sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — En sådan tolkning rimmar också mindre väl med det faktum att det straffbara området för punkten 1, som punkt 2.b hänför sig till, begränsas till viss befattning med av brott, såsom det sistnämnda uttrycket definieras i artikel 2.g. För att av brott överhuvudtaget skall ha uppstått torde få förutsättas att ett fullbordat brott ägt rum. Eftersom den svenska lagstiftningen får anses täcka vad som i praktiken är vanligt förekommande situationer, torde något behov av att ändra den svenska lagstiftningen inte finnas. I de allra flesta fall torde, som sägs i citatet ovan, inte någon kunna uppstå förrän fullbordat brott ägt rum. Man kan dock tänka sig den situationen att någon tar emot betalning (vederlag) för att utföra ett brott och att någon annan, redan innan detta brott är utfört, tar hand om betalningen för att dölja att de härrör från brottsligt förvärv. Då härrör betalningen i och för sig inte från ett fullbordat brott. Om förberedelse eller stämpling till det brott som vederbörande åtagit sig att utföra är straffbart utgör dock betalningen utbyte av brott som kan förverkas. Även om brottet inte är fullbordat är det alltså fråga om ett fullbordat brottsligt förvärv redan då betalningen mottagits av den som åtagit sig att utföra brottet. Betalningen kan därför även utgöra föremål för penninghäleri. Svensk rätt får därmed anses uppfylla konven- tionens krav. 8.3.10.6Begränsning av krav på bevisning av förbrottet (artikel 9.5 och 9.6) Bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven enligt de aktuella bestämmelserna och lagstiftningsåtgärder är därför inte påkallade. Enligt artikel 9.5 får ingen part kräva att det för en dom för penningtvätt är nödvändigt med en föregående eller samtidig dom för förbrottet. Bakgrunden till bestämmelsen är att det vid de utvärderingar av konventionen som gjorts framkommit att det i flera länder finns en uppfattning att det krävs en fällande dom för förbrottet för att kunna åtala för penningtvätt. Sådana krav får emellertid inte ställas upp. Genom att klargöra detta i en uttrycklig bestämmelse har det enligt den förklarande rapporten (p. 100) bedömts att det ska bli möjligt att bevisa förbrottet med stöd av omständigheterna (indicier) eller annan bevisning. I artikel 9.6 anges att det ska vara möjligt att döma för penningtvättsbrott utan att man behöver visa exakt vilket brott som utbytet kommer ifrån. Det ska räcka att det kan fastställas att egendomen härrör från ett förbrott. Bestämmelsen rör alltså frågan om bevisning av förbrottet i ett åtal för penningtvätt. Det betonas i den förklarande rapporten (p. 101) att det inte ska vara nödvändigt att bevisa alla objektiva rekvisit för ett angivet konkret förbrott, om bevis om egendomens olagliga ursprung kan härledas från någon omständighet. Enligt de svenska bestämmelserna om häleri och penninghäleri är det tillräckligt att saken i fråga är frånhänd annan genom brott eller att egendomen härrör från brottsligt förvärv. Något krav på att förbrottet lagförts finns sålunda inte. Som konstaterats i avsnitt 5.9.2 krävs inte heller att det kan fastställas genom vilket konkret brott egendomen har frånhänts annan eller vilket konkret brottsligt förvärv som egendomen härrör från, alternativt genom vilken konkret brottslig gärning någon har berikat sig. uppfyller därmed kraven enligt de nu aktuella bestämmelserna. Lagstiftnings- åtgärder är därför inte påkallade. 