sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Detta betyder att det "på normala marknadsvillkor" från ekonomisk synpunkt inte är rationellt att skaffa sig ett liknande nät, och ta på sig de avsevärda fasta kostnader som detta innebär, endast för att kunna tillhandahålla tredje man eller dotterbolag ett logistikstöd av den typ som det är fråga om här. Att tillhandahålla ett sådant stöd motiveras från ekonomisk synpunkt nämligen endast i fråga om ett företag som, i syfte att säkerställa den samhällsomfattande tjänsten (som finansieras av staten), i vart fall måste upprätthålla ett allmänt postnät motsvarande La Postes, eftersom endast ett företag som redan förfogar över ett sådant nät kan erbjuda det logistikstöd varom är fråga och bära ytterligare rimligen reducerade kostnader. När det gäller jämförelser med en privat investerare, dvs. bedöma huruvida den ersättning som Chronopost hade betalat var lägre än den ersättning som ett privat företag som befann sig i samma situation som La Poste, och således disponerade ett motsvarande allmänt postnät, skulle kräva av ett dotterbolag för att tillhandahålla stödet i fråga, påpekade generaladvokaten. Jag tror dock inte att användningen av detta kriterium i ett fall som det förevarande kan säkerställa att den ersättning som betalats av dotterbolaget inte utgör ett statligt stöd. Ett privat företag som befinner sig i samma situation som La Poste skulle nämligen vara tvunget att fastställa ersättningsbeloppet så att vinsten för koncernen i sin helhet maximeras och därvid naturligtvis även beakta vinstutdelningen från det dotterbolag som bedriver verksamhet på området expresspost. Ett sådant företag skulle således kunna nöja sig med en reducerad ersättning när det fullföljer en övergripande strategi i syfte att stärka dotterbolagets konkurrensställning på marknaden för expresspost. Företaget skulle således kunna låta alla de stordriftsfördelar som följer av utnyttjandet av ett postnät som redan innehas för tillhandahållandet av den samhällsomfattande tjänsten uteslutande tillkomma dotterbolaget, i syfte att öka dotterbolagets vinster och, på så sätt, koncernens totala vinst. Det bolag som bedriver verksamhet på området expresspost kan således erhålla en betydande konkurrensfördel i förhållande till sina konkurrenter, som inte följer av stordriftsfördelar som kan förverkligas "på normala marknadsvillkor" inom varje privat företagskoncern utan av det förhållandet att företaget är kontrollerat av ett företag med uppgift att tillhandahålla den samhällsomfattande posttjänsten, vilket på grund härav innehar ett allmänt postnät som finansieras av staten genom beviljandet av en lagstadgad monopol- ställning. Detta visar enligt min mening att användningen av kriteriet en privat investerare i ett fall som det förevarande inte, såsom krävs enligt SFEI-domen, ger möjlighet att fastställa om dotterbolaget får "ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor. höll i princip med sin generaladvokat. Den menade att tribunalens bedömning inte tog hänsyn till att ett sådant företag som La Poste befann sig i en situation som skilde sig mycket från situationen för ett privat företag som bedrev sin verksamhet på normala marknadsvillkor. Den poängterade också att La Poste hade i uppdrag att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. 34 La Poste har nämligen fått i uppdrag att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i EG-fördraget [nu artikel 106.2 FEUF] (se dom av i mål C-320/91, Corbeau, 1993, s. I–2533, punkt 15; svensk spe- cialutgåva, tillägg, s. 77). En sådan tjänst består huvudsakligen i en skyldighet att säkerställa insamling, befordran och utdelning av post till förmån för samtliga konsumenter inom den berörda medlems- statens hela territorium, till enhetliga taxor och på likartade kvalitets- villkor. 35 La Poste var i detta syfte tvungen att skaffa sig, eller försågs med, en betydande infrastruktur och stora tillgångar ("postnätet") som gjorde att den kunde tillhandahålla den grundläggande posttjänsten till samtliga konsumenter, även inom glest befolkade områden, där taxorna inte täckte kostnaderna för tillhandahållandet av den ifråga- varande tjänsten. 36 På grund av egenskaperna hos den allmänt tillgängliga tjänst som La Poste via sitt nät måste tillhandahålla grundas inrättandet och underhållet av detta nät inte på en rent affärsmässig logik. 38 Eftersom det inte går att jämföra La Postes situation med situationen för en privat företagskoncern som inte har monopol- ställning, skall de "normala marknadsvillkoren", som med nödvändig- het är hypotetiska, under dessa förutsättningar bedömas i förhållande till tillgängliga uppgifter om objektiva och kontrollerbara omständig- heter. 