sou · H0B364 · 2012-09-28 00:00:00 — och/eller avsättningar kommer i solvenssammanhang istället att bäras av försäkringstagarnas befintliga riskkapital i konsoliderings- fonden. Detta blir i princip fallet oavsett om anspråket på över- skotten (i nuvarande konsolideringsfonden) behandlas som 1.en form av villkorad återbäring där försäkringstagarna anses bära all risk och som därför inte räknas med vid bestämmandet av solvenskravet, 2.en efterställd skuld som får räknas in i kapitalbasen, eller 3.sådana överskottsmedel som får räknas in i kapitalbasen enligt den svenska specialregeln.6 På en konkurrensutsatt marknad kan effekterna av den nya sol- vensregleringen i samtliga tre fall medföra en värdeöverföring från gamla till nya försäkringstagare, om inte företaget även fortsätt- ningsvis säkerställer att nya försäkringstagare bidrar med riskkapi- tal på ömsesidiga grunder via inbetalda eller på annat sätt. Såväl befintliga internationella redovisningsregler som förslaget till nya redovisningsregler verkar i samma riktning. Det kan rent av ifrågasättas om inte hittillsvarande redovisningsutvecklingen i sig medfört ett behov av ändrad solvensreglering i den riktning som Solvens II-reglerna innebär. Klart är i varje fall att en uppskjuten vinstavräkning av av tryggandeskäl och inbyggda säker- hetsmarginaler i avsättningarna är oförenliga med den nya redovis- ningsregleringen. Även detta medför att risker och underskott i större utsträckning än annars kommer att få bäras av poster redo- visade som eget kapital i externredovisningen, om inte riskerna tydlig bärs av försäkringstagarna enligt tillämpade villkor i avtal. Om överskott motsvarande nuvarande konsolideringsfond redo- visas som skulder eller eget kapital behöver därför i sig inte nöd- vändigtvis få någon avgörande betydelse Men om redovisningsreg- lerna för juridisk person utgår från eller påverkas av nya inter- nationella redovisningsstandarder kan dock överskottshanteringen påverkas på ett annat sätt. Livförsäkringsföretagens överskotts- hantering påverkas i sådana fall av ändrade redovisningsregler endast om nya redovisningsregler förändrar innehållet eller stor- leken på sådana poster i årsredovisningen som ligger till grund för företagets överskottshantering. Detta förutsätter att i företaget 6 En annan sak är att konsolideringsfonden han ha störst värde i kapitalbasen om fonden inordnas under den svenska specialregeln, men det beror på om det finns andra begräns- ningar i fall kapitalet inordnas under a) eller b). Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund tillämpliga regler för överskottshanteringen – vare sig dessa finns i lag eller i företagets interna riktlinjer – som baseras på poster i externredovisningen och som får nytt innehåll genom nya redovis- ningsregler, t.ex. om utdelning av vinst eller gottskrivning av åter- bäring baseras på årets resultat. Till detta kommer att internationella redovisningsstandarder inte godtar poster som varken är skuld eller eget kapital. Den i gällande ordningen att i livförsäkringsbolag redo- visa en återbäringsfond och andra återbäringsmedel som en post som varken är försäkringstekniska avsättningar eller eget kapital är därför oförenligt redan med nuvarande version av IFRS 4. 4.10Externt villkorat riskkapital och annan kapitalanskaffning 4.10.1Vad avses med externt villkorat riskkapital och annan kapitalanskaffning? Försäkringsföretag kan som huvudregel använda samma finansie- ringsformer som svenska företag i allmänhet. Hit hör lån i form av vinstandelslån, kapitalandelslån och förlagslån. Sådana finansie- ringsformer kännetecknas av särskilda villkor i förhållande till andra lån genom att rätten till avkastning och/eller kapitalbeloppet på något sätt är beroende av företagets resultat eller ställning. För- lagslån är enligt definition i solvenssamman- hang lån med villkor att icke förfallen lånefordran vid likvidation eller konkurs till såväl upplupen ränta som kapital ska betalas först sedan övriga oprioriterade fordringsägare blivit tillgodosedda – se allmänna råd (FFFS 1998:15) om möjligheten för försäkringsbolag att räkna in förlagslån i kapitalbasen. Av låneavtalet ska det enligt de allmänna råden framgå att upplupna räntor och kapitalbelopp kan tas i anspråk för täckande av förluster. Den ursprungliga löp- tiden för förlagslånet måste vara . Som vi återkommer till senare finns dock särskilda bestämmelser som begränsar försäk- ringsbolagens upplåningsmöjligheter. Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund Externa kapitalinsatser som riskkapital I andra fall har finansieringsformen i stället formen av kapital- insatser. Insatserna är emellertid förenad med särskilda villkor om att avkastning erhålls först efter beslut av stämma. Vidare är en eventuell återbetalning av kapitalet efter uppsägning villkorad av att bolaget har ett överskott. Hit kan man räkna förlagsinsatser i eko- nomiska föreningar. Sådana typer av kapitalinsatser kan betecknas och redovisas på helt olika sätt beroende på redovisningsregim. I detta sammanhang finns det även anledning att beakta garanti- kapital som är en form för anskaffning av externt riskkapital som varit tillåten under vissa förutsättningar i ömsesidiga försäkringsbolag. Garantikapitalet fungerar som ett startkapital men får i övrigt endast tas upp om det behövs, och ska betalas till- baka om det inte behövs. Vidare omfattas avtalad ränta på garanti- kapitalet av reglerna om vinstutdelning. Garantikapitalet har i sin tur utgjort förebild för motsvarande slag av externa riskkapital i försäkringsföreningar, men benämns där för verksamhetskapital. Sådant kapital får endast tas upp i samband med rörelsens start med hänvisning till att förlagsinsatser kan användas i andra fall. Både lån och kapitalinsatser kan vara externt villkorat riskkapital I det följande beskriver vi närmare tillåtna former och förutsätt- ningar för anskaffning av olika slag av externt villkorat riskkapital i livförsäkringsföretag. Med riskkapital avser vi även här att det saknas en bindande rätt till betalning från företagets tillgångar genom amortering eller avkastning i form av ränta eller återbäring. Det finns inte heller någon ställd säkerhet för kapitalet varför finansiären – i detta fall den som skjutit till kapital – bär den fulla risken för det ackumule- rade kapitalet. Detta innebär alltså att kapitalbeloppet och/eller avkastningen kan användas för att täcka underskott i försäkrings- fordringar och andra bindande åtaganden. Med externt riskkapital avser vi kapitalet som företaget mot- tar som lån eller insats betalas in av andra än försäkringstagare inom ramen för avtalet om försäkring eller av andra än företagets ägare inom ramen för teckning av ägarkapital. Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund Med villkorat riskkapital avser vi att utbetalningen av avkast- ningen och/eller återbetalningen kapitalbeloppet är villkorat av att det uppkommer vinst eller andra överskott i företaget. Investeraren är alltså beroende av företagets resultat eller finansiella ställning, oavsett om det är fråga om ett lån eller en kapitalinsats. I sammanhanget behandlar vi även vilken ekonomisk innebörd och roll som hybridinstrument brukar ha i praktiken. Med angi- vet begrepp avser vi finansiella instrument som utgör en blandning mellan lånat kapital och riskkapital. Utgivande av finansiella instrument som ett led i anskaffning av ägarkapital Ett företag kan ta upp lån eller ge ut andra finansiella instrument som förberedelse för en planerad emission av aktier. Hit hör kon- vertibla skuldebrev vilka innehåller en rätt att omvandla skulden till aktier. Ett företag kan även ge ut instrument med rättigheter att teckna aktier utan samband med ett lån; s.k. teckningsoptioner. Sådana former för att anskaffa riskkapital hänför vi inte till externt villkorat riskkapital eftersom de utgör ett led i framtida teckning av riskkapital från den som är eller blir företagets ägare. Vi behandlar ändå sådana frågor i detta avsnitt. Som en gemensam term för olika former av anskaffning av extern villkorat riskkapital och ägarkapital använder vi begreppet Garantikapital i ömsesidiga försäkringsbolag Ett ömsesidigt försäkringsbolag får inte bildas utan garantikapital, om det inte finns särskilda skäl för det. Om det behövs får tillskott av garantikapital göras även under rörelsens gång. Sådana tillskott ska anmälas för registrering och garantikapitalet är ökat när regi- strering har skett. Tillskott av garantikapital ska alltid göras med pengar. Garantikapitalet ska återbetalas när det inte längre behövs för att rörelsen ska kunna drivas ändamålsenligt och en återbetal- ning är förenlig med bestämmelserna om kapitalbasens samman- sättning och storlek i (se 12 kap. 8–10 §§ FRL). Garantikapital får ingå i kapitalbasen enligt 7 kap. 2 § FRL. Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund kan tillskjutas av delägare eller andra och de som svarar för till- skottet kallas för garanter. Den ekonomiska nytta en delägare kan få av verksamheten i ett ömsesidigt försäkringsbolag kan inte komma honom eller henne till del som vinstutdelning. I stället kan överskott som inte är nödvändigt att behålla för konsolidering överföras till delägarna i form av återbäring eller sänkta . Även garanter, dvs. de per- soner som skjutit till garantikapital, kan få del av överskott, men i så fall ska det anges i bolagsordningen att vinst kan delas ut till dessa och i vilken ordning det ska ske (se 12 kap. 11 § FRL). Vinstutdelning till garanter kan dock ske bara i den mån utdel- ningsbara medel finns i bolaget, vilka beräknas på liknande sätt som i försäkringsaktiebolag och allmänna aktiebolag. Det har ansetts att ränta kan utgå på garantikapital men att vinstutdelningsbegräns- ningen gäller även för räntebetalningar (se prop. 1998/99:87 s. 299 och prop. 1999/10:246 s. 211). Bolagsordningen i ett ömsesidigt försäkringsbolag ska alltså ange garantikapitalet, i vilken ordning vinst ska delas ut till garan- terna och i vilken ordning garantikapitalet ska återbetalas. Av värdeöverföringsreglerna framgår att värdeöverföringar får ske till garanter i form av vinstutdelning och återbetalning av garantikapi- tal om det följer av bolagsordningen. Vinstutdelningen till garanter förutsätter även ett redovisat överskott i företaget och avsättningar av vinsten för återbäring och till bundna fonder ska räknas av. Vidare gäller en s.k. koncernspärr och kravet att utdelningen inte får stå i strid med god affärssed (12 kap. 64 och 65 §§ FRL). Utgivande av avkastning till garanterna betecknas således som vinstdelning och omfattas av vanliga vinstutdelningsregler. Det kan redan här anmärkas att motsvarande ordning och samma bestäm- melser gäller för utdelning till de som är innehavare av förlags- andelar representerade förlagsinsatser i ömsesidiga försäkrings- bolag. Däremot gäller inte bestämmelserna de som har fordringar på vinstandelslån och kapitalandelslån. Återbetalning av garantikapital ska registreras. Återbetalning kräver att återbetalningen är förenligt med solvenskraven- Dess- utom krävs godkännande. Kravet på åter- betalning av garantikapital som inte behövs är motiverat av önske- målet att begränsa garanternas inflytande i ömsesidiga försäkrings- bolag. Detta utomstående inflytande är alltså tänkt att vara mera kortvarigt (se prop. 1998/99:87 s. 296 ff.). Bestämmelserna om garantikapital ansluter enligt förarbetena till nya FRL till principen Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund om självfinansiering vilken lägger grunden för det ömsesidiga för- säkringsbolagets oberoende (se prop. 2009/10:246 s. 313). Ett krav på garantikapital eller motsvarande har även ansetts fören- ligt med försäkringsföreningarnas särart. Begreppet garantikapital är ett väletablerat begrepp för ömsesidiga försäkringsbolag. För att i FRL markera den skillnad som finns mellan ömsesidiga försäk- ringsbolag och försäkringsföreningar benämns kapitalet i en för- säkringsförening verksamhetskapital. Sådant verksamhetskapital får tillskjutas även av andra än med- lemmar. I likhet med vad som gäller för garantikapital i ömsesidiga försäkringsbolag ska verksamhetskapitalet återbetalas när det inte längre behövs för rörelsens drivande. ska vara inbetalt innan försäkringsföreningen kan registreras och verksamhetskapitalet ska betalas med pengar. Till skillnad mot vad som gäller för garantikapitalet i de ömse- sidiga försäkringsbolagen får verksamhetskapitalet i en försäk- ringsförening