sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Varje område hade en områdes- styrelse vars ledamöter utsågs av stämman på förslag av kom- munerna. Att Brutélés beslutande organ bestod av representanter från myndigheter som var anslutna till sammanslutningen tydde enligt på att myndigheterna styrde de beslutande organen och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande över såväl sam- manslutningens strategiska mål som dess viktiga beslut (punkt 34). I målet framgick att hade mycket vidsträckta befogenheter och bl.a. fastställde taxor. Styrelsen hade dessutom möjlighet att delegera befogenheter att fatta beslut till områdes- styrelserna eller till underområdesstyrelserna i vissa frågor som endast berörde dessa områden och underområden. På grund av detta förelåg enligt frågan om Brutélé hade fått en marknadsmässig inriktning och ett utrymme för självbestämmande som gjorde det svårt för de anslutna offentliga myndigheterna att utöva kontroll (punkt 36). Domstolen framhöll i det samman- hanget att Brutélé inte var ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning. I stället var Brutélé en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt en nationell lag om sådana sammanslutningar (punkt 37). Enligt denna lag skulle en mellankommunal samman- slutning inte anses vara näringsidkare. anförde att det föreföll framgå av den belgiska lagen och Brutélés stadgar att verksamhetsföremålet var att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildats och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var praxis om in house-undantaget, m.m. anslutna till den (punkt 38). Av detta följde enligt , trots att hade långtgående befogenheter, att sam- manslutningen inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll över sammanslutningen som motsvarade den kontroll som myndigheterna utövade över sin egen förvaltning (punkt 39). Mål C-573/07, Sea Bakgrunden i mål C-573/07, Sea, var att den italienska kommunen hade direkttilldelat ett kontrakt för insamling, transport och bortskaffande av hushållsavfall till aktiebolaget . Bolaget ägdes av ett antal kommuner och var minoritetsägare. I dom belyses bl.a. betydelsen av privata intressen och möjligheterna till gemensamt utövad kontroll (se avsnitt 4.6.3). Det saknades hinder i dessa avseenden för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt. Efter att också undersökt den tillämpliga lag- stiftningen och huruvida det aktuella bolaget hade en marknads- mässig inriktning (se avsnitt 4.6.5) tog domstolen ställning till vilka kontrollmekanismer som föreskrevs i Setcos bolagsordning. Genom ändringar som gjorts i bolagsordningen avsåg delägarna i Setco att ge bolagsstämman och styrelsen, organ som föreskrevs i italiensk bolagsrätt, överbyggande beslutsstrukturer som inte uttryckligen föreskrevs där. Anledningen var att säkerställa en kontroll över Setco motsvarande den som utövades över delägarnas egna förvaltningar. Det rörde sig bl.a. om en förstärkt kontroll genom dels en gemensam kommitté, dels tekniska kommittéer för respektive avdelning som svarade för Setcos olika verksamheter. Kommittéerna bestod av representanter för delägarna och varje delägare hade en röst, oavsett myndighetens storlek och antalet innehavda aktier. Den gemensamma kommittén och de tekniska kommittéerna hade omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter som också begränsade bolagsstämmans och styrelsens befogen- heter (punkt 81–85). Med hänsyn till omfattningen av kontroll- och beslutsbefogen- heterna för kommittéerna och till att kommittéerna var samman- satta av företrädare för ägarkommunerna ansåg att sådana bestämmelser i bolagsordningen gav ägarna möjlighet att, praxis om in house-undantaget, m.m. genom kommittéerna, utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut (punkt 86). 4.6.5Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten Enligt praxis kan en marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten hota den upphandlande myndighetens kontroll över denna. Domen i mål C-573/07, Sea, är den senaste där frågan om en sådan inriktning belysts av . Dom- stolen angav där att prövningen avsåg omfattningen av verksam- heten för det aktuella aktiebolaget – geografiskt och avseende inriktning – samt vilka möjligheter bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt 73). Likartade omständigheter beaktades av i domen i mål C- 458/03, Parking Brixen. Mål C-458/03, Parking Brixen Domen i mål C-458/03, Parking Brixen, gällde en fristående enhet i form av ett italienskt aktiebolag som ägdes av Brixens kommun och som bildats genom omvandling av ett särskilt