39 I föreliggande fall kan La Postes kostnader för att tillhandahålla sitt dotterbolag logistik- och försäljningsstöd utgöra sådana objektiva och kontrollerbara omständigheter. 40 På denna grundval kan det uteslutas att det förekommit något statligt stöd till SFMI-Chronopost om det för det första kan slås fast att den begärda ersättningen vederbörligen täcker alla ytterligare rörliga kostnader som förorsakats av tillhandahållandet av logistik- och försäljningsstödet, en normal avgift för täckande av fasta kostnader som följer av utnyttjandet av det allmänna postnätet, liksom en normal avkastning på eget kapital i den utsträckning som det egna kapitalet används för SMFI-Chronoposts konkurrensutsatta verksamhet, och om det för det andra inte finns något som tyder på att dessa faktorer har undervärderats eller fastställts godtyckligt. Det kan alltså konstateras att i vissa fall fungerar inte principen om den marknadsekonomiska investeraren, nämligen när det inte finns någon jämförbar privat aktör som hypotetiskt skulle kunna agera under normala marknadsvillkor. I ett sådant fall krävdes istället i detta mål – vars bakgrund präglades av La Postes uppdrag att till- handahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse – att La Poste erhöll normal avkastning på eget kapital i den utsträckning som det användes i Chronoposts verksamhet. Målet visar att kan ta intryck av bestämmelserna om tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse även när artikel 106 i Funktionsfördraget inte är direkt tillämplig. I det aktuella fallet var det inte Chronoposts tjänst (expressutdelning) som var den allmännyttiga tjänsten och därmed omfattas av artikel 106, utan domstolen fann att det skulle vara orimligt om Chronopost fick betala full ersättning till La Poste för ersättning för det logistik- och försäljningsstöd som tillhandahölls, eftersom skälet till att detta hade byggts upp var La Postes uppdrag att säkerställa postutdelning till samtliga konsu- menter, även inom glest befolkade områden, och således inte på rent affärsmässig logik. Det är uppenbart att fann att en renodlad tillämpning av investerartestet hade lett till ett orimligt resultat och att det inte kunde krävas att den konkur- rensfördel som Chronopost hade på marknaden genom att utnyttja moderbolagets infrastruktur helt skulle elimineras. 8.3Hamburgdomen (C-408/06)153 I målet hade fyra olika regioner (Landkreise) i utan att detta föregåtts av en offentlig upphandling, ingått ett tjugoårigt avtal med stads renhållningstjänst avseende bortforsling av avfall för förbränning i avfallshanteringsanläggningen – ett bolag med delvis privata ägare. Via stad skulle de fyra Landkreise bidra ekonomiskt till driften av avfallsanläggningen. Det var dock endast stad som hade ett avtal med avfallsförbränningsanläggningen. gjorde bl.a. gällande att avtalet ingåtts för att regionerna skulle kunna fullgöra sin lagstadgade uppgift att bortforsla avfall. Kommissionen ansåg att regionerna utgjorde upphandlande myndigheter och att avtalet om bortskaffande av avfall utgjorde ett skriftligt tjänsteavtal med ekonomiska villkor, genom vilket tröskelvärdet för tillämpning av upphandlingsdirektivet hade över- skridits. Det förelog således upphandlingsskyldighet. Det är noter- bart att kommissionen fick fullständigt stöd för sin linje av gene- raladvokaten (). förde dock ett annat resonemang. Domstolen klargjorde till att börja med att kommissionens talan avsåg ett avtal som ingåtts mellan stads renhållningstjänst och fyra näraliggande Landkreise och som hade till syfte att säkerställa ett ömsesidigt ansvar för deras avfallshantering. Talan avsåg däremot inte det avtal genom vilket förhållandet mellan stads renhållningstjänst och den som driver anläggningen för avfalls- behandling, Rugenberger , reglerades. Den konstaterade därefter att undantaget för egenregi inte var uppfyllt. Enligt domstolen utövade de fyra berörda Landkreise inte någon kontroll som kunde anses motsvara den kontroll som de utövade över de egna förvaltningarna, vare sig över deras motpart, dvs. stads renhållningstjänst, eller över det bolag som drev den termiska anläggningen Rugenberger , vars kapital delvis bestod av privata medel (jfr avsnitt 7.3 ovan). Domstolen fokuserade istället på att det genom det omtvistade avtalet hade inrättats ett samarbete mellan lokala myndigheter som syftade till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa lokala myndigheter, dvs. återvinning av avfall, fullgörs. Det stod dessutom klart att det avtal som ingåtts mellan stads renhållningstjänst och de berörda Landkreise 153 Se mål C-480/06, Kommissionen mot , 