sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — 1993/94:44. 1993/94:44 s. 34. 1987/88:120 s. 100. 1992/93:141. lydelse genom att straffskalan för ringa misshandel vidgades från endast böter till böter eller fängelse . Departe- mentschefen fann i det sammanhanget att skäl förelåg till att det fortfarande gällde som grundtanke att misshandel av normalgraden var ett brott av sådan art att det borde leda till fängelse.23 Genom en lagändring som trädde i kraft skärptes straffskalan för övergrepp i rättssak till att bli helt likalydande med straffskalan för mened. I författningskommentaren anfördes att övergrepp i rättssak är ett brott av sådan art att starka skäl talar för att fängelse ska väljas som påföljd i normalfallet.24 Genom lagändring som trädde i kraft höjdes maximistraffet för bokföringsbrott, ringa brott, från böter till sex månaders fängelse samt maximistraffet för grovt brott från fyra till fängelse. Särskilda rekvisit angavs för grovt brott. Vid be- handlingen av dessa ändringar anfördes i allmänmotiveringen att uppsåtliga bokföringsbrott av normalgraden, liksom grova brott, anses vara av sådan art att påföljden normalt bör bestämmas till fängelse, även om straffvärdet inte skulle vara särskilt högt och den tilltalade inte heller tidigare begått brott i sådan utsträckning att det av den anledningen är uteslutet att döma till annan påföljd.25 Det anfördes vidare att de nu aktuella lagändringarna inte var av- sedda att förändra påföljdsvalet för bokföringsbrott av normal- graden. trädde i kraft, till vilken bl.a. bestämmelsen om miljöbrott fördes över från BrB. I förarbetena anfördes att vissa gärningar liksom bör anses vara av så all- varlig art att det kan finnas skäl att döma till en frihetsberövande påföljd även om detta inte är motiverat enbart på grund av straff- värdet eller den tilltalades tidigare brottslighet. Ett exempel på så- dan gärning inom miljörättens område var, enligt vad regeringen anförde, att plundra utrotningshotade fåglars bon. Andra exempel som anfördes var att uppsåtligen hälla ut farliga kemikalier och att uppsåtligen göra sig skyldig till betydande överutsläpp för ekono- misk skull.26 1992/93:141 s. 28 f. 2001/02:59 s. 61. 2004/05:69 s. 30 f. 1997/98:45 del 1 s. 528. 15.2.6Införandet av samhällstjänst har delvis förändrat valet av påföljd vid artbrott Genom en försökslagstiftning som trädde i kraft infördes möjligheten att kombinera skyddstillsyn med samhälls- tjänst. Genom påföljdsreform infördes även möjlighet att kombinera villkorlig dom med samhällstjänst (se närmare om re- formen i avsnitt 3.2 och 3.7). De nya påföljdskombinationerna har i relativt stor utsträckning kommit att tillämpas i fall då påföljden tidigare hade bestämts till fängelse på grund av brottets art. I all- mänmotiveringen till försökslagstiftningen anförde regeringen bl.a. följande.27 Som kommittén framhållit kan samhällstjänst bli aktuell för främst två kategorier av brottslingar, nämligen den grupp som ådöms frihetsstraff efter återfall i inte alltför allvarliga förmögenhets- eller våldsbrott och den grupp som med hänsyn till brottslighetens art ådöms korta fängelse- straff till några få månader. Efter att ha angett att den straffvärdemässiga gränsen för att tillämpa skyddstillsyn med samhällstjänst låg vid ungefär , anförde regeringen vidare om brottets art:28 Några uttryckliga begränsningar i fråga om brottets art bör inte heller gälla, i vart fall inte i samband med försöksverksamheten. Även vid så- dana brott som enligt gällande praxis normalt anses kräva kortare fängelsestraff med hänsyn till sin art bör det således inte vara uteslutet att samhällstjänst används i stället för fängelsestraff. Detta gäller exem- pelvis misshandelsbrott av inte alltför allvarlig art. Även om försik- tighet är påkallad när det gäller användning av samhällstjänst vid narkotikabrottslighet, bör inte heller sådana brott vara generellt undan- tagna, utan samhällstjänst bör kunna komma i fråga när brottets straffvärde är