sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Samverkan utgör ett viktigt verktyg för kommuner och landsting i deras strävan att möta de många krav som ställs på dem. Kommittén bedömer att trenden med ett ökat behov av samverkan sannolikt kommer att fortsätta, framförallt när det gäller de mindre kommunerna i glesbygd. Flyttningsmönstret innebär där i många fall att befolkningsunderlaget viker när befolkningsökningen, och särskilt de utbildade ungdomarna, koncentreras till storstadsområdena. Denna utveckling medför risk för att kommunerna förlorar såväl skatteintäkter som kompetens. Systemet för kommunalekonomisk utjämning torde visserligen i hög grad säkerställa att kommunerna har likartade ekonomiska förutsättningar att tillhandahålla invånarna en likvärdig samhällsservice. Kommittén ser dock tecken på att kommuner och landsting behöver uppnå en viss storlek och resursstyrka för att de ska klara av att fullgöra sina skyldigheter gentemot invånarna på ett bra sätt. Blir enheterna alltför resurssvaga t.ex. ur ett bemanningsperspektiv riskerar det att leda till att nivån på den service som erbjuds blir märkbart lägre än i exempelvis storstadskommunerna. Den ökade specialiseringen inom den kommunala verksamheten innebär att kommuner och landsting i allt större utsträckning måste ha tillgång till specialistkompetens för att lösa uppgifter som de i lag har ålagts att sköta. Personer med specialistkompetens är ofta svåra att rekrytera till områden utanför de större städerna och i många fall kan kostnaden för att anställa en specialist inte motiveras eftersom antalet fall där kompetensen behövs är för få. Rekryteringsproblem och en småskalig verksamhet kan vidare medföra att de anställda i mindre kommuner tvingas ansvara för en rad olika sakområden och således med tiden utvecklas till att bli generalister snarare än specialister. Detta kan leda till problem med att upprätthålla en tillfredsställande kompetens i de s.k. sällanärendena. Samverkan kan i vissa fall innebära stordriftsfördelar som sänker kostnaderna. Den kan också göra det möjligt för flera kommuner att tillsammans rekrytera och dra nytta av samma specialistkompetens. Även om dessa samverkansfördelar gäller för alla kommuner, förefaller de av ovan angivna skäl ha särskilt stor betydelse för de mindre. När det gäller formerna för samverkan anser kommittén att kommuner och landsting inte uttrycker några tydliga behov av nya reglerade samverkansformer med politisk överbyggnad. Intresset på nivå av enkla och flexibla samverkansformer utan krav på politisk överbyggnad i de enskilda samverkansfrågorna talar i stället för att det är möjligheterna till avtalssamverkan som behöver utvecklas. samverkan genom avtal framstår också som lämplig för att tillgodose kommunernas och landstingens behov av att kunna utnyttja varandras kompetensresurser på ett enkelt sätt (se avsnitt 10.9.5 – 10.9.6). 10.9.2Upphandlingsreglernas betydelse för möjligheterna till samverkan 10.9.2.1Allmänna synpunkter på upphandlingsreglernas betydelse för möjligheterna till samverkan Kommitténs bedömning: Upphandlingslagstiftningen gör i grunden inte något principiellt undantag för situationer där kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från offentligrättsliga organ för samverkan eller hel- och delägda kommunala bolag. Det upphandlingsrättsliga regelverkets breda tillämpningsområde sätter därför i hög grad gränser för hur samverkan kan ske. samverkan innebär i många fall att avtalsförhållanden uppstår mellan samverkande kommuner/landsting eller mellan samverkande kommuner/landsting och något helt eller delvis fristående samverkansorgan som samarbetsparterna etablerat. De uppkomna avtalen utgör i många fall upphandlingsrättsliga kontrakt som faller under tillämpningsområdet för reglerna om offentlig upphandling. Av den redogörelsen för upphandlingsreglerna (se avsnitt 10.6) får anses framgå att upphandlande myndigheters avtalsrelationer om anskaffningar från offentliga aktörer