sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning, annat än i samband med upphandlingar som genomförs samordnat tillsam- mans med andra kommuner eller landsting. För de kommuner som helt eller delvis överlämnat upphandlingsverksamheten till en fri- stående enhet kan däremot sådana upphandlingsuppdrag före- komma i olika omfattning. Så är fallet för , som delvis bedriver upphandlingsverksamhet genom . Största delen av bolagets verksamhet avser att ingå ramavtal i eget namn för att användas av och kommunens andra bolag samt av de närliggande kommuner m.m. med vilka samarbetsavtal finns och som före upp- handlingen anmält intresse av att använda avtalet. I mindre omfatt- ning avser verksamheten att medverka i upphandlingar som genom- förs av enskilda upphandlande myndigheter inom kom- mun. Även genomför upphandlingar på uppdrag av sin ägarkommun (kommun) och andra bolag som ägs av kommunen (bolag som ingår i ). Till viss del genomför bolaget också upphandlingar på uppdrag av eller Salems kommuner. I dessa fall kan det bli fråga om att genom- föra samordnad upphandling med kommun men . Uppdrag från enstaka kommuner (ägarna) har vidare utgjort en stor del av verksamheten för . Ett annat exempel där flera kommuners upphandlingsverksam- het (med vissa undantag) har överförts till en aktör är . Medlemmar i förbundet är , , , , , , , , och kommuner. har övertagit kommunernas ansvar för upphandlings- verksamheten utom för byggentreprenader, vissa tjänster och direktupphandling. Ytterligare ett exempel är att samtliga kom- muner i samarbetar om upphandling i en gemensam nämnd, för vilken kommun är värd. Förutom att nämnden upphandlar gemensamma avtal för varor och tjänster, kan den genomföra kommunspecifika upphandlingar. Såvitt erfarit torde den varierande före- komsten av att enskilda kommuner överlåter åt någon annan att upphandla för deras räkning främst kunna förklaras utifrån två för- hållanden. Dessa är hur upphandlingsverksamheten organiserats och i vad mån erforderlig kompetens att genomföra en viss upp- Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting handling eller upphandlingar av ett visst slag finns inom den egna organisationen. 31 Behov av reglering En kommun eller ett landsting kan överlämna åt ett annat organ, t.ex. ett kommunalförbund, att ombesörja hela eller delar av den egna upphandlingsverksamheten men kan också ta hjälp av andra aktörer med enskilda upphandlingar. Dessa aktörer kan vara inköpscentraler, som då antingen har rollen att teckna ramavtal i eget namn eller att medverka i en upphandling såsom ombud för den kommun eller det landsting som anlitat centralen. Det är också möjligt för kommuner och landsting att anlita andra än inköps- centraler för hjälp med enskilda upphandlingar. I detta kapitel behandlas frågan om det för dessa situationer bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätt avseende upphandlingsbeslut till andra. Inlednings- vis görs en avgränsning av frågeställningen utifrån ett kommunal- rättsligt perspektiv. 31.1Avgränsning ur ett kommunalrättsligt perspektiv har i avsnitt 29.4.2 bedömt att det inte torde vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun eller ett landsting att överlåta åt någon annan att fatta tilldelningsbeslut i ett upp- handlingsärende. För genomförandet av förberedande och verkstäl- lande åtgärder i en upphandling bedömer utredningen att det där- emot kan finnas rättsliga förutsättningar att ta hjälp av ett befull- mäktigat ombud. Mot denna bakgrund konstaterar utredningen att en kommun eller ett landsting inte fullt ut kan ta hjälp av ett utomstående organ för genomförandet av en enskild upphandling. Slutsatsen ger dock endast uttryck för en huvudregel. Beroende på hur upphandlings- funktionen organiserats finns nämligen vissa fall då kommuner och landsting kan ta extern hjälp med enskilda eller samordnade upp- handlingar utan att själva behöva fatta tilldelningsbeslut eller vidta några andra åtgärder. Det är också möjligt att