sou · H0B361 · 2012-10-02 00:00:00 — Ett exempel på detta som Statens väg- och trans- portforskningsinstitut framförde vid remissbehandlingen av slutbe- tänkandet från Utredningen om expropriationsersättning, är att det offentliga tar i anspråk mark för att förkorta restid per järnväg. Detta är något som kommer resenärerna till godo i form av just kortade restider. Därmed kan kravet på angeläget allmänt intresse vara upp- fyllt. Tågoperatörer, som bedriver verksamhet på marknadsmässiga villkor, kan emellertid genom kreativ biljettsättning omvandla detta konsumentöverskott (tidsvinsten) till företagsvinst (genom högre biljettpriser på snabbare tågsträckor). Det blir då konsumenterna som får betala. Sådan företagsvinst är ett klart enskilt intresse. Avgränsningsproblem diskuteras mer utförligt i kapitel 9. Allmänna och enskilda subjekt Till privata (enskilda) rättssubjekt räknas i allmänhet även juridiska personer som är helt eller delvis offentligt ägda. Såväl privatägda privata rättssubjekt (exempelvis en stiftelse) som offentligt ägda privata rättssubjekt (exempelvis Öresundskonsortiet som driver ) kan bedriva verksamhet som syftar till att tillgodo- se allmänna intressen. Även om offentligt ägda privata rättssubjekt i teoretisk mening kan sägas verka för sitt eget, enskilda intresse, ska vinsten komma ägaren, dvs. det allmänna, till del. I sådana fall finns det därför i praktiken inga tydliga enskilda intressen parallellt med de allmänna intressena. Rättviseaspekter på vinstfördelning rör även expropriatens (den direkt berörde fastighetsägarens) situation i förhållande till andra fastighetsägare. Ersättningssystemet bör vara utformat så att fastig- hetsägare i likartade situationer ska behandlas lika i ekonomiskt hän- seende – oberoende av om fastigheten exproprieras eller inte.36 Man kan alltså uppställa en likabehandlingsprincip. Även om det inte är oproblematiskt att avgöra vilka fall som är likartade, är denna princip en viktig utgångspunkt för ersättningssystemets utformande. I för- arbetena till de ursprungliga ersättningsbestämmelserna i expro- priationslagen framhölls att ersättningssystemet borde utformas så att löseskillingen för likartade objekt blev likvärdig.37 Regleringen utgår därmed från vilken mark som ska avstås, inte till vem eller för vilket ändamål detta sker. I förarbetena till ersättningsreform uttalade regeringen att likabehandlingsprincipen inte medför några betänkligheter mot att ersättningarna vid expropriation och liknande tvångsåtgärder inte bara ligger i linje med utan till och med överstiger vad som skulle ha betalats vid försäljningar på den öppna marknaden. En sådan positiv särbehandling av dem vars mark tas i anspråk i förhållande till andra fastighetsägare är försvarbar utifrån åtgärdens ingripande natur och med beaktande av att den inte är en följd av fastighets- ägarens frivilliga val.38 Uttalandet tar sikte på införandet av det 25- procentiga schablonpåslaget, som i princip utgår oberoende av vem som exproprierar och oavsett ändamålet för expropriationen. En vinstfördelningsordning innebär däremot att högre ersätting utgår i vissa fall. Som påpekats i flera remissvar avseende slutbetän- kandet från Utredningen om expropriationsersättning, kan det där- med framstå som slumpartat om en fastighetsägare, vars mark ex- proprieras i ett vinstfördelningsfall ska få högre ersättning än hans granne, vars mark inte exproprieras under sådana omständigheter.39 Även i ett sådant fall uppkommer missnöjeskostnader. 8.3.3Möjligheterna till frivilliga uppgörelser Bedömning: En väl utformad vinstfördelningsordning bör gene- rellt sett inte påverka parternas benägenhet att ingå frivilliga överenskommelser. 36Thomas Kalbro, Har Expropriationslagens presumtionsregel spelat ut sin roll? SvJT 2003 s. 545 ff. 1971:122 s. 171. 2009/10:162 s. 50. 