sou · H0B351 · 2012-08-21 00:00:00 — Internetleverantörer har dock i pågående ärenden om informationsföreläggande hävdat att bestämmelserna strider mot Datalagringsdirektivet. Datalagringsdirektivet antogs och skulle införlivas av medlemsstaterna . I artikel 11 i direktivet finns ett uttryckligt förbud mot att tillämpa undantagsbestämmelsen i artikel 15.1 i Datakommunikationsdirektivet, när det gäller abonnentuppgifter avseende en viss IP-adress. I de svenska ärenden om informationsföreläggande där Datalagringsdirektivet åberopats har tingsrätterna och tolkat bestämmelserna på så sätt att artikel 11 i Datalagringsdirektivet är begränsad till det direktivets tillämpningsområde och syfte, dvs. förbudet tar endast sikte på sådana uppgifter som har lagrats enligt Datalagringsdirektivet. Därmed utgör Datalagringsdirektivet inte hinder mot att tillämpa bestämmelserna om informationsföreläggande. I det första ärende rörande informationsföreläggande som nådde Högsta domstolen5, fann HD skäl att begära ett nytt förhandsavgörande från . framhöll i sin begäran, som gavs in , att det trots de två nämnda avgörandena från kvarstår en viss osäkerhet om 4Mål nr C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von mot . 5Högsta domstolens mål nr Ö 4817-09. unionsrätten utgör hinder mot att tillämpa de svenska bestämmelserna om informationsföreläggande. Eftersom Datalagringsdirektivet inte nämns i något av dessa två avgöranden uppkom frågan om bestämmelserna kan stå i strid med det direktivet. Generaladvokaten lämnade sitt förslag till avgörande.6 Generaladvokatens bedömning var att omständigheterna i det svenska målet inte faller inom det materiella tillämpningsområdet för Datalagringsdirektivet, eftersom det är fråga om ett civilprocessuellt förfarande och det inte är en behörig nationell myndighet utan enskilda som har begärt att få ta del av uppgifterna. Generaladvokaten ansåg emellertid att det också måste göras en prövning gentemot bestämmelserna om skydd för personuppgifter. Den grundläggande principen är att personuppgifter endast får samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål. En senare behandling får inte ske på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål. Generaladvokaten konstaterade att unionslagstiftningen inte innehåller de nödvändiga preciseringarna. Frågan är därför om den nationella lagstiftningen gör det. Enligt generaladvokaten krävs således, för att ett utlämnande ska kunna ske, att det i nationell rätt finns en skyldighet att lagra uppgifter, med precisering av vilka kategorier av uppgifter som ska lagras, lagringens syfte och varaktighet samt vilka personer som kan få tillgång till uppgifterna. Sådana åtgärder ska dessutom vara nödvändiga, lämpliga och proportionerliga. En skyldighet för en internetleverantör att lämna ut personuppgifter som lagrats för något annat ändamål uppfyller, enligt generaladvokaten, inte dessa krav. Utgångspunkten för domstolens bedömning var att de aktuella uppgifterna lagrats i enlighet med den nationella lagstiftningen, med iakttagande av villkoren i artikel 15.1 i Datakommunikationsdirektivet (p. Detta är dock, enligt domen, något som har att ta ställning till. I likhet med generaladvokaten ansåg att den nationella lagstiftningen rörande informationsföreläggande inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet för Datalagringsdirektivet (p. Det kunde dock finnas skäl att beakta även andra unionsbestämmelser än de som den nationella domstolen hänvisat till i sina frågor; i detta fall kravet på en rimlig avvägning mellan de olika tillämpliga grundläggande rättigheterna eller andra allmänna principer inom unionsrätten, såsom proportionalitetsprincipen. 