som utgångspunkt behandlas på samma sätt som när anskaffningarna sker från rent privata aktörer. Upphandlingslagstiftningen gör alltså i grunden inte något principiellt undantag för situationer där kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från offentligrättsliga organ för samverkan eller hel- och delägda kommunala bolag. Denna utgångspunkt i det upphandlingsrättsliga systemet innebär enligt kommitténs mening att reglerna i mycket hög grad sätter gränser för i vilken utsträckning kommuner och landsting fritt kan välja vilken aktör som ska leverera en viss vara eller en viss tjänst. Det kan alltså uppstå situationer där två kommuner vill samverka om utförandet av en viss tjänst, men där upphandlingsreglerna innebär att tilldelningen av tjänstekontraktet måste ske efter konkurrensutsättning enligt reglerna i . Kommitténs bedömning: Bestämmelserna om inköpscentraler utgör ett undantag från upphandlingsskyldighet som kan vara till stor hjälp för kommuner och landsting som vill samverka vid genomförandet av upphandlingar. Särskilt värdefullt kan undantaget förväntas vara för små kommuner där möjligheterna att dela kompetens och resurser i de ofta komplicerade upphandlingsärendena kan vara en förutsättning för en effektiv och korrekt upphandling. Många kommuner och landsting förfogar inte själva över de resurser och den kompetens som krävs för att genomföra upphandlingar. Det har därför utvecklats olika former av inköpssamordning och centraliserade inköp. Något generellt undantag från upphandlingsskyldighet för sådana tjänster som avser genomförandet av själva upphandlingen finns inte. Emellertid har särskilda regler om inköpscentraler införts i LOU99 som innebär att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphandlande myndigheter att ta hjälp av en annan upphandlande myndighet vid sina anskaffningar av varor och tjänster, utan att 99 2 kap. 9 a § och 4 kap. 22 § . denna hjälp behöver konkurrensutsättas genom upphandling. Bestämmelserna om inköpscentraler utgör ett relativt nytt undantag från den upphandlingsskyldighet som annars gäller. Reglerna trädde i kraft först och det får ännu anses vara tidigt att bedöma i vilken utsträckning reglerna kommer att användas av kommuner och landsting. kan bedöma torde det finnas mycket att vinna för kommuner och landsting som på detta sätt vill samverka utan upphandlingsskyldighet. Särskilt värdefullt kan undantaget förväntas vara för små kommuner, där möjligheterna att dela kompetens och resurser i de ofta komplicerade upphandlingsärendena kan vara en förutsättning för en effektiv och korrekt upphandling. Enligt gällande regler är det inte kommunrättsligt möjligt för kommuner och landsting att överlåta åt någon annan att fatta beslut i kommunallagens mening i ett upphandlingsärende. Regeringen har dock föreslagit att det ska införas en möjlighet i ombudsfallet att för en viss upphandling överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen.100 Ett genomförande av förslaget torde enligt kommitténs uppfattning göra det väsentligt enklare och därmed mer attraktivt för kommuner och landsting att utnyttja reglerna om inköpscentraler i ombudsfallet. 10.9.2.3Undantag från upphandlingsskyldighet med stöd av ensamrätt på grund av lagar eller andra författningar Kommitténs bedömning: Rättsläget är oklart när det gäller tolkningen av formuleringen på grund av lagar och andra författningar. Detta innebär enligt kommitténs mening att kommuner och landsting inte kan sägas ha något starkt rättsligt stöd för att genom egenhändigt beslutade ensamrätter undvika tillämpning av upphandlingsreglerna. Undantag från kan göras med stöd av ensamrätt på grund av lagar eller andra författningar. I 1 kap. 7 § stadgas nämligen att lagens bestämmelser inte tillämpas vid upphandling av tjänster från annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med , har ensamrätt att 2011/12:106 s. 110. Frågan är i vilken utsträckning bestämmelsen kan läggas till grund för direkttilldelning