sou · H0B361 · 2012-10-02 00:00:00 — Enligt utredningen fanns det inte anledning att ifrågasätta då gällande ersättningssystem utifrån dessa regler.12 Som framgått i avsnitt 3.2 uppställs i regeringsformen för expro- priation och andra sådana förfoganden kravet att angelägna allmänna intressen ska tillgodoses. I olika sammanhang har konstaterats att proportionalitetsprincip talar för att ersätt- ningen bör vara högre när allmänintresset är mindre, dvs. att styrkan i det allmänna intresset kan ha betydelse för vad som kan betraktas som skälig ersättning vid ett tvångsingrepp.13 Ett sådant resone- mang kan tänkas bli åberopat till stöd för en vinstfördelningsregel i vissa situationer, även om proportionalitetsprincipen knappast lär påkalla en ersättning utöver marknadsvärdet. En lagbestämmelse som kan vara av intresse i sammanhanget är avvägningsregeln i 2 kap. 12 § första stycket expropriationslagen. Bestämmelsen har följande lydelse. 12 § Expropriationstillstånd ska inte meddelas, om ändamålet lämpligen bör tillgodoses på annat sätt eller olägenheterna av expropriationen från allmän och enskild synpunkt överväger de fördelar som kan vinnas genom den. 10Se , Professorskritik mot den nya reformen om förhöjd ersättning vid expro- priation skjuter över målet, SvJT 2011 s. 203. 11Se , Expropriation med kommersiella förtecken, SvJT 2003 s. 978. 12SOU 2008:99 s. 90 f. 13SOU 2008:99 s. 198 f., SOU 2004:7 s. 193 samt , Egendomsskyddet, 2000, s. 361 ff. Det är ovisst om vinstfördelning skulle kunna påverka den intresse- avvägning som framgår av den återgivna bestämmelsen, så att den generösa ersättningsregeln skulle leda till fler expropriationer, efter- som tröskeln sänks för när expropriation ska beviljas.14 Mot bak- grund av ersättningsnivåerna och legala restriktioner skulle det dock knappast uppkomma någon risk för okynnesexpropriationer. I alla händelser är det närmast fråga om ett teoretiskt resonemang, som knappast bör tillmätas större betydelse i detta sammanhang. En troligare utveckling är emellertid den motsatta. För fastighets- ägare har en ordning för vinstfördelning den uppenbara fördelen att han eller hon är tillförsäkrad ett högre ersättningsbelopp om fastig- heten tas i anspråk. Detta innebär en markvärdesstegring, i synner- het i områden där det kan bli aktuellt med tvångsmässiga markåt- komster. För de som exproprierar kan ett vinstfördelningssystem därmed få en preventiv effekt och innebära en sänkt ambitionsnivå, vilket talar för färre expropriationer. I andra sammanhang har framförts att höga ersättningsnivåer inne- bär en risk för att projekt lokaliseras till områden som kan förvärvas utan expropriation, trots att andra områden skulle vara lämpligare.15 Sett utifrån dagens situation är dock utgångspunkten, som har berörts, att den samhällsekonomiska lönsamheten av ett expropriationsprojekt i princip är oberoende av expropriationsersättningen. Lönsamheten bestäms i stället av skillnaden mellan fastighetens värde i en ny markanvändning och värdet av den pågående markanvändning, som går förlorad i och med att projektet genomförs. Expropriationsersättningen är mot den bakgrunden enbart en fördelningsfråga mellan den som förvärvar respektive avstår marken och risken för ovidkommande planeringshänsyn torde mot den bakgrunden vara liten. Det bör också påpekas att markkostnaden vanligen är en mycket liten del av de totala projekteringskostnaderna, i vart fall när det gäller infrastruktur. De skäl som tidigare bar upp ambitionen att hålla ersättningar för tvångsförvärv av mark nere anses inte heller göra sig gällande med samma styrka.16 Vid förvärv för kommersiella ändamål där verksamheten bedrivs på marknadsmässiga villkor anses markför- 14Bertil , Nya ersättningsfrågor i fastighetsrätten, SvJT 2010 s. 743. 1971:122 s. 166. 