sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Kan då RÅ 2008 ref. 26 ha någon betydelse för tillämpligheten av EUF-fördragets bestämmelser och principer vid tilldelning av tjänstekoncessioner enligt eller LUF? Av praxis framgår klart att fördragets bestäm- melser och principer inte är tillämpliga när en tjänstekoncession tilldelas en fristående enhet för vilken Teckal-kriterierna är upp- fyllda (se avsnitt 4.4). Enligt mening kan RÅ 2008 ref. 26 inte påverka detta förhållande. I likhet med det som Hettne anfört i sitt rättsutlåtande (se ovan), konstaterar OFUKI- utredningen att tillämpligheten av fördragets bestämmelser och principer inte är beroende av någon svensk reglering vars innebörd skulle kunna bli föremål för tolkning av svensk domstol. I stället gäller fördraget direkt i . Enligt mening medför detta att också tolkning av för- dragets tillämpningsområde i avgörandena om Teckal-kriterierna måste anses ha ett direkt genomslag i . Resonemanget leder till att drar följande slutsats om rättsläget i fråga om EUF-fördragets bestämmelser och principer. Om en upphandlande myndighet tilldelar en tjänste- koncession till en fristående enhet och Teckal-kriterierna är upp- fyllda, så är inte dessa bestämmelser och principer tillämpliga. Annorlunda uttryckt är i dessa fall praxis om in house-undantaget en del av gällande rätt i oberoende av RÅ 2008 ref. 26. Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt Sammanfattningsvis innebär det anförda att RÅ 2008 ref. 26 inte torde ha någon betydelse alls för tjänstekoncessioner i den mån de inte är reglerade i svensk rätt. Rättsfallet har en viss begränsad betydelse för rättsläget om tjänstekoncessioner enligt , men endast i sådana fall då en koncession tilldelas någon som inte är en upphandlande myndighet. I sådana fall då en tjänstekoncession enligt tilldelas en upphandlande myndighet – vilket i regel bör vara fallet om Teckal-kriterierna de facto är uppfyllda – torde rätts- fallet däremot inte ha någon betydelse alls. För tjänstekoncessioner enligt LUF torde RÅ 2008 ref. 26 helt sakna betydelse. Resonemanget ovan om betydelsen av RÅ 2008 ref. 26 för tillämp- ligheten av EUF-fördragets grundläggande bestämmelser och de principer som följer av bestämmelserna har i viss mån motsvarande relevans också för tilldelning av byggkoncessioner. I regleras visserligen offentlig upphandling av sådana koncessioner, vilket innebär att rättsfallet har samma konsekvenser som för offentlig upphandling enligt i övrigt (se ovan). I LUF anges däremot att lagen inte gäller för tilldelning av byggkoncessioner (1 kap. 11 § LUF), vilket inte hindrar att EUF-fördraget kan vara av betydelse och medföra vissa skyldigheter för den upphandlande enhet som tilldelar en sådan koncession. I den mån praxis om in house-undantaget innebär att fördragsförpliktelserna ändå inte gäller i en sådan situation, påverkas detta inte av RÅ 2008 ref. 26. 17.2Skapar unionsrätten möjlighet eller skyldighet för att införa in house-undantaget? Innan den temporära lagstiftningen infördes i 2 kap. 10 a § gällde inte något undantag från upphandlingsskyldighet enligt motsvarande praxis om in house-undan- taget. Svensk rätt medger inte heller efter denna lagändring undan- tag i samma utsträckning som unionsrätten. Exempelvis finns inte något in house-undantag för upphandling som Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt omfattas av LUF, trots att bedömt att dess praxis om undantaget är relevant för försörjningsdirektivet. Av grundläggande betydelse för frågan om ett in house-undan- tag bör införas permanent i svensk rätt är vilka valmöjligheter har i förhållande till unionsrätten. Detsamma gäller för frågan om ett sådant undantag bör begränsas i något avseende i förhållande till praxis. Står det alltså fritt att välja om ett undantag motsvarande praxis ska gälla i landet? Eller har skyldighet att åstadkomma en fullständig överensstämmelse för att upphandlingsdirektiven ska vara fullt ut genomförda? Som del i bedömningen av bl.a. dessa frågor har utredningen, som nämnts ovan, inhämtat ett rättsutlåtande från jur. doktorn (se bilaga 4). Följande avsnitt, dvs. 17.2.2–17.2.8, baseras på hans utlåtande. EU-rättsliga direktiv är till skillnad från förordningar inte direkt tillämpliga. De anger ett visst resultat som ska uppnås inom en bestämd tid, men de överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Tanken med direktivformen är att skyldigheter som följer av ett direktiv ska kunna genomföras i det befintliga nationella rättssystemet på det sätt som bäst passar den nationella strukturen, under förutsättning att det resultat som direktivet syftar till uppfylls (jfr