sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Vår bedömning: Det bör göras en principiell skillnad mellan brott som har begåtts före ett tidigare utdömt fängelsestraff, s.k. nyupptäckt brottslighet, och brott som har begåtts efter ett tidi- gare utdömt fängelsestraff men innan straffet är helt verkställt, s.k. ny brottslighet. Ett nytt brott är, till skillnad från ett ny- upptäckt brott, att betrakta som återfall och bör därmed alltid leda till en mer ingripande påföljd än om den tilltalade är tidi- gare ostraffad. Beaktande av återfall i brott Nuvarande reglering i 34 kap. BrB omfattar enligt 34 kap. 1 § dels situationer där den dömde visar sig ha begått ett annat brott före en tidigare meddelad dom, dels fall där den dömde har begått ett nytt brott efter den tidigare domen men innan den påföljd som dömdes ut helt har verkställts. Brott av det förstnämnda slaget brukar benämnas nyupptäckt brottslighet, medan brott som begåtts efter den tidigare domen benämns ny brottslighet.21 I 34 kap. BrB behandlas nyupptäckt och ny brottslighet likvärdigt. En särreglering för vissa brott görs dock i 34 kap. 3 § andra stycket, där det föreskrivs att rätten, om den dömer ut ett särskilt straff för ett brott som har begåtts innan en tidigare dom på fängelse har börjat verkställas, i möjligaste mån ska beakta att de båda straffen inte tillsammans överstiger vad som hade kunnat dömas ut om brotten blivit föremål för gemensam prövning. Trots att det i lagtexten inte görs någon formell uppdelning mellan nyupptäckt och ny brottslighet, torde ny brottslighet – som innebär att den dömde har återfallit i brott efter en tidigare dom – i praxis som regel behandlas strängare är nyupptäckt brottslighet.22 har dock i rättsfallet NJA 2009 s. 485 II såvitt avser bestämmelsen i 34 kap. 3 § andra stycket BrB framhållit att denna är tillämplig inte bara på brott som begåtts före en tidigare dom (dvs. nyupptäckt brottslighet) utan också på brott som begåtts efter en sådan dom men innan domen börjat verkställas (dvs. ny brottslighet). I sin dom konstaterar att lämpligheten av denna reglering har satts i fråga och att den kan diskuteras. Så länge regleringen är utformad på det sätt som den nu är måste emellertid enligt samma principer för straffmätningen tillämpas oavsett om den brottslighet som det döms särskilt för har begåtts före en tidigare dom eller endast före det att en sådan dom har börjat verkställas. anför vidare att en annan ordning för övrigt skulle kunna leda till oacceptabla resultat i enskilda fall eftersom det också i det senare fallet kan inträffa att brotten behandlas i ett sammanhang i högre instans och att påföljden i sådant fall skall bestämmas med tillämpning av de regler som i allmänhet gäller för flerfaldig brottslighet som bedöms i ett sammanhang. 21Se Ulväng; Påföljdskonkurrens: problem och principer, 2005, och Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 436. 22Se rättsfallet RH 2004:87 samt Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl. 2008, s. 441 f., 446 och 449. Beaktande av återfall i brott Enligt vår bedömning bör det göras en principiell skillnad mellan nyupptäckt brottslighet och ny brottslighet. Ett nyupptäckt brott hade, om det hade lagförts tidigare, kunnat behandlas i samma rätte- gång som den brottslighet som omfattas av den tidigare domen. Om så hade varit fallet, hade reglerna om straffmätning vid fler- faldig brottslighet varit tillämpliga.23 Brottet hade alltså inte be- traktats som ett återfall utan som en del i den samlade brottslig- heten. Av rättviseskäl bör samma förhållande gälla om ett nyupp- täckt brott behandlas i en senare rättegång. Det förhållandet att den tilltalade inte har kommit att lagföras i ett sammanhang för all den brottslighet som han eller hon har gjort sig skyldig till vid tid- punkten för den lagföringen bör inte rimligen läggas honom eller henne till last. Beträffande nya brott finns det däremot inte några sådana aspekter att ta hänsyn till. Ett nytt brott – begånget efter det att en