sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Såvitt avser tjänster är också en klassificering av dessa som A- eller B-tjänster av betydelse. LOU:s och som genomför direktiven är tillämpliga när värdet av upphandlingen uppgår till ett visst belopp (tröskelvärde), dock endast i begränsad utsträckning för s.k. B- tjänster. Bestämmelser om tröskelvärden och hur värdet av ett upp- handlingskontrakt ska beräknas återfinns i 3 kap. respektive LUF. Det finns olika tröskelvärden beroende på vad som ska upp- handlas och om upphandlingen görs av en upphandlande myndig- het inom den klassiska sektorn eller av en upphandlande enhet inom någon av försörjningssektorerna. Tröskelvärdena fastställs på unionsnivå med beaktande av det gränsöverskridande intresset. Aktuella tröskelvärden i svensk valuta framgår av tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Tjänster är kategoriserade som antingen A- eller B-tjänster. Till A-tjänster räknas sådana tjänster som traditionellt sett ansetts lämpa sig väl för gränsöverskridande handel, exempelvis land- transporter, datatjänster, revision och fastighetsförvaltning (se bilaga 2 till respektive LUF). B-tjänster är sådana tjänster som normalt sett är mindre väl lämpade för gränsöverskridande handel. Vilka tjänster som är B-tjänster framgår av bilaga 3 till respektive LUF. Uppräkningen i bilagan omfattar exempelvis hotell- och restaurangtjänster, järnvägs- och sjötransport samt juri- diska tjänster. Upphandling av B-tjänster faller i huvudsak utanför direktivens tillämpningsområden, oavsett värdet på dessa. Bestämmelserna i 15 kap. respektive LUF reglerar upp- handling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämp- ningsområden. Bestämmelserna tillämpas bl.a. vid upphandling som avser B-tjänster eller andra kontrakt vars värde inte överstiger tröskelvärdena (1 kap. 2 § andra stycket respektive LUF). 2.3.1Förfaranden vid direktivstyrd upphandling Regler om upphandlingsförfaranden finns i 4 kap. respektive LUF. Vidare finns bestämmelser om ramavtal och om elektronisk auktion i 5 kap. och 5 a kap. respektive lag. Vid offentlig upphandling enligt ska som huvudregel tillämpas ett öppet eller ett selektivt förfarande. Under vissa omständigheter får dock ett förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering användas. Dessutom får en konkurrens- präglad dialog användas som förfarande under vissa förutsättningar. Även upphandling enligt LUF kan ske med användning av ett öppet eller selektivt förfarande. Vid upphandling enligt LUF får även, till skillnad från vad som gäller enligt , användas ett förhandlat förfarande med föregående annonsering utan att några särskilda förutsättningar måste vara uppfyllda. Såväl enligt som enligt LUF gäller att anskaffning får ske med hjälp av en inköpscentral (se kapitel 28). Med öppet förfarande avses ett annonserat förfarande där alla leverantörer som vill får lämna anbud. Ett selektivt förfarande ska annonseras och alla intresserade leverantörer får ansöka om att få lämna anbud men endast de som bjudits in av den upphandlande myndigheten eller enheten får göra det. I ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in utvalda leverantörer och förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Ett förhandlat för- farande utan föregående annonsering får endast ske under vissa omständigheter, såväl enligt som enligt LUF. Förfarandet innebär att en direktupphandling kan göras på så sätt att den upp- handlande myndigheten eller enheten kan vända sig direkt till en leverantör. 2.3.2Förfaranden vid upphandling som inte är direktivstyrd Enligt reglerna i 15 kap. respektive LUF ska upphandling göras genom ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. Vidare får upphandling ske genom direktupphandling om kontrak- tets värde uppgår till högst av tillämpligt tröskelvärde eller om det finns synnerliga skäl. Vid offentlig upphandling enligt får även en konkurrenspräglad dialog användas om inte ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Vid tillämpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Regleringen i 15 kap. respektive LUF möjliggör anskaff- ning med hjälp av inköpscentraler liksom användning av ramavtal (se kapitel 28). 3Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlings- skyldighet 3.1Allmänt om verksamhet i egen regi Den svenska lagstiftningen om upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor eller tjänster utanför den egna organisa- tionen. Regleringen ställer däremot inga krav på att en extern anskaffning ska göras. Det står i stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi. Valfriheten för upphandlande myndigheter och enheter framgår inte uttryckligen av upphandlingslagarnas bestämmelser men följer av att deras tillämpning förutsätter ett avtal mellan dels minst en upphandlande myndighet eller enhet, dels minst en leverantör (2 kap. 10 § respektive LUF). Bestämmelserna i och LUF innebär i detta avseende inte någon skillnad i jämförelse med den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU. I del- betänkande Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139, s. 72) beskrivs i fråga om ÄLOU att det inte finns något juridiskt hinder i denna mot att en upphandlande enhet med egen personal producerar alla de tjänster som behövs i den egna verksamheten. Vidare anges att det är när enheten bestämt sig för att pröva om marknaden (externa offent- liga och privata producenter) kan erbjuda ett bättre och billigare alternativ till produktion i egen regi, som lagen blir tillämplig. I rättsfallet RÅ 2009 ref. 43, som gällde huruvida en upphand- lande enhet hade fog för sitt beslut att avbryta en offentlig upp- Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet handling enligt ÄLOU, anförde Regeringsrätten (numera ) bl.a. att en upphandlande enhet har skyl- dighet att upphandla när den avser att anskaffa en vara, en tjänst eller en byggentreprenad och att den upphandlande enheten först då måste öppna sig mot marknaden och söka upp den konkurrens som finns. På motsvarande sätt som i den svenska regleringen saknas krav i unionsrätten på att en upphandlande myndighet ska vända sig utan- för sin organisation för att utföra sina uppgifter. Det klassiska direktivet (2004/18/EG) är enligt artikel 7 tillämp- ligt på offentliga kontrakt om de inte omfattas av särskilt angivna undantag i artiklarna 10–18 och om deras värde exklusive mer- värdesskatt beräknas uppgå till minst vissa tröskelvärden. Begreppet offentliga kontrakt, som definieras i artikel 1.2 a, utgör därmed grund för en avgränsning av direktivets tillämpnings- område. Enligt definitionen avses skriftliga kontrakt med ekono- miska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser ut- förande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhanda- hållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv. Även i de äldre direktiven på det klassiska området fanns defini- tioner av kontrakt (artikel 1 a i respektive direktiv). Definitionen i det nya direktivet motsvarar dessa och någon ändring har inte varit avsedd. I försörjningsdirektivet (2004/17/EG) finns en definition av kontrakt i artikel 1.2 a som även den motsvarar definitionen i det klassiska direktivet. I domen i mål C-26/03, Stadt , gav uttryck för synen på verksamhet i egen regi genom följande uttalande (punkt 48). En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling ska då inte tillämpas. Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet Resonemanget i domen avsåg tillämpning av det äldre tjänste- direktivet (92/50/EEG) och dess definition av kontrakt i artikel 1 a men har på likartat sätt framförts av beträffande övriga äldre förfarandedirektiv på det klassiska området (93/36/EEG och 93/37/EEG) liksom direktiv /18/EG och fördragets grundläggande bestämmelser (bl.a. domar i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 60–61, mål C- 537/07, Sea, punkt 57, och mål C-324/07, Coditel, punkt 48). 3.2Gränser för verksamhet i egen regi 3.2.1Transaktioner inom samma juridiska person Trots att uppkomsten av ett avtal är en förutsättning för upp- handlingsskyldighet har transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person, dvs. inom ramen för ett och samma rättssubjekt, i vissa fall ansetts kunna ge upphov till krav på upphandling. Rättsfallet NJA 2001 s. 3 gällde en fråga om skadeståndsskyldig- het enligt ÄLOU i ett fall då ett landsting avbrutit ett upphand- lingsförfarande för att utföra verksamheten i egen regi. konstaterade att lagen måste antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. Vidare tillade följande. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139, s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet. I ett senare yttrande till anförde den dåvarande () att domstolens syn- sätt i NJA 2001 s. 3 skulle kunna tänkas vara tillämpligt då det är fråga om tilldelning av upphandlingskontrakt mellan enheter, som Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet är att betrakta som olika upphandlande enheter inom samma juridiska person (NOU:s dnr 2003/0229-29). Avgörande för om en transaktion är att betrakta som offentlig upphandling torde, enligt NOU, vara huruvida tjänstens tillhandahållande eller varu- leveransen förutsätter en civilrättslig avtalsreglering. NOU angav vidare att något behov av att sluta ett kontrakt med en utom- stående inte uppkommer om leveranserna kan tillförsäkras genom överenskommelse med egenregiverksamhet eller sådant organ som på grund av sin anknytning till beställaren de facto kan jämställas med egen regi. I en dom (mål nr 139-04) tog Kammarrätten i bl.a. ställning till om (Sida), som är en statlig myndighet, haft fog för att avbryta en påbörjad upphandling av ett utbildningsprogram enligt ÄLOU. Bakgrunden var att Sida, vid utvärderingen av in- komna anbud, fann att journalister () hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Beslutet att avbryta upphandlingen motiverades med att Fojo är en statlig inrättning och därför tillhör samma juridiska person som Sida. Beslutet innefattade att Sida skulle ingå en överenskommelse med Fojo om genomförande av utbildningsprogrammet. Kammarrätten gjorde bedömningen att Fojo inom den juridiska personen staten intar en från Sida väsensskild roll och därmed såsom leverantör har en gentemot den upphandlande enheten själv- ständig funktion. Fojos utförande av uppdrag som institutet till- delats från Sida skulle därmed inte, enligt kammarrätten, kunna anses som verksamhet i Sidas egen regi. Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att det inte fanns skäl att avbryta den aktuella upp- handlingen endast på den grunden att Sida och Fojo utgör delar av samma juridiska person. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft. I rapporten om konkurrensneutralitet i Sidas upp- handlingar (), som tagits fram av AffärsConcept i på uppdrag av Sida, görs bedömningen att är tillämplig när en statlig myndighet köper varor eller tjänster av en annan statlig myndighet, oaktat det förhärskande synsättet att myndigheterna ingår i den juridiska personen staten (s. 24 f.). Ett motsatt synsätt finns i slut- betänkande Förslag till en effektivare statsförvaltning (SOU 2008:118, s. 116 och s. 134). I detta betänkande konstateras bl.a., med hänvisning till SOU 1999:139, s. 74, att eftersom upphand- lingslagstiftningen inte är tillämplig vid intern upphandling Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet mellan statliga förvaltningsmyndigheter behöver en statlig förvalt- ningsmyndighet inte tillämpa denna lagstiftning, när den anskaffar en vara eller tjänst av en annan statlig myndighet. I betänkandet föreslås att den upphandlande enheten staten ska anta riktlinjer för intern upphandling som bygger på upphandlingslag- stiftningens principer. Betänkandet har remissbehandlats och för- slagen bereds inom (se prop. 2008/09:231, s. 21). I propositionen Upphandling från statliga och kommunala företag 2009/10:134, s. 45) konstaterar regeringen att rättsläget är något oklart men anger också som sin uppfattning att rättspraxis inte ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett upp- kommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Av praxis framgår inte klart om – och i så fall under vilka förutsättningar – upphandlingsskyldighet finns enligt unionsrätten vid transaktioner mellan enheter inom samma juri- diska person. Domstolens dom i mål C-107/98, Teckal, antyder i och för sig att det finns en skyldighet att genomföra upphandling om en- heterna är formellt fristående. I domslutet anförde att det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG) är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att skriftligen ingå ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av varor med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oavsett huruvida denna enhet själv är en upphandlande myndighet (se även bl.a. domarna i mål C-94/99, ARGE, punkt 40, och mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 57). Frågan om under vilka förhållanden två enheter är fristående på detta sätt – när de tillhör samma juridiska person – har dock inte närmare belysts av domstolen. 3.2.2Transaktioner mellan olika juridiska personer Utifrån definitionerna av kontrakt i 2 kap. 10 § respektive LUF är lagarna tillämpliga på upphandlande myndigheters eller en- heters anskaffning från andra juridiska personer (se avsnitt 2.2.2). Detsamma gäller enligt upphandlingsdirektiven. Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet ning av det unionsrättsliga kontraktsbegreppet har dock EU-dom- stolen klargjort att upphandling inte krävs enligt om det finns ett visst samband mellan den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet och den fristående enhet som anskaff- ningen sker från. Detta undantag från upphandlingsskyldighet slogs fast i domen i mål C-107/98, Teckal, och har bekräftats genom ett flertal senare domar (se bl.a. kapitel 4). Om undantaget är tillämpligt ses relationen mellan den upphand- lande myndigheten och leverantören som intern. I de s.k. SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) ställdes Regerings- rätten (numera ) inför frågan om ett undantag i enlighet med praxis gällde på mot- svarande sätt vid tillämpning av ÄLOU som vid tillämpning av unionsrätten (se avsnitt 17.1.1). Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte innehöll ett sådant undantag. Regeringsrättens avgörande har föranlett införandet av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § (se avsnitt 2.2.2). Härigenom har i avvaktan på resultatet av arbete möjliggjorts att statliga och kommunala myndigheter kan anskaffa varor och tjänster m.m. från bl.a. juridiska personer som de äger eller är medlemmar i utan att någon upphandling behöver göras (se prop. 2009/10:134). Som förutsättning gäller att villkor motsvarande de kriterier som följer av praxis är uppfyllda. Dessa villkor är också avsedda att tolkas i enlighet med denna praxis (samma prop., s. 58). 4EU-domstolens praxis om in house-undantaget, m.m. Genom dom i mål C-107/98, Teckal, och flera efterföljande domar står det klart att inte kräver att upp- handling genomförs när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet. Redan i domen i Teckal-målet slogs de övergripande förutsättningarna för detta undantag fast, nämligen det s.k. kontrollkriteriet och det s.k. verksamhetskriteriet. I det följande används begreppet Teckal-kriterierna då båda kriterierna åsyftas och benämningen in house-undantaget för undantaget i sig. I avsnitten nedan beskrivs praxis om in house- undantaget (närmare analyser finns även i kapitel 5, 19 och 20). De avgöranden som finns på området är särskilt EU- domstolens -dom av i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di och Consorziale di Reggio (Teckal), 1999 s. I-8121, -dom av i mål C-94/99, ARGE Gewässer- mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), 2000 s. I-11037, -dom av i mål C-349/97, mot Europeiska gemenskapernas kommission (Tragsa), 2003 s. I-3851, -dom av i mål C-26/03, Stadt och mot Arbeitsgemeinschaft Ther- mische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Stadt ), 2005 s. I-1, praxis om in house-undantaget, m.m. -dom av i mål C-84/03, Europeiska gemen- skapernas kommission mot , 2005 s.I–139, -dom av i mål C-231/03, Consorzio Aziende Metano mot Comune di Cingia de (Coname), 2005 -dom av i mål C-458/03, mot Gemeinde Brixen och (Parking Brixen), 2005 s. I-8585, -dom av i mål C-29/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken (Mödling), 2005 s. I-9705, -dom av i mål C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di och AMTAB Servizio SpA (ANAV), 2006 s. I-3303, -dom av i mål C-340/04, Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Comune di Busto Arsizio och AGESP SpA (Carbotermo), 2006 s. I-4137, -dom av i mål C-220/05, m.fl. mot Commune de Roanne (Auroux), 2007 s. I-385, -dom av i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales mot och Administración del Estado (Asemfo), 2007 s. I-2999, -dom av i mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, 2007 