sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Det är däremot oklart om undantaget även kan tillämpas av alla sådana upphandlande enheter enligt försörjnings- direktivet som inte är upphandlande myndigheter. 5.2Kan in house-undantaget tillämpas i omvända situationer? Utredningens bedömning: Övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt såväl då anskaffning görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med myndigheten, som då anskaffningen i stället görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Genom den temporära lagstiftning varigenom Teckal-kriterierna förts in i 2 kap. 10 a § har införts en möjlighet för vissa upphandlande myndigheter att utan upphandling anskaffa t.ex. varor eller tjänster från bl.a. juridiska personer som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i. Ett krav är att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd den juridiska personen som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Den temporära lagstiftningen omfattar däremot inte omvända situationer, t.ex. fall då ett aktiebolag som ägs och kontrolleras av en kommun i enlighet med kontrollkriteriet och vars verksamhet utförs tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet anskaffar tjänster från kommunen. I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 45) till grund för den temporära lagstiftningen redovisas att några remissinstanser till departementspromemorian Ds 2009:36, som föregick proposi- tionen, påpekade att promemorian var otydlig vad gäller den om- vända situationen när t.ex. ett kommunalt företag sluter avtal om köp av varor och tjänster från sin ägare. Vidare anges att Kommuner och Landsting, SKL, menade att dom i Teckal-målet inte gör någon skillnad mellan de två situationerna. Regeringen konstaterade emellertid i propositionen att EU-dom- stolen inte har prövat denna fråga och att rättsläget får anses oklart. Enligt regeringen borde därför den föreslagna regleringen, som ett led i en temporär lösning, inte utvidgas i detta avseende. Vidare angav regeringen att frågan torde komma att behandlas av . I likhet med regeringen konstaterar att inte har prövat något fall där frågan avsett huruvida undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla i en omvänd situation (se även kommissionens om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, (KOM[2011] 15 slutlig, s. 22). har inhämtat ett rättsutlåtande från jur. docenten angående kontrollkriteriet. Beträffande omvända situationer anför han följande i utlåtandet (för utlåtandet i sin helhet, se bilaga 3). Den praxis som finns från gäller anskaffning av varor och tjänster från helägda juridiska personer. Det finns emellertid ur ändamålssynpunkt inget som hindrar att detsamma skulle gälla också i det omvända fallet, det vill säga om ett bolag eller en förening anskaffar varor eller tjänster från den upphandlande myndighet som äger eller är medlem i bolaget eller föreningen. Skälet till att anskaff- ning av varor eller tjänster i så fall skulle tillåtas utan att upphandling sker torde vara att det i praktiken rör sig om samma verksamhets- organisation, även om den juridiska organisationen består av olika delar. Ur ett ekonomiskt perspektiv är det nämligen ointressant åt vilket håll avtalsrelationer är riktade, så länge det rör sig om samma Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd Detta argument gör sig därför gällande oav- sett åt vilket håll anskaffningen av varor och tjänster sker. I rättsutlåtandet gör bl.a. bedömningen att en upphandlande myndighet torde kunna anses utöva kontroll över ett svenskt aktie- bolag eller en svensk ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten äger eller är medlem i tillsammans med andra upp- handlande myndigheter (se avsnitt 19.9.2 och 19.9.3). Vad gäller den omvända situationen anför han att kontrollkriteriet torde få motsvarande betydelse vid aktiebolagets eller den ekonomiska före- ningens anskaffning av varor eller tjänster från den upphandlande myndigheten, även om rättsläget i detta fall torde vara mer osäkert. konstaterar att det följer av EU- domstolens avgörande i Teckal-målet att det saknas upphandlings- skyldighet då en upphandlande myndighet, som kontrollerar en fri- stående enhet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna enhet, givet att också verksamhetskriteriet är uppfyllt. Huruvida domen, såsom angetts av SKL i lagstiftningsärendet om det temporära in house-undantaget, också ger uttryck för att upphandling inte måste ske i en omvänd situation är däremot inte lika klart enligt