sou · H0B367 · 2012-10-09 00:00:00 — mang för investerare.2 På samma sätt som begreppet marknads- föring har tolkats i LIF bör det inte anses som marknadsföring om försäljning av andelar i en AIF-fond sker helt på investerarens ini- tiativ, t.ex. om en investerare kontaktar ett utföra eller förmedla en order avseende en AIF-fond som inte ingår i något erbjudande från institutets sida. Om t.ex. andelar i en AIF-fond är upptagna till handel på en marknadsplats och ett värde- pappersinstitut genomför en kunds order avseende sådana andelar är det inte fråga om marknadsföring. Det finns dock en avgörande skillnad mellan marknadsföring av värdepappersfonder och marknadsföring av AIF-fonder. All mark- nadsföring av värdepappersfonder omfattas av samma regler medan en AIF-fond kan marknadsföras till professionella investerare sam- tidigt som marknadsföring till icke-professionella investerare inte är tillåten. En AIF-fond måste kunna marknadsföras till professio- nella investerare utan att detta betraktas som otillåten mark- nadsföring till icke-professionella investerare. AIF-förvaltaren måste t.ex. på sin hemsida och även genom andra kanaler, kunna berätta om och marknadsföra sin verksamhet. En AIF-förvaltare måste dock vidta åtgärder för att förhindra att andelar eller aktier i fonden marknadsförs till icke-professionella investerare. Vilka åt- gärder den enskilde AIF-förvaltaren har vidtagit ska också anges när förvaltaren anmäler att en AIF-fond ska marknadsföras, se punk- ten g i bilaga III till AIFM-direktivet och punkten h i bilaga IV. Kraven på vilka åtgärder som bör vidtas bör ställas lägre om fonden enligt sina fondbestämmelser eller motsvarande över huvud taget inte tar emot investeringar från icke-professionella investerare. I de fallen kommer icke-professionella investerare som nås av mark- nadsföringen ändå inte att kunna investera i fonden och det kan vara tillräckligt att AIF-förvaltaren på ett tydligt sätt markerar att marknadsföringen inte vänder sig till icke-professionella investe- rare, t.ex. genom att ange det i marknadsföringen. För en AIF-fond utan sådana begränsningar bör kraven ställas högre och marknads- föring bör inte ske genom kanaler som i första hand leder till icke- professionella investerare, t.ex. värdepappersinstituts webbplatser som vänder sig till privatpersoner. Marknadsföring via t.ex. mass- mediakanaler som i stor utsträckning når fram till icke-professio- nella kunder bör också undvikas. 2 Se prop. 2010/11:135 s. 135. För marknadsföringen i sig gäller, utöver vad som följer av AIFM- direktivet, även bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486) för marknadsföring av dessa fonder. En AIF-förvaltare med tillstånd får marknadsföra andelar i AIF- fonder till professionella investerare i förvaltarens hemland, om villkoren i artikel 31 i AIFM-direktivet är uppfyllda. I de fall då AIF-fonden är en matar-AIF-fond krävs det dessutom att även mottagar-AIF-fonden har ett EES-land som hemland och att den fonden förvaltas av en EES-baserad AIF-förvaltare med tillstånd (artikel 31.1). En AIF-förvaltare ska, för varje AIF-fond som förvaltaren avser att marknadsföra, skriftligen underrätta sin behöriga myndighet. Underrättelsen ska innehålla den information som anges i bilaga III till AIFM-direktivet, bl.a. information om AIF-fondens namn, en verksamhetsplan, var fonden är etablerad, fondbestämmelser och vem som är förvaringsinstitut (artikel 31.2). får i tekniska standarder specificera formkraven för sådana underrättelser (arti- kel 31.5.a). från det att en komplett underrättelse har kommit in ska den behöriga myndigheten underrätta AIF-förvaltaren om huruvida denne får börja marknadsföra fonden. Myndigheten får neka AIF-förvaltaren att marknadsföra en AIF-fond endast om förvaltningen skulle strida mot bestämmelser antagna enligt AIFM- direktivet. AIF-förvaltaren kan börja marknadsföra en fond så snart den behöriga myndigheten har fattat ett positivt beslut, dvs. I den mån den behöriga myndigheten