sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — 2000/01:85 s. 35). I fråga om förberedelse torde detta framför allt vara fallet när brottstypen är sådan att den regelmässigt föregås av åtgärder i form av t.ex. praktisk planläggning och att det finns tillräckliga skäl att beivra dessa åtgärder redan på ett för- beredande stadium (prop. 2010/11:76 s. 27). Förberedelseansvaret träffar i princip två skilda typer av gär- ningar. Den ena typen är att ta emot betalning för att utföra ett brott eller för att bestrida utgifter som är förknippade med utförandet av ett brott. Den andra typen av förberedelsegärning går ut på att gärningsmannen på något sätt tar befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott. Det är inte enbart materiella föremål som avses. Bestämmelsen omfattar således även exempelvis datorprogram eller annan mjukvara eller sammanställningar av information som nedtecknats eller lagrats på annat sätt i syfte att användas vid brott (prop. 2000/01:85 s. 50). Det är i och för sig möjligt att tänka sig fall av förberedelse och stämpling till penningtvättsbrott. Dessa är kriminaliserade vid penninghäleri som är att bedöma som grovt. Detta bör gälla även för grovt penningtvättsbrott. Däremot anser vi att det inte finns tillräckliga skäl att utvidga kriminaliseringen till att avse vare sig stämpling eller förberedelse till brott av normal- graden. Vid dessa ansvarsformer gäller i ännu högre grad än för brott på försöksstadiet att kriminalisering bör vara förbehållen de mest allvarliga brotten. Här bör särskilt beaktas att fråga är om förberedelse och stämpling avseende medel som redan erhållits genom brott, dvs. det är fråga om förberedande åtgärder avseende hantering av brottsutbyte. Det framstår därför som rimligt att ansvaret begränsas till fall som avser förberedelse och stämpling till grovt brott. Vid den bedömningen har beaktats att medverkans- ansvar i relation till förbrottet kan aktualiseras om den efter- följande hjälpen med brottsutbytet erbjuds eller överenskommes i förväg. Behovet av en kriminalisering kan heller inte anses lika stort som när det gäller försök till brott. Enligt utredningens mening bör ansvar för förberedelse och stämpling också fortsatt vara för- behållet grovt penningtvättsbrott. Om regeringen gör motsatt bedömning är det utredningens bedömning att man bör kriminalisera både stämpling och förbere- delse till penningtvätt av normalgraden, även om detta inte krävs för att ska leva upp till (som i första hand tar sikte på stämpling och försök). 2000/01:133 (s. 15 f.) uttalade regeringen som skäl för att kriminalisera även förberedelse till grovt häleri och grovt penninghäleri, trots att detta inte var nödvändigt för att kunna tillträda det andra tilläggsproto- kollet till förverkandekonventionen, att det råder ett sådant nära samband mellan stämpling och vissa förberedelsegärningar att även förberedelse i dessa fall borde straffbeläggas. Det tillades att det inte torde finnas några exempel på brott i förhållande till vilka stämpling, men inte förberedelse, är straffbelagt. 2010/11:76 (s. 25 f.) har anförts att det inte torde finnas några bärande skäl för att det skulle vara straffbart att avtala om att begå ett brott men straffritt att förbereda utförandet av brottet. Om stämpling straffbeläggs bör således även förberedelse kriminaliseras. Det ingår i vårt uppdrag att analysera behovet av att göra ändringar i bestämmelserna om förverkande. I våra direktiv anges att vi, om vi föreslår att det straffbara området för penningtvätt ska förändras, även måste analysera behovet av att göra ändringar i bestämmel- serna om förverkande. Som bakgrund till uppdraget i denna del anges i direktiven att förverkande som huvudregel förutsätter att det finns ett direkt samband mellan ett visst konkret brott och den egendom som ska förverkas. Penningtvätt behöver inte i sig leda till något utbyte av brott. I stället är det förbrottet som möjliggör för- verkande av den egendom som tvättats. Att penningtvätt inte be- höver leda till något utbyte har enligt våra direktiv även betydelse för möjligheterna att förverka utbyte av en inte närmare preciserad brottslig verksamhet. I föregående kapitel har vi föreslagit att straffbestämmelsernas utformning ändras. Förslagen innebär bland annat att det ska vara möjligt att döma till ansvar för penningtvättsbrott, om det kan visas att egendom som härrör från en brottslig verksamhet har varit före- mål för penningtvättsåtgärder. Mot bakgrund av dessa förslag och kraven förverkandekonvention på att det ska vara möjligt att förverka egendom som varit föremål för penningtvätt (se avsnitt 8.3.4.7), finns det ett