OFUKI- utredningens mening. I domen angav att kommun, i egenskap av lokal myndighet, var en upphandlande myndighet i den mening som avses i det aktuella direktivet. Enligt domstolen ankom det därför på den nationella domstolen att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och dess motpart AGAC även uppfyllde de andra villkor som föreskrivs i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt (punkt 46). anförde att så var fallet enligt direktivet om det var fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor om bl.a. köp av produkter (punkt 47). Domstolen konstaterade att det var ostridigt att AGAC levererade produkter till kommunen till ett visst pris (punkt 48). Därefter anförde följande (punkt 49–50). När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, ska den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer. I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv /36 i princip till- räckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, sam- tidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. konstaterar att det som an- förde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg i direktivets mening har en generell lydelse. Det finns alltså inte något uttryckligt utpekande av att domstolens angivande av kontroll- och verksamhetskriterierna endast gällde fall då anskaff- ning görs av en lokal myndighet från en fristående juridisk person och inte anskaffning som görs av en fristående enhet från en lokal myndighet. I och för sig uttalade domstolen också i sammanhanget att AGAC levererade produkter till Vianos kommun (punkt 48). Att kommunen anskaffade produkter från AGAC kan alltså ha varit en del av de förutsättningar som låg till grund för domstolens bedömning. Det kan emellertid också vara så att omständigheten anfördes närmast som en ren beskrivning av fakta i det aktuella målet, dvs. utan att ha någon rättslig betydelse för de generella uttalanden som domstolen gjorde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg. För detta talar enligt OFUKI-utred- ningens mening inte minst att i andra avgöranden har återgett slutsatserna i Teckal-domen på ett sådant generellt sätt att de också skulle kunna omfatta omvända situationer (bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt , punkt 49, C-458/03, Parking Brixen, punkt 58 och C-340/04, Carbotermo, punkt 32–33). Sammantaget anser därför att Teckal-domen, om än denna inte är helt tydlig i nu aktuellt avseende, snarare kan anses tala för att in house-undantaget kan vara tillämpligt i en omvänd situation än att detta skulle vara uteslutet. I några av domar finns i högre grad stöd för att undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla i en omvänd situation. Som angetts i avsnitt 5.1, har förklarat varför avtalsbegreppet ska tolkas som att det inte finns en överens- kommelse mellan två skilda personer om kontroll- och verksam- hetskriterierna är uppfyllda genom att hänvisa till vad som gäller då en upphandlande myndighet utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (bl.a. Stadt Halle-domen, punkt 48–49, och Parking Brixen-domen, punkt 61–62). In house-undantagets anknytning till vad som gäller för verksamhet i egen regi framträder också i några sammanhang där uttalat sig om betydelsen av att den fristående enheten delvis är privatägd. Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd domen i mål C-410/04, ANAV, punkt 32, anförde att om ett bolag är privatägt, och till och med bara till viss del privatägt, så innebär detta att bolaget inte kan anses utgöra en organisation för intern administration av en offentlig nyttighet till den lokala myndighet som innehar andelar i enheten. Domstolen uttalade sig på ett likartat sätt i domen i mål C-231/03, Coname, punkt 26 (se även domen i mål C-337/05, kommissionen mot , punkt 41). I Coname-domen anförde domstolen också att den aktuella organisationen inte kunde likställas med en organisa- tion genom vilken en kommun eller en stad internt tillhandahåller en offentlig tjänst. Mot bakgrund av dessa uttalanden av ligger det enligt mening nära till hands – i likhet med vad angett – att uppfatta den funktionella innebörden av Teckal-kriterierna på så sätt att när de är uppfyllda, så är den fri- stående enheten att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Grunden för eller själva kärnan i in house-undantaget bör då kunna beskrivas som att när en fristående enhet är att se som jämställd med enheter som ingår i en upphandlande myndighets egna organisation, så finns det förutsättningar för undantag från upphandlingsskyldighet. Av- görande