sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Mot bakgrund av detta syfte anser utredningen det möjligt att förekomsten av en omfattande extern verksamhet skulle kunna vara en omständighet som utesluter att kriteriet är uppfyllt, oavsett hur verksamheten ter sig i jämförelse med sådan verksamhet som bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten.40 39Mål C-340/04 (Carbotermo). 40SOU 2011:43 s. 109 f. 10.6.4Uppstår upphandlingsrättsliga kontrakt mellan kommuner och landsting och deras kommunalförbund och gemensamma nämnder? Bildandet av kommunalförbund innebär att kompetens hos medlemmarna överförs till förbundet. Efter överlämnandet har förbundet exklusiv kompetens att sköta de överlämnade uppgifterna. Ett kommunalförbund får ta hand om hela kommunala verksamheter eller geografiskt, funktionellt eller på annat sätt avgränsade uppgifter. Bildandet av ett kommunalförbund torde inte innebära en upphandling eftersom detta endast innebär en kompetens- överföring och inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. Kommissionen har nämligen angett som sin ståndpunkt att en fullständig överföring av en offentlig uppgift från en offentlig enhet till en annan, så att den enhet som har att utföra uppgiften gör detta helt självständigt och under eget ansvar, inte innefattar något tillhandahållande av tjänster mot ersättning i den mening som avses i artikel 50 i EG-fördraget (numera artikel 57 i Funktionsfördraget, FEUF). Enligt kommissionen utgör en sådan kompetensöverföring en åtgärd som avser den interna offentliga organisationen i en medlemsstat som i sig inte omfattas av EU- rätten och dess grundläggande friheter.41 I förarbetena till det temporära in house-undantaget (prop. 2009/10:134) gjordes bedömningen att kommuners och landstings överlåtelse av uppgifter till kommunalförbund inte utgör ett upphandlingskontrakt och att upphandlingsskyldighet därför inte uppkommer i den situationen. Däremot bedömdes att det vid kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från kommunalförbund kunde behöva göras en prövning enligt den föreslagna och gällande regleringen. Det betonades att kommunalförbundet är en i förhållande till medlemmarna fristående juridisk person och att det därför normalt torde föreligga ett upphandlingskontrakt när medlemmarna anskaffar varor och tjänster m.m. från kommunalförbundet.42 Kommuner och Landsting har i publikationen Kommunala Samverkansformer redovisat en uppfattning som 41Pressmeddelande (IP/07/357). 2009/10:134 s. 49 f. avviker från den som anges i propositionen inför in house- undantaget, nämligen att samverkan i form av kommunalförbund bör kunna ske utan upphandling.43 Författarna anför bl.a. att det aldrig är fråga om avtal mellan parterna, att det endast är offentliga myndigheter som kan ingå i kommunalförbundet och att det enbart är kompetensenliga uppgifter som kan utföras. har i sitt slutbetänkande gjort bedömningen att det inte kan anses ske någon anskaffning av varor eller tjänster m.m. i sådana fall då ett kommunalförbund helt övertagit uppgifter, inklusive huvudmannaskapet, från sina medlemmar. Utredningen ansåg det dock vara mera oklart hur relationen mellan förbundet och medlemmarna ska bedömas rättsligt i situationer då endast utförandet av en uppgift, t.ex. löneadministrationen, överlåtits till ett kommunalförbund. Utredningen anförde att utförandet av en uppgift visserligen baseras på en överföring till kommunalförbundet av medlemmarnas kompetens och att finansieringen ska ske genom medlemmarnas bidrag till förbundet, enligt kommunalrättens regler. Trots detta var det enligt utredningen ytterst fråga om att förbundet utför en tjänst för medlemmarna, mot ersättning på visst sätt. Det ansågs därför inte kunna uteslutas att situationen kan ge upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt och upphandlingsskyldighet.44 Bildandet av en gemensam nämnd innebär att den gemensamma nämnden tilldelas vissa uppgifter, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. Bildandet av en gemensam nämnd torde därför, liksom är fallet för kommunalförbund, inte behöva innebära att de deltagande kommunerna och landstingen genomför en upphandling. Verksamheten i en gemensam nämnd kan emellertid innebära att t.ex. tjänster utförs för de deltagande kommunerna och landstingen. Rättsläget i fråga om upphandlingsskyldighet i sådana fall får anses vara något oklart. I förarbetena till det temporära in house-undantaget45 gjordes bedömningen att värdkommuners och värdlandstings anskaffning av varor och tjänster m.m. från gemensamma nämnder inte utgör kontrakt i 43Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009. 44SOU 2011:43 s. 166. 