behov av att analysera förutsättningarna för förverkande med stöd av såväl de nuvarande bestämmelserna om penninghäleri som de föreslagna bestämmelserna om penningtvätts- brott. Förverkande är en särskild rättsverkan av brott och kan ske genom sakförverkande eller värdeförverkande. Innebörden av sakförver- kande är att viss egendom förklaras förverkad, dvs. att ägaren eller rättighetsinnehavaren förlorar sin rätt till den aktuella egendomen, vilken i stället normalt tillfaller staten. Vid värdeförverkande avser förverkandeförklaringen i stället värdet av viss egendom eller vissa förtjänster. Ett värdeförverkande har därför formen av en förplik- telse för den enskilde att betala ett angivet belopp. I vissa fall är värdeförverkande subsidiärt till sakförverkande. Värdeförverkande kan aktualiseras t.ex. då egendomen i fråga är tillgänglig för förverkande. Man skiljer normalt på obligatoriska och fakultativa förverkande- regler. En obligatorisk förverkanderegel är utformad på ett sådant sätt att förverkande alltid ska ske när förutsättningarna i bestäm- melsen är uppfyllda. Om bestämmelsen i stället ger utrymme för domstolen att ta hänsyn till andra omständigheter än sådana som anges uttryckligen, t.ex. om det anges att förverkande får ske eller att förverkande ska ske, om det inte är uppenbart oskäligt, betraktas den som fakultativ. I svensk rätt är de allra flesta bestäm- melser om förverkande fakultativa. En obligatorisk förverkande- regel finns dock i 32 § skyddslagen (2010:305). Enligt 36 kap. 16 § gäller emellertid att även om förverkande enligt annan lag eller författning ska ske, detta ändå får underlåtas, om ett för- verkande skulle vara uppenbart oskäligt. Det innebär att alla för- verkandebestämmelser i praktiken är fakultativa, om än i olika hög grad. De grundläggande reglerna om förverkande finns i 36 kap. brotts- balken. Där regleras bland annat vad som får förverkas och hos vem det får ske. I andra författningar finns det regler om förverkande som kompletterar eller helt eller delvis ersätter reglerna i 36 kap. . Inom specialstraffrätten finns det exempelvis regler om förverkande som innebär att förverkande kan beslutas på annan grund eller riktas mot annan person än vad som är fallet enligt (prop. 2007/08:68 s. 36). Förverkande kan i huvudsak ske av utbyte av brott, av hjälp- medel som använts vid brott samt av vissa andra föremål som på olika sätt har anknytning till brott. Dessutom finns möjligheter att under vissa förutsättningar förverka även egendom som inte kan knytas till något konkret brott, s.k. utvidgat förverkande. Nedan redogör vi för de olika formerna av förverkande, de regler som gäller för hos vem förverkande får ske samt för vissa gemensamma bestämmelser. Enligt 36 kap. 1 § första stycket ska utbyte av brott förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott, om mottagandet utgör brott enligt . I stället för det mottagna får dess värde förklaras förverkat. I andra stycket anges att, om inte annat är särskilt föreskrivet, dessa regler gäller även vid brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser. En förutsättning är dock att det för brottet är föreskrivet fängelse . Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte av ett brott förverkat ska enligt 1 a § samma kapitel bland andra omständigheter beaktas, om det finns anledning att anta att skade- ståndsskyldighet i anledning av brottet kommer att åläggas eller annars bli fullgjord. Med utbyte av brott förstås enligt 36 kap. 1 c § – vid tillämpning av förverkandereglerna – även egendom som har trätt i stället för utbyte, avkastning av utbyte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte. Begreppet utbyte omfattar såväl konkret egendom som någon kommit över genom brott som det till ett pen- ningbelopp uppskattade värdet av vad som åtkommits, dvs. abstrakt vinst (prop. 2004/05:135 s. 85, som hänvisar till prop. 1968:79 s. 76 och 79). Genom införandet av bestämmelsen i 1 c § står det klart att förverkande kan ske av avkastning av brottsligt förvärvad egen- dom, även om denna har uppkommit efter brottet men innan för- verkandefrågan avgörs. Om värdet av det ursprungliga brottsutbytet har sjunkit bör detta inte beaktas vid vare sig beräkning av utbytet av brottet eller avkastningen av utbytet av brottet. Det är således gärningsmannen som bär risken för att utbytet sjunker i värde efter gärningstillfället (prop. 2004/05:135 s. 86). Dessa frågor aktualiseras endast vid värdeförverkande eftersom det då måste fastställas ett värde som ska förverkas. I de fall en sak ska förverkas har det däremot inte någon betydelse om den har ökat eller sjunkit i värde sedan brottet