från kommuner och landsting utan upphandlingsskyldighet. Av förarbeten och praxis till den tidigare upphandlingslagen ÄLOU, framgår att det här måste vara fråga om en författningsbestämd ensamrätt och att det därför i praktiken måste vara fråga om ett monopol som utesluter andra leverantörer. Enligt kommitténs uppfattning är rättsläget oklart när det gäller tolkningen av formuleringen på grund av lagar och andra författningar. Olika tolkningar har gjorts gällande beträffande vilken normnivå som krävs för att kravet på författningsreglering ska vara uppfyllt. Det har därvid bl.a. anförts att fullmäktige t.ex. genom antagandet av en renhållningsordning och renhållningsföreskrifter skulle kunna skapa en ensamrätt i bestämmelsen mening. Från annat håll har det har emellertid anförts att kommuner och landsting inte genom föreskrifter kan tilldela ett visst subjekt ensamrätt i bestämmelsen mening (se avsnitt 10.6.7.2). Den redovisade oklarheten när det gäller tolkningen av bestämmelsen innebär enligt kommitténs mening att kommuner och landsting inte kan sägas ha något starkt rättsligt stöd för att genom egenhändigt beslutade ensamrätter undvika tillämpning av upphandlingsreglerna. 10.9.2.4Undantag från upphandlingsskyldighet för verksamhet som är förenad med offentlig makt och annan icke- ekonomisk verksamhet Kommitténs bedömning: Undantaget från upphandlingsskyldighet för verksamhet som innefattar utövande av offentlig makt framstår som en värdefull möjlighet för kommuner och landsting som vill samverka med varandra utan upphandlingsskyldighet. Det är mycket angeläget att möjligheterna till ökad samverkan inom ramen för detta undantag från upphandlingsreglerna utreds vidare. Det finns undantag från upphandlingsskyldighet för verksamhet som enligt ett EU-rättsligt synsätt är förenad med offentlig makt eller annars är att karaktärisera som icke-ekonomisk. Vilka verksamheter som kan anses vara icke-ekonomiska är emellertid svårt att säga säkert eftersom det saknas en fördragsbaserad definition av vad som utgör ekonomisk verksamhet. Enligt kommissionen är det – mot bakgrund av de skilda förhållanden som råder mellan medlemsländerna – inte möjligt att upprätta någon uttömmande förteckning över verksamheter som på förhand kan sägas vara icke-ekonomiska. Därför har inte heller EU- domstolen i sin praxis uttalat några generella hållpunkter för vad som utgör ekonomisk verksamhet. Av domstolens praxis framgår dock att frågan om system på områdena social trygghet, hälso- och sjukvård och utbildning kan betraktas som ekonomisk verksamhet eller ej beror på hur de är inrättade och strukturerade. Av betydelse vid denna bedömning är bl.a. om systemen är att betrakta som ekonomiska system eller som system som bygger på solidaritetsprincipen. Domstolen har vidare angett en mängd faktorer som kan vara viktiga vid denna bedömning (se avsnitt 10.6.8). Ett sätt att kvalificera en viss verksamhet som icke-ekonomisk är att undersöka i vilken utsträckning den är förenad med utövande av offentlig makt. Enligt artikel 51 i Funktionsfördraget, FEUF undantas nämligen sådan verksamhet hos medlemsländerna. Begreppet offentlig makt har också betydelse för om en viss verksamhet ska omfattas av det EU-rättsliga regelverket för t.ex. statligt stöd och offentlig upphandling. Dessa regler är nämligen inte tillämpliga om staten ingriper genom offentlig maktutövning eller när offentliga myndigheter som härrör från staten agerar i egenskap av offentliga myndigheter. Enligt avser offentlig makt endast särskilda verksamheter och inte hela yrkesgrupper.101 Artikeln har tolkats snävt. har slagit fast att den inte omfattar verksamheter som har rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt eller verksamheter som har rent teknisk karaktär, såsom utformningen av programmering och drift av databehandlingssystem. Det EU-rättsliga begreppet offentlig makt anses i stort sett sammanfalla med den svenska termen myndighetsutövning.102 Något likhetstecken kan dock inte sättas mellan begreppen eftersom offentlig makt är en autonom EU- rättslig term vars innebörd är beroende även av framtida rättspraxis. Kommittén anser mot bakgrund av det 101Se mål C-355/98 Kommissionen mot , 2000, s. I–1221, mål C-114/97 Kommissionen mot , 1998, s. I–06717, mål C-42/92 mot Controledienst voor der verzekeringen, 1993, s. I–4047 och mål C 2/74 mot belgiska staten, 1974, s. 631. 