sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — I ett sådant läge borde inkorporeringsmodellen vara att föredra. Jag tillåter mig även resa frågan om det inte rentav är dags för att byta spår, och framgent införliva direktiv genom inkorporering. På så sätt skulle vi generellt sett få en bättre följsamhet till och även minska riskerna för fördragsbrott. Oklarheter godtas inte vad gäller ett övergripande undantag, men däremot vad gäller vissa koncessioner Det reella utrymmet för val av lagstiftningsmetod hade kanske också varit större om inte Regeringsrättens dom utformats som den gjorts. Regeringsrätten talar om att det ska finnas undantag från upphandlingsskyldigheten. Det ligger i sakens natur att domskäl av den här typen lätt sätter avtryck i ett lagstiftnings- arbete. Jag hade emellertid hellre sett att utredningen förhållit sig mer fri till avgörandet och kommit med ett neutralt förslag om hur lagstiftningen framgent ska se ut. Utgångspunkten att det måste finnas någon form av undantag i lagtext har vidare, som jag uppfattat det, nödvändiggjort för utredningen att gå in på invecklade resonemang om SYSAV-domens räckvidd9, för att landa i att domen inte har någon betydelse för tjänste- koncessioner i den mån dessa inte är reglerade i svensk rätt. Här gäller följaktligen Teckal-undantagen utan särskild lagtext, med alla svårigheter detta inrymmer. Detta accepterar utredningen, trots att det inte alls ligger i linje med de resonemang som förts om fördelarna med en preciserad lagtext framför ett mer övergripande undantag. Detta är för mig en inkonsekvens som är svår att förstå. Utredningen har inte föreslagit något motsvarande undantag i LUF. Jag förordar att ett övergripande, direktivkonformt, undan- tag av samma modell som jag föreslagit beträffande införs även där. Visserligen finns flera bestämmelser som möjliggör köp utan upphandlingsförfaranden inom försörjningssektorerna. Begreppet kontrakt finns dock även i LUF. Mot den bakgrunden anser jag att de båda lagarna bör göras likformiga och båda hänvisa till sina respektive direktiv. 9 Avsnitt 17.1.2. En särskild utredare ska analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredaren finner att ett undantag bör införas ska det motsvara den EG-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av . Utredaren ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om samverkan i offentligrättslig form eller om det finns behov av särskilda undantagsbestämmelser för sådana samverkans- former. Om utredaren finner att undantag bör införas ska utredaren lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I uppdraget ingår vidare att analysera behovet av att de kom- munalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och vid behov lägga fram författningsförslag. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Uppdraget ska redovisas . Kommuner och landsting har bedrivit olika typer av verksamhet i företag. Enligt 3 kap. 16 § kommunal- lagen (1991:900) har kommuner och landsting en rätt att över- lämna handhavandet av kommunala angelägenheter till bl.a. aktie- bolag och handelsbolag. lagen som ett samlingsbegrepp för näringsverksamhet som bedrivs i annan form. Möjligheten att använda företag gäller endast om det inte finns särskilda bestämmelser om hur verksamheten ska organi- seras. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får endast överlämnas till ett företag om det finns särskilt stöd i lag för det. I stort sett alla kommuner och landsting har någon verksamhet i bolagsform. finns 1 622 aktiva hel- eller delägda företag med kommunalt ägande. Mycket stora värden finns i den kommunala bolagssektorn. Verksamheten i dessa bolag om- sätter och har cirka 45 000 anställda. Över 300 kommunala företag är verksamma i energisektorn. En annan stor grupp företag avser fastighetssektorn. I stort sett alla kommuner har ett allmännyttigt bostadsbolag och många kom- muner har det kompletterande ägandet av fastigheter i ett annat aktiebolag. På avfallsområdet finns både helägda aktiebolag och bolag som samägs av flera kommuner. finns också i flera andra sektorer, t.ex. drivs flera stora sjukhus, bl.a. , i bolagsform. Även staten är en stor ägare av företag. Mer än 200 000 personer arbetar i företag där staten helt eller delvis är ägare. Stat, kommuner och landsting är skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () vid upphandling från externa leverantörer. Lagen om offentlig upphandling bygger på EG-direktiv.1 Det har både i och flera andra europeiska länder rått en viss oklarhet om bl.a. kommuner är skyldiga att tillämpa ett upphandlingsförfarande när de anskaffar tjänster från sina hel- och delägda bolag. har i mål C-107/982 (Teckal) slagit fast att en kommun får tilldela ett kontrakt till en fristående juridisk enhet utan föregående upphandling under förutsättning att kommunen dels har samma kontroll över den juridiska enhetens styrning som om verksamheten bedrevs i egen regi (kontrollkriteriet), dels anskaffar den absoluta merparten av 1Jfr och rådets direktiv /18/EG av om sam- ordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0018), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 (EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, Celex 32005L2083). 