sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Regeringen bedömde att den inte – bland annat mot bakgrund av remissinstansernas synpunkter – hade tillräckligt underlag för att bestämma hur den utökade betalningsskyldigheten skulle utformas och avstod därför från att lämna något förslag. Det kan mot denna bakgrund konstateras att det kan före- komma fall då det inte finns möjlighet att inom ramen för skatteförfarandet – eller på civilrättslig väg – eliminera den som den som begått skattebrott eller medhjälp till sådant brott har tillskansat sig. Dessa fall torde dock i praktiken uppgå till ett mycket begränsat antal. I de mest allvarliga fallen, dvs. då det är fråga om grova skattebrott, finns möjlighet att komma åt brotts- vinster genom reglerna om utvidgat förverkande. Vi bedömer mot den bakgrunden att den angivna bristen inte medför något hinder för att tillträda förverkande- konvention. Det beskrivna problemet gäller i praktiken i förhållande till konvention. Såvitt utredningen känner till har det inte riktats någon kritik mot för bristande efterlevnad på denna punkt. Enligt vår bedömning saknas anledning att i övrigt förändra synen på utbyte av skattebrott. ratifikation av förverkandekonventionen bör därför en förklaring lämnas om att utbyte från skattebrott för del ska undantas från tillämpningen av förverkandereglerna i artikel 3.1, utom såvitt gäller utbyte av förberedelse till grovt skattebrott (då ju för- verkande är möjligt). Även om en lagändring på denna punkt således enligt vår bedömning inte är nödvändig för att ska kunna tillträda förverkandekonventionen finns det dock andra skäl för att täppa till den lucka som finns när det gäller möjligheten att beröva gärningsmän och medhjälpare vinningen av skattebrott. Att avgöra på vilket sätt detta bör göras är emellertid en komplicerad fråga som kräver noggranna överväganden i bland annat såväl skatte- rättsliga som skadeståndsrättsliga frågor. Frågan har utretts men bör enligt regeringen bli föremål för ytterligare utredning innan ställning kan tas. Mot denna bakgrund anser vi inte det möjligt att inom ramen för denna utredning ta ställning till vilken av de möjliga metoderna för skatteåterbetalning som bör väljas. Som ett alternativ till de två ovan angivna modellerna för utökad betal- ningsskyldighet vid skattebrott kan vi dock framföra – liksom gjorde i sitt remissyttrande över Skatte- förfarandeutredningens betänkande – att vinstelimineringen skulle kunna ske genom förverkande. Genom att möjliggöra en tillämp- ning av regler om utbytesförverkande i de situationer då utbyte av skattebrott inte kan återkrävas från gärningsman eller annan som medverkat vid brottet med stöd av reglerna i skatte- förfarandelagen, kan undvikas att den som medverkat till skatte- brott får behålla eventuell . Detta kan ske genom en ändring i 13 a § skattebrottslagen. En ny mening skulle kunna läggas till av innebörd att i de fall, då den som medverkat till ett skattebrott inte kan åläggas betalningsskyldighet för det undandragna skatte- beloppet på annat sätt, förverkande hos denne får ske i enlighet med reglerna i 36 kap. 1 § . har vid det samråd som ägt rum uttalat sig positivt till en sådan lösning. Som framgått av de två föregående avsnitten krävs det att i samband med ratifikationen gör en reservation för att få tillämpa artikel 3.1 endast på brott inom specialstraffrätten för vilket är föreskrivet fängelse samt för att av skatte- brott inte ska omfattas av förverkanderegleringen. gäller att brottsbalksbrotten, samt brotten enligt narkotikastrafflagen och dopningsbrotten ska vara förverkandegrundande utan någon be- gränsning. Någon förändring är inte önskvärd i detta avseende. Däremot bör artikel 3.1 tillämpas även i förhållande till den nya lagen om penningtvättsbrott. Som vi konstaterat i föregående avsnitt måste vidare en justering göras i undantaget för utbyte av skattebrott. Förklaringen skulle kunna utformas enligt följande. I enlighet med artikel 3.2 förklarar att