författningskommentarer till utredningens före- slagna bestämmelser i kapitel 35. Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer 2 Regleringen om upphandling Regler om upphandling återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Dessa lagar trädde i kraft och ersatte då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. reglerar förfaranden m.m. för offentlig upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. Genom genomfördes och rådets direktiv /18/EG av om samordning av för- faranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska direktivet). LUF reglerar förfaranden m.m. för upphandling inom för- sörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Liksom gäller LUF för upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. Därutöver gäller LUF för upphandling som görs av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga före- tag), dels privata företag som bedriver verksamhet inom försörj- ningssektorerna. Upphandling inom de områden som omfattas av LUF har undantagits från tillämpningsområdet för . Genom LUF genomfördes och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Utöver bestämmelser om upphandling på direktivstyrda om- råden innehåller och också regler som inte styrs eller endast delvis styrs av EU-direktiven (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar bl.a. upphandlingar vilkas värde understiger de s.k. tröskelvärden som avgränsar tillämpningsområdet för direk- tiven samt upphandling av s.k. B-tjänster som huvudsakligen faller utanför direktivens tillämpningsområde. Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) som trädde i kraft . I denna lag finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrenspröva kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd, vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Kontrakt inom ett valfrihetssystem har i lagstiftningsarbetet bedömts vara tjänste- koncessioner (prop. 2008/09:29, s. 52). Valfrihetssystem enligt LOV är ett alternativ till upphandling enligt och kan tillämpas på bl.a. omsorgs- och stödverksam- het för äldre och för personer med funktionsnedsättning samt på hälso- och sjukvårdstjänster. Enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) finns en skyldighet för landstingen att organisera primärvården med tillämpning av LOV så att invånarna fritt kan välja utförare av primärvårdens tjänster. Det ska alltså finnas vårdvalssystem för primärvården i alla landsting. Vidare finns exempelvis bestämmelser i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare om att Arbetsförmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV. LOV har inte tillkommit i syfte att genomföra något direktiv. I finns ingen artikel som uttryckligen gäller offentlig upphandling men flera bestämmelser och de principer de ger uttryck för har utgjort grund för direktiven på upphandlings- området. Fördragsbestämmelserna kan även ha direkt betydelse för vissa upphandlingar som inte omfattas av direktiven, t.ex. upp- handlingar vars värde understiger tröskelvärdena eller som avser tjänstekoncessioner (se bl.a. domarna i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress, punkt 60, C-458/03, Parking Brixen, punkt 46, respektive C-203/08, , punkt 39). Av särskilt intresse på upphandlingsområdet är bestämmelserna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-för- draget) om icke-diskriminering i artikel 18, om förbudet mot kvantitativa restriktioner i artiklarna 34 och 35, om etableringsrätt i artikel 49 och om fri rörlighet av tjänster i artikel 56 (tidigare artiklarna 12, 28, 29, 43 och 49 i EG-fördraget) Bestämmelserna ger uttryck för flera grundläggande unionsrättsliga principer som EU- domstolen ofta åberopat i upphandlingsmål. Principerna avser krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (se kommissionens tolkningsmeddelande [2006/C 179/2] om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling). Regler i direktiv m.m. Unionsrätten har innehållit direktivregler om offentlig upphandling för den s.k. klassiska sektorn och om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation, de s.k. försörjningssektorerna. Förutom bl.a. materiella ändringar och tillägg innebar an- tagandet av det klassiska direktivet (direktiv /18/EG) att regler i tre äldre direktiv sammanfördes i en rättsakt. De tidigare direktiven var rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänstedirektivet), 93/36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upp- handling av varor (varudirektivet) och 93/37/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (byggentreprenadsdirektivet). Försörjningsdirektivet (direktiv /17/EG) av ersatte rådets direktiv /38/EEG av om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verk- samhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikations- sektorerna. Centrala bestämmelser på upphandlingsområdet finns i övrigt i två direktiv om rättsmedel vid överträdelse av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa är rådets direktiv /665/EEG av om sam- ordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten samt 92/13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om unionsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Direktiven har ändrats i flera avseenden genom och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direk- tiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Rättsmedelsdirektivens be- stämmelser har genomförts genom det regelverk som finns i respektive LUF (nämnda ändringsdirektiv har genomförts genom lagändringar som trädde i kraft ). utfärdades och rådets direktiv /81/EG om samordning av förfarandena vid tilldel- ning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säker- hetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. I lagrådsremissen Upphandling på försvars- och säker- hetsområdet, beslutad , har regeringen lämnat förslag till genomförande av direktivet i svensk rätt. Lagrådet har yttrat sig över förslaget och ärendet bereds av . Bestämmelser om tilldelning av avtal om allmän trafik finns i och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70. 