sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Enligt mening får rättsläget när det gäller frågan om gemensamt utövad kontroll anses vara förhållandevis klart. Den omständigheten att flera kommuner eller landsting gemensamt äger ett aktiebolag eller är medlemmar i en ekonomisk eller ideell förening, hindrar enligt utredningen inte i sig att kommunerna kan utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över den juridiska personen. Den avgörande frågan är i stället enligt utredningen om kommunerna gemensamt utövar ett bestämmande inflytande över den juridiska personens strategiska mål och beslut.63 När det gäller frågan om kontrollen över indirekt ägda associationer anser att rättsläget är något oklart. Enligt utredningen synes Teckal-undantaget inte förutsätta ägande eller annat innehav av den aktuella fristående enheten. Redan detta talar enligt utredningen för att kontrollkriteriet skulle kunna vara uppfyllt om den som upphandlar faktiskt innehar enheten, men indirekt via t.ex. ett holdingbolag. Uttalanden från pekar emellertid enligt utredningen på att förekomsten av ett holdingbolag som mellanled kan försvaga kontrollen över den fristående enheten. Enligt utredningen är det svårt att precisera vilka andra faktorer som kan försvaga en indirekt utövad kontroll. Utredningen pekar dock på att faktorer som antalet mellanled och förekomsten av kontroll över mellanledet (exempelvis kommunens kontroll över ett moderbolag som i sin tur äger själva verksamhetsbolaget) kan antas vara betydelsefulla.64 Enligt regeringen står betydelsen av indirekt ägande inte helt klar. praxis anses dock tyda på att kontroll i vissa fall kan utövas över ett aktiebolag och andra slags fristående enheter, som innehas indirekt. Därför bör det, enligt regeringen, i motsvarande mån vara möjligt för kommuner och landsting att utöva sådan kontroll över fristående enheter som innehas indirekt.65 63SOU 2011:43 s. 464 ff. 64SOU 2011:43 s. 466 ff. 2011/12:106 s. 43. 10.6.7Vissa undantag från upphandlingsskyldigheten Många upphandlande myndigheter eller enheter förfogar inte själva över de resurser och den kompetens som krävs för att genomföra upphandlingar. Det har därför utvecklats olika former av inköpssamordning och centraliserade inköp, d.v.s. samarbeten där flera upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt genomför upphandlingar eller där en centraliserad inköpsfunktion genomför upphandlingar för andra myndigheters eller enheters räkning. Vid anskaffning av varor och tjänster är upphandlande myndighet eller enhet normalt skyldig att genomföra en upphandling. Någon generellt undantag för sådana tjänster som avser genomförandet av själva upphandlingen finns inte. Emellertid har särskilda regler om inköpscentraler införts vilka innebär att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att ta hjälp av en annan upphandlande myndighet vid sin anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader, utan att denna hjälp behöver konkurrensutsättas genom upphandling. Reglerna utgör alltså ett undantag från den upphandlingsskyldighet som annars skulle gälla. Den svenska regleringen om inköpscentraler trädde i kraft och återfinns i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 22 § respektive i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 4 § LUF. Regelverket syftar till att delvis genomföra bestämmelser om inköpscentraler i EU:s upphandlingsdirektiv.66 Enligt 4 kap. 22 § får en upphandlande myndighet anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster, med hjälp av en 4 kap. 4 § LUF. inköpscentral inte behöver föregås av en upphandling.67 Däremot måste inköpscentralen följa reglerna i och vid sina upphandlingar. Med inköpscentral avses enligt 2 kap. 9 a § en upphandlande myndighet som 66 Både det klassiska direktivet (2004/18/EG) och försörjningsdirektivet (2004/17/EG) innehåller regler om inköpscentraler. 2009/10:180 del 1, s. 328 och 377. 1.Ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller 2.Medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud år flera upphandlande myndigheter. Begreppet inköpscentral definieras på likartat sätt i 2 kap. 9 a § LUF. Definitionerna innebär att bedömningen av om en upphandlande myndighet omfattas av definitionen är knuten till dess roll i en enskild upphandling, d.v.s. inte till dess verksamhet i stort. Myndighetens verksamhet behöver alltså inte vara renodlad till att helt eller i viss bestämd omfattning avse genomförandet av upphandlingar. Exempelvis kan en kommun som för en enstaka upphandling uppfyller definitionens krav samordna en upphandling för egen och andra kommuners