8.3.11Företagsansvar (artikel 10) Bedömning: De svenska bestämmelserna om företagsbot får enligt utredningens bedömning anses uppfylla konventionens krav i fråga om företagsansvar. Någon lagändring är således inte nödvändig i denna del. I artikel 10 föreskrivs att även juridiska personer ska kunna hållas ansvariga för brott som innebär penningtvätt enligt konventionen. Av bestämmelsen i artikel 2.1 följer att detta även gäller brott som innebär finansiering av terrorism. För att juridiska personer ska kunna hållas ansvariga måste tre förutsättningar vara uppfyllda. För det första måste ett penningtvättsbrott eller ett brott som innebär finansiering av terrorism ha begåtts. För det andra måste det brottet ha begåtts till förmån för den juridiska personen eller på dennas vägnar. Den tredje förutsättningen, som begränsar ansvaret, är att någon som har en ledande ställning är inblandad. Den ledande ställningen kan presumeras föreligga i de tre situationer som beskrivs i bestämmelsen, nämligen när en fysisk person har en befogenhet att representera den juridiska personen, att fatta beslut om den juridiska personens vägnar eller att utöva kontroll inom den juridiska personen. I punkt 2 föreskrivs att ansvar även ska kunna utkrävas när bristande övervakning eller kontroll av en fysisk person som avses i den första punkten har gjort det möjligt att begå de brott som nämns där till förmån för den juridiska personen under dess bestämmanderätt. Någon motsvarighet till bestämmelsen om ansvar för juridiska personer i artikel 10 fanns inte konvention. Det har dock visat sig att juridiska personer ofta är inblandade i penningtvätt och terrorismfinansiering, särskilt vid affärstransaktioner, men det är i praktiken svårt att åtala de fysiska personer som handlar för dessa juridiska personers räkning. Mot den bakgrunden har det ansetts nödvändigt att ställa upp krav på att även juridiska personer ska kunna hållas ansvariga för penningtvättsbrott. Bestämmelsen anger inte vilken typ av ansvar för juridiska personer som krävs. Det innebär att det inte är nödvändigt att införa ett straffrättsligt ansvar för juridiska personer (förklarande rapporten p. Däremot måste varje part ställa upp någon form av ansvar – straffrättsligt, administrativt eller civilrättsligt – för juridiska personer som är inblandade i penningtvätt. Sanktionerna måste dock vara effektiva, proportionella och avskräckande. Juridiska personer kan inte ställas till svars för brott eller ådömas straff enligt svensk rätt. Däremot kan en näringsidkare, även en juridisk person, åläggas företagsbot enligt reglerna i 36 kap. 7–10 §§ . Företagsbot hanteras inom ramen för det straffrättsliga systemet, men utgör inte ett straff eller en påföljd för brott, utan en särskild rättsverkan av brott. Företagsbot kan åläggas vid brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter. Därtill krävs att det kan visas att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten eller att brottet har begåtts av a)en person i ledande ställning grundad på befogenhet att före- träda näringsidkaren eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar, eller b)en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Punkt 1 tar sikte på fall där näringsidkaren som sådan kan anses ansvarig för brottsligheten, t.ex. på grund av att denne har haft bristande rutiner och kontroller till förebyggande av brott. I punkt 2 avses sådana fall där näringsidkaren kan ha haft fullt godtagbara rutiner för att förebygga brottsligheten men där sådana som har ett särskilt ansvar inom företaget har begått brottet (prop. 2005/06:59 s. 60 f.). Med begreppet person i ledande ställning avses framför allt en person som, på grund av att han eller hon ingår i företagets ledning eller under självständigt ansvar rapporterar direkt till ledningen, kan sägas ha ett särskilt ansvar för att verksamheten bedrivs på ett lagenligt sätt (a. prop. s. 61). Med näringsidkare avses, liksom i annan lagstiftning, fysiska eller juridiska personer som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om den är inriktad på vinst eller inte (prop. 1985/86:23 s. 24). Enligt 36 kap. 8 § ska företagsboten fastställas till lägst och högst . När storleken av företagsbot bestäms ska enligt 9 § samma kapitel, med beaktande av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslig- hetens omfattning och förhållande till näringsverksamheten. Under vissa speciella