2009/10:134. upphandlingsrättslig mening och att upphandlingsskyldighet därför inte föreligger i dessa fall. Beträffande kommuners och landstings anskaffning av varor och tjänster m.m. från gemensamma nämnder för vilka kommunerna eller landstingen inte är värd, bedömdes däremot att en prövning enligt den föreslagna och gällande regleringen kunde behöva göras. I jämförelse med kommunal- förbund angavs att det är svårare att göra en bedömning av om kommuners och landstings anskaffning från gemensamma nämnder ska anses falla inom LOU:s tillämpningsområde eller inte.46 Kommuner och Landsting har i publikationen Kommunala Samverkansformer redovisat en uppfattning som avviker från den som anges i propositionen inför in house- undantaget. Författarna anger att det helt klart kan sägas att värdkommunens mellanhavanden med den gemensamma nämnden inte kan anses utgöra en upphandlingssituation men att det däremot har rått större tveksamhet om hur de övriga ingående kommunernas och landstingens mellanhavanden ska behandlas. har i sitt slutbetänkande anfört att rättsfiguren gemensam nämnd har speciella drag som i vissa avseenden komplicerar frågan om upphandlingsskyldighet. Utredningen pekar på att den gemensamma nämnden inte är en juridisk person utan formellt ingår i en av de samverkande kommunerna eller landstingen. Enligt utredningen innebär kommunallagens regler att frågor om den gemensamma nämnden inte kan avgöras ensidigt av värden. Att den gemensamma nämnden formellt tillhör samma juridiska person som värden och ingår i värdens organisation talar enligt starkt för att nämndens verksamhet bör ses som egenregiverksamhet för värden och att nämnden bör kunna tillhandahålla värden varor och tjänster m.m. utan upphandling. Utredningen bedömer emellertid rättsläget som oklart, särskilt med hänsyn till att i NJA 2001 s. 3 har slagit fast att två enheter inom en juridisk person under vissa förutsättningar kan vara så fristående i förhållande till varandra att en transaktion dem emellan inte kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet. Utredningen konstaterar att det förhållandet att värden för en gemensam nämnd inte ensam avgör förutsättningarna för denna skulle kunna innebära att nämndens verksamhet inte kan ses som egenregiverksamhet för värden. I den efterföljande propositionen 2009/10:134 s. 50. om ett permanent in house-undantag anförde regeringen att det inte finns stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Regeringen bedömde att det därför sannolikt inte uppkommer någon upphandlingsskyldighet mellan värdkommunen och den gemensamma nämnden.47 Enligt är det än mer oklart hur förhållandet mellan en gemensam nämnd och de kommuner och landsting som inte är värd för denna ska bedömas. Den omständigheten att den gemensamma nämnden formellt sett är en del av en annan juridisk person talar enligt utredningen starkt för att nämndens verksamhet inte kan betraktas som egenregiverksamhet. Att dessa kommuner och landsting bestämmer förutsättningarna för den gemensamma nämnden tillsammans med värden skulle emellertid enligt utredningen kunna tala för att nämndens verksamhet ändå bör ses som egenregiverksamhet för samtliga samverkande parter. Regeringen har i den efterföljande propositionen bedömt att upphandlingsskyldighet kan uppkomma i en sådan situation.48 10.6.5Kontroll över kommunalförbund och gemensamma nämnder. Föreligger det ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening mellan å ena sidan kommunalförbund och gemensamma nämnder och å andra sidan kommuner och landsting som är medlemmar i dessa uppkommer en skyldighet att upphandla. Frågan blir då om den aktuella transaktionen kan ses som in house enligt praxis om Teckal-kriterierna (kodifierad genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § ) och till följd därav vara undantagen från upphandlingsskyldighet. Det är därför av intresse att undersöka om kontrollkriteriet överhuvudtaget kan vara uppfyllt när en kommun eller ett landsting gör anskaffningar från kommunalförbund och gemensamma nämnder. 2011/12:106 s. 61. 