sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — Näringsförbud, - tillsyn och effektivitet Näringsförbud – tillsyn och effektivitet Betänkande av Utredningen om vissa frågor om näringsförbud SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss – hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad ) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Textbearbetning och layout har utförts av , FA/kommittéservice. Till statsrådet och chefen för Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att se över vissa frågor i anslutning till lagen (1986:436) om näringsförbud och tillsynen av denna. Till särskild utredare förordnades hovrättspresidenten . Övriga medverkande i utredningens arbete anges på nästa sida. Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om vissa frågor om näringsförbud, har behandlat de frågor som omfattas av utredningsuppdraget och får härmed överlämna betänkandet Näringsförbud – tillsyn och effektivitet (SOU 2012:84). Förteckning över dem som har deltagit i utredningens arbete Experter (om inte annat anges fr.o.m. ) Verksjuristen , , Chefsjuristen , Chefsåklagaren , Ekobrottsmyndigheten Kanslirådet , Förslag till lag (2014:000) om näringsförbud......................... Förslag till lag om ändring i lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. .................................... Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om Förslag till lag om ändring i sparbankslagen (1987:619) ....... Förslag till lag om ändring i lagen (1987:667) om Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672).......... Förslag till lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m............................................................... Förslag till lag om ändring i stiftelselagen (1994:1220)......... Förslag till lag om ändring i lagen (1994:1927) om europeiska ekonomiska intressegrupperingar........................ Förslag till lag om ändring av lagen (1995:1570) om Förslag till lag om ändring i lagen (1997:1024) om medverkan i brottsutredningar ........................ Förslag till lag om ändring i lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder (AP-fonder)................................... Förslag till lag om ändring i aktiebolagslagen (2005:551) Förslag till lag om ändring i skuldsaneringslagen (2006:548)................................................................................. Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (2008:579)..... Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ........................................................ Förslag till lag om ändring i försäkringsrörelselagen (2010:2043)............................................................................... Förslag till förordning (2014:000) om näringsförbud ........... Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:1117) om instruktion för ............... Näringsförbud – en allmän beskrivning ......................... 2.1.1 Grundläggande krav för näringsförbud ....................... 2.1.2 Vem som kan föra talan om näringsförbud................. 2.1.3 Innebörden av ett meddelat näringsförbud................. 2.1.4 Tillsynen över meddelade näringsförbud .................... 2.2.1 Antalet meddelade näringsförbud ..................... 2.2.2 Uppgifter om antalet pågående näringsförbud ........... 2.2.3 Antalet anmälda överträdelser av näringsförbud ........ Personkretsen enligt 4 § lagen om näringsförbud ................. Överväganden som har legat till grund för avgränsningen av personkretsen ............................................. 3.3.1 Personkretsen enligt konkurslag................... 3.3.2 Personkretsen enligt den ursprungliga lydelsen av 4 § lagen om näringsförbud.......................................... 3.3.3 Utvidgning av personkretsen genom senare 3.4Praxis som rör näringsförbud i förhållande till ideella Införandet av ny associationsrättslig lagstiftning .................. 3.5.2 Lagen om utländska filialer m.m.................................. Näringsförbud i förhållande till .... 4.3Näringsförbud i förhållande till 30 kap. 9 § 4.4Syftet med artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till 4.5Begreppen lagföring och straff i 4.5.2 praxis efter etableringen av 4.5.4 praxis i förhållande till svensk 4.6 Begreppet samma brott i praxis......... 4.6.1 Praxis före fallet Zolotukhin ....................................... 4.6.3 praxis efter fallet Zolotukhin ...... 4.7Europadomstolens praxis i fråga om flera sanktioner för 4.8 Våra överväganden ................................................................. 