räkning och vara att anse som inköpscentral i fråga om den aktuella upphandlingen. Definitionen av begreppet inköpscentral innebär också att en upphandlande myndighet som medverkar i en upphandling kan vara att se som en inköpscentral i två skilda fall, beroende på dess roll i upphandlingen; ramavtalsfallet och ombudsfallet. I första punkten i paragraferna beskrivs fall där det är fråga om en upphandlande myndighet som själv, i eget namn, ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster men där dessa är avsedda för andra upphandlande myndigheter och enheter (ramavtalsfallet). Sedan ramavtal ingåtts kan de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat inköpscentralen tilldela kontrakt (avropa) utifrån ramavtalet. En inköpscentral som arbetar genom att teckna ramavtal blir ansvarig för att upphandlingen av ramavtalen går rätt till och blir därför också den sökande leverantörens motpart vid en eventuell domstolsprövning av ramavtalsupphandlingen. Vid förnyad konkurrensutsättning baserad på ramavtalet (se nedan) blir dock den myndighet eller enhet som genomför den förnyade konkurrensutsättningen ansvarig.68 Sammantaget är det alltså i ramavtalsfallet inköpscentralen som ingår dels ingår ramavtalet, dels ansvarar för genomförandet av åtgärder i upphandlingen som ska föregå avtalstecknandet. Dessa åtgärder innefattar bl.a. erforderlig annonsering, utformning av 2009/10:180 s. 264 ff. förfrågningsunderlag och beslut om att ramavtal ska fattas med viss eller vissa leverantörer alternativt om att upphandlingen ska avbrytas. Det är vidare inköpscentralen som ska underrätta anbudssökande och anbudsgivare om beslut enligt 9 kap. 9 § respektive 15 kap. 19 § LUF. En kommun eller ett landsting som vill anlita en inköpscentral i ramavtalsfallet har alltså i princip endast att fatta erforderligt internt beslut om detta och att ingå avtal därom med centralen. Några formella krav för ett sådant avtal finns inte. Efter ingånget avtal åvilar allt ansvar för upphandlingen inköpscentralen, frånsett vid eventuell förnyad konkurrens- utsättning enligt ingånget ramavtal. Det finns dock ingenting som hindrar att de upphandlande myndigheter/enheter som anlitar inköpscentralen medverkar i centralens åtgärder t.ex. genom att deras personal bistår vid utformningen av förfrågningsunderlag eller vid anbudsutvärdering.69 Allmänna regler om ramavtal i och LUF Både och innehåller generella regler om ramavtal som har betydelse för förståelsen av regelverket om inköpscentraler i ramavtalsfallet. Begreppet ramavtal definieras i 2 kap. 15 § och i 2 kap. 16 § LUF. Definitionen i anger att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . Definitionen i LUF är utformad på samma sätt, men avser upphandlande enheter i stället för upphandlande myndigheter. De finns tre olika slags ramavtal. Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt. I detta fall görs en förnyad konkurrensutsättning där pris och i tillämpliga fall uppskattad kvantitet utgör villkor för tilldelning av kontrakt. SOU 2011:43 s. 600 f. Av 5 kap. 1 § och framgår att en upphandlande myndighet/enhet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Därutöver innehåller 5 kap. , men inte 5 kap. LUF, ytterligare bestämmelser om ramavtal. Enligt bestämmelserna i 5 kap. ska ett ramavtal som ingås med en enda leverantör innehålla alla villkor för tilldelning av kontrakt. Villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett sådant ramavtal ska nämligen stämma överens med villkoren i ramavtalet.70 Ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer kan också innehålla alla villkor för kontraktstilldelning men behöver inte göra det. Om alla villkor angetts i ramavtalet får kontraktstilldelning ske utan förnyad inbjudan att lämna anbud.71 Kontrakt ska då tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Om inte alla villkor är angivna i ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer ska tilldelningen av kontrakt föregås av en förnyad konkurrensutsättning mellan leverantörerna.72 Leverantörerna ska inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Av 5 kap. 2 § första stycket framgår bl.a. att ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. I situationen då en inköpscentral anlitas i ramavtalsfallet är det inköpscentralen som är part i avtalet. De andra upphandlande myndigheter som ramavtalet är avsett att användas av är däremot inte parter i avtalet. Att dessa upphandlande myndigheter ändå får tilldela kontrakt enligt ramavtalet anses dock framgå av 4 kap. 22 § . Enligt bestämmelsen får en upphandlande myndighet anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster med hjälp av en inköpscentral. Sådan anskaffning kan ske bl.a. genom att inköpscentralen ingår ramavtal som myndigheten får beställa från.73 705 kap. 4 § . 