torde alltså vara relationen mellan parterna, inte vem av dem som är säljare respektive köpare. Annorlunda uttryckt framstår det enligt mening som betydelselöst utifrån grunderna för in house- undantaget huruvida den aktuella anskaffningen görs av en upphandlande myndighet (A) från en formellt fristående enhet (B), som kan anses ingå i den upphandlande myndighetens organisation, eller av denna fristående enhet (B) från den upphandlande myndig- heten (A). Utslagsgivande är att den fristående enheten (B) står under kontroll av den upphandlande myndigheten (A) och att huvuddelen av dess (B:s) verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten (A). Mot det nu anförda kan invändas att även om en fristående enhet kan betraktas som intern i förhållande till en upphandlande myndighet som kontrollerar enheten och anskaffar t.ex. tjänster från denna, så måste inte nödvändigtvis det omvända gälla när i stället den fristående enheten anskaffar tjänster från den upp- handlande myndigheten. Att den fristående enheten kan ses som intern i förhållande till den upphandlande myndigheten måste alltså Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd inte omvänt innebära att också den upphandlande myndigheten kan ses som intern i förhållande till den fristående enheten. Sammantaget bedömer emellertid att övervägande skäl talar för att undantag från upphandlingsskyldig- het gäller i omvända situationer, om än rättsläget inte är helt klart. En förutsättning för att undantag ska gälla måste bedömas vara att den fristående enhet som är upphandlande myndighet står under kontroll av den andra upphandlande myndighet som är leverantör och att enhetens verksamhet utförs tillsammans med denna upp- handlande myndighet, i enlighet med kontroll- och verksamhets- kriterierna. 5.3Kan in house-undantaget tillämpas i koncernförhållanden? Utredningens bedömning: Det är utifrån praxis oklart om undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla enligt för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. Som angetts ovan har inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet för anskaffningar som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation (se kommissionens om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upp- handlingsmarknad, (KOM[2011] 15 slutlig, s. 22). Att ett moderbolag torde kunna åberopa in house-undan- taget vid anskaffning från ett dotterbolag följer av den bedömning gjort i avsnitt 5.1. Vidare följer det av bedöm- ningen i avsnitt 5.2 att också den omvända situationen, dvs. dotter- bolagets anskaffning från moderbolaget, torde kunna vara undan- tagen från upphandlingsskyldighet. Frågan uppkommer då om in house-undantaget även kan omfatta andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led, t.ex. anskaffning som görs av ett bolag från ett systerbolag i samma koncern eller an- skaffning som görs av ett bolag som ägs av en offentlig myndighet från ett annat bolag som ägs av samma myndighet. Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd Det finns vissa argument som talar för att in house-undantaget skulle kunna vara tillämpligt (jfr avsnitt 16.3). Det som OFUKI- utredningen angett i avsnitt 5.2 om Teckal-kriteriernas funktionella innebörd har relevans även för nu aktuella frågor. Grunden för att det enligt praxis inte uppkommer ett avtal när kriterierna är uppfyllda är att den fristående enheten i ett sådant fall är att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Detta förhållande kan uppnås i relation till flera enheter som formellt är fristående från den upphandlande myndigheten. För t.ex. en offentlig myndighet som äger två aktiebolag kan alltså Teckal-kriterierna vara uppfyllda i för- hållande till båda bolagen, dvs. båda två kan stå under myndig- hetens kontroll och bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsam- mans med myndigheten. Båda bolagen kan därmed också ses som en del av myndighetens egna organisation. Frågan kan då ställas om det finns någon skillnad som skulle kunna motivera att undantag från upphandlingsskyldighet gäller för anskaffning som den offentliga myndigheten gör från endera av bolagen men inte för anskaffning som ett av dessa gör från det andra bolaget. Materiellt sett, utifrån den funktionella innebörden av in house-undantaget, synes det inte göra det. I båda fallen skulle anskaffningen kunna anses utförd inom ramen för den offentliga myndighetens egna organisation under förutsättning att Teckal- kriterierna är uppfyllda i relationen mellan den offentliga myndig- heten och vart och ett av