tidigare påföljd dömdes ut – utgör återfall i brott och bör därmed i enlighet med vad vi anför i avsnitt 10.4 och 10.5 generellt sett leda till en strängare straffrättslig reaktion än om den dömde tidigare hade varit ostraffad. Genom den tidigare domen har domstolen slagit fast att den dömde har gjort sig skyldig till brott och genom den utdömda påföljden har samhällets med brottsligheten förmedlats till honom eller henne. Den dömde har således genom domen fått vet- skap om att toleransen med hans eller hennes brottslighet är i av- tagande och att det kan komma att dömas ut en strängare påföljd om han eller hon på nytt gör sig skyldig till brott. Om den tidigare påföljden är ett villkorligt fängelsestraff och det nya brottet har be- gåtts för det straffet tillkommer dessutom att den tilltalade har brutit mot ett av de villkor som ställdes upp för att han eller hon inte skulle behöva avtjäna fängelsestraffet i anstalt, näm- ligen kravet på att vara laglydig . Enligt vår bedömning bör det således göras skillnad mellan nyupptäckt och ny brottslighet. Denna skillnad bör tydliggöras i lagstiftningen. Vad som förenar de båda situationerna är dock att såväl det nya som det nyupptäckta brottet har begåtts före det att den tidigare påföljden är helt verkställd och att domstolen därmed måste förhålla sig till den tidigare påföljden vid påföljdsbestämningen för den tillkommande brottsligheten. 23 Se vidare om straffmätningen vid flerfaldig brottslighet i kapitel 19. Beaktande av återfall i brott Vi återkommer i avsnitt 10.7.6 till frågan om hur högre instans ska förfara för det fall att flera underrättsdomar mot en och samma person överklagas och behandlas i ett sammanhang. 10.7.3Den tidigare påföljden är villkorligt fängelse Vi har i avsnitt 9.3 föreslagit att villkorligt fängelse ska vara förenat med en prövotid, under vilken den dömde ska avhålla sig från att begå brott. Därutöver ska det villkorliga fängelsestraffet enligt huvudregeln förenas med en tilläggssanktion som den dömde ska fullgöra . Det villkorliga fängelsestraffet ska anses verkställt när prövotiden har löpt ut. Villkorligheten i det villkor- liga fängelsestraffet är alltså knuten till att den tilltalade inte begår nya brott och att han eller hon fullgör den tilläggs- sanktion som det villkorliga fängelsestraffet har förenats med. Om den dömde inte fullgör tilläggssanktionen blir inte det vill- korliga fängelsestraffet verkställt på avsett sätt. Frågan om vilka åtgärder som ska vidtas till följd av sådan bristande verkställighet återkommer vi till i kapitel 12. I korthet kan här nämnas att våra förslag innebär att det förhållandet att tilläggssanktionen inte full- görs i sista hand ska kunna leda till att fängelsestraffet får verk- ställas i kriminalvårdsanstalt. Även återfall i brott för ett villkorligt fängelse- straff innebär att den dömde bryter mot de uppställda villkoren. Utöver att återfallet får betydelse för påföljdsbestämningen för den nya brottligheten, kan det därför ge anledning att vidta åtgärder såvitt avser den tidigare utdömda påföljden. Det förhållandet att den dömde undergår verkställighet av ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff innebär dessutom att rätten vid påföljdsbestämningen för den nya (eller nyupptäckta) brottslig- heten med nödvändighet måste förhålla sig till den tidigare påfölj- den på något sätt. Det gäller såväl när den nya brottsligheten bör föranleda ett villkorligt fängelsestraff som när ett ovillkorligt fängelse- straff ska dömas ut och oavsett om den nya brottsligheten är be- gången före eller efter det tidigare utdömda villkorliga fängelse- straffet. Beaktande av återfall i brott Vår bedömning: Följande utgångspunkter bör gälla för hante- ringen av tidigare utdömda villkorliga fängelsestraff när den dömde på nytt döms för brott innan påföljden är helt verkställd: Även om den dömde återfaller i brott för ett villkorligt fängelsestraff, bör återfallet inte automatiskt leda till att det villkorliga fängelsestraffet ska verkställas i