715 kap. 6 § första stycket . 725 kap. 7 § första stycket . 2009/10:180 del 1, s. 328. Den andra situationen beskrivs i paragrafernas andra punkt och innebär att en upphandlande myndighet (inköpscentralen) medverkar i en upphandling som ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter (ombudsfallet). Upphandlingen leder här till att kontrakt tilldelas eller ramavtal ingås av de upphandlande myndigheter eller enheter som är huvudmän för inköpscentralen. Ombudsrollen ska avse flera andra upphandlande myndigheter eller flera upphandlande enheter. En upphandlande myndighet som är ombud endast för en enstaka upphandlande myndighet eller enhet är inte en inköpscentral.74 I ombudsfallet blir den myndighet eller enhet som anlitar inköpscentralen ansvarig för att bestämmelserna i /LUF iakttas. Det finns inga formella krav på innehållet i avtalet mellan en uppdragsgivare och en inköpscentral. Det kan dock vara lämpligt att, utöver bestämmandet av uppdragets omfattning och inköps- centralens ersättning, reglera exempelvis konsekvenser av eventuella fel som inköpscentralen begått i sin upphandling.75 Frågan om uppdragsgivarnas eventuella rätt till skadestånd om inköpscentralen inte följt regleras inte i upphandlingslagstiftningen utan får bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler.76 Ombudsfallet gör det möjligt för uppdragsgivaren att låta centralen utföra hela upphandlingsförfarandet eller endast delar av detta. Att förfarandet kan överlämnas delvis till centralen har betydelse bl.a. för kommuner och landsting. Det torde nämligen vara så att dessa – till följd av allmänna kommunrättsliga principer om extern delegation och fullmakt till externt organ – inte kan ge uppdrag till ett ombud att för deras räkning fatta tilldelningsbeslut.77 fick genom tilläggsdirektiv i uppdrag att bl.a. analysera om det mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler fanns behov av bestämmelser som kommunrättsligt gör det möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. anförde att det inte torde vara kommunrättsligt möjligt för kommuner och landsting att överlåta åt någon annan att fatta beslut i 2009/10:180 del 1, s. 263, 318 och 377. 75SOU 2011:43 s. 601 f. 76SOU 2006:28 s. 172. 77SOU 2011:43 s. 621 f. kommunallagens mening i ett upphandlingsärende. Man ansåg därför att det borde införas en möjlighet i ombudsfallet att för en viss upphandling överföra rätten att fatta beslut i upphandlings- ärendet till inköpscentralen. Utredningen föreslog att en nämnd i en kommun eller ett landsting i ett sådant fall, efter överenskommelse med inköpscentralen, skulle få uppdra åt anställda i centralen att besluta i upphandlingen på nämndens vägnar.79 Regeringen har i den efterföljande propositionen i allt väsentligt ställt sig bakom utredningens bedömningar. Man har därför föreslagit en ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, som innebär att kommunala nämnder efter överenskommelse med en inköpscentral får uppdra åt anställda i inköpscentralen att besluta på nämndens vägnar i en upphandling.80 bedömde vidare att det saknades behov av att kunna överföra beslutanderätt avseende enskilda upphandlingar i situationer där kommuner och landsting samverkar genom att till ett kommunalförbund, gemensam nämnd eller gemensamt ägt aktiebolag lämna över hanteringen av upphandlingar. Överlämnandet av den kommunala uppgiften att genomföra en viss eller all upphandling innebar, enligt utredningen, att det organisatoriskt är detta externa organ som både fattar beslut om att enskilda upphandlingar ska genomföras och som genomför dessa i sin helhet. Enligt utredningen innebär detta bl.a. att det är kommunalförbundet eller företaget som fattar alla beslut under upphandlingen. Situationen ansågs vara likartad när det är en gemensam nämnd som genomför upphandlingen åt de samverkande kommunerna eller landstingen. Även i de fallen var det, menade utredningen, samverkansorganet som både fattar beslut om att enskilda upphandlingar ska genomföras och som genomför dessa i sin helhet. I stället för att t.ex. grannkommuner samverkar om upphandlingar genom att hela upphandlingsverksamheten överlämnas till ett kommunalförbund eller ett kommunalt företag eller samordnas i en gemensam nämnd, kan samarbete också ske i enskilda samordnade upphandlingar. bedömde att sådant samarbete torde vara mest förekommande och kunna t.ex. ta formen av att en av kommunerna åtar sig att administrera genomförandet av en upphandling även för övriga 79SOU 2011:43 s. 621, 662, 669 och 679. 