sou · H0B351 · 2012-08-21 00:00:00 — Bestämmelserna om informationsföreläggande innebär också att rättighetshavaren ska ersätta internetleverantören med ett skäligt belopp för att denne ska ta fram uppgifter som ska lämnas ut. Internetleverantörer har i pågående ärenden begärt stora summor, i något fall . Vid en internationell jämförelse är det ett mycket högt belopp. har i ett fall ansett att ett skäligt belopp utgör . Även detta är ett stort belopp för många enskilda rättighetshavare, särskilt om avsikten endast är att skicka ut varningsbrev. Respektive bransch har valt att driva var sitt pilotmål. Även om tanken för flera organisationer inledningsvis var att många ansökningar om informationsföreläggande skulle lämnas in, har det med tanke på det osäkra rättsläget och den utdragna handläggningstiden inte blivit så. Ambitionen har varit att nå framförallt de personer som gör upphovsrättsligt skyddat material tillgängligt för fildelning. Att beivra ett intrång innebär inte alltid att det krävs rättsliga åtgärder, utan det kan i många fall räcka med ett varningsbrev. Det primära för rättighetshavarna är inte att få skadestånd utan att de illegala intrången upphör. En förutsättning för att legala tjänster ska kunna utvecklas är att den illegala fildelningen och andra brottsliga förfaranden stävjas. De olika branscherna har kommit olika långt vad det gäller lagliga alternativ som t.ex. Spotify och samtliga välkomnar dessa. Intrången motverkar dock utvecklingen av ny digital teknik i . Lagliga alternativ kräver stora investeringar men risken är att investeringarna i slutändan inte genererar intäkter på grund av fildelningen. Detta är inte endast ett upphovsrättsligt problem utan påverkar utvecklingen av näringslivet i allmänhet. I vissa fall kan det vara så att ett verk egentligen inte betingar något större ekonomiskt värde, men att tillgängliggörandet på olika sätt kränker den ideella rätten till verket. Från många rättighetshavares sida upplevs en stor frustration över att många politiker inte tar frågan på allvar och inte betonar vikten av ett upphovsrättsligt skydd. Det behövs en bredare samhällsdebatt i frågan och ett aktivt arbete för en allmän attitydförändring till fildelning. Alla intrång bör inte polisanmälas utan det civilrättsliga förfarandet borde stimuleras. Efter hand, sedan polis och åklagare infört specialisttjänster, har vissa branschorganisationer valt att lägga större fokus på brottsanmälningar, i vart fall i de något större fallen. Detta är dock inte någon lösning, eftersom risken för åtal är så liten. De första brottsmålsdomarna hade, på samma sätt som när Olika aktörers och myndigheters erfarenheter och synpunkter bestämmelserna om informationsföreläggande infördes, en viss effekt på fildelningen. Eftersom påföljden i flera fall stannat vid dagsböter har emellertid denna effekt försvunnit. En grundläggande brist i lagstiftningen är att det saknas effektiva möjligheter att kräva att leverantörerna stänger ner internetsiter som används för illegal fildelning. Sådana möjligheter finns i andra EU-länder, bl.a. och . En jämförelse kan göras med bankerna, såsom mellanhänder, och deras skyldigheter när det gäller att bekämpa penningtvätt. Internetleverantörerna ifrågasätter sin roll som part i ärenden om informationsföreläggande. Besluten träffar någon enskild som är den som gör det påstådda intrånget, men det är leverantören som är part och som drabbas av både arbete och kostnader. Leverantören har ingen möjlighet att förutse hur processen ska gå till eller utvecklas, och har inte heller laglig möjlighet att fråga den påstådde intrångsgöraren om vad som förevarit eller om dennes inställning. I de flesta ärenden som väckts har internetleverantörerna valt att agera genom att t.ex. påtala brister i bevisningen, men är det möjligt att de inte gör det. Företrädare för internetleverantörer uttrycker också att domstolarna intagit en allt för passiv roll och att utredningsbördan