bestämmelsen i artikel 3.1 för del ska vara tillämplig på sådant utbyte av brott och sådana hjälpmedel vid brott som kan förverkas enligt , narkotikastrafflagen (1968:64), lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel och lagen (2013:000) om pen- ningtvättsbrott, samt på sådan egendom som varit föremål för brott enligt sistnämnda lag och som kan förverkas enligt den lagen. Den ska inte tillämpas på utbyte av skattebrott, utom såvitt avser utbyte av förberedelse till grovt skattebrott. Beträffande annan brottslighet förbehåller sig rätten att, i den utsträckning så är motiverat med hänsyn till brottstypen, föreskriva förverkande i mer begränsad omfattning. 8.3.4.7Förverkande av egendom som varit föremål för penningtvätt Bedömning: Det är inte möjligt att förverka egendom som har varit föremål för penninghäleri genom en förverkandeförklaring riktad mot gärningsmannen för penninghäleribrottet. Mot den bakgrunden anser vi att nuvarande reglering inte uppfyller kraven i artikel 3.1 i detta hänseende. Med det förslag till bestämmelse om förverkande av egendom som har varit föremål för penningtvättsbrott hos den som är gärningsman eller som har medverkat till penningtvättsbrottet, även om egen- domen i fråga tillhörde annan, kommer dock svenska för- verkanderegler att motsvara konventionens krav. En nyhet i konventionen är, som tidigare nämnts, att det även ska vara möjligt att förverka egendom som varit föremål för penning- tvätt. Det anges i den förklarande rapporten (p. 64) att detta innebär att det kan bli en överlappning med begreppen utbyte och Därför är det upp till varje part att välja det system som passar bäst, så länge som alla de tillgångar som omfattas av bestäm- melsen är möjliga att förverka. Som tidigare konstaterats medger de svenska reglerna att utbytesförverkande sker även av värdet av utbytet och av substitut, dvs. egendom som trätt i stället för utbytet, samt av avkastning på utbytet eller avkastning på egendom som har trätt i stället för utbytet. Att sammanblandning skett med legalt förvärvad egendom är inte heller något hinder mot förverkande. Förutom hjälpmedel och eller egendom vars värde mot- svarar sådan ska alltså enligt förverkandekonven- tion även egendom som varit föremål för penningtvätt (laundered property, vilket ordagrant betyder den tvättade egendomen) kunna förverkas. Sålunda är det inte fråga om förverkande av eventuell av penningtvätt. I den mån av penning- tvätt kan uppstå, t.ex. såsom vederlag för utförande av penning- tvätten, följer redan av det tidigare ledet i artikeln att förverkande ska kunna ske. Det som avses måste i stället vara just den egendom som varit föremål för penningtvätten vilken ju definitionsmässigt utgör utbyte av ett annat brott (förbrottet). I avsnitt 6.3 har vi gjort bedömningen att det inte är möjligt att förverka egendom som har varit föremål för penninghäleri genom en förverkandeförklaring riktad mot gärningsmannen för penning- häleribrottet. Mot den bakgrunden anser vi att nuvarande reglering inte uppfyller de krav som förverkandekonventionen ställer upp i detta hänseende. I avsnitt 6.4 föreslår vi emellertid att det i den lag om penningtvättsbrott som vi föreslår, ska tas in en bestämmelse som innebär att egendom, som har varit föremål för penningtvättsbrott, ska kunna förverkas, om det inte är uppenbart oskäligt. Därtill föreslår vi (avsnitt 6.7) att förverkandeförklaring avseende egendom som varit föremål för penningtvättsbrott ska kunna riktas mot den som är gärningsman eller som har medverkat till penningtvättsbrottet, även om egendomen i fråga inte tillhörde honom eller henne vid brottet. Härigenom kommer svenska för- verkanderegler att motsvara de krav som förverkandekonventionen ställer. 