sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Om det redan vid en prövning enligt 30 kap. 4 § BrB står klart att det inte finns tillräckliga skäl för att välja fängelse som påföljd aktu- aliseras enligt förarbetena inte möjligheten att meddela en före- skrift om samhällstjänst, utan då kan rätten döma till villkorlig dom redan med stöd av 30 kap. 7 § första stycket BrB.84 I doktrinen har det uppmärksammats att samhällstjänst kommit att användas för att förstärka i första hand villkorligt dom (och i vissa fall skyddstill- syn) i sådana fall då dessa påföljder enligt tidigare praxis hade ådömts utan samhällstjänst – i stället för att ersätta fängelse endast i de fall fängelse annars skulle ha ådömts, s.k. net widening.85 I doktrinen har det såvitt avser samhällstjänst också anförts att det kan innebära tillämpningsproblem att knyta tillämpningen av en viss påföljd till en rättstillämpning som gällt tidigare.86 1987/88:120 s. 107. 83Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 365 f. 1997/98:96 s. 197. 85Se Borgeke/, Straffområdets gränser – ett inlägg, SvJT 2003, s. 207. 86Se Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008 s. 308 och , recension av Att bestämma påföljd för brott, JT 2008/09 s. 174. anför i sin artikel, att sedan samhällstjänst införts i påföljdssystemet, utgör villkorlig dom med samhällstjänst ett alter- Villkorlig dom med samhällstjänst förutsätter, på samma sätt som skyddstillsyn med samhällstjänst (se ovan), att alternativstraffet är fängelse . Denna begränsning innebär att påföljden huvudsakligen används när det är brottslighetens art som utgör skäl för fängelse. Valet mellan å ena sidan fängelse och å andra sidan skyddstillsyn eller villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst för artbrottslighet beskrivs närmare i avsnitt 15.2. Även återfall i brott kan dock motivera att en villkorlig dom förenas med sam- hällstjänst. 4.4.5Villkorlig dom eller skyddstillsyn? Som framgått av föregående avsnitt är bestämmelserna i 30 kap. 4 § BrB grundläggande för valet mellan fängelse och en icke frihets- berövande påföljd (villkorlig dom eller skyddstillsyn). Som angetts i avsnitt 4.4.1 är villkorlig dom och skyddstillsyn formellt sett likställda i ingripandegrad. Valet mellan villkorlig dom och skydds- tillsyn avgörs därför inte främst av omständigheter hänförliga till brottet eller till den tilltalades tidigare brottslighet. I stället är det i första hand omständigheter kring den dömdes person och vad som kan uppskattas om hans eller hennes benägenhet att fortsätta att begå brott som avgör valet. Bestämmelser om valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn finns i 30 kap. 7 § första stycket och 30 kap. 9 § första stycket BrB. Förutsättningarna för villkorlig dom I 30 kap. 7 § första stycket BrB anges att rätten som skäl för vill- korlig dom ska beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brotts- lighet. I förarbetena till påföljdsreform angavs att förstagångs- brott och annan tillfällighetsbrottslighet mycket ofta bör kunna leda till villkorlig dom, om inte hinder anses föreligga med hänsyn till brottslighetens art eller straffvärde. Vidare framhölls att det även i återfallssituationer kan föreligga omständigheter som gör att förut- sättningarna för att den tilltalade ska avstå från fortsatt brottslighet nativ till fängelse. Enligt kan man då knappast bedöma frågan om fängelse är ofrån- komlig som påföljd såsom om samhällstjänst inte hade funnits. framstår som bättre än annars. Som exempel angavs att den till- talades personliga situation kan ha förbättras påtagligt eller att han eller hon på annat sätt kan ha förändrat sitt beteende så att åter- fallsrisken inte längre framstår som påtaglig.87 I kommentaren till anges att det inte är meningen att villkorlig dom på ett onyanserat sätt ska tillämpas för första- gångsbrottslingar, så snart brottslighetens