bör falla på domstolen. Leverantören kan egentligen varken medge eller bestrida talan. Bland internetleverantörerna finns ingen uttalad oro för att man skulle förlora kunder till följd av lagstiftningen och skyldigheten att lämna ut uppgifter. Den grundläggande tystnadsplikten är dock mycket viktig. Leverantörerna är snarare oroade för de kostnader som är förknippade med datalagring och datahantering samt för att aktivt delta i processerna. Det bästa sättet att motarbeta olaglig fildelning är att ta fram lagliga alternativ. Det har skett en ordentlig utveckling av sådana alternativ, vilket kan ha bidragit till att antalet ansökningar är så få. Andra anledningar till det ringa antalet ansökningar kan vara att förfarandet är dyrt, även för rättighetshavarna, att fildelarna blivit rädda och att det inte är ett bra sätt att närma sig kundkretsen om man vill få dem till att bli laglydiga. Lagstiftningen är inte heller klar och tydlig utan det behövs klargörande avgöranden. Samtliga aktörer hade också förväntat sig snabba avgöranden. Olika aktörers och myndigheters erfarenheter och synpunkter 6.3Förespråkare för fri fildelning De lagliga alternativ som finns är bra, men är inte lösningen på fildelning och kan inte ersätta denna. Fildelning bör ses som en kulturell funktion, som bidrar till att spara många verk till eftervärlden som annars skulle försvinna. Det är också ett sätt för nya kulturskapare att nå en publik. De lagliga alternativen är alltför begränsade, både vad gäller utbud och territoriellt. Det är krångligt att få till stånd avtal med alla rättighetshavare. Domstolarna kan inte döma ut skadestånd i så många mål som krävs för att det ska kunna påverka fildelningen. Inte heller kan de brottsbekämpande myndigheterna hantera tillräckligt många mål för att det ska ha någon avskräckande effekt. Istället används varningsbrev som skickas till enskilda och som kan vara av hotfull karaktär. Erfarenheterna från andra länder visar att det inte krävs mycket fildelning för att ett informationsföreläggande ska beslutas och varningsbrev skickas ut med krav på betalning av avsevärda belopp. De pengar som kommer in hamnar oftast inte hos upphovsmännen utan i bolagen som förvärvat rättigheterna. Frågan om upphovsrättsintrång på internet kopplat till integritetsfrågan var stor innan bestämmelserna om informationsföreläggande infördes. Efter ikraftträdandet har myndigheterna inte fått många klagomål på eller frågor om detta. Erfarenheterna från tillämpningen av bestämmelserna är därmed liten. De frågor som ställs är mer hänförliga till införlivandet av Datalagringsdirektivet och avser bl.a. vilka uppgifter som ska lagras och hur samt vem som är skyldig att lagra uppgifter. Inledningsvis finns skäl att poängtera att utredarens huvudsakliga uppdrag har varit att utvärdera hur IPRED-lagstiftningen har tillämpats och inte att ta ställning till lagstiftningen som sådan. Utifrån de antaganden som gjordes i lagstiftningsarbetet skulle utredaren ha tillgång till ett stort antal domstolsavgöranden att analysera. Som tidigare angetts har emellertid antalet ärenden om informationsföreläggande varit mycket litet. Det finns inte heller ännu något avgörande från högsta instans. Av dom framgår emellertid att domstolen bedömt att den svenska regleringen i princip uppfyller rimliga krav på avvägning mellan de olika motstående intressen som berörs. Vidare säger domstolen att Datakommunikationsdirektivet ska tolkas så, att det inte hindrar en tillämpning av en nationell bestämmelse som är införd med stöd av artikel 8 i Datalagringsdirektivet och som innebär att en internetleverantör i en civilprocess, i syfte att en viss internetabonnent eller internetanvändare ska kunna identifieras, föreläggs att ge en upphovsrättsinnehavare eller dennes rättsinnehavare information om vilken abonnent som av internetleverantören tilldelats en viss IP-adress, från vilken adress intrånget påstås ha skett. Domstolen säger också