sou · H0B344 · 2012-06-28 00:00:00 — Det måste beaktas att den information som inhämtas genom avlyssning enligt preventivlag, till skillnad från den som inhämtas enligt lagen om hemlig rumsavlyssning, inte i första hand ska användas som bevisning vid utredning av brott utan som grund för att vidta åtgärder så att brott aldrig kommer till stånd. De skyddsintressen som ligger bakom lagarna skiljer sig därmed åt. Starka integritetsskäl talade dock enligt regeringen för att sådan kommunikation som vittnesförbudet avser borde skyddas från insyn även vid avlyssning enligt preventivlag. Det hade heller inte från något håll kommit fram invändningar mot den utformning av avlyssningsförbudet som utredningen föreslagit. Regeringen ansåg därför vid en avvägning mellan betydelsen av en effektiv brottsbekämpning och de starka integritetsskyddsintressen som motiverar ett förbud att integritetsskyddsintressena vägde över (prop. 2009/10:119 s. 24). 11.3Synpunkter på och erfarenheter av regleringen De brottsbekämpande myndigheterna har i samband med att de skrifter där de beskrivit sina behov för utredningen inte berört frågan om avlyssningsförbudets utformning. Inte heller har avlyssningsförbudet berörts av någon av aktörerna inom ramen för den djupundersökning som utredningen har gjort av enskilda ärenden där lagen om hemlig rumsavlyssning och preventivlag har tillämpats. Utredningen har fört frågan om avlyssningsförbudets utformning på tal vid flertalet av de sammanträden som utan anknytning till enskilda ärenden har hållits med åklagare och poliser med erfarenhet av ärenden om hemliga tvångsmedel. Dessa har i princip undantagslöst gett uttryck för uppfattningen att det mer omfattande avlyssningsförbudet i lagen om hemlig rumsavlyssning och preventivlag får anses rimligt, och att förbudet inte har gett upphov till några egentliga tillämpningsproblem. Ställda inför frågan om ett eventuellt enhetligande av regleringen – medförande att avlyssningsförbudet beträffande hemlig teleavlyssning i 27 kap. skulle utvidgas och ges en utformning som överensstämmer med den preventivlag – har de tillfrågade åklagarna och poliserna uppgett sig inte kunna förutse att detta på något påtagligt sätt skulle påverka möjligheterna att bekämpa brott. Förbud mot avlyssning i vissa fall Bedömning: Avlyssningsförbuden enligt lagen om hemlig rumsavlyssning och preventivlag bör gälla oförändrade. Förslag: Tvångsmedelsregleringen bör enhetligas genom att avlyssningsförbudet beträffande hemlig teleavlyssning i 27 kap. utformas så att det överensstämmer med preventivlag. Detta medför att förbudet utvidgas från att avse meddelanden endast mellan den misstänkte och dennes försvarare till att avse alla meddelanden när någon som yttrar sig på grund av undantagen från vittnesplikt i 36 kap. 5 § andra– sjätte styckena inte skulle ha kunnat höras som vittne om det som sagts. Regeringen gjorde i samband med att lagen om hemlig rums- avlyssning infördes vissa anmärkningar och överväganden med inriktning på ett avlyssningsförbud beträffande det tvångsmedlet. Samma resonemang utvecklades sedan till att gälla även teleavlyssning enligt preventivlag. Vad regeringen anförde i anslutning till de nämnda lagarna har en allmän giltighet beträffande hemlig avlyssning. Således är det av stor vikt att risken minimeras för att integritetskänslig information, utan betydelse för att förhindra eller utreda brott, hämtas in genom avlyssningen. En principiellt lämplig avvägning mot integritetsintresset i samtliga avlyssningsfall är den som intagits beträffande de två nämnda lagarna, att uppgifter som på grund av hänsyn till den enskildes personliga integritet inte får inhämtas genom vittnesförhör i domstol inte heller ska få inhämtas genom hemlig avlyssning. Detta gäller alltså oavsett om det är fråga om hemlig rumsavlyssning eller hemlig teleavlyssning, och oavsett om tvångsmedlet används inom ramen för en förundersökning eller renodlat preventivt. Inget har kommit