förutsättningar som anges i 10 § får företagsboten sättas ned eller helt efterges. Bestämmelser med motsvarande lydelse som artikel 10 i förverkandekonventionen finns framför allt i flera gemenskaps- rättsliga instrument, t.ex. i en rad rambeslut som antagits inom ramen för samarbetet i rättsliga och inrikes frågor i EU. och regeringen har i flera lagstiftningsärenden som avsett genom- förande av dessa rambeslut i svensk rätt ansett att reglerna om företagsbot är tillräckliga för att uppfylla de krav på sanktioner mot juridiska personer som ställts i dessa rambeslut (se t.ex. prop. 2005/06:209 s. 39 och prop. 2009/10:152 s. 46). En motsvarande bestämmelse finns också i andra tilläggsprotokollet till bedrägeri- konventionen, vilken har tillträtt (prop. 2000/01:133 s. 19 f.). Konventionen innebär inte något krav på att sanktionerna mot juridiska sanktioner ska ha någon speciell form så länge som de är effektiva, proportionella och avskräckande. De svenska bestäm- melserna om företagsbot får enligt utredningens bedömning anses uppfylla konventionens krav i dessa hänseenden. Någon lagändring är således inte nödvändig med anledning av artikel 10. 8.3.12Tidigare avgöranden (artikel 11) Bedömning: Återfall i brott kan beaktas vid påföljdsvalet och straffmätningen oavsett om det tidigare brottet begåtts utom eller lagförts där. Eventuella utländska domar torde även kunna beaktas vid bestämmande av storleken av företagsbot för en näringsidkare. Lagändringar är därför inte påkallade. I artikel 11 anges att det ska vara möjligt att beakta slutliga avgöranden från annan stat vid bestämmande av straff för en fysisk eller juridisk person för de brott som tas upp i konventionen. Den ålägger inte domstolar eller åklagare någon skyldighet att utreda om en person eller juridisk person har dömts eller ålagts sanktioner i annat land som är part till konventionen. Möjligheter att inhämta belastningsregisterutdrag från annan stat finns dock med stöd av artikel 13 i den europeiska konventionen om inbördes rättshjälp i brottmål (ETS nr 30). Bakgrunden till bestämmelsen, som inte har någon motsvarighet konvention, är att penningtvätt och terrorismfinansiering är gränsöverskridande brottslighet som ofta utförs av kriminella organisationer vars medlemmar kan ha dömts i mer än ett land. Åter- fall är i många länder en omständighet som inverkar i skärpande riktning vid straffmätningen. Den omständigheten att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott kan enligt svensk rätt få betydelse för påföljds- bestämningen på flera olika sätt. brottslighet kan för det första föranleda skärpt påföljdsval. Av 30 kap. 4 § följer nämligen att återfall är en omständighet som kan utgöra skäl för att döma till fängelse. Återfall kan också medföra en strängare straffmätning. I 29 kap. 4 § anges att rätten vid straffmätningen, utöver brottets straffvärde, i skärpande riktning ska ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott, om inte förhållandet beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Återfall kan vidare, som antytts, beaktas genom bestämmelserna om villkorligt medgiven frihet i 34 kap. 4 § brotts- balken och om förhöjt maximistraff i 26 kap. 3 § . I den sistnämnda paragrafens sista stycke anges uttryckligen att även utländsk dom får tillmätas samma verkan som en svensk. Huruvida utländska domar får eller ska beaktas anges inte uttryckligen i 29 kap. 4 § eller 30 kap. 4 § . Å andra sidan finns inte heller något som uttryckligen hindrar att även utländska domar beaktas vid prövning enligt dessa bestämmelser. sexualbrottsutredning har gjort bedömningen att bestäm- melserna i fråga inte är begränsade till domar som meddelats här i landet (SOU 2010:71 s. 456). Däremot är tillämpningen av förverkandereglerna i 34 kap. 4 § beroende av att den tidigare domen är meddelad av svensk domstol. Bestämmelserna i denna kan dock i vissa fall tillämpas i förhållande till påföljder meddelade i