an- stalt. Återfall i brott för ett villkorligt fängelse- straff bör kunna beaktas endast i brottmålsprocessen gällande det nya brottet och inte i en process rörande bristande verk- ställighet av påföljden för det tidigare brottet. Valet av påföljd för den nya (eller nyupptäckta) brottslig- heten bör göras innan det beslutas hur det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet ska hanteras, utom om det blir aktu- ellt att låta det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet omfatta även den nya (eller nyupptäckta) brottsligheten. Återfall för ett villkorligt fängelsestraff bör inte automatiskt leda till att det villkorliga fängelsestraffet får verkställas i anstalt I enlighet med vad vi har föreslagit i kapitel 9 är följden av att det beslutas att ett fängelsestraff ska vara villkorligt att den dömde inte behöver verkställa det utmätta fängelsestraffet i anstalt, under förut- sättning att han eller hon uppfyller de villkor som ställs upp. Att det ställs upp villkor för det villkorliga fängelsestraffet innebär med nödvändighet att det måste bli konsekvenser för den dömde om han eller hon bryter mot villkoren. talar mycket starka skäl för att undvika en ordning där återfall i brott regelmässigt leder till att det villkorliga fängelsestraffet måste verkställas i anstalt. På samma sätt som om villkorligt fäng- else endast skulle kunna tillämpas en gång för varje lagöverträdare, skulle nämligen ett system där varje återfall leder till att det villkorliga fängelsestraffet måste verkställas i anstalt med- föra att repressionsnivån skärps och att antalet intagna i anstalt ökar på ett oacceptabelt sätt, jfr avsnitt 10.4.1. Beaktande av återfall i brott Att ta i anspråk de pedagogiska och förenklande vinsterna med att inordna de icke frihetsberövande påföljderna under ett system med villkorligt fängelse utan att det leder till en påtaglig ökning av användningen av fängelse i anstalt har varit en av stötestenarna när frågan om villkorligt fängelse har övervägts.24 En avgörande fråga för vårt arbete har därför varit om det finns möjlighet att lösa denna konflikt. I våra direktiv anges att en utgångspunkt för ett införande av villkorligt fängelse är att detta inte får leda till en kraftig ökning av användningen av fängelse i anstalt. Enligt direktiven bör det därför prövas en ordning där villkorligheten i det villkorliga fängelse- straffet knyts inte bara till att den dömde inte återfaller i brott eller på annat sätt missköter sig, utan också till att prövotiden fortlöper och en eventuell tilläggssanktion fullgörs. Därigenom bör fängelse- straffet enligt direktiven kunna förbli villkorligt även vid återfall eller annan misskötsamhet. Vår utgångspunkt är att ett villkorligt fängelsestraff måste verk- ställas fullt ut, precis som alla andra påföljder. Verkställigheten ska i första hand ske genom att den dömde efterlever de villkor som ursprungligen ställts upp, dvs. avhåller sig från brott och fullgör den tilläggssanktion som det villkorliga fängelse- straffet förenats med. Om det visar sig att verkställigheten inte kan genomföras på detta sätt, t.ex. för att den dömde inte uppfyller kravet på att hålla sig laglydig , måste detta leda till konsekvenser. I vissa situationer måste det – för att påföljden ska bli verkställd eller för att påföljden ska bli trovärdig – finnas möjlighet att besluta att straffet ska verkställas i anstalt. Den om- ständigheten att det är fråga om ett villkorligt fängelsestraff behöver dock inte leda till att detta sker med automatik. Med vårt synsätt ligger i villkorligheten att toleransen kommer att avta om den dömde återfaller i brott på så sätt att han eller hon då för det nya brottet kommer att dömas till en mer ingripande påföljd. Detta synsätt är också förenligt med hur påföljdssystemet är uppbyggt i andra länder som har villkorligt fängelse. Vi bedömer därför att det har alla förutsättningar att vinna bred acceptans. Verkställighet i anstalt bör mot denna bakgrund inte beslutas om verkställighet kan