sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — 3.då ett förverkande kan ske men inte i sådan utsträckning att in- tresset av ett skärpt straff tillgodoses, som t.ex. vid upprepade återfall i allvarlig brottslighet såsom grov misshandel eller grov stöld, eller vid återfall i synnerligen allvarlig brottslighet där åter- fallet omfattas av 26 kap. 3 § BrB. tillsattes , vars huvudsakliga uppdrag var att överväga och föreslå förändringar i strafflagstiftningen i syfte att åstadkomma en straffmätning som markerar en skärpt syn på allvarliga våldsbrott. I uppdraget ingick även att överväga betydel- sen av återfall i brott. arbete beskrivs när- mare i avsnitt 3.8. I huvudbetänkandet Straff i proportion till brottets allvar (SOU 2008:85) konstaterade utredningen att möjligheten att skärpa straffet på grund av återfall enligt 29 kap. 4 § BrB enligt en påföljdsinven- tering som utförts av Åklagarmyndigheten10 tycktes tillämpas i för- hållandevis ringa utsträckning. Enligt utredningens bedömning var det dock inte helt lätt att få en säker uppfattning om bestämmel- sens genomslag, då mycket ansågs tala för att tillämpningen var ojämn. Utredningen inhämtade ett yttrande från hovrättslagmannen (nu- mera justitierådet) och docenten (numera profes- sorn) i straffrätt . Yttrandet omfattade bl.a. frågan om betydelsen av återfall i brott. I utlåtandet utvecklade och sin syn på de principiella aspekter som från straffteoretiska utgångspunkter kan anläggas på frågan om återfallsskärpning. Synsättet, som enligt be- dömning i allt väsentligt torde stämma överens med den uppfatt- 10 Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från . Beaktande av återfall i brott ning som framfördes i huvudbetänkande11 och som i huvudsakliga delar är förhärskande inom doktrinen, kan sammanfattas enligt följande. Det saknas egentliga skäl för att be- akta tidigare brottslighet vid straffmätningen, eftersom en brottslig gärning inte blir mer farlig eller skadlig för att den tilltalade har dömts för brott. Att den tilltalade har återfallit i brott anses inte heller innebära att han eller hon i övrigt har kränkt något rätts- ligt skyddat intresse i högre grad än vad som annars skulle följa av brottet. Om man väljer att skärpa straffet på grund av tidigare brottslighet bestraffas den tilltalade snarare för sin olydnad eller livsstil än för brottet i sig. Sådana skäl för bestraffning hör inte hemma i ett system som grundas på proportionalitet mellan brott och straff och på ekvivalens. konstaterade att lagtexten i 29 kap. 4 § BrB inte i sig gav någon mer detaljerad anvisning om när straffskärpning bör bli aktuell och att de i föregående avsnitt angivna exemplen i förarbetena i vart fall delvis var överspelade. Som angetts ovan fann man dessutom att tillämpningen av bestämmelsen i praxis var ojämn, vilket ansågs kunna bero på den begränsade tillgången till vägled- ande avgöranden. Sammantaget innebar detta enligt utredningens bedömning att det var svårt att bilda sig en uppfattning om i hur stor utsträckning återfallsskärpning med stöd av 29 kap. 4 § BrB faktiskt skedde. Bristen på enhetlighet i rättstillämpningen utgjorde enligt Straff- nivåutredningen anledning att överväga en annorlunda utformning av bestämmelsen. Utredningen ansåg dessutom att det fanns anled- ning att invända mot att återfallsskärpning genom ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet enligt bestämmelsen var utbytbar mot återfallsskärpning som följer av att tidigare brottslighet direkt läggs till grund för en strängare straff- mätning. Enligt utredningens bedömning borde det göras åtskill- nad mellan dessa former av återfallsskärpning. Som exempel anfördes att det kan ifrågasättas om frånvaron av möjlighet att tillämpa ett strängare påföljdsval eller att förverka villkorligt medgiven frihet bör kunna användas som ett skäl för att lägga den tilltalades tidi- gare brottslighet till grund för en strängare straffmätning. Enligt utredningen borde den som har avhållit sig från att begå brott