EU-dom- stolens dom i mål C-233/00, kommissionen mot , punkt 75 ff.). Skyldigheten att införliva direktiv följer av direktivet som sådant men också av artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) och artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen (). Medlemsstaterna ska både säkerställa att det inte finns motstridiga bestämmelser i nationell rätt och anta bestämmelser eller vidta åtgärder som är nödvändiga för att förverkliga det resultat som direktivet syftar till. Vid genomförande av direktiv är rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet viktigt. Enskilda individer måste få full kännedom om sina rättigheter och vid behov kunna göra dessa gällande vid domstolar och andra myndigheter. har uttalat att bestämmelser i ett direktiv måste ges en bindande verkan samt Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt genomföras på ett så tydligt, precist och klart sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls (bl.a. domen i mål C-225/97, kommissionen mot , punkt 37). Direktiv kan därför inte genomföras genom administrativ praxis som fritt kan ändras av myndigheten och knappast heller med stöd av domstolspraxis som överensstäm- mer med direktivinnehållet (bl.a. domarna i mål C-315/98, kom- missionen mot , punkt 10, och mål C-144/99, kommissionen mot , punkt 21). Däremot ska såväl administrativ praxis som domstolspraxis vägas in vid bedömningen av om ett direktiv har införlivats på ett riktigt sätt (bl.a. domen i mål C- 382/92, kommissionen mot , punkt 36). Medlemsstaterna väljer medel för att genomföra direktiven men det ställs krav på att de medel som används tillgodoser direktivets avsedda syfte. I domen i mål 48/75, , uttalade EU- domstolen att även om medlemsstaterna är fria att välja form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktiv, påverkar inte detta deras förpliktelse att välja de former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade för att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan. Genomförandet av direktiv är ett allmänt europeiskt ansvar baserat på den EU-rättsliga lojalitetsprincipen. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genom- slag i alla länder. Mot denna bakgrund är bristande införlivning ett allvarligt problem som i sin övervakande roll ägnar betydande resurser. Det är i detta perspektiv viktigt att medlemsstaterna respekterar de koncept och principer som direktiven innehåller när direktiv- texten omvandlas till nationell rätt. Medlemsstaterna måste se till att länken mellan direktivtexten och den nationella rätten inte suddas ut. Nationella regler som införlivar direktiv är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur direktivet tolkas av i dess framtida rättspraxis. Det är därför av väsentligt intresse att koncept och termer i direktiv inte sammanblandas med koncept och termer som har en bestämd nationell innebörd, eftersom utgångspunkten är att ett direktiv ska tolkas och tillämpas lika i alla medlemsstater (jfr domen i de före- nade målen C-206/88 och 207/88, Vessoso och Zanetti, samt prop. 2007/08:25, s. 152). En sammanhängande fråga är i vad mån det är möjligt att införa undantag eller avvikelser i nationell rätt som ett EU-direktiv inte ger stöd för. Huvudregeln är helt klart att ett ofullständigt genom- förande inte är tillåtet, men det är mycket viktigt att beakta syftet Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt med det aktuella direktivet (domen i mål C-150/88, Kommandit- gesellschaft in Firma de & Parfümerie-Fabrik och domen i mål C-214/98, kommissionen mot ). Den natio- nella genomförandeåtgärden får vidare inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måste vara förenlig med i dess helhet. Av särskild vikt är att säker- ställa direktivets effektiva genomslag, vilket åvilar hela den natio- nella förvaltningen inbegripet landets domstolar och kommuner (när det gäller kommunala myndigheter, bl.a. domen i mål 380/87, Base m.fl. mot Comune di Cinisello Balsamo, punkt 17). har således uttalat att skyldigheten för medlemsstaterna att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. Enligt följer härav att den nationella domstolen, vid tillämpningen av nationell rätt och i synnerhet de bestämmelser i en nationell lag som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv, är skyldig att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i nuvarande artikel 288 tredje stycket EUF-fördraget uppnås (domen i mål 14/83, Von Colson, punkt 26). Om ska fylla sitt syfte och få ett likartat genomslag i alla medlemsstater räcker det inte att själva införlivandet i formell mening är likartat. Minst lika viktigt är att tolkningen och tillämp- ningen