att Datakommunikationsdirektivet och IPRED-direktivet ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning såsom den som är i fråga i det nationella målet, då lagstiftningen gör det möjligt för en nationell domstol, som mottagit en begäran om föreläggande, att lämna ut personuppgifter från en enskild som har talerätt, att göra en avvägning mellan de motstående intressen som föreligger, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och med tillbörlig hänsyn till de krav som följer av proportionalitetsprincipen. När det gäller de mycket få ansökningar om informationsföreläggande som har behandlats kan konstateras att processerna tagit förhållandevis . De krav som domstolarna ställt på be- visningen har varit tämligen höga, särskilt i de fall där frågan har aktualiserats om tillhandahållandet skett endast för en helt sluten krets eller offentligt. Detta medför att skriftväxlingen tenderar att bli omfattande, att förfarandet drar ut och att kostnaderna ökar, både för att säkra bevisning och för att genomföra ansökningsprocessen. Med en ökad tidsåtgång ökar också risken för att internetleverantören har raderat sina abonnentuppgifter vid tiden för slutligt beslut eller säkerhetsåtgärd, vilket omöjliggör att den efterfrågade informationen kan lämnas ut. Dessa omständigheter innebär att den allmänpreventiva effekten av bestämmelserna om informationsföreläggande motverkas. Det kan ifrågasättas om prövningen och beviskraven bör vara så pass omfattande i ett förfarande av förberedande karaktär som informationsföreläggande utgör. Dessa frågor är ännu inte klarlagda i praxis. Eftersom ett avgörande väntas från lämnar utredaren inte något förslag i dessa delar. I kontakterna med rättighetshavare har framkommit att processkostnaderna och vad den sökande därefter får betala för att få ut information är avskräckande för många rättighetshavare, särskilt om avsikten endast är att skicka ut varningsbrev och inte att inleda en rättegång. Utredaren, som i och för sig har förståelse för synpunkten, instämmer emellertid i regeringens uppfattning i lagstiftningsärendet att det inte är rimligt att en internetleverantör eller annan tredje man ska bära kostnaden för att en rättighetshavare ska kunna agera mot en intrångsgörare (prop. 2008/09:67 s. 171). Från vissa branschorganisationer har framförts ett minskat intresse av att använda sig av informationsföreläggande. Detta bl.a. mot bakgrund av tidsutdräkten och kostnaderna för förfarandet men också med hänsyn till risken för negativ publicitet. Det minskade intresset beror också till viss del på den ökade effektiviteten hos polis och åklagare i samband med brottsutredningar på området. Genom de brottsbekämpande myndigheternas åtgärder och utredningar uppnås en viss allmänpreventiv effekt. Möjligheten att få del av efterfrågade personuppgifter anges av branschorganisationerna vara större som en följd av internetleverantörernas skyldighet att lagra uppgifter och lämna ut dessa till de brottsbekämpande myndigheterna. För det fall rättighetshavarna önskar få tillgång till personuppgifterna blir uppgifterna offentliga i samband med att åtal väcks. Om åtal inte väcks torde rättighetshavarna ändå ha viss möjlighet att få ta del av upp- gifterna i syfte att begära skadestånd, med stöd av bestämmelserna i 35 kap. 1 och 8 §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Vid införandet av bestämmelserna om informationsföreläggande kunde en tydlig nedgång i internettrafiken noteras, som sannolikt beror på en minskad fildelning. Den nedgången bestod . Därefter har trafiken, och därmed fildelningen, åter ökat. Som nämnts i det föregående kan det antas att den allmänpreventiva effekten av bestämmelserna påverkats negativt av den tröghet som varit i systemet. Enligt utredaren bör dock ansökningar om informationsföreläggande kunna handläggas mer skyndsamt när praxis från finns rörande prövningens omfattning och kraven på bevisningen. Det finns därför skäl att