sou · H0B367 · 2012-10-09 00:00:00 — AIF-förvaltaren bör dock även i fortsättningen bära ansvaret för att dess delegerade funktioner utförs korrekt och i enlighet med detta direktiv. (31)De strikta begränsningarna och kraven för AIF-förvaltares delegering av uppgifter bör gälla delegering av de förvalt ningsfunktioner som anges i bilaga I. Delegering av sup portuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktio ner som AIF-förvaltaren utför som en del av sina förvalt ningsuppgifter, bör inte underkastas de specifika begräns ningar och krav som anges i detta direktiv. (32)Utvecklingen har visat att det är av avgörande betydelse att särskilja förvarings- och förvalt ningsfunktionerna och hålla investerarnas tillgångar åt skilda från förvaltarens. Även om AIF-förvaltare förvaltar AIF-fonder med olika affärsmodeller och arrangemang för bland annat förvaring av tillgångar, är det viktigt att ett förvaringsinstitut som är skilt från AIF-förvaltaren utses för att fullgöra förvaringsinstitutsfunktioner avse ende AIF-fonder. (33)Bestämmelserna i detta direktiv om hur ett förvarings institut utses och vilka uppgifter det har bör gälla för alla AIF-fonder som förvaltas av en AIF-förvaltare som omfattas av detta direktiv och därmed för AIF-fonders alla affärsmodeller. Bestämmelserna bör dock anpassas till olika affärsmodellers specifika egenskaper. För vissa affärsmodeller är vissa förvaringsinstitutsuppgifter mer relevanta än för andra, beroende på typen av tillgångar som AIF-fonden investerar i och de uppgifter som är förknippade med dessa tillgångar. (34)För AIF-fonder som inte har rätt till inlösen som kan utövas för den första investeringen och som enligt sin egen investerings policy generellt sett inte investerar i tillgångar som måste depåförvaras enligt detta direktiv eller generellt investerar i emittenter eller onoterade företag i syfte att potentiellt förvärva kontroll över sådana företag i enlighet med detta direktiv, såsom riskkapitalfonder och fastighetsfonder, bör medlemsstaterna kunna tillåta att en notarie, en ju rist, en registerförvaltare eller en annan enhet fullgör förvaringsinstitutsfunktioner. I sådana fall bör förvarings institutsfunktionerna vara en del av yrkesmässiga eller affärsverksamheter för vilka den utsedda enheten är registreringsskyldig enligt lag eller andra författningar el ler av yrkesetiska regler och kan lämna tillräckliga finan siella och yrkesmässiga garantier för att den effektivt ska kunna fullgöra förvaringsinstitutsfunktionerna i fråga och uppfylla de åtaganden som dessa funktioner är förenade med. Detta tar hänsyn till den nuvarande praxisen för vissa typer av slutna fonder. För alla andra AIF-fonder bör förvaringsinstitutet emellertid vara ett kreditinstitut, ett värdepappersföretag eller någon annan enhet med tillstånd enligt direktiv /65/EG, med tanke på vikten av depåförvaringsfunktionen. Enbart för icke EU-baserade AIF-fonder bör förvaringsinstitutet också kunna vara ett kreditinstitut eller någon annan enhet av samma slag som de enheter som avses i detta skäl under förutsättning att den är föremål för verkningsfull reglering och tillsyn som har samma verkan som unionsrätten och som ge nomdrivs effektivt. (35)bör ha sitt stadgeenliga säte eller en filial i samma land som AIF-fonden. För en icke EU- baserad AIF-fond bör förvaringsinstitutet endast få vara etablerat i detta tredjeland om vissa ytterligare villkor är uppfyllda. På grundval av de kriterier som anges i dele gerade akter bör kommissionen ges befogenhet att anta genomförandeåtgärder som fastställer att reglering och tillsyn i ett tredjeland har samma verkan som unions rätten och genomdrivs effektivt. Det medlingsförfarande som avses i artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010 bör tillämpas om de behöriga myndigheterna har olika åsikter om hur de andra ytterligare villkoren ska tillämpas på rätt sätt. Alternativt bör även kunna vara etablerat i hem medlemsstaten