6 mål nr C-461/10, m.fl. mot . ansåg att den svenska lagstiftningen gör det möjligt för en nationell domstol att göra en avvägning mellan de motstående intressen som föreligger, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och med tillbörlig hänsyn till de krav som följer av proportionalitetsprincipen (p. Domstolens slutsats var att den svenska lagstiftningen i princip kan antas säkerställa en rimlig avvägning i en sådan situation mellan upphovsrättsinnehavarnas skydd för sina immateriella rättigheter och en internetabonnents eller internetanvändares skydd för sina personuppgifter (p. Något hinder mot att tillämpa de svenska bestämmelserna om informationsföreläggande och med stöd av dessa lämna ut uppgift om vilken abonnent som haft en viss IP-adress finns därmed inte. har ännu inte meddelat dom i det aktuella målet. Ett avgörande väntas . 3 Förekomsten av fildelning Det finns av naturliga skäl ingen möjlighet att exakt mäta hur omfattande fildelningen är i eller vem som fildelar. De mätbara uppgifter som finns avser den totala nättrafiken . Förutom sådana uppgifter har utredaren tagit del av flera rapporter och undersökningar som baseras på webbenkäter eller telefonintervjuer. Av det material som finns tillgängligt kan slutsatsen dras att användningen av internet fortsätter att öka i , om än i långsammare takt . Enligt undersökningen Svenskarna och internet 20111 har av befolkningen tillgång till internet i hemmet och har tillgång till bredband i hemmet. av befolkningen använder internet . I åldern 12–är andelen . Forskargruppen Cybernormer genomförde före IPRED-lagstift- ningens införande en enkätundersökning bland personer i åldern 15–25 år.2 Drygt 1 000 personer besvarade enkäten. Av svaren framgår att i åldersgruppen aldrig fildelat. gjorde det högst en gång , högst en gång , fildelade mer än en gång och gjorde det . , när IPRED-lagstiftningen trädde i kraft, gick internettrafiken i ner . Några säkra slutsatser kan inte dras kring hur stor andel av nedgången som hänförlig till fildelning, men det är sannolikt att en stor del av nedgången beror på minskad fildelning.3 noterades enligt uppgifter från flera branschorganisationer en kraftig ökning av försäljningen av lagliga digitala tjänster, men också av den fysiska försäljningen av musik 1Olle Findahl, Svenskarna och internet 2011, . 2Måns och , Social norms and intellectual property, , 2009. 3Statistiska uppgifter från Netnod, se också t.ex. och , Piracy, Music and Movies: A Natural Experiment, , 2010. Efter införandet ökade åter internettrafiken successivt, och därmed sannolikt fildelningen, för att vara tillbaka på samma nivåer som före införandet. Enligt undersökningen Svenskarna och internet 2011 fildelar av befolkningen åtminstone . till åldersintervall är andelen högst bland de som är 16–, där fildelar. I åldersgruppen 12–fildelar , medan av de som är fildelar. En uppföljande enkätundersökning som genomförts av Cybernormer visar på ungefär motsvarande resultat. Bland ungdomar i åldern 15–fildelar , medan andelen som fildelar mer än en gång är . Cybernormer har även analyserat normerna kring fildelning och har funnit att varken de ungdomar som fildelar eller deras omgivning upplever att man gör något fel. kan konstateras att andelen som använder sig av lagliga digitala tjänster har ökat. Utvecklingen av tjänsterna har dock kommit olika långt för olika branscher, bl.a. på grund av skilda förutsättningar och möjligheter. Musiktjänster etablerades tidigt på marknaden och har många användare. T.ex. lyssnar enligt Svenskarna och internet 2011 av befolkningen på musik via strömningstjänsten Spotify och i åldersgruppen 16–är andelen . av dessa lyssnar på Spotify. Även för åldersgrupperna 12–15 respektive 26–är andelen som lyssnar . Utredaren har sammanträffat med i , som har redogjort för utvecklingen av hanteringen av immaterialrättsbrott. hanterades immaterialrättsbrotten lokalt vid åklagarmyndigheterna. Antalet mål per åklagare var litet. 