2.2Tillämpningsområdet för och LUF gäller vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Dessutom gäller lagen när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Även LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt för anordnande av projekttävlingar. Av- görande för om en upphandling ska göras enligt LUF är, som tidigare berörts, vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. Båda lagarna innehåller dels bestämmelser som omfattas av direktiven, dels bestämmelser som inte omfattas av direktiven. I respektive lag anges ett antal olika undantag från lagens tillämpningsområde. Exempelvis gäller lagarna inte sådana kontrakt som avser förvärv, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. och är inte heller tillämpliga på t.ex. tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har en särskild ensamrätt att ut- föra tjänsten. Tjänstekoncessioner är endast i begränsad utsträck- ning reglerade i och omfattas inte av tillämpningsområdet för LUF (se även avsnitt 17.1.2). Tilldelning av byggkoncessioner om- fattas inte heller av regleringen i LUF. Från LUF:s tillämpningsområde finns särskilda undantag i fråga om anknutna företag och samriskföretag (1 kap. 15–17 §§ LUF). Motsvarande regler saknas i . Reglerna i LUF innebär att lagen inte gäller för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett s.k. anknutet företag och inte heller för kontrakt som ett sam- riskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem. En förut- sättning är att leverans med anledning av tilldelningen motsvarar av det anknutna företagets genomsnittliga om- sättning av byggentreprenader, varor eller tjänster under de före- gående tre åren. Vidare är LUF inte tillämplig på kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en av de upphandlande enheter som bildat det. Detsamma gäller för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i. ska dock i sådant fall ha bildats för att utföra den aktuella verksamheten av . Vidare ska det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst . Lagarnas tillämpningsområden och undantag från dessa regleras i 1 kap. och 1 kap. LUF. I 2 kap. och 2 kap. LUF åter- finns definitioner av de begrepp som används i lagarna. Av särskilt intresse för tillämpligheten av och är definitionerna av begreppen kontrakt, upphandlande myndighet och enhet, offent- ligt styrda organ och leverantör (se följande avsnitt). och den svenska lagstiftningens betydelse för sådana bestående kontrakt som tilldelats före anslutning till EES- avtalet behandlas i avsnitt 33.2.1. 2.2.2Särskilt om vissa definitioner Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling En grundläggande förutsättning för att ska vara tillämplig, utom för anordnande av projekttävlingar, är att det är fråga om offentlig upphandling (1 kap. 2 § första stycket ). Med detta begrepp avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndig- het i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § ). Definitionen av offentlig upphandling innehåller i sig flera begrepp som har betydelse för lagens tillämpningsområde och som också definieras i denna. Med upphandlande myndighet avses stat- liga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra organ (2 kap 19 § första stycket ). Med myndighet jämställs nämligen beslutande församlingar i kommuner och lands- ting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ (2 kap. 19 § andra stycket ). Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse – annat än av industriell eller kommersiell karaktär – och som har en viss koppling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan (2 kap. 12 § ). Kontrakt definieras som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndig- heter och en eller flera leverantörer, dels avser utförande av bygg- entreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 § ). Särskilda definitioner finns av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 18 och 21 §§ ). Dessa baseras på definitionen av kontrakt. Ett temporärt undantag från definitionen av kontrakt infördes och upphör att gälla (2 kap. 10 a § ). Undantaget avser avtal som sluts mellan vissa upp- handlande myndigheter och vissa leverantörer i fall då det finns ett visst samband mellan parterna. För att undantaget ska vara tillämp- ligt ska den upphandlande myndigheten vara antingen en statlig eller myndighet, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting eller en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Den upphandlande myndigheten kan alltså inte vara ett offentligt styrt organ. Leverantören ska vara antingen en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Som förutsättning för undan- taget gäller också att leverantören ska ha en viss ytterligare anknyt- ning till den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare ska, i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Undantags- bestämmelsen är tillämplig även i fall då avtal har slutits före ikraft- trädandet och fortsätter efter att gälla för avtal som har slutits . Bakgrunden till det temporära undan- taget behandlas i avsnitt 3.2.2. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (2 kap. 11 § ). Begreppet innefattar också grupper av leverantörer. Begreppet tjänstekoncession definieras som ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersätt- ningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 § ). På likartat sätt definieras bygg- koncession som ett kontrakt av samma slag som ett byggentre- prenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen (2 kap. 4 § ). Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster På likartat sätt som för måste det, utom för anordnande av projekttävlingar, vara fråga om upphandling för att LUF ska vara tillämplig (1 kap. 2 § första stycket LUF). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 23 § LUF). Begreppet upphandlande enhet inbegriper upphandlande myndigheter, definierat på samma sätt som i , men också sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver viss verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt (2 kap. 20 § LUF). Definitionen innebär att privata företag kan vara upphandlande enheter. I LUF finns en definition av kontrakt som överensstämmer med definitionen i , dock med den skillnaden att begreppet upp- handlande enheter används i stället för upphandlande myndig- heter (2 kap. 10 § LUF). Något undantag från definitionen mot- svarande det temporära undantaget i finns inte i LUF. Lik- som i finns däremot särskilda definitioner av byggentre- prenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 19 och 24 §§ LUF). Begreppet leverantör definieras på samma sätt som i (2 kap. 11 § LUF). Med anknutet företag avses bl.a. företag över vilket en upp- handlande enhet har ett bestämmande inflytande och företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet (2 kap. 2 § LUF). Begreppet tjänstekoncession definieras på samma sätt som i (2 kap. 18 § LUF). Även begreppet byggkoncession har samma innebörd som i (2 kap. 4 § LUF). 2.3Upphandlingsförfaranden enligt och LUF Regleringen i respektive LUF om bl.a. förfaranden för upp- handling skiljer sig åt beroende på om föremålet för upphandlingen faller inom eller utanför EU-direktivens tillämpningsområden. Avgörande för detta är bl.a. värdet av upphandlingen.