av de nationella bestämmelser som härrör från direktiven sker på likartat sätt i alla länder. Mot denna bakgrund har EU- domstolen uttalat att medlemsstaternas domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av . Denna princip gäller även icke införda direktivbestämmelser eller direktiv- bestämmelser som har genomförts felaktigt. Det betyder att befintlig nationell rätt som tillkommit utan direkt samband med ett direktiv kan behöva omtolkas mot bakgrund av direktivets innehåll (bl.a. domarna i mål 14/83, , och mål C-106/89 Mar- leasing). Den nationella rätten ska inte bara tolkas mot bakgrund av direktivet som sådant utan också mot bakgrund av i övrigt och därmed även mot bakgrund av rätts- praxis och EU:s allmänna rättsprinciper (jfr domen i mål C-62/00, Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt , se även Hettne, Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i , 2008, s. 204 ff.). I domen i mål C-397/01–C-403/01, m.fl. framhöll EU- domstolen att även om principen om direktivkonform tolkning i första hand rör bestämmelser i nationell rätt som antagits för att införliva direktivet i fråga, är denna princip inte begränsad till tolkningen av dessa bestämmelser, utan det krävs att den nationella domstolen beaktar hela den nationella rätten för att bedöma i vilken mån den kan tillämpas utan att det leder till ett resultat som strider mot det som eftersträvas genom direktivet. Domstolen betonade att medlemsstaternas domstolar ska utnyttja alla de tolk- ningsprinciper som är tillämpliga enligt nationell rätt för att åstadkomma ett direktivkonformt resultat. Direktivkonform tolkning är dock inte utan problem vid tillämpningen i nationella domstolar. Man kan t.ex. mycket väl tänka sig att det saknas nationella bestämmelser som har ett tydligt samband med direktivbestämmelsen i fråga. Det finns då kanske ingen nationell bestämmelse som går att tolka till ett direktivkon- formt resultat. Det är vidare möjligt att en nationell bestämmelse, med hänsyn till sin ordalydelse, är så klar och tydlig att det blir omöjligt för den nationella domstolen att omtolka bestämmelsen till ett EU-konformt resultat. Hänsyn måste också tas till den enskildes berättigade intresse att kunna förutse vilka de rättsliga följderna kan tänkas bli i ett enskilt fall. Alltför vidsträckta tolk- ningar eller tolkningar i strid med ordalydelsen kan strida mot kravet på rättssäkerhet. har därför i sin rättspraxis dragit en gräns för hur långtgående verkningar den direktivkonforma tolkningen får ha. Den har fastställt att denna tolkningsmetod inte får medföra att den nationella domstolen ålägger en enskild en skyldighet som föreskrivs i ett icke införlivat direktiv. Den får inte heller, på grundval av direktivet och i avsaknad av en lag för dess genom- förande, fastställa eller skärpa ett straffrättsligt ansvar för personer som handlar i strid med dess bestämmelser (domarna i mål C- 168/95, Arcaro, punkt 42, och 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, punkt 13–14). Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt 17.2.4Direktiven skiljer sig åt Den rättsenhet som eftersträvas med EU-rättsliga direktiv varierar kraftigt. Det är inte heller i första hand rättslikheten som sådan utan snarare de nationella reglernas bristande anpassning till det internationella ekonomiska utbytets behov som lägger hinder i vägen för den inre marknadens funktion och som därför måste av- hjälpas genom harmonisering (SOU 2009:71, EU, och den inre marknaden, s. 157). Direktivformen har använts på vitt skilda områden. Vissa direk- tiv, s.k. ramdirektiv, lägger fast principer som ger medlemsstaterna ett stort utrymme för såväl genomförandet av direktivbestämmel- serna som att på samma område ha rena nationella bestämmelser. Andra är så detaljerade att de knappast lämnar medlemsstaterna någon valfrihet beträffande reglernas innehåll. De innehåller så klara och entydiga materiella bestämmelser att de i själva verket medför en unifiering av medlemsstaternas nationella rätt. Därut- över finns direktiv som innehåller en blandning av principiella och mer detaljerade bestämmelser. Det eventuella utrymmet för nationella bestämmelser, dvs. nationell regleringskompetens, måste därför bestämmas med hän- syn till direktivets innehåll och syfte. 