sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — En kartläggning av deltagandet av små och medelstora företag i offentlig upphandling i EU-området visar att även där är de små och medelstora företagens andel av offentlig upphandling lägre än deras andel av ekonomin som helhet.12 Detta förklaras enligt rapporten till stor del av att små företag (upp till 50 anställda) har svårt att göra sig gällande och därför är underrepresenterade. Vidare förefaller små och medelstora företag, enligt denna kartlägg- ning, generellt ha lättare att göra sig gällande i statliga myndig- heters upphandlingar än i upphandlingar som genomförs inom den övriga offentliga sektorn. I en uppföljande studie13 konstateras att små och medelstora företag är fortsatt underrepresenterade i offentliga upp- handlingar i ungefär samma utsträckning som . Ett skäl till detta anses vara att det är svårare för små och medelstora företag att finna och tillgodogöra sig information om offentliga upphand- lingar än det är för stora företag. Upphandlande myndigheter upp- manas därför att i större utsträckning använda sig av bl.a. elektroniska upphandlingssystem, dvs. upphandling som görs via webb, e-post eller på annat sätt med elektronisk information. En dialog mellan leverantörer och den upphandlande myndigheten 9Nutek: Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt? 2008:6 Företagarna, företag och offentlig upphandling, . : säljverksamhet – Sälj bolag, inte varor och tjänster, . 10ARS på uppdrag av : Behovet av stöd och hjälp till små och medelstora företag vid offentlig upphandling. 11Företagarna, företag och offentlig upphandling, . 12Evaluation on SME:s access to public procurement markets in the EU, European Commission, Enterprise and industry, . 13Evaluation SME:s access to public procurement markets in the EU, European Commission, Enterprise and industry, . Införande av ett in house-undantag i svensk rätt uppfattas också som ett sätt att underlätta för mindre företag lik- som att i så stor utsträckning som möjligt bryta ned större upp- handlingar i mindre delar. Sammanfattningsvis deltar små och medelstora företag i den statliga inköpssamordningen i god omfattning enligt de kartlägg- ningar som gjorts. Enligt en undersökning upplever inte heller nystartade företag konkurrensen från offentligt ägda företag som särskilt stor. Men i undersökningar där företagen tillfrågas om deltagandet i offentlig upphandling upplevs det som komplicerat och krångligt, inte minst beroende på reglernas tillämpning och användning. De små och medelstora företagens andel av offentlig upphandling är betydligt lägre än deras andel av ekonomin som helhet. Sammantaget är det svårt att få en klar bild av i vilken utsträckning ett in house-undantag har betydelse för små och medelstora före- tag. Ett undantag från upphandlingsreglerna är sannolikt negativt för konkurrensen och med stor sannolikhet påverkas de närings- grenar mest av ett eventuellt in house-undantag som har den största omfattningen av handel mellan offentligt ägda företag och deras ägare. har också konkurrenssituationen på många marknader skärpts i samband med SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) och införandet av ny lagstiftning, däribland reglerna om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet samt reglerna för genomförande av EU:s rättsmedelsdirektiv. Den temporära lag- stiftningen om upphandling från statliga och kommunala företag har medfört att fler myndigheter än tidigare nu anser sig omfattas av krav på offentlig upphandling. Detta bör vara till fördel för små och medelstora företag då de i större utsträckning ges möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. 18.5Värdet av en enhetlig reglering ger formell valfrihet för att antingen införa eller att inte alls eller endast delvis införa ett in house-undantag enligt praxis i de svenska upphandlingslagarna (se avsnitt 17.2.7). Införande av ett in house-undantag i svensk rätt I det inhämtade utlåtandet av påtalar han vissa lämplighetsaspekter utöver slutsatsen om vad som är möjligt för utifrån formellt rättslig synpunkt. Han anför att det är svårt att veta hur långt Regeringsrättens (numera Högsta förvaltnings- domstolens) rättspraxis sträcker sig och att lämpligheten av en oklar situation i kan ifrågasättas. Enligt Hettne ligger oklarheten visserligen utanför tillämpningsområde och kan därför inte utgöra ett skäl till att det svenska genomförandet skulle betraktas som ofullständigt eller felaktigt. Han anser emel- lertid att det bör stå i fokus för bedömning att kommissionen har som utgångspunkt att överskjutande imple- mentering ska undvikas på grund av att detta ofta leder till onödiga kostnader. Utifrån