sådant att påföljden annars skulle ha bestämts till ett kortvarigt fängelsestraff. Även vid rattfylleri bör det kunna finnas förutsättningar att använda samhällstjänst, speciellt för yngre lagöver- trädare. Jag vill när det gäller påföljdsvalet vid rattfylleri hänvisa till vad jag anförde i anslutning till propositionen om trafikonykterhets- brotten som regeringen beslutat om . Genom lagstiftning som trädde i kraft perma- nentades systemet med samhällstjänst och utvidgades, som ovan angetts, till att även gälla vid villkorlig dom.29 Redan när försöks- verksamheten inleddes hade utgångspunkten varit att skyddstillsyn 1989/90:7 s. 20. s. 41 och 42. 1997/98:96. med föreskrift om samhällstjänst skulle vara ett alternativ till fängelse. Detta var enligt regeringen även syftet med det perma- nenta systemet. Genom föreskriften om att längden av det alter- fängelsestraffet ska anges i domslutet – vilket visserligen hade gällt även genom försökslagstiftningen – markerades enligt regeringen på ett tydligt sätt att det endast är i situationer där rätten annars skulle ha dömt till fängelse som det kan komma i fråga att välja en frivårdspåföljd i kombination med samhällstjänst.30 I kapitlet Närmare om förutsättningarna för att döma till sam- hällstjänst noterade regeringen – under behandlingen av brottets art – att vissa ändringar avseende rattfylleribrott hade trätt i kraft och att normalpåföljden enligt ändringarna är fängelse. Regeringen konstaterade att samhällstjänst hade tillämpats förhållandevis sällan för rattfylleri, men att i NJA 1997 s. 278 hade funnit att en skyddstillsyn förenad med en föreskrift om samhällstjänst hade varit en påföljd med erforderlig skärpa. Det är inte regeringens avsikt att den nu aktuella reformen skall inne- bära någon ändring av gällande rätt såvitt avser användningen av samhällstjänst vid artbrottslighet såsom den kommit till uttryck vid kombination med skyddstillsyn. Möjligheten att välja villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst i stället för fängelse som påföljd för brott som med hänsyn till sin art annars skulle ha lett till ett fängelsestraff bör således tillämpas med utgångspunkt i den praxis som har utvecklats på grundval av lagen om samhällstjänst (se bl.a. NJA 1991 s. 444 och NJA 1991 s 507, NJA 1992 s. 590, NJA 1994 s. 153 och NJA 1994 s 468 samt det tidigare nämnda NJA 1997 s. 278). Inför- ande av kombinationen villkorlig dom med samhällstjänst medför dock, även med denna utgångspunkt, en utvidgning av möjligheterna att döma till frivårdspåföljd med samhällstjänst också vid artbrotts- lighet. Det gäller särskilt sådana fall där de objektiva förutsättningarna varit sådana att rätten skulle ha kunnat bestämma påföljden till skydds- tillsyn med samhällstjänst, men där den tilltalades personliga förhåll- anden varit sådana att förutsättningar för skyddstillsyn saknats, t.ex. eftersom det inte funnits något övervakningsbehov. 1997/98:96 s. 88. 15.2.7Inte brottstypen utan i stället artvärdet hos ett visst brott avgör påföljdsvalet I förarbetena till påföljdsreform angavs – som återges ovan – att vissa brottstyper var sådana att fängelsestraff hade ansetts motiverat främst av allmänpreventiva skäl, en praxis som det nya begreppet brottslighetens art skulle anknyta till.32 Ett enskilt brott kan inordnas under en brottstyp, exempelvis brottstypen misshandel eller brottstypen bokföringsbrott. Det står dock klart numera – enligt den praxis som utvecklats – att det inte är brottstypen i sig som i det särskilda fallet avgör om det för ett visst brott föreligger en tillräckligt stark presumtion att välja fäng- else som påföljd. HD har angivit att styrkan av pre- sumtionen kan variera beroende på brottslighetens karaktär i det särskilda fallet och omständigheterna kring brottet (se NJA 1990 s. 84 och NJA 1999 s. 561). torde begreppet artvärde användas mer regelmässigt än artbrott. Begreppet har introducerats av justitierådet i dennes artiklar och litteratur på påföljdsområdet.33 Med artvärde avses enligt Borgeke den styrka med vilken brottslighetens art i ett viss särskilt fall talar för fängelse.34 I den bemärkelsen tar sålunda begreppet sikte på den individualiserade bedömning som görs. blir då hur stark presumtionen för fängelse i ett särskilt fall – beroende på omständigheterna i det fallet – är med hänsyn till brottets art. Även i de fall begreppet artvärde inte används av domstolen, görs det dock regelmässigt en bedömning av fängelsepresumtionens styrka i det enskilda fallet. 