eller i referensmedlemsstaten för den AIF- förvaltare som förvaltar AIF-fonden. L 174/6 Europeiska unionens officiella tidning (36)Kommissionen uppmanas undersöka möjligheterna att lägga fram ett lämpligt övergripande lagförslag som klar gör förvaringsinstitutens ansvarsområden och rättsliga ansvar och som fastställer den rätt som ett förvarings institut i en medlemsstat har att erbjuda sina tjänster i en annan medlemsstat. (37)bör ansvara för en korrekt övervak ning av AIF-fonders penningflöden, särskilt för att säker ställa att investerarnas pengar och kontanter som tillhör AIF-fonden, eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF- fondens räkning, bokförs korrekt på konton som öpp nats i AIF-fondens namn eller i den AIF-förvaltares namn som agerar för AIF-fondens räkning eller i det förvarings instituts namn som agerar för AIF-fondens räkning. För varingsinstitutet bör också ansvara för förvaring av AIF- fondens tillgångar, inbegripet depåförvaring av finansiella instrument som kan registreras på ett konto för finansi ella instrument som är öppnat hos förvaringsinstitutet och alla finansiella instrument som fysiskt kan levereras till förvaringsinstitutet och för kontroll av att AIF-fonden eller AIF-förvaltaren för AIF-fondens räkning verkligen äger alla övriga tillgångar. bör vid säkerställandet av att investerarnas pengar bokförs på likvidkonton beakta principerna i artikel 16 i kommis sionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direk tiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och vill kor för verksamheten i värdepappersföretag, och defini tioner för tillämpning av det direktivet (1). (38)Ett förvaringsinstitut bör handla hederligt, rättvist, pro fessionellt, oberoende och i AIF-fondens eller i AIF-fon dens investerares intresse. (39)Ett förvaringsinstitut bör kunna delegera förvaring av till gångar till tredje part, som i sin tur bör kunna delegera denna funktion. Delegering och vidaredelegering bör dock grundas på objektiva skäl och vara underkastad strikta krav på att den tredje part som anförtros den delegerade funktionen är lämplig och att förvaringsinsti tutet visar vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg när denna tredje part väljs, utses och ses över. (40)En tredje part till vilken förvaringen av tillgångar delege ras bör kunna hålla ett gemensamt konto med separat redovisning för flera AIF-fonder, ett så kallat omnibus konto. (41)Att anförtro depåförvaring av tillgångar till en operatör av värdepappersavvecklingssystem som utsetts med avse ende på tillämpningen av och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig (1) EUT L 241, , s. 26. avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (2) eller att anförtro tillhandahållande av lik nande tjänster till värdepappersavvecklingssystem i tredje land bör inte anses vara en delegering av depåförvarings funktioner. (42)De strikta begränsningar och krav som delegering av förvaringsinstitutets uppgifter är förenade med bör gälla för delegering av dess specifika funktioner som för varingsinstitut, nämligen övervakning av penningflöden, förvaring av tillgångar och kontrollfunktioner. Delegering av supportuppgifter som är kopplade till dess förvarings institutsuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner som förvaringsinstitutet utför som en del av sina förvaringsinstitutsuppgifter, omfattas inte av de spe cifika begränsningar och krav som anges i direktivet. (43)Direktivet tar också hänsyn till det faktum att många AIF-fonder och i synnerhet hedgefonder använder sig av en prime broker. Direktivet säkerställer att AIF-fon der får fortsätta att använda prime brokers tjänster. Ingen prime broker bör dock kunna utses till förvaringsinstitut såvida den inte funktionellt och hierarkiskt har separerat sina förvaringsinstitutsfunktioner från sina uppgifter som prime broker och de möjliga intressekonflikterna är or dentligt identifierade, kontrollerade och