företag. Det särskilda företaget hade enligt dess stadgar varit en juridisk person med eget ekonomiskt ansvar. Vidare hade det enligt stadgarna varit ett kommunalt organ som bildats särskilt för att kunna tillhandahålla lokala offentliga tjänster på ett enhetligt och integrerat sätt. Av generaladvokaten förslag till avgörande framgår bl.a. att det särskilda företaget endast fick utöva verksamhet inom kommunen och att det endast i samarbete med andra företag kunde utöva verksamhet inom områden utanför kommunens gränser (punkt 22). Vid omvandlingen övertog aktiebolaget det särskilda företagets samtliga åtaganden avseende tillgångar och skulder. I sin bedömning av om kontrollkriteriet var uppfyllt gjorde EU- domstolen en jämförelse mellan det tidigare särskilda företaget och aktiebolaget. Domstolen anförde att enligt det särskilda företagets stadgar var det ett kommunalt organ vars särskilda funktion var att tillhandahålla de lokala allmännyttiga tjänsterna på ett enhetligt och integrerat sätt. Kommunstyrelsen fastställde de allmänna rikt- linjerna, tillsköt det ursprungliga egna kapitalet, täckte eventuella sociala kostnader, prövade företagets resultat och utövade strate- praxis om in house-undantaget, m.m. Företaget var härvid tillförsäkrat erforderlig själv- ständighet. Enligt hade däremot aktiebolaget fått en mark- nadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll. Som grund för detta pekade domstolen på ett antal omständigheter (punkt 67). En av dessa var att väsentliga befogenheter hade tilldelats bolagets styrelse (se avsnitt 4.6.4) och en annan att det skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget (jfr avsnitt 4.6.3). De övriga omständigheterna var omvandlingen i sig av det särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp, att verksamhetsföremålet hade utvidgats samt att verksamhetsområdet hade utvidgats till hela och till utlandet. I fråga om verksamhetsföremålet anförde att bolaget hade inlett verksamhet på nya viktiga områden, bl.a. på områdena persontransporter och transport av varor samt informa- tions- och telekommunikationsområdet. Bolaget hade behållit de många olika verksamheter som tidigare utövades av det särskilda företaget, däribland vattentillförsel och rening av avloppsvatten, värme- och energiförsörjning samt bortskaffande av avfall och väg- byggen. Mål C-573/07, Sea Den fristående enheten i mål C-573/07, Sea, var det italienska aktiebolaget , som ägdes av ett antal kommuner. Bolaget bedrev verksamhet inom flera sektorer (avfall, vatten, gas, turism, energi och allmännyttiga tjänster). I bolagsordningen angavs att Setco tillhandahöll lokala offentliga tjänster som uteslutande rörde de lokala offentliga myndigheter som tilldelade kontrakt för dessa tjänster. Vidare angavs i bolagsordningen att Setco tillhandahöll tjänsterna enbart till förmån för bolagets upphandlande delägare och inom deras respektive geografiska område. konstaterade att dessa bestämmelser tydde på dels att den geo- grafiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utan- för de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner (punkt 76). I bolagsordningen angavs dock att Setco även kunde utföra tjänster till förmån för privatpersoner när detta inte stred mot de sociala målen eller när det bidrog till att dessa kunde genomföras på praxis om in house-undantaget, m.m. ett bättre sätt (punkt 77). konstaterar att uttrycket de sociala målen i den svenska språkversionen av domen inte är helt förenligt med ordvalet i vissa andra versioner. I den engelska språkversionen används uttrycket the companys objects och i den danska selskabets formål. I den italienska språkversionen finns dock uttrycket obiettivi sociali och i den franska objectifs sociaux. I domstolens förhandling hade Setco anfört att befogenheten att interagera med företag i den privata sektorn var en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor. Som exem- pel nämndes sorteringen av avfall, som kunde göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade enheter för återvinning. ansåg att om de befogenheter som gavs Setco att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, så hindrade inte dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att till- handahålla offentliga tjänster. Att bolaget hade sådana befogen- heter räckte således inte för att kunna konstatera att det hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget (punkt 79). Denna slutsats bekräftades enligt EU-dom- stolen av att verksamhetskriteriet ger utrymme för bolaget att bedriva verksamhet med andra aktörer än de myndigheter som innehar bolaget, förutsatt att denna endast är av marginell karaktär. Domstolen konstaterade att verksamhetskriteriet skulle vara meningslöst om kontrollkriteriet tolkades som ett förbud mot all kompletterande verksamhet, inbegripet verksamhet med den privata sektorn (punkt 80, jfr avsnitt 4.7.2). Verksamhetskriteriet innebär att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myn- digheter som innehar (kontrollerar) den. Innebörden av kriteriet har utvecklats av främst i domen i mål C-340/04, Carbotermo, men viss vägledning ges också i några andra domar. praxis om in house-undantaget, m.m. 4.7.1Mål C-340/04, Carbotermo Mål C-340/04, Carbotermo, avsåg tillämpning av direktiv /36/EEG (det äldre varudirektivet). Den fristående enhet som var aktuell i målet – ett italienskt aktiebolag som ägdes av flera offentliga myndigheter via ett holdingbolag – bedömdes av EU- domstolen inte stå under tillräcklig kontroll för att kontroll- kriteriet skulle vara uppfyllt (se avsnitt 4.6.3 och 4.6.4). Domstolen behandlade emellertid även vissa frågor om verksamhetskriteriet. En fråga i målet var om artikel 13 i direktiv /38/EEG (det äldre försörjningsdirektivet) skulle tillämpas analogt i bedöm- ningen av verksamhetskriteriet. I denna artikel fanns ett undantag från direktivets tillämpningsområde för bl.a. tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelade ett anknutet företag förutsatt att av den genomsnittliga omsättningen för företaget vad avser tjänster inom gemenskapen här- rör från tillhandahållandet av sådana tjänster till företag som de är anknutna till. Motsvarande undantag finns i artikel 23 i det nu gällande försörjningsdirektivet (2004/17/EG) som genomförts i bl.a. 1 kap. 15–16 §§ LUF (se avsnitt 2.2.1). fann emellertid att en analog tillämpning inte skulle ske (punkt 57). I Carbotermo-domen förklarade i övrigt att verksamhetskriteriet särskilt har till syfte att säkerställa att direk- tivet är tillämpligt i det fall då ett företag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (punkt 60). Enligt berövas nämligen inte ett företag nödvändigtvis sin handlingsfrihet endast på grund av att de beslut som berör företaget kontrolleras av den myndighet som innehar det, om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer. Det krävs också att företagets tjänster huvud- sakligen är avsedda enbart för denna myndighet (punkt 61–62). Att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med den myndighet som innehar (kontrol- lerar) enheten medför enligt att enheten huvud- sakligen måste utöva verksamhet åt denna myndighet. All annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär (punkt 63). I bedömningen av om så är fallet ska alla omständigheter beaktas, dvs. såväl kvalitativa som kvantitativa (punkt 64). Med anledning av den nationella domstolens frågeställningar behandlade frågan huruvida det i sammanhanget praxis om in house-undantaget, m.m. endast skulle tas hänsyn till den omsättning som härrörde från verksamhet som bedrivits tillsammans med den övervakande myndigheten eller till den omsättning som härrör från verksamhet som bedrivits på denna myndighets territorium. Den omsättning som skulle anses avgörande var enligt domstolen den som härrörde från verksamhet som det ifrågavarande företaget bedrivit enligt tilldelningsbeslut som antagits av den övervakande myndigheten, däribland den omsättning som härrörde från verksamhet som det bedrivit tillsammans med användare vid genomförandet av sådana beslut (punkt 65). angav att all den verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren (punkt 66). Enligt saknar det betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, dvs. den myndighet som innehar det eller tredje parter som använder tjänster som tillhandahålls enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättas av nämnda myndighet. Likaså saknar det enligt betydelse på vilket territorium nämnda tjänster tillhandahålls (punkt 67). För ett företag som innehas av flera olika myndigheter kan den verksamhet som företaget bedriver tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas i bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt (punkt 68–71). summerade sitt resonemang enligt följande (punkt 72 och domslutet). Vid bedömningen av om ett företag bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar det, i syfte att fastställa huruvida direktiv /36 är tillämpligt, ska all den verksamhet som detta företag bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upp- handlande myndigheten beaktas, oberoende av vem som betalar denna verksamhet – den upphandlande myndigheten själv eller de som använder de tillhandahållna