art eller dess straffvärde gör det möjligt att avstå från fängelse som påföljd. I vissa fall kan det enligt kommentaren finnas anledning att befara ny brottslighet även beträffande personer som inte tidigare gjort sig skyldiga till brott. Som exempel anges att det kan förekomma fall då den till- talade lever under oordnade förhållanden eller det av andra skäl finns grundad anledning att befara att han eller hon inte kan till- godogöra sig den varning som en villkorlig dom innebär. Ett annat exempel som anges är när det är fråga flerfaldig brottslighet som sträcker sig över lång tid.88 Enligt 30 kap. 9 § första stycket BrB ska rätten som skäl för skydds- tillsyn beakta om det finns anledning att anta att denna påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Av förarbetena till påföljdsreform framgår att skydds- tillsyn inte är avsedd att tillämpas om det helt saknas anledning att anta att den dömde kommer att återfalla i brott. Vidare uttalas att det även beträffande en förstagångsbrottsling kan framstå som lämpligt att döma till skyddstillsyn, om det kan antas att han eller hon till följd av missbruksproblem eller andra sociala eller person- liga problem har behov av stöd och hjälp. Det är endast om det helt saknas anledning att anta att en skydds- tillsyn kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet som påföljden får anses vara utesluten. Så kan enligt vad som anges i förarbetena vara fallet dels när det över huvud taget inte finns någon återfallsrisk, dels om det framstår som klart att den tilltalade inte kommer att låta sig påverkas av en skyddstillsyn. Sistnämnda förhållande anses inte kunna konstateras enbart av den anledningen att den tilltalade förklarar att han inte kommer att underkasta sig övervakning eller några andra krav som är förenad 1987/88:120 s. 104. 88Brottsbalken – en kommentar på Internet, kommentaren till 30 kap. 7 §. med en skyddstillsyn. Däremot kan det om den tilltalade gravt misskött sina förpliktelser till följd av en tidigare skyddstillsyn sägas att det saknas anledning att anta att en ny skyddstillsyn kan bidra till att han eller hon avhåller sig från brott. I en sådan situation kan enligt förarbetena ett fängelsestraff vara det enda alternativ som åter- står.89 Valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn Som anförts i det föregående innebär regleringen i 30 kap. 7 § första stycket BrB att villkorlig dom endast är utesluten som påföljd om det finns särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. innebär regle- ringen i 30 kap. 9 § första stycket BrB att skyddstillsyn är utesluten som påföljd endast om det helt saknas anledning att anta att den påföljden kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Det innebär att det ibland kan finnas förutsättningar att döma till såväl villkorlig dom som skyddstillsyn. Avgörande för valet mellan de båda påföljderna blir då vad som bedöms lämpligast i det enskilda fallet. Frågan om påföljden ska bestämmas till villkorlig dom eller skyddstillsyn har prövats av i rättsfallet NJA 2000 s. 314. Domstolen konstaterade bl.a. det finns ett större utrymme att använda skyddstillsyn än villkorlig dom som alternativ till fängelse men att tillämpningsområdena för påföljderna i många fall samman- faller. I sina överväganden anförde bl.a. följande angående påföljdernas tillämpningsområden. Villkorlig dom och skyddstillsyn som alternativ till fängelse. Skyddstill- syn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än vill- korlig dom. Härtill kommer att skyddstillsynen kan förenas med olika slags föreskrifter som kan ge påföljden ytterligare skärpa. Följden av detta är att det finns ett större utrymme för att använda skyddstillsyn än villkorlig dom som alternativ till fängelse. Av särskild betydelse har möjligheten att förena skyddstillsynen med en föreskrift om samhälls- tjänst varit. Ett syfte med den numera införda möjligheten att kombi- nera även villkorlig dom med samhällstjänst har varit att utjämna skill- naderna i tillämpningsområde mellan de bägge påföljderna. föreligger dock bl a den skillnaden att det endast är vid skyddstillsyn som det är möjligt att förena påföljden med ett kortare fängelsestraff. 