2011/12:106 s. 110. Upphandlingen kunde också genomföras genom att de samverkande kommunerna anlitar ett fristående organ för att hantera samordningen. I dessa fall – d.v.s. när samarbetet genom en utomstående aktör avser enskilda upphandlingar – är det enligt utredningen inte möjligt att överlåta rätten att fatta tilldelnings- beslut till någon extern aktör. Tilldelningsbesluten måste då – liksom när en inköpscentral anlitas i ombudsfallet – fattas enskilt av kommuner eller landsting som anlitar centralen. Regeringen har i allt väsentligt ställt sig bakom utredningens bedömningar i denna del och har bedömt att det inte bör införas en möjlighet att överföra beslutanderätt i ett upphandlingsärende till någon annan som inte är inköpscentral.81 10.6.7.2 Beviljande av särskilda och exklusiva rättigheter Under vissa särskilt angivna förhållanden kan undantag göras från . Det kan exempelvis finnas möjlighet till undantag som grundar sig på ensamrätt på grund av lagar eller andra författningar. Enligt 1 kap. 7 § ska bestämmelserna i lagen inte tillämpas vid upphandling av tjänster från annan upphandlande enhet som p.g.a. lag eller annan författning, som är förenlig med , har ensamrätt att utföra tjänsten. Frågan är i vilken utsträckning bestämmelsen kan läggas till grund för direkttilldelning från kommuner och landsting utan upphandlingsskyldighet. I den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, fanns motsvarande bestämmelse i 5 kap. 2 §. I förarbetena till denna (prop. 1992/93:88 s. 96) anfördes att ensamrätten som avses är en författningsbestämd ensamrätt och att det därför praktiken måste vara fråga om ett monopol. Vidare har i RÅ 2000 ref. 60 slagit fast att tillämpning av 5 kap. 2 § ÄLOU är utesluten om det inte föreligger någon rättslig monopolställning som utesluter andra leverantörer. I en undersökning som gjort av avfalls- branschen82 har verket behandlat frågeställningen huruvida det är möjligt enligt svensk rätt att meddela ensamrätt genom beslut i kommunfullmäktige eller genom avfallsplaner enligt 15 kap. 11 § , d.v.s. om sådana beslut och planer kan anses utgöra lag och författning i den mening som avses i 1 kap. 7 § . 2011/12:106 s. 104. 82Rapport 2008:4, Upphandling av avfallstjänster. rapporten återgavs ett rättsutlåtande av docenten, numera professorn, . I utlåtandet gör han bedömningen att det måste anses stå helt klart att uttrycket författning i enbart omfattar sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter. Han gör vidare bedömningen att en kommun inte genom föreskrifter, en författning, kan tilldela ett visst subjekt ensamrätt att handha avfallshanteringen. Ett sådant beslut utgör, enligt , ett kommunalt förvaltningsbeslut, vare sig det tas in i avfallsplanen eller inte. Enligt hans mening råder det ingen som helst tvekan om att de kommunala avfallsplanerna inte utgör föreskrifter i regeringsformens mening och därmed inte heller författningar i den mening uttrycket får anses ha i den svenska rättsordningen. anslöt sig till slutsatserna i utlåtandet. Verket anförde vidare som sin uppfattning att det ankommer på den enskilda medlemsstaten att, inom de ramar som unionsrätten tillåter, i sin nationella rättsordning fastställa förutsättningarna för tillämpningen av ensamrätts- undantaget och att det inte finns något regelverk i genom vilket lagstiftaren har gjort det möjligt för kommuner och landsting att meddela ensamrätter. Tillämpligheten av undantaget i 1 kap. 7 § har även behandlats i en skrift av Kommuner och Landsting.83 Frågan ställs där om en avfallsplan och renhållningsordning enligt svensk lag kan anses innefatta en ensamrätt på grund av lag eller annan författning enligt 1 kap. 7 § . Författarna konstaterar att kommunernas beslut om renhållningstaxor utgör s.k. norm- beslut som har sin grund i 8 kap. regeringsformen och att detta kapitel har rubriken lagar och andra författningar. De anför också att inte lägger sig i på vilket sätt medlemsstaterna internt fördelar sina lagstiftningsbefogenheter. Vidare anförs att ordet författning i används som ett samlingsbegrepp för lagstiftning av alla slag och att någon motsvarighet till begreppet administrative provisions i direktivets engelska språkversion inte finns och därmed inte heller behövs. Detta talar enligt författarna för att en renhållningsordning och renhållningsföreskrifter skulle kunna utgöra en sådan författning som avses i 1 kap. 7 § . De anför att man därför, även om detta inte prövats rättsligt, skulle kunna tänka sig att skapa en ensamrätt och kunna samverka runt en avfallshandläggning utan upphandling genom att i avfallsplan och 83 Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009 s. 60 ff. renhållningsordning föreskriva att visst avfall ska omhändertas på en viss anläggning. Enligt kan det, med anledning av de skilda tolkningarna av begreppet på grund av lag eller annan författning som redovisats ovan, inte anses klart att kommuner och landsting kan bevilja sådana ensamrätter som avses i 1 kap. 7 § . 