redovisade för AIF-fondens investerare, eftersom prime brokers agerar som motparter till AIF-fonder och därför inte kan agera i AIF-fondens bästa intresse såsom det krävs av ett förvaringsinstitut. bör kunna dele gera depåförvaringsuppgifter till en eller flera prime bro kers eller annan tredje part. Utöver de delegerade depåför varingsuppgifterna bör prime brokers tillåtas att erbjuda prime brokerage-tjänster till AIF-fonden. Dessa prime broker- age-tjänster bör inte utgöra del av arrangemangen för delegering. (44)bör ansvara för de förluster som upp står för AIF-förvaltare, AIF-fonder och investerare. I di rektivet görs det en åtskillnad mellan förlust av depåför varade finansiella instrument och alla andra förluster. När det gäller andra förluster än förlust av depåförvarade finansiella instrument bör förvaringsinstitutet endast hål las ansvarigt i händelse av uppsåt eller försumlighet. Om förvaringsinstitutet depåförvarar tillgångar och dessa till gångar går förlorade bör förvaringsinstitutet hållas ansva rigt såvida det inte kan bevisa att förlusten är följden av en extern händelse utanför dess rimliga kontroll och vars konsekvenser hade varit oundvikliga trots alla rimliga ansträngningar. I detta sammanhang bör ett förvarings institut exempelvis inte kunna åberopa interna situationer såsom bedrägeri från en anställds sida för att befrias från ansvar. (45)Om förvaringsinstitutet delegerar depåförvaringsuppgifter och de finansiella instrument som depåförvaras av en tredjepart går förlorade bör förvaringsinstitutet hållas an svarigt. Under förutsättning att förvaringsinstitutet har uttrycklig tillåtelse att avsäga sig ansvaret genom en av talsenlig överföring av sådant ansvar till denna tredje (2) EGT L 166, , s. 45. Europeiska unionens officiella tidning L 174/7 part, enligt ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF-fonden eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF-fondens räkning där en sådan ansvarsbefrielse är sak ligt motiverad, och den tredje parten kan hållas ansvarig för förlusten på grundval av ett avtal mellan förvarings institutet och den tredje parten, bör emellertid förvarings institutet i ett sådant fall kunna avsäga sig ansvaret om det kan visa att det agerat med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg och att de specifika kraven för delegeringen är uppfyllda. Genom att införa kravet på en avtalsmässig överföring av ansvaret till den tredje parten är avsikten med direktivet att koppla externa effekter till ett sådant avtal och göra den tredje parten direkt ansvarig inför AIF-fonden eller AIF-fondens investerare för förlus ten av depåförvarade finansiella instrument. (46)Om lagen i ett tredjeland kräver att vissa finansiella in strument depåförvaras av en lokal enhet och det inte finns några lokala enheter som uppfyller samtliga krav beträffande delegering av förvaring, bör förvaringsinstitu tet kunna befrias från sitt ansvar under förutsättning att AIF-fondens bestämmelser eller bolagsordning uttryckli gen tillåter en sådan ansvarsbefrielse, att investerarna in nan de investerat i vederbörlig ordning informerats om denna befrielse och de omständigheter som utgör skäl för befrielsen, att AIF-fonden eller AIF-förvaltaren för AIF- fondens räkning gett instruktioner till förvaringsinstitutet att delegera depåförvaringen av sådana finansiella instru ment till en lokal enhet, att det finns ett skriftigt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF-fonden eller den AIF- förvaltare som agerar för AIF-fondens räkning som ut tryckligen tillåter en sådan befrielse, och att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och den tredje parten som uttryckligen överför förvaringsinstitutets an svar till denna tredje part och gör det möjligt för AIF- fonden eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF-fon dens räkning att framställa krav mot den tredje parten för förlusten av de finansiella instrumenten eller för