1987/88:120 s. 105. Allmänna bestämmelser om förutsättningarna för att döma till vill- korlig dom resp till skyddstillsyn finns i 30 kap 7 § 1 st resp 9 § 1 st BrB. Enligt bestämmelserna skall domstolen som skäl för villkorlig dom beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet och som skäl för skyddstillsyn att det finns anledning att anta att denna påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Inne- börden av bestämmelserna får antas vara att villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att återfalla, medan skyddstillsyn är utesluten endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet (jfr prop 1987/88:120 s 105). Detta innebär att i många fall föreligger möjlighet att bestämma påföljden till såväl villkorlig dom som till skyddstillsyn. Det avgörande för påföljdsvalet blir då lämplighetsöverväganden av olika slag. Möjlig- heterna att undvika ett fängelsestraff och de skadeverkningar för den dömde som ett sådant kan medföra är en faktor som kan påverka på- följdsvalet. Därefter konstaterade att den tilltalade visser- ligen levde under ordnade förhållanden och att det inte fanns någon sådan särskild anledning att anta att han skulle återfalla i brott som gjorde att en villkorlig dom i sig var utesluten. Enligt Högsta dom- stolens bedömning framstod emellertid den tilltalade som klart omogen. Han hade dessutom tidigare haft en påtagligt problem- fylld social situation och bl. a. dömts för olaga hot. Högsta dom- stolen konstaterade att utredningen gav belägg för att den tilltalade hade behov av den form av stöd och hjälp som kan lämnas inom ramen för en skyddstillsynspåföljd och att den påföljden också kunde antas bidra till att han inte skulle återfalla i brott. Skyddstillsyn framstod därför som en lämpligare påföljd än villkorlig dom. Valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn har därefter prövats i rättsfallet NJA 2008 s. 359 (se närmare om fallet i avsnitt 4.4.4 ovan), där uttalade följande. När det gäller valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn har (NJA 2000 s. 314) uttalat att innebörden av bestämmel- serna i 30 kap. 7 § första stycket respektive 9 § första stycket får antas vara att villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att återfalla, medan skyddstillsyn är utesluten endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brotts- lighet, och att detta innebär att det i många fall föreligger möjlighet att bestämma påföljden till såväl villkorlig dom som till skyddstillsyn. TC och FF har visat uppriktig ånger för sin brottslighet, och de har inte efter det att denna kom att avbrytas genom ingripandena från polisen gjort sig skyldiga till eller blivit misstänkta för brott. Mot den bak- grunden måste i och för sig förutsättningar anses föreligga för att be- stämma en eventuell inte frihetsberövande påföljd till villkorlig dom. Särskilt med hänsyn till karaktären av deras brottslighet får det emel- lertid också anses att påföljden kan bestämmas till skyddstillsyn. finner att övervägande skäl talar för att en eventuell inte frihetsberövande påföljd lämpligen bör bestämmas till skyddstillsyn. 