2009/10:162 s. 44 ff. värvskostnaden i många fall i stället kunna övervältras på brukar- ledet.17 Bedömning: Rättviseskäl kan anföras såväl för som mot en vinst- fördelningsordning. Behovet av vinstfördelning beror bl.a. på graden av såväl allmänna som enskilda intressen. En diskussion om rättviseaspekter på vinstfördelning involverar i första hand två aktörsgrupper, nämligen fastighetsägarna, vars mark tas i anspråk och exproprianderna (förvärvarna). Ur ett vidare perspektiv berörs fler aktörer, däribland andra fastighetsägare. Detsamma gäller konsumenter/brukare. En ordning för vinstfördelning leder sålunda – i större eller mindre utsträck- ning – till högre ersättningsnivåer. Ökade investeringskostnader kan sedan komma att övervältras på brukarledet. Till denna grupp kan i förlängningen såväl direkt som indirekt berörda fastighets- ägare höra. Med hänsyn till regeringsformens krav på att tvångsförvärv av mark endast får ske för att tillgodose angelägna allmänna intressen, berör ett förvärv även allmänheten. Detta begrepp betecknar i prin- cip samhället som helhet och omfattar därför såväl olika fastighets- ägare som förvärvare och konsumentgrupper. I avsnitt 5.2 diskuterades olika motiv för expropriation. Ett av de motiv som där nämndes var det s.k. omfördelningsmotivet. Härmed avsågs lagstiftarens (uttalade eller outtalade) önskan att för vissa typer av köpare dra ner köpeskillingarna under den nivå de annars skulle ligga på. Det handlar alltså om en gynnsam behandling av förtjänta köpare på de oförtjänta fastighetsägarnas bekostnad.18 Expropria- 17Thomas Kalbro, Har presumtionsregeln spelat ut sin roll? SvJT 2003 s. 550. 18Lars , Expropriation – en studie i lagstiftningsmotiv och ersättningsrättsliga grund- principer, SvJT 1978 s. 81. tionsinstitutet sätter därmed de fria marknadskrafterna ur spel. En ordning för vinstfördelning fyller då funktionen att på ett reglerat sätt – i större eller mindre utsträckning – återställa balansen mellan fastighetsägare och förvärvare, och närma sig en prisbildning som skulle ha gällt under frivilliga förhållanden utan expropriationshot. Bakom en vinstfördelningsordning finns därmed ett omvänt om- fördelningsmotiv, som ska gynna förtjänta fastighetsägare på oför- tjänta förvärvares bekostnad. – motiveras utifrån att fastighetsägaren inte ska kunna sko sig på sitt monopol. Då ska expropriation inte heller leda till att förvärvaren skor sig. En ordning för vinstfördelning kan med ett sådant resonemang motiveras utifrån en tänkt situation utan expropriationshot.19 Vid en frivillig försäljning skulle således köparen – typiskt sett – för- handlingsmässigt vara beredd att avstå en del av vinsten för att få köpa marken i fråga. Med en vinstfördelningsordning kan man alltså i större eller mindre utsträckning fastställa ersättningen utifrån en fingerad försäljning på marknadsmässiga villkor. Utredningen åter- kommer i avsnitt 13.2 till de svårigheter som är förenade därmed. Med hänsyn till att behovet av vinstfördelning anses ha upp- kommit till följd av att antalet tvångsförfoganden över mark som genomförs av privata aktörer vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte har ökat, får orsaken till detta omvända omfördelningsmotiv anses stå att finna på förvärvarsidan. Detta kan jämföras med exempel- vis införandet av det 25-procentiga schablonpåslaget och andra er- sättningar enligt skadeprincipen, som främst utgår från fastighets- ägaren. Detta skulle, i fråga om expropriation, motivera slutsatsen att ersättning enligt skadeprincipen utgår från behovet att inte miss- gynna fastighetsägaren, medan ersättning enligt vinstfördelnings- principen utgår från behovet att inte oförtjänt gynna förvärvaren. Slutsatsen kan dock behöva modifieras om man ser vinstfördelning i ett vidare perspektiv. När det gäller s.k. bioprospektering, se av- snitt 8.2, synes således motivet inte i första hand vara att prospek- tören inte oförtjänt ska gynnas, utan uttalade sociala hänsyn till de som avstår materialet. Ursprungsländerna kan i dessa fall inte sägas lida någon direkt skada av att avstå från materialet, som ju kan bestå av ett enstaka prov. I de förarbeten som låg till grund för