sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag och detta ansvar åligger hela den nationella förvaltningen, in- begripet landets domstolar och kommuner. Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt Upphandlingsdirektivens syfte sammanfaller med syftet med den inre marknaden och med de grundläggande principerna enligt EUF-fördraget. I skälen till direktiv /18/EG, punkt 2, anges följande. Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räk- ning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentlig- rättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i för- draget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehand- ling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upp- rätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovan- nämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget. Den fråga som måste ställas är om frånvaron av Teckal-kriterierna i svensk rätt påverkar den europeiska upphandlingsrättens genom- slag i . Den viktigaste aspekten är här kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet. Får alla enskilda individer som berörs av EU:s upphandlingsrätt full kännedom om sina rättigheter och kan de vid behov göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter? Bedömningen måste bli att dessa krav är uppfyllda. Att Teckal- kriterierna inte tillämpas innebär att EU:s upphandlingsrätt tilläm- pas även utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen påminner om den då upphandlingsreglerna tillämpas även under de angivna tröskelvärdena. Den kan alltså liknas vid s.k. överskjutande implementering med den skillnaden att den svenska lagstiftaren ännu inte gjort ett tydligt val i denna riktning, förutom genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § . Detta innebär att EU:s upphandlingsrätt blir överimplementerad, vilket varken innebär att några rättigheter bortfaller eller att dess syfte förfelas. Det är dock viktigt att den nationella rätten som bygger på EU- rätten inte tillämpas på annat sätt än vad som sker enligt . I förlängningen skulle en differentierad tillämpning kunna inverka negativt på den rent EU-rättsliga tillämpningen om det i praktiken blir svårt att hålla isär de olika reglerna. Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt Från rättslig synpunkt måste alltså bedömas att upphandlings- direktiven och unionsrätten i övrigt tillåter att svensk lagstiftning kräver att upphandlingsförfarande genomförs i de fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt praxis om Teckal-kriterierna. Detta gäller även om undantag införs för vissa sektorer men inte för andra. 17.2.8Unionsrättens krav vid nationell kodifiering av in house-undantaget Nationell lagstiftning som helt utesluter rättsförhållanden mellan myndigheter och andra offentliga enheter från krav på upp- handling, oavsett rättsförhållandenas art, står enligt i strid med unionsrätten (domen i mål C-84/03, kommissionen mot , punkt 40). Av domstolens praxis framgår att lag- stiftning som innebär att undantag från upphandlingsskyldighet villkoras enligt Teckal-kriterierna däremot kan vara godtagbar. I mål C-410/04, ANAV, ställdes inför situa- tionen att italiensk lagstiftning möjliggjorde tilldelning av tjänster utan upphandlingsförfarande till bolag som helt ägdes av det all- männa. Enligt de italienska reglerna förutsatte sådan tilldelning att den eller de offentliga myndigheter som ägde aktiekapitalet ut- övade en kontroll över bolaget motsvarande den som myndigheten eller myndigheterna utövade över sin egen förvaltning som bolaget bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehade det. konstaterade att den italienska regleringen upp- repade Teckal-kriterierna ordagrant och anförde att en sådan natio- nell lagstiftning i princip överensstämmer med unionsrätten. Som förutsättning angav domstolen att tolkningen av denna lagstiftning också överensstämmer med unionsrättens krav (punkt 25). Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen i mål C-573/07, Sea (punkt 68). har inte närmare utvecklat vilka krav enligt unionsrätten som tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar Teckal-kriterierna måste uppfylla för att lagstiftningen ska vara förenlig med unionsrätten. Det ligger emellertid enligt mening nära till hands att det som EU- domstolen syftar på är att en sådan nationell lagstiftning måste tolkas i enlighet med domstolens befintliga och kommande praxis Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt Från EU-rättslig synpunkt är det viktigt att dessa kriterier inte tillämpas olika i medlemsstaterna. Nationella regler som återger EU-rätt är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur de tolkas av EU- domstolen i dess framtida rättspraxis. Enligt Hettne bör man vid nationell kodifiering i görligaste mån undvika att det kan bli nödvändigt att justera den nationella lag- stiftningen när praxis utvecklas (bilaga 4). Han anger att den nationella lagstiftningen bör vara en länk till rättspraxis och inte en omskrivning av densamma.