rimligen få njuta fördel av detta jämfört med den som återfaller i brott inom prövotiden. På motsvarande sätt ifråga- 11 SOU 1986:13–15, se närmare om arbete i avsnitt 3.5. Beaktande av återfall i brott sattes om det ska kunna anses utgöra skäl för återfallsskärpning vid straffmätningen att det tidigare brottet har utgjort ett s.k. artbrott och att påföljden för detta brott därför har bestämts till fängelse, jämfört med en situation där den tilltalade har undergått en icke frihetsberövande påföljd och det därför finns möjlighet att beakta återfallet vid påföljdsvalet. Enligt utredningen torde återfallet knappast vara att betrakta som mer allvarligt i den ena fallet än i det andra, och de båda situationerna borde därför rimligen behandlas på ett enhetligt sätt. Utredningen övergick därefter till att överväga om återfall även fortsatt borde kunna få betydelse för straffmätningen. Man konsta- terade i det sammanhanget att det just när det gäller frågan om vilken betydelse tidigare brottslighet ska tillmätas vid straffmät- ningen finns en ganska betydande skillnad mellan lagstiftarens och den juridiska doktrinens uppfattningar. Sammantaget fann utred- ningen följande skäl för att kunna beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen. -Återfallsskärpning finns i de flesta rättsordningar och uppfattas som rättvist. -Det finns ett behov av att kunna visa att samhällets tolerans för det brottsliga beteendet minskar allteftersom detta upprepas. -Straffmätningen måste kunna differentieras om både intresset av humanitet och intresset av trovärdiga påföljder ska kunna till- godoses . -Att den som gång på gång återfaller i brott, eller återfaller i mycket allvarlig brottslighet, ådöms ett längre frihetsberövande än annars bidrar till att hindra ytterligare återfall i brott hos den dömde. -Straffsystemet är i systematiskt hänseende uppbyggt med utgångs- punkt från att tidigare brottslighet ska kunna tillmätas betydelse vid straffmätningen, åtminstone vid den allra allvarligaste brotts- ligheten. Dessa skäl ansågs vara så starka att det borde finnas en möjlighet till sådan återfallsskärpning även vid en ny reglering. Mot bakgrund av det nu anförda föreslog utredningen att 29 kap. 4 § BrB skulle ändras. De föreslagna ändringarna syftade till att dels ge tydligare vägledning om i vilka situationer straffet ska skärpas på grund av återfall, dels utvidga förutsättningarna för åter- fallsskärpning. Sistnämnda syfte uppfylldes genom att möjligheten Beaktande av återfall i brott att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen enligt förslaget inte längre skulle vara beroende av om villkorligt medgiven frihet förklaras förverkad. Enligt utredningens förslag skulle rätten vid straffmätningen, utöver brottets straffvärde, beakta om den tilltalade tidigare vid upprepade tillfällen har dömts för likartad brottslighet eller om brottet utgör återfall i särskilt allvarlig brottslighet och den tidigare och den nya brottsligheten är likartade. Vid beaktande av den tidi- gare brottsligheten skulle enligt förslaget hänsyn tas till den tid som förflutit mellan brotten, så att återfallet beaktas i större ut- sträckning om det skett efter det senaste brottet. Vidare föreslogs en begränsningsregel, som innebar att rätten vid återfalls- skärpning skulle se till att den samlade reaktionen på brottet – dvs. längden på det utmätta fängelsestraffet tillsammans med eventuellt förverkande av villkorligt medgiven frihet – inte blir oskäligt sträng i förhållande till brottets straffvärde. Vid remissbehandlingen mötte förslag blandad kritik. Flera remissinstanser tillstyrkte förslaget eller lämnade det utan erinran, men det fanns också många som avstyrkte det. Några av de instanser som avstyrkte förslaget var av uppfattningen att straffskärpning vid återfall är svårförenligt med påföljdssystemets principer om proportionalitet och ekvivalens och att ökad betyd- else av återfall därför borde åstadkommas genom en reformering av återfallets betydelse vid påföljdsvalet