anlita inköpscentraler för ingående av ramavtal på sådant sätt att centralen genomför upp- handlingen i sin helhet. I det följande beskrivs olika sätt för kommuner och landsting att genomföra upphandlingar med hjälp av externa aktörer. Vidare behandlas i vilka av dessa förfaranden som det ur ett kommunal- rättsligt perspektiv kan finnas behov för dem att överlåta be- slutanderätt m.m. 31.1.1Överlämnande åt annan att ombesörja upphandling Utredningens bedömning: När en kommun eller ett landsting överlämnar åt ett utomstående organ, t.ex. ett kommunalför- bund, att ombesörja upphandlingsverksamhet saknas behov av att också kunna överlämna beslutanderätt avseende enskilda upphandlingar inom denna verksamhet. Om t.ex. flera kommuner önskar ett fast samarbete om viss eller all upphandling är det möjligt för dem att bilda ett kommunalförbund och lämna över hanteringen av upphandlingar till förbundet (se avsnitt 8.1). Det är också möjligt för dem att samverka om upp- handlingar i en gemensam nämnd (se avsnitt 8.2). Ytterligare ett sätt att samarbeta om upphandlingar är att överlämna åt ett kom- munalt företag, t.ex. ett gemensamägt aktiebolag, att ombesörja upphandlingar (se avsnitt 9.4). Även en enstaka kommun eller ett enstaka landsting kan överlämna åt ett eget kommunalt företag att hantera kommunens eller upphandlingar. Överlämnandet av den kommunala uppgiften att genomföra viss eller all upphandling till ett kommunalförbund eller ett kommunalt företag innebär att det organisatoriskt är detta externa organ som både fattar beslut om att enskilda upphandlingar ska genomföras och som genomför dessa i sin helhet. Det innebär bl.a. att det är förbundet eller företaget som fattar alla beslut under upphand- lingen, t.ex. tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § respektive LUF, och som undertecknar det kontrakt eller ramavtal som kan bli resultatet av upphandlingen. Det saknas alltså kommunalrättsligt behov av att de kommuner eller landsting som samverkar genom förbundet eller företaget fattar egna beslut eller vidtar andra åtgärder i den enskilda upphandlingen, t.ex. lämnar fullmakt till samverkansorganet att agera för deras räkning. Er- forderligt beslut har nämligen fattats redan genom att upphand- lingsfunktionen överlämnats åt det externa organet. En annan sak är att inledandet av en upphandling torde förutsätta ett nära sam- arbete mellan det externa organet och de kommuner eller landsting vars behov upphandlingen ska täcka. Situationen är likartad då en gemensam nämnd genomför upp- handlingar åt de samverkande kommunerna eller landstingen. Även i dessa fall är det samverkansorganet, dvs. nämnden, som både fattar beslut om att enskilda upphandlingar ska genomföras och som genomför dessa i sin helhet. Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan en hantering av upphandlingar via ett kommunalförbund, en gemensam nämnd eller ett kommunalt företag omfattas av reglerna om inköps- centraler i upphandlingslagstiftningen eller av det temporära in house-undantaget enligt 2 kap. 10 a § respektive OFUKI- utredningens förslag till permanent sådant undantag. Även reglerna om s.k. anknutna företag i kan vara tillämpliga. I dessa fall behövs ingen upphandling av de eventuella tjänster som erhålls från förbundet, nämnden eller företaget. Omständigheterna i det en- skilda fallet är avgörande för om upphandling är nödvändig. 31.1.2Anlitande av annan för enskilda upphandlingar Utredningens bedömning: För anlitande av en inköpscentral i en sådan situation som omfattas av 2 kap. 9 a § 1 eller LUF (ramavtalsfallet) saknas behov av bestämmelser som möjliggör för en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätt till centralen. Sådant behov kan däremot finnas vid anlitande av en inköpscentral som omfattas av 2 kap. 9 a § 2 eller LUF (ombudsfallet) eller då hjälp med en enskild upphandling tas av någon som inte är inköpscentral. I stället för att t.ex. grannkommuner samverkar om upphandlingar på så sätt att