sou · GZB371 · 2012-01-01 00:00:00 — I senare lagstiftningsarbeten har, under hänvisning till förarbets- uttalandena då tredje och fjärde stycket i 10 § tillkom, anförts att bestämmelsen om ne bis in idem i UtlämningsL vilar på principen att möjligheten att utlämna till en annan stat än den där domen har meddelats, ska korrespondera med möjligheten att i mot- svarande fall lagföra för brottet i , utan hinder av att det redan finns en utländsk dom (prop. 2003/04:7 s. 88). Principen om ne bis in idem gäller även inom den inhemska svenska straffprocessrätten.43 Den grundläggande regeln om svensk brottmålsdoms rättskraft finns i 30 kap. 9 § första stycket rättegångs- balken. Utländska brottmålsdomars rättskraft regleras av den tidigare nämnda bestämmelsen i 2 kap. 5 a § . Hur rättskrafts- regler ska utformas är inte helt självklart, eftersom det bakom dem får anses ligga motstridiga intressen. Varje reglering av rättskraften kan nämligen förmodas få till följd att man i ett specifikt fall inte alltid åstadkommer vad som kan hävdas vara ett materiellt mest rik- tigt resultat, som det finns bl.a. rättsäkerhetsskäl som talar 42Påle 2003, s. 261. 43Se detta avsnitt i huvudsak Fitger 2009, 30:20–30:20 a. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning för att rättskraftsregler ska finnas. Som skäl för regler om rättskraft har inom den svenska processrätten anförts i huvudsak följande. Bestämmelserna gagnar den tilltalade på så sätt att denne, efter ett lagakraftvunnet avgörande, vet vad han har att rätta sig efter. Inte heller den som frikänts, men i själva verket är skyldig, bör tvingas leva i ovisshet huruvida saken mot honom kommer att tas upp på nytt. Det är viktigt att såväl frikännande som fällande domar ges auktoritet så att den som frikänts kan gå vidare i livet, respektive den som fällts, efter att ha avtjänat sitt straff, kan göra samma sak. Rätts- kraftsregler har också fördelar ur ett processekonomiskt perspektiv; flera processer om samma sak undviks och åklagaren (eller måls- äganden, om denne väcker enskilt åtal) tvingas att från början göra ett bra arbete i såväl förundersökningen som brottmålsprocessen och att inte väcka åtal förrän den aktuella gärningen är tillräckligt utredd. I sammanhanget kan nämnas att en bestämmelse som förbjuder dubbel bestraffning även finns i artikel 4 punkt 1 i sjunde tilläggs- protokollet till . Enligt bestämmelsen får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den staten.44 I doktrinen har uppmärksammats, att man i den inhemska svenska straffprocessrätten generellt använder sig av ett gärningsbegrepp – och inte som i 10 § UtlämningsL ett brottsbegrepp – när man talar om rättskraft, så även i bestämmelsen i 2 kap. 5 a § brottsbalken.45 Om bestämmelsen i 10 § fjärde stycket UtlämningsL tolkas snävt, kan diskrepansen i detta avseende mellan denna bestämmelse och 2 kap. 5 a § , innebära att det är möjligt att utlämna för brott som svensk domstol inte kan döma över; den avsedda sam- stämmigheten mellan UtlämningsL och skulle därmed i praktiken inte föreligga.46 Vidare har i doktrinen uppmärksammats att utlämningsförbudets absoluta utformning i 10 § första stycket UtlämningsL innebär att undantag från förbudet inte kan göras även om resningsskäl skulle 44Se om protokollsbestämmelsen 2004-05, s. 862 ff. 45Påle 2003, s. 257 f. och 262. 46Påle 2003, s. 262, som de lege ferenda föreslår att gärningsbegreppet används även i 10 § UtlämningsL – såväl i första som fjärde stycket. Jfr även 2004-05, s. 872, som synes vara av uppfattningen att ne bis in idem-regeln i det sjunde tilläggsprotokollet till Europa- konventionen i stället för uttrycket brott borde använde uttrycket brottslig gärning efter- som det sist nämnda begreppet skulle vara enklare att tillämpa på ett rättssäkert sätt än den nuvarande bestämmelsen som kräver att man jämför de väsentliga elementen i två brott med varandra. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning föreligga.47 I det fall det föreligger en lagakraftvunnen svensk dom och åklagare i den ansökande staten kan lägga fram bevisning som – om det varit svensk åklagare som lagt fram bevisningen – enligt reg- lerna i 58 kap. 3 § andra punkten skulle ha inne- burit att resning hade beviljats, kan utlämning således inte ske. Principen om ne bis in idem finns upptagen även i de bilaterala utlämningsavtal som ingått. Följande gäller med avseende på detta enligt dessa avtal. -Avtalet med : Enligt artikel V d) (SÖ 1974:3) får ut- lämning vägras när den person som begärs utlämnad redan har blivit föremål för rättsliga åtgärder på den anmodade statens om- råde eller i en tredje stat för den handling eller underlåtenhet som utgör det brott för vilket utlämning begärs. -Avtalet med : Enligt artikel 3 c) (SÖ 2001:42) ska utläm- ning inte beviljas om lagakraftägande dom föreligger i den anmo- dade staten mot den eftersökte för det brott för vilket utlämning begärs. -Avtalet med och : Enligt artikel 6 (1) (SÖ 1965:19–20) ska utlämning inte medges om den eftersökte på den anmodade partens område redan blivit föremål för rätts- liga åtgärder eller vid tiden för utlämningsframställningen är före- mål för sådana åtgärder för det brott för vilket utlämning begärs. -Avtalet med : Enligt artikel V p. 5 (SÖ 1963:17) ska utläm- ning inte medges, om den vars utlämning begärts redan lagförts eller vid tiden för framställningen lagförs i den anmodade staten i enlighet med gällande strafflag i denna stat för det brott, för vilket utlämningen begärts (artikel IV p. 1 i den konsoliderade versionen). Bestämmelsen om hinder mot utlämning vid tidigare dom har i vart fall två gånger varit föremål för Högsta domstolens bedömning (NJA 1984 s. 707 och 2003 s. 435). I NJA 1984 s. 707 hade en jugoslavisk medborgare av svensk domstol dömts för bl.a. grov stöld till fängelse. Enligt gär- ningsbeskrivningen hade mannen förövat inbrott i en i , , parkerad personbil och därifrån stulit en väska innehål- lande dampälsar, ur och guldsmycken. Den svenska domstolen för- ordnade att visst gods, som härrörde från brottet, skulle tas i förvar 47 Påle 2003, s. 259. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning enligt lagen (1974:1065) om visst stöldgods m.m. Den svenska domen vann laga kraft. Efter att fängelsestraffet avtjänats, utlämnades man- nen till för vissa andra brott. Regeringen medgav därefter, med förbehåll att mannen inte fick lagföras för den gärning för vilken han dömts av den svenska domstolen, att mannen fick ställas till ansvar för vissa ytterligare gärningar. Regeringen förordnande sam- tidigt att de föremål som hade tagits i beslag under den svenska brott- målsprocessen skulle överlämnas till . hemställde efter ytterligare att mannen skulle få ställas till ansvar för ännu fler brott, vilka fanns upptagna i en häktningsorder. Brotten beteck- nades som flera fall av stöld, försök till stöld, skadegörelse och hem- fridsbrott. Det var i samtliga fall fråga om villainbrott. Enligt utred- ningen hade mannen erkänt samtliga gärningar. Vidare framgick att vissa av de föremål som tidigare hade överlämnats till från hade identifierats såsom tillgripna vid vissa av de i häktnings- ordern upptagna inbrotten. Tillgreppen av dessa föremål omfattades emellertid inte av gärningsbeskrivningarna i häktningsordern. anförde att det av handlingarna framgick, att vid vissa av de angivna inbrottsstölderna tillgripits, förutom annan egendom, före- mål som omfattades av den svenska domen. Enligt de regler som i svensk rätt gäller i fråga om brottmålsdoms rättskraft skulle, uttalade , på grund av domen, åtal här i riket i motsvaran- de situation inte ha kunnat upptas till prövning med mindre resning hade beviljats. Detta hade enligt domstolen varit fallet även om från åtalet uteslutits det stöldgods som omfattades av den meddelade domen. Vid sådant förhållande utgjorde, enligt 24 § andra stycket UtlämningsL, jämfört med 10 § första stycket samma lag, den