15.2.8Brottstypen fungerar – i vart fall som huvudregel – som utgångspunkt för bedömningen av om arten av ett brott ska påverka påföljdsvalet Huruvida det föreligger en presumtion för fängelse pga. brottets art torde sålunda – med hänvisning bl.a. till HD:s praxis – inte kunna avgöras utifrån vilken brottstyp som brottet kan inordnas under utan utifrån det enskilda brottets artvärde. Att omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande innebär dock inte att brottstypen saknar intresse. Tvärtom torde man som en tydlig huvudregel 1987/88:120 s. 100. 33Se bl.a. SvJT 1999 s. 218. 34Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008 s. 244. kunna säga att brottstypen som sådan tjänar som utgångspunkt vid domstolarnas bedömning huruvida arten eller artvärdet av ett visst brott ska föranleda fängelse. I HD:s praxis kan man utläsa att brottstypen bildar utgångspunkt för att det enskilda brottet ska föranleda fängelse (se bl.a. NJA 1990 s. 84, 1991 s. 438 och 2000 s. 17 III) eller att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse (se NJA 2001 s. 570 och 2008 s. 653). HD kan uttrycka sig så att det föreligger en stark presumtion för fängelse (se bl.a. NJA 1999 s. 561 och 2001 s. 859). I andra fall anger HD att en viss brottstyp innebär en måttligt stark eller viss presumtion för fängelse (se NJA 2001 s. 397 och 2008 s. 292). Brottstypen kan således inte göra mer än att tjäna som utgångs- punkt för bestämmandet av styrkan av en fängelsepresumtion. Det avgörande är omständigheterna i det enskilda fallet. Av praxis går dock att dra den slutsatsen att det är av betydelse vilken brottstyp det är fråga om, inte bara hur graverande omständigheterna är i det enskilda fallet. Utfallet av den individuella prövningen torde bli olika, beroende på vad som gäller för brottstypen som sådan. Exem- pelvis framgår det av HD:s praxis att narkotikabrott mer regel- mässigt än bokföringsbrott i det enskilda fallet anses vara av sådan art att fängelse ska följa som påföljd (jfr NJA 1997 s. 522, 2001 s. 86 och 2001 s. 570 med NJA 1998 s. 300, 2000 s. 195, 2001 s. 397 och 2004 s. 519). För att ge en bild av hur domstolarna tillämpar artbrottskriteriet vid olika brottstyper har placerat in olika brotts- typer på en artvärdeskala.35 Utifrån den av Brå samman- ställda kriminalstatistiken har Borgeke rangordnat brotten. Rang- ordningen av brotten bygger på vilken andel domar för en viss brottstyp av det totala antalet domar på fängelse, villkorlig dom eller skyddstillsyn för den brottstypen som innefattat en strängare påföljd än villkorlig dom eller skyddstillsyn utan föreskrift om samhällstjänst (eller förenad med fängelse). Borgeke pekar på att flera reservationer måste göras vid läsningen av kriminalstatistiken. Det gäller dels att den endast redovisar huvudbrott och huvud- påföljd, dels att tidigare brottslighet eller den tilltalades ålder kan ha påverkat påföljdsbestämningen. Skalan visar på tydliga skillnader mellan olika brottstyper som alla brukar benämnas som artbrott. I ett övre skikt finns bl.a. mened, grovt rattfylleri, vapenbrott och narkotikabrott i fallande ordning. Därefter återfinns bl.a. skatte- 35 Se Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 256. brott, brott mot alkohollagen och misshandel. I ett undre skikt finns bl.a. olaga hot och bokföringsbrott. Enligt Borgeke kan denna domstolspraxis ge domstolarna ett användbart underlag för bedömningen av om ett brott bör sär- behandlas vid påföljdsvalet