sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — Domstolen begärde därför ett förhandsavgörande från och framställde följande fråga. 1)Innebär det en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt EG-fördraget att en upphandlande myndighet vid upphandling av byggentreprenader enligt lag endast får anta anbud från företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att för utförandet av de aktuella tjänsterna betala sina arbetstagare minst den lön som fastställts i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna utförs? konstaterade att frågan som domstolen ställt borde prövas inte bara i förhållande till artikel 56 (då artikel 49 i ) utan även med beaktande av utstationeringsdirektivets regler. inledde därefter med att konstatera att 49 C-346/06 mot Land . den lön som omtalades i delstatslagen inte var att bedöma som någon minimilön enligt artikel 3.1 första stycket första strecksatsen led c) i utstationeringsdirektivet. Följaktligen kunde lönen för de utstationerade arbetstagarna inte anses fastställd i lag. konstaterade vidare att det i finns ett system för att allmängiltigförklara kollektivavtal. Det kollektivavtal som gällde på orten där entreprenaden skulle utföras var emellertid inte allmängiltigförklarat. Därefter övergick domstolen till att pröva om lönereglerna i kollektivavtalet ändå kunde anses fastställda enligt artikel 3.8. andra stycket andra strecksatsen utstationeringsdirektivet, dvs. genom kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. förklarade dock att eftersom det i finns ett system för att allmängiltigförklara kollektivavtal, så var den angivna bestämmelsen i utstationeringsdirektivet inte tillämplig. Vidare konstaterade domstolen att det kollektivavtal som man försökt förmå underentreprenören att ingå i vart fall under inga omständigheter utgjorde ett sådant kollektivavtal som avses i artikel 3.8 andra stycket andra strecksatsen eftersom det endast var bindande inom en del av byggsektorn. Ett annat skäl till att denna bestämmelse inte ansågs tillämplig på kollektivavtalet var att den lagstiftning som gav kollektivavtalet sin verkan endast var tillämplig vid offentlig upphandling och inte vid privat upphandling. slutsats blev därför att den i kollektivavtalet föreskrivna lönen inte var en sådan minimilön som avses i utstationeringsdirektivet och som en medlemsstat har rätt att ålägga utländska företag att tillämpa på utstationerade arbetstagare. Utstationeringsdirektivets regler kunde därför inte åberopas till stöd för kravet på att utstationerande arbetsgivare skulle betala lön enligt inhemska kollektivavtal så som delstatslagen om offentlig upphandling föreskrev. prövade därefter om det lagreglerade kravet på lön enligt inhemska kollektivavtal var förenligt med den fria rörligheten för tjänster enligt artikel 56 EUF-fördraget (i domen artikel 49 EG-fördraget). Domstolen kom fram till att lagregeln utgjorde en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster och att de skäl som delstaten åberopat till stöd för lagregeln inte var motiverade för att skydda arbetstagarna. Svaret på delstatsdomstolens fråga blev följaktligen att både utstationeringsdirektivet och artikel 56 EUF- fördraget utgör hinder för att en myndighet i en medlemsstat i en sådan situation som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, vidtar en åtgärd av lagstiftningskaraktär enligt vilken en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling av byggentreprenader endast får anta anbud från företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att för utförandet av de aktuella tjänsterna betala sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna utförs. Det aktuella fallet gällde det s.k. arbetstidsdirektivet.50 Kommissionen förde talan mot under påstående att inte antagit de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att genomföra artiklarna 3,6 och 8 i direktivet.51 medgav