2009/10:162 s. 50 och , Löseskilling vid expropriation för tätbebyggelse, 1967, s. 49. Expropriationslagens ersättningsbestämmelser har sin absolut största betydelse genom att fungera handlingsdirigerande, dvs. som spelreg- ler för inblandade aktörer. är således inte avsett att tillgripas i alla situationer där ett expropriationsändamål ska tillgodoses. I praktiken kommer expropriation till användning bara när andra utvägar att nå det avsedda målet är stängda. I de flesta fall torde den enskilde vara beredd att frivilligt överlåta marken på skäliga villkor till den som vill tillgodose ett expropriationsändamål. Möjligheten till frivillig uppgörelse bör därför först undersökas. Ett sådant krav kan dock inte göras undantagslöst. Om t.ex. en väg ska dras fram genom ett område med ett stort antal ägare, som var och en endast äger ett mindre markområde, kan det från rättvisesyn- punkt och från praktisk synpunkt vara lämpligast att domstol får pröva samtliga överlåtelser.40 I en sådan situation får alltså förhand- lingskostnader vägas mot processkostnader. Nämnda princip att expropriation bör tillgripas först sedan möj- ligheten till frivillig uppgörelse har undersökts anses komma till ut- tryck i avvägningsprincipen i 2 kap. 12 § expropriationslagen, vars första stycke stadgar att expropriationstillstånd inte ska meddelas, om ändamålet lämpligen bör tillgodoses på annat sätt. Principen att frivilliga uppgörelser bör eftersträvas slås också fast i många ram- avtal som reglerar markåtkomst. Utredningen om expropriationsersättning konstaterade att det – generellt sett – i vart fall inte fanns någon entydig kritisk bild av hur ersättningsbestämmelserna uppfattas.41 Denna uppfattning grunda- des bl.a. på att köpare och säljare kom överens om priset i 95–99 pro- cent av de fall där tvångsförvärv skulle kunna ske. Utredningen drog därav slutsatsen att ersättningsreglerna fungerar tämligen väl som spelregler. Priset vid frivilliga överenskommelser låg – med det undantag som anges nedan – enligt utredningen uppskattningsvis 10–20 pro- cent högre än vad ersättningssystemet föreskrev. Detta skulle kunna bero på att parterna själva gör en vinstfördelning vid sidan av och utöver den skadebaserade ersättningen. Utredningen fann dock att 1972:109 s. 218. 41SOU 2007:29 s. 138 f. och SOU 2008:99 s. 197. Det är värt att notera att Utredningen om expropriationsersättning gjorde sina iakttagelser års ersättningsreform, dvs. innan presumtionsregeln avskaffades och det 25-procentiga schablonpåslaget på marknadspriset infördes. Det får därför antas att ersättningsreformen har medfört att ersättningsnivåerna även vid frivilliga uppgörelser har stigit. en troligare förklaring var att minskade förhandlings- och domstols- kostnader, tidsbesparing och good-will gav förvärvarna incitament att ingå överenskommelser på en något högre prisnivå. Slutsatsen var därför att nämnda observationer inte gav något generellt stöd för införandet av ett vinstfördelningssystem. Utredningen fann emellertid ett markant undantag från den gene- rella bilden, nämligen i fråga om s.k. mobiltelemaster. I dessa fall har frivilliga ersättningar betalats i form av arrenden som, om de nuvärdeberäknas, i betydande grad överstiger marknadsvärdet för markens tidigare användning. Enligt utredningen torde denna högre ersättningsnivå till viss del ha precis samma grund som i de berörda s.k. normalfallen, dvs. processuella fördelar för förvär- varen och inte minst – med tanke på det höga tempo med vilket ut- byggnaden skulle ske – den tidsbesparing som en överenskommelse innebär. Utredningen fann emellertid att det fanns anledning att tro att prisnivån även till viss del var ett uttryck för en form av vinst- delning mellan förvärvare och upplåtare. Detta skulle i så fall kunna sägas tala för att en vinstfördelning borde införas i åtminstone dessa fall. Vilken effekt skulle införandet av en vinstfördelningsordning ha på möjligheterna att ingå frivilliga överenskommelser? Även ersättningsbestämmelserna som sådana bör vara utformade så att de verkar handlingsdirigerande och håller nere transaktions- kostnaderna genom att ge