för AIF-fonden är en annan än den behöriga myndigheten för AIF- förvaltaren ska den behöriga myndigheten för fonden underrättas (artikel 31.3). Om AIF-förvaltaren planerar materiella ändringar i förhållande till den information om AIF-fonden som lämnats ska AIF-förval- taren skriftligen underrätta den behöriga myndigheten om detta senast en månad innan ändringen genomförs. Om ändringen skulle innebära att verksamheten strider mot AIFM-direktivet ska den behöriga myndigheten, utan onödigt dröjsmål, underrätta AIF-för- valtaren om att ändringen inte får genomföras. Oplanerade änd- ringar ska meddelas efter att de har skett. ring (planerad eller oplanerad) trots allt leder till att reglerna i AIFM- direktivet inte efterlevs, ska den behöriga myndigheten vidta de åtgärder som krävs, inklusive förbjuda marknadsföring av fonden, för att en korrigering ska ske (artikel 31.4). får i tekniska standarder specificera formkraven för AIF-förvaltarens underrätt- elser om ändringar (artikel 31.5.b). Genomförande i svensk rätt Förslag: En svensk AIF-förvaltare som avser att marknadsföra AIF-fonder i ska skriftligen underrätta Finansinspek- tionen. Underrättelsen ska innehålla viss i lagen närmare angiven information, t.ex. verksamhetsplan och fondbestämmelser eller motsvarande. Fondbestämmelser för specialfonder och ändringar i bestäm- melserna ska godkännas av . Förvaltare av andra AIF-fonder än specialfonder, som ska marknadsföras till icke-professionella investerare i , ska i tillståndsansökan bifoga faktabladet för AIF-fonden samt upp- gift om var andelarna är upptagna till handel. Kraven i artikel 31, som alltså rör marknadsföring till professionella investerare, innebär att en AIF-förvaltare, även om denne redan har tillstånd, måste underrätta om en rad detaljer avseende var och en av de AIF-fonder förvaltaren avser att mark- nadsföra i . Reglerna påminner om befintliga svenska regler för investeringsfonder, vilka innebär att fondbestämmelserna för varje fond ska godkännas av , 4 kap. 9 § LIF. Medan reglerna i LIF innebär ett godkännande av varje fond innebär arti- kel 31 i AIFM-direktivet inget formellt godkännande av fonden eller fondbestämmelserna, men om verksamheten skulle strida mot regler- na i AIFM-direktivet kan förhindra marknads- föring av fonden. Bestämmelser motsvarande artikel 31 bör tas in i den nya lagen. För specialfonder bör liksom gälla att fondbestämmelserna för varje enskild fond ska godkännas. En ansökan om godkännande av fondbestämmelserna för en specialfond bör betraktas som en underrättelse om att fonderna ska marknadsföras i , om inte förvaltaren uttryckligen uppgett något annat i sin ansökan. En AIF-förvaltare måste således dels ha tillstånd för själva verk- samheten som AIF-förvaltare enligt artikel 6.1, dels underrätta om vilka AIF-fonder förvaltaren avser att mark- nadsföra i . Den information om AIF-fonderna som ska tillhandahållas vid tillståndsansökan är i stora delar densamma som ska tillhandahållas vid en underrättelse om marknadsföring; infor- mation om fonderna, fondbestämmelser m.m. Vissa skillnader finns dock, exempelvis ska underrättelsen om att en fond ska marknads- föras innehålla information om vilka åtgärder som vidtagits för att undvika marknadsföring mot icke-professionella investerare. En AIF-förvaltare som startar sin verksamhet bör således i ett samman- hang kunna söka tillstånd och underrätta inspektionen om vilka fonder som ska marknadsföras i . För andra AIF-fonder än specialfonder, som ska marknadsföras till icke-professionella investerare i , bör AIF-förvaltarens underrättelse också innehålla faktabladet för AIF-fonden samt upp- gift om var andelarna är upptagna till handel, se avsnitt 7.4.5. Underrättelsen om att en AIF-fond ska marknadsföras är for- mellt sett inte ett tillståndsförfarande, men kan förhindra marknadsföring av en fond om verksamheten skulle strida mot reglerna. Om inspektionen bedömer att de åtgärder AIF-för- valtaren vidtagit för att förhindra marknadsföring till icke-professio- nella investerare inte är tillräckliga, kan inspektionen på denna grund förbjuda att fonden marknadsförs. Marknadsföring till icke-professionella investerare i be- handlas närmare i avsnitt 7.4. Reglerna om marknadsföring vid verksamhet över gränserna be- handlas i kapitel 13. 