8.3.4.8Obligatoriskt förverkande (artikel 3.3) Bedömning: Bestämmelsen i artikel 3.3 är fakultativ och lag- stiftningsåtgärder är därför inte påkallade. I artikel 3.3 finns en bestämmelse om att parterna kan föreskriva obligatoriskt förverkande när det gäller brott som lyder under förverkandebestämmelserna, t.ex. penningtvätt, droghandel och människohandel. Detta är dock en fakultativ regel. I svensk rätt är förverkandereglerna i huvudsak fakultativa. Förverkandereglerna i är inte i något fall obligatoriska. Vid utbytesförver- kande enligt 36 kap. 1 § och utvidgat förverkande enligt 36 kap. 1 b § anges visserligen att förverkande ska ske. Så ska dock ske endast om det inte är uppenbart oskäligt respektive oskäligt. Dessutom anges i 36 kap. 16 § , i fråga om förverkande med stöd av regler utanför , att förverkande får underlåtas om denna rättsverkan är uppenbart oskälig. Förverkanderegleringen har getts en fakul- tativ utformning för att undvika oskäliga resultat i enskilda fall. Mot den bakgrunden och då bestämmelsen i artikel 3.3 är fakultativ anser vi att det saknas anledning att nu införa regler om obliga- toriskt förverkande. Lagstiftningsåtgärder är därför inte påkallade. 8.3.4.9Omvänd bevisbörda (artikel 3.4) Bedömning: Det är inte nödvändigt att införa en skyldighet för en lagöverträdare att bevisa att egendom som begärs förverkad har ett lagligt ursprung. Regler om omkastad bevisbörda i dessa fall skulle strida mot svenska straffprocessrättsliga principer. I viss utsträckning uppfyller reglerna om utvidgat förverkande de krav som ställs i artikeln. För att inte ska bli bundet av bestämmelsen måste dock en reservation göras. Enligt artikel 3.4 ska varje part vidta sådana lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som kan vara nödvändiga för att kräva att en lagöverträdare, när det gäller allvarliga brott enligt nationell lagstiftning, visar ursprunget för förment eller annan egendom som kan förverkas, i den mån ett sådant krav stämmer överens med principerna i landets nationella lagstiftning. melsen ger i förstone intryck av att innebära ett krav på införande av en regel om omvänd bevisbörda vid förverkande på grund av allvarlig brottslighet. I punkt 71 i förklaranderapporten uttalas dock att bestämmelsen kräver att parterna ska provide the possibility for the burden of proof to be reversed regarding the lawful origin. Vidare anges att denna möjlighet är underordnad det faktum att det är förenligt med partens interna lagstiftning. Om en part bedömer att en omkastad bevisbörda skulle stå i strid med den interna rättsordningen uttalas i förklaranderapporten att denna bedömning inte ska ifrågasättas under övervakningsprocessen. Under alla omständigheter är det enligt artikel 53.4 möjligt för varje stat eller för Europeiska gemenskapen att, för undertecknandet eller när den deponerar sitt ratifikations-, god- tagande-, godkännande- eller anslutningsinstrument, förklara att den inte kommer att tillämpa artikel 3.4, att den endast delvis kommer att tillämpa artikel 3.4 eller på vilket sätt den avser att tillämpa artikel 3.4. Av uttalandena i den förklarande rapporten och naturligtvis av de möjligheter till reservationer som finns enligt artikel 53.4 står klart att det inte är nödvändigt att införa en skyldighet för en lagöverträdare att bevisa att egendom som begärs förverkad har ett lagligt ursprung. Enligt svensk rätt prövas ett yrkande om förverkande, om talan förs mot gärningsmannen eller annan medverkande, normalt i samband med åtal för det brott som förverkandeyrkandet grundar sig på. Bevisbördan vilar på åklagaren och beviskravet är detsamma som normalt gäller i brottmål. När det gäller s.k. utvidgat för- verkande enligt 36 kap. 1 b § gäller dock andra regler. Dels fordras inte att det finns någon direkt koppling mellan det förverkandeutlösande brottet och den egendom som förverkande- yrkandet avser, dels gäller ett sänkt beviskrav i fråga om huruvida den berörda egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet. Bevisbördan vilar fortfarande på åklagaren men denna är fullgjord så snart det framstår som klart mera sannolikt att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. Konventionen är ett internationellt instrument som ska passa många olika rättsordningar. Mot