svenska domen hinder, uttalade domstolen, mot att medge att mannen ställ- des till ansvar i för de berörda gärningarna. Beträffande en av inbrottsstölderna framgick inte av handlingarna att det bland till- gripet gods ingick något föremål som omfattades av den svenska domen. Med hänsyn till detta och då den stölden utgjorde en i för- hållande till de övriga stölderna fristående gärning, hindrade den svenska domen inte, enligt , att det begärda med- givandet lämnades beträffande denna gärning. Inte heller förelåg en- ligt domstolen hinder mot att medgivande lämnades avseende den gärning som betecknades som försök till stöld. Två justitieråd (och ) var av skiljaktig mening och ansåg inte att det förelåg något hinder mot medgivande att mannen ställdes till ansvar för de i häktningsordern upptagna gärningarna. Av handling- arna i utlämningsärendet framgick enligt de skiljaktiga att vissa av Utlämningslagens förutsättningar för utlämning de föremål som den svenska domen avsåg, i själva verket hade tillgri- pits vid inbrottsstölderna i . Den svenska domens rättskraft föranledde, menade dessa, att mannen inte på nytt kunde ställas till ansvar för tillgrepp av de föremål som denna dom avsåg. Emellertid framgick av häktningsordern att denna inte omfattade föremålen i fråga och vid sådant förhållande förelåg inte hinder mot det nämnda medgivandet. I NJA 2003 s. 435 begärde utlämning av en litauisk med- borgare som enligt litauiska häktnings- och åtalsbeslut var misstänkt för olaglig tillverkning och förvaring av stora mängder amfetamin i samt utförsel av amfetaminet därifrån. Ett av utförseltill- fällena skulle ha ägt rum och avsett amfe- tamin. Vid tiden för Högsta domstolens beslut avtjänade mannen ett sexårigt fängelsestraff i för narkotikasmuggling. Enligt åtalet som låg till grund för den svenska domen hade mannen för- värvat amfetamin och därefter, , fört in narkotikan till . uttalade, att frågan om i vilken utsträckning en dom utgör hinder mot utlämning, bör bedömas enligt samma principer som frågan i vilken utsträckning det på grund av en tidigare doms rättskraft föreligger hinder mot ny prövning vid svensk domstol. Enligt kunde det hållas för visst att den narkotika som mannen åtalats och dömts för i , var samma narkotika som omfattades av det litauiska åtalsbeslutet angående utförsel från . Såsom åtalet var utformat i det svenska målet fick det, enligt , i princip anses föreligga hinder mot utlämning såvitt avsåg mannens befattning med det till införda partiet narkotika från tid- punkten för förvärvet av detta. Detta gällde enligt domstolen även i förhållande till sådan befattning som ägt rum på litauiskt område. Även om fråga var om samma parti narkotika torde det, enligt , kunna förekomma att viss befattning med partiet var av det slaget att det vore att anse som annan gärning än befattningen i övrigt. Utförsel av narkotika från var förvisso inte, uttalade domstolen, att anse som brott enligt svensk lag. Utförseln av det parti amfetamin som mannen förde in till stod emellertid, ansåg domstolen, i sådant samband med det smugglingsbrott som han dömts för i , att utförseln fick anses ha ingått som ett led i den vid svensk domstol prövade gärningen. Hinder mot utläm- ning förelåg således såvitt avsåg innehav och utförsel från av det parti om amfetamin som omfattades av den svenska domen. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning Enligt utlämningskonvention (artikel 10) ska utlämning inte medges, när enligt antingen den begärande partens eller den anmodade partens lag talan å brottet preskriberats eller straffet förfallit. Enligt 10 § andra stycket UtlämningsL får utlämning inte beviljas om straff för brottet skulle vara förfallet enligt svensk lag, dvs. pre- skriberat enligt bestämmelserna i 35 kap. om bortfal- lande av påföljd. Som nämnts i avsnitt 3.3 är UtlämningsL:s krav på dubbel straff- barhet att förstå så, att det för den ansökande statens del ska före- ligga straffbarhet in