10.6.8Vissa EU-rättsliga begrepp som har betydelse för möjligheterna till kommunala samverkan Medlemskapet i EU innebär att medlemsstaterna måste rättfärdiga ingrepp i EU:s inre marknad. Detta medför att länderna inte längre har en oreserverad rätt att prioritera andra intressen än de marknadsorienterade. Den EU-rättliga ordningen kräver i stället att ingrepp i marknadsmekanismerna, t.ex. i syfte att underlätta allmännyttig verksamhet, måste förklaras och motiveras. ställer emellertid olika krav beroende på hur den nationella politiken är utformad. Om en verksamhet är helt undandragen marknadens spelregler, kan den betraktas som icke ekonomisk och falla utanför tillämpningsområde och kravkatalog.84 En särskild svårighet när det gäller inverkan på allmännyttig verksamhet är att det saknas en fördragsbaserad definition av vad som utgör ekonomisk verksamhet. EU- kommissionen har också påpekat att det, mot bakgrund av de skilda förhållanden som råder i medlemsländerna, inte är möjligt att upprätta en uttömmande förteckning över verksamheter som på förhand kan sägas vara icke-ekonomiska. har mot den bakgrunden prövat om en viss verksamhet ska anses ekonomisk från fall till fall, och det kan därför vara svårt att dra några slutsatser utifrån denna rättspraxis.85 Av praxis framgår bl.a. att frågan om system på områdena social trygghet, hälso- och sjukvård och utbildning kan betraktas som ekonomisk verksamhet beror på hur de är inrättade och strukturerade. fäster härvid stor vikt vid en distinktion mellan ekonomiska system och system baserade på solidiaritetsprincipen. EU-domstolarna har såvitt gäller system för 84Hettne, samverkan i EU-rättslig belysning, avsnitt 3 (bilaga 4). 85 Hettne samverkan i EU-rättslig belysning, avsnitt 4 (bilaga 4). social trygghet tillämpat en rad olika kriterier för att fastställa om systemet är solidaritetsbaserat. En mängd faktorer kan vara viktiga i detta avseende: Om medlemskap i systemet är obligatoriskt. Om stödordningen har ett rent socialt syfte. Huruvida systemet drivs utan vinstsyfte. Om de förmåner som betalas inte nödvändigtvis står i proportion till den försäkrades inkomster. Om systemet övervakas av staten Sådana system måste alltså särskiljas från ekonomiska system. Till skillnad från solidaritetsbaserade system kännetecknas system av ekonomisk karaktär i regel av följande: Principen om kapitalisering (rättigheterna är beroende av inbetalda bidrag och systemets ekonomiska resultat). De aktuella pensionsrättigheterna kompletterar dem som tillhandahålls i ett grundläggande system. Verksamheten bedrivs i konkurrens med andra försäkringsbolag.86 Utövande av offentlig makt - myndighetsutövning Ett annat sätt att kvalificera en viss verksamhet som icke- ekonomisk är att granska i vilken mån den innefattar myndighetsutövning eller som det uttrycks i Funktionsfördraget om den är förenad med offentlig makt. Enligt artikel 51 i Fördraget om Europeiska unionens Funktionssätt, FEUF, undantas nämligen verksamhet som hos medlemsstaten är förenad med utövandet av offentlig makt. Enligt avser offentlig makt endast särskilda verksamheter och inte hela yrkesgrupper. Artikeln har överlag tolkats snävt. har slagit fast att den inte omfattar verksamheter som har en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt eller verksamheter som har en rent stödjande och förberedande karaktär, såsom utformning av programmering och drift av databehandlingssystem. har mot denna bakgrund slagit fast att verksamhet som utövas av advokater, 86 Hettne, samverkan i EU-rättslig belysning, avsnitt 4.3 (bilaga 4). bevakningsföretag, auktoriserade ombud i försäkringsföretag och verksamhet inom ramen för avtal som har samband med lokaler, tillbehör, anläggningar, underhåll, drift och förmedling av uppgifter som behövs för att genomföra ett lotteri, inte omfattas av undantaget.87 Offentlig maktutövning, såsom begreppet har definierats i EU- domstolens praxis, anses sammanfalla i stort med den svenska termen myndighetsutövning. Något likhetstecken bör dock inte sättas mellan de bägge begreppen, eftersom offentlig makt i artikel 51 FEUF är en autonom EU-rättslig term vars innebörd är beroende även av framtida rättspraxis.88