sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — Det följer också redan av direktivet att en medlemsstat är skyldig att utsträcka regler som avser villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft (artikel 3 punkten 1 d). Av artikel 3.9 utstationeringsdirektivet framgår slutligen att en medlemsstat kan föreskriva att uthyrda arbetstagare som utstationeras inom medlemsstatens territorium ska ha rätt till samma villkor som andra uthyrda arbetstagare i medlemsstaten. Med stöd av denna regel är det möjligt att göra den föreslagna Uthyrningslagen i dess helhet tillämplig på utstationerade uthyrda arbetstagare. Vad ovan sagts innebär således att måste utsträcka sina minimiregler för utstationerade uthyrda arbetstagare inom de områden som omtalas i artikel 3 punkterna 1 a)–c) och e)–g) i utstationeringsdirektivet. Den fråga man då först måste ställa sig är om bemanningsdirektivets begrepp grundläggande arbets- och anställningsvillkor omfattar villkor inom samma områden som utstationeringsdirektivets artikel 3 punkterna 1 a)–c) och e)–g). Det som talar emot en sådan tolkning är att man inte använt sig av samma Genomförande av direktivet i ordalydelse i båda dokumenten. Icke desto mindre nämner båda direktiven regler om arbetstid, vilotid och semester även om bemanningsdirektivet därutöver nämner övertid, raster, nattarbete och helgdagar. De sistnämnda begreppen kan dock mycket väl tolkas som en del i det något vidare arbetstidsbegreppet som omtalas i utstationeringsdirektivet. Likaså återfinns i båda direktiven begreppet lön mer eller mindre specificerat. Slutligen innehåller båda direktiven krav på skyddsåtgärder för ammande, gravida och för unga och också ett diskrimineringsförbud. Enligt utredarens uppfattning är det därför sannolikt villkor inom samma områden som regleras i utstationeringsdirektivet och i bemanningsdirektivet. Uttalande från kommissionen vid expertmöte indikerar också att utstationeringsdirektivet och bemanningsdirektivet i vart fall i huvudsak omfattar villkor inom samma områden. Det sagda leder utredaren till slutsatsen att de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som omtalas i bemanningsdirektivet i princip är villkor som rör samma områden som omnämns i artikel 3 punkterna 1.a)–c) och e)–g) i utstationeringsdirektivet. Detta i sin tur medför att är skyldigt att utsträcka minimireglerna inom dessa områden för uthyrda arbetstagare även till utstationerade uthyrda arbetstagare. Frågan är då vilka dessa minimiregler mera precist är. Enligt utredaren finns det mycket som talar för att reglerna i Uthyrningslagen efter ikraftträdandet kommer att utgöra nationella minimirättigheter för uthyrda arbetstagare som är skyldigt att tillämpa även på utstationerade uthyrda arbetstagare. Likabehandling blir således en minimirättighet liksom övriga rättigheter som föreskrivs i Uthyrningslagen. Denna slutsats är emellertid inte självklar och vissa representanter i utredningens referensgrupp har inte gjort samma tolkning. Ett visst stöd för utredarens uppfattning i denna fråga ger dock det norska høringsnotatet som utsänts till den norska arbetsmarknadens parter inför genomförandet av bemanningsdirektivet. I detta uttalas bl.a. följande: Utsendningsdirektivet artikkel 3 gir hovedregelen om att utsendte arbeidstakre skal sikres vertslandets lønnsog arbeidsvilkår, slik disse fremgår av lov eller foreskrift og/eller tariffavtaler som er allmengjort etter bestemte prosedyrer. har lagt till grunn att det bare er slike arbeidsvilkår som framgår av artikkel 3 nr 1 bokstav a til g som kan gjøres gjeldende. Reguleringar på andre områder må kunne begrunnes i hensynet till offentlig orden (ordre public), jf. artikkel 3 nr. Det kan heller ikke kreves mer eller bedre ytelser enn det som følger av utsendningsdirektivet artikkel 3 nr. 1 og 8. Genomförande av direktivet i direktivet kan det kreves vilkår etter likabehandlingsprinsippet, noe som kan innebære vilkår som er bedre