sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Mottagaren kan därmed vara ett företag i form av en fristående juridisk person som är privatägd eller offentligägd men också ett företag inom ramen för den statliga eller kommunala förvaltningen. Stöd till exempelvis ett statligt affärsverk eller en affärsverksamhet, t.ex. en i egenregi bedriven hotellverksamhet, kan alltså omfattas av statsstöds- reglerna (jfr prop. 2004/05:140, s. 38 ff.). I det följande behandlas särskilt frågan om ersättning för varor och tjänster m.m. vid anskaffning som görs enligt OFUKI-utred- ningens förslag till in house-undantag. 22.2.1Betydelsen av in house-undantaget enligt EU- domstolens praxis för statsstödsreglerna Utredningens bedömning: Det förhållandet att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda utesluter inte att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd. Som angetts i avsnitt 4.4 har i sin praxis om in house-undantaget angett att vissa av EUF-fördragets bestämmelser och principer inte gäller om Teckal-kriterierna är uppfyllda. I bl.a. domen i mål C-573/07, Sea, punkt 37, har domstolen anfört att artiklarna 12, 43 och 49 i EG-fördraget (numera artiklarna 18, 49 och 56 i EUF-fördraget) och de allmänna principer som artiklarna ger uttryck för inte är tillämpliga i ett sådant fall. Artikel 18 i EUF- fördraget ger uttryck för förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, artikel 49 för rätten till etableringsfrihet och artikel 56 för friheten att tillhandahålla tjänster. Även artikel 106 i EUF-fördraget (tidigare artikel 86 i EG- fördraget, se föregående avsnitt) har behandlats i Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd praxis i samband med bl.a. artiklarna 18, 49 och 56 i EUF- fördraget. I domen i mål C-410/04, ANAV, punkt 24, konstaterade att artiklarna 43, 49 och 86 i EG-fördraget, liksom principerna om likabehandling, om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och om insyn, inte utgör hinder för en natio- nell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet för en myndighet att direkt tilldela ett kontrakt avseende offentliga nyttigheter till ett bolag som ägs helt av denna myndighet, under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (se även avsnitt 17.2.8). har däremot inte behandlat Teckal-kriteriernas eventuella betydelse för tillämpningen av förbudet mot statligt stöd i artikel 107.1 i EUF-fördraget. Frågan kan ställas om in house- undantaget, när detta är tillämpligt, skulle kunna medföra att det inte behövs något övervägande om huruvida ersättningen för det som anskaffats utgör ett anmälningspliktigt statligt stöd. Något som möjligen skulle kunna tala för att in house-undantaget har en sådan betydelse är att Teckal-kriterierna särskilt syftar till att und- vika att konkurrensen snedvrids (domen i mål C-340/04, Carbo- termo, punkt 59), och att reglerna i EUF-fördraget om statligt stöd är en del av EU:s konkurrensrätt. I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36, s. 78 f.), som föregick propositionen till grund för det temporära in house-undantaget i 2 kap. 10 a § , behandlades frågan om in house-undantaget i förhållande till reglerna som stats- stöd. Slutsatsen drogs att det förhållandet att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda inte utesluter att det kan vara fråga om otillåtet statsstöd. Statsstödsreglerna måste därför, enligt promemorians bedömning, beaktas även om kriterierna är upp- fyllda. Följande anfördes till stöd för detta. När stat, kommuner och landsting ingår avtal med ett företag, dvs. ett organ som bedriver någon form av ekonomisk aktivitet, ska statsstödsreglerna beaktas. Om avtalet har ingåtts utan en föregående offentlig upphandling bör en sådan bedömning alltid göras. Som redo- visats ovan finns det möjligheter till ett antal undantag från stats- stödsreglerna. Om exempelvis en ersättning till en leverantör uppfyller villkoren i Altmark-domen är ersättningen förenlig med EG-rätten. Stödet behöver i dessa fall inte notifieras till . En grundförutsättning för att verksamheten inte ska behöva upp- handlas enligt är att verksamhetskriteriet är uppfyllt, dvs. före- taget ska huvudsakligen ägna sig åt att producera varor och tjänster till sin ägare och inte till den öppna konkurrensutsatta marknaden. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd Verksamhetskriteriet hindrar dock inte att en mindre del av produk- tionen säljs på en marknad. När det särskilt gäller ett sådant fall kan ett otillåtet stöd föreligga om den upphandlande myndigheten på något sätt överkompenserar den fristående enheten, t.ex. att den får mer betalt än vad ett företag på den öppna marknaden skulle ha begärt (den privata investerarprincipen) eller får ett kapitaltillskott utan beaktande av statsstödsreglerna. En upphandlande myndighet får således inte överkompensera företaget (den fristående enheten) för de varor eller tjänster som produceras tillsammans med ägaren eftersom detta skulle kunna medföra att företaget kan sälja sina varor och tjänster på den konkurrensutsatta marknaden till ett lägre pris än sina konkurrenter. Ett sådant stöd medför att företaget skulle få tillgång till offentliga medel på ett selektivt sätt som skulle skada konkurrensförhållandet på marknaden och sannolikt påverka samhandeln negativt. Enligt mening kan i sammanhanget göras en jämförelse med situationen då verksamhet bedrivs i förvaltnings- form, dvs. i egen regi utan anlitande av en extern aktör, och då frågan om anmälningspliktigt statligt stöd kan uppkomma. Den praktiska betydelsen av att in house-undantaget är tillämpligt är nämligen just att avtalsrelationen mellan en upphandlande myndig- het och en fristående enhet behandlas på samma sätt som om den upphandlande myndigheten anskaffat varor eller tjänster etc. från en enhet inom den egna juridiska personen (jfr vad utredningen angett i avsnitt 5.2 om undantagets funktionella innebörd). Mot den bakgrunden konstaterar , i likhet med bedömningen i den nämnda promemorian, att det förhållandet att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda inte utesluter att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd. 22.2.2Altmark-kriterierna i förhållande till avtal som ingåtts i enlighet med in house-undantaget Statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget föreligger om fyra vill- kor är uppfyllda (se även beskrivningen av regleringen i avsnitt 22.1.2 ovan). För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlems- staterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd I de fall som in house-undantaget kan vara aktuellt att tillämpa är det fråga om situationer då staten, en kommun eller ett landsting eller ett offentligt styrt organ ingår avtal med en fristående enhet. Enligt mening torde därför ett sådant avtal regelmässigt innebära statliga åtgärder eller åtgärder som vidtas med hjälp av statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 fördraget. Även påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, torde i många fall kunna föreligga. Enligt rätts- praxis finns inte någon gräns eller procentsats under vilken man kan anse att handeln mellan medlemsstaterna inte påverkas. Där- emot har klargjort att ett relativt litet stöd eller en relativt liten storlek på det stödmottagande företaget inte innebär att det kan uteslutas att handeln mellan medlems- staterna påverkas (bl.a. domen i mål C-280/00, Altmark, punkt 81). I Altmark-domen, som också behandlats i avsnitt 22.1.2, belyste de närmare förutsättningarna för att ersättning för en allmännyttig offentlig tjänst inte ska ses som statsstöd. Bak- grunden i målet var i korthet att ett tyskt offentligt organ hade be- viljat ett företag tillstånd till linjetrafik med buss inom ett visst om- råde och offentligt stöd för att bedriva denna trafik. Med hänvisning till tidigare avgöranden anförde domstolen att åtgärder som, oavsett deras form, direkt eller indirekt gynnar före- tag anses utgöra stöd, liksom åtgärder som kan anses ge det mot- tagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor (punkt 84). Vidare anförde domstolen att det av dess rättspraxis följer att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 107.1 i fördraget i den mån som åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, när åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Domstolen angav också att ett visst antal villkor måste vara uppfyllda för att det i ett konkret fall ska kunna anses att en sådan ersättning inte utgör statligt stöd. Dessa villkor, som återgetts i avsnitt 22.1.2, tar sikte på dels att det mottagande företag ska ha ålagts en klart definierad skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, dels att ersättningen ska ha fastställts på visst sätt (Altmark-domen, punkt 89–93). Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd I ett fall då fråga är om tillämpning av in house-undantaget får villkoret om att det mottagande företagets skyldighet ska ha definierats uppfattas som ett krav på tydlighet i avtalet mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. Det måste enligt mening klart framgår av detta avtal vad den fristående enheten ska utföra. Även villkoren i Altmark-domen avseende ersättningen till det mottagande företaget ställer särskilda krav. Av domen framgår att de kriterier på vilka ersättningen beräknas ska vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, så att det kan undvikas att ersättningen medför att företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag (punkt 90). Ersättningen får inte över- stiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter (punkt 92). Eftersom det i ett fall då in house-undantaget tillämpas inte genomförts något upphandlingsförfarande gäller också ytterligare ett krav på beräkningen av ersättningen. Denna ska nämligen då fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är lämpligt att fullgöra tjänsten i fråga skulle ha åsamkats vid fullgörandet av tjänsten. Hänsyn ska därvid tas till de intäkter som företaget skulle ha er- hållit och till en rimlig vinst på grund av utövandet av tjänsten (Altmark-domen, punkt 93). Det står alltså utifrån Altmark-domen klart att beräkningen av ersättningen för tjänster som anskaffas med stöd av in house- undantaget förutsätter en god kännedom hos den offentliga myndigheten om bl.a. vad kostnaden är för såväl den fristående enheten att tillhandahålla tjänsterna som för andra aktörer att göra detta. Om samtliga villkor i Altmark-domen är uppfyllda i ett fall då in house-undantaget tillämpas, är ersättningen till den fristående enheten förenlig med och behöver inte notifieras till kommissionen eftersom det då inte är fråga om ett statligt stöd. Annars måste ersättningen anmälas till kommissionen för godkän- nande innan den kan utbetalas (om inte heller något av de särskilda undantagen från genomförandeförbudet i statsstödsreglerna är tillämpligt, se avsnitt 22.1.2). Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 22.2.3Särskild redovisning i vissa fall Lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. innehåller bestämmelser som syftar till att ge kommissionen insyn i de finansiella förbindelserna mellan det allmänna och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet. Genom lagen genomförs kommissionens direktiv /723/EEG av , ändrat bl.a. genom direktiv /52EG (det s.k. transparens- direktivet, se prop. 2004/05:140). Lagen ställer krav på särskild redovisning för bl.a. vissa offentliga företag som också skulle kunna komma i fråga som fristående enheter eller upphandlande myndig- heter vid tillämpning av det in house-undantag som föreslås av . Med offentligt företag avses enligt 2 § första stycket 1 ett före- tag som det allmänna direkt eller indirekt har ett dominerande in- flytande över på grund av ägarskap, finansiell medverkan eller de regler som gäller för företaget. Företagsbegreppet omfattar alla enheter som bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet. Företagets associationsform saknar betydelse – även verksamheter inom t.ex. statens eller en kommuns egna regi kan ses som företag då ekonomisk verksamhet bedrivs (se prop. 2004/05:140, s. 38 ff.). En offentlig enhet kan ofta agera som ekonomisk aktör avseende en verksamhet medan den i övrigt har funktioner av icke- ekonomisk karaktär. Av 3 § framgår att ett offentligt företag ska redovisa sina finan- siella förbindelser med det allmänna så att det tydligt framgår vilka offentliga medel som företaget fått direkt eller indirekt, via andra offentliga företag eller finansiella institut, och hur medlen har använts (öppen redovisning). Av den öppna redovisningen ska sär- skilt framgå finansiella förbindelser som avser kapitaltillskott, för- lustbidrag, amorteringsfria eller på annat sätt förmånliga lån, gyn- nande genom avstående från vinst, fordran eller normal avkastning på offentliga medel samt ersättningar för ekonomiska ålägganden från det allmänna. omfattas dock inte av kravet på öppen redovisning, bl.a. gäller detta företag som tillhandahåller tjänster som inte i nämnvärd omfattning kan påverka handeln med andra medlems- stater och företag med en viss högsta nettoomsättning eller balans- omslutning. I fråga om den sistnämnda kategorin företag gäller att nettoomsättningen för vart och ett av de två ska ha understigit (för kreditinstitut gäller Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd i stället att balansomslutningen ska ha understigit ). För företag som har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter gäller enligt 4 § första stycket krav på att en särskild ekonomisk redovisning (separat redovisning) ska upprättas för varje räken- skapsår. Detsamma