concreto. UtlämningsL:s bestämmelser innebär således att en gärning varken får vara preskriberad enligt svensk eller den ansökande statens lag. Vid den nuvarande lagens tillkomst ifråga- satte om inte som villkor för utlämning borde uppställas att brottet inte heller preskriberats enligt den ansökande statens lag. Detta ansåg departementschefen emellertid, under hän- visning till kravet på dubbel straffbarhet i 4 § UtlämningsL, inte vara erforderligt (prop. 1957:156 s. 67). Inte heller lag fick utlämning beviljas om straff för brottet skulle vara förfallet enligt svensk lag. Som skäl för bestäm- melsen anfördes i specialmotiveringen att om straff för det aktuella brottet på grund av svenska preskriptionsregler inte kunde utkrävas borde utlämning, enligt principen om krav på dubbel straffbarhet (hufvudprincipen om förbud mot utlämning för brott, som icke enligt svensk lag skulle kunna straffas), inte kunna beviljas (prop. 1913:50 s. 36). Vidare anfördes att ett stadgande i denna riktning i regel också upptogs i våra traktater (prop. 1913:50 s. 36). Vid Utläm- ningsL:s tillkomst uttalade departementschefen (prop. 1957:156 s. 67) att utlämning, i likhet med vad som gällde enligt lag, allt- jämt borde vara utesluten om straff för brottet skulle vara att anse som förfallet enligt svensk lag. Härmed åsyftades enligt departement- schefen såväl det fall att åtalspreskription inträtt som att ådömt straff förfallit (prop. 1957:156 s. 67). Några egentliga skäl till varför bestämmelsen skulle finnas kvar angavs inte i förarbetena. Inom den inhemska svenska straffprocessrätten motiveras reglerna om straffrättslig preskription främst av rättspolitiska, humanitära och praktiska skäl (se detta avsnitt prop. 2009/10:50). Det anses inte lika angeläget att gamla brott blir bestraffade som att så sker med brott som ännu är aktuella i människors medvetande och det anses inte heller att statens straffanspråk bör upprätthållas under obegrän- Utlämningslagens förutsättningar för utlämning Det anses också rimligt att den som efter ett brott har varit laglydig ska kunna känna sig trygg och inte be- höva riskera att den existens han eller hon byggt upp åt sig går till spillo på grund av brottet. Ytterligare ett motiv bakom reglerna är att det kan vara förenat med svårigheter att utreda och föra bevis- ning om ett brott som begåtts sedan. Även kraven på rättssäkerhet och effektivitet har alltså ansetts tala för att gamla brott preskriberas. De rättspolitiska och humanitära skälen för preskrip- tion har dock ansetts väga mindre tungt ju allvarligare brott det är fråga om. Det är därför det föreskrivs olika preskriptionstider allt- efter brottets svårhet. har preskriptionen beträffande vissa allvarliga brott (mord, dråp, grovt folkrättsbrott, folkmord och terroristbrott som begås genom mord eller dråp samt osjälvständiga brottsformer till dessa brott) avskaffats beträffande vuxna lagöverträdare. I propositionen till de föreslagna lagändring- arna anförde regeringen (prop. 2009/10:50 s. 16 ff.) att skälen för preskription alltjämt hade giltighet men att det, såvitt gäller vissa internationella brott och allvarliga brott som innefattar uppsåtligt dödande, fanns skäl att frångå principen om ett samband mellan brottens straffvärde och preskriptionstidens längd och att avskaffa preskriptionen. Som skäl härför anförde regeringen i huvudsak att den hade funnit att det fanns ett större behov än tidigare av att kunna markera en strängare syn på våldsbrott såsom mord, att de praktiska skäl som åberopas till stöd för preskriptionsregleringen hade försvagats i vissa hänseenden, eftersom möjligheterna att ut- reda gamla brott har förbättrats, bl.a. genom användning av ny DNA-teknik, samt att brottsofferperspektivet de senaste decen- nierna lyfts fram tydligare i olika straffrättsliga sammanhang. I utlämningssammanhang kan preskriptionsreglerna – precis som kravet på dubbel straffbarhet – ses som ett slags verktyg för att av- göra när det är önskvärt att hjälpa ett annat land med att få en per- son straffad.48 Om har intagit ståndpunkten att det är rimligt att beivra ett brott, bör inte heller medverka till att ett annat land gör det. I doktrinen har emellertid den åsikten förts fram att en strikt tillämpning av UtlämningsL:s bestämmelse, som är baserad på de svenska preskriptionsreglerna, kan leda till ett onödigt avgränsat ut- lämningssamarbete.49 Enligt resonemanget behöver det förhållandet att ett annat land har en något längre preskriptionstid 48Påle 2003, s. 266 f. 49Påle 2003, s. 267. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning än inte innebära att det i det konkreta fallet skulle vara olämpligt att utlämna. Det kan därför, sägs det, finnas skäl att ta bort det absoluta kravet på att en gärning inte får vara preskriberad enligt svensk rätt. Inom EU har utvecklingen gått mot att den anmodade statens preskriptionsbestämmelser minskat i betydelse. utläm- ningskonvention föreskrevs att utlämning som huvudregel inte fick vägras på den grunden att brottet eller verkställigheten av straffet skulle vara preskriberat enligt den anmodade statens lagstiftning. En- ligt ska endast den ansökande statens bestäm- melser om preskriptionsavbrott tillämpas. Vid tillträdet till utlämningskonvention uttalade regeringen (prop. 2000/01:83 s. 40) att det från allmänna utgångspunkter var regeringens uppfattning att det var rimligt att det är preskriptionstiden i den stat där brottet är förövat som ska vara avgörande för möjligheten att bevilja utläm- ning. Vad den anmodades statens lagstiftning innebar i detta avseen- de borde däremot enligt regeringen ha mindre betydelse. En anpass- ning av den svenska UtlämningsL till preskriptionsbestämmelserna i och utlämningskonvention skedde därför; utlämning till annat EU-land gick inte att vägra av det skälet att brottet skulle vara preskriberat enligt svensk lag. Eftersom ut- lämning av egna medborgare utanför var en principiell nyhet, vars omfattning och konsekvenser bedömdes vara svåra att överblicka, ansåg regeringen emellertid att det var lämpligt att tills vidare alltjämt betrakta preskription som ett utlämningshinder för svenska medbor- gare (prop. 2000/01:83 s. 34). Vid tillträdet till rambeslutet om en europeisk arresteringsorder ansåg regeringen det motiverat att bibe- hålla möjligheten att vägra överlämnande med hänvisning till svensk preskription om fråga var om svensk medborgare (prop. 2003/04:7 s. 88 f.). Vidare fanns, enligt regeringen, skäl att införa en bestäm- melse som hindrar överlämnande för en gärning som har ägt rum i och för vilken preskription inträtt. Enligt EAOL kan de svenska preskriptionsbestämmelserna därför utgöra hinder mot över- lämnande, i de fall då den som eftersöks är svensk medborgare eller gärningen helt eller delvis har ägt rum i . Möjlighet att vägra utlämning om det aktuella brottet skulle vara preskriberat finns även i samtliga de bilaterala utlämningsavtal som ingått. I dessa gäller – liksom enligt utlämnings- konvention – att vägransmöjlighet finns om brottet är preskriberat enligt antingen den anmodade eller den ansökande partens lag. Föl- jande gäller således med avseende på preskription enligt dessa avtal. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning -Avtalet med : Enligt artikel V e) (SÖ 1974:3) får utläm- ning vägras när den person som begärs utlämnad enligt antingen den ansökande eller den anmodade statens lag på grund av pre- skription inte kan åtalas eller straffas för den handling eller under- låtenhet som utgör det brott för vilket utlämning begärs. -Avtalet med : Enligt artikel 3 d) (SÖ 2001:42) ska utläm- ning inte beviljas om lagföring eller straff för det brott för vilket utlämning begärs är uteslutet på grund av preskription enligt lag- stiftningen i den ansökande staten eller den anmodade staten. -Avtalet med och : Enligt artikel 7 (SÖ 1965:19–20) ska utlämning inte medges om enligt antingen den ansökande eller den anmodade