expropriationslagens ur- sprungliga ersättningsbestämmelser utgick rättvisediskussionen till stor del från ett motsatsförhållande mellan två parter, nämligen 19Se t.ex. , Legitimitetsfrågor vid tvångsförvärv av mark och rättigheter, SOU 2004:7 s. 266 ff. fastighetsägare och förvärvare. Med förvärvare avsågs vanligen det allmänna, dvs. Alltför höga ersättnings- belopp ansågs kunna medföra stora påfrestningar på den expro- prierandes ekonomi.20 Sådana uttalanden bygger på att den expro- prierande inte kan få täckning för sina markförvärvskostnader genom exempelvis försäljningspris, hyresintäkter m.m. när ändamålet för expropriation förverkligas. Denna slutsats är fortfarande berättigad när det gäller ändamål som naturreservat, vägar, skolor och liknande, där finansieringen huvudsakligen sker med skattemedel. När det gäller ändamål där verksamheten antingen är avgiftsfinansierad eller sker på mer marknadsmässiga villkor, bör emellertid även diskuteras om och i så fall i vilken utsträckning markförvärvskostnaderna kan överföras på de slutliga brukarna/konsumenterna i enlighet med marknadsekonomins grundläggande förutsättningar, vilket innebär en omfördelning från fastighetsägare till konsumenter. I vilken ut- sträckning så kan ske varierar mellan olika områden. Utredningen återkommer härtill i avsnitt 10.2.3. Vad är rättvist? Förtroendet för expropriationsinstitutet förutsätter att det uppfattas som rättvist och stämmer överens med det allmänna rättsmedvetan- det. Det innebär å ena sidan att enskilda fastighetsägare inte ska kunna förhindra att mark tas i anspråk för angelägna allmänna intressen. Å andra sidan måste rättsreglerna vara utformade så att såväl de fastig- hetsägare som direkt berörs av expropriation som allmänheten i stort inte upplever att expropriation sker på felaktiga grunder eller utan vederbörlig ersättning. För det fall det inte anses råda balans mellan nämnda intressen uppstår – för att använda en term hämtad från rättsekonomin – missnöjeskostnader hos de som berörs, men även hos andra som kan vara missnöjda med systemet. , som redovisade sitt betänkande 1996, konstaterade att det inte var så vanligt med enskilda expropriander, men att privatiseringen i samhället san- nolikt skulle komma att leda till att antalet enskilda expropriander, med såväl svenska som utländska ägarintressen, skulle öka i fram- tiden. Med motiveringen att det i expropriationslagen i övrigt inte 1971:122 s. 166. fanns några särbestämmelser för enskilda expropriander, valde ut- redningen emellertid att inte föreslå några sådana särregleringar.21 Utredningen om expropriationsersättning hade i uppgift att under- söka om dåvarande ersättningssystem ledde till rimliga resultat. Enligt utredningen var det rimligt att anta att det, mot bakgrund av samhällsutvecklingen mot att tvångsförfoganden över mark i ökad utsträckning sker för privata och kommersiella ändamål, torde ha skett en förskjutning av vad som i det allmänna rättsmedvetandet uppfattas som skälig och rättvis ersättning.22 Rättviseskäl skulle där- för tala för införandet av en vinstfördelningsordning. Utredningen konstaterade emellertid att det, med undantag för ersätt- ning för mobilmaster, inte fanns någon entydig kritisk bild av hur de gällande ersättningsreglerna uppfattades. Tvärtom torde dessa fungera tämligen väl som spelregler för marknaden. Det kan hävdas att en ordning för vinstfördelning innebär att den exproprierande måste ersätta värden som uppstår till följd av egna insatser. Ett sådant argument framfördes för ett införande av den s.k. presumtionsregeln, liksom i fråga om influens- regeln.23 Vid sådana former av verksamhet som bygger på någon form av utvinning, brytning eller insamling, exempelvis torvbryt- ning och vindkraft, kan mot ett sådant argument invändas att även den ianspråkstagna fastigheten direkt bidrar med nödvändiga resurser för den vinstdrivande verksamheten. Fastigheten kan i enstaka fall även komma att bidra med grusfyndigheter och andra naturalster som