upphandlingsverksamheten överlämnas till ett kom- munalförbund eller ett kommunalt företag eller samordnas i en gemensam nämnd, kan samarbete också ske i enskilda samordnade upphandlingar. Sådant samarbete, som torde vara mest förekom- mande, kan t.ex. ta formen av att en av kommunerna åtar sig att administrera genomförandet av en upphandling även för övriga kommuners del. Upphandlingen kan även genomföras genom att de samverkande kommunerna anlitar ett fristående organ för att hantera samordningen. Det är naturligtvis också möjligt för en en- staka kommun eller ett enstaka landsting att anlita någon annans tjänster för en enskild upphandling. Det kan vara fråga om att ta hjälp av ett eget aktiebolag eller något annat företag. Samarbetet som avses kan vara uppbyggt i mer eller mindre fasta former, men avser alltså enskilda upphandlingar, dvs. inte sådana fall då upphandlingsverksamheten i sig helt eller delvis över- lämnats till ett visst samarbetsorgan (jfr föregående avsnitt). I enlighet med det som anförts inledningsvis i avsnitt 31.1, är utgångspunkten ur ett kommunalrättsligt perspektiv att en kom- mun eller ett landsting inte fullt ut kan ta hjälp av ett utomstående organ för genomförandet av en enskild upphandling. En upphand- lande myndighet eller enhet som genomför en upphandling ska fatta tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § respektive LUF. Sådant beslutsfattande torde inte kunna överlåtas åt någon extern aktör (se avsnitt 29.4.2). Situationen är dock en annan då den externa aktören är en inköpscentral med uppdrag att ingå ramavtal i eget namn enligt 2 kap. 9 a § 1 eller LUF. En inköpscentral som har denna roll har själv ansvar för hela upphandlingsförfarandet, inklusive att fatta tilldelningsbeslut (se avsnitt 28.1.4). Det saknas då såväl förutsätt- ningar som behov för de kommuner och landsting som anlitar inköpscentralen att själva fatta beslut om tilldelningen liksom att vidta andra åtgärder i upphandlingen. Överlämnande av beslutande- rätt har i stället skett redan genom anlitandet. Kommuner och landsting som i stället anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling som ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF, måste däremot själva fatta egna tilldelningsbeslut. Visserligen hindrar inte upphandlingslagstiftningen att inköps- centralen ges i uppdrag att vidta samtliga åtgärder (se avsnitt 28.1.5), men kommunalrätten medger inte detta. Kommunalrätten har samma innebörd i sådana fall då en kommun eller ett landsting tar hjälp av en utomstående aktör som inte är en inköpscentral. Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan anlitandet av en utomstående aktör vara undantaget upphandlingsskyldighet enligt reglerna om inköpscentraler eller enligt det temporära in house- undantaget i 2 kap. 10 a § respektive förslag till permanent sådant undantag. Även reglerna om s.k. an- knutna företag i kan vara tillämpliga. Omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande för om upphandling är nödvändig. 31.2Överföring av beslutanderätt till inköpscentraler som är ombud I detta avsnitt behandlas om det bör införas en kommunalrättslig möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätt avseende upphandlingsbeslut till sådana upphandlande myndigheter som är inköpscentraler i den mening som avses i och . En utgångspunkt är bedömning i föregående avsnitt, dvs. att det endast kan finnas behov av att överföra beslutanderätt i de fall inköpscentralen har rollen av ombud. När inköpscentralens roll i stället är att ingå ramavtal i eget namn saknas anledning för t.ex. en kommun som anlitat centralen att fatta ett eget tilldelningsbeslut. Därmed finns inte heller anledning att överväga en bestämmelse om beslutanderättsöverföring för dessa situationer. Argumenten beträffande en bestämmelse om överföring av beslutanderätt i ombudsfallen innefattar bl.a. att nuvarande regle- ring ger upphov till onödig administration. Vissa aspekter avseende enhetlighet i regelverket är också av betydelse, liksom i vad mån en bestämmelse kan påverka konkurrensen. Administration för kommuner och landsting m.fl. I anges att de problem som har framhållits med avsaknaden av en delegationsmöjlighet vid samordnad upphandling är att denna ordning bl.a. innebär ett administrativt merarbete för kommunerna, landstingen och samordnaren (se även Ds 2004:37, s. 32, och Statskontorets rapport 2008:108, s. 36). Tilldelningsbeslutet måste t.ex. fattas av alla de deltagande kommunerna och landstingen i likalydande versioner för att sedan skickas in till samordnaren som har att hantera alla besluten. Som närmare beskrivits i avsnitt 30.1 har träffat företrädare för några kommuner och vissa andra aktörer på upphandlingsområdet, bl.a. i syfte att få information om hur de genomför samordnade upphandlingar. Vid dessa möten har före- trädarna bekräftat att det uppkommer administrativt merarbete vid samordnade upphandlingar som följd av att kommuner och lands- ting inte kan överlämna beslutanderätt till andra. Merarbetet upp- kommer både för den som samordnar upphandlingar såsom ombud och för ombudets huvudmän. Merarbetet har dock beskrivits ha olika stor omfattning och betydelse, bl.a. utifrån samarbetets ut- formning och antalet kommuner och landsting som deltar i sam- ordningen. För aktörer som samordnar upphandlingar i egenskap av ombud för ett mycket stort antal kommuner eller landsting synes mer- arbetet ha en sådan dignitet att det kan påverka antalet upphand- lingar som kan genomföras . Detta torde särskilt ha gällt för den verksamhet som fram till bedrevs av . SKL Kommentus Inköps- central AB, som övertagit verksamheten, avser däremot att före- trädesvis upphandla i eget namn. Denna förändring medför i sig en minskad administration som är oberoende av om det införs en möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutande- rätt till andra (se avsnitt 31.1.2 och 28.1.4). När samordnad upphandling genomförs i mindre grupperingar av kommuner och landsting och utifrån fasta rutiner synes det administrativa merarbetet däremot ha en liten betydelse. Som exempel kan nämnas vad som framkommit om det upphandlings- samarbete som leds av och om det samarbete som förekommit genom . I anges att en påpekad följd av dagens reglering är att en leverantör kan bli tvungen att hantera ett potentiellt mycket stort antal tilldelningsbeslut när den vill angripa en samordnad upphandling (se även Statskontorets rapport 2008:108, s. 36). Som beskrivits i avsnitt 28.1.6 kan det uppkomma vissa processuella aspekter av att en inköpscentral anlitas som ombud av t.ex. flera kommuner för att genomföra en samordnad upphand- En leverantör som vill ansöka om överprövning av upphand- lingen kan i princip behöva föra talan i flera domstolar, beroende på om kommunerna är belägna i olika domkretsar. Detta förhållande beror dock på regleringen av inköpscentraler liksom på att huvud- mannen är ansvarig för de åtgärder som utförts av ett ombud och därmed är den aktör mot vilken talan ska föras. Att det enligt dagens regelverk saknas möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätten i upphandlingsärenden till ett ombud påverkar därför inte de processuella förutsättningarna för en miss- nöjd leverantör. Även om det möjliggörs för inköpscentralen att såsom ombud fatta tilldelningsbeslut för kommunernas räkning, kan det alltså i princip vara nödvändigt för en leverantör som vill ansöka om överprövning att göra detta i flera domstolar. En annan sak är att det i praktiken är tillräckligt att leverantören ger in sin ansökan till en av de behöriga domstolarna. En upphandlande myndighet är skyldig att möjligt skriftligen underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt (9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § respektive LUF). Underrättelsen ska bl.a. innehålla skälen för besluten. En mot- svarande underrättelse ska lämnas när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut in- bjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. När