2009, s. I–4747. skulle anses utgöra det avslutande ledet i ett mellankommunalt samarbete mellan avtalsparterna och att det i avtalet i fråga uppställts krav som är ägnade att säkerställa att uppdraget att bortskaffa avfall fullgörs. Genom avtalet i fråga gjorde även de avtalsslutande lokala myndigheterna vissa åtaganden som hade ett direkt samband med föremålet för den allmännyttiga tjänsten. Därutöver följde av avtalet att avtalsparterna, om det var nödvändigt, skulle bistå varandra vid uppfyllandet av sin lagstadgade skyldighet att bortskaffa avfall. När det gällde de ekonomiska villkoren påpekades att det samarbete som genom avtalet inleddes mellan stads renhållningstjänst och Landkreise inte gav upphov till andra ekonomiska transaktioner mellan dessa enheter än dem som motsvarar återbetalningen av den andel av avgifterna som belöpte på Landkreise, men som renhåll- ningstjänsten betalade till den som drev anläggningen. Domstolens slutsats blev därför att det omtvistade avtalet utgjorde såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anläggning genom vilken en allmännyttig tjänst är avsedd att fullgöras, nämligen termisk avfallsbehandling. Den poängterade att avtalet uteslutande hade ingåtts av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och i avtalet angavs inte eller föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av anläggningen för avfallsbehandling. Avslutningsvis påpekades att det inte finns någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Det framgår dock av domen att en förutsättning är att det huvudsakliga syftet med de unionsrättsliga bestämmelserna på området för offentlig upphandling, nämligen fri rörlighet för tjänster och icke-snedvriden konkurrens i samtliga medlemsstater, inte får undergrävas. Detta är inte fallet om samarbetet uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse och om principen om likabehandling säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter. Slutligen ska det inte vara fråga om ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling. Domen är omdiskuterad. har konstaterat att domstolens avgörande inte helt passar in i den systematik som EU- domstolen har byggt upp genom sina tidigare avgöranden men att domstolen genom avgörandet tagit ytterligare ett steg vad gäller möjligheterna att göra undantag från upphandlingsreglerna. Han konstaterar att domstolen uttalade att ett avtal som sluts mellan offentliga myndigheter och som avser dessa myndigheters skyldig- heter att tillhandahålla offentliga tjänster inte är underkastade reglerna om offentlig upphandling. Domen är alltså inte ett exempel på ett klassiskt in house eller egenregi resonemang. förefaller den typen av resonemang trots allt ha spelat en avgörande roll för utgången. Trots att domstolen hänvisar till flera olika argument anser han att domstolen i sina slutsatser fokuserar på i huvudsak två omständigheter. För det första att det rör sig om ett tillvaratagande av ett allmänintresse och för det andra att förfarandet sker utan inblandning av privata parter. Han konsta- terar att domstolen inte preciserar vad som ingår i allmänintresset och om detta är identiskt med tjänster av allmänt intresse eller vilken betydelse som bör läggas vid den EU-rättsliga reglering som gäller avfallshantering. Vidare är de hänvisningar som görs till offentliga myndigheters möjligheter att organisera sin verksamhet relativt svepande och inte helt klargörande. Det förs dessutom ett resonemang om avtalets karaktär. Inte heller av detta resonemang går det dock att dra några säkra slutsatser – i vart fall inte att den här typen av överenskommelser skulle kunna klassificeras som administrativa avtal som per se skulle vara undantagna från upphandlingsreglerna. Han finner på grund av de många oklarheterna att det går att rikta flera invändningar mot domstolens avgörande – inte minst vad gäller domstolens argumentation och de svårigheter som föreligger vad gäller att slå fast de egentliga skälen för domstolens slutsats. Han tolkar dock argumenten som politiska snarare än juridiska och konstaterar att fallet efterlämnar en rad frågetecken, inte minst i vilken utsträckning domen påverkar Teckal-kriterierna. Steinickes resonemang stämmer väl överens med general- advokatens förslag till avgörande i målet. Denne menade att upp- handlingsskyldigheten inte hindrade regionerna från att fullgöra sin uppgift avseende bortskaffande av avfall. När det gällde artikel 154 Se , In house-kontrakter eller administrative aftaler, i Den nordiska välfärden och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU- rättslig kontext, Tom Madell, (red. ), 2011, s. 259–280. 