2EG-domstolens dom av i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di och Consorziale di Reggio , 1999 s. . den juridiska enhetens produktion (verksamhetskriteriet). De s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna brukar benämnas Teckal- kriterierna. Regeringsrätten har emellertid i avgörandet i det s.k. SYSAV- målet (RÅ 2008 ref. 26) konstaterat att det aktuella EG-direktivet (92/50/EEG) inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (och uppfyller de s.k. Teckal-kriterierna) utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Regeringsrättens mening inte frågan om tillämpning av Teckal- kriterierna. Avgörandet i SYSAV-målet innebär att en kommun eller ett landsting inte kan ge exempelvis ett hel- eller delägt bolag ett upp- drag mot ersättning utan att uppdraget först konkurrensutsatts i en upphandling. Offentligt bedriven verksamhet i bolagsform måste således vara upphandlad. Förslaget i promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) Mot bakgrund av Regeringsrättens avgörande i SYSAV-målet har i departementspromemorian Upphandling från statliga och kom- munala företag (Ds 2009:36) föreslagits att en ny bestämmelse införs i som innebär att en upphandlande myndighet inte behöver tillämpa när den anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person (exempelvis ett aktiebolag, ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd) som myndigheten helt eller delvis inne- har eller är medlem i. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. Teckal- kriterierna som har slagits fast i rättspraxis. Om villkoren i bestämmelsen är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndigheten och den juridiska personen inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses då ske inom en och samma upphandlande myndighet. Någon upphandling enligt behöver därmed inte ske. Lagändringen i promemorian föreslås träda i kraft . Vidare föreslås en lagändring som innebär att regeln ska upp- höra att gälla . I promemorian anförs som skäl till att tidsbegränsa ändringen att en utredning bör tillsättas som undersöker frågan om behovet av ett undantag mera ingående. Kontroll och tillsyn av kommunala bolag När kommuner och landsting överlämnar en verksamhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige fastställa det kommunala ända- målet med verksamheten, utse samtliga styrelseledamöter och lek- mannarevisorer samt se till att fullmäktige får ta ställning innan beslut fattas i sådana ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. I bolag eller föreningar där kommuner och landsting bestämmer med någon annan, ska man se till att den juridiska personen blir bunden av dessa villkor i en omfattning som är rimlig i förhållande till bl.a. andelsförhållandena. Det faktum att kommunen eller ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innebär inte att kom- munalrättsliga principer automatiskt blir gällande för bolaget. har slagit fast att den s.k. självkostnadsprincipen inte gäller ett kommunalt bolag, utan att det ankommer på kom- munen att genom avtal, bolagsordningar etc. se till att principen blir gällande för bolaget (NJA 2008 s. 120). Beslut fattade i kom- munala bolag kan inte heller överklagas enligt 10 kap. kommunal- lagen (laglighetsprövning). Mot bakgrund av utvecklingen mot att i ökad omfattning bedriva verksamhet i privaträttsliga former, finns det en bestämmelse i sekretesslagstiftningen som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekono- miska föreningar och stiftelser där kommuner och landsting utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller före- ningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller enligt 3 kap. 18 § kommunallagen att kommunen ska verka för att allmän- heten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Kommuner och landsting ska vidare, enligt 3 kap. 19 a § kom- munallagen, när verksamheter överlämnas på entreprenad i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksam- heten. Behovet av en utredning Upphandling från statliga och kommunala företag Det allmänna har ett ansvar att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt. Upphandling är ett vedertaget sätt att nå detta mål. Mot bakgrund av det stora antalet kommunala bolag kommer ett krav på att tillämpa när kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från de egna bolagen dock att få stora konsekvenser. Stora investeringar kan ha gjorts i ett bolag som senare visar sig förlora anbudsförfaranden och därmed inte tilldelas upphandlingskontrakt. Om kommuner och landsting även fortsätt- ningsvis vill tillförsäkra sig en offentlig kontroll över verksamhet som bedrivs i bolagsform, krävs det att verksamheten återförs till den kommunala förvaltningen. Detta kan dock komma att medföra stora administrativa kostnader och få skattekonsekvenser. Exakt hur stora dessa konsekvenser blir är svårt att bedöma. Även staten kan påverkas. Mot denna bakgrund och fram till dess att frågan om en eventuell permanent bestämmelse har utretts, anser regeringen att det finns behov av en temporär lösning som innebär att stat, kom- muner och landsting inte ska vara skyldiga att tillämpa om ett kontrakt uppfyller de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats genom rättspraxis. I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) har också föreslagits ett sådant temporärt undantag. I det längre tidsperspektivet är det dock inte givet att statliga och kommunala företag ska undantas från kravet på att konkurrensutsättas. Regeringen anser att