kommuner och landsting genomför samordnade upphand- lingar genom ombud synes det regelmässigt vara ombudet som underrättar anbudsgivarna om de tilldelningsbeslut m.m. som fattats. Vid de möten som haft med före- trädare för enskilda kommuner och andra aktörer som genomför upphandlingar har det inte i något fall framkommit att under- rättelse görs av varje kommun eller landsting för sig. I praktiken förefaller det alltså vara så att underrättelser om tilldelningsbeslut till anbudsgivarna samordnas så att dessa endast får ett enda med- delande, även om varje kommun och landsting som deltar i den samordnade upphandlingen fattar var sitt beslut. Även om det kan vara till fördel för anbudsgivarna om ett ombud samordnar underrättelsen om tilldelningsbeslut, kan sam- ordningen också ge upphov till dröjsmål. I den mån tilldelnings- besluten fattas och ombudets underrättelse därför dröjer i förhållande till något eller flera av besluten, kan agerandet komma i konflikt med kravet på att underrättelse ska ske möjligt (9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § respektive LUF). I vilken utsträckning sådana dröjsmål förekommer har inte fram- kommit inom ramen för arbete. Sammantaget konstaterar att en sam- ordnad upphandling generellt sett inte torde ge upphov till något administrativt merarbete för leverantörer endast som följd av att deltagande kommuner och landsting saknar möjlighet att överföra beslutanderätt till det ombud som genomför upphandlingen. 31.2.2Vissa följder av ofullständig administrativ samordning Som angetts i föregående avsnitt torde förfarandet i samordnade upphandlingar regelmässigt innebära att anbudsgivarna endast får en underrättelse om tilldelningsbeslut, trots att varje deltagande kommun och landsting fattar var sitt beslut. I den mån det ändå förekommer att varje kommun och landsting som deltar i en sam- ordnad upphandling sänder en egen underrättelse om sitt tilldel- ningsbeslut till anbudsgivarna, kan det inträffa att dessa med- delanden sänds . Detta medför att den s.k. avtalsspärren inte löper för samtliga kommuner och landsting. Tidpunkten för när de får ingå avtal, med verkan för bl.a. möjligheterna till överprövning, kan därmed vara olika (se bl.a. 16 kap. 6 och 11 §§ ). Om tilldelningsbeslut fattas av samverkande kommuner och landsting , har detta en direkt betydelse ur sekretesshänseende. Absolut sekretess gäller för uppgift om anbud hos de kommuner och landsting som inte har fattat tilldelnings- beslut, men däremot inte hos de kommuner och landsting som har beslutat om tilldelning (19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen [2009:400]). 31.2.3Olika regler för likartade fall Enligt regleringen om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen kan kommuner och landsting – under samma förutsättningar som andra upphandlande myndigheter och enheter – ta hjälp av sådana centraler i sin anskaffning av varor och tjänster etc. Att kommuner och landsting inte kan överlåta beslutanderätt till inköpscentraler är alltså inte ett resultat av upphandlingsrätten utan följer av kom- munalrätten. I praktiken innebär emellertid begränsningen att inköpscentraler inte kan anlitas på samma villkor av kommuner och landsting som av andra upphandlande myndigheter och enheter. Denna skillnad i regelverket förstärks utifrån vad som gäller för kommunala företag som är upphandlande myndigheter eller enheter. I princip kan en kommun – i stället för att själv hantera en viss verksamhet – överlämna åt ett eget kommunalt företag att om- besörja denna, vilket innefattar att göra de inköp som kan behövas för verksamheten (vissa begränsningar finns, se avsnitt 9.4.1). För en viss upphandling kan ett sådant företag, liksom t.ex. en kommun eller ett landsting, ta hjälp av en inköpscentral som har rollen som ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF. Till skillnad från kommuner och landsting, kan emellertid företaget då också över- lämna till inköpscentralen att