sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Begreppet offentlig makt har också betydelse för om en viss verksamhet ska omfattas av det EU-rättsliga regelverket för t.ex. statligt stöd och upphandling. Dessa regler är inte tillämpliga om staten ingriper genom offentlig maktutövning eller när offentliga myndigheter som härrör från staten agerar i egenskap av offentliga myndigheter. Ett företag kan anses agera genom att utöva offentliga befogenheter när verksamheten i fråga är en uppgift som utgör en del av statens väsentliga funktioner eller anknyter till dessa funktioner genom sin art, sitt syfte och de regler det omfattas av. Generellt sett är verksamheter som i sig utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt och utförs av staten inte ekonomisk verksamhet. Följande verksamheter har inte ansetts utgöra ekonomiska verksamheter. Armén eller polisen. Flygnavigationssäkerhet och kontroll över flygtrafiken. Sjötrafiksäkerhet och kontroll av sjötrafiken. Organisation, finansiering och verkställighet av fängelsedomar. Att en verksamhet bedöms vara icke-ekonomisk innebär dock inte att man helt kan bortse från . De EU-rättsliga reglerna om den fria rörligheten på EU:s inre marknad anses nämligen vara tillämpliga på all nationell lagstiftning. angreppsvinkel är att nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget ska uppfylla fyra förutsättningar. Sådana åtgärder ska: 87Hettne, samverkan i EU-rättslig belysning, avsnitt 4.4 (bilaga 4). 88Hettne, samverkan i EU-rättslig belysning, avsnitt 4.5 (bilaga 4). vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Det finns alltså ett allmänt EU-rättstest som gäller för alla nationella åtgärder som medför inskränkningar i den fria rörligheten. De ska vara icke-diskriminerande, proportionerliga och grundas på ett allmänintresse. Dessa principer måste alltså följas även i icke-ekonomiska verksamheter.89 Hettne anför i sitt rättsutlåtande att det är tämligen perifera områden som faller helt utanför den EU-rättsliga regleringen som en följd av undantaget för utövande av offentlig makt. Verksamhet som kan hänföras till det som i betraktas som myndighetsutövning torde dock enligt Hettne falla utanför EU- rättens tillämpningsområde. Han framhåller emellertid att det EU- rättsliga begreppet offentlig maktutövning tolkas snävt och inte alltid nödvändigtvis överensstämmer med det svenska definitionen av myndighetsutövning. Enligt Hettne är det dock svårt att från EU-rättslig utgångspunkt se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete mellan kommuner/landsting som innebär gemensam myndighetsutövning så länge privata aktörer inte involveras. Om samarbetet bedrivs på, eller har anknytning till, en konkurrensutsatt marknad är däremot, menar , de EU- rättsliga reglerna som utgångspunkt tillämpliga. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse I Funktionsfördraget används begreppet Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse för att markera medlemsstaternas möjlighet att reglera en marknad enligt andra premisser än de renodlat marknadsekonomiska. Artikel 14 FEUF hänvisar till den plats som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och för att främja social och territoriell sammanhållning. Enligt artikel 106.2 FEUF omfattas företag som 89 Hettne, samverkan i EU-rättslig belysning, avsnitt 4.5, (bilaga 4). utför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse av , särskilt konkurrensreglerna. Tillämpningen av konkurrensreglerna, som inbegriper regler om statligt stöd, och fördragets övriga bestämmelser får dock inte rättsligt eller i praktiken hindra utförandet av de allmännyttiga tjänsterna. Artikel 106.2 FEUF utgör därmed ett begränsat undantag från . Frågor om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har förekommit i ett stort antal avgöranden av EU- domstolen särskilt i samband med tillämpningen av statsstödsreglerna. Artikel 106.2 aktualiseras eftersom den drar en gräns mellan medlemsstaternas kompetens att bestämma vad som är ett allmänt intresse i medlemsstaten som bestämmelsen klargör att inskränkningar av den inre marknaden måste vara nödvändiga och proportionerliga i förhållande till det allmännyttiga ändamålet. Det finns ingen definition av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i fördraget. I stället ankommer det på medlemsstaterna själva att avgöra om en tjänst ska betraktas som en sådan. Detta innebär att en tjänst som anses som allmännyttig i en medlemsstat inte behöver vara det i en annan medlemsstat. Begreppet relaterar till vad som i ett europeiskt perspektiv kan betraktas som allmännyttigt. Det har sedermera vidgats till tjänster av allmänt intresse som alltså är bredare och rymmer även icke-ekonomiska tjänster. har uppställt ett antal kriterier som ska vara uppfyllda för att en tjänst ska anses som allmännyttig. vara betydelsefull för konsumenterna vara öppen för alla konsumenter tillhandahållas på likartade villkor Av praxis framgår att en mängd olika verksamheter kan ses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, bl.a. lotsning, postverksamhet, akuttransporter av sjuka samt avfallshantering. För svenskt vidkommande har kommissionen bedömt att grundläggande betalningstjänster och kassaservice som tillhandahölls av var tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.90 I rapporten av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv (Sieps 2011:8) diskuterar professor vilka tjänster av 90 SOU 2011:43 s. 498. allmänt intresse som finns i . Enligt Madell finns det ett närmast oändligt antal välfärdstjänster som utförs av staten, kommuner och landsting som är av sådan art att de skulle kunna utformas som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Madell påpekar att kommunerna enligt lag är skyldiga att tillhandahålla ett antal välfärdstjänster: till exempel förskoleverksamhet och skolbarnomsorg, förskoleklass, grundskola, gymnasieskola och särskola, vuxenutbildning, svenska för invandrare, socialtjänst, omsorg om äldre och funktionshindrade, hälso- och sjukvård i särskilt boende, stadsplanering och byggfrågor, hälso- och miljöskydd, renhållning, avfallshantering, räddningstjänst, vatten och avlopp, bibliotek, krisberedskap, kollektivtrafik samt bostadsförsörjning. Vidare finns en mängd verksamheter som det är frivilligt för kommunerna att tillhandahålla men som anses ligga inom ramen för den kommunala självstyrelsen, t.ex. öppen förskola, fritidsverksamhet, byggande av bostäder, energi, hälso- och viss sjukvård i hemmet, sysselsättning, näringslivsutveckling samt kulturella tjänster. Landstingen är enligt lag ansvariga för tillhandahållandet av hälso- och sjukvård, tandvård för personer samt kollektivtrafik. Inom ramen för deras kompetens är det dessutom frivilligt att engagera sig inom exempelvis kultur, utbildning, turism och regional utveckling m.m. När det gäller kopplingen till den EU-rättsliga termen tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är det dock oklart vilka tjänster som omfattas. Enligt Madell förekommer begreppet endast i fyra svenska författningar.91 och tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Funktionsfördragets regler om statligt stöd utgör en del av den reglering som ska säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Reglerna återfinns i artiklarna 107–109 FEUF. De har till syfte att förhindra att konkurrensförhållandena inom EU förvanskas genom att medlemsstaterna ekonomiskt gynnar vissa företag eller viss produktion. 91 4 § punkt 2 lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m., 10 § lagen (2010:566) om vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga förvaltningen, förordningen (2009:1397) om veterinär service av allmänt ekonomiskt intresse samt 1 kap. 5 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, som hänvisar till klassificeringen av kollektivtrafik i EU:s kollektivtrafikförordning som persontransporttjänster av allmänt ekonomiskt intresse. stöd avses alla offentliga medel, d.v.s. även kommunala stöd till aktörer som bedriver ekonomisk verksamhet. Vid sidan av uppenbara stödåtgärder som direkta bidrag, lån på förmånliga villkor etc., omfattas även fall där det offentliga i olika sammanhang gör avkall från marknadsmässiga avkastningskrav.92 Enligt artikel 108.3 i FEUF får medlemsstaterna bara ge statligt stöd om det på förhand godkänts av kommissionen (det s.k. genomförandeförbundet). Av rättspraxis följer emellertid att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 107.1 FEUF i den mån som åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster. Detta förutsätter att åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Förutsättningarna för att ersättning för en allmännyttig offentlig tjänst inte ska ses som statsstöd har närmare preciserats dom i mål C-280/00 (Altmark). Följande villkor måste vara uppfyllda. 1.Det mottagande företaget ska faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. 2.De kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas ska vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. 3.Ersättningen får inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. 4.När det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande, ska den nödvändiga ersättningen fastställas enligt följande. Ersättningen ska bestämmas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är lämpligt att utföra tjänsten i fråga skulle ha åsamkats vid fullgörandet av tjänsten. Hänsyn ska tas till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av utövandet av tjänsten. 92 SOU 2011:43 s. 499. När ersättning för en allmännyttig tjänst är att se som statsstöd enligt artikel 107.1 FEUF, t.ex. på grund av att något av villkoren enligt Altmark-domen inte är uppfyllda, måste ersättningen anmälas till kommissionen för godkännande innan den kan utbetalas. Undantag från genomförandeförbudet är dock möjliga enligt kommissionens beslut /21/EU.93 Upphandlingsreglernas förhållande till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse innehåller inget krav på att åtgärden i sig att anförtro ett företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska föregås av ett upphandlingsförfarande. När inrättandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse leder till att man tilldelar ett offentligt kontrakt måste de offentliga myndigheterna alltså inte bara följa bestämmelserna om statligt stöd, utan även reglerna om offentlig upphandling och koncessioner. upphandlings- regler och regler om statligt stöd har dock samband på så sätt att ett korrekt utfört upphandlingsförfarande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upphandlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. I den svenska upphandlings- lagstiftningen finns inga bestämmelser som särskilt tar sikte på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I den mån anförtroendet av sådana tjänster innebär att en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster är därför och tillämpliga.94 Hamburgdomen (C-480/06) I praxis kan urskiljas enskilda fall där det är uppenbart att domstolen har påverkats av fördragets hänvisningar till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse även när artikel 106 FEUF inte ansetts direkt tillämplig. Ett av dessa, mål C-480/06, kommissionen mot (), rörde offentlig 93 Kommissionens beslut av om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EUT L nr /, s. 3. Beslutet ersätter det tidigare beslutet /842/EG. 94 SOU 2011:43 s. 503. I domen prövade domstolen om ett avtal mellan flera offentliga myndigheter om visst samarbete, som inte skedde genom en fristående enhet, borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Trots att ingen av myndigheterna utövade kontroll enligt kontrollkriteriet över någon av de andra myndigheterna, bedömde domstolen, bl.a. utifrån resonemang om avtalets allmännyttiga syfte, att upphandlingsskyldighet saknades i den aktuella situationen. Domen gav alltså uttryck för ett möjligt undantag från upphandlingsskyldighet som i grunden skiljer sig från in house-undantaget och Teckal-kriterierna. I målet hade fyra olika regioner i (Landkreise) utan att detta föregåtts av en offentlig upphandling, ingått ett tjugoårigt avtal med stads renhållningstjänst avseende bortforsling av avfall för förbränning i avfallshanteringsanläggningen – ett bolag med delvis privata ägare. Anläggningen skulle vara färdigbyggd först efter att avtalet ingicks. Via stad skulle de fyra Landkreise bidra ekonomiskt till driften av avfallsanläggningen. Betalningen skulle ske till den som drev anläggningen, genom förmedling av stad. Det var dock endast stad som hade ett avtal med avfallsförbränningsanläggningen. gjorde bl.a. gällande att avtalet ingåtts för att regionerna skulle kunna fullgöra sin lagstadgade uppgift att bortforsla avfall. Kommissionen ansåg att regionerna utgjorde upphandlande myndigheter och att avtalet om bortskaffande av avfall utgjorde ett skriftligt tjänsteavtal med ekonomiska villkor, genom vilket tröskelvärdet för tillämpning av upphandlingsdirektivet hade överskridits. Det förelåg således upphandlingsskyldighet. Kommissionen fick fullständigt stöd för sin linje av generaladvokaten. förde emellertid ett annat resonemang. Domstolen klargjorde till att börja med att kommissionens talan avsåg ett avtal som ingåtts mellan stads renhållningstjänst och fyra näraliggande Landkreise och som syftade till att säkerställa ett ömsesidigt ansvar för deras avfallshantering. Talan avsåg däremot inte det avtal genom vilket förhållandet mellan stads renhållningstjänst och den som drev anläggningen reglerades. Domstolen konstaterade därefter att undantaget för egenregi inte var uppfyllt. Enligt domstolen utövade de fyra berörda Landkreise inte någon kontroll som kunde anses motsvara den kontroll som de utövade över de egna förvaltningarna, vare sig över deras motpart, d.v.s. stads renhållningstjänst, eller över det bolag som drev anläggningen. Domstolen fokuserade i stället på att det genom det omtvistade avtalet hade inrättats ett samarbete mellan lokala myndigheter som syftade till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som var gemensamt för dessa lokala myndigheter, d.v.s. återvinning av avfall, fullgjordes. Det stod dessutom klart att det avtal som ingåtts mellan stads renhållningstjänst och de berörda Landkreise skulle anses utgöra det avslutande ledet i ett mellankommunalt samarbete mellan avtalsparterna och att det i avtalet i fråga uppställdes krav som var ägnade att säkerställa att uppdraget att bortskaffa avfall fullgjordes. Genom avtalet i fråga gjorde även de avtalsslutande lokala myndigheterna vissa åtaganden som hade ett direkt samband med föremålet för den allmännyttiga tjänsten. Därutöver följde av avtalet att avtalsparterna, om nödvändigt, skulle bistå varandra vid uppfyllandet av sin lagstadgade skyldighet att bortskaffa avfall. När det gällde de ekonomiska villkoren påpekades att det samarbete som genom avtalet inleddes mellan stads renhållningstjänst och Landkreise inte gav upphov till andra ekonomiska transaktioner mellan dessa enheter än dem som motsvarar återbetalningen av den andel av avgifterna som belöpte på Landkreise, men som renhållningstjänsten betalade till den som drev anläggningen. Domstolens slutsats blev därför att det omtvistade avtalet utgjorde såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anläggning genom vilken en allmännyttig tjänst var avsedd att fullgöras, nämligen termisk avfallsbehandling. Domstolen poängterade att avtalet uteslutande hade ingåtts av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och i avtalet angavs eller föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av anläggningen för avfallsbehandling. Avslutningsvis påpekades att det inte fanns någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Det framgår dock av domen att en förutsättning är att det huvudsakliga syftet med de unionsrättsliga bestämmelserna på området för offentlig upphandling, nämligen fri rörlighet för tjänster och icke-snedvriden konkurrens i samtliga medlemsstater, inte fick undergrävas. Detta var inte fallet om samarbetet uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänt ekonomiskt intresse och om principen om likabehandling säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter. Slutligen fick det inte vara fråga om ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling. Slutsatser om rättsläget efter Hamburgdomen Hamburgdomen är omdiskuterad. Vilka generella slutsatser som kan dras utifrån domen får anses vara oklart. Man kan dock utifrån domen konstatera att unionsrätten under vissa förutsättningar inte kräver upphandling vid samarbete mellan offentliga organ – även om samarbetet inte sker med användning av en gemensamt kontrollerad fristående enhet. Domstolen uttalade bl.a. att möjligheten för en offentlig myndighet att utföra verksamhet i egen regi kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter och att det i unionsrätten inte förskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form i ett gemensamt samarbete avseende en allmännyttig uppgift. Enligt antyder dessa uttalanden, sedda för sig, att det finns ett inte oväsentligt utrymme för undantag från upphandlingsskyldighet när offentliga myndigheter samverkar med andra offentliga myndigheter. Utredningen ansåg det dock vanskligt att dra några långtgående slutsatser av Hamburg-domen eftersom domstolens bedömning starkt baserades på de speciella omständigheterna i målet. I avvaktan på ytterligare klargörande avgöranden från fick följderna av domen, enligt utredningen, bedömas som oklara. Slutsatser avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i Hettnes rättsutlåtande Hettne anför i sitt rättsutlåtande att medlemsstaterna har ett stort utrymme för egna bedömningar av vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och hur dessa tjänster ska organiseras. Därför får också de offentliga myndigheterna välja hur de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som de inrättar ska administreras. Av EU-tribunalens dom i BUPA-målet95 framgår att det ankommer på medlemsstaterna att definiera vad som utgör en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Av uttalanden i målet framgår också att det varken krävdes att tjänsten i fråga skulle utgöra en samhällsomfattande tjänst i strikt mening eller att tjänsten skulle fylla behov som är gemensamma för hela befolkningen eller tillhandahållas inom hela medlemsstatens territorium. Det krävdes inte heller att den aktör som anförtrotts uppdraget skulle beviljas en exklusiv eller särskild rättighet för att fullgöra det. Däremot var det av avgörande betydelse att tjänsten i fråga var av tvingande karaktär, vilket kunde bestå i en skyldighet att erbjuda vissa tjänster till alla medborgare som begär det. Även kommissionen har definierat begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vidsträckt genom att ange att företag som tillhandahåller sådana tjänster är företag med ett särskilt uppdrag. Detta särskilda uppdrag avser tillhandahållandet av en särskilt allmännyttig tjänst som ett företag, om det beaktade sitt eget kommersiella intresse, inte skulle åta sig i samma utsträckning eller på samma villkor.96 Enligt Hettnes uppfattning innebär uttalandena från kommissionen och skrivningarna i BUPA-målet att de tjänster som ryms inom det traditionella kommunala uppdraget i prima facie kan definieras som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (i de flesta fall som ekonomiska tjänster och i några fall icke- ekonomiska). Detta gäller, anser Hettne, först och främst de tjänster som kommuner och landsting är skyldiga att tillhandahålla, men även de verksamheter som är frivilliga för kommunerna och landstingen att tillhandahålla och som ligger inom ramen för den kommunala självstyrelsen. Att det är upp till medlemsstaterna att definiera vad som utgör en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse får anses innebära att det ur EU-rättslig synvinkel inte ställs några krav på att detta måste ske på en viss normnivå. Något EU-rättsligt krav på att definitionen för del ska anges i lag, finns alltså inte. Ur ett svenskt internrättsligt perspektiv får det dock anses oklart om klassificeringen av en viss tjänst måste ske i lag eller om 95Mål T-289/03 (BUPA). 96Kommissionen, Reform av om statligt stöd avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, KOM (2011) 146 slutlig. Se även meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EUT nr C 8, 11/01/2012, s. 4, punkt 47. det till och med är så att detta skulle kunna ske genom ett beslut av fullmäktige. Den EU-rättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt kan intresse sägas ha praktisk betydelse för samverkan främst när det gäller de gränser som sätts genom reglerna om statligt stöd. På det området anger domen i Altmark-målet kriterier som är så konkreta att de torde kunna vara användbara när kommuner och landsting tar ställning till utformningen av en viss verksamhet. Av Hamburg-domen framgår att det även kan tänkas få stor upphandlingsrättslig betydelse att en tjänst är definierad som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Hettne anser att domstolens betoning av allmänintresse och allmännyttig tjänst, utan direkt koppling till bestämmelserna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 106.2 FEUF, får ses som att man fastställt ytterligare en gräns för upphandlingsskyldighet utöver den som gäller för in house-situationer. Hettne menar dock att Hamburg- domen helt klart utgör ett in casu-avgörande som i sig knappast bidrar till någon ökad förutsebarhet i tillämpningen av upphandlingsreglerna och inte heller passar in i den systematik som domstolen byggt upp genom sina tidigare avgöranden. Hamburg- domen får i stället betecknas som ett uttryck för en säkerhetsventil som har till syfte att motverka att upphandlingsreglerna undergräver det politiska handlingsutrymmet i medlemsstaterna, inte minst på lokal och regional nivå, när allmännyttig verksamhet ska genomföras. Enligt Hettne är det EU-rättsliga regelverket neutralt i förhållande till vilken typ av samverkansform det är fråga om. Däremot är det viktigt att syftet med samarbetet noga klargörs. Hamburg-domen är enligt Hettne ett tydligt exempel på detta. Att definiera tjänster som allmännyttiga skapar enligt Hettne större rättssäkerhet och handlingsfrihet i ett EU-rättsligt perspektiv. Detta är, menar han, helt avgörande om tanken är att utnyttja möjligheten till ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt statsstödsreglerna.