åstadkommas genom andra, mindre ingripande alternativ eller om det finns möjlighet att reagera på återfallet på något annat tillräckligt trovärdigt sätt. 24 Se t.ex. överväganden i SOU 1995:91 s. 81 ff., vilka finns samman- fattade i avsnitt 8.2.3. Beaktande av återfall i brott Återfall i brott innan ett villkorligt fängelsestraff är helt verkställt bör kunna beaktas endast i brottmålsprocessen gällande det nya brottet Enligt nuvarande reglering i 27 kap. 6 § och 28 kap. 7 § BrB är det formellt möjligt för domstol respektive övervakningsnämnd att vidta åtgärder på grund av misskötsamhet – såsom att besluta om varning, meddela olika typer av föreskrifter eller förlänga övervak- ningstiden vid skyddstillsyn – om den dömde återfaller i brott för en villkorlig dom eller skyddstillsyn. Åtgärderna kan vidtas även utan att någon ansvarsprövning har skett i domstol. Detta torde vara något som mycket sällan tillämpas i praktiken. Ordningen kan dessutom ifrågasättas, då den innebär att det ges möj- lighet att vidta åtgärder till följd av ett brott för vilket den dömde inte har åtalats. I ett reformerat system bör det enligt vår bedömning inte vara möjligt att beakta återfall på det sättet. I de fall den dömde gör sig skyldig till ny brottslighet före det att ett villkorligt fängelsestraff är helt verkställt, bör det vara en fråga som uteslutande hanteras vid lagföringen av den nya brottsligheten. Valet av påföljd för den nya brottsligheten bör som regel göras innan det beslutas hur det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet ska hanteras Vi har i avsnitt 10.4 övervägt frågan om det grundläggande valet mellan att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt och att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff vid återfall i brott. I de fall då ny (eller nyupptäckt) brottslighet har begåtts före det att ett tidi- gare utdömt villkorligt fängelsestraff är helt verkställt, blir utgångs- punkterna olika beroende på om det finns förutsättningar att besluta att fängelsestraffet för den tillkommande brottsligheten ska vara villkorligt eller inte. Det beror på att olika praktiska behov uppkommer och att olika aspekter gör sig gällande beträffande be- tydelsen av den tilltalades tidigare brottslighet och vad som kan vara ett sammantaget rimligt resultat. Styrande för hanteringen av det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet bör därför vara vilken påföljd som väljs för den nya brottsligheten. I möjligaste mån bör det undvikas att påföljdsbestämningen blir ett oklart växelspel mellan val av påföljd och hantering av tidigare icke verkställda påföljder. Frågan om det finns förutsättningar att besluta att ett nytt fängelse- straff ska vara villkorligt bör därför avgöras innan det tas ställning Beaktande av återfall i brott till hur det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet ska han- teras. Vi utgår således i våra fortsatta överväganden från hur på- följden har bestämts för det nya brottet. Från denna huvudregel bör det dock göras ett undantag. Som redovisats i det föregående är det enligt gällande rätt möjligt att låta en tidigare utdömd påföljd avse även den brottslighet som prövas i en senare rättegång. I praktiken innebär det att det inte döms ut någon ny påföljd för den tillkommande brottsligheten. Reglerna om påföljdsval tillämpas därför aldrig i den rättegång som avser den tillkommande brottsligheten om detta alternativ väljs. I den mån det ska finnas en möjlighet att besluta att ett tidigare utdömt fängelsestraff ska avse ytterligare brottslighet bör därför den frågan avgöras före det att rätten tar ställning till om ett fängelsestraff för den tillkommande brottsligheten ska vara villkorligt. Utifrån detta följer vi våra överväganden i kommande avsnitt. Vi överväger först huruvida det bör finnas möjlighet att låta ett tidi- gare utdömt villkorligt fängelsestraff omfatta även den brottslighet som prövas i den nya rättegången. Därefter överväger vi hur ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff ska hanteras när rätten gör bedömningen att även den nya eller nyupptäckta brottsligheten bör föranleda ett villkorligt fängelsestraff. Efter detta överväger vi hur ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff ska hanteras när påföljden för den nya eller nyupptäckta brottsligheten bestäms till ovillkor- ligt fängelse. Slutligen behandlar vi den situationen att det nya eller nyupptäckta brottet föranleder ett bötesstraff eller överlämnande till särskild vård. Beaktande av återfall i brott 10.7.3.3Förutsättningarna för att låta ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff omfatta även brottslighet som prövas i en senare dom Vårt förslag: Rätten får besluta att ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff ska omfatta även brottslighet som prövas i en senare dom endast om det är fråga om nyupptäckt brottslighet som jämfört med den tidigare brottsligheten med hänsyn till påföljden är utan nämnvärd betydelse. Vår bedömning: Det bör inte vara möjligt att på grund av den tillkommande brottsligheten förena det tidigare utdömda vill- korliga fängelsestraffet med skärpta tilläggssanktioner eller att förlänga prövotiden. Nuvarande reglering i 34 kap. 3 § första stycket Enligt nuvarande reglering i 34 kap. 1 § BrB får rätten när den dömde har begått ett annat brott före den aktuella domen eller ett nytt brott efter domen men innan påföljden helt har verkställts eller annars upphört besluta att den tidigare utdömda påföljden ska avse även den brottslighet som omfattas av den nya domen. Om den tidigare påföljden är fängelse förutsätts enligt 34 kap. 3 § första stycket för att en sådan s.k. konsumtionsdom ska meddelas att det är uppenbart att det nya eller nyupptäckta brottet i jäm- förelse med det förra med hänsyn till påföljden är utan nämnvärd betydelse eller att det annars finns synnerliga skäl. I lagstiftningen görs, som redogjorts närmare för i avsnitt 10.7.2.2, inte någon skillnad mellan nyupptäckt och ny brottslighet. Kon- sumtionsdom kan därmed – i vart fall formellt sett – meddelas oavsett om det tillkommande brottet har begåtts före det att den tidigare domen meddelades eller om det är begånget efter den domen, och därmed utgör återfall i brott. I förarbetena till nu- varande reglering anges att förordnande att fängelse skall avse även annat brott bör meddelas huvudsakligen endast i fall, då brottet har begåtts innan fängelsestraffet började verkställas.25 Strafflags- beredningen, vars förslag låg till grund för införandet av brotts- balken, angav som ett exempel på när konsumtionsdom skulle kunna meddelas även för brott som är begångna efter det att den 1962:10 del C s. 394. Beaktande av återfall i brott tidigare påföljden börjat verkställas, att det nya brottet är av lindrig beskaffenhet och det ådömda fängelsestraffet är långvarigt.26 I propositionen till anförde departementschefen därutöver att det måhända kan vara lämpligt att dom- stolen i anledning av det nya brottet förklarar villkorligt medgiven frihet förverkad utan att döma ut ett särskilt straff.27 Den första situationen då konsumtionsdom kan meddelas är när det är uppenbart att det tillkommande brottet är utan nämnvärd be- tydelse i jämförelse med den ursprungliga brottsligheten. I propo- sitionen till ges inga anvisningar för i vilka situationer ett tillkommande brott ska anses vara utan nämnvärd betydelse. Inte heller Strafflagsberedningen motiverade bestämmelsen närmare, utan angav endast att det tidigare fängelsestraffet inte bör omfatta ny brottslighet om straffminimum för det nya brottet är högre än det straff som ursprungligen dömts ut.28 har i rättsfallet NJA 1994 s. 143 gjort bedömningen att brottslighet med ett straffvärde motsvarande fängelse var uppenbart utan nämnvärd betydelse för påföljden i jämförelse med brottslig- het för vilken det dömts ut fängelse . Den andra situationen vid vilken konsumtionsdom kan med- delas är om det finns synnerliga skäl. Inte heller denna situation motiveras närmare i förarbetena. har i rättsfallet NJA 