andra länder, särskilt de nordiska länderna. Vi bedömer dock att de övriga möjligheter som finns att beakta återfall i brott som begåtts eller lagförts utomlands är tillräckliga för att uppfylla konventionens krav på denna punkt. När det gäller bestämmande av storleken av en företagsbot anges i 36 kap. 9 § andra stycket att skälig hänsyn ska tas till om näringsidkaren tidigare ålagts att betala företagsbot. Det torde inte finnas något hinder mot att beakta utländska avgöranden vid bedömningen. Mot bakgrund av vad som redovisats ovan anser vi att uppfyller de krav som ställs upp i artikel 11. Något behov av lagstiftningsåtgärder finns därför inte i denna del. 8.3.13Financial Intelligence Units (artikel 12) Bedömning: Artikel 12 påkallar inte några lagstiftningsåtgärder. Genom artikel 12 åtar sig parterna att inrätta en Financial Intelligence Unit (FIU) enligt definitionen i artikel 1 f. Vidare ska varje part säkerställa att dess FIU inom skälig tid har direkt eller indirekt tillgång till de upplysningar om finansiella frågor, för- valtning och upprätthållande av lag och ordning som den behöver för att på ett riktigt sätt sköta sina uppgifter, inklusive analys av rapporter om misstänkta transaktioner. Financial intelligence unit (FIU), är ett nytt begrepp i för- verkandekonventionen. Det definieras i artikel 1 f som en central, nationell instans som ansvarar för att ta emot (och efter tillåtelse begära) och analysera finansiell information och vidarebefordra den till de behöriga myndigheterna rörande misstänkt och potentiell finansiering av terrorism, eller som krävs i nationell lagstiftning eller annan föreskrift. I tredje penningtvättsdirektivet används samma begrepp (finansunderrättelseenhet). Funktionen som FIU fylls i av Finanspolisen som är en enhet vid . Finanspolisen är exklusiv mottagare av information om misstänkta transaktioner från rapporterings- skyldiga enligt penningtvättslagen. Finanspolisen samlar in, be- arbetar och analyserar information för att tidigt upptäcka indika- torer på brottslighet. Om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts överlämnas ärendet till polis- och åklagarmyndighet för inledande av förundersökning. Finanspolisen har enligt 3 kap. 1 § fjärde stycket penningtvätts- lagen en frågerätt som motsvaras av en skyldighet för verksamhets- utövarna att utan dröjsmål lämna upplysningar. Alla uppgifter som behövs för en utredning om penningtvätt eller finansiering av ter- rorism ska lämnas. Det finns inte något krav på föregående rapportering för att upplysningsskyldigheten ska inträda. Finans- polisen kan således ställa frågor som är föranledda av misstankar som kommer från annat håll än verksamhetsutövaren. Frågerätten förutsätter dock att det finns en konkret misstanke om penning- tvätt eller finansiering av terrorism (prop. 2008/09:70 s. 197). De frågor som ställs måste också vara specificerade (a. prop. s. 118). I 3 kap. 7 § penningtvättslagen åläggs vidare verksamhetsutövare inom den finansiella sektorn att ha ett system för att snabbt och fullständigt kunna lämna upplysningar om huruvida de har haft en affärsförbindelse med en viss person och, om så skulle vara fallet, om förbindelsens art. Därutöver gäller, enligt 3 kap. 6 § penningtvättslagen, att tillsynsmyndigheter har en underrättelseskyldighet gentemot Riks- polisstyrelsen i fråga om omständigheter som upptäckts vid en inspektion av en fysisk eller juridisk person eller på annat sätt, om den kan antas ha samband med eller utgöra penningtvätt eller finansiering av terrorism. Underrättelsen ska lämnas utan dröjsmål. Finanspolisen har sålunda tillgång till administrativ och finansiell information genom att uppgifter om förhållanden som ger anled- ning till misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism ska lämnas till dem på begäran och, vad beträffar tillsynsmyndig- heterna, även på eget initiativ. Vi bedömer att svensk rätt uppfyller de krav som följer av artikel 12. Lagstiftningsåtgärder är därför inte nödvändiga. 