begicks. Om avkastningen endast till en del härrör från utbyte ska för- verkande endast avse motsvarande andel av avkastningen. Har exempelvis näringsverksamhet bara till viss del finansierats genom insatser som utgör brottsutbyte, ska en förverkandeförklaring avse en andel av den totala avkastningen som svarar mot dessa insatser. Inte heller ska avkastning som härrör från legala arbetsinsatser och inte från brottutbyte förverkas. Även sådan egendom som trätt i stället för det konkreta brotts- utbytet kan bli föremål för sakförverkande. Det saknar betydelse om egendomen omvandlats i flera led. Åklagaren måste dock – enligt gängse bevisregler i brottmål – kunna visa ett otvetydigt samband mellan egendomen och det ursprungliga utbytet och att egendomen i sin helhet trätt i stället för det ursprungliga utbytet (a. prop. s. 160 f.). Med uttrycket egendom som trätt i stället för utbyte avses enligt motiven inte bara egendom som utbytet omsatts till utan även egendom som utbytet har omvandlats till, t.ex. föremål som tillverkats av material som åtkommits genom brott. Kan värdet inte bestämmas exakt, bör utbytet bestämmas till ett skäligt belopp (a. prop. s. 162). Förverkande får inte beslutas om värdet av det som förverkas sammantaget med den övriga reaktionen på brottet skulle vara uppen- bart oskäligt med hänsyn till brottets straffvärde och övriga om- ständigheter (a. prop. s. 162). Bestämmelserna om förverkande av hjälpmedel finns i 36 kap. 2 § . Där föreskrivs att egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns sär- skilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt , om brottet har full- bordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. I stället för egendomen kan dess värde förklaras förverkat. Om inte annat är särskilt föreskrivet, kan förverkande enligt nu nämnda regler ske också i fråga om egen- dom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser, dock endast om det för brottet är föreskrivet fängelse . Möjligheten att förverka egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott infördes (SFS 2005:283) för att de svenska bestämmelserna skulle uppfylla förverkandekon- ventionens krav. För att sådant förverkande ska få ske krävs att brottet har fullbordats eller att fråga varit om ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. Ett brott måste så- ledes ha förövats för att förverkande ska kunna ske. Enligt motiven ska det händelseförlopp i vilket egendomen har varit avsedd att komma till användning sålunda innefatta en gärning som uppfyller såväl objektiva som subjektiva rekvisit för ett brott som fullbordats eller som utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. I likhet med vad som gäller för förverkande av hjälp- medel som verkligen använts kan ett förverkande av egendom som varit avsedd att användas bara komma i fråga om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detta inne- bär att gärningsmannens subjektiva avsikter – vad han eller hon av- sett med egendomen i fråga – inte ensamt kan föranleda ett förverkande. Det utesluter förverkande av egendom som utifrån objektiva utgångspunkter aldrig hade kunnat användas som främ- jande av brottet (prop. 2004/05:135 s. 162 f.). Enligt motiven är det framför allt egendom som ingått i brotts- planeringen men som i det enskilda fallet aldrig kom till använd- ning som kan förverkas. Som huvudregel måste det närmast bero på en slump att något har valts bort som hjälpmedel, för att det ska kunna sägas att det funnits en avsikt att egendomen skulle komma till användning. Med stöd av 2 § andra stycket kan även egendom som har fram- bragts genom brott enligt eller egendom vars använ- dande utgör sådant brott samt egendom som någon annars tagit befattning med på ett sätt som utgör sådant brott förverkas. I stället för egendomen kan dess värde förklaras förverkat. Förverkande får ske endast om det är påkallat till förebyggande av brott eller på grund av andra särskilda skäl (NJA II 1968 s. 729). Möjligheten till förverkande i de fall det finns särskilda skäl (utan att det är påkallat för att förebygga fortsatt brottslighet) är avsedd att användas för att undvika stötande resultat, såsom att någon som fälls för brottet får behålla egendom som använts som hjälpmedel vid detta (NJA II 1968 s. 728). Utvidgningen av bestämmelsen till att inte enbart omfatta hjälp- medel och brottsprodukter utan även föremål varmed någon tagit befattning som utgör brott infördes bland annat för att få en klar regel om förverkande vid sådant brott som består i just användan- det av ett visst föremål (NJA II 1968 s. 729). Det angavs i förarbete- na vara oklart i vissa fall, om föremål som använts