spelregler för marknaden så att de under- lättar förhandlingar mellan parterna och därmed frivilliga uppgörel- ser. Frågan blir vilken verkan införandet av en ordning för vinstför- delning har på parternas vilja att träffa frivilliga uppgörelser. () har argumenterat för att ersätt- ning enligt en vinstfördelningsprincip skulle underlätta frivilliga uppgörelser.42 Detta argument framfördes även av Utredningen om expropriationsersättning när det gällde behovet av generösare er- sättningsbestämmelser.43 I fråga om fastighetsbildning har ofta också själva vinstfördelningssystemet motiverats med att det skulle under- lätta för parterna att få till stånd frivilliga överenskommelser.44 42LRF:s betänkande Individuellt värde och vinstfördelning vid intrång i fast egendom, 1998, s. 56. 43SOU 2008:99 s. 168. 44Se t.ex. SOU 1983:38 s. 22. Häremot har dock invänts att ersättning utöver marknadsvärdet tvärtom kan förväntas få motsatt effekt, dvs. att det skulle hämma förhandlingsvilligheten.45 Enligt detta synsätt kan den enskilde fastig- hetsägaren således förväntas motsätta sig en frivillig uppgörelse, eftersom han vid en expropriation bör få ut av mark- nadsvärdet och därutöver få del i förvärvarens vinst. Under remiss- behandlingen av slutbetänkandet från Utredningen om expropria- tionsersättning framförde bl.a. , mineral- och metallproducenter i (SveMin) att förslaget om vinstfördel- ning skulle försvåra förhandlingar och minska möjligheterna till överenskommelser. En ordning för vinstfördelning innebär ett stärkt skydd för äganderätten och därmed höjda expropriationsersättningar. Fastig- hetsägarnas förhandlingsposition förstärks därmed i motsvarande mån. I den mån vinstfördelningsersättningen beräknas på ett förut- sägbart sätt får införandet av en sådan ordning inte några omedelbara återverkningar på förhandlingsbenägenheten, eftersom inget nytt ekonomiskt riskmoment införs. Däremot förskjuts ribban för den lägsta ersättning säljaren måste acceptera uppåt. I typfallet kom- mer därför förvärvaren att vara beredd att utge en ersättning som högst uppgår till den som följer av lag plus insparade processkost- nader samt vad som motsvarar tidsvinst, good-will etc. Säljaren, som enligt 7 kap. 1 och 3 §§ expropriationslagen ersätts för rättegångs- kostnader i vart fall i första instans, kommer å sin sida att vara garan- terad åtminstone den ersättning, inklusive vinstfördelning, som följer av lag. Det sagda innebär att en ordning för vinstfördelning bör vara neutral när det gäller parternas benägenhet att ingå frivilliga över- enskommelser och därmed inte påverkar transaktionskostnadernas storlek. Denna slutsats ligger i linje med regeringens bedömning när det gällde vilka följder ersättningsreform skulle få för möjligheterna att få till stånd frivilliga överenskommelser, nämligen att det inte fanns anledning att räkna med några påtagliga effekter när det gäller antalet tvister.46 Som bl.a. IT & Telekomföretagen m.fl. medlemsföretag påpekade i sitt remissyttrande över nämnda betänkande kan emellertid en ord- ning för vinstfördelning som lagtekniskt inte utformas på ett förut- sägbart sätt, få negativa konsekvenser för möjligheterna att nå fri- villiga uppgörelser. I den mån det överlämnas till rättstillämpningen 45Bertil , Nya ersättningsfrågor i fastighetsrätten, SvJT 2010 s. 729. 2009/10:162 s. 85. Jfr s. 87. att närmare bestämma innebörden av en sådan ordning, blir sålunda förhandlingar med fastighetsägare tidsödande och processande nödvändigt.47 47 Jfr prop. 2009/10:162 s. 61. En vinstfördelningsordning bör enligt utredningens direktiv vara enkel att förstå och tillämpa. Den ska vidare leda till rimliga och för- utsägbara resultat för samtliga parter i ett markåtkomstförfarande. Särskild uppmärksamhet bör därför ägnas åt att avgränsa tillämp- ningsområdet samt att skapa tydlighet beträffande hur vinstfördel- ningen närmare bör gå till. Flera omständigheter komplicerar dessa bedömningar, bl.a. att markåtkomst kan ske för