och som skäl för förverkande av villkorligt medgiven frihet. Andra ansåg att frågan om återfallets betydelse lämpligen borde övervägas i ett sammanhang som inne- fattar frågor om påföljdsval och förverkande av villkorligt medgiven frihet samt om flerfaldig brottslighet. Regeringen behandlade förslag i prop. 2009/10:147. När det gäller betydelsen av återfall i brott konsta- terade regeringen inledningsvis att man efter remissbehandlingen hade tillsatt (dvs. denna utredning) och att det med hänsyn till vårt uppdrag borde iakttas försiktighet med att lägga förslag som förändrar påföljdssystemet i något grundläggande avseende. Enligt regeringens bedömning skulle ett genomförande av förslag ändra den grundläggande utgångs- punkten för när återfall ska beaktas och kriterierna för vad som ska Beaktande av återfall i brott anses som återfall. Sådana förändringar skulle enligt regeringen riskera att föregripa våra ställningstaganden och dessutom kräva en helt ny praxisbildning av domstolarna under en inte obetydlig tids- period som våra förslag kommer att kräva detsamma. Att genomföra bägge utredningarnas förslag med endast mellan- rum skulle därmed innebära av praxisskapande innan en stabil praxis präglad av förutsebarhet och enhetlighet kan uppnås. Regeringen gjorde därför bedömningen att de förändringar som föreslagit inte skulle genomföras. Regeringen ansåg det dock vara angeläget att regleringen om återfallets betydelse vid straffmätningen ges ett genomslag, och ett tillräckligt sådant, i domstolarnas praxis. Så ansågs inte vara fallet, och man fann därför behov av att låta det tydligare komma till ut- tryck att återfall ska beaktas i straffskärpande riktning. Regeringen föreslog därför att 29 kap. 4 § BrB skulle förtydligas i syfte att öka användningen av straffskärpningsmöjligheten och öka enhetligheten i praxis. Enligt regeringen borde förtydligandet ske på följande sätt -Inledningsvis i bestämmelsen slås fast att domstolen, utöver brottets straffvärde, ska ta hänsyn till tidigare brott och att detta ska ske i straffskärpande riktning. -I bestämmelsen slopas att hänsyn till den tidigare brottsligheten ska tas i skälig utsträckning, vilket innebär att domstolen i varje enskilt fall ska göra en rimlig straffmätning och att återfall alltid ska beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen av fängelsestraff om inte annat följer vad som anges nedan. -I bestämmelsen anges att hänsyn till den tidigare brottsligheten inte ska tas om återfallet beaktas genom påföljdsvalet eller be- aktas i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det innebär att återfallet inte ska beaktas vid straffmätningen, om den tilltalade tidigare dömts till annan på- följd än fängelse och återfallet medför att fängelse väljs som på- följd. I övrigt ska rätten avstå från att beakta återfallet vid straff- mätningen endast om det beaktas genom förverkande av villkor- ligt medgiven frihet och detta i tillräcklig utsträckning. Därmed ska straffskärpning ske när förverkande inte är möjligt, t.ex. för att det tidigare fängelsestraffet varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, och när ett förverkande visserligen sker men den tid som förklaras förverkad framstår som alltför kort som en extra sanktion på grund av den nya brottsligheten. Beaktande av återfall i brott Regeringens förslag genomfördes och lagändringarna trädde i kraft . brottslighet bör inte påverka det villkorliga fängelsestraffets längd Vår bedömning: Den tilltalades tidigare brottslighet bör inte på- verka längden på det utdömda fängelsestraffet, om det beslutas att detta ska vara villkorligt. Regleringen i 29 kap. 4 § BrB innebär att ett längre fängelsestraff än vad som motsvaras av brottslighetens straffvärde kan dömas ut med hänvisning till att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Som framgår av det föregående innebär bestämmelsen i dess nuvarande lydelse att återfall inte ska beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen, om den tilltalade