7Olika regler för olika kategorier av investerare Enligt artikel 43.1 andra stycket AIFM-direktivet får medlems- staterna införa striktare krav på AIF-förvaltare och AIF-fonder som marknadsförs mot icke-professionella investerare (begreppen professionella och icke-professionella investerare behandlas i av- snitt 7.2). De striktare kraven måste dock gälla både inhemska fonder och fonder från andra medlemsstater. Som nämnts i kapitel 3 finns svenska kundskydds- regler avseende specialfonder som avviker från reglerna i AIFM- direktivet. Det har i tidigare lagstiftningsärenden konstaterats att hushållens del av det totala fondsparandet är stort och att sparandet har stor privatekonomisk betydelse för den enskilde. Man konsta- terade då också att fondspararen är i ett informationsunderläge i förhållande till fondbolaget, vilket gör att fondsparande som spar- form knappast skulle uppstå utan regler som tillvaratar fondspararens intresse.1 Även om specialfonderna utgör en mindre del av det totala fondsparandet, finns det inga skäl att frångå tidigare bedöm- ningar att skyddsreglerna, för i första hand konsumenter, även bör gälla i fråga om specialfonder. Utbudet av specialfonder verkar också vara stadigt ökande, se avsnitt 2.6. Regleringen av specialfonderna behandlas i avsnitt 7.3. Det finns dock även andra företeelser som i och med genom- förandet av AIFM-direktivet kommer att definieras som AIF-fonder och AIF-förvaltare, t.ex. vissa aktiebolag, se avsnitt 4.1.4. Även om den befintliga regleringen avseende specialfonder bör behållas kvar- står frågan hur t.ex. aktiebolag och andra företeelser ska hanteras. Den frågan behandlas i avsnitt 7.4. 2002/03:150 s. 128. Olika regler för olika kategorier av investerare I avsnitt 7.5 behandlas tillämpningen av de särskilda bestäm- melserna för förvaltare vars förvaltade AIF-fonders sammanlagda värde inte överstiger vissa tröskelvärden såvitt gäller marknadsför- ing till icke-professionella investerare, och i avsnitt 7.6 behandlas marknadsföring av specialfonder enbart till professionella investerare. 7.2Professionella och icke-professionella investerare Utgångspunkten i AIFM-direktivets regler om gränsöverskridande verksamhet är att marknadsföring av AIF-fonderna sker till pro- fessionella investerare. Det är endast i dessa fall som de gemen- samma reglerna ska gälla. Om fonderna ska marknadsföras till icke- professionella investerare kan medlemsstaterna ställa upp egna natio- nella krav. Begreppen professionell och icke-professionell investerare definieras i artikel 4.1.ag respektive artikel 4.1.aj. I artikel 4.1.ag definieras, med hjälp av en hänvisning till bilaga II till MiFID, professionella kunder som huvudsakligen vissa tillståndspliktiga före- tag och företag över en viss storlek. Icke-professionella investerare är enligt artikel 4.1.aj alla som inte är professionella investerare. Genomförande i svensk rätt Förslag: En professionell investerare definieras som en sådan kund som avses i 8 kap. 16 eller 17 § lagen om värdepappers- marknaden. Andra investerare är icke-professionella investerare. För att kunna tillämpa olika regler för AIF-fonder som marknads- förs mot professionella investerare respektive AIF-fonder som mark- nadsförs mot icke-professionella investerare bör definitioner mot- svarande artikel 4.1.ag och artikel 4.1.aj tas in i den nya lagen. I svensk rätt har bilaga II till MiFID, som artikel 4.1.ag i AIFM- direktivet hänvisar till, genomförts genom 8 kap. 16 och 17 §§ lagen om värdepappersmarknaden. Definitionen av professionella inve- sterare i den nya lagen bör därför hänvisa till de paragraferna. De investerare som därigenom ska betraktas som professionella inve- sterare är t.ex. företag