enn dem som kan kreves etter utsendningsdirektivet. En utleid arbeidstaker som er utsendt (fra et annet EØS-land) vil derfor ikke nødvendigvis ha de samme rettighetene etter utsendningsdirektivet som etter vikarbyrådirektivet. En annan möjlig tolkning är att likabehandlingsprincipen ses som ett villkor för att ställa uthyrd arbetskraft till förfogande enligt artikel 3.1 d) i utstationeringsdirektivet. I detta fall blir också tvunget att utsträcka denna regel till utstationerade uthyrda arbetstagare. Frågan är dock vad som avses med begreppet villkor för att ställa uthyrd arbetskraft till förfogande. för utstationeringsdirektivets genomförande bedömdes att reglerna i 4, 6 och 7 §§ arbetsförmedlingslagen utgjorde sådana villkor. Enligt vad som framkommit under kommissionens expertmöten rörande bemanningsdirektivets genomförande och i doktrinen torde artikel 3.1 d) dock närmast avse frågor om tillstånd, auktorisation och finansiella garantier för bemanningsföretag.63 Att artikel 3.1 d) skulle medföra att likabehandlingsprincipen eller möjligen alla nationella regler om uthyrning måste tillämpas även på utstationerade uthyrda arbetstagare förefaller också mindre troligt med tanke på att regleringen i artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet då hade varit onödig eftersom uthyrda arbetstagare redan enligt artikel 3.1 d) skulle garanteras samma villkor. Mot bakgrund härav finner utredaren inte sannolikt att artikel 3.1 d) ger en medlemsstat skyldighet eller möjlighet att utsträcka alla sina regler om uthyrning av arbetskraft till att gälla även utstationerade uthyrda arbetstagare. Det återstår i detta läge endast att pröva om artikel 3.9 utstationeringsdirektivet bör tillämpas för att göra Uthyrningslagen tillämplig även på utstationerade uthyrda arbetstagare. Även i denna fråga har representanterna i utredningens referensgrupp haft olika synpunkter och framför allt och Bemanningsföretagen har med eftertryck motsatt sig en tillämpning av artikel 3.9 utstationeringsdirektivet. Det är emellertid utredarens uppfattning att en tillämpning av artikel 3.9 skulle stämma väl överens med bemanningsdirektivets skyddssyfte. Det finns omständigheter som talar för att en utstationerad uthyrd arbetstagare har ett större skyddsbehov än andra utstationerade arbetstagare redan på grund av sina arbetsförhållanden. Till skillnad från vad som gäller andra utstationerade arbetstagare åtföljs utstationerade uthyrda arbetstagare sällan av någon 63 Se t.ex. ; Hur ska bemanningsdirektivet genomföras i ?, 2010:2. Genomförande av direktivet i representant från arbetsgivarsidan och kan i ett främmande land, med liten kunskap om hur landet och dess arbetsmarknad fungerar, få klara sig i princip på egen hand. Arbetstagarna har dessutom ofta svårt att hävda sina rättigheter i ett land där de saknar kunskap om språk och rättssystem. Med beaktande av de utstationerade uthyrda arbetstagarnas utsatta ställning är det angeläget att de i görligaste mån kommer i åtnjutande av det skydd som Uthyrningslagen tillhandahåller. Det kan inte heller, enligt vad ovan sagts, uteslutas att det faktiskt förhåller sig så att är skyldigt att tillämpa de (minimi)rättigheter som Uthyrningslagen ger uthyrda arbetstagare även på utstationerade uthyrda arbetstagare, jfr vad ovan sagts. Även detta talar för att Uthyrningslagens regler bör tillämpas även på utstationerade uthyrda arbetstagare. I utredningens uppdrag har också legat att beakta hur bemanningsdirektivet genomförs i andra länder. Det kan konstateras att det danska beskæftigelseministeriet beslutat att artikel 3.9 utstationeringsdirektivet ska tillämpas i samband med den danska implementeringen av bemanningsdirektivet. I har genomförandet inte kommit lika långt men regeringen har i ett s.k. høringsnotat översänt ett utkast till ändringar i bl.a. arbeidsmiljø- loven (som innehåller regler även om utstationering) till arbetsmarknadens parter. Regeringen har i notatet