4.5Sammanträffande av brott och förändring av påföljd I 34 kap. BrB finns bestämmelser om sammanträffande av brott och förändring av påföljd. Dessa bestämmelser reglerar hur tidigare utdömda påföljder ska hanteras om den dömde visar sig ha begått ett annat brott före domen eller om han eller hon begår ett nytt brott efter domen men före det att påföljden helt har verkställts eller annars har upphört. Brott av det förstnämnda slaget brukar benäm- nas nyupptäckt brottslighet, medan brott som begåtts efter den tidi- gare domen benämns ny brottslighet. I 34 kap. BrB behandlas nyupptäckt och ny brottslighet lik- värdigt. En särreglering för vissa brott görs dock i 34 kap. 3 § andra stycket, där det föreskrivs att rätten, om den dömer ut ett särskilt straff för ett brott som har begåtts innan en tidigare dom på fäng- else har börjat verkställas, i möjligaste mån ska beakta att de båda straffen inte tillsammans överstiger vad som hade kunnat dömas ut om brotten blivit föremål för gemensam prövning. I doktrinen har framförts att det finns anledning att hålla isär dessa båda situationer, då det kan finnas skäl att be- handla dem olika. I korthet innebär uttalandena i doktrinen att ny brottslighet bör betraktas som återfall i brott, medan det såvitt avser nyupptäckt brottslighet finns anledning att iaktta de principer som gäller för straffvärdebestämningen vid flerfaldig brottslighet (se närmare om dessa principer i kapitel 19). Att lagstiftaren i 34 kap. BrB likställer nyupptäckt brottslighet och ny brottslighet anses hänga samman med, numera övergivna, individualpreventiva tanke- gångar om att fullt straff inte borde mätas ut förrän den dömde haft en chans att reagera på och ta intryck av ett tidigare utdömt straff. har behandlat frågan om skillnaden mellan ny och nyupptäckt brottslighet i rättsfallen NJA 2009 s. 485 II och III. De båda avgörandena avsåg tillämpningen av 34 kap. 3 § andra stycket BrB. I NJA 2009 s. 485 II uttalade följ- ande. Bestämmelsen i 34 kap. 3 § andra stycket är tillämplig inte endast på brott som begåtts före en tidigare dom utan också brott som begåtts efter en sådan dom men innan domen börjat verkställas. Lämpligheten av denna reglering har satts i fråga och kan naturligtvis diskuteras (jfr t.ex. Ulväng, Påföljdskonkurrens – problem och principer, kap. 8, Prin- ciper för en reform, och SOU 2008:85 s. 319 f.). Så länge regleringen är utformad på det sätt som den nu är måste emellertid samma prin- ciper för straffmätningen tillämpas oavsett om den brottslighet som det döms särskilt för har begåtts före en tidigare dom eller endast före det att en sådan dom börjat verkställas. En annan ordning skulle för övrigt kunna leda till oacceptabla resultat i enskilda fall eftersom det också i det senare fallet kan inträffa att brotten behandlas i ett sammanhang i högre instans och att påföljden i ett sådant fall skall bestämmas med tillämpning av de regler som i allmänhet gäller för flerfaldig brottslig- het som bedöms i ett sammanhang (NJA 1975 s. 691; jfr härtill Ulväng, a.a. s. 531). I 34 kap. 1 § första stycket BrB anges tre alternativ för hantering av tidigare utdömda påföljder om den dömde åter befinns skyldig till brott. 1.förordna att den tidigare påföljden ska avse också det andra brottet, 2.döma särskilt till påföljd för det nya brottet, eller 3.om den tidigare domen vunnit laga kraft, undanröja den utdömda påföljden och för den samlade brottsligheten döma till påföljd av annan art. Lagstiftaren har gett domstolarna en betydande valfrihet mellan de olika alternativen. I kommentaren till anges att den grundläggande tanken med regleringen i 34 kap. BrB är att det vid 90 Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2008, s. 436 f., Ulväng, Påföljdskonkurrens – Problem och principer, 2005, kap. 8. Se även och utlåt- ande till , SOU 2008:85 bilaga 6. tidpunkten för domen ska kunna bestämmas en påföljd som är lämp- lig med hänsyn till den dömdes situation då. Som beskrivs närmare i det följande ges det dock i 34 kap. 2–7 §§ vissa begränsningar och övriga anvisningar när det gäller tillämpningen av de tre alternativen. Bestämmelserna i 34 kap. BrB är tillämpliga i alla instanser, vilket innebär att högre instanser ska bedöma påföljdsfrågan med beaktande av de domar och pågående påföljder som är aktuella när den instansen gör sitt ställningstagande, även