2008/09:187 s. 44 f. rättsutlåtande som kommittén låtit inhämta att troligtvis inte är tillämplig på samverkan som innefattar myndighetsutövning. Mot samma bakgrund kan kommittén inte heller, ur EU-rättslig synvinkel, se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutövning så länge privata aktörer inte involveras. Enligt kommitténs uppfattning framstår undantaget från upphandlingsskyldighet för icke- ekonomisk verksamhet och särskilt verksamhet som innefattar utövande av offentlig makt som en värdefull möjlighet för kommuner och landsting som vill samverka med varandra. När det gäller verksamhet som innefattar myndighetsutövning – t.ex. beslutsfattande som innebär ett ensidigt bestämmande av enskildas rättigheter och skyldigheter – skulle samverkan kunna ske utan att upphandling behöver ske. Kommuner och landsting som saknar erforderlig beslutskompetens rörande ett sällan förekommande ärendeslag skulle genom sådan samverkan kunna utnyttja kompetens som finns tillgänglig inom andra kommuner och landsting. Samverkan som innebär att kommuner och landsting kan utnyttja varandras kompetens är också enligt kommitténs bedömning en av de saker som det finns störst behov av. Kommittén anser det därför vara mycket angeläget att möjligheterna till ökad samverkan inom ramen för detta undantag från upphandlingsreglerna utreds vidare. Mot bakgrund av den oklarhet som råder beträffande tolkningen av det EU-rättsliga begreppet ekonomisk verksamhet bedömer kommittén att utrymmet för samverkan gällande annan icke-ekonomisk verksamhet än sådan som innefattar utövandet av offentlig makt, är svårbedömt. Det kan därför förväntas vara svårt för kommuner och landsting att på ett säkert sätt avgränsa samverkansområden som är icke-ekonomiska. Sådana bedömningar torde i vart fall förutsätta att den kommunala organisationen har tillgång till expertkunskaper, vilka ofta kan tänkas saknas i de mindre kommunerna. 10.9.2.5 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Kommitténs bedömning: Den EU-rättsliga regleringen rörande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan sägas ha praktisk betydelse för svensk samverkan främst när det gäller tillämpningen av reglerna om statligt stöd, men det kan även ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv vara av betydelse att en verksamhet tillgodoser ett allmänintresse. Artikel 14 i Funktionsfördraget, FEUF, hänvisar till den plats som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och för att främja social och territoriell sammanhållning. Företag som utför sådana tjänster omfattas visserligen av fördragets regler, men tillämpningen av reglerna får enligt artikel 106.2 FEUF inte rättsligt eller praktiskt hindra utförandet av de allmännyttiga tjänsterna. Artikel 106.2 FEUF utgör därmed ett begränsat undantag från Funktionsfördragets inremarknadsregler. Fördraget innehåller ingen definition av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det ankommer i stället på medlemsstaterna att avgöra om en tjänst ska betraktas som en sådan. Det torde ur EU-rättslig synvinkel inte ställas något krav på att en sådan definition slås fast i lag. Ur ett svenskt rättsligt perspektiv kan det dock anses vara osäkert om definitionen måste ges i lag eller om det till och med är så att den detta skulle kunna ske genom ett beslut av fullmäktige. Kommittén anser att inte kan sägas ha utnyttjat möjligheten att definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i någon större utsträckning. Begreppet förekommer endast i fyra svenska författningar. Kommittén bedömer att de