sou · H0B367 · 2012-10-09 00:00:00 — Det förvaringsinstitut som utsetts för en AIF-fond ska inte ut- ses till extern värderare för denna AIF-fond, såvida det inte håller utförandet av sina förvaringsinstitutsfunktioner funktionellt och hierarkiskt åtskilt från sina uppgifter som extern värderare och eventuella intressekonflikter identifieras, hanteras, övervakas och redovisas korrekt för AIF-fondens investerare. När en extern värderare utför värderingsfunktionen ska AIF- förvaltaren visa att 1.den externa värderaren omfattas av registreringsskyldighet enligt lag eller andra författningar eller av yrkesetiska regler, 2.den externa värderaren kan lämna tillräckliga yrkesmässiga garantier för att effektivt kunna utföra den relevanta värde- ringsfunktionen, och 3.den externa värderaren har utsetts i överensstämmelse med reglerna om delegering. En extern värderare får inte vidaredelegera värderingsfunktionen till tredje part. AIF-förvaltaren ska underrätta om att en extern värderare har utsetts och inspektionen får kräva att en annan extern värderare utses i stället, om villkoren ovan inte är uppfyllda. Värderingen ska utföras opartiskt och med vederbörlig skick- lighet, aktsamhet och omsorg. Organisation, värdering och delegering Om värderingsfunktionen inte utförs av en oberoende extern värderare, får kräva att AIF-förvaltaren låter sina värderingsförfaranden och/eller värderingar kontrolleras av en extern värderare eller, när så är lämpligt, av en revisor. AIF-förvaltaren är ansvarig för en korrekt värdering av AIF- fondens tillgångar, beräkningen av fondens nettotillgångsvärde (NAV) och redovisningen av detta värde. En extern värderare ansvarar gentemot AIF-förvaltaren för förluster som förvaltaren åsamkas till följd av att den externa värderaren genom försumlighet eller uppsåt brustit i utförandet av sina uppgifter. Förvaltaren av en specialfond ansvarar för skador som inve- sterare tillfogats genom förvaltarens överträdelser av lagen eller fondbestämmelserna. Bestämmelser motsvarande artikel 19.4–19.10 bör föras in i den nya lagen. När det gäller kraven på en extern värderare är det inte helt tydligt vad som avses med att någon omfattas av registrerings- skyldighet eller yrkesetiska regler. Tolkningen bör dock vara rela- tivt extensiv. Enligt artikel 19.4 sista stycket kan under vissa förut- sättningar ett förvaringsinstitut utses till extern värderare. Ett för- varingsinstitut kan vara t.ex. ett kreditinstitut eller ett värde- pappersbolag, se artikel 20.3. Sådana företag har normalt inte någon särskild registrering som värderingsinstitut eller dylikt. De står dock under tillsyn och ägnar sig åt verksamhet som kan göra att de kan anses lämpliga att värdera tillgångarna i en fond. Med motsvarande resonemang bör t.ex. även revisionsbyråer, för- säkringsbolag och fondbolag kunna komma i fråga som externa värderare. Huvudsaken är att de står under någon form av tillsyn eller omfattas av yrkesetiska regler och att den verksamhet de be- driver gör att de har förutsättningar att kunna utföra sina uppgifter som värderare. I det enskilda fallet är det som avgör om en viss värderare uppfyller kraven. I kommissionens förslag till genomförandeförordning preciseras vad som avses med tillräckliga yrkesmässiga garantier. Några särskilda regler om hur värderingsfunktionen ska organi- seras för specialfonder finns inte i LIF. De regler som ska gälla för AIF-fonder generellt på detta område bör också gälla för special- fonder. Däremot finns i 2 kap. 21 § LIF uttryckliga regler om fond- bolagets skadeståndsskyldighet gentemot investerarna som avviker Organisation, värdering och delegering från vad som anges i artikel 19.10 första stycket i AIFM-direktivet. Enligt 2 kap. 21 § LIF ansvarar fondbolaget gentemot investerarna för skador på grund av överträdelser av lagen eller fondbestämmel- serna. Bestämmelsen i LIF är dels vidare; den täcker skador även på grund av andra fel än just värderingen, dels åtminstone