2008 inrättades två specialistbefattningar med nationell behörighet för handläggning av samtliga immaterialrättsbrott i . tillkom en tjänst och ytterligare en kommer . Immaterialrättsbrotten kräver ofta omfattande utredningar och långa förhandlingstider i domstol. Inom polisen finns en nationell samordnare vid länskriminalpolisen i . Ärendena utreds vid tre utredningsgrupper i , och . Den nationella samordnaren får in alla polisanmälningar och överlämnar dem till åklagarna. De ärenden som handläggs avser angivelsebrott. Rättighetshavarna säkrar själva, eller genom köpta tjänster, bevisningen. Antalet mål och åtal ökar successivt, även om det är först som åtalen tagit fart. har antalet anmälningar mer än fördubblats och uppgick till 125. Av dessa avsåg ungefär hälften fildelning. uppskattas antalet anmälningar till 175. Av sammanlagt 21 åtal avser 15 fildelning. 13 domar meddelades rörande fildelning under . Anmälningarna kommer till största delen från branschorganisationerna för musik- och filmbolag. Åklagarna får in anmälningarna tillsammans med de säkrade bevisen och fattar därefter tämligen omgående beslut om huruvida förundersökning ska inledas. I sådant fall lämnas direktiv till polisen om att uppgifter med stöd av 6 kap. 22 § 2 lagen om elektronisk kommunikation ska inhämtas från internetleverantören om vilken abonnent som haft den aktuella IP-adressen vid intrångstillfället. En del leverantörer lämnar ut uppgifterna , medan det ibland kan ta . Åklagarna använder sig också av möjligheten att besluta om husrannsakan hos leverantören. är den aktuella abonnenten ett företag eller en bostadsrättsförening, som antingen har flera användare eller förmedlar internetuppkoppling. I sådana fall krävs ytterligare utredning inbegripet, i förekommande fall, husrannsakan. 5Tillämpningen av IPRED- lagstiftningen Antalet ärenden om informationsföreläggande har varit mycket litet. I lagstiftningsarbetet gjordes bedömningen att de nya bestämmelserna om informationsföreläggande skulle medföra en stor ärendetillströmning och i förlängningen också i någon mån ett ökat antal mål om skadestånd i domstolarna. Det ansågs inte möjligt att göra några säkra bedömningar om antalet nya ärenden, men uppskattningsvis 400–800 ansågs rimligt (prop. 2008/09:67 s. 255). Sedan lagstiftningen trädde i kraft och fram till utgången av har emellertid endast elva ärenden registrerats vid landets tingsrätter. Samtliga ansökningar om informationsföreläggande som prövats i sak har riktats mot internetleverantörer. Av det totala antalet ärenden har åtta avgjorts slutligt, men endast fyra prövats i sak. Tre ansökningar har bifallits och en avslagits. Resterande tre ärenden är avgjorda i tingsrätt men avvaktar prövning i hovrätt eller . Samtliga dessa ärenden har formellt varit vilandeförklarade i avvaktan på förhandsavgörande i mål nr C- 461/10. I ett av ärendena biföll tingsrätten ansökningen om informationsföreläggande, medan hovrätten avslog densamma. I det andra ärendet har både tingsrätt och hovrätt bifallit ansökningen och i det tredje ärendet har tingsrätten bifallit den. Det sagda medför att utredarens underlag för analys av lagstiftningens tillämpning är mycket litet och att en av de viktigaste parametrarna att lägga till grund för utredarens slutsatser saknas. I bilaga 2 återfinns en översikt över samtliga ärenden. 5.2Omfattningen av de påstådda intrången I utredarens uppdrag ingår att redovisa omfattningen av de intrång som ansökningarna om informationsföreläggande avser. I förarbetena behandlas frågan i anslutning till proportionalitetskravet (prop. 2008/09:67 s. 162). Eftersom rättighetshavarens intresse ska ställas mot den enskilde abonnentens integritetsintresse, framhöll regeringen att det bör krävas att det är fråga om intrång av en viss omfattning för att rättighetshavaren ska kunna få ut uppgifter om den abonnent som döljer sig bakom ett IP-nummer som använts vid intrång. sägs dock att så i regel är fallet om intrånget avser tillgängliggörande (uppladdning) av en film eller ett musikaliskt verk för allmänheten, exempelvis genom fildelning via internet, eftersom detta typiskt sett innebär stor skada för rättighetshavaren. Detsamma är enligt