den bakgrunden är det inte själv- klart att bestämmelsen kräver så mycket mer än en sådan lättnad av beviskravet som följer av reglerna om utvidgat förverkande. Det är vidare endast vid allvarlig brottslighet som en omkastad bevisbörda skulle kunna vara aktuell. Reglerna om utvidgat förverkande kan tillämpas vid förverkandeutlösande brott för vilket är föreskrivet fängelse . Om brottet är av beskaffenhet att kunna ge utbyte kan därutöver även vissa andra brott som anges i lag- texten utlösa förverkande. Vi anser sammantaget att konventionens, i och för sig fakultativa, krav på omkastad bevisbörda i viss ut- sträckning är tillgodosett genom bestämmelserna om utvidgat förverkande. Vi anser vidare att det inte finns anledning att i det här sam- manhanget gå längre än vad som följer av reglerna om utvidgat förverkande. Det finns därför enligt utredningens mening inte skäl att föreslå några lagändringar i anledning av denna del av kon- ventionen. Mot den bakgrunden är det nödvändigt att i samband med tillträdet till konventionen avger en förklaring om hur bestämmelsen i artikel 3.4 kommer att tillämpas/att den inte kommer att tillämpas. 8.3.5Utredning och säkerhetsåtgärder (artikel 4) Bedömning: Genom bestämmelserna i om beslag, förvar, kvarstad och husrannsakan uppfyller de krav som ställs i artikel 4. Syftet med artikel 4 är att minska riskerna för att egendom för- svinner. På så sätt säkras möjligheterna att verkställa ett senare beslut om förverkande. Det ska därför vara möjligt att snabbt identifiera, spåra, spärra eller beslagta egendom som kan förverkas enligt artikel 3. Vid tillträdet till konvention bedömde regeringen att de svenska bestämmelserna i om kvarstad, beslag och husrannsakan uppfyllde konventionens krav i detta hänseende. Då innehöll artikeln dock endast krav på att egendomen skulle kunna identifieras och spåras. konvention finns även krav på att egendomen ska kunna spärras och tas i beslag. Begreppen spärrande eller beslag definieras i artikel som att tillfälligt förbjuda överlåtelse, förstöring, omvandling, förfogande över eller flyttning av egendom, eller att tillfälligt förvara eller omhänderta egendom med stöd av beslut av domstol eller annan behörig myndighet. Enligt 27 kap. 1 § är det möjligt ta ett föremål i beslag om det kan antas vara förverkat på grund av brott. Detsamma gäller föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Kvarstad får enligt 26 kap. 1 § rätte- gångsbalken meddelas, om någon är skäligen misstänkt för brott och det skäligen kan befaras att han genom att avvika eller genom att undanskaffa egendom eller annars undandrar sig att betala värdet av förverkad egendom, på så mycket av hans eller hennes egendom att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning. Om det är fara i dröjsmål, får interimistiskt beslut om kvarstad meddelas av rätten utan föregående förhandling. I avvaktan på rättens beslut om kvarstad får åklagaren enligt 26 kap. 3 § ta egendom i förvar. Om det är fara i dröjsmål får en polisman ta lös egendom i förvar. Med lös egendom avses lösa saker men även annan lös egendom, såsom aktier och andra värdepapper, fordringar och byggnader på annans mark. I 26 kap. 3 a § anges att om ett förvarsbeslut avser en fordran, t.ex. ett banktillgodohavande, eller annan rättighet ska gäldenären eller annan förpliktad meddelas förbud att fullgöra sin förpliktelse till annan än . Det innebär att ett beslut om förvar av pengarna på ett bankkonto medför att pengarna inte får betalas ut till kontoinnehavaren. En banktjänste- man som trots kännedom om förvarsbeslutet betalar ut pengarna till annan än gör sig skyldig till över- trädelse av myndighets bud, se 17 kap. 13 § . För beslut om kvarstad krävs att någon skäligen kan misstänkas för brott samt en skälig misstanke om att denne kommer att undandra sig lagföring och förverkande. För beslag krävs att brottsmisstanke uppnåtts för det är först då ett föremål kan antas vara förverkat på grund av brott. Innan dessa grader