med tillstånd att verka på finansmarknaderna. Det rör sig också om företag som når upp till vissa storlekskrav när Olika regler för olika kategorier av investerare det gäller balansomslutning, omsättning och eget kapital, samt om stater, statliga myndigheter, centralbanker m.fl. Också företag vars huvudverksamhet är att investera i finansiella instrument betraktas som professionella investerare, även om de inte når upp till de nämnda storlekskraven, se 8 kap. 16 § lagen om värdepappersmark- naden. Därutöver kan andra investerare, också privatpersoner, be- handlas som professionella investerare förutsatt att de själva har be- gärt det och uppfyller vissa krav på erfarenhet m.m., se 8 kap. 17 § lagen om värdepappersmarknaden. I lagen om värdepappersmarknaden finns ingen uttrycklig defi- nition av icke-professionella investerare. Av begreppet icke- professionell framgår i sig att det rör sig om en investerare som inte ska betraktas som professionell och någon definition i lagtexten har inte behövts. På samma sätt bör den nya lagen om AIF-för- valtare utformas. Förslag: Befintliga regler för specialfonder bör behållas i sak, oavsett fondernas storlek. Svenska specialfonder är en kategori fonder som omfattas av direk- tivets definition av AIF-fonder, se närmare om definitionen i av- snitt 4.1. Sådana fonder är utförligt reglerade i LIF. Den största skillnaden mellan regleringen i AIFM-direktivet och i LIF är att AIFM-direktivet i huvudsak reglerar förvaltaren av fonden, och inte fonden i sig. Detta innebär att AIFM-direktivet, till skill- nad från den svenska regleringen av investeringsfonder, saknar be- stämmelser om riskspridning och om i vilka tillgångar medlen i AIF-fonder får placeras (jfr 6 kap. Utgångspunkten i AIFM- direktivet har också varit att i första hand täcka förvaltningen av fonder som vänder sig till professionella investerare medan den svenska regleringen av specialfonder i många delar syftar till att stärka skyddet för konsumenter, även om reglerna inte uttryckligen tar sikte på konsumenter, utan tar sikte på samtliga investerare.2 I konsekvens med detta finns i den svenska regleringen av special- fonder, förutom bestämmelser om riskspridning, ett flertal regler om information till investerare, se t.ex. bestämmelserna om infor- 2 Se t.ex. prop. 2010/11:135 s. 96 och97 samt prop. 2002/03:150 s. 120 och s. 128. Olika regler för olika kategorier av investerare mationsbroschyr (4 kap. 15 och 16 §§ LIF), faktablad (4 kap. 16 a § LIF) och information om kostnader (4 kap. 22 § LIF). Informa- tionsreglerna utgör en grundläggande beståndsdel i skyddet för investerare i allmänhet och för konsumenter i synnerhet.3 Informa- tionsreglerna i AIFM-direktivet är mer begränsade än i LIF både vad avser form- och innehållskrav (artiklarna 22 och 23). Konsumentskyddsskäl och utveckling mot allt fler specialfonder talar för att de befintliga skyddsreglerna bör behållas. Reglerna bör utformas så att vi dels i sak behåller dagens reglering i 4 kap. 1 och 2 §§ LIF, som bestämmer fondernas rättsliga ställning, dels behåller reglerna om riskspridning, information m.m. En sådan reglering, som går utöver AIFM-direktivet för fonder som riktar sig till icke- professionella investerare, är förenlig med direktivet, se artikel 43. Regleringen kan även, enligt artikel 43, upprätthållas i förhållande till marknadsföring i av fonder eller förvaltare från andra länder inom EES. För att kunna behålla reglerna om specialfonder i huvudsak oför- ändrade och samla alla regler om AIF-fonder i den nya lagen, se avsnitt 3.3, föreslår utredningen att den lagen ska innehålla ett särskilt kapitel om specialfonder. Där bör reglerna om special- fondernas rättsliga ställning (motsvarande 4 kap. 1 och 2 §§ LIF) och reglerna om förvaltningen av fonderna (6 kap. LIF) tas in. När det sedan gäller regler om fondbestämmelser, fondandelar och in- lösen av andelar, placeringsbestämmelser, fusion och delning samt upphörande och överlåtelse av förvaltningen bör det i samma kapi- tel finnas hänvisningar till de regler i LIF som ska tillämpas på spe- cialfonderna. Reglerna om information (t.ex. informationsbroschyr och faktablad) kommer i många delar att vara desamma för special- fonder och för andra AIF-fonder som ska marknadsföras till icke- professionella investerare. Dessa regler bör därför för alla AIF- fonder samlas i kapitlet om informationskrav i den nya lagen. 