förvärvaren får tillgodogöra sig. I sådana fall kan t.ex. en väg- hållare, genom att schakta bort grus tillgodogöra sig ett övervärde, se avsnitt 9.2.1.24 Med hänsyn till att tvångsvis markåtkomst förut- sätter behov av just ett visst bestämt markområde, bör även generellt kunna sägas att marken som sådan är en nödvändig förutsättning för att förvärvaren ska erhålla vinst/nytta. En synpunkt som framfördes av bl.a. under remiss- behandlingen av slutbetänkandet från Utredningen om expropria- tionsersättning är att en förutsättning för tvångsförvärv över huvud taget är att ändamålet utgör ett angeläget allmänt intresse.25 Allmän- Jfr SOU 2008:99 s. 197. Som ett exempel anfördes en undersökning om svenska folkets inställning till ägande som genomförde på uppdrag av Ägarfrämjandet. Av undersökningen framgår bl.a. att av de tillfrågade ansåg att ersättningen vid tvångsförvärv av fast egendom borde överstiga mark- nadsvärdet 1971:122 s. 166 och prop. 2009/10:162 s. 56 och 59. 24Se 30 § väglagen. 25Se även särskilt yttrande av , SOU 2008:99 s. 449. nyttan påverkas inte i sig av att ett enskilt rättssubjekt därutöver kan få ekonomisk nytta av att bedriva verksamheten. Motsvarande synpunkt har även framförts av regeringen beträffande ledningsrätt i ett tidigare lagstiftningsärende:26 Uppbyggandet och bibehållandet av sådana ledningsnät som avses i led- ningsrättslagen, t.ex. teleledningar för allmänt ändamål, och de nu aktuella kommunikationsnäten bärs enligt vår mening upp av starka allmän- intressen. Det förhållandet att näten inte förvaltas av offentligt ägda rättssubjekt har i detta sammanhang begränsad betydelse. Det kan hävdas att den aktör som gör en investering som kommer det allmänna till godo – låt vara med egen vinst – därigenom gör samhället en sådan tjänst att det är orimligt att denne ska behöva se vinsten minskas genom vinstfördelning. Fastighetsägaren försätts inte heller i en förmögenhetsrättsligt sämre situation för att förfo- gandet genomförs i vinstsyfte, tvärtom kommer – genom kravet på allmännytta – i förlängningen en del även denne till godo. Man kan fråga sig varför en samhällsutveckling mot ökad kom- mersialisering innebär att krav ställs på att fastighetsägare utöver kompensation för fastigheten ska ersättas utifrån en vinstfördelnings- princip. Fördelningsproblematiken kan illustreras av ett klassiskt exempel hämtat från rättsekonomin.27 Förutsättningarna är att två personer, A och B, har möjlighet att dela på . Hur pengarna ska delas bestämmer A. Om B accepterar A:s sätt att dela får båda parterna pengar enligt den gjorda uppdelningen. Om B inte accepterar delningen får varken A eller B några pengar. I denna situation ligger det i A:s egenintresse att ge sig själv 99 kro- nor medan B får nöja sig med en krona. Det ligger också i B:s intresse att acceptera denna fördelning av pengarna, eftersom en krona ändå är mer än ingenting alls. I ett antal undersökningar har det dock visat sig att B inte accep- terar den ojämna fördelning som A gjorde. B är alltså beredd att avstå från sin krona för nöjet att A ska förlora . Undersökningar indikerar att B kräver uppemot 25–och däröver för att accep- tera fördelningen. Ett vinstfördelningssystem skulle mot bakgrund av detta exempel syfta till att skapa acceptans och good-will för det enskilda tvångs- förvärvet, liksom för tvångsförvärv som sådana. Därmed minskar missnöjeskostnaderna. Å andra sidan innebär en sådan ordning att 2003/04:136 s. 16. 27Exemplet finns bl.a. återgivet i SOU 2008:99 s. 106. expropriationsföretag fördyras, vilket antingen kan få till följd att de inte genomförs eller att kostnaderna härför övervältras på brukar- ledet, se avsnitt 10.2.3. Allmänna och enskilda intressen Behovet av vinstfördelning diskuteras i många fall utifrån graden av enskilda intressen. När det gäller de exempel på vinstfördelning i vid mening som diskuterats ovan, nämligen i samband med kommer- sialisering av allemansrätten och bioprospektering, är denna utgångs- punkt lämplig, eftersom det i dessa fall inte finns något egentligt krav på att den kommersiella verksamheten som sådan även ska komma allmänna intressen till godo. När det gäller expropriation och andra sådana förfaranden bör emellertid behovet av vinstfördelning även utgå från graden av all- mänt intresse, jfr begreppet ändamålsberoende kompensation, av- snitt 5.5, samt avsnitt 8.3.1.28 Frågan är vad som avses med allmänna respektive enskilda intres- sen. När det gäller det förstnämnda begreppet har i förarbetena följande uttalats.29 Den närmare innebörden av uttrycket angelägna allmänna intressen är det inte möjligt att i detalj beskriva. Det är emellertid sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till intresset av att kunna tillgodose allmän- hetens berättigade krav på en god miljö och möjligheterna att kunna be- vara och skydda områden som är av särskild betydelse från naturvårds- synpunkt som i första hand åsyftas, liksom intresset av att kunna ge allmänheten tillgång till naturen för rekreation och friluftsliv. Även samhällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommuni- kationsleder m.m. måste givetvis kunna tillgodoses. Vad som är ett angeläget allmänt intresse måste till slut i viss mån bli föremål för en politisk värdering där hänsyn då även måste tas till vad som är godtag- bart från rättssäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt sam- hälle. Det ska även framhållas att uttrycket anknyter till vad som gäller i fråga om egendomsskyddet enligt . I fråga om valet mellan ersättning enligt skadeprincipen och vinst- fördelningsprincipen, se avsnitt 2.3.2, har inom den rättsekonomiska litteraturen framförts att det är rimligt att vinsten tillfaller förvär- 28Se t.ex. , Legitimitetsfrågor vid tvångsförvärv av mark och rättigheter, SOU 2004:7, bilaga 5, s. 278. 1993/94:117 s. 48. Begreppet definieras även i vissa fall i lag. 4§ andra stycket väglagen till allmänna intressen trafiksäkerhet, miljöskydd, naturvård och kulturmiljö. Se även t.ex. 3 § andra stycket lagen om byggande av järnväg. varen vid tvångsförvärv då nettofördelarna (vinsten) kommer många till godo och ändamålet alltså är att tillgodose många människors behov. Den som avstår mark ska då endast få kompensation för den skada han lider. I sådana fall leder alltså skadeprincipen till det skäli- gaste resultatet. Ett typfall kan vara att förvärvar mark för statligt finansierade vägar som alla kan nyttja. För det fall vinsten däremot endast berör ett mycket begränsat antal aktörer är det rimligt att tillämpa en vinstfördelningsprincip. Ett exempel härpå kan vara en gränsjustering enligt fastighetsbildningslagen mellan två fastigheter i syfte att få en bättre fastighetsindelning.30 Att det är det framträdande enskilda intresset som motiverar vinst- fördelningsprincipen i fastighetsbildningslagen anges uttryckligen i förarbetena.31 Det enskilda intresset (utredningens kursiv) är så framträ- dande i fastighetsbildningsfallen att det kan sättas i fråga om en tvångs- rätt skulle kunna accepteras såvida inte ersättningsbeloppet bestämdes med hänsynstagande till den vinst som uppkommer för den som till- träder marken. En sådan ordning leder till ersättningar som i praktiken motsvarar vad parterna skulle ha kommit överens om i normalfallet i en situation där någon tvångsrätt inte hade förelegat. Det är rimligt att anta att missnöjeskostnaderna generellt sett är mindre ju mer angeläget allmänintresset är. I förlängningen kommer sådana intressen dessutom även den enskilde fastighetsägaren till del. Som nämnts i föregående avsnitt har det framförts att Europa- konventionens proportionalitetsprincip innebär att ersättningen bör vara högre när allmänintresset är mindre, dvs. att styrkan i det all- männa intresset kan ha betydelse för vad som kan betraktas som skälig ersättning vid ett tvångsingrepp. Vad som sagts kan emellertid felaktigt ge bilden av att det går att dela upp regler utifrån om de tillgodoser allmänna eller enskilda intressen och att det närmast skulle finnas något motsatsförhållan- de mellan dessa typer av intressen. Så är emellertid inte fallet. Vid tvångsförvärv måste förvärvet tvärtom tillgodose angelägna allmänna intressen och vara samhällsekonomiskt motiverat, vilket inte utesluter att förvärvet även sker utifrån privata vinstintressen och alltså syftar till företagsekonomisk vinst. Även om man kan tänka sig att dessa privata vinstintressen vägs in i bedömningen om en expropriation bör få ske och i viss utsträckning kan göra att det ställs något lägre Epstein, Takings: Private Property and the Domain, 1985. 1991/92:127 s. 42. krav på de allmänna intressen som ska tillgodoses, innebär dessa vinst- intressen inte att man kan bortse från minimikravet på angeläget allmänt intresse. Det har tidigare ifrågasatts om fastighetsbildningslagen, anlägg- ningslagen och ledningsrättslagen, som gör det tillåtet för enskilda aktörer att med tvång förvärva mark från enskilda fastighetsägare, uppfyller regeringsformens krav på att angelägna allmänna intres- sen ska tillgodoses. Genom bl.a. förarbetsuttalanden anses numera klarlagt att så är fallet.32 I ett principiellt vägledande fall, som har bäring även på tvångsreglerna i anläggningslagen och ledningsrätts- lagen, uttalade följande.33 Fastighetsbildningen berör en rad olika enskilda och allmänna intressen (se härom prop. B 56 ff). Lagen innehåller ett omfattande regelsystem som i olika hänseenden avväger dessa intressen mot varandra. Man kan säga att ett grundläggande syfte med lagen är att efter en sådan avvägning åstadkomma en så ändamålsenlig användning av den fasta egen- domen som möjligt. I enlighet härmed har också i förarbetena till grund- lagsändringen (ändring i 2 kap. 18 § regeringsformen, utredningens anm.) uttalats att även tvångsvis överföring av fast egendom vid fastighetsreg- lering till förmån för enskilt intresse kan tjäna angelägna allmänna intressen (utredningens kursiv). Det sagda innebär att det anses vara ett allmänintresse att vissa åt- gärder genomförs i syfte att förbättra fastighetsindelningen eller för att skapa vissa nödvändiga rättigheter. På samma sätt kan det vara ett allmänt intresse att enskilda hushåll får tillgång till el eller elektronisk kommunikation.34 I dessa fall sammanfaller därmed det allmänna intresset av att alla företag och enskilda i landet ska ha till- gång till effektiva och säkra elektroniska kommunikationer med den enskildes intresse av sådan tillgång, och det går inte att dra någon gräns däremellan.35 Därutöver kan en operatör ha ett parallellt enskilt (företagsekonomiskt) intresse av sådan utbyggnad. Vid tvångsför- värv av mark kan alltså enskilda intressen sammanfalla med eller finnas parallellt med angelägna intressen. 32Se Fri- och rättighetskommitténs betänkande Fri- och rättighetsfrågor, SOU 1993:40, och prop. 1993/94:117 s. 49. 33NJA 1996 s. 110. 1992/93:200 s. 266. 35I vissa fall anses det finnas ett behov av att utjämna gränserna mellan allmänna och en- skilda intressen. Ett exempel härpå är fastighetsägares skyldighet att betala för gatukostnader m.m. Enligt 6 kap. 24 § får således kommunen, om den i egenskap av huvudman har skyldighet att bl.a. anlägga eller förbättra en gata eller annan allmän plats, be- sluta att ägarna till fastigheterna i området ska betala kostnaderna för sådana åtgärder. Kostnaderna ska fördelas mellan fastigheterna på ett skäligt och rättvist sätt. Se även 24– 27§§ lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster. Enligt utredningens mening är det angeläget att behovet av vinst- fördelning avgörs av en sammanvägning av såväl graden av allmänna som enskilda intressen. De enskilda intressena är normalt sett tyd- liga i fastighetsbildningslagens vinstfördelningsfall. När det gäller expropriation och liknande inlösenfall varierar däremot de enskilda intressena i styrka. Också andra omständigheter gör gränsdragningen mellan allmänt och enskilt intresse svår. Nyttan kan således komma olika aktörer till del i olika led.