av misstanke har uppnåtts är det däremot inte möjligt att vidta några tvångs- åtgärder avseende egendom. I artikel 12.2 i Palermokonventionen finns en motsvarande bestämmelse som också den gäller att föremål ska kunna identi- fieras, spåras, spärras eller tas i beslag för att förverkande senare skall kunna ske. har ratificerat den konventionen. Regeringen bedömde att bestämmelserna i om beslag och husrannsakan var tillräckliga för att uppfylla dessa krav. Vår bedömning är att genom bestämmelserna i rätte- gångsbalken om beslag, förvar, kvarstad och husrannsakan upp- fyller de krav som ställs i artikel 4. Den möjlighet för Rikspolis- styrelsen (Finanspolisen) att besluta om dispositionsförbud som vi har föreslagit i avsnitt 7.9 kommer därutöver att ge ytterligare möjligheter att i ett tidigt skede av en utredning om penningtvätt eller terrorismfinansiering spärra den egendom som avses med misstanken (se även avsnitt 8.3.15). 8.3.6Spärrande, beslag och förverkande (artikel 5) Bedömning: De svenska reglerna om beslag, förvar, kvarstad och förverkande kan avse även sådan egendom som anges i artikel 5. Nuvarande reglering uppfyller därför konventionens krav enligt denna artikel. Artikel 5 är ny i förhållande till konvention. I artikeln föreskrivs att åtgärder för att spärra, beslagta och förverka även ska omfatta egendom som har trätt i stället för utbyte, del av egendom som utbyte har sammanblandats med, avkastning av utbyte och avkastning av det som trätt i stället för utbyte. Motsvarande bestämmelser finns i andra internationella avtal, t.ex. i artikel 12.3–12.5 i Palermokonventionen och artiklarna 5.2 och 5.6 i narkotikabrottskonventionen. har ratificerat båda dessa konventioner. Enligt 36 kap. 1 c § omfattar begreppet utbyte av brott eller brottslig verksamhet även egendom som har trätt i stället för utbyte, avkastning av utbyte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte. Sådan egendom kan därför bli föremål för förverkande. Detta gäller även för förverkande som sker med stöd av bestämmelser i någon annan författning än (prop. 2004/05:135 s. 84 och 160). Att substitut och avkastning samt avkastning på substitut kan förverkas framgår således numera direkt av lagtexten. I fråga om utbyte av brott som har samman- blandats med legalt förvärvad egendom gäller att om den egendom som utgör brottsutbyte går att identifiera och på nytt kan sär- skiljas, förverkande kan ske av just den egendomen (m.fl., . En kommentar [, Zeteo] kommentaren till 36 kap. 1 c §). Om brottsutbytet däremot inte kan särskiljas från den egendom den sammanblandats med får i stället värde- förverkande ske. De svenska reglerna om beslag, förvar, kvarstad och förverkande kan således avse även sådan egendom som anges i artikel 5. Vi bedömer därför att nuvarande reglering uppfyller konventionens krav enligt denna artikel. 8.3.7Omhändertagande av spärrad eller beslagtagen egendom (artikel 6) Bedömning: Den svenska regleringen om hanteringen av egen- dom som tagits i beslag eller förvar uppfyller konventionens krav på omhändertagande av egendom. I artikel 6 föreskrivs att spärrad eller beslagtagen egendom ska tas om hand på ett riktigt sätt enligt artiklarna 4 och 5 i konventionen. Enligt den förklarande rapporten (p. 78) står det parterna fritt att bestämma hur man bäst säkerställer ett lämpligt omhändertagande av tillgångarna. Ett exempel är att inrätta ett nationellt organ som ansvarar för detta. Någon motsvarighet till artikel 6 fanns inte konvention. Enligt 26 kap. 3 a § ska egendom som har tagits i förvar vårdas väl och hållas under noggrann tillsyn. Motsvarande regel för föremål som tagits i beslag finns i 27 kap. 10 § tredje stycket. Där anges att sådant föremål ska vårdas väl och att noggrann tillsyn ska hållas över att föremålet inte byts ut eller förändras eller på annat sätt missbrukas. Enligt dessa bestämmelser har det allmänna alltså en vårdplikt för sådan egendom som har tagits om hand. Denna vårdplikt innebär bland annat att pengar ska