talan men anförde att de nämnda artiklarna visserligen inte uttryckligen hade införlivats med den svenska rättsordningen men att de ändringar som gjorts i arbetstidslagen i fråga om den kollektivavtalsreglerade arbetsmarknaden väl motsvarade det skydd som föreskrivs i arbetstidsdirektivet. förklarade dock att ändringar nu hade föreslagits i arbetstidslagen för att på ett tydligare sätt införliva direktivet. Domstolen konstaterade att när det gäller införlivande av direktiv vars syfte är att införa minimiregler för arbetstagares säkerhet och hälsa kan en medlemsstat inte anses uppfylla de skyldigheter som följer av detta direktiv om de lagar och andra författningar som antas enbart säkerställer delar av det skydd som direktivet ska ge alla arbetstagare som omfattas av dess tillämpningsområde, för det fall åtgärderna enbart berör de delar av arbetsmarknaden som regleras av kollektivavtal. Domstolen slog också fast att det åligger en medlemsstat att se till att ett direktiv tillämpas fullt ut, inte bara i lag utan också i praktiken. 50Rådets direktiv /104/EG av om arbetstidens förläggning i vissa avseenden, EUT L 307, 13.12.1993, s.18, Celex (31993L0104). 51C-287/04. 3.3Europakonventionen och nr 87, 98 och 181 Långt innan gick med i EU hade man ingått mellanstatliga överenskommelser i andra former. Som framgått ovan under avsnitt 2.2 var länge bundet av som förbjöd eller i vart fall begränsade rätten att hyra ut arbetskraft. hade också ratificerat och tillträtt den s.k. Europakonventionen.52 infördes som svensk lag i samband med inträde i EU.53 skyddar bl.a. föreningsfriheten. , som prövar klagomål från enskilda om huruvida ett land brutit mot konventionen har avgjort två mål som berör just föreningsfriheten och rätten till stridsåtgärder. Nedan ska kortfattat redogöras för och för de som berör uthyrning av arbetskraft respektive föreningsfrihet. tillkom som ett resultat av arbete. Konventionen innehåller flera avdelningar av vilka den första utgör en katalog över de rättigheter som det åligger de stater som anslutit sig till konventionen att respektera. Avdelning II i konventionen behandlar den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, populärt kallad och dess sammansättning och arbetssätt. Avdelning III innehåller bl.a. regler om territoriell tillämpning, om uppsägning av konventionen och om undertecknande och ratifikation. I artikel 11 i slås fast att envar har rätt till föreningsfrihet. Av artikeln framgår uttryckligen att föreningsfriheten innefattar rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar. sägs i artikelns andra stycke att utövandet av föreningsfriheten inte får inskränkas annat än med stöd av lag och för att tillgodose den nationella eller allmänna säkerheten. En ytterligare förutsättning för att inskränkningar ska få ske är att dessa görs till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. 52Den europeiska konventionen den angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. har och 2009 avgjort tre fall som rör föreningsfriheten.54 Det första fallet (och mot ) avgjordes . Domstolen konstaterade att artikel 11 i även innefattar en rätt att bilda fackföreningar. Föreningsfriheten får också anses innefatta en rätt att förhandla kollektivt i syfte att få till stånd kollektivavtal. I det andra fallet (Enerji Yapi-Yol Sen mot Tukiet) hade turkiska fackföreningar planerat att genomföra en strejk för att få till stånd kollektivavtal för offentliganställda tjänstemän. Turkiska staten utfärdade då ett cirkulär av vilket framgick att arbetstagare som deltog i strejken skulle bli utsatta för disciplinära åtgärder. konstaterade att föreningsfriheten i artikel 11 i även får anses omfatta rätten att vidta stridsåtgärder. Domstolen konstaterade vidare att det i artikel 11.2 finns möjligheter att inskränka föreningsfriheten för vissa kategorier av offentliganställda. Under alla omständigheter var det inte