3 Se prop. 2002/03:150 s. 311. Olika regler för olika kategorier av investerare 7.4Marknadsföring till icke-professionella investerare av AIF-fonder som inte är specialfonder Förslag: Utöver specialfonder bör marknadsföring till icke-pro- fessionella investerare få ske endast av AIF-fonder vars aktier eller andelar är upptagna till handel på en reglerad marknad samt för vilka det finns ett faktablad. AIF-förvaltaren ska även vidta nödvändiga åtgärder för att här i landet kunna göra utbetal- ningar till andelsägarna och lösa in andelar. Vissa slutna fonder (riskkapitalfonder) bör undantas från kraven på faktablad och upptagande till handel. Specialfondernas rättsliga ställning regleras i 4 kap. 1 § LIF. Fonden kan inte förvärva rättigheter eller ta på sig skyldigheter, och den kan inte heller föra talan inför domstol eller andra myndigheter. Den egendom som ingår i fonden kan inte utmätas och fonden kan inte försättas i konkurs. Konstruktionen innebär att fonden enbart är en förmögenhetsmassa och äganderätten till förmögenheten till- kommer andelsägarna.4 Enligt 4 kap. 2 § LIF förvaltas fonden av ett fondbolag som företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden. Begreppet AIF-fond i AIFM-direktivet omfattar dock andra rättsliga konstruktioner än just specialfonder. En AIF-fond kan t.ex. vara konstruerad som ett aktiebolag (se t.ex. om fastighets- fonder i avsnitt 2.5.3). Bolagets aktier kan marknadsföras mot icke-professionella investerare med stöd av prospektreglerna. Det är också möjligt att marknadsföra sådana andelar helt utan prospekt med stöd av undantagsreglerna i lagen om handel med finansiella instrument. Ett prospekt behöver t.ex. inte upprättas om erbjudandet riktar sig till ett färre antal än 150 icke-professionella investerare,5 vart och ett av de överlåtbara värdepapperen har ett nominellt värde som motsvarar samt det belopp som samman- lagt skall betalas av investerarna motsvarar högst 2,5 miljoner euro.6 I de fall det inte finns något prospekt innebär det att investerarnas rätt till information om vad de investerar i är helt oreglerad. Bolagets aktier kan vara upptagna till handel på en 2002/03:150 s. 225. 5Begreppet kvalificerade investerare som används i 2 kap. lagen om handel med finansiella instrument är identiskt med begreppet professionella investerare enligt AIFM- direktivet, se prop. 2011/12:129 s. 46. 62 kap. 4 § lagen om handel med finansiella instrument. Olika regler för olika kategorier av investerare Det innebär att det finns vissa krav på likviditet och utgivarens löpande informationsgivning. Men att aktierna/andelarna är upptagna till handel är ingen förutsättning för att de ska få marknadsföras mot konsumenter och andra icke- professionella investerare. Om aktierna inte är upptagna till handel finns inga krav på viss likviditet eller löpande informationsgivning. Man kan således konstatera att reglerna för specialfonder har utvecklats till ett konsumentskydd som ställer krav på bl.a. följande: Skydd för kundernas tillgångar (kapitalkrav, förvaringsinstitut m.m.) Fungerande värdering och prissättning Likviditet (dvs. möjlighet att snabbt omvandla fondandelar till kontanter) Information om produkten i sig (fondbestämmelser, faktablad m.m.) Löpande information om värdeutveckling, avgifter och kostnader kan andra investeringsalternativ, som kan framstå som likvärdiga, marknadsföras till konsumenter utan några som helst krav på ovanstående områden. Detta förhållande har ur ett perspek- tiv inget samband med AIFM-direktivet. Genomförandet av direk- tivet innebär att vissa företag, , kommer att