med hänsyn till dess art.36 För att ytterligare belysa andelen brott inom olika brottstyper som på grund av dess art föranleder en strängare påföljd än en ren villkorlig dom eller en ren skyddstillsyn, har Brå tagit fram särskild statistik till utredningen. Statistiken syftar till att utesluta de fall där påföljdsvalet kan ha styrts av återfall eller straffvärde. Den totala populationen i den särskilda statistiken från Brå omfattar antalet personer som dömts till fängelse än , samtliga former av skyddstillsyn och villkorlig dom samt personer som erhållit strafföreläggande på villkorlig dom. Av dessa redovisas särskilt personer som dömts till fängelse, skyddstillsyn med fängelse, skyddstillsyn med kontraktsvård, skyddstillsyn med samhällstjänst samt villkorlig dom med samhällstjänst. Det totala urvalet gäller endast för personer som innan den nu aktuella lagföringen inte ådömts en strängare påföljd än böter. Resultatet av undersökningen redovisas i bilaga 9. Resultatet lik- nar till stora delar den artbrottslista som redo- visat. I det översta skiktet (för ) finns mened, sexuellt över- grepp mot barn, grov kvinnofridskränkning och grovt rattfylleri. I ett mellanskikt finns misshandel och narkotikabrott. Under de återfinns skattebrott och olaga hot. I ett understa skikt bland de för undersökningen utvalda brottstyperna finns bokföringsbrott stöld och bedrägeri. Av praxis – såväl den refererade som den som baseras på krimi- nalstatistiken – torde man kunna dra den slutsatsen att brottstypen är avgörande eller i vart fall har en betydande styrande verkan för vilken individuell bedömning som görs och hur den görs. Gällande vissa brottstyper föreligger det som utgångspunkt en mycket stark presumtion för att välja fängelse pga. art. Endast vid mer särpräg- lade förmildrande omständigheter kopplade till brottet avstår dom- stolen från ett fängelsestraff. Vid exempelvis mened och våld mot tjänsteman torde så vara fallet. Andra brottstyper innefattar också något slags presumtion. Mer rättvisande är att beskriva det som en utgångspunkt att påföljden ska bestämmas till fängelse. Det blir dock fråga om en friare bedömning där presumtionen kan brytas 36 A. a. s. 251. redan av att det enskilda brottet inte hör till det mer allvarliga slaget av den aktuella brottstypen. Till denna grupp skulle misshandel och grovt rattfylleri kunna hänföras. I ytterligare en grupp är det för- modligen missvisande att tala om vare sig presumtion eller utgångs- punkt. Där handlar det mer om att fängelse kan vara en tänkbar möjlighet, trots att vare sig straffvärdet eller återfallssituationen talar för det. I de fall brottet hör till de allvarligare inom brotts- typen kan valet bli fängelse. Bokföringsbrott och olaga hot torde höra till denna kategori. Brottstypen har således betydelse för den individuella bedöm- ningen. I underrättspraxis torde domstolen ha brottstypen i fråga som utgångspunkt, innan det avgörs om det enskilda brottet ska föranleda fängelse pga. dess art. Slutsatsen att brottstypen alltid skulle innefatta en grundpresum- tion – eller en yttre ram – är dock inte helt självklar. HD har i NJA 1999 s. 561 (mened) uttalat att den brottsrubricering som är tillämplig inte i alla lägen är avgörande för bedömningen och att ett visst brotts art kan tänkas utgöra ett skäl för fängelse, även om det är ovanligt att brott med den rubriceringen anses tillhöra den kategori brott vid vilka arten talar för fängelse. Vidare är av betyd- else vad HD uttalade i NJA 2006 s. 339 (djurplågeri). HD anförde där att det inte fanns något stöd för att brottet i praxis behandlades som ett artbrott. Inte heller hade det ökat i omfattning. HD ut- talade därefter: Vad som sagts utesluter inte att djurplågeri ändå under vissa omstän- digheter kan vara att anse som ett artbrott. Så skulle kunna tänkas vara fallet om det förelegat några särskilda omständigheter som avses i 29 kap. 2 § BrB. I det fallet – till skillnad från den gängse beslutsmodellen – före- gicks inte