2011/12:106 s. 62. Frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt i relationen mellan ett kommunalförbund och en kommun eller ett landsting som är medlem i förbundet kan bara besvaras efter en individuell bedömning i det enskilda fallet. Enligt bedömning finns det emellertid ett flertal omständigheter som sammantaget bör tala för att ett kommunalförbund kan stå under tillräcklig kontroll.49 Ett kommunalförbund är en juridisk person av offentligrättslig natur som endast kommuner och landsting kan vara medlemmar i. Redan detta förhållande bör enligt utredningen tala för att medlemmarna utövar kontroll över förbundet.50 En annan omständighet som enligt bl.a. Coditel-domen kan tala för kontroll är enligt utredningen att kommunalförbundets beslutande församling tillsätts av medlemmarnas fullmäktige och att varje medlem ska vara representerad med minst en ledamot och en ersättare. Samverkan i kommunalförbund får endast avse kommunala angelägenheter och kommunalförbundet saknar kompetens att utföra uppgifter som inte överlämnats av medlemmarna. Vidare är de kommunalrättsliga principerna direkt tillämpliga på kommunalförbundets verksamhet. Därmed gäller som huvudregel och med ett fåtal undantag bl.a. lokaliseringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte. Enligt utredningens bedömning talar dessa förhållanden, med hänsyn till praxis, starkt för kontroll. medlemmar har stora möjligheter att bestämma över förbundets organisation, bl.a. genom möjligheten att i förbundsordningen ange vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen. De har också stora möjligheter att genom bestämmelser i förbundsordningen begränsa eller styra förbundets möjligheter att agera. Sådana föreskrifter kan t.ex. handla om i vad mån förbundet får ta upp lån eller förvärva fast egendom. Det kan också handla om att förbundet åläggs att inhämta ställningstagande eller godkännande från medlemmarna i viktigare frågor. Begränsningar av detta slag av förbundets självständighet talar enligt OFUKI- utredningen, mot bakgrund av praxis, för att medlemmarna utövar kontroll enligt kontrollkriteriet. 49SOU 2011:43 s. 473. 50Utredningen hänvisar i detta sammanhang till rättsfallen från , C-458/03 Parking Brixen, punkt 67 och C-324/07, Coditel, punkt 37. Regeringen har i den efterföljande propositionen uttalat att det, av de skäl som anförts i utredningen, finns goda förutsättningar för medlemmarna i ett kommunalförbund att åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över förbundets strategiska mål och viktiga beslut. Enligt regeringen framstår möjligheterna till gemensamt utövad kontroll inte som mindre än kommuners och landstings möjligheter att utöva kontroll över den egna förvaltningen.51 Liksom när det gäller kommunalförbunden finns det enligt ett antal omständigheter som sammantagna talar för att en gemensam nämnd kan stå under tillräcklig kontroll av de kommuner eller landsting som har tillsatt den.52 På motsvarande sätt som för kommunalförbund torde, enligt utredningen, redan det förhållande att en gemensam nämnd är ett organ av offentligrättslig natur som endast kommuner och landsting kan bilda tala för att kommunerna och landstingen som bildat den utövar kontroll över nämnden. För kontroll anses vidare tala att ledamöter och ersättare i nämnden väljs av fullmäktige i de samverkande kommunerna eller landstingen och att var och en av dessa kommunala organ ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare. En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna eller landstingen. Fullmäktige i var och en av dessa kommuner eller landsting ska också anta ett reglemente för nämnden, i vilket bl.a. ska regleras nämndens syfte och finansiering. får en gemensam nämnd endast utföra kommunala angelägenheter. Likaledes styrs en gemensam nämnd också direkt av de kommunalrättsliga grundprinciperna. Dessa omständigheter talar enligt starkt för att kontroll föreligger. Detsamma gäller enligt utredningen för den kompetensfördelning som följer av 3 kap. 9 § första stycket kommunallagen, d.v.s. att det endast ankommer på fullmäktige att besluta i ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Vidare anses även kommun- eller 2011/12:106 s. 47. 52SOU 2011:43 s. 475 f. uppsiktsplikt i viss mån tala för att den gemensamma nämnden står under kontroll av de kommuner eller landsting som bildat den. Regeringen har i den efterföljande propositionen uttalat att det, av de skäl som anförts i utredningen, finns goda förutsättningar för de kommuner och landsting som har bildat en gemensam nämnd att i enlighet med kommunalrätten åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över dess strategiska mål och viktiga beslut. Enligt regeringen kan möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över en gemensam nämnd inte bedömas vara mindre för de kommuner och landsting som bildat den än deras möjligheter att utöva kontroll över nämnder som de tillsatt själva.53 10.6.6Kommunala bolag - kontrakt och kontroll När en upphandlande enhet anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående juridisk person kan man normalt utgå från att det uppkommer ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening mellan parterna. Detta förhållande förändras inte av att den juridiska personen helt eller delvis ägs av den upphandlande myndigheten. Utgångspunkten är därför att kommuner och landsting som gör