omfattas av tillståndsplikt och kommer att behöva följa vissa regler avseende organisation och verksamhet. De regler som gäller för när ett bolag erbjuder aktier till allmänheten eller marknadsför sina tjänster gäller oförändrade efter genomförandet av direktivet. från detta perspektiv kan man hävda att det redan finns fungerande regler om kundskydd m.m., både nationellt och på europeisk nivå, och att genomförandet av AIFM-direktivet inte i sig är skäl att ändra dessa. Men genomförandet av direktivet innebär också att nya företag kommer att stå under tillsyn. Att ett företag står under tillsyn innebär ur investerarnas synvinkel en sorts kvali- tetsstämpel. AIF-fonder kommer således i högre grad än tidigare att framstå som ett jämförbart alternativ till värdepappersfonder och specialfonder. AIFM-direktivets regler om gränsöverskridande verksamhet kan också komma att innebära ett ökat utbud av ut- ländska AIF-fonder. En alltför stor skillnad i nivå på kundskyddet skulle kunna leda dels till en snedvridning av konkurrensen, dels till Olika regler för olika kategorier av investerare att konsumenter kan få olika skydd, trots att de kanske med visst fog förväntat sig samma skydd. En lösning skulle i och för sig kunna vara att inte tillåta mark- nadsföring till icke-professionella investerare av andra AIF-fonder än specialfonder. Det skulle dock få effekten att en rad investe- ringsalternativ som är tillgängliga för alla investerare inte längre skulle få marknadsföras mot icke-professionella investerare. Utred- ningen har bedömt att detta inte är ett realistiskt alternativ. I stället bör man ta ställning till om särskilda krav bör ställas för att AIF- fonder, som inte är specialfonder, ska få marknadsföras till icke- professionella investerare. Det finns, som framgått ovan, skäl både för och mot att ställa sådana krav. Skälen för är dock i begränsad utsträckning ett resultat av AIFM-direktivet. Skillnader i de krav som ställs på olika investeringsalternativ finns , men even- tuellt kan utbudet av investeringsalternativ komma att öka. Utred- ningen redogör i det följande för de olika alternativ som har disku- terats. 7.4.1Skydd för kundernas tillgångar samt värdering och prissättning På dessa områden ställer AIFM-direktivet krav på samtliga AIF- förvaltare vilka krav motsvarar dem som gäller för specialfonder i LIF (se t.ex. om kapitalkraven i avsnitt 5.4, om värdering i av- snitt 9.2 och om förvaringsinstitut i kapitel 10). Några ytterligare regler behövs inte för att kraven på specialfonder och kraven på andra AIF-fonder ska anses likvärdiga på dessa områden. 7.4.2Likviditet samt värdering och prisinformation Likviditetskraven och kraven på prisinformation för investerings- fonder innebär att en fondandel enligt huvudregeln ska lösas in på andelsägarens begäran och att fondbolaget fortlöpande ska värdera andelarna, 4 kap. 10 och 13 §§ LIF. Detta innebär att ägaren av en fondandel inom rimlig tid kan omvandla sina andelar till reda pengar. För specialfonder finns dock möjligheter till undan- tag från reglerna om inlösen och värdering, se avsnitt 9.2.1, som innebär att en sådan fond kan vara öppen för inlösen så sällan som en gång . Olika regler för olika kategorier av investerare Några uttryckliga krav på rätt till inlösen med någon viss frekvens finns inte i AIFM-direktivet. Det krav som ställs är att AIF-för- valtaren ska anpassa värderingen till AIF-fondens inlösen- och emissionsintervall, se artikel 19 i direktivet och avsnitt 9.2. An- delarnas värde ska dock beräknas och offentliggöras minst en gång , se artikel 19.3. I fråga om värderingen är kraven i AIFM-direktivet likvärdiga med vad som gäller för en specialfond. När det gäller rätten till inlösen finns dock en uppenbar skillnad; det finns inget som hindrar att en AIF-fond är öppen för inlösen mer sällan än en gång . Det skulle dock vara möjligt att med stöd av befintliga regler på värdepappersområdet ställa upp ett krav på viss likviditet som kan jämställas med kraven i LIF.