bolagen. Mot detta kan dock invändas att även om vart och ett av bolagen kan anses interna i relation till den offentliga myndigheten, så måste detta inte nödvändigtvis innebära att bolagen kan anses interna i förhållande till varandra (jfr avsnitt 5.2). Det måste också framhållas att praxis, särskilt i fråga om kontrollkriteriet, inte kan anses direkt överförbar till en situation då t.ex. ett bolag som ägs av en offentlig myndighet anskaffar tjänster från ett annat bolag som ägs av samma myndig- het. Båda bolagen kan visserligen, var för sig, stå under den offent- liga myndighetens kontroll och utföra huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med myndigheten. Ingetdera av bolagen torde emellertid kunna anses utöva kontroll över det andra bolaget, i vart fall inte direkt kontroll. Visserligen har ansett att en upphandlande myndighet kan utöva kontroll över en fristående enhet genom ett holdingbolag (se avsnitt 4.6.3). I ett sådant fall torde emellertid den upphandlande myndigheten behöva utöva Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd kontroll över såväl holdingbolaget som den fristående enheten (se avsnitt 19.11.2). I den nu behandlade situationen kan emellertid inget av bolagen anses utöva kontroll över den offentliga myndig- heten. Inte heller verksamhetskriteriet synes vara direkt tillämpligt i denna situation. Bolagen torde nämligen inte kunna anses bedriva huvuddelen av sina respektive verksamheter tillsammans med både den offentliga myndigheten och det andra bolaget. Sammantaget bedömer att det utifrån EU- domstolens hittillsvarande praxis inte är möjligt att ta ställning till huruvida det enligt kan gälla undantag från upp- handlingsskyldighet då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras. 6 Statens interna organisation Vissa grundläggande regler om den statliga organisationen finns i regeringsformen, RF. Av dessa framgår bl.a. att stiftar lag, beslutar om skatt till staten och bestämmer hur statens medel ska användas. Vidare granskar rikets styrelse och för- valtning (1 kap. 4 § andra stycket RF). Regeringen styr riket och är ansvarig inför (1 kap. 6 § RF). För rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kom- munala förvaltningsmyndigheter (1 kap. 8 § RF). Under regeringen lyder Justitiekanslern och andra statliga för- valtningsmyndigheter som inte enligt RF eller annan lag är myndig- heter under (12 kap. 1 § RF). Förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt kommuner. Sådana uppgifter kan även överlämnas åt andra juridiska personer och enskilda individer, dock endast med stöd av lag om uppgiften innefattar myndighetsutövning (12 kap. 4 § RF). De statliga förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen har ansvar för att förverkliga regeringens politik. Dessa myndig- heter har i princip att följa de föreskrifter av allmän natur eller direktiv för särskilda fall som regeringen meddelar (prop. 1973:90, s. 397 och bl.a. prop. 2009/10:175, s. 35). Lydnadsplikten gäller gentemot regeringen, men inte gentemot , medborgarna eller ett enskilt statsråd. En annan sak är att kan använda regeringen för att indirekt ge direktiv till förvaltningen (SOU 2007:75, s. 40). Regeringens rätt att meddela direktiv till förvaltningsmyndig- heterna är inte obegränsad. Den främsta begränsningen ligger i en bestämmelse om att den offentliga makten utövas under lagarna (1 kap. 1 § tredje stycket RF). Regeringen får alltså inte utfärda direktiv som strider mot gällande rätt. hinder för regeringen att inom ramen för sin normgivnings- kompetens utfärda nya bestämmelser som kanske tar sikte just på en aktuell situation (prop. 1973:90, s. 397). Ytterligare en begräns- ning finns genom att ingen myndighet, inte heller eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en förvaltnings- myndighet i enskilda fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag (12 kap. 2 § RF). Regeringens normgivningskompetens regleras i 8 kap. RF (bl.a. 3–8 §§). Av bestämmelserna framgår att regeringen under vissa förutsättningar får meddela föreskrifter genom förordning, bl.a. då föreskrifter inte enligt grundlag ska meddelas av . Med stöd i lag eller grundlag kan regeringen även ge förvaltnings- myndigheterna befogenhet att utfärda egna föreskrifter. beslutar om skatter och avgifter till staten samt om statens budget (9 kap. 1 § RF). Det ankommer dock på regeringen att lämna en budgetproposition till (9 kap. 2 § RF). Anslag och inkomster får inte användas på annat sätt än vad har bestämt (9 kap. 7 § RF). Regeringen förvaltar och förfogar över statens