om situationen då är en annan än när tingsrätten gjorde sin bedömning. Om det med- delas en dom avseende andra brott mellan tingsrättens och hovrättens domar, ska alltså hovrätten beakta den mellankommande domen vid sin tillämpning av 34 kap. BrB, trots att detta inte var aktuellt i tings- rätten. Vad som vid tillämpningen av 34 kap. 1 § BrB utgör den tidigare utdömda påföljden kan därmed ställa sig olika vid tingsrätt och hovrätt.91 Den tidigare påföljden är fängelse på livstid Om den dömde undergår fängelse på livstid får rätten endast be- sluta att livstidsstraffet ska omfatta även det nya brottet (34 kap. 2 §). Det finns således inte någon möjlighet att döma ut en ny på- följd för den tillkommande brottsligheten. Den tidigare påföljden är fängelse Om den tidigare påföljden är fängelse får den tidigare domen omfatta det nya brottet endast om det är uppenbart att det nya brottet i jämförelse med det förra med hänsyn till påföljden är utan nämnvärd betydelse eller om det annars föreligger synnerliga skäl (34 kap. 3 § första stycket). Om rätten dömer ut ett särskilt bötes- eller fängelsestraff för det nya brottet ska, om det nya brottet har begåtts innan den tidigare domen börjat verkställas, enligt 34 kap. 3 § andra stycket i möjlig mån beaktas att de båda straffen tillsammans inte överstiger vad som hade kunnat dömas ut som gemensam påföljd för båda brotten enligt bestämmelserna i 26 kap. 2 § BrB. Domstolen får då döma ut ett lindrigare straff för det nya brottet än vad som är föreskrivet för brottet. I praxis har denna bestämmelse fått en betydligt vidare inne- 91 Se NJA 1994 s. 143 och NJA 2010 s. 3. Den tillämpas så att det nya fängelsestraffet tillsammans med det tidigare utdömda straffet inte blir längre än vad som skulle ha blivit fallet om det hade skett en gemensam straffmätning för brot- ten i båda domarna. Ett tidsbestämt fängelsestraff får undanröjas endast om den dom i vilket undanröjandet sker meddelas innan fängelsestraffet helt har verkställts (34 kap. 3 § tredje stycket). Den tidigare påföljden är villkorlig dom Om den tidigare påföljden är villkorlig dom, får den tidigare domen omfatta det nya brottet endast om det nya brottet har begåtts före det att prövotiden för den villkorliga domen har börjat löpa. I så- dana fall får rätten enligt 34 kap. 5 § första–fjärde styckena, under vissa förutsättningar, även -döma till högst 200 dagsböter, -förena den villkorliga domen med samhällstjänst, -besluta om varning, -meddela eller ändra föreskrift om fullgörande av skadestånds- skyldighet, -meddela eller ändra föreskrift om att den dömde ska bistå den skadelidande med arbete, -förlänga prövotiden till . Om rätten dömer ut en särskild påföljd för den nya brottsligheten får rätten enligt 34 kap. 5 § fjärde stycket även -besluta om varning, -meddela eller ändra föreskrift om fullgörande av skadestånds- skyldighet, -meddela eller ändra föreskrift om att den dömde ska bistå den skadelidande med arbete, -förlänga prövotiden till . Om en villkorlig dom undanröjs ska rätten när den bestämmer ny påföljd enligt 34 kap. 5 § femte stycket ta skälig hänsyn till utdömda böter och till vad den dömde har undergått till följd av en föreskrift Det får då dömas till ett kortare fängelsestraff än vad som är föreskrivet för brottet. En villkorlig dom får enligt 34 kap. 5 § sjätte stycket undanröjas endast om frågan om undanröjande uppkommer i ett mål där den dömde har häktats eller fått del av åtal från prövotidens utgång. Den tidigare påföljden är skyddstillsyn Om rätten beslutar att en tidigare utdömd skyddstillsyn ska om- fatta även det nya brottet, får rätten enligt 34 kap. 6 § första–fjärde styckena , under vissa förutsättningar, även -döma till högst 200 dagsböter, -förena skyddstillsynen med samhällstjänst, -förena skyddstillsynen med fängelse enligt 28 kap. 3 §, -besluta om varning, -besluta om övervakning efter det