det är angeläget att ta till vara de fördelar som en ökad konkurrens kan medföra både för att effektivisera den statliga och kommunala verksamheten och för att bidra till en bättre fungerande marknad med fler små och medel- stora företag. Rätt genomförd leder konkurrensutsättning i upp- handling till högre kvalitet och lägre kostnader för det allmänna och för konsumenterna. är det viktigt att värna om den kommunala organisationsfriheten och möjligheterna för stat, kom- muner och landsting att organisera sin verksamhet på ett ändamåls- enligt och effektivt sätt. I de fall upphandling inte bedöms vara ett lämpligt medel bör andra åtgärder vidtas för att säkerställa att sam- hällets resurser används på ett effektivt sätt. Det krävs därför en mer ingående analys av behovet och omfatt- ningen av ett eventuellt permanent undantag i lagstiftningen för dessa kontrakt. För att göra en sådan avvägning krävs en grundlig ekonomisk och organisatorisk konsekvensanalys av en tillämpning av upphandlingslagstiftningen på statliga och kommunala företag samt offentligrättsliga samverkansformer. Det behöver här särskilt analyseras om aktuella verksamhetsområden kan behöva behandlas olika mot bakgrund av att förutsättningarna skiljer sig åt mellan olika områden. Det bör även utredas om det finns behov av ett undantag motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Vidare bör det göras en fördjupad analys av hur ett eventuellt undantag rättsligt bör utformas. Kontroll och insyn i kommunala bolag Bestämmelserna om allmänhetens möjlighet att få tillgång till handlingar i kommunala bolag har varit i kraft . Det har dock inte gjorts någon utvärdering av hur de praktiskt har tillämpats. Det finns därför ett behov av att undersöka om regelverket tillämpas på ett sätt som ger medborgarna tillfredsställande insyn i de kommunala bolagen. Frågan om hur kravet på att allmänheten ska få insyn i kommunala entreprenader enligt 3 kap. 19 a § kom- munallagen har tillämpats har inte heller utvärderats. Vidare finns behov av att analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan verksamhet. En särskild utredare ska analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kom- muner och landsting ska vara skyldiga att upphandla när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredaren finner att ett undantag bör införas ska det motsvara den EG-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EG-dom- Utredaren ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om samverkan i offentligrättslig form. I uppdraget ingår att göra en analys av vilka ekonomiska och organisatoriska konsekvenser ett krav på upphandling skulle med- föra samt vilka effekter ett eventuellt undan- tag skulle ha på konkurrensen och för små och medelstora företag. Utredaren ska även beakta sannolikheten för att kommuner och landsting avbolagiserar och återför verksamhet till den kommunala förvaltningen om ett undantag inte införs. Om utredaren finner att undantag bör införas ska utredaren lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I de förslag som lämnas ska utredaren särskilt beakta behovet av en väl fungerade konkurrens och den kommunala nivåns behov av organisatorisk frihet. Utredaren ska särskilt belysa om det bl.a. av konkurrenshänsyn finns behov av sektoriella undantag eller inte. För det fall utredaren anser att det bör införas ett undantag från kravet på upphandling ska utredaren lämna förslag på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EG-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden beaktas. I detta samman- hang ska även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med undantaget eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas. Utredaren ska vidare analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan verksamhet och vid behov lägga fram författningsförslag. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entre- prenader har tillämpats i praktiken. Utredaren ska redovisa sitt uppdrag . Tilläggsdirektiv till Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) Med stöd av regeringens bemyndigande gav ansvarigt statsråd en särskild utredare i uppdrag att bl.a. utreda frågan om behovet av ett undantag från kravet på att staten, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). Regeringen ger nu utredaren i uppdrag att, utöver det som omfattas av de ursprungliga direktiven, också bl.a. analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköps- centraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestäm- melser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan, belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag, samt utarbeta nödvändiga författningsförslag. Enligt de ursprungliga direktiven ska utredarens uppdrag redovisas . Upp- draget ska i stället redovisas . Utökade delegationsmöjligheter för kommuner och landsting vid samordnade upphandlingar Extern delegation inte möjlig När kommuner och landsting samverkar på området offentlig upp- handling är det vanligt förekommande att de överlåter åt någon annan att upphandla för deras räkning, s.k. samordnad upp- handling. Som exempel kan nämnas att Kammarkollegiet och genomför samordnade upphandlingar för kom- muner och landsting inom en mängd olika produktområden. Ram- avtal träffas ofta efter samordnade upphandlingar. Ett problem är dock att kommuner och landsting enligt bestämmelserna i