fram under utredningen som talar mot att det nu gällande avlyssningsförbudet fortsatt bör gälla beträffande de tvångsmedel som på ett mer direkt sätt träffas av utredningens direktiv, dvs. hemlig teleavlyssning enligt preventivlag och hemlig rumsavlyssning. Det bör det alltså göra. I direktiven betonas vikten av en enhetlig reglering på de hemliga tvångsmedlens område. Sådana hänsyn har vi också fäst vikt vid i vårt arbete (se t.ex. övervägandena kring överskotts- information, avsnitt 10.4). Utredningen finner mot bakgrund av detta – och eftersom att det inte har kommit fram några skäl att i det nu Förbud mot avlyssning i vissa fall aktuella avseendet göra skillnad på olika fall av hemlig avlyssning – anledning att föreslå att reglerna om hemlig teleavlyssning i 27 kap. ändras på så sätt att avlyssningsförbudet utvidgas och får en utformning som överensstämmer med den preventivlag. Detta medför att integritetsskyddet förstärks och att avlyssningsförbudet vid samtliga fall av hemlig teleavlyssning (dvs. även avlyssning enligt de lagar som hänvisar till reglerna i 27 kap. ) kommer att regleras på samma sätt. 12Vissa övriga frågor kring regleringens utformning 12.1Beslutsordningen och beslutens varaktighet En av de frågeställningar som utredningen enligt direktiven har att ta ställning till är om det finns skäl att beträffande de aktuella tvångsmedlen förändra den gällande beslutsordningen i något eller några avseenden. Inledningsvis behandlas i detta avsnitt frågan om tillstånds- prövningen som huvudregel ska ske i domstol. Detta har tidigare ifrågasatts beträffande de preventiva tvångsmedlen. Därefter övervägs om en särskild beslutsordning bör gälla i vissa fall. Avslutningsvis berörs den till beslutsordningen närliggande frågan om tvångsmedelsbeslutens varaktighet. 12.1.2En huvudregel om prövning i domstol Bedömning: Huvudregeln beträffande de aktuella hemliga tvångsmedlen, såväl under förundersökning som vid renodlat preventiv användning, bör fortsatt vara att tillstånd beslutas av domstol. Vissa övriga frågor kring regleringens utformning 12.1.2.1 Hemliga tvångsmedel under förundersökningen Beslut om hemliga tvångsmedel under förundersökning meddelas av domstol. Undantag gäller endast för interimistiska beslut i ett begränsat antal fall (se 12.1.3.2). Huvudregeln om prövning i domstol har gällt sedan en uttrycklig reglering av hemliga tvångsmedlen infördes i rättegångs- balken. Den har därefter inte ifrågasatts, och beträffande de tvångsmedel som är aktuella för utredningen har kort konstaterats att beslutanderätten även beträffande dessa borde ligga hos domstol (se t.ex. SOU 1998:46 s. 411, prop. 2005/06:178 s. 70 f. samt prop. 2007/08:163 s. 67). Det har inte kommit fram något under utredningen som ger anledning att ompröva detta ställningstagande (se bl.a. kapitel 9). Även fortsatt bör huvudregeln vara att domstol beslutar i frågor om tillstånd till tvångsmedlen. Den gällande regleringen och dess bakgrund Även tillstånd till preventiva tvångsmedel beslutas enligt den gällande regleringen av domstol. Denna ordning har dock varit föremål för viss diskussion. års preventivlag inledde regeringen sina resonemang i frågan genom att anföra följande (prop. 2005/06:177 s. 64 f.): Bland de straffprocessuella tvångsmedlen intar hemliga tvångsmedel en särställning på så sätt att tvångsmedlens hemliga karaktär gör att de som utsätts för dem inte kan kontrollera och bevaka tillämpningen av tvångsmedelsanvändningen. Det är därför mycket viktigt med ett beslutsförfarande som, så långt möjligt, garanterar en korrekt tillståndsgivning och kontroll av verksamheten. Det finns ett väl inarbetat system hos domstolarna för att handlägga ärenden om tvångsmedel. Domstolar fattar beslut om hemliga tvångsmedel enligt regler, tvångsmedelslag, lagen om hemlig kameraövervakning samt lag om särskild utlänningskontroll. I domstolarna finns också redan ett etablerat system med offentliga ombud. Det finns vidare en betydande kompetens och erfarenhet av att beakta integritetsaspekter. Regeringen diskuterade därefter frågan om det i stället vore lämpligt att skapa en särskild nämnd som skulle kunna fatta beslut enligt den nya lagen. En fördel med en sådan ordning skulle, enligt Vissa övriga frågor kring regleringens utformning utredaren, vara att nämndens ledamöter kunde få stor sakkunskap om hot mot rikets säkerhet m.m. vilket skulle underlätta hand- läggningen av de komplicerade frågor som ärendena kan innehålla. Nämndens jurister skulle vid de rättsliga övervägandena kunna tillföras ett kvalificerat lekmannainflytande. Regeringen bedömde dock att ett system med en särskild nämnd också hade vissa nackdelar. Det skulle sannolikt vara svårt att inom ramen för en nämndprövning skapa en ordning som på samma påtagliga sätt kunde ta tillvara integritetsintresset, och ett system med en nämnd skulle kunna bli sårbart genom att det skulle kunna uppstå svårigheter att med kort varsel samla beslut. Regeringen bedömde därför att prövningen i stället borde göras av domstol. Inhämtande av uppgifter om elektronisk kommunikation Som nämnts finns fr.o.m. inte längre möjlighet för de brottsbekämpande myndigheterna att enligt lagen om elektronisk kommunikation (LEK) inhämta uppgifter från operatörer (se avsnitt 3.5). Under förundersökning ska reglerna om hemlig teleövervakning begagnas (justerade på så sätt att det i vissa fall tillåts att uppgifter inhämtas utan att det finns en skäligen misstänkt person, se avsnitt 8.3.4). Domstolsbeslut ska därmed krävas. Innan en förundersökning inleds ska en ny lag om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet gälla. Inhämtning av uppgifter enligt denna lag – vilka väsentligen motsvarar de som kan inhämtas genom hemlig teleövervakning – får ske om åtgärden är av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka viss brottslig verksamhet (se avsnitt 8.4.5). Beslut ska här inte fattas av domstol utan av den inhämtande myndigheten, dvs. av en polismyndighet eller . I motiven till de regler som träder ikraft anges beträffande beslutsordningen bl.a. följande (prop. 2011/12:55 s. 88 f.). Regeringen gör [] bedömningen att rätten att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation i förundersökningar alltid ska prövas av domstol. Att allmän domstol fattar beslut om hemliga tvångsmedel under en förundersökning är lämpligt och väl förenligt med det tvåpartsförfarande och de möjligheter till rättslig prövning som gäller där. Frågan blir då om allmän domstol, som har Vissa övriga frågor kring regleringens utformning förordat, också bör fatta beslut om inhämtning i underrättelse- verksamhet. [] [A]ndra intressen [gör sig] gällande i underrättelse- verksamhet än under en förundersökning. Integritetsaspekten präglas i underrättelseskedet mer av ett medborgarperspektiv än av ett sådant tvåpartsförfarande som särskilt lämpar sig för rättslig prövning i allmän domstol. Det får också, såsom bl.a. JO och har framfört, anses vara principiellt tveksamt att de allmänna domstolarna på förhand rättsligt prövar olika åtgärder som vidtas inom ramen för underrättelseverksamhet. Kännetecknande för den verksamheten är att den är operativ, kunskapssökande och undersökande men inte primärt inriktad mot någon viss inträffad gärning eller någon viss misstänkt person. För det fall allmän domstol generellt skulle rättsligt pröva olika åtgärder som vidtas i underrättelseverksamheten och därmed i många fall skulle ge tillstånd till olika operativa spaningsåtgärder, kan det finnas risk för att domstolens roll som oberoende prövnings- instans i brottsmålsförfarandet ifrågasätts, i varje fall när åtgärderna senare leder fram till förundersökning och åtal. En sådan roll skulle för domstolen också vara delvis främmande i det svenska rättssystemet. Enligt [preventivlag] är det visserligen domstol som ger tillstånd till inhämtningen efter ansökan av åklagare (6 §). Det rör sig dock i det fallet om en tidsbegränsad lag som enligt uppgift har kommit att tillämpas när en förundersökning är förestående, dvs. i praktiken inom ramen för vad som brukar benämnas förutredning (SOU 2009:70 s. 172). Den nu föreslagna regleringen är avsedd att ha ett vidare tillämpningsområde. Det kan dessutom ifrågasättas om domstolarna skulle kunna tillgodose behovet av snabba beslut utanför kontorstid. Att införa en ordning med dygnetruntberedskap för de allmänna domstolarna för att pröva frågor om inhämtande av uppgifter i underrättelseverksamhet framstår inte som ändamålsenligt. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att allmänna domstolar inte bör ges beslutanderätten för inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelse- verksamhet. Regeringen stannade mot denna bakgrund – och eftersom det heller inte ansågs lämpligt att åklagaren eller en särskild nämnd beslutade – för att de inhämtande myndigheterna själva skulle besluta. Någon generell möjlighet till överprövning finns inte enligt den nu aktuella regleringen. Däremot får uppgifter som inhämtats med stöd av lagen inte användas i en förundersökning utan att ett beslut också har fattas om hemlig teleövervakning. Som skäl för detta anger regeringen att det är först när en förundersökning inleds som ett partsintresse gör sig gällande med sådan styrka att det finns skäl till en rättslig prövning av beslut om att hämta in uppgifter (a. prop. s. 90 och 92 f.). Vissa övriga frågor kring regleringens utformning Ett förslag beträffande beslutsordningen för vissa andra åtgärder i underrättelseverksamheten (SOU 2010:103) Det kan i sammanhanget nämnas att det i slutbetänkande – Särskilda spaningsmetoder – har föreslagits att vissa beslut i underrättelseverksamheten ska fattas av en särskild och fristående nämnd. Denna ordning ska enligt förslaget gälla tillstånd till särskilt ingripande åtgärder som avser ljud- eller bild- upptagning, lokalisering av person, identifiering av mobil elektronisk kommunikation m.m. eller störning av sådan kommunikation samt tillstånd till annars brottsliga gärningar eller särskilda provokativa åtgärder (se SOU 2010:103 s. 311 ff.). Det anges att det inte framstår som tillräckligt ur ett rättssäkerhetsperspektiv att låta dessa beslut fattas inom de brottsbekämpande myndigheterna. De skäl som anges för ställningstagandet att en domstol inte bör besluta är i huvudsak desamma som i motiven till de nya reglerna om inhämtande av elektronisk kommunikation i de brotts- bekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet (se ovan). Den föreslagna nämndens ordförande och vice ordförande ska vara eller ha varit ordinarie domare eller ha annan motsvarande juridisk erfarenhet. Det ska också finnas minst två och högst fyra särskilda ledamöter med specialistkompetens. Det bland dessa ledamöter bör enligt förslaget finnas såväl erfarenhet och kunskap om under- rättelseverksamhet och förutsättningarna för sådan verksamhet som särskild förmåga att belysa integritetsskyddsintresset och tillvarata medborgarnas perspektiv (a. SOU s. 313 f.). I doktrinen har ibland ifrågasatts om domstolskontroll är effektiv vid tvångsmedel som används i underrättelseverksamhet. har framhållit att det i regel blir fråga om olika typer av riskbedömingar, och att domstolar har förhållandevis lite erfarenhet av sådana. Domstolsprövning är inget skydd mot maktmissbruk, menar han, om domarna i praktiken saknar tillräckligt intresse eller självförtroende att ingripa och förbjuda en åtgärd, när den nationella säkerheten påstås vara i fara (i SvJT 2007 s. 93 f., se även Ulväng i SvJT 2007 s. 14 f.). Vissa övriga frågor kring regleringens utformning Utredningens analys och ställningstaganden De nu aktuella tvångsmedlen är så ingripande att det inte kan bli aktuellt att låta den slutliga beslutanderätten utövas inom de brottsbekämpande myndigheterna. Fråga är därför närmast om besluten bör fattas av domstol eller av en särskild nämnd. De huvudsakliga argument som anförts mot en domstols- prövning är dels att skulle vara principiellt tveksamt att de allmänna domstolarna på förhand rättsligt prövar olika åtgärder som vidtas inom ramen för underrättelseverksamhet, dels att det skulle kunna ifrågasättas om domstolskontroll i dessa fall är effektiv eftersom prövningen innefattar riskbedömningar, och att domstolar har förhållandevis lite erfarenhet av sådana. Det första av de nämnda argumenten – som i och för sig i grunden är principiellt – har främst utvecklats på ett praktiskt plan. Farhågor har uttryckts för att domstolens roll som oberoende prövningsinstans i brottsmålsförfarandet skulle kunna sättas i fråga, om domstolen generellt skulle pröva olika åtgärder i underrättelse- verksamheten. Dessa farhågor har måhända fog för sig. De har dock siktet inställt på en volymmässigt betydligt mer omfattande inblandning från domstolarna i underrättelseverksamheten än den som kan komma i fråga med anledning av beslut om preventiva tvångsmedel. Beträffande sådana i underrättelseverksamheten mer vanligt förekommande åtgärder kan säkert även en rad praktiska problem uppstå, om besluten förläggs till domstolarna. Vad avser de preventiva tvångsmedlen – som förekommer i en jämförelsevis mycket blygsam omfattning – kan däremot varken några beaktansvärda principiella eller praktiska problem av nu aktuell natur anses föreligga. Att riskbedömningar kan vara komplicerade står i och för sig klart. Detta framgår inte minst av den kartläggning som utredningen gjort (se särskilt avsnitt 6.7 och 6.8). Att domstolarna skulle vara ovana vid riskbedömningar stämmer däremot inte. Risk- eller farerekvisit är relativt vanligt förekommande i olika typer av lagstiftning. T.ex. görs sådana bedömningar i samband med prövning av frågor om häktning, besöksförbud, kvarstad, vissa tvångsundersökningar och vård enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU (se avsnitt 8.4.3). Att prövningen innefattar en riskbedömning kan enligt utredningens uppfattning inte i sig anses vara ett hållbart argument för att prövningen ska ske på annat sätt än i en domstol. Vissa övriga frågor kring regleringens utformning Det skulle visserligen, som regeringen anmärkte redan när preventivlag infördes, kunna vara en fördel med en prövning i en särskild nämnd att dess ledamöter skulle få stor kunskap om de aktuella sakfrågorna. Detta är nu inte unikt – så skulle i och för sig kunna vara fallet även beträffande flera andra komplicerade sakfrågor i mål och ärenden som domstolar hanterar. Domstols- prövningen är dock en viktig del i det system med rättssäkerhets- garantier som omgärdar användningen av de hemliga tvångsmedlen. Det är centralt att integritetsintresset beaktas vid tillstånds- prövningen, något som vid domstolens handläggning ytterligare försäkras genom medverkan av ett offentligt ombud. Utredningen delar regeringens uppfattning att det skulle vara svårt att inom ramen för en nämndprövning skapa en ordning som på samma påtagliga sätt som den nuvarande domstolsprövningen kunde ta till vara integritetsintresset (se prop. 2005/06:177 s. 64 f.). Det kan i sammanhanget noteras att inga uppgifter som utredningen tagit del av inom ramen för sin kartläggning talar i någon annan riktning är att det inarbetade systemet hos domstolarna för att hantera ärendena om hemliga tvångsmedel fungerar väl beträffande de preventiva tvångsmedlen. Företrädare för utredningen har vid de möten som hållits med domare med erfarenhet av beslutsfattande enligt preventivlag ställt frågan om domarna – jämfört med bedömningar enligt andra tvångsmedelslagar – upplevt särskilt stora svårigheter med att göra sådana riskbedömningar som preventiva tvångsmedel förutsätter. Så har uppgetts inte vara fallet. Såväl vid mötena med domare som vid utredningens möten med de övriga aktörerna – dvs. brottsbekämpare och offentliga ombud – har också uppgetts att dagens ordning med domstolsbeslut fungerar väl. Av underhandsuppgifter vid samråd med företrädare för Säkerhets- och integritetsskydds- nämnden har framgått att det inte från nämndens perspektiv erfarits att dagens beslutsordning skapar några olägenheter. Sammantaget anser utredningen att den slutliga prövningen av frågor om de aktuella tvångsmedlen fortsatt bör ske i domstol. Särskilt om hemlig teleövervakning Som framgått får de brottsbekämpande myndigheterna enligt den lag om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet som träder ikraft – liksom Vissa övriga frågor kring regleringens utformning tidigare enligt LEK – själva besluta att hämta in uppgifter. Dessa uppgifter motsvarar i huvudsak de som kan erhållas genom hemlig teleövervakning. Ett krav på domstolsbeslut gäller först om uppgifterna sedan ska användas i en förundersökning. Det kommer sålunda, om utredningens förslag avseende preventiva tvångsmedel genomförs, fortsatt att föreligga två parallella sätt – med olika beslutsordningar – för att komma åt vissa trafikuppgifter. Det skulle mot den bakgrunden kunna ifrågasättas om hemlig teleövervakning bör kvarstå bland de preventiva tvångsmedlen (dvs. om inte möjligheten till inhämtning av den andra lagen bör vara tillräcklig). Enligt lagen om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelse- verksamhet får dock beträffande enskilda meddelanden endast historiska uppgifter hämtas in. Hemlig teleövervakning enligt preventivlag beslutas i flertalet fall även beträffande realtids- uppgifter. Denna möjlighet bör fortsatt finnas kvar. Att två olika sätt finns för myndigheterna att komma åt de historiska uppgifterna får sålunda godtas. 12.1.3En särskild beslutsordning i vissa fall Huvudregeln bör alltså vara att beslut om de aktuella hemliga tvångsmedlen meddelas av domstol. Fråga kvarstår om det i några fall – främst mycket brådskande sådana – bör gälla undantag från kravet på ett domstolsbeslut. 12.1.3.2 Den gällande regleringen och dess bakgrund I sammanhanget bör inledningsvis de regler som finns om domstolarnas jourverksamhet beröras. gäller att de s.k. jourdomstolarnas är behöriga att besluta om tvångsmedel i brådskande fall (19 kap. 12 § , se prop. 1999/2000:26 s. 103, bet. 1999/2000:JuU10). Av förordningen (1988:31) om tingsrätternas beredskap för prövning av häktnings- frågor m.m., framgår att tingsrätten ska ha beredskap för prövning av frågor som rör bl.a. tvångsmedel , annan allmän Vissa övriga frågor kring regleringens utformning helgdag, lördag och vissa aftnar. Ytterligare bestämmelser finns i föreskrifter om beredskap vid tingsrätterna för prövning av häktningsfrågor m.m. (DVFS 2007:1). Beredskapen fullgörs genom att domstolen är tillgänglig för beslut vissa tider . Någon generell möjlighet till interimistiska beslut i brådskande fall finns inte . Undantag från kravet på domstolsprövning för tillstånd till hemliga tvångsmedel finns dock dels beträffande vissa samhällsfarliga brott utredningslag, dels under vissa särskilda samhällsförhållanden i lagen (1988:97) om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. (lag). Enligt båda dessa lagar får åklagaren meddela interimistiska beslut till hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kamera- övervakning eller kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. . Enligt lag får interimistiska beslut om kvarhållande av försändelse meddelas även av undersökningsledaren. Dessutom får åklagaren enligt den lagen meddela interimistiska beslut även beträffande hemlig rumsavlyssning. Förutsättningen för interimistiska beslut enligt båda lagarna är att inhämtande av rättens tillstånd skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen. Interimistiska beslut ska genast anmälas hos rätten som har att pröva ärendet skyndsamt (utredningslag) respektive snabbt (lag). Om rätten inte finner skäl för åtgärden, ska den upphäva beslutet. För det fall ett interimistiskt åklagarbeslut enligt utredningslag har upphört att gälla innan domstol har prövat ärendet, ska åklagaren anmäla åtgärden till .