föreslagit att likabehandlingsprincipen ska tillämpas även på utstationerade uthyrda arbetstagare. I har man såvitt känt inte diskuterat denna fråga. Med hänvisning till att direktivet ännu inte inkorporerats i EES- avtalet har implementeringen på inte påbörjats. är ett land vars arbetsmarknad företer stora likheter med den svenska arbetsmarknaden. Det faktum att de danska parterna uppmanats att träffa sin överenskommelser inom ramen för artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet talar därför för att bör välja en liknande implementeringsmodell. Sammanfattningsvis menar utredaren att det som anförts ovan talar för att Uthyrningslagens regler, med stöd av artikel 3.9 utstationeringsdirektivet, bör tillämpas även på utstationerade uthyrda arbetstagare. Genomförande av direktivet i 6.14.2Vilka lagändringar krävs? Utstationeringslagen omfattar uthyrda arbetstagare enligt vad som framgår av 3 § första stycket 3. Denna punkt omfattar emellertid även det förhållande att en arbetsgivare ställer arbetskraft till förfogande till ett användarföretag. Detta kan ske t.ex. genom att en arbetstagare lånas ut. Bestämmelsen omfattar således såväl regelrätt uthyrning som andra metoder som tillämpas för att kunna ställa arbetstagare till förfogande. För att utstationeringslagen ska bli mer lättläst bör 3 § p 3 delas i en tredje och en fjärde punkt. Tredje punkten bör ta sikte endast på utstationerade uthyrda arbetstagare, vilka är de arbetstagare som omfattas av bemanningsdirektivet, och fjärde punkten bör omfatta arbetstagare som på annat sätt ställs till förfogande för ett användarföretag. I 4 § utstationeringslagen bör vidare införas ett nytt andra stycke i vilket definieras vad som avses med begreppet utstationerad uthyrd arbetstagare. I 5 § Utstationeringslagen anges vilka svenska minimiregler som ska tillämpas vid utstationering av arbetstagare. I denna paragraf bör hänvisningen till arbetsförmedlingslagen tas bort eftersom dessa regler upphävts eller flyttats till den nya Uthyrningslagen. Eftersom 5 § utstationeringslagen innehåller en uppräkning av minimirättigheter bör inte någon hänvisning till Uthyrningslagen göras i denna paragraf utan i en egen paragraf som rör utstationering av uthyrda arbetstagare, se nedan. Utstationeringslagen ändrades i anledning av utgången i det s.k. Lavalmålet. De ändringar som då genomfördes i artikel 5 a § medför att en stridsåtgärd i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för utstationerade arbetstagare får vidtas endast om de villkor som krävs a)motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i branschen, b)bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, och c)är förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §. Stridsåtgärder får inte heller vidtas om arbetsgivaren visar att arbetstagarna, när det gäller lön eller på de områden som avses i 5 §, har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimi- Genomförande av direktivet i villkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som nämnts ovan under a)–c). Den reglering som följer av 5 a § Utstationeringslagen är anpassad efter huvudregeln i utstationeringsdirektivet som enligt EU- domstolens tolkning i Lavalmålet innebär att utstationerade arbetstagare har rätt till minimivillkor inom de områden som omfattas av den hårda kärnan. Att utredaren nu valt att tillämpa artikel 3.9 utstationeringsdirektivet på utstationerade uthyrda arbetstagare innebär att dessa inte bara har rätt till minimivillkor inom den hårda kärnan utan även till likabehandling. Detta i sin tur innebär att om 5 a § skulle gälla även för utstationerade uthyrda arbetstagare så skulle arbetstagarorganisationerna inte medges rätt att vidta stridsåtgärder i tillräcklig utsträckning. Under rådande omständigheter bör 5 a § inte tillämpas när det gäller utstationerade uthyrda arbetstagare. I stället bör det införas en 5 b § som specifikt reglerar vad som gäller för utstationerade uthyrda