att prövotiden har förflutit, dock längst till prövotidens utgång, -besluta om föreskrifter enligt 26 kap. 15 § om bl.a. vård eller annan behandling, -förlänga prövotiden till högst , -förena skyddstillsynen med kontraktsvård. Om rätten dömer ut en särskild påföljd för den nya brottsligheten får rätten enligt 34 kap. 6 § fjärde stycket -besluta om varning, -besluta om övervakning efter det att prövotiden har förflutit, dock längst till prövotidens utgång, -besluta om föreskrifter enligt 26 kap. 15 § om bl.a. vård eller annan behandling, -förlänga prövotiden till högst , -förena skyddstillsynen med kontraktsvård. Om rätten undanröjer en tidigare utdömd skyddstillsyn och dömer till fängelse för den sammantagna brottsligheten, ska enligt 34 kap. 6 § femte stycket skälig hänsyn tas till vad den dömde har under- gått till följd av domen på skyddstillsyn (inklusive en eventuell föreskrift om samhällstjänst), vad han eller hon har avtjänat av fäng- else som dömts ut med stöd av 28 kap. 3 § samt till utdömda böter. Det får då dömas ut ett kortare fängelsestraff än vad som är före- skrivet för brottet. En skyddstillsyn får enligt 34 kap. 6 § sjätte stycket undanröjas endast om frågan om undanröjande uppkommer i ett mål där den dömde har häktats eller fått del av åtal före prövotidens utgång. Samma sak gäller beslut om att en tidigare utdömd skyddstillsyn ska förenas med fängelse eller samhällstjänst och beslut om var- ning, fortsatt övervakning eller förlängd prövotid. Andra bestämmelser om ändring av påföljd I 34 kap. BrB finns även vissa andra bestämmelser om förändring av en utdömd påföljd. Om det med tillämpning av 34 kap. 1 § 1 har beslutats att fäng- else, villkorlig dom, skyddstillsyn eller sluten ungdomsvård som har dömts ut i ett tidigare mål ska avse ytterligare brott och den först utdömda påföljden ändras genom en dom som vinner laga kraft, förändras förutsättningarna för påföljdsbestämningen i den andra domen. Enligt 34 kap. 10 § BrB ska därför frågan om påföljd för det brott som fått omfattas av den ändrade påföljden efter anmälan av åklagare prövas på nytt av domstol. Samma sak gäller när dom- stolen vid straffmätningen för ett brott med stöd av 34 kap. 3 § andra stycket har beaktat att straffen för det brottet tillsammans med ett tidigare utdömt fängelsestraff inte överstiger vad som enligt 26 kap. 2 § hade kunnat dömas ut för båda brotten och den först utdömda påföljden ändras. I 34 kap. 11 § finns bestämmelser som innebär att verkställig- heten av längre frihetsberövande påföljder träder i stället för verk- ställigheten av andra påföljder. Enligt paragrafens första stycke ska ett livstidsstraff träda i stället för utdömda böter, förvandlingsstraff för böter, villkorlig dom, skyddstillsyn, ungdomstjänst eller sluten ungdomsvård. Av andra stycket framgår att verkställigheten av ett fängelsestraff eller sluten ungdomsvård ska träda i stället för böter eller förvandlingsstraff för böter som har döms ut innan fängelsestraffet eller den slutna ung- domsvården har börjat verkställas. Bestämmelserna verkar auto- matiskt och innebär att livstidsstraffet, det längre fängelsestraffet eller den längre slutna ungdomsvården blir den enda påföljd som verkställs – det andra straffet bortfaller och några åtgärder för verk- ställighet får inte vidtas. Slutligen finns i 34 kap. 18 § bestämmelser om ändring av på- följd vid hinder mot verkställighet i eller i utlandet. Enligt paragrafens första stycke ska domstol efter anmälan av åklagare undanröja ett fängelsestraff som döms ut som gemensam påföljd för flera brott, om det uppkommer en fråga om överlämnande eller utlämning till för verkställighet av domen och det enligt den främmande statens lagstiftning inte kan ske överlämnande eller utlämning för alla brotten. Domstolen ska i sådana fall döma till påföljd för den brottslighet för vilken överlämnande eller utläm- ning kan äga rum.