tjänster som ryms inom det traditionella kommunala uppdraget vid första anblick kan definieras som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, i första hand vad gäller tjänster som kommuner och landsting måste tillhandahålla, men även de verksamheter som är frivilliga och som ligger inom ramen för den kommunala självstyrelsen. kan den EU-rättsliga regleringen rörande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse sägas ha praktisk betydelse för svensk samverkan främst när det gäller de gränser som sätts genom reglerna om statligt stöd. På detta område anger domen i Altmark-målet vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att undantag från statsstödsreglerna ska få göras för verksamheter som klassificerats som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Kriterierna i Altmarkmålet framstår enligt kommitténs uppfattning som så konkreta att de förmodligen skulle kunna tillämpas av kommuner och landsting vid utformningen av en viss verksamhet. Detta förutsätter dock att det finns tjänster som är klassificerade som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Genom den omdiskuterade Hamburg-domen har vidare framkommit att det även ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan vara av betydelse att en verksamhet tillgodoser ett allmänintresse. Kommittén anser att Hamburg-domen får anses slå fast ytterligare en gräns för upphandlingsskyldighet utöver den som gäller för in house-situationer men att det är svårt att dra några allmänna slutsatser från domen och att denna i sig knappast bidrar till någon ökad förutsebarhet i tillämpningen av upphandlingsreglerna. Enligt kommitténs uppfattning torde Hamburg-domen inte öppna några klara och lättillämpade undantag från upphandlingsreglerna som kommuner och landsting kan dra nytta av när de samverkar. Framtida domar från kan dock tänkas klargöra under vilka förutsättningar allmännyttiga verksamheter kan undantas från reglerna om offentlig upphandling. 10.9.3Förändring av de nuvarande lagreglerade samverkansformerna – skapandet av nya lagreglerade samverkansformer Kommitténs bedömning: De önskemål om nya samverkansformer som framförts uttrycker inte några behov av att skapa nya offentligrättsliga samverkansorgan. Det som efterfrågas är flexiblare och mindre formaliserade samverkans- modeller. Enligt kommitténs uppfattning tillgodoser kommunalförbund och gemensamma nämnder behovet av formaliserad samverkan med politisk överbyggnad och god demokratisk kontroll. De tillgängliga samverkansformerna framstår därför som väl lämpade för de samverkansbehov som de är avsedda att möta. Några av samverkansformerna uppfattas visserligen som komplicerade. Detta har ansetts leda till att samverkan ibland inte kommer till stånd trots att samverkansbehov finns. Kommunallagens bestämmelser om kommunalförbund och gemensam nämnd innehåller också mycket riktigt en rad regler om organisation, parternas inflytande o.s.v., som kan uppfattas som krångliga. Kommittén anser emellertid att regelverken i stort är nödvändiga för att tillgodose kommunernas behov av att styra, påverka och kontrollera samverkansorganen. dessa behov kan tillgodoses har stor betydelse ur demokratisynpunkt. Som framgår av redogörelsen för de upphandlingsrättsliga reglerna torde de lagreglerade möjligheterna att kontrollera verksamheten i t.ex. kommunalförbund och gemensamma nämnder även utgöra en förutsättning för att uppfylla kontrollkriteriet och därigenom kunna utnyttja undantaget för verksamhet som bedrivs i egen regi (in house). Kommittén bedömer därför att dessa regler behöver finnas kvar. Enligt kommitténs uppfattning har det inte framkommit några konkreta invändningar mot de reglerade samverkansformerna som har sådan tyngd att samverkansformerna bör förändras. Kommitténs bedömning är att behovet av ökad samverkan är som störst när det gäller att tillgodose kommunernas och landstingens tillgång till välutbildad personal och särskilt specialistkompetens inom olika områden. Det