för varingsinstitutet att framföra ett sådant krav för deras räkning. (47)Detta direktiv bör inte påverka framtida lagstiftnings åtgärder avseende förvaringsinstitutet i direktiv /65/EG, eftersom fondföretag och AIF-fonder skiljer sig åt, både vad avser investeringsstrategier och den typ av investerare som de är avsedda för. (48)En AIF-förvaltare bör för var och en av de EU-baserade AIF-fonder som den förvaltar och för var och en av de AIF-fonder som den marknadsför i unionen tillhandahålla en årsrapport för varje räkenskapsår senast efter räkenskapsårets utgång i enlighet med detta direktiv. bör inte påverka medlemsstater nas rätt att föreskriva . (49)Eftersom en AIF-förvaltare har möjlighet att använda fi nansiell hävstång och under vissa förhållanden kan bidra till att det byggs upp systemrisker eller oro på mark naderna, bör det fastställas särskilda krav för AIF-förval tare som använder finansiell hävstång. Den information som är nödvändig för att påvisa, övervaka och bemöta sådana risker har inte samlats in på ett samordnat sätt inom hela unionen och inte vidarebefordrats till övriga medlemsstater så att man kunnat påvisa möjliga källor till risker för stabiliteten på de finansiella marknaderna inom unionen. För att råda bot på detta bör särskilda krav gälla för AIF-förvaltare som i betydande grad använ der finansiell hävstång på AIF-fondnivå. Sådana AIF-för valtare bör vara skyldiga att redovisa information om den totala finansiella hävstång som används, den finansiella hävstången från lån av kontanter eller värdepapper och den finansiella hävstång som uppstår från derivatpositio ner, förfoganderätt över tillgångar och huvudkällorna till finansiell hävstång i sina AIF-fonder. Information som insamlas av behöriga myndigheter bör vidarebefordras till övriga myndigheter inom unionen och till och () inrättad ge nom och rådets förordning (EU) nr 1092/2010 av om makrotill syn av det finansiella systemet på EU-nivå och om inrät tande av en europeisk systemrisknämnd (1) för att under lätta en gemensam analys av följderna för det finansiella systemet i unionen av den finansiella hävstången i AIF- fonder som förvaltas av AIF-förvaltare och även gemen samma svarsåtgärder. Om en eller flera AIF-fonder som förvaltas av en AIF-förvaltare skulle kunna utgöra en betydande potentiell källa till motpartsrisk för ett kredit institut eller något annat systemrelevant institut i andra medlemsstater, bör sådan information även vidarebeford ras till de relevanta myndigheterna. (50)För att kunna göra en riktig bedömning av de risker som följer av att en AIF-förvaltare använder finansiell häv stång, i fråga om de AIF-fonder som den förvaltar, bör AIF-förvaltaren visa att gränserna för finansiell hävstång för varje AIF-fond som den förvaltar är rimliga och att den respekterar dessa gränser. När det finansiella systemets stabilitet och integritet kan vara ho tade bör de behöriga myndigheterna i AIF-förvaltarens hemmedlemsstat kunna införa begränsningar av den nivå av finansiell hävstång som AIF-förvaltare kan an vända i AIF-fonder som de förvaltar. och bör informeras om alla åtgärder som vidtas i detta av seende. (51)Det anses också nödvändigt att låta , efter att ha tagit hänsyn till , avgöra huruvida den finan siella hävstång som en AIF-förvaltare eller en grupp av AIF-förvaltare använder utgör en väsentlig risk för det finansiella systemets stabilitet och integritet och avge ett yttrande till de behöriga myndigheterna där det spe cificeras vilka korrigerande åtgärder som behöver vidtas. (52)Det är nödvändigt att se till att de behöriga myndighe terna i AIF-förvaltarens hemmedlemsstat, de företag över vilka AIF-fonder som förvaltas av en AIF-förvaltare ut övar kontroll och de anställda i sådana företag får den information som krävs för att dessa företag ska kunna bedöma hur den kontrollen kommer att påverka deras situation. (1) EUT L 331, 15.12.2010, s. 1. L 174/8 Europeiska unionens officiella