tjänsterna. Det saknar härvid betydelse på vilket territorium verksamheten bedrivs. allmänna uttalanden om verksamhetskriteriet i domen i mål C-340/04, Carbotermo, har i flera avseenden bekräftats i senare domar (se domarna i mål C-295/05, Asemfo, praxis om in house-undantaget, m.m. punkt 62, C-371/05, kommissionen mot [Mantova], punkt 31-32, C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, punkt 62, och C-324/07, Coditel, punkt 44). Domen i mål C-295/05, Asemfo, ger även viss ytterligare väg- ledning om vad som krävs enligt verksamhetskriteriet. I denna dom ansåg att kriteriet var uppfyllt. Den aktuella fri- stående enheten var ett spanskt aktiebolag (Tragsa) vars aktie- kapital ägdes till av den spanska staten, antingen direkt eller genom holdingbolag och garantifonder. Aktiekapitalet i övrigt ägdes av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar. Enligt framgick det av handlingarna att Tragsa bedrev i genomsnitt av sin verksamhet tillsammans med de autonoma gemenskaperna och tillsammans med staten. ansåg därför att Tragsa bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de offentliga sammanslutningar och organ som innehade bolaget (punkt 63). Såvitt gäller Tragsas verksamhet i förhållande till de autonoma regionerna synes ha beaktat omsättningen gent- emot alla 17 autonoma regioner, dvs. inte endast gentemot de fyra som innehade andelar i bolaget (Steinicke och Groesmeyer, EUs udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 178 och 183). Domen i mål C-573/07, Sea, antyder att det finns ett visst sam- band mellan kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet på så sätt att möjligheterna för en fristående enhet att skapa relationer till före- tag inom den privata sektorn synes kunna vara relevant för båda kriterierna (se beskrivningen av domen i avsnitt 4.6.5). Domen ger dock inte uttryck för annat än att verksamhetskriteriet har en själv- ständig betydelse (punkt 49–50). I ett motiverat yttrande till , K(2010) 7343, har kommis- sionen bedömt att vissa svenska kommunala myndigheter tilldelat kontrakt om avfallshanteringstjänster i strid med direktiv /18/EG. I yttrandet pekar kommissionen bl.a. på att kom- munerna och har direkttilldelat kontrakt om hantering av hushållsavfall till Nordvästra (NSR), ett bolag som ägs gemensamt av dessa och andra kom- muner. Vidare anger kommissionen att kommunerna på liknande sätt har tilldelat kontrakt om hantering av hushållsavfall till Sydvästra (SYSAV), ett praxis om in house-undantaget, m.m. bolag som ägs av dessa kommuner tillsammans med andra kom- muner. I det motiverade yttrandet har kommissionen gjort bedöm- ningen att verksamhetskriteriet enligt praxis inte är uppfyllt för varken NSR eller SYSAV, med utgångspunkt i hur bolagens omsättning fördelas på tjänsteavtal med ägarna respektive på verksamhet på den privata marknaden. Kommissionen redovisar inte någon bedömning om gränsvärde för denna fördelning. Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna för bolagen anger kom- missionen däremot som sin uppfattning att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt om av omsättningen härrör från verk- samhet på den privata marknaden. En sådan andel är enligt kom- missionen inte obetydlig. Som följd av inställningen att verksamhetskriteriet inte är upp- fyllt, har kommissionen inte ansett det meningsfullt att bedöma om bolagen står under tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet. 4.7.3Vissa slutsatser om verksamhetskriteriet Verksamhetskriteriet har inte kommit under pröv- ning i lika hög grad som kontrollkriteriet. Som angetts ovan är det främst genom domen i mål C-340/04, Carbotermo, och i viss mån genom domen i mål C-295/05, Asemfo, som EU-dom- stolen gett vägledning om kriteriet. Domstolens uttalanden ger dock inte förutsättningar för någon närmare precisering av vad kriteriet innebär. Främst utifrån uttalandena i Carbotermo-domen kan pekas på att följande allmänna utgångspunkter gäller vid tillämpning av verk- samhetskriteriet. En jämförelse ska synbarligen göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten och eventuell annan verksamhet som den fri- stående enheten bedriver. Huvuddelen av den fristående enhetens verksamhet ska nämligen utföras tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den och all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär. En helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska göras. Såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas. praxis om in house-undantaget, m.m. Att omsättningen är en relevant kvantitativ omständighet står klart. Vad som kan utgöra relevanta