språkligt snävare för den täcker inte fondbolagets ansvar gentemot fonden. Att fondbolagets ansvar enligt 2 kap. 21 § LIF täcker mer än arti- kel 19.10 första stycket i AIFM-direktivet är i sig inget hinder för att behålla paragrafen som den är. Genom bestämmelsen är kraven i artikel 19.10 första stycket genomförda. Lagtekniskt bör dock be- stämmelsen, såvitt avser specialfonder, föras över till den nya lagen om AIF-förvaltare (se avsnitt 3.3). När det sedan gäller ansvaret i förhållande till fonden finns det i sak ingen skillnad mellan att ansvara i förhållande till investerarna eller att ansvara i förhållande till fonden. Det finns inga skador som kan drabba fonden som inte drabbar någon investerare. Om en felaktig värdering t.ex. leder till en för hög andelsvärdering kommer det att innebära att investerare som löser in andelar får ut för mycket pengar, till skada för kvarvarande investerare. Om felvärderingen leder till ett för lågt andelsvärde sker det omvända; investerare som löser in andelar får för lite pengar och drabbas själva av skada. Exemplen kan varieras men leder alltid till samma resultat, nämligen att en skada för fonden alltid är en skada för någon investerare. Dagens utformning av 2 kap. 21 § LIF får därför anses vara ett direktivkonformt genomförande av artikel 19.10 första stycket. Mer problematisk är artikel 19.10 andra stycket, som reglerar ansvaret mellan förvaltaren och en anlitad värderare. Bestämmelsen griper in i avtalsfriheten mellan dessa parter och innebär att, oavsett hur de har avtalat, värderaren alltid svarar för fel i värderingen på grund av värderarens vårdslöshet eller uppsåt.6 För att genomföra detta, för både special- fonder och andra AIF-fonder, bör en bestämmelse som motsvarar artikel 19.10 andra stycket föras in i lagen. För AIF-fonder som inte är specialfonder bör endast ansvars- regeln från direktivet gälla, dvs. i förhållande till investerarna är det förvaltaren som ansvarar för värderingen. Till skillnad från vad som gäller förvaltare av specialfonder kommer ansvaret i övrigt inte att regleras i den nya lagen. För sådana frågor gäller, liksom tidigare, de ansvarsregler som kan följa av tillämplig bolagsrätt eller avtal. 6 Man kan fråga sig om en sådan fråga kan regleras i ett direktiv av AIFM-direktivets karak- tär, men utredningen förutsätter att detta ställningstagande redan har gjorts innan direktivet antogs. Organisation, värdering och delegering Artikel 20 i AIFM-direktivet rör delegering av arbetsuppgifter från förvaltaren till en tredje part. Begreppet delegering används i både AIFM-direktivet (artikel 20) och UCITS-direktivet (artikel 13). I MiFID används istället utläggande på entreprenad (artikel 13.5). När dessa direktiv har genomförts i svensk rätt har be- greppet uppdragsavtal använts (8 kap. 14 § lagen om värdepappers- marknaden och 4 kap. 4 § LIF). Det rör sig dock om samma sak; att det tillståndspliktiga företaget uppdrar åt någon annan att utföra några mer eller mindre centrala delar av den tillståndspliktiga verk- samheten. I dessa fall ställs krav på förutsättningarna för att sådana uppdrag ska få lämnas, vem det får lämnas till, vad avtalet ska inne- hålla, att den behöriga myndigheten ska underrättas osv. Liksom vid delegering enligt MiFID är det inte alla delege- ringar/uppdragsavtal som omfattas av AIFM-direktivets regler. Enligt skäl 31 i direktivet ska delegering av supportuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner, inte omfattas av kraven. I kommissionens förslag till genomförandeförordning finns ytter- ligare klargöranden om att det är en delegering av de uppgifter som anges i bilaga 1 till AIFM-direktivet som omfattas av direktivets krav. En AIF-förvaltare som avser att uppdra åt någon annan att utföra uppgifter för förvaltarens räkning måste anmäla detta till den behöriga myndigheten innan delegeringen sker. För att delegeringen ska vara tillåten ska en rad villkor vara uppfyllda enligt artikel 