tidigare dömts till annan på- följd än fängelse och återfallet medför att fängelse väljs som påföljd. Det är således först när den dömde redan har dömts till fängelse vid minst ett tillfälle tidigare som bestämmelsen kommer till tillämp- ning. Det system som vi föreslår innebär att det om påföljden inte kan stanna vid ett rent bötesstraff alltid ska dömas ut ett fängelsestraff, men att det under vissa förutsättningar ska kunna beslutas att fängelsestraffet ska vara villkorligt.12 En första fråga att ta ställning till är därför om tidigare brottslighet från den tilltalades sida ska kunna påverka längden på ett villkorligt fängelsestraff. Som anförts inledningsvis i detta avsnitt innebär våra förslag att tidigare brottslighet i första hand ska beaktas genom valet av tilläggs- sanktion till det villkorliga fängelsestraffet. Genom att det vid varje relevant återfall väljs en mer ingripande tilläggssanktion till dess att det inte längre finns någon mer ingripande sanktion att ta till, tyd- liggörs att ett villkorligt fängelsestraff alltid utgör en privilegiering av den tilltalade i förhållande till det ovillkorliga fängelsestraff i enlighet med brottslighetens straffvärde som får anses vara det för brottet rätta straffet, men att utrymmet för privilegiering successivt avtar för varje återfall. 12 Här bortses från de särskilda ungdomspåföljderna och överlämnande till särskild vård. Beaktande av återfall i brott En ordning som innebär att återfallet även ska påverka det villkorliga fängelsestraffets längd – trots att det fortfarande finns skäl för privilegiering genom att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt – skulle vara svår att förklara teoretiskt och skulle knappast uppfattas som konsekvent i förhållande till hur systemet i övrigt är uppbyggt. Inte nog med att en sådan reglering skulle innebära att det döms ut ett längre villkorligt fängelsestraff än det straff som det ansetts finnas skäl att medge privilegiering från, utan dessutom skulle den dömde – om det på grund av bristande verkställighet eller ytterligare återfall från hans eller hennes sida beslutas att det villkorliga fängelsestraffet ska verkställas i anstalt – få verkställa ett fängelsestraff som är längre än vad brottslighetens straffvärde i sig motiverar, trots att det ursprungligen ansågs finnas anledning till privilegiering från just det straffet. En sådan reglering skulle också leda till en mer komplicerad beslutsgång vid påföljdsbestämningen i återfallssituationer. Dom- stolen skulle först få bestämma brottets straffvärde – i förekom- mande fall med beaktande av s.k. billighetsskäl, dvs. straffmätnings- värdet – och sedan konstatera att det finns utrymme för att på nytt besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt. Därefter skulle det med hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet dömas ut ett längre villkorligt fängelsestraff än vad straffvärdet (eller straffmät- ningsvärdet) motiverar och beslutas en tilläggssanktion i förhåll- ande till det straff som mätts ut. Risken är då att beaktandet av återfallet i många fall skulle leda till att fängelsestraffet blir så långt att det inte finns någon tillräckligt ingripande tilläggssanktion att ta till, vilket skulle innebära att ett ovillkorligt fängelsestraff måste dömas ut trots att domstolen från början gjort bedömningen att ett villkorligt fängelsestraff skulle kunna komma i fråga. Sammantaget gör vi bedömningen att den tilltalades tidigare brottslighet inte bör påverka längden av fängelsestraffet, så länge det beslutas att fängelsestraffet ska vara villkorligt. Inom ramen för det villkorliga fängelsestraffet kan den tilltalades tidigare brotts- lighet i stället beaktas tillräckligt genom valet av och ingripande- graden i den tilläggssanktion som det villkorliga fängelsestraffet förenas med. Beaktande av återfall i brott Betydelsen av tidigare brottslighet vid straffmätningen av böter och av ovillkorliga fängelsestraff Vår bedömning och vårt förslag: Det förhållandet att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott bör även fortsatt kunna beaktas vid straffmätningen av böter och av ovillkorliga fängelsestraff. Möjligheten till sådan återfallsskärpning bör inte utvidgas i förhållande till vad som gäller enligt nuvarande regle- ring. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB ändras därför endast på så sätt att det tydliggörs att bestämmelsen endast är tillämplig vid straffmätning av böter och ovillkorliga fängelsestraff samt att de kriterier för beaktande av tidigare brottslighet som anges i be- stämmelsens andra stycke ändras i enlighet med vad som före- slagits i avsnitt 10.3. I föregående avsnitt har vi gjort bedömningen att det inte bör finnas möjlighet att låta den tilltalades tidigare brottslighet påverka fängelsestraffets längd för det fall att det beslutas att straffet ska vara villkorligt. Nästa fråga att ta ställning till är om det bör finnas utrymme för en sådan skärpning när det döms till böter eller till ett ovillkorligt fängelsestraff för den nya brottsligheten. Som redovisats i det föregående innebär nuvarande reglering i 29 kap. 4 § BrB att rätten vid straffmätningen i skärpande riktning ska ta hänsyn till om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott, om inte det förhållandet beaktas genom påföljdsvalet (dvs. genom att det döms ut ett fängelsestraff) eller i tillräcklig utsträck- ning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet från ett tidi- gare utdömt fängelsestraff. Som konstaterade i sitt slutbetänkande finns det när det gäller frågan om vilken betydelse tidigare brottslighet ska tillmätas vid straffmätningen en tydlig skillnad mellan lagstift- arens uppfattning och uppfattningen i den juridiska doktrinen. Inom den straffrättsliga teoribildningen förespråkas en strikt tillämpning av proportionalitets- och ekvivalensprinciperna, vilket leder till att det saknas egentliga skäl för att skärpa ett fängelsestraff med hän- visning endast till den tilltalades tidigare brottslighet. Enligt pro- portionalitetsprincipen ska den straffrättsliga reaktionen stå i pro- portion till brottets allvar och detta förhållande påverkas inte av att den tilltalade har gjort sig skyldig till för brott. Den till- talades tidigare brottslighet innebär med andra ord inte att det brott Beaktande av återfall i brott han eller hon nu ska dömas för blir mer allvarligt och därigenom mer straffvärt. Det saknas därför, enligt den ordning som före- språkas i den juridiska doktrinen, skäl att mäta ut ett straff som är strängare än vad som följer av brottets straffvärde. Däremot finns det från straffteoretisk utgångspunkt inget som hindrar att tidigare brottslighet beaktas genom ett strängare påföljdsval eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, eftersom det då – i enlighet med vad som beskrivits i avsnitt 10.4.1 – handlar om att en tidigare privilegiering av den dömde upphör på grund av återfallet. Lagstiftaren har dock varit av uppfattningen att den som återfaller i brott bör drabbas av en strängare reaktion än den som döms , och att en upptrappning av det straffrättsliga ingripandet bör kunna ske även vid återfall efter det att ett ovillkorligt fängelsestraff har dömts ut, dvs. genom en skärp- ning av fängelsestraffets längd. Denna uppfattning, som ligger bakom regleringen i 29 kap. 4 § BrB, har bl.a. grundats på att en sådan ordning uppfattas som rättvis. När det gäller frågan om vilken betydelse tidigare brottslighet ska tillmätas vid påföljdsbestämningen, anges i våra direktiv att det som utgångspunkt för våra överväganden ska gälla att återfall i brott ska mötas av en skärpt reaktion och att graden av ingripande på grund av återfall inte ska minska. Därmed finns det enligt vår be- dömning inte utrymme för oss att lämna förslag som innebär att tidigare brottslighet får mindre genomslag vid straffmätningen av ovillkorliga fängelsestraff än enligt nuvarande reglering. Det ryms alltså inte inom vårt uppdrag att föreslå att regleringen i 29 kap. 4 § BrB helt ska