regeringen fallet om de intrång som ansökan avser gäller mer omfattande kopiering (nedladdning). Om IP-adressen endast använts för kopiering av några få verk bör emellertid avvägningen i normalfallet leda till att integritetsintresset överväger. Bland de ansökningar som gjorts kan två huvudlinjer urskiljas. Å ena sidan finns ansökningar från större film- och musikbolag samt bokförlag, som avser intrång i film-, musik- eller litterära verk som de har rättigheterna till. Dessa ansökningar avser intrång i mellan 5 och 109 verk som tillgängliggjorts via internet. Å andra sidan finns bolag som tillhandahåller elektroniska söktjänster och som gör gällande att intrång skett genom kopiering av deras databaser. I dessa fall är det fråga om systematiska sökningar med hög frekvens. De ansökningar som gjorts har således avsett påstådda intrång av förhållandevis stor omfattning. En grundläggande förutsättning för att ett informationsföreläggande ska meddelas är att sökanden har visat sannolika skäl för att någon i objektiv mening har begått ett intrång. Som skäl för att välja detta beviskrav istället för att sökanden ska visa att ett intrång gjorts, anfördes i förarbetena att rätten till information är en förberedande åtgärd som syftar till att möjliggöra en rättegång mot en intrångsgörare och att ett informationsföreläggande närmast är en typ av säkerhetsåtgärd. Jämförelser gjordes med vad som gäller vid intrångsundersökning och interimistiska vitesförbud. ringen att det vid intrång via internet i regel är enkelt att säkra bevisning om att ett intrång i objektiv mening har begåtts. 2008/09:67 s. 150 f.) I förarbetena framhålls att den prövning som ska göras vid en begäran om information är mindre omfattande än när ett intrångsmål ska avgöras slutligt, men att prövningen naturligtvis inte heller är helt okomplicerad (a. prop. s. 154). För att uppfylla beviskravet måste sökanden först och främst göra sannolikt att ansökningen avser upphovsrättsligt skyddat material som denne har rättigheterna till. Detta medför i normalfallet inga problem. Själva intrånget kan, när det gäller t.ex. film- och musikverk, ske genom att verket utan tillstånd från rättighetshavaren tillgängliggörs för allmänheten. En- ligt praxis är sådana framföranden som sker inför inte helt slutna kretsar att anse som offentliga och därmed tillgängliga för allmänheten, se t.ex. beslut i mål nr ÖÄ 6091-09 och där angivna rättsfall. Samma sak gäller enligt nämnda hovrättsavgörande när verk görs tillgängliga på internet. Om det krävs inloggningsuppgifter för att komma åt filerna måste sökanden ge in utredning kring vad som krävs för att få tillgång till sådana uppgifter eller inom vilka kretsar dessa spritts. Domstolen måste nämligen kunna göra en bedömning av kretsens syfte, storlek, karaktär, inträdesvillkor, beständighet och om det förelegat något ekonomiskt syfte för att avgöra om det är fråga om en sluten krets eller inte. Hovrättens beslut innebär att det ställs förhållandevis stora krav på omfattningen av den bevisning som rättighetshavaren måste eftersöka, säkra och ge in till domstolen tillsammans med en ansökan om informationsföreläggande. Eftersom ännu inte meddelat något avgörande är det fortfarande oklart hur pass omfattande kraven på bevisningen är. Det torde dock normalt inte vara svårt att säkra sådan bevisning som behövs enligt hovrättens beslut (jfr beslut i mål nr ÖÄ 10152- 09). Om det påstådda intrånget istället avser intrång i katalogskyddet krävs utredning om omfattningen av antalet sökningar eller sökfrekvens och tidsperiod, vilket möjliggör en bedömning av om ett utdrag skett genom att en väsentlig del av innehållet i databasen har överflyttats. När det gäller intrång i katalogskyddet finns dock endast beslut från första instans. Dessa har inte överklagats. Med den osäkerhet som ligger i att praxis inte kan anses fastslagen är det utredarens bedömning att de krav som domstolarna ställt på bevisningen framstår som