arbetstagare. Frågan är nu hur en sådan paragraf bör konstrueras. Enligt utredaren bör regleringen i görligaste mån konstrueras med 5 a § utstationeringslagen som förebild. Paragrafen bör således reglera i vilken utsträckning stridsåtgärder får vidtas för att få till stånd svenska kollektivavtal för utstationerade uthyrda arbetstagare. Av paragrafen bör också framgå vilka av Uthyrningslagens (materiella) regler som ska tillämpas på utstationerade uthyrda arbetstagare. Detta görs genom att man i första stycket hänvisar till dessa paragrafer. Enligt utredarens uppfattning bör 2, 3, 5, och 7–10 §§ i Uthyrningslagen äga tillämpning vi utstationering. Därutöver bör också sanktionsregler och reglerna om preskription och rättegång tillämpas vid utstationering, men detta bör regleras på annan plats i utstationeringslagen. När det gäller frågan om stridsåtgärder och kollektivavtal måste man fråga sig vilken typ av kollektivavtal som får krävas av utstationerande arbetsgivare. Bör det vara tillåtet att vidta stridsåtgärder för att genomdriva ett lokalt kollektivavtal? Av artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet följer att länder som saknar system för att allmängiltigförklara kollektivavtal kan välja att hänvisa till antingen kollektivavtal (eller skiljedomar) som gäller allmänt för likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området och/eller kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. har valt att tillämpa den förstnämnda möjligheten. Reglerna i artikel 3.8 Genomförande av direktivet i utstationeringsdirektivet är formaliaregler och dessa påverkas enligt utredaren inte av om en medlemsstat väljer att tillämpa artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet eller ej. Av artikel 3.8 följer således att om ett kollektivavtal ska kunna krävas så måste det vara fråga om ett kollektivavtal på nationell nivå, dvs. ett centralt kollektivavtal. Denna regel måste följaktligen upprätthållas även när det gäller uthyrda arbetstagare. De nationella reglerna i innebär att det alltid är tillåtet för en arbetstagarorganisation att vidta stridsåtgärder i avsikt att få till stånd kollektivavtal om något kollektivavtal inte gäller hos arbetsgivaren. Detta gäller oavsett vilka villkor arbetsgivaren tillämpar gentemot sina arbetstagare. Vid en bedömning av vad som ska gälla i internationella sammanhang måste emellertid även beaktas. I detta sammanhang kan erinras om artikel 56 i EUF-för- draget (tidigare artikel 49 EG-fördraget) som föreskriver ett generellt förbud mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Förbudet är dock inte absolut utan inskränkningar kan få förekomma om dessa har legitima ändamål som är förenliga med fördraget och om de är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. Det krävs också att begränsningarna inte går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det aktuella syftet samt att de tar hänsyn till huruvida intresset redan skyddas genom nationella regler i det land där tjänsteutövaren är etablerad.64 Inte minst genom Lavaldomen har framkommit att det är en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster att kräva svenska kollektivavtal om arbetstagarna redan har samma villkor som kollektivavtalet ger. En sådant förfarande anses strida mot proportionalitetskravet inom och den s.k. principen om ömsesidigt erkännande. Utredaren vill i övrigt hänvisa till i denna fråga.65 Det kan således tänkas att det utstationerande bemanningsföretaget tecknat kollektivavtal i sitt hemland. Enligt vad som framgår av Lavaldomen och utvecklats av kan inte bortses från sådana kollektivavtal. I stället åligger det respektive medlemsstat att ta reda på vilka rättigheter det utländska kollektivavtalet ger den utstationerade arbetstagaren. Liksom gör utredaren bedömningen att om villkoren i det utländska kollektivavtalet är minst lika förmånliga som (minimi)villkoren som ett svenskt kollektivavtal skulle ge framstår det som oproportionerligt och otillåtet enligt att med stridsåtgärder framtvinga ett svenskt 64Se Lavaldomen p 101. 