som vidare efterfrågas är enligt kommitténs uppfattning mindre formaliserade former för samverkan, utan en politisk överbyggnad. Det har även uttryckts att nya former för samverkan bör underlätta för kommuner och landsting att skräddarsy en samverkans- relation efter behoven i det enskilda fallet. Vidare anses det vara eftersträvansvärt att kunna inleda samverkan med kort varsel och snabbt avbryta samverkansrelationer som av olika skäl spelat ut sin roll. I vissa situationer har alltså kommuner och landsting behov av att samverka, men inte någon önskan att gå hela vägen och inrätta kommunalförbund eller gemensam nämnd. Kommittén gör bedömningen att de önskemål om nya samverkansformer som har gjorts gällande inte uttrycker något behov av att i lagstiftningen skapa nya offentligrättsliga samverkansorgan. Av redogörelsen för de upphandlingsrättsliga reglerna framgår att tillämpligheten av dessa regler inte beror på vilken formell beteckning som samverkansorganet har. I stället kan det sägas finnas ett allmänt bedömningsmönster som tillämpas på alla upphandlingsaktörer oberoende av om de är privaträttsliga associationer eller offentligrättsliga samverkansorgan. Bedömningar av om det i en viss samverkansrelation föreligger ett upphandlingsrättsligt kontrakt och i vad mån den upphandlande myndigheten utövar kontroll över leverantören är därför typiskt sett mer centrala än i vilken rättslig form samverkan bedrivs. Mot denna bakgrund bedömer kommittén att det – i syfte att underlätta samverkan ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv – inte utgör någon enkel lösning att skapa nya offentligrättsliga Kommittén kan inte se att hur ett offentligrättsligt samverkansorgan skulle utformas för att tillgodose de krav på samverkansformer som uttryckts ovan och undgå tillämpning av upphandlingslagstiftningen. Kommittén ser därför inte något behov av att i lagstiftningen införa nya offentligrättsliga samverkansformer. 10.9.4Förslaget om gemensam styrelse Kommitténs bedömning: Kommuner och landsting har inte uttryckt några tydliga behov på samverkansområdet som kan lösas genom införandet av en ny lagreglerad samverkansform med politisk överbyggnad. Det framstår inte heller som klart att samverkan i gemensam styrelse skulle innebära några väsentligt ökade möjligheter till samverkan jämfört med de som finns . De upphandlingsrättsliga konsekvenserna av samverkan i en gemensam styrelse är i allt väsentligt desamma som vid samverkan i en gemensam nämnd. Regeringen har i propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m.103 uttryckt att förslaget om samverkan i gemensam styrelse skulle kunna vara en väg att åstadkomma en mer strukturerad och långsiktig samverkan mellan angränsande kommuner i en form som också har demokratisk förankring. Med hänsyn till de frågetecken som framkom om samverkans förenlighet med reglerna om offentlig upphandling som uppstod genom Högsta förvaltningsdomstolens dom i SYSAV-målet, lades dock inte något förslag i frågan. Kommittén har därför fått uppdraget att analysera förslaget om gemensam styrelse och då särskilt om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen. Kommittén konstaterar att den föreslagna modellen med gemensam styrelse huvudsakligen bygger på kommunallagens regler om gemensam nämnd och att förslaget inte innebär att en helt ny form för samverkan skapas. Enligt den föreslagna lagtexten är en gemensam styrelse en gemensam nämnd enligt kommunallagen. Reglerna om gemensam nämnd föreslås gälla även för en gemensam styrelse om inte annat anges.104 2008/09:21. 104SOU 2007:72 s. 49 f. Kommittén gör bedömningen att en gemensam styrelse ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv i mycket hög grad kan likställas med en gemensam nämnd. Den gemensamma styrelsen tillsätts, liksom en gemensam nämnd, formellt i en av de samverkande kommunerna, värdkommunen. Vidare tillsätts den gemensamma styrelsens ledamöter efter samma ordning som gäller för en gemensam nämnd o.s.v.