avskaffas och inte heller att möjligheten till återfalls- skärpning vid straffmätningen ska minska i förhållande till vad som gäller . Den fråga vi då har att ta ställning till är om utrymmet för återfallsskärpning bör öka. Vi gör därvid följande bedömning. De ovan angivna teoretiska skälen mot en återfallsskärpning vid straffmätningen är så starka att möjligheten att tillgripa en sådan skärpning bör förbehållas de situationer där en skärpt reaktion fram- står som särskilt angelägen. Vad som ytterligare talar i den rikt- ningen är den i våra allmänna utgångspunkter uttalade humanitets- aspekten, som innebär att det så långt möjligt bör visas humanitet med den tilltalade och därmed tillgripas en så lindrig påföljd som möjligt. En reglering där tidigare brottslighet mer konsekvent på- verkar straffmätningen i skärpande riktning skulle dessutom inne- Beaktande av återfall i brott bära en betydande ökning av användningen av fängelse i anstalt och fångtalen, vilket står i strid med våra direktiv. Vi anser att nuvarande reglering i 29 kap. 4 § BrB utgör en rimlig avvägning av i vilka situationer återfallsskärpning av ovillkorliga fängelsestraff bör kunna ske. Möjligheten till sådan återfallsskärp- ning bör därmed inte utvidgas ytterligare i förhållande till vad som gäller . Vi föreslår därför att 29 kap. 4 § endast ändras på så sätt att det tydliggörs att bestämmelsen endast är tillämplig vid straffmätning av böter och ovillkorliga fängelsestraff samt att de kriterier för beaktande av tidigare brottslighet som anges i bestäm- melsens andra stycke ändras i enlighet med vad som föreslagits i avsnitt 10.3. Det sistnämnda innebär att det är tiden mellan den tidi- gare domen och den nya brottsligheten, likheten mellan den tidi- gare och den nya brottsligheten samt huruvida brottsligheten i båda fallen är allvarlig eller om den nya brottsligheten är mer allvarlig än den tidigare brottsligheten som ska beaktas vid bedömningen av den tidigare brottslighetens betydelse för straffmätningen av straffet för den nya brottsligheten. I sak innebär det en ändring genom att det är tiden mellan den tidigare domen och den nya brottsligheten som ska tillmätas betydelse, och inte som tidpunkten mellan den tidigare och nya brottsligheten. De skäl som vi i avsnitt 10.3 anför för att ha den tidigare domen som utgångspunkt för åter- fallets betydelse har enligt vår bedömning samma bäring för regle- ringen i 29 kap. 4 § BrB. Ändringen innebär att tidigare brottslighet i något större omfattning än tidigare kan komma att beaktas. Detta är en skärpt synsätt som vi anser motiverat. Vi vill i detta sammanhang påpeka att våra övriga förslag inte utgör något hinder mot att genomföra de förändringar i 29 kap. 4 § BrB som föreslog i sitt slutbetänkande. Om ambitionen är att åstadkomma en skärpning av straffmätningen vid återfall även i sådana fall där den tidigare brottsligheten har beaktas genom påföljdsval och/eller förverkande av villkorligt medgiven frihet – något som vi i och för sig inte förordar – är det enligt vår bedömning svårt att se andra och mer välfungerande modeller än den föreslog. För det fall det vid den fort- satta beredningen görs bedömningen att förutsättningarna för åter- fallsskärpning vid straffmätningen av ovillkorliga fängelsestraff bör utvidgas i förhållande till vad som gäller , kan således en sådan skärpning åstadkommas genom att förslag genomförs. Beaktande av återfall i brott 10.6Förverkande av villkorligt medgiven frihet Ytterligare ett sätt på vilket återfall i brott kan beaktas är genom att villkorligt medgiven frihet från ett tidigare utdömt ovillkorligt fängelsestraff förklaras förverkad. I detta avsnitt överväger vi om det finns skäl att föreslå förändringar i de bestämmelser som reg- lerar möjligheten till sådant förverkande. Villkorlig frigivning från fängelse Den som döms till ett tidsbestämt fängelsestraff ska enligt vad som föreskrivs i 26 kap. 6 § BrB friges villkorligt när två tredjedelar, dock minst en månad, av straffet har avtjänats.