göras räntebärande (prop. 2007/08:68 s. 107). Det finns också en skyldighet att föra protokoll över förvar och beslag (26 kap. 3 b § och 27 kap. 13 § ). har utfärdat föreskrifter och allmänna råd om förfarandet med egendom som tagits i beslag, förverkats eller tagits i förvar (RPSFS 2009:12, FAP 102-2). Av dessa regler framgår närmare hur sådan egendom ska förvaras och tas om hand för att säkerställa att föremål i möjligaste mån inte förändras eller försvinner. Där anges bland annat att kontanter i regel ska placeras på räntebärande bankkonto och att aktier och andra värdepapper normalt ska förvaras i bankfack. Vi bedömer att de befintliga reglerna i och ovan angivna föreskrifter är tillräckliga för att säkerställa att förvars- och beslagtagen egendom tas om hand på ett sätt som säkerställer att ett senare förverkandebeslut kan verkställas. Den svenska regleringen uppfyller således redan konventionens krav i fråga om omhändertagande av egendom som tagits i beslag eller förvar. 8.3.8Befogenhet och teknik för utredning (artikel 7) Bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven i artiklarna 7.1 och 7.2. Artikel 7.3 medför inte något behov av lagändringar. Artikel 7.1 motsvarar artikel 4.1 konvention. Den har samma syfte som artiklarna 3 och 4, nämligen att säkerställa verkställighet av ett eventuellt framtida förverkandebeslut. Parterna åtar sig enligt denna artikel att vidta sådana lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som kan vara nödvändiga för att domstolar eller andra behöriga myndigheter ska kunna förordna att bank- eller affärshandlingar eller andra handlingar rörande ekonomiska förh- ållanden ska göras tillgängliga eller tas i beslag för åtgärder som avses i artiklarna 3, 4 och 5. En part får inte vägra att genomföra denna bestämmelse med hänvisning till banksekretess. Bestäm- melsen ska läsas tillsammans med artikel 28.7. Den artikeln anger tillåtna s.k. vägransgrunder (se vidare avsnitt 8.3.24). I punkt 7 anges att en part inte får hänvisa till banksekretess som skäl för att vägra att samarbeta internationellt. Vid tillträdet till konvention konstaterade regeringen att föreskrifterna i artikeln är uppfyllda i svensk rätt och att det sålunda inte finns några särskilda begränsningar som hindrar att handlingar som rör ekonomiska förhållanden tas i beslag, om de har betydelse för utredningen om brott (prop. 1995/96:49 s. 12). Bestämmelser om banksekretess finns i 1 kap. 10 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Där anges att enskildas förhållanden till kreditinstitut inte får röjas obehörigen. I 11 § samma kapitel finns dock undantag härifrån. Ett kreditinstitut är enligt den sistnämnda bestämmelsen skyldigt att lämna ut uppgifter om enskildas förhållande till institutet, om det under en utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål begärs av undersökningsledare eller om det i ett ärende om rättslig hjälp i brottmål på framställning av en annan stat eller en mellan- folklig domstol begärs av åklagare. Bestämmelserna om bank- sekretess innebär således inte något hinder för ett beslut om beslag av sådana skriftliga handlingar som avses. uppfyller därmed konventionens krav i detta hänseende. Enligt artikel 7.2, som är ny, åtar sig parterna att, utan att det påverkar tillämpningen av punkt 1, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att det ska vara möjligt att få fram vissa upp- lysningar om enskildas konton och transaktioner. I punkt 2 a anges att en part ska kunna bestämma huruvida en fysisk eller juridisk person innehar eller har nyttjanderätt till ett eller flera konton, oavsett slag, i någon bank på dess territorium, och om så är fallet ta fram alla uppgifter om de identifierade kontona. Enligt punkt 2 b ska det dessutom vara möjligt att skaffa detaljerade upplysningar om angivna bankkonton och om de banktransaktioner som har genomförts på ett eller flera konton som anges i framställningen, samt detaljerade upplysningar om alla sändande eller mottagande konton.