tillåtet att applicera ett förbud mot stridsåtgärder på alla offentliganställda tjänstemän. Turkiska statens regler var därför inte förenliga med reglerna om föreningsfrihet i . I det sista avgörandet, mellan Danilenkov m.fl. och , slår domstolen fast att artikel 11 omfattar skydd mot diskriminering på grund av fackligt medlemskap, och att en medlemsstat måste vidta positiva åtgärder för att säkra föreningsfriheten. Även av detta rättsfall framgår indirekt att föreningsfriheten skyddar rätten att träffa kollektivavtal och att strejka. Som framgår av avsnitt 3.2.7.1 har i den s.k. Lavaldomen slagit fast att det inte är tillåtet att framtvinga fullständiga svenska kollektivavtal för utstationerade arbetstagare. Mot bakgrund av vad som framkommit i de ovannämnda rättsfallen skulle detta av möjligen kunna anses utgöra en inskränkning av föreningsfriheten. En sådan inskränkning får enligt bara motiveras av sådana skäl som anges i artikel 11.2. har dock grundat sin inskränkning på att det är motiverat för att skydda den fria rörligheten för tjänster. Det är således inte otänkbart att det här föreligger en konflikt mellan EU- rätten och regler. 54 and Baykara v. (34503/97 CEDH/ECHR ) och Enerji Yapi-Yol Sen v. (6895/01 CEDH/ECHR ), Danilenkov and others v. (67336/01 CEDH/ECHR ). 3.3.2ILO konventionen nr 181 Som nämnts tidigare ansågs det vara motiverat att privata arbetsförmedlingar belades med restriktioner. För att dessa restriktioner inte skulle kunna kringgås genom uthyrning av arbetskraft var sådan uthyrning förbjuden . I rådde i princip förbud mot uthyrning av arbetstagare fram . Även internationellt ansågs bemanningsarbete ofta var förenat med missförhållanden och av detta skäl beslutade flera konventioner i frågan som förbjöd eller i vart fall inskränkte rätten att fritt hyra ut arbetskraft. ansåg emellertid att tiden var mogen för att ändra inställning och beslutade om en ny konvention55 med syfte att tillåta privata bemanningsföretag att bedriva verksamhet men att skydda arbetstagare/arbetssökande.56 Konventionen är tillämplig på alla privata arbetsförmedlingar och bemanningsföretag, dock med undantag för uthyrning av sjömän som inte omfattas av konventionen. Det är under vissa förutsättningar, möjligt för en medlemsstat att utesluta även andra typer av arbetstagare från konventionens tillämpningsområde. är också noga med att påpeka att det ankommer på en medlemsstat att sätta upp villkor för bedrivande av privata arbetsförmedlingar och bemanningsföretag i anslutning till ett licensieringssystem om det inte finns lämpliga nationella lagregler eller praxis som reglerar dessa frågor. Huvudregeln i konventionen är att ett bemanningsföretag inte får kräva avgift av arbetssökande eller arbetstagare för att placera denne. Av artikel 12 i konventionen följer vidare att en medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att tillförsäkra uthyrd arbetskraft kollektiv förhandlingsrätt, minimilön, lagstadgade sociala förmåner och tillgång till utbildning. Dessutom skall arbetssökande och arbetstagare tillförsäkras skydd för sin säkerhet och hälsa, arbetsskadeersättning och sjukersättning, lönegaranti vid arbetsgivarens insolvens, skydd vid havandeskap och barnsbörd samt föräldrarättigheter. Det åvilar en medlemsstat att i ovanstående frågor fastställa ansvarsfördelningen mellan bemanningsföretag och kundföretag. Medlemsstaten ska också se till att det finns ett administrativt system som kan ta emot och handlägga klagomål och andra synpunkter på bemanningsföretag. I anslutning till den ovannämnda konventionens tillkomst antog en rekommendation (No 188) om privata beman- 55C 181 Convention, 1997. 