gäller för företag som har anförtrotts att till- handahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget och som har fått ersättning i någon form för detta. Kravet på separat redovisning gäller endast om företaget även bedriver annan ekonomisk verksamhet. Begreppen exklusiva rättigheter och särskilda rättigheter defini- eras i 2 §. Med exklusiva rättigheter avses rättigheter som det all- männa genom lag eller annan författning eller något administrativt instrument beviljar ett företag och som ger företaget ensamrätt att bedriva viss verksamhet inom ett geografiskt område. Med sär- skilda rättigheter avses rättigheter som det allmänna på samma sätt beviljar ett begränsat antal företag och som inom ett geografiskt område antingen begränsar antalet företag som har rätt att bedriva viss verksamhet till två eller flera, beviljar flera konkurrerande företag tillstånd att bedriva viss verksamhet, eller ger ett eller flera företag författningsmässiga fördelar som i betydande mån påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma verksamhet på i allt väsentligt likvärdiga villkor. Sådana rättigheter som beviljats enligt objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande kriterier om- fattas inte av begreppet särskilda rättigheter. I en separat redovisning ska enligt 5 § beskrivas organisationen och finansieringen av olika verksamheter. Vidare ska intäkter och kostnader i företagets verksamheter avseende exklusiva eller sär- skilda rättigheter eller avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verk- samhet. Detta ska göras på ett korrekt och konsekvent sätt enligt sakligt motiverade redovisningsprinciper. Händelser av ekonomisk art ska redovisas uppdelat på de olika verksamheter som ska redo- visas åtskilda. I den separata redovisningen ska även principerna och metoderna för beräkningen och fördelningen av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges på ett tydligt och full- ständigt sätt. Skyldigheten att upprätta en separat redovisning gäller enligt 4 § andra stycket inte för vissa företag och verksamheter. Sådana före- tag som tillhandahåller tjänster som inte i nämnvärd omfattning kan påverka handeln med andra EES-länder omfattas således inte av Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd Detsamma gäller för sådana företag vars nettoom- sättning för vart och ett av har understigit (för företag som är kreditinstitut gäller i stället att balansomslutningen ska ha understigit ). För företag som anförtrotts att till- handahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse gäller inte heller krav på separat redovisning om ersättningen erhållits för en skälig tidsperiod genom ett öppet, genomblickbart och icke diskrimine- rande förfarande. För vissa slags verksamheter gäller särskilda be- stämmelser om separat redovisning av motsvarande slag med EU- rättslig grund (se prop. 2004/05:140, s. 30 ff.), t.ex. för nätverk- samhet som bedrivs med nätkoncession enligt ellagen (1997:857). Sådana verksamheter omfattas inte heller av kravet på separat redo- visning enligt lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. Av 7 § i sistnämnda lag anges skyldigheter för företagets revisor. Denne ska för varje räkenskapsår granska om en öppen och en separat redovisning för ett företag har fullgjorts i enlighet med be- stämmelserna i lagen och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Revisorn ska också utfärda ett särskilt intyg över gransk- ningen. Intyget ska lämnas till företagets lednings- och förvalt- ningsorgan, t.ex. stämman och styrelsen, på samma sätt och som föreskrivs för revisionsberättelsen enligt tillämplig revisionsförfattning för företaget. Som angetts ovan gäller de krav på öppen respektive separat redovisning som uppställs i lagen om insyn i vissa finansiella för- bindelser m.m. endast företag vars ekonomiska verksamhet är av en viss omfattning. Många offentliga företag torde på grund av denna begränsning i lagens tillämpningsområde inte omfattas av krav på särskild redovisning. konstaterar emellertid att det torde vara av värde att även dessa företag redovisar sin verksamhet i linje med lagens bestämmelser. Inte minst gäller det för företag som kan beröras av det föreslagna in house-undantaget. Ett synliggörande av de transaktioner som kan innebära olagligt statligt stöd ökar nämligen förutsättningarna för att företagets ledning ska kunna vidta åtgärder så att stödet kan undvikas. Det kan i detta sammanhang också framhållas att offentlig verksamhet blir föremål för avgränsad redovisning redan genom att bedrivas i en särskild juridisk person, t.ex. ett aktiebolag. Särskild redovisning av offentlig ekonomisk verksamhet underlättas alltså som regel av att verksamheten bedrivs i bolagsform i stället för i förvaltnings- form (jfr avsnitt 18.2.1). Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen 23Kommunalrättsliga principer och undantag från principerna Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i regeringsformen, kommunal- lagen (1991:900), KL, och ett stort antal författningar för speciella verksamheter, exempelvis socialtjänst, skolväsende och sjukvård. Även har betydelse för vad kommuner och landsting får ägna sig åt. Reglerna om statsstöd kan exempelvis begränsa utrym- met för kommunala åtgärder. Speciallagstiftningen innebär i regel att kommuner och landsting åläggs att utföra uppgifter, s.k. obligatorisk verksamhet. Därutöver har kommuner och landsting kompetens att ombesörja egna ange- lägenheter, s.k. frivillig verksamhet. Frivilligheten ligger i att staten inte ställer upp några särskilda krav vad gäller t.ex. kvalitet eller omfång. Inom detta område finns därför utrymme för en kom- munal initiativrätt som är ett viktigt inslag i den kommunala själv- styrelsen (jfr 1 kap. 1 § och 14 kap. 2 § regeringsformen samt 1 kap. 1 § KL). Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i rättspraxis och som togs in i kommunallagstiftningen. Det finns dels kompetensbegränsande principer, dels principer som aktuali- seras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. På flera områden finns undantag från principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verksamhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunalförbund. Gränserna för den kommunala kompetensen styr inte bara verk- samheten inom ramen för den egna juridiska personen utan även i vilken utsträckning vården av kommunala angelägenheter kan över- lämnas till kommunala företag. En grundläggande princip är att den verksamhet som överlämnas från kommuner och landsting till privaträttsliga organ ska falla inom den kommunala kompetensen Kommunalrättsliga principer och undantag från principerna och att risken för kompetensöverskridanden vid verksamhetens ut- övande ska vara ringa (bl.a. RÅ84 2:25). För att de kommunalrätts- liga principerna ska gälla för kommunala företag krävs att detta reglerats i bolagsordningar, avtal, etc. (se avsnitt 23.3). Det saknas enligt kommunalrätten i princip hinder för en kom- mun eller ett landsting, i fråga om kompetensenlig verksamhet som lämnats över till ett kommunalt företag, att stödja denna i samma omfattning och på samma sätt som om den bedrivits i direktägd form (RÅ 1997 ref. 47). statsstödsregler kan dock inne- bära annat (jfr avsnitt 23.1.3). De kompetensbegränsande principerna anger den yttre ramen för kommunernas och landstingens handlingsfrihet. Till dessa hör lokaliseringsprincipen, förbudet mot att ta sig an uppgifter som enbart ankommer på någon annan, förbuden mot att understödja såväl enskilda personer som företag samt ett förbud mot att driva spekulativa företag. När en kommun agerar inom ramen för sin kompetens, dvs. gör något som är tillåtet enligt de kompetens- begränsande principerna, är kommunen bunden av vissa andra prin- ciper, nämligen självkostnadsprincipen, likställighetsprincipen och principen om förbud mot beslut med retroaktiv verkan. Principerna har tillkommit för att definiera avgränsningen för den kommunala kompetensen, men också för att kommuner och landsting ska dimensionera sina resurser till de egna medlemmarnas behov. Utmärkande för de kommunalrättsliga grundprinciperna är att de på grund av hur de är utformade, och de mycket skiftande förhållanden för vilka de är avsedda att gälla, inte kan medge någon exakthet i tillämpningen. I rättspraxis har principerna därför be- handlats som allmänna målsättningsprinciper. En allmän kompetensregel finns i 2 kap. 1 § KL, som också ut- trycker flera av de kommunalrättsliga principerna. I bestämmelsen anges att kommuner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kom- munens eller område eller deras medlemmar och som inte ska handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Allmänintresset bedöms ytterst utifrån om det är lämpligt, ändamålsenligt och skäligt att kommunen eller befattar sig med angelägenheten. Kommunalrättsliga principer och undantag från principerna Av 2 kap. 1 § KL följer att kommunala åtgärder bl.a. ska ha anknyt- ning till kommunens eller område eller deras medlem- mar för att vara kompetensenliga (lokaliseringsprincipen).