4.8.1 Är näringsförbud att anse som straff i 4.8.2 Finns det några andra sanktioner som kan aktualiseras i samband med näringsförbud och som är att anse som straff i 4.8.3 I vilka sammanhang kan det uppstå dubbla 4.9Hur bör konflikterna med 4.9.1 En begränsning av möjligheterna att föra talan 4.9.2 En begränsning av möjligheterna att förlänga Revisors anmälningsskyldighet m.m. .......................... Lagkrav på revision och revisorer.......................................... Situationer när revisorns tystnadsplikt bryts........................ 5.4.1 Revisorns skyldighet att agera vid misstanke om 5.4.2 Revisors skyldighet att anmäla enligt annan 5.4.3 Revisors skyldighet att lämna uppgifter i andra Vilka förändringar bör göras? 5.5.1 Några allmänna överväganden ................................... 5.5.2 En utökad agerandeplikt vid misstanke om brott?... 5.5.3 Upplysningsskyldighet i förhållande till Särskild delgivningsmottagares behörighet.......................... 6.4Bör den förbjudna kretsen utvidgas till att omfatta särskilda delgivningsmottagare?............................................ Registrering av näringsförbud............................................... 7.2.2 Uppgifter om näringsförbud i de av 7.2.3 Annan registrering hos myndigheter ........................ Annan registrering av belastande uppgifter.......................... 7.4Skydd för den personliga integriteten i samband med behandling av personuppgifter.............................................. När bör uppgifter i näringsförbudsregistret gallras? Tillsynsverksamhetens organisation m.m. ........................... Brister i den nuvarande ordningen........................................ syn på den nuvarande ordningen för tillsyn ................................................... Behovet av förändring................................................. Bör personer med näringsförbud vara skyldiga att lämna information om sina förhållanden?................. Inhämtande av uppgifter från personer med Uppgiftsskyldighet för tredje man ............................ Verksamheter för vilken det gäller sekretess............. Uppgiftsskyldighet för närstående ............................ Möjlighet för att göra 8.4.10 Möjlighet till biträde av polisen ................................. Behov av en ny lag om näringsförbud? Meddelandet av näringsförbud .............................................. Tillsynen över näringsförbud m.m........................................ 10.3.2 Brottsutredande myndigheter .................................... 10.3.5 Uppgiftsskyldighet för banker m.fl. .......................... Förslaget till lag (2014:000) om näringsförbud ................... Förslaget till lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m............................................................. Förslaget till lag om ändring i aktiebolagslagen (2005:551) .............................................................................. Vi har haft regeringens uppdrag att se över vissa frågor som rör lagen (1986:436) om näringsförbud. Syftet med översynen är enligt utredningsdirektiven att stärka och modernisera vissa delar av lag- stiftningen. I vårt uppdrag har också ingått att utreda hur effek- tiviteten vid tillsynen över näringsförbud kan förbättras. I detta betänkande redovisar vi resultatet av vårt arbete. I det följande sammanfattas de viktigaste förslagen i betänkandet. Förändring i kretsen av personer som kan meddelas näringsförbud (avsnitt 3) I 4 § lagen om näringsförbud anges vilka företrädare för juridiska personer som kan meddelas näringsförbud. Av paragrafen följer att näringsförbud kan meddelas ett antal i paragrafen angivna före- trädare för vissa angivna juridiska personer. Till dem hör t.ex. styrelseledamöter i aktiebolag men inte styrelseledamöter i ideella föreningar och stiftelser. Till dem som kan meddelas näringsförbud hör enligt paragrafen även den som i annan egenskap [] faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet. har gjort bedömningen att det på grund av paragrafens oklara utformning inte är möjligt att tillämpa den sistnämnda bestämmelsen på företrädare för andra juridiska personer än de som uttryckligen omnämns i paragrafen. Vi har haft i uppdrag att överväga utformningen av den nämnda paragrafen. Enligt vår mening bör en person som grovt har åsidosatt sina åligganden i näringsverksamhet kunna meddelas näringsförbud, oavsett i vilken juridisk form som näringsverksamheten har bedrivits. Detta synes även tidigare ha varit lagstiftarens utgångspunkt, fastän – såsom har konstaterat – lagtexten inte utfor- mats tillräckligt tydligt i detta avseende. Vi föreslår därför att paragrafen formuleras om så att där otvetydigt slås fast att var och en som faktiskt utövar ledningen över en näringsverksamhet som en juridisk person bedriver kan meddelas näringsförbud. Det inne- bär att var och en som faktiskt utövar ledningen över en närings- verksamhet som