56Annika ; Bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling, 2007, s. 54. Av rekommendationen framgår bl.a. att uthyrda arbetstagare om möjligt skall ges ett skriftligt anställningsavtal av vilket arbetsvillkoren ska framgå. I vart fall ska de informeras om arbetsvillkoren innan uppdraget påbörjas. I rekommendationen föreskrivs också att ett bemanningsföretag inte får hindra en uthyrd arbetstagare från att ta anställning i ett kundföretaget eller begära skadestånd av denne för att så sker. , för vilken redogjorts ovan, har som tidigare nämnts inte tillträtts av , men väl av vissa andra medlemsländer i EU. Skälet till att valde att inte tillträda konventionen var att man inväntade ett EU-direktiv om uthyrd arbetskraft. Som synes företer vissa likheter med det nu beslutade bemanningsdirektivet. Även om denna ILO-konven- tion inte utgör gällande rätt i är den ändå av intresse som en bakgrund till EUs reglering i bemanningsdirektivet. 3.3.3ILO-konventionerna nr 87 och 98 De båda ovannämnda konventionerna57 behandlar båda på delvis olika sätt den s.k. organisationsrätten eller föreningsfriheten. I vissa fall överlappar konventionerna varandra. Konvention nr 98 behandlar därutöver även den kollektiva förhandlingsrätten. Konventionerna anses innehålla grundläggande principer och rättigheter som medlemsstaterna i ska tillämpa oavsett om dessa ratificerat respektive konvention.58 Av artikel 2 i konvention nr 87 framgår att såväl arbetstagare som arbetsgivare ska ha rätt att fritt organisera sig i olika former av föreningar. Dessa föreningar ska i sin tur ha rätt fastställa sina stadgar och välja sina representanter (artikel 3). Föreningarna kan inte upplösas eller bli avstängda av offentliga myndigheter (artikel 4). Konvention nr 87 innehåller inga uttryckliga regler om rätten att strejka men förhållandevis tidigt i konventionens historia klargjordes det att strejk utgör ett medel för organisationerna att främja och värna medlemmarnas intressen.59 Den till knutna expertkommittén har också uttalat att ett allmänt förbud för arbetstagare att strejka skulle utgöra en påtaglig begränsning av fack- 57C 87 Freedom of Association and Protection of the to Organise Convention, 1948 och C 98 to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949. 58Petra ; Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet, 2003, 59 a.a. s. 149–150. föreningarnas möjligheter att främja och värna medlemmarnas intressen och ett sådant förbud kunde därför stå i strid regler i konventionen.60 Sammanfattningsvis anser expertkommittén att en stats begränsningar av strejkrätten inte får vara sådana att de i praktiken innebär ett totalt förbud för eller en överdriven begränsning av rätten att strejka.61 För att en stridsåtgärd ska vara tillåten gäller allmänt att den ska vara direkt relaterad till sociala eller ekonomiska intressen för de arbetstagare som är involverade. Strejker i protest mot politiska beslut är i princip inte tillåtna.62 har också, i anslutning till avgörande i Lavalmålet (se ovan avsnitt 3.2.7.1), uttalat att dess uppgift visserligen inte är att bedöma om tolkning av är riktig, men förklarat att man ändå anser att bedömningen i Lavalmålet står i strid med föreningsrätten så som denna framgår av konventionen nr. Kommittén uttalade vidare att det aldrig varit avsikten att motivera inskränkningar i föreningsfriheten med hänvisning till den fria rörligheten för tjänster. Kommittén förklarade också att det överhängande hotet om ruinerande skadeståndskrav bidrog till att arbetstagarorganisationer inte kunde utöva sina rättigheter enligt konventionen. Frågan om bedömning i Lavalmålet och därmed står i strid med föreningsrätten så som denna framgår av ILOs konvention nr 87 togs emellertid aldrig upp av den trepartssammansatta kommitté som rapporterar vidare till ILOs högsta beslutande organ, Internationella . Av det sagda framgår att det är något oklart om och har olika uppfattningar om i vilka fall stridsåtgärder får vidtas.63 Artikel 1 i konvention nr 98 slår fast att arbetstagare ska åtnjuta skydd mot anti-facklig diskriminering. Av artikel 4 i konventionen framgår också att staterna ska vidta lämpliga åtgärder för att uppmuntra och främja utvecklandet och utnyttjandet i största möjliga omfattning av anordningar för frivilliga förhandlingar mellan arbetsgivare eller deras organisationer på den ena sidan och arbetstagarorganisationer på den andra. Detta ska ske i syfte att skapa en reglering av anställningsvillkoren genom kollektivavtal. En skillnad mellan konventionerna nr 87 och nr 98 är att den senare inte äger 149–150. 