kvalitativa omständigheter är däremot oklart. Enligt mening får detta av- göras med ledning av domstolens uttalande om syftet med kriteriet, dvs. att säkerställa att in house-undantaget inte är tillämpligt i förhållande till ett företag som är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (jfr Carbotermo-domen, punkt 60). Mot bakgrund av detta syfte anser att det är möjligt att förekomsten av en omfattande extern verk- samhet skulle kunna vara en omständighet som utesluter att kriteriet är uppfyllt, oavsett hur verksamheten ter sig i en jäm- förelse med sådan verksamhet som bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten. Några närmare hållpunkter för när så skulle kunna vara fallet går dock inte att uppställa. Vidare måste framhållas att EU- domstolen inte har uttalat sig härom. Sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsam- mans med den upphandlande myndigheten inbegriper all den verk- samhet som bedrivs inom ramen för tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten, oavsett om mottagaren är den upp- handlande myndigheten själv eller andra användare av enhetens tjänster. Det saknar betydelse vem som betalar den fristående enheten för verksamheten. Ersättningen kan alltså härröra från den upphandlande myndigheten eller från tredje parter som använder den fristående enhetens tjänster, tillhandhållna enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättats av den upphandlande myndigheten. Vilket territorium tjänsterna tillhandahålls på saknar betydelse. Domen i Asemfo-målet antyder att verksamhetskriteriet kan vara uppfyllt om av den fristående enhetens verksamhet kan sägas vara bedriven tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten. konsta- terar dock att det av domen inte går att utläsa att en sådan procen- tuell fördelning skulle vara ett generellt gränsvärde för när verk- samhetskriteriet är uppfyllt. Tvärtom utesluter inte denna dom eller praxis i övrigt att en annan fördelning – såväl högre som lägre – skulle kunna vara aktuell som gräns beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Inte minst vinner denna slutsats stöd i att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas i bedömningen av om kriteriet är uppfyllt. praxis om in house-undantaget, m.m. 4.8Särskilt om in house-undantaget i förhållande till försörjningsdirektivet I domen i mål C-196/08, Acoset, anförde att dess rättspraxis om Teckal-kriterierna är relevant för tolkningen av direktiv /17/EG, dvs. försörjningsdirektivet (punkt 52). Ut- talandet förtydligades dock inte av domstolen. Domen, som rörde en tjänstekoncession, gällde vidare inte tillämpningen av detta direktiv utan tillämpningen av vissa fördragsbestämmelser (se av- snitt 4.4). Några avgöranden som direkt gällt frågan om in house- undantagets betydelse för försörjningsdirektivet finns inte. Som närmare beskrivits ovan (se bl.a. avsnitt 3.1.2, 3.2.2 och 4.2) tar praxis om in house-undantaget sikte på vad som unionsrättsligt utgör ett kontrakt i upphandlingshän- seende. Om Teckal-kriterierna är uppfyllda uppkommer inte ett kontrakt även om ett avtal med ekonomiska villkor ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en fristående enhet. En definition av kontraktsbegreppet finns i artikel 1.2 a i direktiv /18/EG, dvs. det klassiska direktivet. En motsvarande definition finns också i artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet (jfr avsnitt 3.1.2). EU- domstolens uttalande om att dess rättspraxis om Teckal-kriterierna är relevant för tolkningen av försörjningsdirektivet får enligt mening ses i ljuset av detta (jfr Arrowsmith, The of Public and Utilities Procurement, 2 uppl., 2005, s. 948, samt Steinicke och Groesmeyer, EUs Udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 189). Även om avgöranden alltså är av betydelse för försörjningsdirektivet ger vissa bestämmelser i direktivet upphov till särskilda frågor om in house-undantagets tillämpning. Redan genom bestämmelserna i artikel 23 undantas uttryckligen vissa kontrakt från direktivets tillämpningsområde om de tilldelats ett anknutet företag, ett samföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samföretag. Reglerna ger bl.a. möjlighet för en upp- handlande enhet att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till fristående enheter utan upphandling (jfr beskrivningen i avsnitt 2.2.1 av 1 kap. 15–17 §§ LUF varigenom direktivets regler genom- förts i svensk rätt). I vart fall vissa sådana situationer som skulle kunna vara undantagna enligt praxis om in house- undantaget är därför undantagna från försörjningsdirektivet oberoende av denna praxis.