lämplighetsaspekter förefaller det vidare, enligt Hettnes mening, tveksamt att inrätta en ordning med sektoriella skillnader, om än valfrihet finns från rättslig utgångspunkt. Hettne anför att man normalt vill undvika att denna typ av skillnader uppstår eftersom den rättsliga situationen tenderar att bli förvirrad och onödiga kostnader då kan uppstå. Det är enligt Hettne tänk- bart att kommissionen skulle finna en sådan lösning olämplig om det saknas objektiva skäl för en särbehandling av vissa sektorer. bedömer att det generellt sett är angeläget att det nationella regelverket följer även då detta inte är formellt nödvändigt, bl.a. eftersom sådan enhetlighet leder till förutsebarhet i rättstillämpningen. Lämpligheten av att skulle välja att inte möjliggöra tillämpning av in house-undantaget helt enligt domstolens praxis kan därför ifrågasättas enligt mening. Särskilt bör i det sammanhanget beaktas att även om frågan i vid mening kan sägas gälla huruvida svensk rätt ska ställa hårdare krav på upphandling än , så handlar det i snävare mening om att begreppet kontrakt skulle ges en mera omfattande innebörd i de svenska upphandlings- lagarna än vad utgår från. anser att det i allmänhet är olämpligt att begrepp som har en viss betydelse enligt ges en annan definition i svensk rätt. En sådan skillnad riskerar att komplicera rättssystemet. konstaterar att det också ur ett mera nationellt perspektiv finns en fråga om enhetlighet i rättssystemet som bör beaktas. För tilldelning av tjänstekoncessioner, som från- sett LOV endast i begränsad utsträckning är reglerade i svensk rätt (1 kap. 2 § femte stycket och 1 kap. 12 § ), gäller EU:s primärrätt direkt i . Därmed är också in house-undantaget, Införande av ett in house-undantag i svensk rätt innebörden av det EU-rättsliga kontraktsbegreppet, direkt tillämpligt i på sådana tjänstekoncessioner som inte om- fattas av LOV. I dessa fall påverkas inte in house-undantagets tillämplighet annat än i begränsad utsträckning av att det inte inför- livats genom någon svensk bestämmelse, vilket låg till grund för Regeringsrättens bedömning i SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26), se även avsnitt 17.1.2). Något avgörande motsvarande detta rättsfall kan alltså inte förväntas. För det fall ett in house-undantag inte införs i , skulle därmed t.ex. en kommun kunna tilldela ett eget aktiebolag en tjänstekoncession utan föregående annonsering men däremot inte ett tjänstekontrakt. anser att det saknas sakliga skäl som kan motivera en sådan skillnad i regelverket. Det nu anförda har relevans i fråga om både och . I båda lagarna baseras upphandlingskravet på uppkomsten av ett kontrakt. Enligt mening kan det vara av visst värde att lagstiftningen inte kompliceras av att detta begrepp ges olika innehåll i de olika lagarna, t.ex. som följd av att in house- undantaget endast införs i . LUF innehåller emellertid, till skillnad från , bestämmelser som undantar kontrakt som till- delas ett anknutet företag, ett samriskföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samriskföretag (1 kap. 15–17 §§ LUF). I linje med det som angetts i avsnitt 4.8 gäller därför redan ett undantag från LUF för i vart fall vissa sådana situationer som skulle kunna vara undantagna enligt praxis om in house- undantaget. Att ett in house-undantag t.ex. införs i både och , i stället för endast i , skulle därför inte med nödvändig- het behöva leda till att regleringens praktiska betydelse blir mera enhetlig än om ett undantag endast införs i . Att förutsättningarna inom olika sektorer av den offentliga verksamheten skiljer sig åt skulle kunna anföras till grund för att ett in house-undantag bör införas för viss, men inte för all verk- samhet. En sådan avgränsning är emellertid i sig vansklig att göra, bl.a. med hänsyn till att förutsättningarna varierar inom landet och till att dessa kan ändras . För att möjliggöra tillräcklig förutsebarhet skulle gränsdragningen dessutom behöva vara väl preciserad. Förutom de svårigheter som finns att åstadkomma detta finns då risk att lagstiftningen både blir stelbent och snabbt för- åldrad. Dessutom kan i sig ifrågasättas lämpligheten av att kontraktsbegreppet ges olika innebörd beroende på verksamhetens art. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt 18.6Särskilt om säkerställandet av att ett undantag efterlevs Även om praxis i hög grad har klargjort under vilka förutsättningar in house-undantaget är tillämpligt, så finns det fortfarande flera oklarheter. Dessa gäller t.ex. verksamhetskriteriets närmare innebörd, men också huruvida undantaget över huvud taget kan åberopas i vissa situationer (jfr kapitel 5). I ett enskilt fall kan det därför vara svårt att bedöma om förutsättningarna för undantag är uppfyllda, särskilt som det också är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande. Om ett in house-undantag införs i svensk rätt kan det därför finnas en viss risk för att kontrakt kommer att tilldelas utan upphandling, trots att undan- taget faktiskt inte är tillämpligt. Frågan kan ställas om det genom dagens regelverk i tillräcklig grad kan säkerställas en riktig tillämp- ning av ett svenskt in house-undantag. Om ett avtal ingås i strid med förutsättningarna för in house- undantaget innebär detta en otillåten direktupphandling. Av de ändrade bestämmelserna i 16 kap. respektive LUF följer att ett sådant avtal kan angripas dels av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (ansökan om överprövning av avtalets giltighet), dels av (an- sökan om att upphandlingsskadeavgift ska utdömas). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska som huvudregel ha kommit in till rätten från det att avtalet slöts (16 kap. 18 § första stycket respektive LUF). Upphandlingsskadeavgift kan bl.a. utdömas i fall då en upp- handlande myndighet har slutit avtal med en leverantör utan före- gående annonsering på sätt som krävs enligt lagen (17 kap. 2 § andra stycket respektive LUF). Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst och högst , dock högst av kontraktsvärdet (16 kap. 4 § respektive LUF). Ansökan om att upphandlingsskadeavgift ska dömas ut får göras av (16 kap. 2 § andra stycket respektive LUF, jfr 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för ). En sådan ansökan får göras (17 kap. 7 § respektive LUF). Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har Införande av ett in house-undantag i svensk rätt vunnit laga kraft. Om ingen leverantör ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom rätt tid ska ansökan ha kommit in från det att avtalet slöts. En kommuns eller ett landstings beslut att ingå avtal med stöd av in house-undantaget, när detta är tillämpligt, kan även angripas av medlemmarna i kommunen eller genom över- klagande enligt reglerna om laglighetsprövning i 10 kap. KL (se avsnitt 24.1.3). 18.7Ett generellt in house-undantag bör införas i men inte i LUF eller LOV 18.7.1Införande av ett in house-undantag i Utredningens bedömning: I bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling i enlighet med EU-dom- stolens praxis om Teckal-kriterierna. Undantaget bör inte ha någon sektoriell begränsning. Som framgår av föregående avsnitt finns en mängd argument som med olika styrka kan anföras till stöd för att ett undantag från kravet på upphandling enligt praxis om Teckal- kriterierna bör införas permanent i . har undersökt dagens faktiska för- hållanden i fråga om organisationen av den offentliga verksamheten och förekomsten av upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter. konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser cirka en tredjedel av nettoomsättningen försäljning till den kommun som äger företaget eller till bolag i samma koncern. Transaktioner som förutsätter ett in house-undantag förekommer vidare inom flertalet verksamhets- områden på det statliga och kommunala området, om än i olika omfattning. I flera fall torde också betydande konsekvenser upp- komma för verksamheten om ett in house-undantag inte skulle in- föras. Generellt sett konstaterar att ett ute- blivet in house-undantag i många fall skulle medföra stora föränd- Införande av ett in house-undantag i svensk rätt ringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både det kom- munala och statliga området och inom flertalet näringsgrenar. Som argument för att införa ett in house-undantag i kan också pekas på att regelverket i övrigt ger det offentliga möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet. Enligt mening är det av intresse att sådana val kan göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett in house-undantag inte införs kan det emellertid leda till att valet av organisationsform påverkas av huruvida upphandlingsskyldighet aktualiseras, med risk för att den för verksamheten effektivaste organisationen väljs bort. Särskilt måste i det sammanhanget också beaktas att den kom- munala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer inte bör begränsas utan tungt vägande skäl (jfr 14 kap. 3 § RF). anser att ett annat argument som starkt talar för att ett in house-undantag bör införas i är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med . Det bör också framhållas att in house-undantaget enligt praxis är tillämpligt i fråga om tilldelning av kontrakt om tjänstekoncessioner. I föregående avsnitt framgår även argument mot att ett in house-undantag införs i . Utan ett sådant undantag