65Se s. 295 ff. Genomförande av direktivet i kollektivavtal, jfr 5 a § andra stycket utstationeringslagen. I detta läge bör stridsåtgärder följaktligen inte få vidtas. Frågan om stridsåtgärder får vidtas och om kollektivavtal kan krävas blir i stället beroende av vilka villkor arbetstagaren faktiskt åtnjuter. Till skillnad från vad som gäller andra utstationerade arbetstagare finns det, när det gäller uthyrda arbetstagare, även lagregler att beakta. Lagregleringen kan komma att hamna i konflikt med rätten att vidta stridsåtgärder. En fråga som uppkommer i anslutning till detta är vad som gäller om varken bemanningsföretaget eller kundföretaget är bundna av något kollektivavtal men de uthyrda arbetstagarna ändå likabehandlas i förhållande till de anställda i kundföretaget. I detta fall uppfyller arbetsgivaren krav på likabehandling och kanske de villkor som tillämpas även är förenliga med svensk (minimi)lagstiftning. Det kan emellertid trots det tänkas att villkoren är avsevärt sämre än de villkor som skulle ha gällt om branschens kollektivavtal hade tillämpats. Skulle en sådan likabehandling förhindra arbetstagarorganisationerna från att vidta stridsåtgärder i syfte att få till stånd kollektivavtal skulle arbetsvillkoren för de utstationerade uthyrda arbetstagarna riskera att bli sämre än villkoren för andra utstationerade arbetstagare i och detta i sin tur skulle medföra risk för bl.a. lönedumpning. Enligt utredarens uppfattning är det därför inte rimligt att ett utstationerande bemanningsföretag ska kunna freda sig mot stridsåtgärder bara genom att visa att arbetstagarna har villkor som överensstämmer med likabehandlingsprincipen. I stället måste man beakta vilka villkor arbetstagarna faktiskt kommer i åtnjutande av. Om villkoren i praktiken är sämre än vad som följer av det svenska kollektivavtal som man vill framtvinga bör stridsåtgärder således få vidtas även om likabehandling faktiskt sker. Utredaren har slutligen att bedöma om stridsåtgärder bör få vidtas om de utstationerade uthyrda arbetstagarna omfattas av ett utländskt kollektivavtal som visserligen inte ger samma villkor som det kollektivavtal man avser att framtvinga, men som däremot ger minst lika förmånliga villkor som det kollektivavtal som gäller i kundföretaget. Enligt utredarens uppfattning är det i detta läge sannolikt att EU skulle anse det vara oproportionerligt att vidta stridsåtgärder för att få till stånd ett svenskt kollektivavtal; de uthyrda arbetstagarna har ju redan villkor som uppfyller kraven i ett annat svenskt kollektivavtal och som anses vara tillfyllest för svenska arbetstagare. I detta fall bör det således vara förbjudet att vidta stridsåtgärder. Genomförande av direktivet i Svenskt Näringslivs representant i referensgruppen har i anslutning till denna bedömning framhållit att utredarens förslag utgör ett otillåtet undanträngande av utländska kollektivavtal samt att den föreslagna regleringen inte respekterar utländska arbetsgivares rätt att teckna kollektivavtal som avviker från likabehandlingsprincipen. Beträffande den första frågan konstaterar utredaren att förslaget inte innebär att utländska kollektivavtal åsidosätts. I varje enskilt fall måste ett utländskt kollektivavtal granskas för att man ska kunna konstatera vilka villkor det faktiskt ger. Om de utländska kollektivavtalen redan ger den enskilde arbetstagaren samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som det svenska avtal som arbetstagarorganisationen vill framtvinga så är det inte heller tillåtet att vidta stridsåtgärder. Samma sak gäller om avtalet ger minst lika förmånliga grundläggande arbets- och anställningsvillkor som det kollektivavtal som gäller i kundföretaget. Utredaren kan därför inte se att förslaget skulle utgöra ett otillåtet undanträngande av utländska kollektivavtal. När det gäller påståendet om att utländska arbetsgivare förhindras att träffa kollektivavtal som avviker från likabehandlingspricipen men som respekterar det övergripande skyddet för uthyrda arbetstagare så konstaterar utredaren inledningsvis att frågan om vilka regler som kan krävas vid utstationering till regleras i utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen. Dessa regler innebär att den stat till vilken en arbetstagare utstationeras, inom områden som omfattas av den hårda kärnan i artikel 3.1 utstationeringsdirektivet (5 § utstationeringslagen), får ställa krav på svenska minimiregler. Dessa minimiregler kan vara fastställda i lag men även i kollektivavtal. Om minimireglerna i kollektivavtalet är bättre än minimireglerna i lag får uppställas krav på att det utländska företaget tillämpar minimireglerna i det svenska kollektivavtalet. Detta gäller oberoende av vilken lag som enligt gällande lagvalskonvention normalt är tillämplig på anställningsförhållandet. Av artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet följer vidare att en medlemsstat för utstationerade uthyrda arbetstagare äger föreskriva att de ska likabehandlas med inhemska uthyrda arbetstagare. Utredarens förslag utgör därför såvitt kan bedömas ingen otillåten diskriminering av utländska arbetsgivare utan grundar sig på utstationeringsdirektivets regler. Av det som ovan sagts framgår att rätten att vidta stridsåtgärder för utstationerade uthyrda arbetstagare bör begränsas i den nya 5 b § i utstationeringslagen. Av 5 b § bör således framgå i vilka fall det är Genomförande av direktivet i tillåtet att vidta stridsåtgärder till förmån för utstationerade uthyrda arbetstagare. Eftersom utstationerade uthyrda arbetstagare bör jämställas med nationella uthyrda arbetstagare enligt artikel 3.9. utstationeringsdirektivet bör stridsåtgärder i princip kunna vidtas för att få till stånd kollektivavtal på de områden som omfattas av de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren, under förutsättning att det övergripande skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i avtalet. Däremot bör inte uppställas något krav på att de villkor som krävs bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, jämför 5 a § första stycket p 2. En förutsättning för att stridsåtgärder ska få vidtas är dock att kollektivavtalet ger mer förmånliga villkor än som föreskrivs i 5 § utstationeringslagen. Vidare bör den utstationerade arbetsgivaren, på det sätt som framgår av 5 a § andra stycket, kunna freda sig genom att visa att arbetstagarna har villkor som överensstämmer med ett sådant centralt kollektivavtal som man avser att framtvinga. Alternativt bör arbetsgivaren kunna freda sig genom att visa att de utstationerade uthyrda arbetstagarna har minst lika förmånliga villkor som det som följer av det kollektivavtal som gäller i kundföretaget. Vad ovan sagts innebär att 5 a § utstationeringslagen ska undantas från tillämpning när det gäller utstationerade uthyrda arbetstagare. Detsamma gäller 6 § utstationeringslagen eftersom kravet på likabehandling enligt Uthyrningslagen inträder . Av 8 § utstationeringslagen bör framgå att denna är tillämplig även på utstationerade uthyrda arbetstagare och i 9 § bör föreskrivas en skyldighet för att tillhandahålla information om tillämpliga kollektivavtalsvillkor för utstationerade uthyrda arbetstagare. I 9 a § utstationeringslagen bör vidare föreskrivas att sådana kollektivavtalsvillkor som kan komma att utkrävas med stöd av den föreslagna 5 b § ska ges in till . Det bör i sammanhanget noteras att underlåtenhet att inge ett sådant avtal inte hindrar att stridsåtgärder vidtas och det medför inte heller att kollektivavtalet blir ogiltigt. I 10 § utstationeringslagen bör införas ändringar av vilka framgår att 11–14 §§ Uthyrningslagen ska tillämpas även vid utstationering. Slutligen erfordras en ändring i 41 c § MBL. I denna paragraf bör föreskrivas att stridsåtgärder som vidtas i strid med 5 b § Utstationeringslagen är olovliga.