tidning (53)När AIF-förvaltare förvaltar AIF-fonder som utövar kon troll över en emittent vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad, bör information generellt sett lämnas i enlighet med och rådets direktiv /25/EG av om uppköp serbjudanden (1) och och rådets di rektiv 2004/109/EG av om har monisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad (2). Specifika krav bör gälla för AIF-för valtare som förvaltar AIF-fonder som utövar kontroll över ett företag som inte är noterat. För att säkerställa transparens i fråga om det kontrollerade företaget bör skärpta transparens-, informations- och rapporteringskrav gälla. Vidare bör årsredovisningen för AIF-fonden i fråga kompletteras med avseende på det kontrollerade företaget eller så bör sådan ytterligare information inkluderas i det kontrollerade företagets årsredovisning. Denna infor mation bör sedan göras tillgänglig för arbetstagarrepre sentanterna eller, när sådana saknas, de anställda själva samt för investerarna i AIF-fonden i fråga. (54)Specifika informationskrav gentemot anställda i vissa fö retag gäller om AIF-fonder förvärvar kontrollen över så dana företag i enlighet med detta direktiv. I de flesta fall har emellertid inte AIF-förvaltaren någon kontroll över AIF-fonden, såvida det inte är en internt förvaltad AIF- fond. Vidare finns det, enligt bolagsrättens allmänna prin ciper, inte något direkt förhållande mellan aktieägarna och arbetstagarrepresentanterna eller, när sådana saknas de anställda själva. Därför bör inte en aktieägare eller dess förvaltare, dvs. AIF-fonden och AIF-förvaltaren, enligt detta direktiv åläggas krav på direkt information till ar betstagarrepresentanterna eller, när sådana saknas, de an ställda själva. När det gäller informationskraven gentemot sådana arbetstagarrepresentanter, eller de anställda själva om sådana representanter saknas, bör detta direktiv fö reskriva en skyldighet för den berörda AIF-förvaltaren att göra sitt yttersta för att se till att styrelsen i det berörda företaget lämnar den relevanta informationen till arbets tagarrepresentanterna eller, när sådana saknas, de an ställda själva. (55)Kommissionen uppmanas att undersöka behovet av och möjligheterna att ändra de informations- och redovis ningskrav som anges i detta direktiv och som ska till lämpas vid kontroll av onoterade företag eller emittenter på generell nivå, oavsett typ av investerare. (56)När en AIF-förvaltare förvaltar en eller flera AIF-fonder som förvärvar kontroll över ett onoterat företag bör (1) EUT L 142, 30.4.2004, s. 12. (2) EUT L 390, 31.12.2004, s. 38. AIF-förvaltaren till de behöriga myndigheterna i sin hem medlemsstat lämna information om finansieringen av förvärvet. Denna skyldighet att lämna information om finansieringen bör gälla även när en AIF-förvaltare för valtar AIF-fonder som når en punkt där kontroll kan utövas över en emittent av aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad. (57)När en AIF-förvaltare förvaltar en eller flera AIF-fonder som förvärvar kontroll över ett onoterat företag eller en emittent bör denna AIF-förvaltare av 24 månader efter AIF-fondens förvärv av kontroll över före taget, för det första, inte tillåtas att underlätta, stödja eller ge instruktioner om utdelningar, kapitalminskningar, ak tieinlösen och/eller förvärv av egna aktier från företagets sida i enlighet med detta direktiv och, för det andra, i den mån AIF-förvaltare har rätt att rösta för AIF-fondens räk ning vid möten i företagets ledningsorgan, inte rösta för en utdelning, kapitalnedsättning, aktieinlösen och/eller förvärv av egna aktier från företagets sida i enlighet med detta direktiv och, för det tredje, under alla omstän digheter göra sitt yttersta för att förhindra utdelningar, kapitalminskningar, aktieinlösen och/eller förvärv av egna aktier från företagets sida i enlighet med detta direktiv. När medlemsstaterna införlivar detta direktiv med natio nell lagstiftning bör de beakta