20.1.a–f. Förvaltaren måste kunna motivera delegeringen på objektiva grunder (artikel 20.1.a). Ett skäl för att lägga ut viss verksamhet på någon annan är att det innebär en effektivisering, se skäl 30 i AIFM- direktivet. Uppdragstagaren måste förfoga över tillräckliga resurser för att utföra uppgifterna, och de personer som i praktiken bedriver verk- samheten ska ha erforderligt gott anseende och tillräcklig erfaren- het. Detta innebär att förvaltaren måste kunna bedöma att upp- dragstagaren kan hantera det denne åtar sig och även förvissa sig om att de som faktiskt utför uppgifterna är lämpliga och har till- räckliga kunskaper och erfarenhet. En förvaltare kommer i prak- tiken inte att kunna vara så involverad i en uppdragstagares verk- Organisation, värdering och delegering samhet att förvaltaren kan bedöma enskilda anställda. Förvaltaren bör därför rimligen avtalsvägen kunna ålägga uppdragstagaren att se till att tillräckligt lämpliga och kunniga personer utför uppgifterna. Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering, får den ske endast till företag som har tillstånd för detta och är före- mål för tillsyn, t.ex. fondbolag, värdepappersbolag och banker med tillstånd för portföljförvaltning. Från detta krav kan undantag tillåtas om den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland i förväg har godkänt delegeringen. Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering och sker till ett företag i tredjeland, ska det, utöver kraven på till- stånd m.m., finnas ett säkerställt samarbete mellan de behöriga myndigheterna i AIF-förvaltarens hemmedlemsstat och uppdragstag- arens tillsynsmyndighet. Delegeringen får inte hindra en effektiv tillsyn över AIF-för- valtaren och i synnerhet inte hindra AIF-förvaltaren från att handla, eller AIF-fonden från att förvaltas, i investerarnas bästa intresse. Detta krav innebär att förvaltaren avtalsvägen måste säkerställa att den behöriga myndigheten kan få tillgång till uppdragstagarens dokumentation av de uppgifter som utförs för förvaltaren och även tillträde till uppdragstagarens lokaler, om det krävs för att utöva tillsyn. I kravet på att delegationen inte får hindra förvaltaren att handla i investerarnas intresse får anses ligga ett krav på att avtalet innehåller rimliga uppsägningstider och rutiner vid uppdragstagarens konkurs och dylikt. AIF-förvaltaren ska kunna visa att den som delegerats uppgifter är kvalificerad och i stånd att utföra uppgifterna i fråga, att den valts med all tillbörlig omsorg och att AIF-förvaltaren själv alltid effek- tivt kan övervaka de delegerade funktionerna i fråga samt när som helst ge ytterligare instruktioner till den som delegerats uppgifter och med omedelbar verkan återkalla delegeringen, om investerarnas intressen så kräver. Utöver kravet på att förvaltaren ska säkerställa att denne kan övervaka de delegerade funktionerna ska förvaltaren enligt artikel 20.1 sista stycket också regelbundet faktiskt övervaka uppdragets utförande Kraven i artikel 20 preciseras i kommissionens förslag till genom- förandeförordning. Organisation, värdering och delegering Genomförande i svensk rätt Förslag: En AIF-förvaltare som avser att till en tredje part dele- gera uppgiften att för förvaltarens räkning utföra funktioner ska innan delegeringen sker underrätta . Följ- ande villkor ska vara uppfyllda: 1.AIF-förvaltaren måste på objektiva grunder kunna motivera hela sin delegeringsstruktur. 2.Den som delegerats uppgifter måste förfoga över tillräckliga resurser för att utföra respektive uppgifter, och de personer som i praktiken bedriver verksamheten ska ha erforderligt gott anseende och tillräcklig erfarenhet. 3.Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering, får delegeringen ske endast till företag som är auktoriserade eller registrerade som förvaltare av tillgångar och är föremål för tillsyn eller, om det villkoret inte kan uppfyllas, endast på villkor att i förväg har godkänt delege- ringen. 4.Om delegeringen avser portföljförvaltning eller riskhantering och sker till ett företag i tredjeland, ska utöver kraven under 3 samarbete mellan och företagets tillsyns- myndigheter säkerställas. 5.Delegeringen får inte hindra en effektiv tillsyn av AIF-för- valtaren och i synnerhet inte hindra AIF-förvaltaren från att handla, eller AIF-fonden från att förvaltas, i investerarnas bästa intresse. 6.AIF-förvaltaren ska kunna visa att den som delegerats upp- gifter är kvalificerad och i stånd att utföra uppgifterna i fråga, att den valts med all tillbörlig omsorg och att AIF-förval- taren själv alltid effektivt kan övervaka de delegerade funk- tionerna i fråga, när som helst ge ytterligare instruktioner till den som delegerats uppgifter och med omedelbar verkan återkalla delegeringen, om investerarnas intressen så kräver. AIF-förvaltaren ska fortlöpande övervaka de tjänster som till- handahålls av tredje part till vilken uppgifter delegerats. Organisation, värdering och delegering En bestämmelse motsvarande artikel 20.1 med krav på anmälan till och förutsättningarna för delegation av arbets- uppgifter bör tas in i den nya lagen. Kravet på tillstånd hos uppdragstagaren när portföljförvaltning och riskhantering delegeras är inget problem vad gäller portföljförvaltning. Detta är en tillstånds- pliktig verksamhet som bara kan utövas av vissa företag under till- syn, t.ex. värdepappersinstitut, AIF-förvaltare och fondbolag.7 Vad gäller specialfonder är erforderliga tillstånd hos upp- dragstagaren en förutsättning för att delegering ska få ske. Risk- hantering i sig är dock ingen tillståndspliktig verksamhet. Verk- samheten kan i och för sig utföras av någon med tillstånd, men det är inget krav enligt dagens svenska regler. Sådan verksamhet bör även i fortsättningen kunna delegeras till en uppdragstagare utan till- stånd, förutsatt att uppdragstagaren uppfyller övriga krav. Det kräver dock ett uttryckligt godkännande från . För specialfonder finns bestämmelser om delegation av arbets- uppgifter i 4 kap. 4–7 §§ LIF. Bestämmelserna är genomförandet i svensk rätt av UCITS-direktivets regler om delegering. Reglerna i LIF hänvisar också uttryckligen till bestämmelser i tivet. Även om bestämmelserna i sak till stora delar överensstämmer med kraven i AIFM-direktivet bör inga andra regler än de nya reg- lerna baserade på direktivet gälla för förvaltare av specialfonder, främst eftersom förvaltare av specialfonder kommer att behöva följa reglerna i kommissionens förslag till genomförandeförordning på detta område. 9.3.2Förbud mot delegering i vissa fall Verksamheterna portföljförvaltning eller riskhantering får inte dele- geras till den som är av de fonder som AIF-förvaltaren förvaltar, artikel 20.2.a. Dessa verksamheter får som huvudregel inte heller delegeras till någon annan vars intressen kan komma i konflikt med förvaltarens eller investerarnas. Dock kan en sådan uppdragstagare komma i fråga om denne har separerat (funktionellt och hierarkiskt) sin portfölj- förvaltning, alternativt riskhantering, från de verksamheter där in- 7 Av kommissionens förslag till genomförandeförordning framgår att för att ett värdepap- persinstitut ska kunna komma ifråga ska institutet ha tillstånd till just diskretionär för- valtning av investeringsportföljer. Fondbolag och AIF-förvaltare behöver enligt förslaget dock inte ha tillstånd till sidoverksamheten portföljförvaltning utan det är tillräckligt att de har tillstånd att förvalta investeringsfonder respektive AIF-fonder. Organisation, värdering och delegering tressekonflikter gentemot förvaltaren eller investerarna kan före- komma. Det krävs också att de potentiella konflikterna är identi- fierade, hanterade och övervakade samt att de redovisas för inve- sterarna, artikel 20.2.b. Även reglerna i artikel 20.2 kommer enligt artikel 20.7.a att specificeras av kommissionen i delegerade akter. Genomförande i svensk rätt Förslag: Delegering av portföljförvaltningen eller riskhanteringen får inte göras till 1.förvaringsinstitutet eller den som förvaringsinstitutet dele- gerat uppgifter, eller 2.någon annan enhet vars intressen kan vara i konflikt med AIF-förvaltarens eller dess investerares intressen, såvida inte en sådan enhet håller utförandet av sina portföljförvaltnings- respektive riskhanteringsuppgifter funktionellt och hierarkiskt åtskilda från övriga eventuellt oförenliga uppgifter som eventuella intressekonflikter korrekt identifieras, hanteras, övervakas och redovisas för AIF-fondens investerare. En bestämmelse motsvarande artikel 20.2 i AIFM-direktivet bör föras in i den nya lagen. Artikel 20.2 motsvarar den befintliga regeln för specialfonder i 4 kap. 6 § LIF. Några särskilda regler för förval- tare av specialfonder behövs därför inte. 9.3.3Förvaltarens ansvar och förbud mot brevlådeföretag Enligt artikel 20.3 ska AIF-förvaltarens ansvar mot fonden och investerarna inte påverkas av delegeringen och denna får inte ske i så stor utsträckning att AIF-förvaltaren blir ett brevlådeföretag. Det finns ingen självklar gräns för när en förvaltare ska anses ha lämnat ifrån sig alltför mycket av sin verksamhet. Motsvarande regel finns i artikel 13.2 i UCITS-direktivet, och liksom den regeln måste avsikten ha varit att betona att det ska vara fråga om uppdragsavtal för att effektivisera verksamheten. Meningen är att det inte ska uppstå fondbolag/förvaltare som finns på papperet men som i själva verket inte har någon reell verksamhet. För UCITS-fonder har i Organisation, värdering och delegering förarbetena uttalats att det får överlämnas till rättstillämpningen att avgöra var gränsen går för hur omfattande delegation som kan accepteras.8 Detta kan i viss mån gälla även AIF-förvaltare, men i första hand bör tolkningen ske med hjälp av kommissionens delegerade akter på området. Av kommissionens förslag till genom- förandeförordning framgår att delegationen är för omfattande om AIF-förvaltaren inte längre har kvar den kompetens som krävs för att övervaka det som har delegerats, dvs. förhållandet mellan dele- gerade uppgifter och resurser/personal hos förvaltaren är sådant att någon effektiv övervakning inte är möjlig. Likaså har delegationen gått för långt om förvaltaren inte längre har förmåga att fatta beslut på nyckelområden, som t.ex. fondernas investeringsstrategier. Genomförande i svensk rätt Förslag: En AIF-förvaltares ansvar gentemot AIF-fonden och dess investerare ska inte påverkas av att förvaltaren har delegerat funktioner till tredje part, eller av en vidaredelegering, och en förvaltare ska inte heller delegera funktioner i en sådan omfatt- ning att förvaltaren i praktiken kan anses fungera som förvaltare av AIF-fonder eller i så stor utsträckning att för- valtaren blir ett brevlådeföretag. En bestämmelse motsvarande artikel 20.3 i AIFM-direktivet bör föras in i den nya lagen. Artikel 20.3 motsvarar den befintliga regeln för specialfonder i 4 kap. 4 § LIF. Några särskilda bestämmelser för förvaltare av sådana fonder behövs därför inte. Om en AIF-förvaltare har delegerat vissa funktioner till en tredje part får denne vidaredelegera funktionerna endast under vissa förut- sättningar (artikel 20.4). AIF-förvaltaren måste ha godkänt en så- dan vidaredelegering i förväg. Den behöriga myndigheten i AIF- förvaltarens hemmedlemsstat ska ha underrättas, och samtliga villkor enligt artikel 20.1 ska vara uppfyllda även beträffande vidaredelega- tionen. Uppdragstagaren ska också regelbundet övervaka hur hans 8 Se prop. 2002/03:150 s. 170. Organisation, värdering och delegering uppdragstagare utför uppdraget (artikel 20.5 sista stycket). Det- samma gäller om en uppdragstagares uppdragstagare i sin tur dele- gerar uppgifterna vidare (artikel 20.6). När det gäller vidaredelegering av portföljförvaltning och risk- hantering får detta inte ske på sådant sätt att reglerna i artikel 20.2 kringgås. En tredje part som hanterar portföljförvaltning eller risk- hantering på uppdrag av en AIF-förvaltare får alltså inte vidare- delegera dessa uppgifter till fondens förvaringsinstitut eller någon annan vars intressen kan komma i konflikt med förvaltarens eller investerarnas. I det senare fallet kan delegation få förekomma under samma förutsättningar som i artikel 20.2.b, dvs. de verksamheter där intressekonflikter kan förekomma ska hållas separerade från portföljförvaltningen/riskhanteringen, se avsnitt 9.3.2. Genomförande i svensk rätt Förslag: En tredje part som har delegerats uppgifter från en AIF- förvaltare får vidaredelegera funktioner som delegerats under förutsättning att 1.AIF-förvaltaren på förhand har godkänt vidaredelegeringen, 2.AIF-förvaltaren har underrättat innan vidaredelegeringen sker, och 3.villkoren för delegering från AIF-förvaltaren gäller även vidare- delegering. Ingen vidaredelegering av portföljförvaltning eller riskhantering får göras till 1.förvaringsinstitutet eller den som förvaringsinstitutet dele- gerat uppgifter, eller 2.någon annan enhet vars intressen kan komma i konflikt med AIF-förvaltarens eller AIF-fondens investerares intressen, såvida inte en sådan enhet håller utförandet av sina portfölj- förvaltnings- eller riskhanteringsuppgifter funktionellt och hierarkiskt åtskilda från övriga eventuellt oförenliga uppgifter som eventuella intressekonflikter korrekt identi- fieras, hanteras, övervakas och redovisas för AIF-fondens inve- sterare. Organisation, värdering och delegering Den uppdragstagare som har delegerats uppgifter ska fortlöp- ande övervaka de tjänster som tillhandahålls av den som har vidare- delegerats uppgifter. Om den som vidaredelegerats funktioner i sin tur delegerar någon av dessa funktioner ska villkoren för vidaredelegation gälla i tillämpliga delar. Bestämmelser motsvarande artikel 20.4–20.6 i AIFM-direktivet bör föras in i den nya lagen. 10.1Krav på att ha ett förvaringsinstitut och vem som kan vara förvaringsinstitut Liksom för UCITS-fonder ska det för varje AIF-fond finnas ett förvaringsinstitut (artikel 21.1 i AIFM-direktivet). Men medan ett har som uppdrag endast att förvara fondens tillgångar, artikel 22.1 i UCITS-direktivet, har för- i uppdrag att antingen förvara till- gångarna eller kontrollera att fonden verkligen äger tillgångarna, se avsnitt 10.5. När ett förvaringsinstitut utses ska detta dokumenteras i ett skriftligt avtal. Avtalet ska bl.a. reglera det informationsutbyte som behövs för att förvaringsinstitutet ska kunna utföra sina uppgifter i enlighet med AIFM-direktivet samt lagar och författningar, se arti- kel 21.2. Ett förvaringsinstitut ska enligt huvudregeln vara etablerat i samma land som AIF-fonden och vara a)en bank eller ett annat kreditinstitut med säte inom EES, b)ett värdepappersbolag med säte inom EES och som omfattas av kapitalkraven i artikel 20.1 i direktiv /49/EG, inklusive kapitalkrav för operativa risker. Värdepappersbolaget ska även ha tillstånd enligt MiFID för sidotjänsten förvaring och hand- havande av finansiella instrument för kunders räkning (i tillstånd enligt 2 kap. 2 § 1 lagen om värdepappersmarknaden). Under alla förhållanden ska bolaget ha egna medel motsvarande minst det startkapital som anges i artikel 9 i direktiv /49/EG, eller c)andra kategorier av institut som medlemsstaterna enligt arti- kel 23.3 i UCITS-direktivet har bestämt kan vara förvarings- institut.1 För icke EES-baserade AIF-fonder2 kan även motsvarigheterna till kreditinstitut eller värdepappersbolag i ett tredjeland vara förvarings- institut, förutsatt att de är etablerade i samma land som fonden och står under tillsyn och reglering som motsvarar den europeiska (arti- kel 21.3.c andra stycket och artikel 21.5.b). Det finns även en särskild typ av AIF-fonder för vilka det räcker att förvaringsinstitutet utför sina uppgifter som en del av sin yrkes- eller affärsverksamhet för vilken det föreligger registreringsskyl- dighet enligt bestämmelser i lag eller annan författning eller det finns yrkesetiska regler.