verksamheter som inte enbart drivs med kommersiella förtecken. Det kan vara fråga om verksamheter som delvis inte är avsedda att generera vinst, som har begränsade möjlig- heter till vinstutdelning eller vars avkastning används helt eller delvis för välgörande ändamål. För t.ex. utbyggnad av infrastruktur kan det förekomma samverkan mellan enskilda och det allmänna, bl.a. i fråga om finansieringen, vilket medför svårigheter att fastställa om – och i så fall i vilken utsträckning – det finns ett inslag av företags- ekonomisk vinst. Vidare kan markåtkomst ske för verksamheter som bedrivs på marknader som lyder under olika långtgående offentlig- rättsliga regleringar. Nedan följer utredningens överväganden och förslag i denna del. Dessa utgår från en problematisering utifrån svåravgränsade fall. Som framgår nedan är ett försök att definiera och systematisera de pro- blem som kan förutses i sig problematiskt. En sådan redogörelse blir därför varken heltäckande eller i alla delar konsekvent. Bedömning: En avgränsning av en ordning för vinstfördelning är problematisk, eftersom den måste förhålla sig till 1.organisationer med – mer eller mindre – begränsat kommer- siellt inslag, 2.organisatorisk/finansiell samverkan mellan olika aktörer, 4.verksamheter med direkta och indirekta syften (bieffekter), 5.fall då sambandet mellan ett förvärv och en vinstdrivande verk- samhet är otydligt, samt 6.behov av tidsmässig avgränsning. Dessutom kan verksamheter som bedrivs i det allmännas regi komma att kommersialiseras. Förhållanden av de slag som har nämnts motiverar att re- formen begränsas till särskilt angelägna fall. Utgångspunkten ska vara att vinstfördelning bör inriktas på de fall där expropriation sker för verksamhet som bedrivs på väsentligen marknadsmässi- ga villkor. Vid vinstfördelning ska en särskild ersättning utgå till den fastighets- ägare vars fastighet tas i anspråk för vinstdrivande verksamhet. Ett förenklat och renodlat vinstfördelningsfall kan se ut så här: En biltillverkare vill etablera en industri på en ort. Etableringen anses vara av allmänt intresse. Företaget finansierar och förvärvar därför – genom frivillig överenskommelse eller expropriation – mark för upp- förande av industrin och bedriver sedan produktion, dvs. vinstdrivande verksamhet, där. Exemplet är enkelt av flera skäl: 1.Den ende aktören, dvs. biltillverkaren, utövar klart vinstdrivan- de verksamhet. 2.Finansiär, förvärvare och verksamhetsutövare sammanfaller och det finns inte heller i övrigt någon organisatorisk/finansiell sam- verkan med andra aktörer. 3.Det finns inga parallella verksamheter. 4.Biltillverkaren har endast ett (direkt) syfte med verksamheten, nämligen vinst. 5.Sambandet mellan förvärvet och den vinstdrivande verksamheten är tydligt. 6.Förhållandena antas vara tämligen beständiga. Det finns därför inte heller något behov av tidsmässig avgränsning. Bakgrunden till utredningens uppdrag är att antalet tvångsförfogan- den över mark som genomförs av privata aktörer vars verksamhet bedrivs med vinstsyfte har ökat. märks en mängd verksam- heter som inte enbart drivs med kommersiella förtecken. De om- ständigheter som gör sådana verksamheter svåra att avgränsa från klara kommersialiseringsfall skiljer sig emellertid åt mellan olika områden. Följande gruppering av situationer då det uppstår avgräns- ningsproblem är grovt förenklad – exempelvis kan en och samma verksamhet vara hänförlig till mer än en grupp – men kan ändå illu- strera problematiken. En första grupp omfattar organisationer med begränsat kommer- siellt inslag: a.Verksamheter med begränsade möjligheter till vinstutdelning eller vars avkastning helt eller delvis används för välgörande ända- mål Dessa fall rör till stor del den sociala sektorn, exempelvis bostadsförsörjning samt hälso- och sjukvård. b.Verksamheter som lyder under olika långtgående offentligrätts- liga regleringar. Dessa fall rör till stor del energisektorn och elektronisk kommunikation. En andra grupp omfattar