exempelvis en stiftelse eller en ideell förening bedriver kommer att kunna meddelas näringsförbud. Av den nuvarande lagens förarbeten framgår att lagstiftarens syfte med att i lagen peka ut vissa företrädare för ett antal angivna juridiska personer är att åstadkomma en viss bevislättnad för den som framställer yrkande om näringsförbud. Den som är t.ex. styrelse- ledamot i ett aktiebolag ska alltid anses ha en företagsledande ställning och kan därför alltid, om han eller hon grovt åsidosätter sina åligganden i näringsverksamhet, meddelas näringsförbud. Vi har – i enlighet med våra direktiv – övervägt om motsvarande bevislättnad ska föreligga när yrkandet om näringsförbud riktas mot formella företrädare för ideella föreningar, stiftelser och utländska filialer. Främst med hänsyn till att det saknas en associationsrättslig reglering av ideella föreningar har vi bedömt att bevislättnadsregeln inte bör omfatta formella företrädare för ideella föreningar. Vi föreslår däremot att vissa företrädare för stiftelser och utländska filialer ska omfattas av bevislättnadsregeln. Det bärandet skälet för detta är att det numera, sedan det har införts en särskild lagreglering av stiftelser och utländska filialer, är möjligt att jämställa företrädare för dessa företagsformer med företrädare för sådana juridiska personer som redan omnämns i bevislättnadsregeln. Näringsförbud i förhållande till (avsnitt 4) Vi har även haft i uppdrag att analysera i vilka situationer ett med- delande av näringsförbud kan komma i konflikt med artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till , det s.k. förbudet mot dubbla brottmålsprocesser. Avsikten med den aktuella bestämmelsen i är att förhindra att en person, när en dom eller ett beslut har vunnit laga kraft, på nytt blir föremål för en brottmålsprocess som grundar sig på samma eller väsentligen samma omständigheter som i det tidigare avgörandet. Vi har bedömt att det finns anledning att utgå från att vid en prövning skulle finna att ett beslut om näringsförbud är att anse som straff i mening. Därmed finns det, såsom nuvarande svensk lagstiftning är uppbyggd, en risk för att det uppstår situationer som står i strid med förbudet mot dubbla brottmålsprocesser. Den nuvarande lagen förhindrar sålunda inte att en person först döms i ett brottmål och att åklagaren i en senare process – sedan den tidigare domen har vunnit laga kraft – ansöker om näringsför- bud med den tidigare domen som grund. Enligt vår mening står i så fall den senare processen i strid med . Liknande situationer kan uppkomma när en näringsidkare har underlåtit att betala skatter, tullar och avgifter och till följd därav åläggs att betala skatte-, tull- eller transporttillägg; om åklagare eller annan därefter ansöker om att näringsidkaren ska meddelas näringsförbud på grund av betalningsunderlåtelserna, torde denna senare process stå i strid med . Detsamma gäller om en närings- idkare, som har brutit mot vissa konkurrensbestämmelser, för- pliktas att betala en konkurrensskadeavgift och det därefter, med hänvisning till samma överträdelser, väcks talan mot honom eller henne om näringsförbud. I syfte att förhindra situationer av detta slag föreslår vi att det in- förs en bestämmelse om att yrkande om näringsförbud inte får tas upp till prövning om den som yrkandet avser redan har varit föremål för en annan prövning som har avsett samma eller väsentligen samma omständigheter som åberopas till grund för yrkandet. Enligt lagen om näringsförbud ska den som överträder ett närings- förbud straffas med fängelse eller böter. Domstolen kan, om näringsförbudet har överträtts, också besluta att näringsförbudet ska förlängas. Frågan om förlängning kan prövas i en separat process. Detta kan enligt vår mening komma i konflikt med förbud mot dubbla brottmålsprocesser. Vi föreslår därför att frågan om förlängning av näringsförbud endast ska kunna prövas i samband med åtal för överträdelse av näringsförbud. Vi har även konstaterat att nuvarande bestämmelser inte förhindrar att ett näringsförbud förlängs, trots att den som förbudet avser inte döms för överträdelse av näringsförbudet. Enligt vår bedömning är en sådan ordning olämplig, eftersom den kan komma i konflikt med den s.k. oskuldspresumtionen i . Vi föreslår därför att lagen utformas så att ett näringsförbud kan förlängas endast om den som förbudet avser döms för överträdelse av förbudet. En utökad anmälningsskyldighet för revisorer (avsnitt 5) Vi har haft i uppdrag att utreda dels förutsättningarna för att införa en skyldighet för revisorer att anmäla upptäckt eller misstanke om överträdelse av näringsförbud till åklagare, dels möjligheterna att införa en uppgiftsskyldighet för revisorer i förhållande till . Handlingsplikt enligt 9 kap. 42–44 §§ aktiebolagslagen Revisorer i aktiebolag är – enligt 9 kap. 42–44 §§ aktiebolags- lagen (2005:551) – skyldiga att agera på visst sätt – i sista hand genom anmälan till åklagare – om de vid revisionen finner att någon i bolagets ledning kan misstänkas för vissa typer av brott. Vi har kunnat konstatera att flertalet av de brott som omfattas av bestämmelsen har en straffskala som motsvarar straffskalan för överträdelse av näringsförbud. Ett av syftena med bestämmelserna om näringsförbud är att skydda näringslivet mot ekonomiska oegent- ligheter, vilket överensstämmer nära med syftet bakom de aktuella bestämmelserna i aktiebolagslagen. Det framstår därmed enligt vår mening som ganska naturligt att utvidga bestämmelsen till att även avse överträdelser av näringsförbud. Huvudprincipen i aktiebolagslagen är att revisorn endast är skyldig att agera vid brottsmisstankar som avser styrelseledamot eller verkställande direktör. Eftersom en person som har närings- förbud inte kan vara styrelseledamot eller verkställande direktör i ett aktiebolag, är det inte lämpligt att avgränsa en revisors agerandeplikt avseende misstänkt överträdelse av näringsförbud på det sättet. Principen om att misstanken ska avse styrelseledamot eller verk- ställande direktör är emellertid redan genombruten, eftersom en revisor är skyldig att agera vid misstanke om mut- brott inom ramen för bolagets verksamhet. Vi kan därmed inte se några principiella skäl mot att låta detsamma gälla vid misstanke om överträdelse av näringsförbud. Vi förordar därför att revisors agerandeplikt vid misstanke om brott utvidgas till att avse även misstanke om överträdelser av närings- förbud som har skett inom ramen för bolagets verksamhet. En revisor i ett aktiebolag är skyldig att lämna för- undersökningsledare i brottmål alla de upplysningar om bolaget som denne begär. Vi har övervägt om revisorer bör ha motsvarande upplysningsskyldighet gentemot den myndighet som utövar tillsyn över näringsförbud, dvs. Vi har dock bedömt att det inte bör införas någon sådan upplysningsskyldighet. Möjligheterna att genomföra en ändamålsenlig revision är enligt vår mening beroende av att det föreligger ett förtroendefullt samarbete mellan revisorn och bolagets ledning. En skyldighet för revisorn att lämna upplysningar om företagets för- hållanden skulle riskera att skada samarbetet mellan revisor och företagsledningen. I förlängningen skulle detta påverka möjlig- heterna att genomföra en ändamålsenlig revision. Vid bedömningen har det även sin betydelse att en revisor är skyldig att lämna uppgifter till åklagare i samband med en förundersökning. Särskild delgivningsmottagare (avsnitt 6) I bl.a. aktiebolag kan det finnas en s.k. särskild delgivningsmottagare. En särskild delgivningsmottagares behörighet är begränsad till mottagandet av delgivning för bolagets räkning. Vi har haft i upp- drag att överväga om den som har näringsförbud bör vara för- hindrad att vara särskild delgivningsmottagare. Enligt vår mening kan rollen som särskild delgivningsmottagare inte i sig anses som en ledande funktion i ett företag. En utom- stående kan möjligen ändå få uppfattningen att den särskilda del- givningsmottagaren har en sådan ledande funktion. Ett för- ordnande som särskild delgivningsmottagare kan kanske också underlätta för en person med näringsförbud att behålla viss kontroll över företaget. Dessa förhållanden talar i viss mån för att personer med näringsförbud inte bör kunna vara sär- skilda delgivningsmottagare. Uppgifter från visar emellertid att det enbart finns en person med närings- förbud som också är registrerad som särskild delgivningsmottagare. Vi bedömer därför att det inte finns någon påtaglig risk för att rollen som särskild delgivningsmottagare kan användas för att kringgå reglerna om näringsförbud. Därmed finns inte heller tillräckliga skäl för att förhindra personer med näringsförbud från att uppträda som särskilda delgivningsmottagare. (avsnitt 7) Vi har haft i uppdrag att överväga om uppgifterna i bör få vara kvar i registret även efter det att näringsförbudet har löpt ut. finns det – genom de register som förs av bl.a. kreditupplysningsföretag och – möjlighet för såväl privata aktörer som brottsbekämpande myndigheter att få tillgång till uppgifter om tidigare meddelade näringsförbud. Bland annat mot denna bakgrund bör, enligt vår mening, uppgifter om näringsförbud även i fortsättningen tas bort från register när näringsförbudet har löpt ut. Tillsyn (avsnitt 8) Vi har också haft i uppdrag att analysera vilka problem som finns vid tillsyn över näringsförbud. Enligt vår bedömning fungerar tillsyns- verksamhet tillfredsställande vid tillsynen av det stora flertalet av alla meddelade näringsförbud. I en del fall fungerar emellertid tillsynen