8.3.14Åtgärder mot penningtvätt (artikel 13) Bedömning: Bestämmelserna i penningtvättslagen om kund- kontroll, rapporteringsskyldighet m.m. uppfyller kraven i artikel 13.2. När det gäller bestämmelsen i artikel 13.3 om kontroll av fysiska transporter av kontanter uppfylls denna genom dels en EU-förordning som är direkt tillämplig i , dels bestämmelser i tullagen. Lagändringar är därför inte nödvändiga med anledning av regleringen i artikel 13. Parterna förbinder sig enligt artikel 13.1 att inrätta en allsidig nationell ordning för reglering och övervakning för att hindra pen- ningtvätt, och ska ta vederbörlig hänsyn till tillämpliga internatio- nella standarder, och särskilt de rekommendationer som FATF har antagit. deltar i FATF-samarbetet och har genom den nya penningtvättslagen genomfört EU:s tredje penningtvättsdirektiv. I artikel 13.2 anges att varje part för detta syfte ska vidta sådana lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som kan vara nödvändiga för att begära att juridiska och fysiska personer som sysslar med verksamhet som lätt kan användas för penningtvätt, när det gäller sådan verksamhet tillämpar riskbaserad kundkännedom, rappor- terar misstankar om penningtvätt som är föremål för bevakning samt vidtar stödjande åtgärder (a i–iii). Det ska vidare vara möjligt att, i tillämpliga fall, förbjuda personer som avses i a att avslöja att en rapport om en misstänkt transaktion eller uppgifter om denna har överlämnats eller att en utredning av penningtvätt pågår eller kan verkställas (b). Slutligen ska det kunna säkerställas att det finns effektiva övervakningssystem över verksamhetsutövare så att dessa uppfyller kraven på bekämpning av penningtvätt (c). Bestäm- melserna överensstämmer med de krav som ställs upp i . I 2 kap. 1 § penningtvättslagen finns krav på riskbaserad kund- kännedom. Det innebär att de verksamhetsutövare som omfattas av lagen ska vidta grundläggande åtgärder för att uppnå kund- kännedom och att omfattningen av dessa åtgärder ska anpassas efter risken för penningtvätt eller finansiering av terrorism. I 2 § anges närmare vilka situationer som kräver att grundläggande åtgärder för kundkännedom vidtas. Det gäller vid etableringen av en affärsförbindelse, vid enstaka transaktioner som uppgår till ett belopp motsvarande eller mer, vid transaktioner som understiger det beloppet men som kan antas ha samband med en eller flera andra transaktioner och som tillsammans uppgår till minst detta belopp, samt vid osäkerhet om tillförlitligheten eller tillräckligheten av tidigare mottagna uppgifter om kundens identitet. Om det finns misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism, ska åtgärder vidtas oavsett eventuella undantag, be- frielser eller tröskelbelopp. Till de grundläggande åtgärder som ska vidtas hör kontroll av kundens identitet, kontroll av den verkliga huvudmannens identitet och inhämtande av information om affärsförbindelsens syfte och art. När risken för penningtvätt och finansiering av terrorism är hög ska verksamhetsutövare alltid vidta skärpta åtgärder för att uppnå kundkännedom (6 §). De åtgärder som då ska vidtas ska vara mer omfattande än de grundläggande åtgärderna. Bestämmelserna i penningtvättslagen om kundkontroll, rappor- teringsskyldighet m.m. är en del i genomförandet av EU:s tredje penningtvättsdirektiv i svensk rätt. Det tredje penningtvättsdirek- tivet bygger i sin tur i huvudsak på (prop. 2008/09:70 s. 47). Som sagts ovan bygger även konven- tionens bestämmelser på dessa rekommendationer. De aktuella bestämmelserna i penningtvättslagen uppfyller således de krav som konventionen ställer upp. Lagändringar är därför inte nödvändiga. I artikel 13.3 anges att parterna åtar sig att vidta sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att spåra fysisk transport av kontanter och överlåtbara instrument över nationsgränser. Av den för- klarande