fall som kännetecknas av samverkan mellan enskilda och det allmänna. Dessa fall rör till stor del trafikinfra- struktur. Det finns även verksamheter som, sedda var för sig, i och för sig i många fall tämligen enkelt kan hänföras till verksamheter med eller utan vinstsyfte, men som rent fysiskt bedrivs i nära anslutning till varandra. Till uppräkningen ovan kan därför läggas en tredje grupp där det blir fråga om en avgränsning mellan parallella verksamheter. En fjärde grupp omfattar fall som rör förvärv som både har ett direkt och ett indirekt syfte, eller i vart fall indirekta bieffekter. Till en femte grupp kan man hänföra fall där det svårt att fast- ställa ett samband mellan förvärv och verksamhet. I flera situationer, bl.a. när kommuner förvärvar mark för att sedan sälja eller upplåta marken till ett annat objekt som exempelvis be- driver näringsverksamhet, blir det fråga om en tidsmässig gränsdrag- ning mellan icke-vinstdrivande och vinstdrivande verksamhet. Ut- över redan nämnda fall kan därför nämnas även en sjätte grupp där det blir fråga om en tidsmässig avgränsning. Nedan följer en beskrivning och exemplifiering av avgränsnings- problematiken utifrån nämnda sex grupper. Av betydelse är därvid följande tre aktörsroller. Dessa kan sammanfalla, men behöver inte göra det. Grupp 1: Organisationer med begränsat kommersiellt inslag AVerksamheter med begränsade möjligheter till vinstutdelning eller vars avkastning helt eller delvis används för välgörande ändamål Sådana verksamheter som sedan gammalt har bedrivits i offentlig regi har kommit att bedrivas i nya former, bl.a. som pri- vata företag. Det har i vissa sammanhang ansetts problematiskt att verksamheter som är beroende av någon form av offentliga bidrag domineras av kommersiella intressen. Lagstiftaren har därför sökt säkerställa att offentliga medel som används för att finansiera sådana verksamheter kommer tjänsternas mottagare till del samt att upp- arbetade överskott huvudsakligen ska stanna kvar i företagen och användas för att konsolidera och utveckla dessa. Organiserade verksamheter som primärt har samhälleliga ända- mål, bygger på demokratiska värderingar och är organisatoriskt fri- stående från den offentliga sektorn hänförs ibland till den s.k. sociala ekonomin.1 De har allmännytta eller medlemsnytta, inte vinstintresse, som främsta drivkraft. Till organisationer med begränsat kommersiellt inslag kan hän- föras aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning. Denna bo- lagsform infördes genom nya aktiebolagslagen (2005:551). Grund- läggande för ett sådant bolag är att verksamheten drivs i ett annat syfte än att ge aktieägarna vinst. Reglerna syftar till att säkerställa att bolagets vinst huvudsakligen stannar kvar i bolaget. Ett aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning är ett särskilt slag av privat aktiebolag. Endast begränsad vinstutdelning får ske. från en årsstämma till nästföljande årsstämma får vinstutdelning och annan värdeöverföring inte överstiga ett belopp motsvarande räntan på det kapital som aktieägare har tillskjutit till bolaget som betalning för aktier. fanns ett 20-tal sådana aktiebolag registre- rade. Bolagens verksamhet rörde bl.a. utbildning och hälso- och sjukvård.2 Här kan även nämnas allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag. Enligt lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktie- bolag ska ett sådant bolags huvudsakliga uppgift vara att i allmän- nyttigt syfte förvalta fastigheter med hyresrätter, främja bostads- försörjningen i kommunen och erbjuda hyresgästerna inflytande. Bolagen ska driva verksamheten enligt affärsmässiga principer med marknadsmässiga avkastningskrav, vilket innebär ett avsteg från själv- kostnadsprincipen och förbudet mot att driva företag i vinstsyfte. Lagen begränsar möjligheten till värdeöverföringar från bolagen. Kommunen ska ha rätt till viss ersättning på tillskjutet kapital, men värdeöverföringar får inte överstiga hälften av fjolårets vinst. Från denna begräsning finns undantag, bl.a. för värdeöverföringar till vissa åtgärder inom ramen för kommunens bostadsförsörjningsansvar. 