kom- munallagen (1991:900) inte får överlåta sin beslutanderätt till någon annan, s.k. extern delegation. finns inte heller någon reglering i speciallagstiftning som gör det möjligt att kommunal- rättsligt delegera upphandlingsbeslut till någon annan utanför kom- munen eller . Även om en upphandling har samordnats och i övrigt ombesörjs av någon annan, som genomför de olika stegen i upphandlingen och tecknar avtal, fattas de formella besluten i upphandlingsprocessen av varje kommun och landsting som deltar i den samordnade upphandlingen. De problem som har framhållits med nuvarande ordning är bl.a. att avsaknaden av en delegationsmöjlighet innebär ett administra- tivt merarbete för kommunerna, landstingen och samordnaren. Tilldelningsbeslutet måste t.ex. fattas av alla de deltagande kom- munerna och landstingen i likalydande versioner för att sedan skickas in till samordnaren som har att hantera alla besluten. Det har vidare påpekats att en leverantör kan bli tvungen att hantera ett potentiellt mycket stort antal tilldelningsbeslut när den vill angripa en samordnad upphandling. förslag om en ny delegationsbestämmelse Dåvarande och (numera Kommuner och Landsting, SKL) har hos regeringen hemställt att det genom en särskild lag skapas rättsliga möjligheter för kommuner och landsting att överlåta rätten att fatta s.k. tilldelningsbeslut till andra upphandlande enheter och till kommunala företag (dnr Fi2003/3502). SKL menar att möjlig- SOU 2011:43 Bilaga 2 heterna för kommuner och landsting att använda sig av fullmakt är begränsade. I promemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37) föreslogs en ny bestämmelse i den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, som skulle ge kommuner och landsting möjlighet att delegera beslutanderätten gällande en upphandling till en annan upphandlande enhet. Promemorian remissbehandlades och en majoritet av remissinstanserna var i grunden positiva till för- slaget. Promemorians förslag ledde dock inte till någon lagstift- ning, bl.a. på grund av att det ansågs olämpligt att föregå ett eventuellt införande av bestämmelser om inköpscentraler. infördes bestämmelser om inköpscentraler i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Bestämmelserna syftar till att delvis genomföra bestämmelserna om inköpscentraler i och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster1 och Europa- parlamentets och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirek- tivet)2 (prop. 2009/10:180). Bestämmelserna innebär i korthet att en upphandlande myndighet eller enhet kan anlita en inköpscentral utan att behöva upphandla den tjänst som inköpscentralen utför. Bestämmelserna begränsas till fall då inköpscentralen ingår ram- avtal om byggentreprenader, varor eller tjänster och då den med- verkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt de upp- handlande myndigheterna eller enheterna. Inköpscentralen måste själv vara en upphandlande myndighet, dvs. en upphandlande enhet kan inte agera som inköpscentral. När inköpscentralen agerar ombud måste den vara ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter , dvs. den kan inte agera ombud åt en enskild upphandlande myndighet eller enhet. Vid remissbehandlingen av de utredningar som föregick införandet av bestämmelserna om inköpscentraler (Upphandlings- Nya rättsmedel m.m. på upp- handlingsområdet, Ds 2009:30) ansåg flera remissinstanser att det är 1EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018). 2EUT L 134, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0017). angeläget att en kommunalrättslig delegationsbestämmelse införs och att detta är en förutsättning för att bestämmelserna om inköpscentraler ska bli riktigt ändamålsenliga för kommuner och landsting. Det kan även nämnas att Stats- kontoret i en delredovisning av ett regeringsuppdrag (promemoria daterad , dnr Fi2008/4012) även berört frågan om kommuners och landstings möjligheter att delegera tilldelningsbeslut och föreslagit att delegationsbestämmelser införs. Regeringen tog inte ställning till frågan om en ny delegations- bestämmelse med hänvisning till att förslaget i promemorian Samordnad upphandling ansågs kräva ytterligare beredning (prop. 2009/10:180 s. 266 f.). En särskild utredare har tidigare fått i uppdrag att bl.a. utreda frågan om behovet av ett undantag från kravet på att staten, kom- muner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa när de an- skaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis inne- har eller är medlemmar i (dir. 2009:81). Utöver det ursprungliga uppdraget ska utredaren översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning, analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköps- centraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestäm- melser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan, belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag, om utredaren finner det lämpligt föreslå en sådan delegations- bestämmelse, samt utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredaren ska redovisa sitt uppdrag . Rättsutlåtande om kontrollkriteriet vid upphandling från hel- och delägda juridiska personer i praxis Jag har fått i uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:8) att avge ett rättsutlåtande avseende hur tillämpningen av så kallade Teckal-kriterier1 borde ske i svensk rätt. Närmare bestämt formuleras uppdraget som: