sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Vid en jämförelse mellan statens möjligheter till kontroll över ett aktiebolag och den statliga förvaltningen framträder emellertid också likheter. Regeringens möjligheter att styra över under- lydande förvaltningsmyndigheter innebär att dessa har en hierar- kiskt underordnad ställning till regeringen (och ). Även möjligheterna för staten att som ägare till ett aktiebolag enligt ABL utöva styrning över styrelsen, genom bolagsstämman, baseras på en hierarkisk relation mellan bolagsorganen vilken, som huvudregel, innefattar en lydnadsplikt för underordnade organ. Bolagsstämman i ett aktiebolag kan med bindande verkan för styrelsen ge anvis- ningar i förvaltningsfrågor, dock med bl.a. den begränsningen att anvisningarna inte får ha sådan omfattning eller art att styrelsens funktion åsidosätts. Sammantaget bedömer därför att en jäm- förelse mellan statens möjligheter att kontrollera den egna förvalt- ningen och att kontrollera ett statligt ägt aktiebolag har motsvarig- heter. praxis ger inte närmare ledning för frågan om i vilken grad dessa kontrollmöjligheter måste motsvara varandra. Som angetts ovan har dock avgörandena huvudsakligen varit inriktade på om den upphandlande myndigheten haft möjlig- het att utöva ett bestämmande inflytande över den fristående en- hetens strategiska mål och viktiga beslut. anser mot den bakgrunden att det saknas anledning till annan bedömning än att den svenska staten kan utöva kontroll över ett statligt ägt aktiebolag motsvarande den kontroll som staten utövar över den egna förvaltningen, under förutsättning att åtgärder vid- tagits som ger möjlighet för staten att utöva ett bestämmande in- flytande över de strategiska målen och viktiga besluten för bolaget. 19.10.2 Kommunalt ägda aktiebolag enligt ABL Utredningens bedömning: Svenska rättsförhållanden hindrar inte att en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktie- bolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget mot- svarande den kontroll som kommunen eller utövar över den egna förvaltningen. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag, gjordes bedömningen att en jämförelse mellan kommuners och landstings styrning och kontroll över den egna förvaltningen respektive över egna bolag visar att möjligheten att styra ett kommunalt aktiebolag inte bör vara sämre än möjligheten att styra en (s. 39). konstaterar att svenska kommunala nämnder formellt har en mera självständig roll i förhållande till kommun- eller än vad en bolagsstyrelse har i förhållande till bolagsstämman. Fullmäktige har exklusiv kompe- tens att besluta i sådana ärenden i kommunen eller som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Nämnderna har dock ansvar för förvaltningen och för verkställig- heten av fullmäktiges beslut inom sina respektive verksamhets- områden, med följd att fullmäktige inte får besluta i sådana frågor. En bolagsstämma kan däremot ge bindande anvisningar till bolags- styrelsen i förvaltningsfrågor, dock med bl.a. den begränsningen att anvisningarna inte får ha sådan omfattning eller art att styrelsens funktion träds för när. En klar skillnad finns när det gäller möjligheterna att avsätta nämndledamöter respektive styrelseledamöter. En bolagsstämma, eller den som annars tillsatt styrelseledamöter, kan avsätta leda- möterna med i princip omedelbar verkan och utan att några skäl behöver anges. Möjligheterna för fullmäktige att avsätta en nämnd- ledamot är däremot begränsade och förutsätter antingen vägrad ansvarsfrihet eller att ledamoten dömts för ett grövre brott. En skillnad finns också i fråga om fullmäktiges respektive bolagsstämmans relation till externa parter. Fullmäktiges beslut kan ha direkt verkan gentemot andra rättssubjekt än den egna juridiska personen och fullmäktige kan också själv t.ex. föra talan i domstol. Bolagsstämman i ett aktiebolag har däremot i princip ingen firma- teckningsrätt. Denna ligger i stället hos styrelsen, den verkställande direktören eller särskilda firmatecknare. Sammantaget konstaterar att de formella möjligheterna för en kommun eller ett landsting att styra och utöva kontroll över ett kommunalt bolag inte är identiska med möjlig- heterna att styra över den egna förvaltningen. De formella möjlig- heterna till inflytande över verksamheten kan dock inte anses mindre om denna bedrivs i ett kommunalt bolag än om den bedrivs i den egna förvaltningen. gör därför ingen annan bedömning av möjligheten att styra ett kommunalt aktie- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer bolag i jämförelse med möjligheten att styra en förvalt- ning än vad som gjorts i prop. 2009/10:134 och som återgetts ovan. bedömer därmed, mot bakgrund också av bedömningen i avsnitt 19.9.2, att svenska rättsförhållanden inte hindrar att en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktie- bolag kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som kommunen eller utövar över den egna förvalt- ningen. 