1995 s. 711, i vilket det av andra skäl inte blev aktuellt att meddela konsumtionsdom, uttalat att den tilltalades sociala anpass- ning – att han vårdats på ett behandlingshem för drogmissbruk och blivit drogfri – utgjorde synnerliga skäl för att låta en tidigare med- delad dom för rån omfatta även 13 olovliga körningar som begåtts före den tidigare utdömda påföljden. Bör ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff kunna omfatta även ny eller nyupptäckt brottslighet? Som anförts i avsnitt 10.7.2.2 bör det enligt vår bedömning göras en distinktion mellan nyupptäckt brottslighet, dvs. brott som be- gåtts före en tidigare dom, och ny brottslighet, dvs. brott som be- gåtts efter den förra domen men innan den påföljd som dömdes ut i den domen är helt verkställd. 26SOU 1956:55 s. 338. 1962:10 del C s. 394. 28SOU 1956:55 s. 335 ff. Beaktande av återfall i brott Den som döms för ett nyupptäckt brott bör inte rimligen komma i ett sämre läge än om brottet hade prövats tillsammans med de brott som omfattas av den tidigare påföljden. Om det nyupptäckta brottet har ett så begränsat straffvärde att det inte hade påverkat påföljdsbestämningen i den tidigare domen, utan påföljden hade blivit densamma även om brottet hade prövats tillsammans med den brottslighet som prövades i den domen, bör rätten därför kunna besluta att det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet ska avse även det nyupptäckta brottet. I likhet med vad som gäller enligt nuvarande reglering i 34 kap. 3 § första stycket BrB, när den tidigare påföljden var (ovillkorligt) fängelse, bör en sådan s.k. konsumtionsdom kunna komma i fråga även om det nyupptäckta brottet inte har så lågt straffvärde att det helt skulle ha saknat betydelse om det hade behandlats i den tidi- gare processen. Viss begränsad påverkan bör kunna godtas, för att det ska ges möjlighet att hantera påföljdsbestämningen på ett ratio- nellt och ändamålsenligt sätt. I och med att en konsumtionsdom i realiteten innebär att det inte döms ut någon påföljd för det ny- upptäckta brottet, bör det dock krävas att detta är av ringa karaktär jämfört med den brottslighet som omfattas av den ursprungliga domen. Enligt vår bedömning uppnås en lämplig avvägning om det – på samma sätt som enligt nuvarande reglering i 34 kap. 3 § – ges möjlighet att låta det tidigare utdömda villkorliga fängelsestraffet omfatta även det nyupptäckta brottet, om detta med hänsyn till på- följden är utan nämnvärd betydelse i jämförelse med den brotts- lighet som omfattas av den ursprungliga domen. Det saknas dock skäl att därutöver – på sätt som görs i 34 kap. 3 § – kräva att det ska vara uppenbart att det nyupptäckta brottet saknar nämn- värd betydelse i jämförelse med den tidigare brottsligheten, eftersom den regel som vi föreslår – enligt vad som anförs nedan – bara ska gälla för nyupptäckt brottslighet. De rättviseskäl som talar för att behandla nyupptäckt brottslig- het som om den hade behandlats i den första processen föreligger inte beträffande ny brottslighet, som är begången efter den tidigare domen och därmed de facto utgör återfall i brott. Skälen för att kunna meddela konsumtionsdom är således inte alls lika starka vid ny brottslighet som vid nyupptäckt. Vår utgångspunkt är därför att konsumtionsdom endast bör kunna komma i fråga beträffande ny- upptäckt brottslighet. Som utvecklas närmare i avsnitt 10.7.4.2 är möjligheten för åklagare att besluta om åtalsunderlåtelse eller förundersöknings- begränsning delvis beroende av om det skulle finnas förutsättningar Beaktande av återfall i brott för konsumtionsdom för det fall att åtal väcks. Ett begränsat ut- rymme för konsumtionsdom leder således till att förutsättningarna för åtalsunderlåtelse och förundersökningsbegränsning minskar. Utifrån processekonomiska skäl skulle det därmed kunna hävdas att det borde finnas möjlighet att meddela konsumtionsdom även beträffande ny brottslighet som är av begränsad betydelse jämfört med den brottslighet som omfattas av den tidigare påföljden.