anta att antalet ärenden om informationsföreläggande kommer att öka. Som framhållits från rättighetshavarnas branschorganisationer är det primära syftet med ansökningar om informationsföreläggande att enskilda fildelare ska upphöra med sin verksamhet, inte att få skadestånd. Även om förfarandet ännu inte fungerar effektivt är det utredarens uppfattning att det ändå har en viss avhållande effekt på fildelare. Av de undersökningar som genomförts framgår att det finns en diskrepans mellan det allmänna rättsmedvetandet hos delar av befolkningen och lagstiftningen på området. Ett led i att motverka illegal fildelning är att utvecklingen av lagliga digitala tjänster fortsätter och att konsumenterna genom tjänsterna erbjuds ett rikt utbud av såväl nya som äldre verk. Utan uttryckligt politiskt stöd kan det knappast förväntas ske större investeringar i lagliga alternativ. Det krävs därför att det förs en aktiv samhällsdebatt och diskussioner i frågan i syfte att påverka människors attityder, inte minst från politiskt håll. I de fall ansökningarna om informationsföreläggande har bifallits genom lagakraftvunna avgöranden har rättighetshavarna mött olika hinder mot att få ut användbara uppgifter. Ett hinder kan vara att det inte är den identifierade abonnenten som är intrångsgörare, t.ex. om det är fråga om ett samlingsabonnemang eller ett öppet nätverk. Internetleverantörerna har en skyldighet att spara trafikuppgifter för brottsbekämpande ändamål. För det fall en ansökan om informationsföreläggande inte leder till att rättighetshavaren får tillgång till efterfrågade uppgifter, har denne möjlighet att göra en polisanmälan och därigenom möjligen få tillgång till abonnentuppgifter. De brottsbekämpande myndigheterna har också andra möjligheter än enskilda rättighetshavare att vidta kompletterande utredningsåtgärder i syfte att identifiera en intrångsgörare. Hindren mot att få ut användbara uppgifter har till viss del varit förknippade med att det inte finns någon skyldighet för internetleverantörerna att lagra uppgifter i direkt syfte att de ska kunna lämnas ut med stöd av bestämmelserna om informationsföreläggande. I avsaknad av Högsta domstolens uttalande om rättsläget efter förhandsavgörande bedömer utredaren att det inte finns skäl att föreslå en sådan skyldighet. Utredaren har konstaterat att de svenska domstolarnas tillämpning av bestämmelserna om informationsföreläggande synes ske på det sätt som är avsett (se kapitel 5). De rättssäkerhetsgarantier som finns i lagstiftningen bedöms, utifrån det begränsade material som utredaren har tillgång till, vara tillräckliga och fungerande. Inte heller i dessa avseenden finns skäl att föreslå någon lagändring. Utvärderingen av bestämmelserna om informationsföreläggande har inte resulterat i några förslag till lagändringar eller andra förslag som innebär kostnadsökningar eller andra konsekvenser för det allmänna. Utvärdering av vissa lagändringar som gäller skyddet av immateriella rättigheter på Internet Genomförandet av och rådets direktiv /48/EG av om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet) innebär att det har införts dels bestämmelser om att vissa aktörer kan åläggas att lämna information om intrångsgörande varors och tjänsters ursprung och distributionsnät (s.k. informationsföreläggande), dels bestämmelser om att den som har begått eller medverkat till ett intrång kan åläggas att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet. En särskild utredare ska redovisa och utvärdera tillämpningen av dessa bestämmelser när det gäller intrång som begås via Internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster. Om utredaren, mot bakgrund av resultatet av utvärderingen, anser att det finns behov av lagändringar, särskilt för att upprätthålla en väl avvägd balans mellan den enskildes integritet å den ena sidan och skyddet av immateriella rättigheter å den andra sidan, ska utredaren lämna förslag till sådana lagändringar. Uppdraget ska redovisas . Genomförandet av det civilrättsliga sanktionsdirektivet och rådets direktiv /48/EG av om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet, EUT L 195, , s. 16, Celex 32004L0048) innehåller minimibestämmelser av civilrättslig och civilprocessuell natur. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom ändringar i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, varumärkeslagen (1960:644), patentlagen (1967:837), mönsterskyddslagen (1970:485), firmalagen (1974:156), lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter och växtförädlarrättslagen (1997:306). Lagändringarna trädde i kraft (prop. 2008/09:67, bet. 2008/09:NU11, rskr. 2008/09:176). Lagändringarna innebär bl.a. att domstol har fått möjlighet att dels ålägga vissa aktörer att ge rättighetshavaren information om intrångsgörande varors och tjänsters ursprung och distributionsnät (s.k. informationsföreläggande), dels ålägga den som begått eller medverkat till ett intrång att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen. När någon begår ett intrång via Internet kan andra, exempelvis en rättighetshavare, normalt se den aktuella abonnentens IP-adress. Genom en sökning via Internet kan en sådan IP-adress i regel härledas till en specifik Internetleverantör. Ofta kan Internetleverantören i sin tur härleda denna adress till ett visst abonnemang. På så sätt kan ett intrång som begås via Internet, exempelvis genom olaglig fildelning, ofta härledas till en viss abonnent. hade rättighetshavarna små möjligheter att ingripa civilrättsligt mot den som begick intrång via Internet. Det hängde samman med att rättighetshavaren endast kunde få ut abonnentuppgifter under en pågående rättegång, och en sådan rättegång kunde inte inledas förrän motparten var identifierad. Vid intrång via Internet var rättighetshavaren därför i princip hänvisad till att polisanmäla intrånget. Genom införandet av informationsföreläggande skapades en möjlighet för domstol att ålägga t.ex. en Internetleverantör att ge rättig- hetshavaren information om intrångsgörande varors och tjänsters ursprung och distributionsnät (53 c–53 h §§ upphovsrättslagen och motsvarande bestämmelser i övriga immaterialrättsliga lagar). En rättighetshavare kan numera få ut information från en Internetleverantör om den abonnent vars abonnemang har använts vid ett intrång via Internet. För att domstolen ska meddela ett sådant beslut krävs att rättighetshavaren har presenterat tillräckliga bevis – visat sannolika skäl – för att ett intrång i hans eller hennes rätt har skett med hjälp av den aktuella IP-adressen. Vidare krävs att skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. Den abonnent vars information har lämnats ut ska underrättas om detta . Mottagna personuppgifter måste hanteras i överensstämmelse med personuppgiftslagen (1998:204). Med ett informationsföreläggande kan alltså rättighetshavaren ta reda på vem som har det abonnemang som har använts för att begå ett intrång via Internet. Rättighetshavaren kan sedan kontakta den enskilda abonnenten och kräva att han eller hon ser till att intrånget upphör. Informationen gör det också möjligt för rättighetshavaren att, när det anses vara påkallat, väcka talan mot den som rättighetshavaren anser vara ansvarig för intrånget eller den som har medverkat till intrånget och t.ex. kräva skadestånd. De nya bestämmelserna om offentliggörande av domstolsavgöranden (53 h § upphovsrättslagen och motsvarande bestämmelser i övriga immaterialrättsliga lagar) innebär att domstolen, i mål om intrång, får ålägga den som har begått eller medverkat till ett intrång att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet. Den som förbjuds att fortsätta ett intrång, eller åläggs att betala skadestånd på grund av ett intrång, kan alltså få bekosta åtgärder för att sprida information om domen i målet. I förarbetena anförs att ett sådant beslut kan vara motiverat om rättighetshavaren har ett befogat intresse