1Se t.ex. rapporten ekonomi – en tredje sektor för välfärd, demokrati och tillväxt, , 1999. Mellan och fanns i hälso- och sjukvårdslagen bestämmelser som inskränkte landstingens möjligheter att anlita privata vårdgivare för att utföra hälso- och sjukvård. Om överlämnade driften av hälso- och sjukvård till någon annan, skulle avtalet innehålla villkor om att verksamheten skulle drivas utan syfte att ge vinst åt ägare eller motsvarande intressent och att vården skulle bedrivas uteslutande med offentlig finansiering, prop. 2006/07:52. Stiftelser regleras i stiftelselagen (1994:1220). Verksamheten kan antingen vara ideell och ske utan marknadsmässig ersättning eller näringsverksamhet och ske mot marknadsmässig ersättning. En verk- samhetsstiftelse uppfyller sitt ändamål genom att bedriva en viss verksamhet, exempelvis att förvalta och hyra ut bostäder eller att driva ett sjukhus eller en skola. Vissa stiftelser har ett kvalificerat allmännyttigt ändamål, exempelvis vård och uppfostran av barn eller hjälpverksamhet bland behövande. kan dela ut medel antingen till en obestämd krets personer (destinatärskrets), varvid utdelning sker enligt vissa kriterier, eller till en bestämd person- krets. I det senare fallet får stiftaren inte ingå i destinatärskretsen. BVerksamheter som lyder under olika långtgående offentligrättsliga regleringar Vissa grundläggande samhällsfunktioner, exempelvis energisektorn och området elektronisk kommunikation samt annan infrastruktur, har avreglerats och är utsatta för konkurrens. Avregleringen syftar till att skapa förutsättningar för mer effektiva marknader. För- utom att företagen ges möjligheter till förtjänst, ska nyttan härav komma konsumenterna till del i form av ökat utbud av tjänster och lägre priser. Såväl konsumenthänsyn som den omständigheten att det rör sin om grundläggande samhällsområden som är känsliga för störningar, medför emellertid i vissa fall ett behov av offentligrätts- liga regleringar för att trygga övergripande funktioner. Behovet av offentligrättsliga regleringar kan illustreras av energi- marknaden, men i viss mån även av området elektronisk kommuni- kation, se avsnitt 7.5 och 7.6. I vissa fall har förändringarna inneburit att en uppdelning av verksamheterna har gjorts så att det allmänna fortfarande äger och ansvarar för infrastrukturen som sådan, medan produktionen har av- skilts i särskilda bolag som verkar i konkurrens på marknaden. Exem- pelvis är fortfarande ett statligt verk, som ansvarar för utbyggnad och förvaltning av den allmänna infra- strukturen, medan elproduktion samt handel med el och naturgas sker i särskilda bolag, som får konkurrera med andra aktörer.3 Uppdelningen mellan överföring och produktion/handel är nödvändig för att förhindra korssubventionering mellan den 3 Motsvarande uppdelning finns även mellan å ena sidan det statliga och å andra sidan operatörer för järnvägstrafik. monopoliserade överföringsverksamheten och den konkurrensutsatta handelsverksamheten. Av detta skäl uppställer såväl ellagen som naturgaslagen organisatoriska krav på juridisk/personell avgränsning mellan dessa verksamheter. Överföringsverksamhet är vidare koncessions- och anslutningspliktig, dvs. förutsätter tillstånd och bedrivs med skyl- dighet att på skäliga villkor ansluta andra ledningar och anläggningar. För sådan verksamhet uppställs även krav på vilka tariffer som får tas ut. I fråga om nätkoncession ska dessutom en intäktsram fast- ställas. På såväl el- som naturgasmarknaden uppställs numera i vissa fall krav på särskild certifiering. är Energimark- nadsinspektionen. När det gäller fjärrvärmeverksamhet är de offentlig- rättsliga regleringarna något mindre långtgående. Fjärrvärmelagen uppställer emellertid en skyldighet för fjärrvärmeföretag att förhand- la med den som vill sälja värme till fjärrvärmeverksamheten.