partens lagstiftning talan å det brott för vilket utlämning begärs blivit preskriberad eller straffet för brottet annars förfallit. -Avtalet med : Enligt artikel V p. 2 (SÖ 1963:17) ska utläm- ning inte medges om talan å brottet preskriberats eller straffet för brottet annars förfallit enligt lagstiftningen i antingen den ansökande eller den anmodade staten (artikel IV p. 2 i den kon- soliderade versionen). Bestämmelsen om hinder mot utlämning vid svensk preskription har i ett fåtal fall varit föremål för Högsta domstolens bedömning (NJA 1960 s. 387, 1991 s. 436 och 2000 s. 158). (Se även NJA 1992 s. 621 i avsnitt 3.7, av vilket fall framgår att om saken gäller utläm- ning för straffverkställighet får göras en bedömning av såväl åtals- som påföljdspreskription.) NJA 1960 s. 387 gällde utlämning av en man som förklarats häk- tad misstänkt för att uppsåtligen ha dödat tre personer och vid ett annat tillfälle uppsåtligen ha dödat ytterligare en person. Mannen var medborgare i den ansökan- de staten, men av referatet, som är ytterst kortfattat, framgår inte vil- ken denna stat var. konstaterade att det av hand- lingarna framgick att mannen vid tiden för de påstådda brotten ännu inte fyllt . Enligt svensk lag (den då gällande strafflagen) skulle därför, anförde , straff för alla brotten vara förfallet, om inte mannen häktats eller erhållit del av åtal för brotten från det aktuella datumet eller senast visst datum . Då det inte var visat att mannen häktats eller delgivits åtal Utlämningslagens förutsättningar för utlämning fann att hinder mot utlämning- en förelåg enligt 10 § andra stycket UtlämningsL. I NJA 1991 s. 436 var fråga om utlämning av en jugoslavisk med- borgare till . Mannen begärdes bl.a. utlämnad för att verk- ställa resterande del () av 1982 ådömt frihetsstraff och . Den tyska åklagarmyndigheten hade enligt ett tidigare beslut avstått från vidare straffverkställighet eftersom mannen utvisats ur . Sedan han återvänt till Tysk- land hade emellertid åklagarmyndigheten förordnat om åter- upptagande av verkställigheten. Riksåklagaren ansåg, att hinder mot utlämning förelåg. Enligt Riksåklagaren borde beslutet om fortsatt verkställighet bedömas på det för mannen förmånligaste sättet, nämligen som jämförligt med beslut om villkorlig frigivning. Den prövotid som skulle gällt enligt hade enligt Riks- åklagaren löpt ut när mannen återvände till 1988. Straff- återstoden skulle då, enligt Riksåklagarens resonemang, inte ha kunnat förklaras förverkad och påföljden fick därför, menade , vid tillämpning av UtlämningsL anses ha fallit bort. konstaterade att framställningen grundande sig på domen och på verkställighetsbesluten och 1989 samt att preskriptionsbestämmelserna i 35 kap. 8 och 9 §§ brotts- balken inte lade hinder i vägen för utlämning då för straffåter- stoden – – gällde en preskriptionstid från av- brottet. Vad gällde frågan om de svenska bestämmelserna om vill- korlig frigivning utgjorde hinder mot utlämning, konstaterade , att dessa bestämmelser var att anse som verkställighets- regler och inte som preskriptionsregler; ett längre fängelsestraff består enligt svensk rätt av två delar, kriminalvård i anstalt och därpå föl- jande kriminalvård i frihet, och fängelsestraffet är till fullo verkställt när prövotiden löpt ut och villkorligt medgiven frihet kan förklaras förverkad. Bestämmelserna om villkorlig frigivning sak- nade därför, enligt , betydelse för tillämpningen av 10 § andra stycket UtlämningsL. Hinder mot den begärda ut- lämningen förelåg enligt inte. NJA 2000 s. 158 gällde utlämning till av en man som enligt ett beslut av en belgisk undersökningsdomare förklarats häk- tad misstänkt för bl.a. bedrägeri, häleri under försvårande omstän- digheter samt brott mot en belgisk lag angående finansiella trans- aktioner och finansiella marknader. Enligt häktningsbeslutet hänförde sig de påstådda brotten till en tidsperiod som börjat och sträckt sig . Utlämningslagens förutsättningar för utlämning