kan i vart fall i viss utsträckning uppkomma ökade möjligheter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverk- samhet till sina ägare. Tillämpning av in house-undantaget enligt praxis förutsätter emellertid att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Den upphandlande myndig- heten måste alltså kontrollera den fristående enheten som denna enhets verksamhet måste vara i mycket hög grad anknuten till den upphandlande myndigheten. Teckal-kriterierna har enligt särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59). Redan genom formulering av de strikta kriterier som måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara tillämp- ligt, har alltså hänsyn tagits till vikten av goda konkurrensför- hållanden. Vid en sammanvägning av de förhållanden som är av betydelse för frågan om ett in house-undantag i anser OFUKI-utred- ningen att argumenten mot ett undantag inte framstår som till- räckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. Införande av ett in house-undantag i svensk rätt att övervägande skäl talar för att ett in house- undantag bör införas permanent i . Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. upphandling, bedömer OFUKI-utred- ningen inte lämplig. Anskaffningar som skulle kunna omfattas av undantaget förekommer inte endast i en eller ett fåtal sektorer. Det är vidare inte möjligt att peka ut någon sektor där det inte alls eller endast i ringa utsträckning förekommer sådana anskaffningar. Behovet av ett undantag inom olika sektorer kan dessutom komma att ändras som följd av bl.a. eventuella omorgani- seringar av offentlig verksamhet eller ändrat behov av samverkan mellan kommuner och landsting. En sektorsavgränsning skulle i praktiken också vara vansklig att göra, bl.a. med hänsyn till att förutsättningarna skiljer sig åt inom landet och till att gränsdrag- ningen skulle behöva göras med en hög grad av precision. Frånsett det nu anförda om att in house-undantaget bör gälla generellt och inte sektoriellt är bedömningen av vad ett in house- undantag i bör omfatta nära förknippad med frågan om hur undantaget rättsligt bör utformas. Det finns bl.a. frågeställningar om vilka slags upphandlande myndigheter som ska kunna tillämpa undantaget liksom gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Vad gäller den sistnämnda frågeställningen är det av särskilt intresse huruvida kontrollkriteriet alls kan vara uppfyllt i förhållande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisationsformer som regleras i svensk rätt. Detta behandlas av i kapitel 19 och 20. Motsvarande fråga vad gäller verksamhetskriteriet, dvs. huruvida detta alls kan vara upp- fyllt i förhållande till de olika organisationsformer som regleras i svensk rätt, framstår enligt mening som oproblematisk. Detta kriterium är nämligen inriktat på den verk- samhet som bedrivs av den fristående enheten. Möjligheten att uppfylla det torde därför över huvud taget inte vara beroende av enhetens rättsliga form. Avgörande är i stället i vad mån enhetens verksamhet bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den (se avsnitt 4.7). En sådan prövning måste visserligen göras i varje enskilt fall. Enligt OFUKI-utred- ningens mening finns emellertid generellt sett inget hinder för att verksamhetskriteriet skulle kunna uppfyllas i fråga om svenska associationsformer. I kapitel 21 behandlas frågan om hur in house-undantaget bör utformas i . Införande av ett in house-undantag i svensk rätt 18.7.2Införande av ett in house-undantag i LUF Utredningens bedömning: Något undantag från kravet på upp- handling i enlighet med praxis om Teckal- kriterierna bör inte införas i LUF. I bedömningen av om ett in house-undantag bör införas i LUF kan likartade hänsynstaganden göras som när det gäller frågan om ett sådant undantag bör införas i . Det finns dock vissa särför- hållanden beträffande LUF. Som närmare angetts i avsnitt 4.8 finns oklarheter beträffande in house-undantagets närmare betydelse på försörjningsdirektivets område. Särskilt måste emellertid framhållas de särskilda regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. anknutna företag. Med hänsyn till detta regelverk framstår behovet av ett undantag i den lagen, såväl praktiskt som utifrån aspekter av enhetlighet, som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i . OFUKI- utredningen anser därför att övervägande skäl talar mot att ett in house-undantag införs i LUF. 18.7.3Införande av ett in house-undantag i LOV Utredningens bedömning: Något undantag från kravet på upp- handling i enlighet med praxis om Teckal- kriterierna bör inte införas i LOV. Valfrihetssystem enligt LOV kan i vissa fall vara ett alternativ till upphandling enligt vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster. För viss verksamhet gäller också skyldighet att tillämpa LOV (se avsnitt 2.1.1), t.ex. är landstingen skyldiga enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) att organisera primärvården med tillämpning av LOV. Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet har godkänt och tecknat kontrakt med (1 kap. 1 § andra stycket LOV). Med kontrakt avses ett skriftligt Införande av ett in house-undantag i svensk rätt avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, dels avser tillhandahållandet av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 2 § första stycket LOV). Kontraktet kan även innehålla andra villkor än ekonomiska (samma paragraf, andra stycket). I förarbetena till lagen (prop. 2008/29, s. 52) har gjorts bedömningen att kontrakt inom ett valfrihetssystem avser tjänstekoncessioner. I propositionen till grund för det temporära in house-undan- taget i (prop. 2009/10:134, s. 48) konstaterade regeringen att frågan uppkommit om det finns något behov av en motsvarande reglering i LOV. Regeringen ansåg att det inte kan finnas något behov av en sådan reglering i de avseenden LOV är frivillig för upphandlande myndigheter. Regeringen pekade dock på att det införts en skyldighet för landstingen att, med tillämpning av LOV, organisera primärvården så att invånarna i fritt kan välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster. Av denna anledning ansåg regeringen att det finns behov av att undersöka vilka konsekvenser förändringen av får på tillämpningen av LOV. Regeringen ansåg sig dock inte kunna ta ställning på grund av att frågan inte hade behandlats i promemorian Upphandling från statliga och kom- munala företag (Ds 2009:36), som föregick propositionen. Däremot anförde regeringen att frågan torde komma att behandlas av . I propositionen till grund för det temporära undantaget om- nämndes även i nämnda sammanhang att regeringen föreslagit införande av en ny lag, lagen om etableringsinsatser för vissa ny- anlända invandrare (prop. 2009/10:60). I denna lag, som trädde i kraft , finns regler som innebär att i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV. Som framgått ovan definieras begreppet kontrakt i LOV på likartat sätt som i 2 kap. 10 § respektive LUF (jfr avsnitt 2.2.2). På motsvarande sätt som i och , frånsett den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § , finns inte något undantag i lagtexten som ger uttryck för praxis om Teckal- kriterierna. Liksom för och , anser att SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) därmed får anses ha den Införande av ett in house-undantag i svensk rätt betydelsen att in house-undantaget enligt praxis inte kan påverka LOV:s tillämplighet (se avsnitt 17.1.2). Frågan om det finns anledning att införa ett in house-undantag i LOV kan därmed ställas. I likhet med det som regeringen anförde i propositionen till grund för den temporära bestämmelsen i , konstaterar att något behov av ett sådant undantag i LOV över huvud taget inte kan anses finnas i sådana fall då tillämp- ningen av lagen är frivillig. Enligt mening kan ett sådant behov inte heller anses finnas i de fall skyldighet finns att tillämpa LOV. Om in house-undantaget enligt praxis i ett visst fall är tillämpligt innebär detta att den upphandlande myndigheten kan ingå avtal om t.ex. tjänster eller om en tjänstekoncession med en fristående enhet utan att ha genomfört ett upp- handlingsförfarande eller andra åtgärder enligt EUF-fördragets be- stämmelser och principer. En kommun kan exempelvis, när Teckal- kriterierna är uppfyllda, direkttilldela en tjänstekoncession till ett helägt aktiebolag. Bolaget får därigenom ensamt, utan konkurrens- utsättning, de rättigheter och skyldigheter att bedriva verksamhet som följer av avtalet. Syftet med valfrihetssystem enligt LOV är emellertid inte, till skillnad från syftet vid kontraktstilldelning enligt och , att endast en viss leverantör eller vissa leverantörer ska ges rättigheter och skyldigheter att bedriva viss verksamhet. Tvärtom innebär regelverket i LOV att kontrakt kan tecknas med ett stort antal leverantörer och att så också ska ske om dessa godkänns av den upphandlande myndigheten. I ett valfrihetssystem enligt LOV finns inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna om att få teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten (prop. 2008/09:28, s. 87 och 144). Frånsett vissa möjligheter att utesluta sökande leverantörer, t.ex. sådana som är i konkurs (7 kap. 1 § LOV), gäller att den upphandlande myndigheten ska godkänna samtliga sökande som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget för valfrihetssystemet (8 kap. 1 § LOV).