tillgångar, om de inte avser myndigheter eller i lag har avsatts till särskild förvaltning (9 kap. 8 § första stycket RF). Regeringen får dock inte utan att har medgett det ta upp lån eller göra andra ekonomiska åtaganden för staten (samma paragraf, andra stycket). Regler om hur statens medel får användas utfärdas av regeringen i regleringsbrev till myndigheterna. beslutar om grunder för förvaltningen av och förfogandet över statens tillgångar. kan också besluta att en åtgärd av ett visst slag inte får vidtas utan att har medgett det (9 kap. 9 § RF). Regler om förvärv och överlåtelse av statens egendom finns i 8 kap. budgetlagen (2011:203). Av bestämmelserna framgår bl.a. att bemyndigande är en förutsättning för att regeringen, genom försäljning eller på annat sätt, ska få minska statens ägarandel i företag där staten har hälften eller mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar (8 kap. 4 § andra stycket budgetlagen). Bestämmelser om den statliga upplåningen och skuldförvaltningen finns i 5 kap. budgetlagen. Arbetstagare vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen anställs av regeringen eller av den myndighet som regeringen bestämmer (12 kap. 5 § första stycket RF). ordinarie domare, som utnämns av regeringen, gäller detsamma för anställda vid domstolarna (11 kap. 6 § första stycket och 12 § RF). Den delegationsrätt som tillkommer regeringen har utnyttjats så att regeringen har förbehållit sig utnämningsrätt enbart till de högsta befattningarna. De flesta tjänstemännen inom statsförvaltningen anställs av myndigheterna själva (prop. 2009/10:175, s. 124). Den statliga kontrollmakten utövas genom granskning, tillsyn och rättslig prövning. ska granska stats- rådens tjänsteutövning och regeringsärendenas handläggning (13 kap. 1 § RF). Vidare utövar ombudsmän (justitie- ombudsmän) tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra författningar (13 kap. 6 § RF). är också en myndighet under med uppgift att granska den verksamhet som bedrivs av staten (13 kap. 7 § RF). Denna gransk- ning ska främst ta sikte på förhållanden med anknytning till statens budget, genomförandet och resultatet av statlig verksamhet och åtaganden i övrigt (4 § lagen [2002:1022] om revision av statlig verksamhet m.m.). Även vissa myndigheter under regeringen har till uppgift att utöva granskning av den statliga förvaltningen. Justitiekanslern har uppdrag liknande justitieombudsmännens men å regeringens vägnar. Statskontoret har till uppgift att på regeringens uppdrag bl.a. bistå med utvärderingar och uppföljning av statlig och statligt finansierad verksamhet. Kontroll av den statliga förvaltningens ekonomiadministration utövas vidare på regeringens uppdrag av . 6.2Närmare om regeringens styrning av statsförvaltningen Som angetts i föregående avsnitt sker styrning av de statliga myndigheterna på flera sätt, bl.a. i form av regler i lagar och andra författningar, beslut om hur statens medel ska användas och beslut om utnämningar av högre befattningshavare. Det förekommer också informella kontakter mellan och myndig- heterna. Härigenom kan dels regeringen hållas informerad om den aktuella situationen på olika områden, dels myndigheterna få regeringens intentioner och krav klarlagda eller förtydligade (prop. 2009/10:175, s. 103 f.). En årlig myndighetsdialog med myndig- hetscheferna, och i styrelsemyndigheter med styrelseordföranden och myndighetschefen tillsammans, är en viktig del i regeringens uppföljning av myndigheterna. Dialogen syftar till att följa upp myndighetens verksamhet, ge en återkoppling och bedömning av resultatet och diskutera verksamheten i ett framåtriktat perspektiv (samma prop., s. 113). Organiseringen av den statliga förvaltningen är ett viktigt styr- instrument för regeringen. Strukturförändringar kan genomföras på olika sätt, genom att inrätta myndigheter, föra över verksamhet till annan huvudman eller avveckla delar av eller hela myndigheter (samma prop., s. 116). Myndigheternas instruktioner är också ett grundläggande instrument i regeringens styrning. Till skillnad från myndighets- förordningen (2007:515) och andra författningar som gäller flera myndigheter, ska en myndighets instruktion tydliggöra den en- skilda myndighetens uppdrag. Den ska formuleras i termer som svarar mot myndighetens befogenheter. I varje instruktion ska som regel myndighetens ansvarsområde, uppgifter, ledningsform och andra för myndigheten specifika förhållanden regleras. Detaljeringsgraden i instruktionen kan variera från myndighet till myndighet. Vissa krav kan uttryckas tämligen detaljerat.