106.2 FEUF anförde generaladvokaten att denna artikel i fördraget måste ges en restriktiv tolkning och att det är den medlemsstat eller det företag som åberopar denna bestämmelse som ska visa att villkoren för att tillämpa den är uppfyllda. Denna bevisbörda ansåg generaladvokaten inte vara uppfylld. Han tvivlade på att det omtvistade avtalet var det enda medlet för att fullgöra uppgiften inom området för bortskaffande av avfall. stads renhållningstjänst hade kunnat erbjuda även andra köpare sin fria kapacitet. Han ansåg inte heller att tillämpningen av ett öppet eller ett selektivt förfarande hade utgjort hinder för ett sådant avtal, eftersom ett kontrakt enligt dessa förfaranden ska tilldelas den tjänsteleverantör som erbjuder det lägsta priset eller det eko- nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Generaladvokaten erinrade härvid om att domstolen redan har fastslagit att de upphandlande myndigheterna, när ett kontrakt ska tilldelas den som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får tillämpa olika och skiftande kriterier beroende på kontraktets art. Domstolen har också fastslagit att samtliga kriterier som den upphandlande myndigheten tillämpar för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte nödvändigtvis ska vara av rent ekonomisk art. Domstolen har slutligen uttryckligen fastslagit att en upphandlande myndighet kan beakta miljöskyddskriterier i olika skeden av ett upphandlingsförfarande.155 Enligt min mening visar domen att även om det är fullt möjligt att använda sig av ett upphandlingsförfarande så anser EU- domstolen att det inte ankommer på den att kräva att upp- handlingsreglerna iakttas när det, som i det aktuella fallet, handlar om ett samarbete som uteslutande är ägnat att uppnå mål av allmänintresse och om principen om likabehandling säkerställs, dvs. inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter. kan därmed sägas ha dragit en gräns för hur mycket får lov att inkräkta på det nationella politiska handlingsutrymmet när den har identifierad de aktuella åtgärderna som både fullt legitima och förenliga med grundläggande syfte. Domstolen övervägde troligen noga vad som skulle bli konsekvenserna av en motsatt utgång och fann att ett sådant resultat skulle framstå som orimligt i ett bredare inte- grationspolitiskt perspektiv. I den meningen kan naturligtvis domstolens argumentering framstå som mer politisk än juridisk. 155 Se bl.a. mål C-513/99, , 2002, s. I–7213, punkt 57. Men de resonemang som i så fall betecknas som politiska sam- manhänger likväl med övergripande karaktär och syften och framför allt vilket politiskt handlingsutrymme som bör finnas inom ramen för när ett allmänintresse görs sig gällande. I detta avseende hade det viss betydelse att det allmännyttiga uppdraget hade ett samband med genomförandet av rådets direktiv /442/EEG om avfall (punkt 37 i domen). Det rörde sig därmed om ett allmänintresse (omhändertagande av avfall) som erkänns av alla medlemsstater och unionsrätten som sådan. Av störst betydelse var dock att upphandlingsreglernas syfte inte förfelades, dvs. fri rörlighet för tjänster och icke-snedvriden konkurrens, då inget enskilt företag gavs en fördel framför något annat företag genom själva avtalet. Domstolen påpekade också att genom det ingångna avtalet föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av avfallsbehandlingsanläggningen. Det rör sig helt klart om ett in casu avgörande som i sig knappast bidrar till någon ökad förutsebart vid tillämpningen av upphandlingsreglerna och inte heller passar in i den systematik som domstolen byggt upp genom sina tidigare avgöranden. Domen kan närmast betecknas som en säkerhetsventil som har till syfte att motverka att upphandlings- reglerna undergräver det politiska handlingsutrymmet i medlems- staterna, inte minst på lokal och regional nivå, när allmännyttig verksamhet ska genomföras. Domstolen betoning av allmän- intresse och allmännyttig tjänst och avsaknaden av en direkt hänvisning till både artikel 106.2 och uttrycket tjänster av allmänt ekonomiskt intresse får förstås som att nämnda säkerhetsventil inte är direkt kopplad till artikel 106.2 och den rättspraxis som utvecklats avseende denna bestämmelses tillämpning, vilket disku- terades av generaladvokaten. Genom domen har snare fastställt en ytterligare och mer allmänt inriktad gräns för upphandlingsskyldighet utöver den som gäller för egen regi (Teckal-kriterierna). Tom Madell har påpekat att oavsett hur man tolkar domen framträder en paradox, avfallshantering ska upphandlas och ett antal kommuner kan tillsammans äga ett bolag som inom ramen för en avfallsförbränningsstation tar hand om deras sopor utan att en upphandling behöver göras. Om emellertid bolaget