prövningen av presumtionens styrka i det enskilda fallet av någon bedömning av själva brottstypen. I NJA 2006 s. 467 (hets mot folkgrupp) använde sig HD av en argumentation som skulle kunna översättas till ett generellt tanke- schema när domstolen prövar frågan om påföljdsmässig särbehand- ling pga. art. -Det saknas uttalanden från lagstiftaren som ger anledning att generellt bedöma hets mot folkgrupp som ett artbrott. -Det finns inte någon fast praxis enligt vilken hets mot folkgrupp i allmänhet skulle bedömas vara ett sådant brott. -Det föreligger inte heller generellt beträffande brottet hets mot folkgrupp sådana andra omständigheter som brukar anses vara av betydelse för denna fråga (jfr prop. 1997/98:96 s. 117). -Inte heller föreligger det i detta fall några sådana speciella om- ständigheter kring gärningen som talar för ett fängelsestraff. Den sista strecksatsen är av särskilt intresse. Den skulle kunna tolkas så att domstolen i det enskilda fallet alltid ska pröva – oberoende av brottstypen och de generella omständigheter som kan sägas vara utmärkande för denna brottstyp – om brottet ska särbehandlas påföljdsmässigt. Översatt till ett generellt tankeschema kan det – i vart fall om det tillämpas på underrättsnivå – föranleda att vilka brott som helst kan särbehandlas påföljdsmässigt om speciella omständigheter föreligger. Det torde dock kunna sägas att under- rätterna sällan gör bedömningar grundade på speciella omständig- heter i det enskilda fallet, och på så sätt kommer fram till att det ska ske en påföljdsmässig särbehandling. Utgångspunkten i under- rätt torde normalt vara att det finns en fast praxis eller tydliga för- arbetsuttalanden om att den aktuella brottstypen kan innebära att det föreligger en artbrottspresumtion, innan frågan om artvärdet i det enskilda fallet övervägs vidare. Att man inte bör dra för långtgående slutsatser utifrån NJA 2006 s. 467 talar även ett senare fall i HD. I NJA 2010 s. 358 (brukande av falsk urkund) prövade HD frågan om påföljdsmässig särbehandling på ett sätt som tydligare anknöt till brottstypen, på det sätt som traditionellt torde vara det mer gängse. HD argu- menterade enligt följande. -praxis från HD kan inte tas för intäkt att det finns en praxis av innebörd att brukande av falsk urkund i ett asylärende är ett artbrott. -Trots tidigare domar i hovrätter och tingsrätter kan det inte an- ses finnas en fast praxis av innebörd att dessa brott är av sådan art att fängelse ska väljas som påföljd. -Vad Riksåklagaren har framhållit (att det till förebyggande av illegal invandring är viktigt att tydligt inskärpa vikten av att inte bruka falska handlingar) motiverar inte att det utöver kriminali- seringen av sådana gärningar ska föreligga en presumtion för fängelse. -Det har heller inte kommit fram några andra omständigheter som talar för att brottet ska anses vara av sådan art att fängelse normalt ska väljas som påföljd. 15.2.9Det är inte förbehållet lagstiftaren ensamt att ange brottstyper som kan innebära en artpresumtion Utgångspunkten är att det utgör en avsteg från huvudregeln i 30 kap. 4 § BrB, dvs. att domstolen ska välja en lindrigare påföljd än fängelse, när ett brott särbehandlas på grund av dess art. Eftersom det är fråga om en särbehandling måste det därför finnas ett stöd för domstolen – annat än vad som framgår av själva påföljdssyste- mets struktur i 29 och 30 kap. BrB – för att kunna göra ett sådant ställningstagande. Som omnämns ovan framfördes det i det betänkande som låg till grund påföljdsreform, att det i första hand borde vara en fråga för lagstiftaren att ange om ett brott skulle anses som artbrott och att domstolarna annars skulle vara mycket försiktiga med att utveckla någon sådan praxis. I propositionen till påföljds- reformen kommenterades denna fråga inte uttryckligen. Det angavs emellertid att det i första hand är lagstiftaren som ska väga in om en brottslighet blivit mer utbredd eller elakartad vid utform- ningen av straffskalorna, inte domstolarna