fatta beslut för företagets räkning. De kommunala företagen styrs nämligen inte av kommunalrättens begränsningar för användning av delegation och fullmakt (jfr avsnitt 23.3.1). Men om kommunen i stället själv hade bedrivit verksamheten och anlitat inköpscentralen för samma upphandling, skulle kommunen alltså inte ha kunnat överlämna sin beslutande- rätt till centralen. Enligt mening framstår denna skillnad inte som sakligt motiverad. Som angetts i avsnitt 29.2 och 29.3.2 kan vissa grundläggande för- hållanden i det kommunalrättsliga systemet generellt förklara var- för kommunalrätten som huvudregel inte medger extern delegation och inte heller användning av av beslutanderätt. Sådana åtgärder skulle bl.a. kunna påverka möjligheterna till laglighetsprövning av kommunala beslut och även leda till att verksamhet undandras granskning av den kommunala revisionen. Vidare skulle de kunna medföra risk för åsidosättande av enskildas rätt att få ta del av allmänna handlingar hos kommuner och landsting. Frågan kan då ställas om dessa förhållanden kan utgöra argument mot att införa en möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt om möjligheten endast avser över- lämnande till inköpscentraler i upphandlingsärenden. OFUKI- utredningen anser att så inte är fallet. Vad gäller laglighetsprövning konstaterar utredningen att sådana beslut som bestämmelserna i eller LUF är tillämpliga på över huvud taget inte får överklagas enligt 10 kap. KL (16 kap. 3 § och ). Att beslutanderätten för t.ex. en kommun överlämnas till en inköpscentral påverkar alltså inte möjligheterna till laglig- hetsprövning av de beslut som fattas i upphandlingen. Vidare påverkas inte heller möjligheterna för en missnöjd leverantör att ansöka om överprövning enligt upphandlingslagstiftningen. Ett överlämnande av beslutanderätt från en kommun eller ett landsting till en inköpscentral skulle kunna innebära minskade möjligheter till egen revision. En inköpscentral som är ett eget kommunalt företag enligt 3 kap. 17 eller 18 § KL omfattas dock av den kommunala revisionen i enlighet med 9 kap. 9 § första stycket KL (se avsnitt 9.4.4). Själva överlämnandet av beslutande- rätt omfattas därtill alltid av den egna kommunala revisionen, lik- som eventuell återrapportering från inköpscentralen om fattade beslut. I mycket stor utsträckning torde det dessutom vara andra kommuner eller landsting som anlitas såsom inköpscentraler och som då för egen del är föremål för revision. Enligt mening torde enskildas rätt att få ta del av allmänna handlingar inte heller begränsas av att t.ex. en kommun överlåter beslutanderätt till en inköpscentral. Som angetts torde det ofta vara andra kommuner eller landsting som anlitas såsom inköpscentraler. Förutsättningarna för att få del av allmänna handlingar minskar då inte genom ett överlämnande. Någon skill- nad finns inte heller om inköpscentralen är en statlig myndighet eller ett sådant företag över vilket kommuner och landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande enligt 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. konsta- terar att det knappast torde kunna förekomma att andra kom- munala företag än sådana som kommuner och landsting har ett bestämmande inflytande över är inköpscentraler. Definitionen av begreppet offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 § och motsvarar nämligen i hög grad villkoren för när det finns ett rättsligt bestämmande inflytande enligt 2 kap. 3 § OSL (se avsnitt 2.2.2 och 26.1). I uppdrag ingår att belysa konkurrens- mässiga konsekvenser av en eventuell möjlighet till delegation av kommunala upphandlingsbeslut till utomstående. Framför allt ska detta belysas med avseende på små och medelstora företag. En central frågeställning när det gäller vilken betydelse en möjlighet till beslutanderättsöverföring skulle kunna ha, är i vad mån konkurrensen berörs av att upphandlingar genomförs sam- ordnat. Detta behandlas inledningsvis. Samordnade upphandlingars betydelse för konkurrensen