vid brott kunde anses utgöra hjälpmedel och därmed bli föremål för förverkande. Som exempel nämndes bilder och skrifter som spritts i strid mot 16 kap. 11 § om förledande av ungdom, utrustning som någon tagit sådan befattning med som innebär olovlig kårverksam- het samt en uniform eller dylikt som någon burit obehörigen så att han gjort sig skyldig till föregivande av allmän ställning enligt 17 kap. 15 § . En utvidgning av bestämmelsen skulle enligt förarbetena skapa klarhet om att förverkande kunde ske av den egendom som varit föremål för brott. Vidare ansågs en utvidg- ning av regeln göra den bättre lämpad som förebild för special- straffrätten. Utanför är det oftast fråga om förverkan- de av just sådana föremål vars användande utgör brott. Ett viktigt skäl till att införa bestämmelsen var också att det fanns eller skulle komma att införas motsvarigheter till den i såväl dansk som norsk rätt. Utöver vad som sagts får förverkande enligt 3 § ske även av föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omstän- digheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Bestämmelsen tar sikte på typiska brottsverktyg. Till skillnad från de övriga förverkandeformerna förutsätter förverkande av detta slag inte att brott har begåtts. Bestämmelser om s.k. utvidgat förverkande infördes i 36 kap. 1 b § som en del av det svenska genomförandet av artikel 3 i det s.k. förverkanderambeslutet (se avsnitt 3.5.4.6). Reglerna innebär bland annat att i det fall att någon döms för ett brott som är av beskaffenhet att kunna ge utbyte och för vilket är föreskrivet fängelse , så kan inte endast utbyte av de brott som domen avser förklaras förverkat. Förverkande kan ske också av annan egendom eller dess värde, om det framstår som klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. En förutsättning för utvidgat förverkande är alltså att någon döms för ett brott för vilket är föreskrivet fängelse . Det är tillräckligt att maximistraffet uppgår till den angivna nivån. Att någon döms för ett brott med den angivna straffskalan är emeller- tid inte ensamt tillräckligt. Det aktuella brottet ska också ha varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte. I vissa fall kan förverkande av utbyte av brottslig verksamhet komma i fråga även utan att någon döms för ett brott med sådan straffskala som anges i första stycket. I andra stycket räknas de brottstyper upp vid vilka detta kan ske. Även i dessa fall är det en förutsättning för förverkande att brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Utvidgat förverkande är subsidiärt i förhållande till annat utbytes- förverkande och kan därför bara komma i fråga om den aktuella egendomen inte kan bli föremål för förverkande enligt andra bestäm- melser. Vad som kan bli föremål för förverkande är egendom som utgör utbyte av brottslig verksamhet. Till skillnad från vad som är fallet vid utbytesförverkande enligt 1 § fordras således inte att det som förverkas kan knytas till ett visst konkret brott. Åklagaren är där- med befriad från att behöva ange eller bevisa från vilket eller vilka enskilda brott som egendomen härrör eller att på annat sätt pre- cisera vari den brottsliga verksamheten bestått. Inte heller krävs för förverkande att den som döms för det förverkandeutlösande brottet själv varit delaktig i eller haft kännedom om den brottsliga verk- samheten (prop. 2007/08:68 s. 95). Åklagaren har bevisbördan för att den egendom som avses med förverkandeyrkandet utgör utbyte av brottslig verksamhet. Bevis- kravet för sambandet mellan egendomen och den brottsliga verk- samheten är emellertid lägre än vad som normalt gäller i brottmål. För att förverkande ska få ske är det nämligen tillräckligt att det framstår som klart mera sannolikt att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. Detta innebär dels att vad åklagaren påstår måste vara sannolikt i sig, dels att sannolik- heten för påståendet på ett tydligt sätt ska överträffa sannolikheten för att det förhåller sig på motsatt sätt (a. prop. s. 95). Det saknar betydelse om den som talan om förverkande riktas emot döms som gärningsman eller som anstiftare eller medhjälpare. Av tredje stycket framgår också att domen inte behöver avse ett fullbordat brott. I fjärde stycket anges att förverkande inte får beslutas om det är oskäligt. Med stöd av denna bestämmelse kan domstolen helt eller delvis underlåta att förklara egendom förverkad, även om de for- mella förutsättningarna skulle vara uppfyllda. Vid bedömningen av om ett förverkande är oskäligt bör enligt motiven kunna beaktas om straffvärdet av det förverkandeutlösande brottet är lågt. Detta skulle kunna inträffa, i synnerhet om det förverkandeutlösande brottet är något av de särskilt angivna brotten i andra stycket. I sär- skild mån gäller detta om åtalet för brottet endast delvis leder till bifall. 