av att sprida information om att varor som har köpts i en viss butik, eller av en viss återförsäljare, är kopior (prop. 2008/09:67 s. 238 f.). Det betonas att eventuella åtgärder ska anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet och att de måste vara rimliga i förhållande till vad målet rör. Vidare anförs att det, vid publicering av en dom, mycket sällan torde finnas skäl att namnge intrångsgöraren om denne är en privatperson. Utgångspunkter för utredarens arbete I propositionen med förslag till genomförande av det civilrättsliga sanktionsdirektivet konstaterade regeringen att den föreslagna möjligheten till informationsföreläggande innehåller ett antal rättssäkerhetsgarantier och därmed är förenlig med grundläggande rättigheter och allmänna principer för gemenskapsrätten. Regeringen tillade att, eftersom det var fråga om ett nytt förfarande, det ändå fanns skäl att inleda en utvärdering av hur regleringen påverkat rättighetshavare, och konsumenter (prop. 2008/09:67 s. 174 f.). Utvärderingen skulle omfatta en löpande uppföljning av hur många nya ärenden bestämmelserna givit upphov till och hur informationen hade använts, särskilt i vilken utsträckning den hade använts för att skicka ut varningsbrev och för att inleda en domstolsprocess. Utvärderingen skulle även omfatta en löpande uppföljning av andra effekter. Utvärderingen skulle vidare särskilt omfatta en uppföljning av om bestämmelserna i första hand hade använts för att vidta åtgärder mot intrång i stor omfattning. Om utvärderingen gav anledning till det, skulle regeringen föreslå de förändringar av reglerna som behövdes. uttalade sitt stöd för denna utvärdering, främst med hänsyn till intresset av att upprätthålla en väl avvägd balans mellan den enskildes integritet och skyddet av immateriella rättigheter (bet. 2008/09:NU11 s. 45 f., rskr. 2008/09:176). När det gäller utvärderingens inriktning anförde näringsutskottet i huvudsak följande. Det är viktigt att utvärderingen ger en bred bild av de omständigheter under vilka rättighetshavarna begär informationsföreläggande. Domstolarnas beslut i fråga om informationsföreläggande bör belysas både i fråga om bifall respektive avslag. En central fråga är domstolarnas tillämpning av proportionalitetskravet och om bestämmelserna i första hand används för att vidta åtgärder mot intrång i stor omfattning. Utvärderingen bör även omfatta frågan om rättighetshavarnas behov av att få tillgång till begärda uppgifter verkligen blir tillgodosett i befogad omfattning. En annan fråga som bör ges uppmärksamhet är om lagens beviskrav, sannolika skäl, är en lämplig nivå. Av intresse är också hur rättighetshavarna agerar efter att ha fått ut abonnentens identitet. I detta avseende bör det belysas bl.a. hur vanligt det är med varningsbrev och uppgörelser utom rätta. I fråga om de krav som drivs vidare till domstol bör det kartläggas vilka rättegångskostnadsbelopp som döms ut. Det är också av intresse hur rättighetshavarna låter sig företrädas inte bara i domstol utan också vid direktkontakter med de personer som de riktar krav mot. Utredaren bör även redovisa i vilka fall intrångsgörare åläggs att bekosta åtgärder för att sprida information om dom i mål om intrång på Internet, och då särskilt vilka typer av åtgärder som domstolarnas beslut gäller. En särskild utredare ska redovisa och utvärdera hur bestämmelserna om informationsföreläggande tillämpas i fråga om intrång som begås via Internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster. Utredaren ska bedöma hur möjligheten att identifiera abonnenter vars abonnemang har använts för intrång i immateriella rättigheter har påverkat rättighetsinnehavare, och konsumenter. Utredaren ska även redovisa om – och i så fall i vilka fall – den som har begått intrång via Internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster har ålagts att bekosta åtgärder för att sprida information om domen i målet. I uppdraget ingår att redovisa