155–156. 63Sakuppgifterna i detta stycke hämtade ur EU & arbetsrätt nr 1 2010. tillämpning på tjänstemän i allmän tjänst. Konvention nr 98 ger enligt expertkommittén ett visst indirekt skydd för strejkrätten.64 3.3.4Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft Som framgår av lagens namn behandlar den såväl möjligheterna att driva privat arbetsförmedling som möjligheten att hyra ut arbetskraft. I 2 § i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft65 definieras begreppet uthyrning av arbetskraft. Med uthyrning avses enligt lagen ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbetsgivare som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet. Av 4 § p 1 framgår att arbetsgivare inte får uppställa villkor som begränsar en arbetstagares rätt att ta anställning hos en beställare som arbetstagaren utför eller utfört arbete för. Punkten 2 i samma paragraf föreskriver att en arbetstagare som sagt upp sig från en anställning och tar anställning hos en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft inte får hyras ut till sin förre arbetsgivare förrän förflutit från det att anställningen upphörde. Av 6 § framgår att den som bedriver (arbetsförmedling eller) uthyrning av arbetskraft inte får begära, avtala om eller ta emot ersättning av (arbetssökande eller) arbetstagare för att erbjuda eller anvisa dem arbete. Slutligen framgår av 7 § att den arbetsgivare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot föreskrifterna i 4 § döms till böter medan den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 6 § döms till böter eller fängelse . 3.3.5Lagen (1982:80) om anställningsskydd I bemanningsdirektivet, artikel 6 p 1, föreskrivs att arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska informeras om lediga platser i kundföretaget för att få samma möjligheter att hitta tillsvidareanställningar som övriga arbetstagare i det företaget. I 6 f § lagen om anställningsskydd66 (LAS) föreskrivs att arbetsgivare ska informera arbetstagare med tidsbegränsad anställning om lediga 64Herzfeld , a.a. s. 180. 1992/93:218, rskr. 1992/93:345. 1981/82:71, rskr. tillsvidareanställningar och provanställningar och att informationen får lämnas genom att den görs allmänt tillgänglig på arbetsplatsen. Om den arbetstagare som har rätt till informationen är föräldraledig ska informationen, om arbetstagaren begärt det, lämnas direkt till henne. Som framgår av föregående stycke reglerar 6 f § LAS förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och inte förhållandet mellan kundföretag och en inhyrd arbetstagare. Paragrafen återges trots det under detta kapitel eftersom man skulle kunna överväga en ändring i denna paragraf för att uppfylla bemanningsdirektivets regler om informationsskyldighet för kundföretaget. 3.3.6Annan författningstext som berör uthyrda arbetstagare Uthyrning av arbetstagare är baserat på ett trepartsförhållande. Arbetsgivare är bemanningsföretaget och arbetstagare är den uthyrde arbetstagaren. och den uthyrde arbetstagaren föreligger dock inge avtalsrelation. Trots det utför den enskilde arbetstagaren rent faktiskt sitt arbete hos kundföretaget. Detta har föranlett lagstiftaren att i viss omfattning föreskriva att även kundföretaget ska ta ansvar för den inhyrde arbetstagarens villkor. Så föreskrivs t.ex. i 2 kap. 1 § första stycket punkten 4 diskrimineringslagen att en arbetsgivare inte får diskriminera den som hos arbetsgivaren står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Detta