6.2.5Förverkande på grund av brott som begåtts i näringsverksamhet Har det uppkommit ekonomiska fördelar för näringsidkare av brott som begåtts i näringsverksamhet, ska enligt 36 kap. 4 § brotts- balken värdet därav förklaras förverkat, även när det inte följer av 1 eller 2 § eller av andra regler. Detta gäller dock inte om förverkande är uppenbart oskäligt. Vid den bedömningen ska bland annat beaktas om det kan antas att näringsidkaren kommer att åläggas annan be- talningsskyldighet som svarar mot de ekonomiska fördelarna av brottet. 6.2.6Hos vem får förverkande ske? I 36 kap. 5 § regleras hos vem förverkande får ske. Av bestämmelsen framgår att förverkande till följd av brott av egen- dom eller dess värde enligt 1 och 2–4 §§ får ske hos a.gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet, b.den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var, c.den som genom brottet beretts eller näringsidkare som avses i 4 §, d.den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva eller som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vetskap om eller skälig anledning till antagande om egendomens samband med brottet. Om egendomen vid brottet inte tillhörde någon av dem som angetts i a–c, får den inte förklaras förverkad. I kommentaren till brotts- balken anges att stadgandet måste förstås så, att den som har beretts genom brottet också anses ha ägt egendomen vid brottet (m.fl., . En kommentar [, Zeteo] kommentaren till 36 kap. 5 §). I fråga om egendom som enligt 1 c § ska anses som utbyte får dock förverkande ske, om den egendom som den förverkade egendomen trätt i stället för vid brottet till- hörde någon av dem som anges i a–c. I samband med att möjligheten till utvidgat förverkande infördes, kompletterades lagstiftningen med en ny paragraf, 5 a §, i vilken det anges hos vem sådant utvidgat förverkande får ske. Det får ske hos 1.gärningsmannen eller annan som medverkat till det brott som förverkandet grundas på, 2.den som förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva, 3.den som förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vet- skap om eller skälig anledning att anta att egendomen har sam- band med brottslig verksamhet. 6.2.7Övriga regler i om förverkande I 36 kap. 5 c § ges vissa regler om vad som ska gälla i de fall någon har särskild rätt till den förverkade egendomen. När ett sakförverkande framstår som oskäligt eller onödigt ingri- pande, kan rätten enligt 6 §, i stället föreskriva att en särskild åtgärd ska vidtas till förebyggande av missbruk av egendomen. Som exem- pel på detta brukar nämnas borttagande av signaturen på en för- falskad tavla (prop. 2007/08:68 s. 37). Om en förutsättning för förverkande är att någon döms till på- följd, får rätten, enligt 12 §, om den beslutar om påföljdseftergift, ändå besluta om sådan rättsverkan. I 13 § regleras vad som gäller om brottet har begåtts av någon som inte har fyllt eller som har handlat under påverkan av en allvarlig psykisk störning. I sådana fall får rätten besluta om för- verkande av egendom endast om och i den mån det med hänsyn till gärningsmannens psykiska tillstånd, gärningens beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan anses skäligt. Enligt 14 § är möjligheten att besluta om förverkande begränsad, om gärningsmannen har avlidit eller om påföljd av någon annan orsak kan dömas ut. I ett sådant fall får egendom för- förverkad på grund av brottet endast om stämning i målet om förverkande har delgetts från det att brottet begicks. Talan om förverkande får väckas endast om det är påkallat ur allmän synpunkt. Ett beslut om förverkande gäller enligt 15 § från det beslutet vann laga kraft. Har det inte verkställts förfaller beslutet. Enligt 16 § ska förverkandeförklaring inte lämnas även om det anges i lag eller författning, om det skulle vara uppenbart oskäligt. Bestämmelserna i 17 § anger vad som händer med egendom som förklarats förverkad. Huvudregeln är att egendom som förverkats tillfaller staten, om inte något annat har föreskrivits. I andra stycket ges regler för de fall någon enskild har anspråk på den mot vilken förverkandeförklaringen riktats. Om det som har förverkats är utbyte av brott som svarar antingen mot skada för enskild eller medel som en enskild är berättigad att få tillbaka, svarar staten i stället för den hos vilken förverkande skett, för ersättning åt den skadelidande eller ersättningsberättigade intill värdet av vad som har tillfallit staten på grund av beslutet om förverkande.