17.2.5Överskjutande implementering (gold-plating) har klagomål rests på många håll i om att den ökande och alltmer komplexa lagstiftningen leder till administrativa bördor för företag. EU-lagstiftningen har här särskilt uppmärksammats, vilket är en förklaring till att flera försök till regelförenkling har lagts fram på EU-nivå (se bl.a. med- delande från kommissionen till rådet, , Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkom- mittén – Åtgärdsprogram för minskning av administrativa bördor i Europeiska unionen, KOM[2007] 23 slutlig). EU-direktiven är i detta sammanhang i fokus. Det har hävdats att en stor del av den administrativa bördan orsakas av att med- lemsstaterna gör mer än vad de är skyldiga till enligt EU-direktiven. Kommissionen har uppskattat att av de administrativa bördor som har sitt ursprung på EU-nivå är resultatet av att vissa medlemsstater har beslutat sig för att gå längre än vad som krävs Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt enligt EU-lagstiftningen och på deras ineffektiva administrativa rutiner (meddelande från kommissionen till rådet och Europaparla- mentet – Åtgärdsprogram för minskade administrativa bördor i Europeiska unionen, Områdesspecifika planer för minskade bördor och åtgärder , KOM[2009] 544 slutlig). Att det nationella genomförandet av unionsrätten går utöver kraven enligt tillämplig rättsakt, utan att för den skull överskrida gränsen för vad som är rättsligt godtagbart, har kallats gold-plating (bl.a. SOU 2009:71, s. 167). Svenska termer som använts är över- skjutande implementering eller överskjutande införlivande av direktiv (jfr , Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 644 ff.). Det kan finnas goda skäl att nationellt genomföra en rättsakt på sådant sätt att genomförandet kan bedömas innebära gold-plating. Kommissionen anser dock inte att det är god genomförandesed, om än rättsenligt, eftersom det kan föranleda kostnader som annars hade kunnat undvikas (SOU 2009:71, s. 168). 17.2.6Gränsen mellan EU-rätt och nationell rätt Då överskjutande implementering skett finns frågan om hur den överskjutande delen av nationell rätt ska betraktas. Är det nationell rätt eller EU-rätt? Det principiellt korrekta svaret måste bli att det är fråga om nationell rätt, åtminstone i förhållande till det EU- direktiv som genomförs (jfr nedan). Det en medlemsstat gör som går utöver de skyldigheter den har kan inte betraktas som EU-rätt eftersom den fastslagna kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna annars skulle rubbas. har slagit fast att förhållanden som är helt interna – och som unionsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella dom- stolarnas exklusiva behörighet (domen i de förenade målen C- 297/88 och C-197/89, Dzodzi, punkt 42). Detta har dock inte hindrat att i en rad fall har svarat på nationella domstolars tolkningsfrågor rörande tolkningen av nationell rätt som inte varit en direkt följd av EU-rättsliga förpliktelser. De nationella domstolarna har i vissa fall velat under- söka vad en direktivkonform tolkning skulle innebära. EU-dom- stolen har valt att svara på dessa frågor utan att närmare diskutera Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt nämnda kompetensproblematik (bl.a. , Överskjutande inför- livande av direktiv, ERT 2006, s. 647). I fallet Dzodzi hade tolkningsfrågor angående unionsrätten uppkommit i en belgisk domstol då en togolesisk medborgare och änka till en belgisk medborgare hade gjort gällande rätt till uppehåll i . Den belgiska lagen hade som förebild och tillämpningen av bestämmelserna angående rätten till fri rörlighet för arbetstagare och deras anhöriga hade, för att undvika s.k. om- vänd diskriminering, utvidgats till att gälla även belgiska med- borgares utländska makar. fann att unionsrätten inte var direkt tillämplig på förhållanden som var helt interna för en medlemsstat men att den i det aktuella fallet var indirekt tillämplig (Dzodzi-domen, punkt 36–38). Den principiella frågan om tillämpning i nationella sammanhang ställdes på sin spets i målen C-28/95, Leur-Bloem, och C-130/95, Giloy, i vilka dom meddelades . Målet Leur-Bloem rörde bestämmelserna i fusionsbeskattningsdirektivet som reglerar vissa frågor vid fusioner m.m. mellan bolag från olika medlemsstater. Fusionen som Leur-Bloem var involverad i berörde endast nationella (holländska) bolag, men den nationella domstolen ansåg att det var den nederländska lagstiftarens avsikt att bestäm- melserna rörande interna aktiefusioner respektive fusioner inom EU skulle tolkas och tillämpas på samma sätt. Målet Giloy rörde tolkningen av en bestämmelse om importavgifter i EU:s tullkodex som i tysk rätt hade gjorts tillämplig också på omsättningsskatt. ansåg att den var behörig att besvara frågorna från de nationella domstolarna. Den menade att när en nationell lagstiftning avseende ett internt problem hade anpassats till den lösning som har valts i , förelåg det ett intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständlig- heter de ska tillämpas, för att undvika att det förekom- mer