regleringssyftet med be stämmelserna i kapitel V avsnitt 2 i detta direktiv och i detta sammanhang ta vederbörlig hänsyn till behovet av likvärdiga förutsättningar för EU-baserade AIF-fonder och icke EU-baserade AIF-fonder när de tar kontroll över företag med säte i unionen. (58)Ett allmänt undantag från underrättelse- och redovis ningskraven och de specifika skyddsåtgärderna mot töm ning av företag på tillgångar i händelse av kontroll över ett onoterat företag, eller över en emittent, bör gälla för kontroll över små och medelstora företag och över spe cialföretag (SPV) som syftar till att förvärva, inneha eller administrera fastigheter. Dessa krav syftar heller inte till att offentliggöra företagshemligheter som skulle miss gynna AIF-förvaltaren i förhållande till eventuella konkur renter såsom statsägda förmögenhetsfonder eller konkur renter som möjligen vill konkurrera ut målföretaget ge nom att utnyttja informationen till sin fördel. Därför bör alla skyldigheter att underrätta och redovisa information gälla med förbehåll för de villkor och begränsningar av seende konfidentiell information som anges i Europapar lamentets och rådets direktiv /14/EG av om inrättande av en allmän ram för infor mation till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen (3) och utan att det påverkar tillämpningen av direktiven /25/EG och 2004/109/EG. Detta in nebär att medlemsstaterna, inom ramen för de begräns ningar och villkor som anges i den nationella lagstift ningen, bör föreskriva att arbetstagarrepresentanterna, och varje person som bistår dessa, inte har tillstånd att för anställda och tredje part avslöja någon information som påverkar företagets berättigade intressen och som (3) EGT L 80, 23.3.2002, s. 29. Europeiska unionens officiella tidning L 174/9 uttryckligen har delgivits dem i förtroende. Medlemssta terna bör dock kunna ge tillstånd åt arbetstagarrepresen tanterna och varje person som bistår dessa att överlämna konfidentiella uppgifter till anställda eller tredje part som är bundna av en skyldighet att iaktta konfidentialitet. Medlemsstaterna bör föreskriva att AIF-förvaltarna i fråga inte begär att styrelsen lämnar information till arbets tagarrepresentanterna eller när sådana saknas, de an ställda själva, när denna information är av den arten att den enligt objektiva kriterier allvarligt skulle hämma fö retagets verksamhet eller skulle skada företaget. Kraven på underrättelse och redovisning och de specifika skydds åtgärderna mot tömning av företag på tillgångar bör även gälla utan att det påverkar tillämpningen av strängare regler i medlemsstaterna. (59)I detta direktiv fastställs vidare de villkor enligt vilka en EU-baserad AIF-förvaltare får marknadsföra andelar eller aktier i en EU-baserad AIF-fond till professionella inve sterare i unionen. Sådan marknadsföring från EU-base rade AIF-förvaltares sida bör endast tillåtas om AIF-för valtaren följer detta direktiv och marknadsföringen sker med ett marknadsföringspass, utan att detta påverkar AIF-förvaltares marknadsföring av AIF-fonder som faller under de tröskelvärden som anges i detta direktiv. Med lemsstaterna bör kunna tillåta AIF-förvaltares marknads föring av AIF-fonder som faller under dessa tröskelvär den, med förbehåll för nationella bestämmelser. (60)Andelar eller aktier i en AIF-fond bör endast kunna no teras på en reglerad marknad i unionen, eller erbjudas eller placeras av tredje parter som agerar för AIF-förval tarens räkning i en viss medlemsstat, om den AIF-för valtare som förvaltar AIF-fonden själv har tillstånd att marknadsföra andelarna eller aktierna i i denna medlemsstat. Dessutom kan annan nationell lag stiftning och unionsrätt, såsom och rådets direktiv /71/EG av om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel (1) och direktiv /39/EG, också innehålla bestämmelser om distribution av AIF-fonder till investerare i unionen. (61)Många EU-baserade AIF-förvaltare förvaltar icke EU- baserade AIF-fonder.