anskaffningar från kommunala bolag är upphandlingsskyldiga. Nästa fråga blir om undantaget enligt Teckal-målet (jfr 2 kap. 10 a § ) är tillämpligt. För detta krävs att såväl kontroll- som verksamhetskriteriet är uppfyllt. Även om bedömningen av verksamhetskriteriet inte alltid kan förväntas vara enkel, torde den verkligt svårbedömda frågan avse bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Med hänsyn till innehållet i den allmänna svenska bolagsrättsliga regleringen har frågan uppkommit om denna överhuvudtaget gör det möjligt för en upphandlande myndighet att uppfylla kontrollkriteriet i förhållande till exempelvis ett helägt aktiebolag. I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) gjordes bedömningen att den svenska aktiebolagsrätten inte bör utesluta att ett villkor motsvarande kontrollkriteriet kan uppfyllas och att kriteriet därför bör kunna uppfyllas i fråga om svenska företag. I den efterföljande propositionen54 gjorde regeringen samma bedömning trots att flera 2011/12:106 s. 47. 2009/10:134 s. 34 ff. remissinstanser hade ifrågasatt att kontrollkriteriet kunde uppfyllas. bedömde sammantaget att en tillräcklig kontroll kan uppnås över ett svenskt aktiebolag.55 Utredningen ansåg det stå klart att kontrollkriteriet inte är uppfyllt om en upphandlande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag endast utser styrelseledamöterna, direkt eller genom bolagsstämma, och det inte i övrigt förekommer annan ägarstyrning än vad som följer av att verksamhetsmålen angetts i bolagsordningen. Att verksamhetsföremålet eller bolagets syfte inte kan ändras av styrelsen torde visserligen kunna vara en relevant omständighet, men kan enligt utredningen inte anses ha någon avgörande betydelse. Inte heller den omständigheten att bolagsstämman har möjlighet att besluta om bindande anvisningar anses i sig räcka till för att en annan bedömning ska kunna göras. Om det däremot förekommer faktiskt beslutade anvisningar – förenliga med aktiebolagsrätten – kan enligt utredningen en högre grad av kontroll uppnås, beroende på den styrning som anvisningarna innebär. Enligt utredningen torde sådana anvisningar kunna användas för att uppnå ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut. Utredningen anser emellertid det tveksamt – om än inte uteslutet – att anvisningar som enda styrningsinstrument till de ovan angivna omständigheterna skulle kunna ge upphov till tillräcklig kontroll. Däremot bedömer att ett bestämmande inflytande över ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut väl kan uppnås om det även är så att syftet med bolagets verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse som också den upphandlande myndigheten ska eller får tillgodose och om bolagets geografiska verksamhetsområde sammanfaller med eller är mindre än motsvarande område för den upphandlande myndigheten. Det anses dock vara svårbedömt i vilken utsträckning bolagsstämmans anvisningsrätt måste ha utnyttjats när det finns sådana begränsningar i den yttre ramen för bolagets verksamhet. Utredningen framhöll såvitt avsåg just de kommunalt ägda aktiebolagen, att det för dessa – liksom för statligt ägda aktiebolag – gäller samma aktiebolagsrättsliga möjligheter till ägarstyrning som för vilket annat aktiebolag som helst. Detta påverkades enligt utredningen inte av att vissa åtgärder måste vidtas i enlighet med 55 SOU 2011:43 s. 453 f. bestämmelserna i 3 kap. 17–18 §§ kommunallagen. Att sådana åtgärder vidtagits ansågs alltså inte påverka styrningsmöjligheterna enligt svensk aktiebolagsrätt. Utredningen ansåg emellertid att sådana åtgärder ändå kunde beaktas i bedömningen av kontrollkriteriet.56 Att åtgärder vidtagits i enlighet med den kommunalrättsliga regleringen innebär att följande omständigheter föreligger. -Samtliga styrelseledamöter har utsetts av fullmäktige. -Det kommunala ändamålet med verksamheten har fastställts. -Bolagets verksamhetsföremål enligt bolagsordningen är begränsat till sådana uppgifter som är kommunala angelägenheter. -Fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut i bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. -Minst en lekmannarevisor har utsetts. -Kommunstyrelsen utövar uppsikt över verksamheten. Vidare ska de kommunrättsliga principerna ha gjorts bindande för bolaget, utom i de fall bolaget bedriver verksamhet som är undantagen från någon eller några av principerna. Som huvudregel ska alltså verksamheten i ett helägt kommunalt bolag syfta till att tillgodose ett kommunalt ändamål som är något annat än att ge vinst till ägaren, och detta ska ha angetts i bolagsordningen. Vad som sagts om helägda kommunala aktiebolag gäller huvudsakligen också för interkommunala aktiebolag, d.v.s. bolag