s. I-12175, -dom av i mål C-371/05, Europeiska gemen- skapernas kommission mot Italienska republiken (Mantova), 2008 s. I-110, -dom av i mål C-324/07, mot Commune dUccle och Région de Bruxelles-Capitale (Coditel), 2008 s. I-8457, -dom av i mål C-337/05, Europeiska gemen- skapernas kommission mot Italienska republiken, 2008 praxis om in house-undantaget, m.m. -dom av i mål C-480/06, Europeiska gemen- skapernas kommission mot (), 2009 s. I-4747, -dom av i mål C-573/07, Sea Srl mot Comune di (Sea), 2009 s. I-8127, och -dom av i mål C-196/08, Acoset SpA mot Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. m.fl. (Acoset), 2009 s. . -dom av i mål C-215/09, och mot , 2010 s. . Domen i mål C-480/06, kommissionen mot () gällde en situation då flera offentliga aktörer samverkade utan att samarbetet skedde inom ramen för en fristående enhet. Det var alltså inte fråga om huruvida en fristående enhet kunde betraktas som intern eller in house i förhållande till en eller flera upphand- lande myndigheter. Domen behandlas i avsnitt 4.9. I kommissionens om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upp- handlingsmarknad, (KOM[2011] 15 slutlig), har kommissionen efterfrågat synpunkter på huruvida lagstiftning som motsvarar ovannämnda praxis bör införas på EU-nivå. är ett första steg i ett samrådsförfarande med berörda parter inför framtida förslag om ändringar av EU:s upp- handlingsdirektiv. I grönboken behandlas bl.a. samarbete mellan offentliga myndigheter (offentligt–offentligt samarbete) utifrån avgöranden. Kommissionen anger bl.a. att dom- stolens framväxande rättspraxis har gett upphov till en tämligen komplicerad bild av möjliga undantag för samarbete mellan offent- liga myndigheter. Enligt kommissionen har erfarenheten visat att upphandlande myndigheter inte alltid är på det klara med huruvida och under vilka omständigheter deras förbindelser faller inom tillämpningsområdet för EU:s lagstiftning på området för offentlig upphandling. För att möta detta behov av klargörande i det korta perspektivet anger kommissionen att den kommer att ge vägled- ning om tolkningen av rättspraxis i ett arbetsdokument från kom- missionens avdelningar. Detta dokument, som ännu inte publi- cerats, kommer enligt grönboken att offentliggöras . praxis om in house-undantaget, m.m. I grönboken anges att huvudfrågan emellertid gäller om och hur problemställningen bör hanteras av lagregler som särskilt skulle kunna ange en tydlig definition av de former av samarbete som ligger utanför tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv. 4.2Mål C-107/98, Teckal I domen i mål C-107/98, Teckal, tolkade defini- tionen av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a i det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG). Bakgrunden i målet var att kommunstyrelsen i den italienska kommunen hade beslutat att anförtro handhavandet av uppvärmningen av vissa kommunala byggnader åt AGAC. Beslutet föregicks inte av något anbudsför- farande. AGAC var en sammanslutning som bildats av flera kommuner, däribland Vianos kommun, i enlighet med italienska lagbestäm- melser om särskilda företag. I lagstiftningen definierades företags- typen som en inrättning inom en lokal enhet som är en juridisk person och ett självständigt företag med sina egna, av kommun- styrelsen eller provinsstyrelsen godkända stadgar. anförde att Vianos kommun var en upphand- lande myndighet i den mening som avsågs i varudirektivet. Det ankom således på den nationella domstol som hade begärt för- handsavgörande att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och AGAC även uppfyllde de andra villkoren i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt. konstaterade att definitionen av sådana kontrakt innefattar att det ska vara fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor och angav att det för frågan huruvida ett avtal föreligger skulle kontrolleras om det fanns en överenskommelse mellan två skilda personer (punkt 47 och 49). anförde därefter följande (punkt 50). I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv /36 i princip till- räckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, sam- tidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. praxis om in house-undantaget, m.m. I domslutet angav följande.