tolkningar som skiljer sig åt. Domstolen fattade således ett principbeslut om att inte avvisa en begäran om förhandsavgörande, även om denna från strikt juridisk utgångspunkt föll utanför tillämpningsområde, då det fanns en klar önskan från den nationella domstolen att tillämpa en EU-rättslig lösning på ett internt problem. vidhåller numera enligt fast praxis att det i princip uteslutande ankommer på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda om- ständigheterna i varje enskilt fall bedöma såväl om ett förhands- Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt avgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolk- ningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verk- liga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen (bl.a. domarna i mål C-281/98, Anonese, punkt 18, C-170/03, Feron, punkt 11, och C-3/04, Poseidon Chartering, punkt 15). förhandsavgöranden i dessa mål blir dock inte bindande på samma självklara sätt som i andra mål. Förhands- avgörandenas bindande verkan är begränsad till tillämp- ningsområde. Om den nationella domstolen bedömer att EU-dom- stolens tolkningsanvisningar i det enskilda fallet ligger utanför EU- rättens tillämpningsområde är avgörandet således inte bindande utan fakultativt (jfr , samma arbete, s. 654 ff.). tillämpningsområde kan dock i vissa fall vara svårt att avgränsa, vilket kan förklara beredvillighet att lämna svar på nationella domstolars frågor som ligger i gränslandet. Det anförda har utgått från att tillämpnings- område överensstämmer med det enskilda direktivets tillämpnings- område. Detta är dock långt ifrån alltid fallet. Det har blivit allt vanligare att direktivets bestämmelser är uttryck för och konkretiserar förpliktelser som följer direkt av , i synnerhet EUF-fördraget. I dessa fall har fördragsbestämmelserna normalt ett vidare tillämpningsområde än direktivet. Så är fallet med det s.k. tjänstedirektivet (2006/123/EG) och det s.k. ut- stationeringsdirektivet (96/71/EG). Även upphandlingsdirektiven uttrycker i grunden, trots sin detaljrikedom, vad som i princip följer av fördragsbestämmelserna om varor, tjänster och etablering (jfr Drijber och Stergiou, Public Procurement and Internal Market , CML Rev. 2009, s. 805). kan alltså tillämpas i rent nationella situationer om det nationellt finns ett intresse av eller en önskan om detta. För svensk del aktualiseras här både konkurrens- och upphandlings- området (, samma arbete, s. 644). När det gäller konkurrensrätten finns principer i EU:s lag- stiftning om att den nationella rätten måste tolkas EU-konformt. På upphandlingsområdet har valt att tillämpa delar av EU- rätten även under de s.k. tröskelvärdena. På detta område finns inte motsvarande anvisningar som på konkurrensområdet. Det kan ändå konstateras att en grundförutsättning måste vara att tolkningen Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt inte får innebära att den EU-rättsliga upphandlingsrätten för- vanskas eller får ett sämre genomslag. Detta följer av företrädesrätt och den EU-rättsliga lojalitetsprincipen. Trots detta har ingen svensk domstol begärt förhandsavgörande i situationer som innefattat överskjutande implementering. Frågan har varit uppe en gång i Regeringsrätten (RÅ 2000 ref. 23) och två gånger i (NJA 2003 s. 82 och NJA 2004 s. 804). 17.2.7Unionsrätten ger valfrihet för att införa ett in house-undantag Utredningens bedömning: hindrar inte att upp- handlingsskyldighet gäller enligt svensk lagstiftning i de fall då någon sådan skyldighet inte finns enligt praxis om in house-undantaget. Av dom i mål C-107/98, Teckal, och efterföljande praxis om in house-undantaget framgår att de resonemang som för är allmängiltiga. De har betydelse såväl vid upp- handling enligt direktiven som vid upphandling under direktivens tröskelvärden eller vid tilldelning av tjänstekoncessioner (se avsnitt 4.4). har alltså preciserat EU:s upphand- lingsrätt generellt, dvs. oavsett om det finns enskilda direktiv eller om skyldigheten följer direkt av bestämmelserna i . Teckal-kriteriernas allmängiltighet väcker frågan om EU:s upp- handlingsrätt förbjuder att svensk lagstiftning kräver att ett forma- liserat upphandlingsförfarande genomförs trots att dessa kriterier är uppfyllda. Kan man med andra ord hävda att upphandlingsdirek- tiven är genomförda på ett ofullständigt sätt i om Teckal- kriterierna inte respekteras? Ett ofullständigt genomförande av direktiv är normalt inte tillåtet men i bedömningen av vad som krävs måste syftet med det aktuella direktivet beaktas. Den nationella genomförandeåtgärden får inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måste vara förenlig med i dess helhet.