som ägs av en eller flera kommuner eller landsting. Enligt 3 kap. 18 § kommunallagen gäller dock i dessa fall inte samma obligatoriska krav för sådana åtgärder som enligt 3 kap. 17 § kommunallagen ska vidtas för helägda bolag. gjorde sammantaget bedömningen att kommunala bolag, för vilka åtgärder vidtagits enligt 3 kap. 17–18 §§ kommunallagen, i hög grad står under ägarens kontroll. Det kunde enligt utredningen inte uteslutas att redan dessa förhållanden kan ge möjlighet för ägaren att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Utredningen underströk dock att fullmäktiges ställningstagande inte är formellt bindande för bolaget och inte har samma rättsliga verkningar som ägarstyrning i form av bolagsstämmoanvisningar. 56 SOU 2011:43 s. 455 ff. anvisningar bedömdes därför kunna vara nödvändiga för att uppnå ett bestämmande inflytande. Regeringen har i den efterföljande propositionen i allt väsentligt ställt sig bakom utredningens bedömningar och i det sammanhanget bedömt att svenska rättsförhållanden medger att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet att uppfylla villkoren i kontrollkriteriet avseende ett aktiebolag. Regeringen underströk att en bedömning av om kontrollkriteriet uppfyllts ska ske efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Enligt regeringen är förhållandena i det enskilda fallet och hur den upphandlande myndigheten i praktiken har utnyttjat de möjligheter att skapa kontroll som finns i den svenska aktiebolagsrätten, avgörande för om det ska anses finnas tillräcklig kontroll.57 Kontroll över andra svenska privaträttsliga associationer anförde att det associationsrättsliga regelverket för ekonomiska föreningar i fråga om styrnings- möjligheter väsentligen motsvarar det som gäller för aktiebolag. Det ansågs därför att möjligheterna för offentliga medlemmar i en ekonomisk förening att åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag. Jämfört med vad som är möjligt för en ägare i ett aktiebolag torde enligt utredningen medlemmar i ideella föreningar ha större möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut. Detsamma gällde, menade utredningen, i fråga om handelsbolag, till följd av de stora möjligheterna att avtala bl.a. om formerna för bolagets förvaltning. Utredningen bedömde därför att det är möjligt för upphandlande myndigheter som är medlemmar i en ideell förening eller som är delägare i ett handelsbolag att skapa tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet.58 Regeringen har i propositionen i allt väsentligt ställt sig bakom utredningens slutsatser. Enligt regeringen medger svenska rättsförhållanden att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet att uppfylla kontrollkriteriet avseende en ekonomisk 2011/12:106 s. 42. 58SOU 2011 :43 s. 457. förening, en ideell förening eller ett handelsbolag. Kriteriet anses dock inte kunna uppfyllas avseende stiftelser.59 Kontroll motsvarande den som kommunen eller utövar över den egna förvaltningen En kommun eller ett landsting som äger exempelvis ett aktiebolag måste för att uppfylla kontrollkriteriet utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som kommunen eller utövar över den egna förvaltningen. Enligt hindrar svenska rättsförhållanden inte kommuner och landsting från att utöva sådan kontroll över aktiebolag och andra privaträttsliga associationer. Utredningen anförde att de formella möjligheterna att utöva kontroll över ett kommunalt bolag inte är identiska med möjligheterna för kommun eller landsting att styra över den egna förvaltningen. Emellertid ansågs de formella möjligheterna till inflytande över verksamheten inte vara mindre om denna bedrivs i ett kommunalt bolag än om den bedrivs i den egna förvaltningen.60 Regeringen har i den efterföljande propositionen ställt sig bakom utredningens bedömning i denna del.61 Gemensamt utövad kontroll och kontroll över indirekt ägda associationer Det är vanligt att flera kommuner samverkar i ett gemensamt ägt bolag. Detta kan även ske genom att ett samverkansbolag ägs indirekt av kommunerna genom ett holdingbolag. Kommunernas företagsstruktur är ofta organiserad på så sätt att kommunen är ensam och direkt ägare till ett aktiebolag (moderbolag) som i sin tur är ensam och direkt ägare till ett antal andra aktiebolag (dotterbolag).62 Mot denna bakgrund kan bl.a. ställas frågan om en kommun som äger ett aktiebolag tillsammans med andra kommuner kan utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. En annan fråga är om exempelvis en kommun kan 2011/12:106 s. 40. 60SOU 2011:43 s. 461 f. och 463 f. 2011/12:106 s. 43. 62SOU 2011:43 s. 464. uppfylla kontrollkriteriet i förhållande till ett aktiebolag som kommunen indirekt äger via ett holdingbolag.