rimliga. De avgöranden som finns ger, även om de är få, vid handen att sannolika skäl är en lämplig nivå på beviskravet som i tillräcklig grad tillgodoser kravet på rättssäkerhet. Lagstiftningens krav på att ett informationsföreläggande ska vara proportionerligt innebär dels att rättighetshavaren ska ha ett befogat intresse av att få tillgång till informationen, dels att skälen för åtgärden ska uppväga den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. I varje enskilt fall ska domstolen pröva om åtgärden över huvud taget behöver tillgripas med hänsyn till omständigheterna eller om syftet kan tillgodoses genom någon mindre ingripande åtgärd. Som nämns i avsnitt 5.2 framhåller regeringen i förarbetena att denna avvägning gör sig särskilt gällande när det gäller uppgifter om vilken abonnent som haft en viss IP-adress , och att det därför krävs att det är fråga om intrång av en viss omfattning (prop. 2008/09:67 s. 160 ff. och 264). I samtliga de fall där proportionalitetskravet aktualiserats har domstolarnas bedömning varit kortfattad. Domstolarna har citerat uttalanden från förarbetena och därefter konstaterat att åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den. Det kan dock konstateras att det i aktuella fall har varit fråga om tämligen omfattande intrång som väl ryms inom de exempel som nämns i förarbetena. Inte heller vad gäller proportionalitetskravet finns något som tyder på att domstolarna inte tillämpat bestämmelserna på avsett sätt. 5.5Vad som sker efter att en ansökan bifallits Ansökningar om informationsföreläggande har bifallits i tre lagakraftvunna avgöranden (se avsnitt 5.1). Två av dessa avser intrång i katalogskydd, medan ett avser filmverk som tillgängliggjorts för allmänheten (se vidare bilaga 2). Ett informationsföreläggande är en förberedande åtgärd som syftar till att identifiera en eventuell intrångsgörare och möjliggöra att rättighetshavaren vidtar åtgärder. Det kan avse allt från att skicka varningsbrev till att kräva skade- stånd och driva en intrångsprocess i domstol. Utredaren ska redovisa på vilket sätt rättighetshavarna använt den information de fått, vilka ersättningsnivåer som förekommer vid förlikning, hur höga skadestånd som yrkas respektive döms ut samt storleken på eventuell ersättning för rättegångskostnader i sådana processer. I ett av ärendena har rättighetshavaren inte fått ut någon information alls från internetleverantören. När beslutet om informationsföreläggande vunnit laga kraft hävdade leverantören att abonnentuppgifterna var raderade, trots att tingsrätten tidigare vid vite hade beslutat om säkerhetsåtgärd. Efter ytterligare kontakter gjorde leverantören vissa ansträngningar för att utreda vilka loggar som kunde finnas kvar, men detta ledde inte fram till något. Rättighetshavaren valde i detta skede att inte driva frågan vidare, inte heller vad gäller utdömande av det förelagda vitet. I målet om intrång i filmverk hävdade internetleverantören redan inledningsvis att den inte hade tillgång till den efterfrågade informationen, eftersom all kommunikation mellan leverantören och dess kunder skedde elektroniskt. Den information som rättighetshavarna slutligen fick del av var endast en e-postadress samt en uppgift om att kunden fanns utanför EU. Rättighetshavarna har inte ansett sig kunna vidta några åtgärder med anledning av den information som erhållits. I det tredje ärendet fick rättighetshavaren ut information om abonnenten, som dock visade sig vara ett företag som i sin tur upplät serverplats åt andra företag. Efter påtryckningar fick rättighetshavaren ut ytterligare uppgifter från abonnenten och har identifierat två möjliga intrångsgörare (enskilda firmor). Intrången uppges ske kommersiellt genom olika smartphone-applikationer där tjänsten gör en sökning i rättighetshavarens databas. Samtal förs mellan rättighetshavaren och de identifierade personerna i syfte att nå en förlikning. Parallellt förbereds en stämningsansökan, men en sådan har ännu inte lämnats in. Förlikningssamtalen har förts . Skadeståndanspråken kan enligt rättighetshavaren uppskattas till storleksordningen 2–. Några avgöranden där intrångsgörare har ålagts att bekosta åtgärder för att sprida information om domen i mål om intrång via internet finns inte. Utredaren har alltså inte något att rapportera i den delen. Rättighetshavarna har som regel samordnat sina ansökningar genom respektive branschorganisation. anlitas för att samla in bevis. I de ärenden som gällt intrång i katalogskydd har dock rättighetshavarna agerat på egen hand. I de allra flesta fall anlitas för domstolsprocessen ombud med särskild kompetens inom det upphovsrättsliga området. I de kontakter som förevarit med identifierade abonnenter har rättighetshavarna också företrätts av sina ombud. 5.7Rättsliga och praktiska hinder I flera av ärendena har invändningar förts fram från internetleverantörernas sida om att bestämmelserna om informationsföreläggande står i strid med bl.a. Datalagringsdirektivet. Tingsrätterna och har bedömt att så inte är fallet. Sedan beslutade att begära ett förhandsavgörande från har det emellertid funnits en viss osäkerhet i frågan fram till dess att meddelade sin dom . Efter det att beslut om informationsföreläggande har fattats, har rättighetshavarna mötts av olika slags hinder. Internetleverantörerna har ingen skyldighet att lagra uppgifter i syfte att lämna ut dem till enskilda. De uppgifter som är möjliga att lämna ut är sådana som lagrats för andra ändamål, såsom t.ex. debitering och fakturering. Detta har medfört att vissa leverantörer snabbt raderar abonnentuppgifter och därmed inte har några att lämna ut. Uppgifter som lagras enligt de nya bestämmelserna i lagen om elektronisk kommunikation, som infördes , får endast lämnas ut till brottsbekämpande myndigheter och inte till enskilda. Även de uppgifter som internetleverantörerna har beträffande sina kunder har i ett fall visat sig vara mycket knapphändiga och omöjliga att använda. Detsamma kan också gälla när IP-adressen avser t.ex. ett samlingsabonnemang eller öppna nätverk. I sådana fall krävs ytterligare åtgärder för att identifiera en eventuell intrångsgörare. 6Olika aktörers och myndigheters erfarenheter och synpunkter Vid utredarens kontakter med olika aktörer och myndigheter har synpunkter lämnats och erfarenheter redovisats när det gäller tillämpningen av IPRED-lagstiftningen. När bestämmelserna om informationsföreläggande infördes vidtog flera branschorganisationer åtgärder för att säkra bevisning och inleda ansökningsförfaranden. Inledningsvis kunde man se att fildelningen gick ned. Förhoppningen var att processen – som ju är ett förprocessuellt instrument – skulle vara enkel och snabb för att ge en god allmänpreventiv verkan. Denna förhoppning försvann tidigt på grund av att förfarandet drog ut och att det krävts mycket bevisning, även vad gäller avgränsningen mellan att på internet tillgängliggöra verk för en helt sluten krets eller offentligt (t.ex. bevisning kring inloggningsuppgifter, antal medlemmar etc.). Skriftväxlingen i målen har tenderat att bli mycket omfattande. Detta är omständigheter som i hög grad påverkar kostnaden för att driva en process. Högsta domstolens beslut att begära förhandsavgörande från EU- domstolen medförde att domstolarnas beslutsfattande och inströmningen av nya ansökningar avstannade. Det medförde också att den allmänpreventiva effekten försvann. Fildelningen har återigen ökat. Innan den rättsliga prövningen kan bli effektiv, dvs. först efter Högsta domstolens avgörande i pilotmålet, finns i princip ingen risk för dem som fildelar illegalt att drabbas av civilrättsliga åtgärder. Rättighetshavarna upplever ett stort motstånd från vissa av internetleverantörerna när det gäller att lämna ut uppgifter. Detta bedömer de beror på de konkurrensfördelar det kan innebära att inte Olika aktörers och myndigheters erfarenheter och synpunkter lämna ut uppgifter.