rapporten (p. 121) framgår att någon av de två typer av system som anges i förklaringen till FATF:s specialrekom- mendation nr IX kan användas för att uppfylla skyldigheterna enligt artikeln. Där föreslås antingen ett system med deklarationer (declaration system) eller ett disclosure system. gäller och rådets förordning (EG) nr 1889/2005 av om kontroller av kontanta medel som förs in i eller ut ur gemen- skapen1. Enligt den gäller att varje fysisk person som reser in i eller ut ur gemenskapen och medför kontanta medel till ett värde av ska anmäla detta belopp till de behöriga myndig- heterna i den medlemsstat genom vilken in- eller utresan sker. I anmälan måste den resande lämna uppgift om anmälaren, ägaren och mottagaren samt om beloppet, typen av kontanta medel, deras ursprung och användning samt deras transport. Den som upp- såtligen eller av oaktsamhet inte uppfyller sin anmälningsskyldighet döms för tullförseelse till böter, 10 kap. 1 § tullagen (2000:1281). För att kontrollera att anmälningsskyldigheten fullgörs har befogenhet att undersöka transportmedel och bagage samt handväskor och liknande som medförs av resande vid inresa till eller utresa från EU:s tullområde. Om det finns anledning att anta att en person inte har fullgjort anmälningsplikten, får även kroppsvisitation i syfte att eftersöka kontanta medel utföras på honom eller henne, 7 a kap. 3 och 4 §§ tullagen. I kommissionens rapport av till Europa- parlamentet och rådet om tillämpningen av den aktuella för- ordningen (KOM[2010] 429 slutlig) framgår att FATF:s särskilda rekommendation nr IX om kurirer införlivas i EU genom förord- ningen om kontroller av kontanta medel. Där anges vidare att FATF erkänt EU som nationsövergripande jurisdiktion för tillämpningen av den särskilda rekommendationen nr IX om kurirer. Detta erkännande innebär att särskilda kriterier måste uppfyllas, t.ex. ett lämpligt informationsutbyte på nationsövergripande nivå och jämförbar utbildning, datainsamling, genomförande och mål- inriktning för program som utvecklas och tillämpas på nationsöver- gripande nivå. Enligt kommissionens rapport är tillämpningen av förordningen överlag tillfredsställande och någon grundlig översyn av förord- ningen är därför inte nödvändig. Däremot anser kommissionen att vissa justeringar av regelverket kan övervägas, t.ex. för att åtgärda praktiska svårigheter med kontroll av transitpassagerare, införande av en EU-gemensam blankett för anmälan av kontanta medel och obligatoriska krav på informationsåtgärder (a. rapport s. 14). Genom den angivna EU-förordningen, som alltså är direkt tillämplig i , och bland annat de regler i tullagen som beskrivits bedömer vi att kraven i artikel 13.3 är uppfyllda. 1 EUT L 309, 25.11.2005, s. 9–12. detta talar också den omständigheten att FATF i sin fjärde uppföljningsrapport av har konstaterat att – åtminstone i stort sett – uppfyller kraven i specialrekom- mendation IX. 8.3.15Uppskjutande av misstänkta transaktioner inom landet (artikel 14) Bedömning: Lagstiftningsåtgärder är nödvändiga för att upp- fylla åtagandena i artikel 14. Genom det förslag vi lämnat i avsnitt 7.9 om att införa en möjlighet för (Finanspolisen) att belägga egendom med dispositionsförbud kommer emellertid dessa åtaganden att uppfyllas. Genom artikel 14 åtar sig parterna att vidta nödvändiga åtgärder för att FIU eller annan behörig myndighet ska kunna vidta brådskande åtgärder när det finns misstanke om att en transaktion har samband med penningtvätt, och skjuta upp en transaktion eller vägra tillstånd till att den genomförs för att analysera transaktionen och bekräfta misstanken. Det är tillåtet att begränsa en sådan åtgärd till fall då en rapport om en misstänkt transaktion har lämnats in av en verksamhetsutövare. Hur länge ett sådant uppskjutande eller en vägran av tillstånd att genomföra en transaktion ska gälla, ska regleras i nationell lagstiftning. I den förklarande rapporten anges (p.