genom straffmätningen.37 I NJA 1992 s. 190 har HD slutit sig till att detta även gäller be- träffande motsvarande hänsynstaganden som kan göras vid på- följdsvalet, dvs. huruvida dessa omständigheter kan leda till att ett brott utgör ett artbrott. HD har därefter uttalat sig i denna fråga, och då vidhållit att särbehandling pga. art i första hand är en fråga för lagstiftaren. I NJA 1995 s. 80 (brott mot uppbördslagen) angavs att det i första hand ansetts vara en uppgift för lagstiftaren och endast med försiktighet borde göras i domstolarnas praxis. I NJA 2002 s. 265 (grovt barnpornografibrott) uttryckte sig HD något annor- lunda; det anses i första hand ankomma på lagstiftaren att i sam- band med tillkomsten av ny lagstiftning uttala sig om viss brottslig- het är av detta slag. I viss utsträckning torde det emellertid vara ofrånkomligt att domstolarna tar ställning till frågan oberoende av om lagstiftaren uttalat sig i frågan. I NJA 2006 s. 339 (djurplågeri) 1987/88:120 s. 37. förde HD ett resonemang som kan översättas i följande tanke- schema: -Av förarbetena till 30 kap. 4 § BrB framgår att med brottslig- hetens art avsågs sådana brottstyper som enligt då gällande praxis ansågs motivera fängelsestraff trots att de inte hade så högt straffvärde. -I de fall någon sådan praxis inte finns kan bedömningen baseras på uttalanden som lagstiftaren gjort i samband med ny lagstift- ning. -I viss utsträckning torde det vara ofrånkomligt att domstolarna tar ställning till frågan om brottslighetens art oberoende av om lagstiftaren har uttalat sig i frågan. Det är sålunda klart att HD genom sin praxisbildning tar ställning till att viss brottslighet ska särbehandlas på grund av sin art, utan att det finns stöd för det i lag eller förarbeten. Senast fastslog HD i NJA 2009 s. 559 utan något sådant stöd att vissa former av grova stölder skulle anses vara av sådan art. Nästa fråga blir då om det i första hand kan anses förbehållet HD – i avsaknad av förarbetsuttalanden – att ta ställning till att viss brottslighet är av sådan art att fängelse som huvudregel ska följa som påföljd eller om uppgiften även kan ankomma på under- rätterna. Av refererade hovrättsavgöranden får anses framgå att det inte finns någon enhetlig uppfattning i den frågan. Beträffande stöld genom s.k. väskryckning dömdes i RH 1989:7 en person till sex månaders fängelse med hänvisning (under- förstått) till brottets art. Motsatt bedömning gjordes i RH 1993:28, där HovR bestämde påföljden till villkorlig dom, åberopande att det vare sig av fast praxis, prejudikat eller motivuttalanden framgick att det var fråga om artbrott. I RH 1997:91 dömdes – med åbe- ropande av brottets art – till fängelse för sexuellt ofredande, medan HovR i RH 2008:40 bestämde påföljden till villkorlig dom för sexuellt ofredande. I det senare rättsfallet anförde HovR att det, i avsaknad av avgöranden från HD, saknades tillräckligt underlag för att anse att brottslighetens art motiverade fängelse. Gällande andra brottstyper – exempelvis egenmäktighet med barn, bestickning och mutbrott – har brottsligheten behandlats som artbrottslighet utan vare sig hänvisning till fast domstolspraxis, prejudikat eller förarbetsuttalanden. förekommer det hovrättsdomar som pekar ut brottstypen som artbrottslighet medan HD i avgöranden i tiden därefter har uttalat en mer restriktiv praxis gällande frågan om vilken presumtions- verkan på grund av art som kan anses föreligga vid den brottstypen. Exempel på detta är hets mot folkgrupp, djurplågeri och brukande av falsk urkund (2006 s. 467, NJA 2006 s. 339 och NJA 2010 s. 358). HD har (som framgår av det föregående) i mål om bokförings- brott och skattebrott uttalat att det krävs alldeles särskilda skäl för att bestämma påföljden till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst i stället för fängelse vid artbrott med straffvärden eller mer. Beträffande brott mot alkohollagen före- kommer hovrättsavgöranden som hanterar denna frågeställning på olika sätt, dvs.