innebär i praktiken att kundföretaget ansvarar för att den inhyrde arbetstagaren inte diskrimineras av kundföretaget. På motsvarande sätt svarar även bemanningsföretaget för att (den uthyrde) arbetstagaren inte diskrimineras av bemanningsföretaget (2 kap 1 § första stycket punkten 1). Samma typ av reglering förekommer i arbetsmiljölagen. Även här är ansvaret delat mellan kundföretaget och bemanningsföretaget. Primärt ligger arbetsmiljöansvaret på arbetsgivaren, dvs. i detta fall bemanningsföretaget. Av 3 kap 12 § andra stycket arbetsmiljölagen framgår dock att den som anlitar inhyrd arbetskraft för att utföra arbete i sin verksamhet skall vidta de skyddsåtgärder som behövs i detta arbete. I utredningens uppdrag ingår att hålla sig informerad om hur andra länder avser att genomföra bemanningsdirektivet. Särskilt ska utredningen hålla sig informerad om vad som sker i de övriga nordiska länderna. Det kan inledningsvis sägas att i jämförelse med andra länder förefaller ha påbörjat implementeringen av bemanningsdirektivet mycket . Detta i sin tur har medfört att det varit svårt att få fram uppgifter om hur andra länder tänker genomföra direktivet eftersom de helt enkelt inte kommit så långt i denna process. Det har därför inte heller varit meningsfullt för utredningen att besöka andra medlemsstater för att på plats kunna få fördjupad information. Nedan ska emellertid återges vad som framkommit. 4.2.1Allmänt om den finska arbetsmarknaden I är arbetsmarknaden mer offentligrättsligt reglerad än i övriga nordiska länder och arbetsmarknaden kan sägas styrd av tre parter; arbetstagarorganisationerna, arbetsgivarorganisationerna och staten. Det förekommer att staten deltar i inkomstpolitiska förhandlingar mellan arbetsgivar- och arbetstagarparterna för att dra upp gemensamma riktlinjer i syfte att koordinera de branschvisa kollektivavtalen, vilka dock förhandlas och ingås som sedvanliga tvåpartsavtal. har staten dock inte deltagit i de inkomstpolitiska förhandlingarna eller deltagit endast i mindre utsträckning. Dessutom har det skett en förskjutning i riktning från centralorganisationerna till branschförbunden. När det gäller kollektivavtalets rättverkningar i framgår av 4 § kollektivavtalslagen (1946/436) att kollektivavtalet är bindande för parter och medlemmar på samma sätt som föreskrivs i 26 § MBL. Ett anställningsavtal, i benämnt arbetsavtal, som strider mot kollektivavtalet är ogiltigt, dock endast om avvikelsen är till nackdel för den enskilde arbetstagaren. Det är således tillåtet att avtala om bättre villkor för arbetstagaren än vad kollektivavtalet ger.1 Att en kollektivavtalsbunden arbetsgivare är skyldig att tillämpa kollektivavtalet även på utanförstående arbetstagare följer av 4 § 2 mom. i kollektivavtalslagen. Regeln är dock dispositiv och kan förhandlas bort i kollektivavtal, vilket är mycket sällsynt.2 Vad som sagts ovan gäller endast under förutsättning att ett kollektivavtal inte är allmängiltigt. Det kan emellertid konstateras att de helt övervägande antalet kollektivavtal i är allmängiltiga och att nästan alla branscher har sådana avtal.3 Detta medför att den reglering för vilken redogjorts ovan är av mindre betydelse. 4.2.2Allmängiltigförklaring och bevakning av kollektivavtal Till skillnad från vad som gäller i är det vanligt med allmänt bindande kollektivavtal i . finns det ca 160 riksavtal i , varav ungefär 120 anses vara allmänt bindande.4 De statliga myndigheterna, Regionförvaltningsverken, har till uppgift att övervaka efterlevnaden av allmänt bindande kollektivavtal. Ett kollektivavtal i allmängiltigförklaras inte. Det blir i stället automatiskt allmängiltigt om det uppfyller vissa kriterier. I 2 kap. 7 § Arbetsavtalslagen 2001/55 (det s.k. allmängiltighetsstadgandet) föreskrivs att en första förutsättning för att ett avtal skall vara allmängiltigt är att det är fråga om ett riksomfattande kollektivavtal.