sämre. Sålunda uppvisar dagens system vissa brister som gör att dels har svårigheter att komma i kontakt med dem som har meddelats näringsförbud, dels har svårigheter att få korrekta uppgifter om hur personer med näringsförbud försörjer sig. Enligt vår mening är det av grundläggande betydelse för tillsyns- verksamheten att får tillgång till korrekta uppgifter om hur en person försörjer sig och att myndigheten med relativt enkla medel har möjlighet att kontrollera att uppgifterna som lämnas är riktiga. Vi föreslår därför att lagen om näringsförbud kompletteras med bestämmelser som förbättrar Kronofogdemyndig- hetens möjligheter att utöva sin tillsynsverksamhet. Det inledande samtalet görs obligatoriskt genomför samtal med dem som har fått näringsförbud. De inledande och uppföljande samtal som hålls utgör enligt vår mening viktiga inslag i tillsynsverksamheten. Dessa samtal ger möjligheter såväl att bedöma risken för att näringsförbuden över- träds som att förklara innebörden av förbudet för den berörde. Vi föreslår att det inledande samtalet ska vara obligatoriskt och att det som huvudregel ska genomföras genom att personen med närings- förbud inställer sig hos myndigheten; därmed klargörs också att samhället tar meddelade näringsförbud på allvar. Kallelsen till sam- talet ska kunna förenas med vite. Uteblir personen ändå, ska han eller hon kunna hämtas genom polisens försorg. Vi föreslår vidare att ska kunna kalla till ytterligare samtal , om det finns särskilda skäl. Särskilda skäl för sådana uppföljande samtal kan exempelvis finnas om bedömer att det finns en för- höjd risk för överträdelse av förbudet. Inhämtande av upplysningar från den som har näringsförbud Som vi redan har nämnt är det viktigt att får korrekta uppgifter om hur en person med näringsförbud för- sörjer sig. Därför föreslår vi att det införs en bestämmelse enligt vilken får begära att den som har närings- förbud lämnar uppgift om inkomst- och anställningsförhållanden och om övriga omständigheter av betydelse för tillsynen. Vi före- slår dock inte att en sådan begäran om upplysningar ska kunna för- enas med vite eller liknande sanktion. Uppgiftsskyldighet för tredje man Vi har bedömt att tillsyn skulle underlättas väsentligt om myndigheten hade möjlighet att begära uppgifter från tredje man, t.ex. från banker. har inte någon möjlighet att inom ramen för tillsynen hämta in sådana uppgifter. Denna brist kompenserar myndigheten delvis genom att använda de uppgifter som hämtas in i samband med tillgångs- undersökningar vid utmätning. En annan möjlighet – som dock utnyttjas mycket sällan – är att begära att polisen biträder myndig- heten med spaning. Enligt vår mening framstår det som principiellt tveksamt att tillgång till upplysningar i ett tillsyns- ärende är beroende av vilken information som myndigheten har fått tillgång till i ett utsökningsärende. Därför föreslår vi att det införs bestämmelser som ålägger tredje man viss upplysningsskyldighet gentemot . Vi har bedömt att sådana bestämmelser kommer att ge bättre möjligheter att kontrollera och följa upp de uppgifter som personen med näringsförbud själv har lämnat. Exempelvis kan uppgifter om transaktioner till och från ett bankkonto ge svar på frågan om personen trots förbudet bedriver en näringsverksamhet. De föreslagna bestämmelserna har utformats med utsöknings- balkens motsvarande bestämmelser som förebild. Enligt föreslaget ska tredje man sålunda vara skyldig att lämna uppgift om ekonom- iska mellanhavanden med den person som har näringsförbud. Den föreslagna uppgiftsskyldigheten innebär – i likhet med vad som gäller enligt utsökningsbalken – att bl.a. den s.k. banksekretessen sätts åt sidan. Ett föreläggande om att lämna uppgifter till ska kunna förenas med vite. Rätten att göra oanmälda hembesök har rätt att göra hembesök – även sådana som inte har anmälts i förväg – hos den som har nä- ringsförbud. Denna möjlighet har emellertid använts med enligt vår mening onödig restriktivitet. Hembesök, inklusive oanmälda sådana besök, kan fylla en viktig funktion i tillsynsarbetet. I ett enskilt fall kan det vara viktigt att har möjlighet att söka upp och samtala med personer utan att dessa har haft möjlighet att förbereda sig inför mötet. Enligt vår bedömning kan sådana besöka öka myndig- hetens möjligheter att avslöja eventuella överträdelser. Vi föreslår att det införs en bestämmelse om att vid tillsynen har rätt att söka upp den som har näringsförbud i hemmet eller där han eller hon annars befinner sig. har ända haft möjlig- het att begära biträde av polismyndighet i samband med till- synsverksamheten. Enligt bestämmelsen har rätt att få biträde av polismyndighet. Denna möjlighet utnyttjas endast i begränsad omfattning, vilket enligt vår mening är en brist.