också i en omfattning som inte är helt marginell hanterar sopor från andra kommuner än ägarkommunerna kan det eventuellt vara så att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt och att ägarkommunerna därför måste genomföra en offentlig upphandling. Om å andra sidan en kommun äger en avfallsförbränningsstation skulle det utifrån den aktuella domen vara möjligt för andra kommuner att utan föregående upphandling vända sig till kommunen för att sluta ett icke-kommersiellt avtal om att de skulle få leverera sina sopor till en viss avfallsförbränningsstation – låt vara att Teckal-kri- terierna skulle kunna medföra att ägarkommunen måste upphandla tjänsten från sitt eget bolag. Ekvationen är med andra ord inte helt logisk, men domen skulle kunna leda till att Teckal-undantagen får en minskad betydelse och att kommunerna därmed också får flera olika möjligheter att samarbeta inom ramen för ett offentligt- offentligt samarbete. Madells iakttagelser visar att rådande rättspraxis från EU-dom- stolen än så länge inte ger ett konsekvent och övertygande svar på när upphandlingsskyldighet föreligger. Det ska dock hållas i åtanke att betoningen av allmännyttiga tjänster i samband med upp- handlingsskyldighet än så länge bara diskuterats i en dom. Om frågan ställs på sin spets i flera mål är det troligt att domstolen utvecklar mer övergripande resonemang som är mindre in casu- betonade. 9.1Ekonomisk verksamhet och myndighetsutövning Av den genomgång som har gjorts i detta yttrande angående EU- rättens inverkan på icke-ekonomiska tjänster och betydelsen av myndighetsbegreppet (offentlig maktutövning) kan konstateras att de områden som kan kvalificeras som icke ekonomiska eller som offentlig maktutövning är tämligen perifera områden i ett inre marknadsperspektiv och därför faller helt faller utanför den EU- rättsliga regleringen. Någon större klarhet ger emellertid inte genomgången eftersom är utformad för att fungera i den nu 27 medlemsstaternas skilda samhällsordningar, där ekonomisk verksamhet och former för myndighetsutövning kan ta sig mycket olika uttryck. Det enda som med någorlunda säkerhet kan sägas är att områden som armén eller polisen, flygnavigationssäkerhet och kontroll över flygtrafiken, sjötrafiksäkerhet och kontroll av sjö- trafiken, föroreningsbegränsande övervakning samt organisation, finansiering och verkställighet av fängelsedomar inte betraktas som ekonomisk verksamhet (se avsnitt 4.5). Av större betydelse är begreppet tjänster av allmänt intresse och i synnerhet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, som tas upp i det följande. 9.2Tjänster av allmänt intresse Medlemsstaterna har, enligt en fast rättspraxis, ett stort utrymme för egna bedömningar av vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och hur dessa tjänster ska organiseras. Därför får också de offentliga myndigheterna välja hur de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som de inrättar ska administreras. I protokoll 26 till Funktionsfördraget betonas nationella, regionala och lokala myndigheters avgörande roll och stora handlings- utrymme när det gäller att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse så nära användarnas behov som möjligt. I protokollet understryks också mångfalden av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och de skillnader i användarnas behov och preferenser som olika geografiska, sociala eller kulturella förhållanden kan leda till. I sammanhanget bör även nämnas tribunalens dom i BUPA-målet där den slog fast att det ankommer på medlemsstaterna att definiera vad som utgör en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, eftersom EU inte har getts någon sådan befogenhet och unionsrätten saknar en precis och fullständig definition av begreppet. Det kan noteras att tribunalen i det aktuella målet varken krävde att tjänsten i fråga skulle utgöra en samhällsomfattande tjänst i strikt mening eller att tjänsten skulle fylla ett behov som är gemensamt för hela befolkningen eller tillhandahållas inom hela medlemsstatens territorium. Det krävdes inte heller att den aktör som anförtrotts uppdraget skulle beviljas en exklusiv eller särskild rättighet för att fullgöra det. Däremot var det av avgörande betydelse att tjänsten i fråga var av tvingande karaktär, vilket kunde bestå i en skyldighet att erbjuda vissa tjänster till alla medborgare som begär det. Även kommissionen har definierat begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vidsträckt. Kommissionen anger sålunda att det följer av artikel 106.2 i Funktionsfördraget att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är företag med ett särskilt uppdrag. Rent allmänt innebär uppdraget, enligt