19.10.3 Andra svenska privaträttsliga associationer Utredningens bedömning: Svenska rättsförhållanden hindrar inte att staten, en kommun eller ett landsting som medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller som andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag kan utöva en kontroll över föreningen eller bolaget motsvarande den kontroll som staten, kommunen eller utövar över den egna förvaltningen. I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 39 f.) till det temporära in house-undantaget gjordes bedömningen att kontrollkriteriet i princip bör kunna uppfyllas i fråga om ekonomiska och ideella föreningar. Försäkringsföretag behandlades inte i förarbetena. Inte heller handelsbolag behandlades med anledning av att staten, kom- muner och landsting i regel inte bedriver företag i form av handels- bolag (samma prop., s. 20). har i avsnitt 19.9.3 gjort bedömningen att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på de strategiska målen och viktiga besluten för en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag genom åtgärder som är förenliga med den svenska associationsrätten. Denna förutsättning för kontrollkriteriet kan alltså uppfyllas då staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag. I frågan huruvida möjligheterna att kontrollera en sådan juridisk person motsvarar möjligheterna att kontrollera den egna förvalt- ningen finns enligt mening inte anledning till annan bedömning än vad som redovisats i avsnitt 19.10.1 och Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 19.10.2 om aktiebolag enligt ABL. anser alltså att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i relationen mellan staten, en kommun eller ett landsting och en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag. 19.11Särskilt om gemensam kontroll och kontroll över associationer som innehas indirekt Ett flertal svenska aktiebolag ägs gemensamt av flera offentliga aktörer. Framför allt förekommer detta inom den kommunala sektorn på så sätt att flera kommuner samverkar i ett gemensam ägt bolag. Särskilt inom den kommunala sektorn är det också vanligt att aktiebolag ägs indirekt via t.ex. holdingbolag. Schematiskt är kommunernas företagsstruktur ofta organiserad på så sätt att kom- munen är ensam och direkt ägare till ett aktiebolag (moderbolag), som i sin tur är ensam och direkt ägare till ett antal andra aktie- bolag (dotterbolag). Inom det offentliga finns också andra ägarstrukturer som kan vara mer komplexa genom kombinationer av gemensamt och in- direkt ägande. Som exempel kan nämnas ägarförhållandena i . Bolaget ägs till lika stora delar av staten och ett helägt dotterbolag till och Landsting (SKL). SKL är en ideell förening i vilken samtliga kommuner och landsting är medlemmar. Mot denna bakgrund kan bl.a. ställas frågan huruvida en kom- mun som äger ett aktiebolag tillsammans med andra kommuner kan utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. En annan fråga är om t.ex. en kommun kan utöva sådan kontroll över ett aktiebolag som kommunen indirekt äger via ett holdingbolag. 19.11.1 Gemensamt utövad kontroll Möjligheterna att utöva kontroll över ett gemensamt ägt aktiebolag har behandlats av i några avgöranden, bl.a. domen i mål C-573/07, Sea (denna praxis har närmare belysts i avsnitt 4.6.3). Enligt mening framstår rättsläget som förhållandevis klart. Om flera offentliga myndigheter äger ett bolag som de ger i uppdrag att tillhandahålla en offentlig tjänst, kan myndigheterna Kontroll över svenska privaträttsliga associationer gemensamt utöva kontroll över bolaget (Sea-domen, punkt 59). Vad gäller ett kollegialt organ saknar det betydelse vilket besluts- förfarande, t.ex. majoritetsbeslut, som används (Sea-domen, punkt 60). Detta får enligt mening uppfattas som att kontroll enligt kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till samtliga delägare till ett aktiebolag även om det förekommer t.ex. att majoritetens uppfattning är avgörande för beslut i bolags- stämman. har i sitt rättsutlåtande angett i fråga om aktiebolag som ägs av flera upphandlande myndigheter att det inte finns täckning i domar för någon slutsats om huruvida ägandet kan vara hur litet som helst men ändå ge en upphandlande myndighet rätt att tillämpa Teckal-undantaget. Vidare har han som sin mening angett att det kan det vara rimligt att förutsätta att ägarna kommer överens om hur kontrollen ska utövas, till exempel i ett aktieägar- avtal, om ägandet är uppdelat mellan ett stort antal upphandlande myndigheter. anger han att ett sådant krav inte har något uttryckligt stöd i domar. konstaterar att det inte helt tydligt har klargjorts i praxis huruvida någon minsta ägarandel kan krävas för gemensamt utövad kontroll. I Sea-domen anförde domstolen dock, med hänvisning till domen i mål C-295/05, Asemfo, att kontrollkriteriet under vissa omständigheter kan vara uppfyllt i det fall en offentlig myndighet endast innehar av kapitalet i ett offentligt företag (Sea-domen, punkt 62). Med bl.a. detta som grund anförde domstolen att om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag i avsikt att anförtro det att utföra en offentlig tjänst, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter (Sea-domen, punkt 63). Enligt mening torde ett ringa andelsinnehav i ett aktiebolag därmed i sig inte utesluta att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i relation till andelsinnehavaren, om denne utövar kontroll över bolaget tillsam- mans med övriga ägare. I vad mån det kan behövas någon särskild överenskommelse mellan aktieägarna om hur kontrollen ska utövas är, som angetts av , inget som klart framgår av EU-dom- stolens avgöranden. anser dock att före- komsten av ett sådant avtal, beroende på dess innehåll, torde kunna vara av relevans i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Med hänsyn till det nu anförda konstaterar OFUKI-utred- ningen att den omständigheten att t.ex. flera kommuner tillsam- mans äger ett aktiebolag eller är medlemmar i en ekonomisk eller ideell förening, inte i sig hindrar att kommunerna kan utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över den juridiska personen. Den avgörande frågan är i stället om kommunerna gemensamt utövar ett bestämmande inflytande över den juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. 19.11.2 Kontroll över associationer som innehas indirekt Vad gäller svenska förhållanden har i sitt rättsutlåtande dragit slutsatsen att det inte torde ha någon betydelse för kontroll- kriteriet om den upphandlande myndighetens kontroll över ett aktiebolag eller en ekonomisk förening kan utövas direkt eller genom en annan sådan juridisk person över vilken den upphand- lande myndigheten kan utöva kontroll. Han anför i utlåtandet att inte har prövat frågan om kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt i koncernförhållanden men att detta, enligt hans uppfattning, borde vara fallet. Enligt torde inte kontrollen vara sämre så länge bolagen i en koncern är indirekt helägda, genom andra koncernbolag, av en upphandlande myndighet. En koncern- bildning kan tvärtom, enligt , ge upphov till bättre praktisk kontroll över en diversifierad verksamhet. konstaterar att i några av- göranden har berört frågan om kontroll över ett aktiebolag som ägs av en offentlig myndighet via en annan juridisk person (särskilt i domen i mål C-340/04, Carbotermo). Betydelsen av ett sådant indirekt ägande står dock inte helt klar. In house-undantaget synes inte förutsätta ägande eller annat innehav av den aktuella fristående enheten (se avsnitt 4.3.2). anser att redan denna omständighet talar för att kontrollkriteriet skulle kunna vara uppfyllt om den upphand- lande myndigheten de facto innehar enheten, men indirekt via t.ex. ett holdingbolag. Som närmare belysts i avsnitt 4.6.3 följer också av praxis att kontroll enligt kontrollkriteriet mycket väl synes kunna uppnås över ett aktiebolag som innehas indirekt (domarna i mål C-295/05, Asemfo, och C-371/05, kommissionen mot [Mantova]). Direkta uttalanden om betydelsen av ett sådant innehav finns dock endast i Carbotermo-domen där dom- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer stolen pekade på att förekomsten av ett holdingbolag som mellan- led kan försvaga den offentliga myndighetens kontroll över den fri- stående enheten (punkt 39). Vilka omständigheter som kan inne- bära en sådan försvagning har däremot inte närmare klargjorts av domstolen. Även om det därför är vanskligt att närmare precisera vad som kan försvaga en indirekt utövad kontroll, finns enligt mening anledning att peka på två förhål- landen som skulle kunna vara av betydelse. måste fram- hållas att dessa inte har behandlats av i dess praxis och att det därför inte finns några avgöranden till stöd för slutsatserna. Det första förhållandet som skulle kunna beaktas tar sikte på förekomsten av kontroll över mellanledet. Om exempelvis en kommun äger ett aktiebolag (verksamhetsbolag) via ett annat bolag (moderbolag), är det möjligt att kommunen endast kan utöva till- räcklig kontroll över verksamhetsbolaget om kontrollkriteriet även är uppfyllt i relationen mellan kommunen och moderbolaget. Alternativt är det möjligt att kommunen måste kunna utöva ett bestämmande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut för moderbolaget i vart fall såvitt gäller dess ägarroll gentemot verk- samhetsbolaget. Det framstår nämligen enligt OFUKI-utred- ningens mening som troligt att kommunens kontroll över verksam- hetsbolaget måste anses försvagad i motsvarande mån som moder- bolaget kan agera självständigt i sin ägarroll. Det andra förhållandet som skulle kunna vara av betydelse tar sikte på antalet mellanled. I exemplet ovan skulle ägarstrukturen kunna utökas t.ex. genom att ytterligare ett eller flera aktiebolag placeras mellan moderbolaget och verksamhetsbolaget. Det skulle alltså då tillkomma ännu ett eller flera mellanled mellan kommunen och verksamhetsbolaget. Enligt mening är det möjligt att förekomsten av flera mellanled är en omständighet som i sig leder till en försvagning av den kontroll som kommunen utövar över verksamhetsbolaget. Trots nu anförda oklarheter vad gäller praxis, konstaterar sammanfattningsvis att dom- stolens domar utvisar att, beroende på omständigheterna, kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett aktiebolag som innehas indirekt, t.ex. via ett holdingbolag. Sådan kontroll torde också kunna utövas över andra slags fristående enheter som innehas indirekt. Som angetts i avsnitt 4.6.2 har den omständigheten att den fristående enheten varit av ett visst slag inte i något fall i sig medfört att ansett att den upphandlande myndig- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer heten haft otillräcklig kontroll. Vidare saknas enligt OFUKI-utred- ningens mening skäl för annan bedömning än att det är möjligt för t.ex. svenska staten eller svenska kommuner att utöva kontroll över fristående enheter, t.ex. aktiebolag enligt ABL, som innehas indirekt. 19.12Införande av en särskild offentlig företagsform för att säkerställa kontroll enligt kontrollkriteriet Utredningens bedömning: En särskild offentlig företagsform behöver inte införas för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. bedömer att såväl staten som kommuner och landsting kan åstadkomma erforderlig kontroll enligt kontroll- kriteriet över bl.a. svenska aktiebolag (se föregående avsnitt). Svensk aktiebolagsrätt hindrar alltså inte i sig att in house-undan- taget kan tillämpas. Den svenska aktiebolagsrätten och annan lag- stiftning kan däremot inte läggas till grund för att kontrollkriteriet generellt skulle vara uppfyllt då staten, kommuner eller landsting äger aktiebolag. I stället måste särskilda kontrollskapande åtgärder vidtas i varje enskilt fall. Prövningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska göras utifrån en helhetsbedömning av de individuella förhållandena för den upp- handlande myndigheten och den fristående enheten. Detta medför att det kan vara svårt för t.ex. en kommun som äger ett aktiebolag att förutse om kommunen har tillräcklig kontroll över bolaget. Frågan kan därför ställas om det borde införas en särskild offentlig företagsform omgärdad av ett regelverk som generellt innebär att kontrollkriteriet är uppfyllt. Ett sådant regelverk skulle inte ändra på det förhållandet att in house-undantagets tillämplig- het ska bedömas individuellt men skulle kunna undanröja eller minska behovet av att vidta särskilda kontrollskapande åtgärder. I lagstiftningsärendet angående det temporära in house-undan- taget pekade några remissinstanser på att en fördjupad analys borde göras av behovet av en särskild bolagsform för verksamhet i offent- lig regi (prop. 2009/10:134, s. 36). Regeringen ansåg emellertid, mot bakgrund av bedömningen att kontroll- och verksamhets- kriterierna borde kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag Kontroll över svenska privaträttsliga associationer samt ekonomiska och ideella föreningar, att det saknades skäl att behandla frågan inom ramen för en temporär lösning. Madell och Sundstrand har i sitt rättsutlåtande framfört uppfatt- ningen att svenska aktiebolag i sin nuvarande form inte kan upp- fylla kontrollkriteriet (se avsnitt 19.6.2 och 19.9.2). De menar dock att det kan finnas ett behov för staten, kommuner och landsting att i vissa situationer organisera sin verksamhet i bolagsform och anser att det därför finns behov av att införa en ny offentligrättslig associationsform. En sådan associationsform skulle enligt dem kunna uppfylla kontrollkriteriet utan att stå i strid mot bestäm- melserna i ABL. De anger att kontrollkriteriet skulle kunna säker- ställas genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att mot- sätta sig besluten, men en skyldighet att genomföra dem. Vidare anför de att en sådan ny associationsform även skulle kunna säker- ställa att de offentligrättsliga principerna om öppenhet och lika- behandling och de kommunalrättsliga principerna om lokalisering, självkostnad och möjligheten till överprövning av olika beslut är tillämpliga på all offentlig verksamhet, oavsett organisationsform. Enligt Madell och Sundstrand borde den norska lagstiftningen om kommunala och fylkeskommunala foretak kunna vara en god inspirationskälla. Frågan om införande av en särskild offentlig företagsform är inte ny, särskilt inte för verksamhet. I betänkandet Kommunala bolag (SOU 1965:40) föreslog Kommunalrättskom- mittén att en ny företagsform avsedd för affärsverksam- het skulle införas. Efter en omfattande remissbehandling kom frågan att vidarebehandlades av , som i betänkandet Kommunalföretaget (SOU 1982:13) stannade för att inte föreslå någon ny särskild företagsform. I sitt arbete fann kommittén att det i kommunerna knappast fanns något intresse för en ny företagsform av blandad offentligrättslig och privaträttslig natur som skulle vara förbehållen kommunerna (s. 100). Kom- mittén anförde bl.a. att syftet med inrättandet av ett nytt särskilt rättssubjekt anpassat för verksamhet skulle vara att i detta kunna förena de demokratiska kraven på insyn, inflytande och kontroll från kommunens och allmänhetens sida med den effektivitet som anses prägla de privaträttsliga juridiska personerna. Enligt kommittén skulle dock arbetet med framtagandet av en juridisk person i vilken dessa till viss del motstridiga intressen Kontroll över svenska privaträttsliga associationer skulle avvägas och beaktas i lämplig omfattning aktualisera flera svårbemästrade problem, framför allt på den associationsrättsliga sidan. Enligt kommittén måste från rättssäkerhetssynpunkt råda klarhet om företagets kompetens så att presumtiva avtalsparter enkelt och precist kan avgöra förutsättningarna för ingåendet av bindande avtal. Vidare ansåg kommittén att introducerandet av en ny juridisk person i rättssystemet allmänt är ett från principiell synpunkt så betydelsefullt steg att det knappast bör tas utan att tungt vägande skäl talar härför. Till detta kunde enligt kommittén också läggas att införandet av en ny typ av juridisk person medför avsevärda kostnader för det allmänna inom olika områden. konstaterar att det kan finnas fördelar med att införa en särskild associationsform för offentlig närings- verksamhet, bl.a. genom att associationsformen skulle kunna utfor- mas så att kontroll enligt kontrollkriteriet säkerställs generellt. Som angetts av Madell och Sundstrand skulle genom en sådan associationsform också kunna åstadkommas en direkt bundenhet av de kommunalrättsliga principerna, när dessa är tillämpliga. Även i övrigt skulle kunna säkerställas att det råder samma förutsätt- ningar för verksamheten som för offentlig verksamhet i förvalt- ningsform, t.ex. i fråga om allmänhetens insyn. I likhet med bedömer emellertid att frågan om en ny juridisk person bör införas är förenad med flera svårbemästrade problem. Det är inte heller givet att fördelarna med en särskild associationsform över- väger de nackdelar som kan finnas, t.ex. i form av kostnader för ombildning av dagens offentliga aktiebolag. konstaterar sammantaget att frågan om införandet av en särskild associationsform skulle kräva omfattande överväganden. Som redovisats ovan gör bedömningen att kontroll enligt kontrollkriteriet kan åstadkommas över aktiebolag och flera andra av dagens privaträttsliga associationsformer. Vidare lämnar förslag till vissa åtgärder med anled- ning av att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande för de kommunala företagen (se avsnitt 25.3.2). OFUKI- utredningen anser mot denna bakgrund att det inom ramen för utredningens uppdrag saknas anledning att närmare ta ställning till huruvida en särskild offentlig företagsform bör införas. Samman- taget gör dock den bedömningen att det inte finns behov av att införa en sådan företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. 20Kontroll över och gemensamma nämnder Som angetts inledningsvis även i kapitel 19 inbegriper analysen av hur ett svenskt in house-undantag rättsligt bör utformas frågan om kontrollkriteriet alls kan vara uppfyllt när anskaffning görs av staten, kommuner eller landsting från fristående enheter i form av svenska associationer – och i så fall under vilka förutsättningar. I detta kapitel undersöks denna fråga med avseende på relationen mellan kommuner eller landsting och kommunalförbund eller gemensamma nämnder. I avsnitt 8.1.2 har angett att det inte kan uteslutas att relationen mellan medlemmarna i ett kommunal- förbund och förbundet i vissa fall kan ge upphov till upphandlings- rättsliga kontrakt.