endast tillskjutas i samband med försäkringsför- eningens bildande och alltså inte under rörelsens gång. Om försäk- ringsföreningen under rörelsens gång skulle vara i behov av ytter- ligare kapitaltillskott bör enligt förarbetena till FRL i stället om förlagsinsatser användas (se prop. 2009/10:246 s. 351). Vilka försäkringsföretag får använda vinstandelslån? För livförsäkringsaktiebolag som får dela ut vinst är vinstandelslån tillåtna. FRL innebär att även kapitalandelslån ska tillåtas för dessa aktiebolag. För livförsäkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst innebär FRL ett fortsatt förbud mot båda typerna av upplåning (se 11 kap. 14 och 15 § FRL). I 5 kap. 17 och 18 §§ FRL fanns ett förbud för ömse- sidiga försäkringsbolag mot upptagande av vinstandelslån och s.k. kapitalandelslån. Vinstandelslån och kapitalandelslån är tillåtna för ömsesidiga bolag enligt FRL under förutsättning att Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund dessa inte innebär att långivarna ges något inflytande i bolagets angelägenheter (se x). Det finns inte något förbud för försäkringsföreningar att ta upp vinstandelslån eller kapitalandelslån (jfr prop. 2009/10:246 s. 359). Vad är vinstandelslån och kapitalandelslån? Ett vinstandelslån är ett lån där räntan helt eller delvis styrs av hur stor utdelning till aktieägarna som bolagsstämman beslutar, kurs- utvecklingen på bolagets aktier, bolagets resultat eller bolagets finansiella ställning. Ett kapitalandelslån är ett lån där det belopp som ska återbetalas till långivaren är knutet till någon av samma faktorer. Möjligheten till vinstandelslån i aktiebolag i allmänhet fanns redan enligt ABL, medan möjligheten till kapitalandelslån infördes i samband med ABL. Beslut om att bolaget skall uppta ett vinst- eller kapitalandelslån fattas av bolagsstämman eller av styrelsen efter bolagsstämmans bemyndigande. behandling av vinstandelslån och kapitalandelslån för aktiebolag i allmänhet Finansiella instrument med en avkastning relaterad till ett företags vinstutveckling förekom i . Aktiebolaget emitterade sådana s.k. participating debentures . När dessa i och med konkurs blev värdelösa kom vinstandelsbevis att ifrågasättas. Detta tillsam- mans med en osäkerhet kring hur räntan på sådana lån skulle beskattas torde ha bidragit till att vinstandelsbevis slutade emitteras i . Det tidigare förbudet mot kapitalandelslån i ABL (eller delägar- debentures som man tidigare talade om) omfattade alla slags lån, även sådana med en fast räntesats; det har emellertid ansetts svårt att föreställa sig ett kapitalandelslån vars avkastning inte varierar med bolagets resultat och det var också sådana som avsågs förbju- das. Lån vars avkastning helt eller delvis är beroende av utdelningen till aktieägare, eller till bolagets vinst, så kallade vinstandelslån, var däremot tillåtna redan enligt ABL. Villkoren för ett kapi- talandelslån kan utformas så att avkastningen blir identiskt med Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund utdelningen på bolagets aktier. På detta sätt kommer ett kapital- andelslån att i stor utsträckning likna en rösträttslös aktie. Vinstandelsbevis med villkor där varken inlösentidpunkt eller återbetalningsbelopp är på förhand fixerade ansågs emellertid med- föra en mycket osäker ställning för innehavarna, som å ena sidan saknar rösträtt på bolagsstämma och å den andra sidan inte har en företrädesrätt, motsvarande den som vid nyemission tillkommer aktieägare. Av denna anledning drogs slutsatsen att innehavare av sådana vinstandelsbevis tvingas finna sig i att värdet på hans andelsrätt minskar i takt med att nya vinstandelsbevis utges och att innehavarens ställning var att jämställa med en aktieägares, utan rätt att delta i bolagets förvaltning och utan åtnjutande av de skyddsregler som gäller för aktieägare. Eftersom denna ställning ansågs ägnad att väcka starka betänkligheter och då något påtag- ligt behov inte befanns föreligga, förbjöds kapitalandelslån. fann i sitt delbetänkande Aktiebolagets kapital inte dessa argument övertygande. Kommittén ansåg att de eventuella risker som är förknippade med kapitalandelslån uppvägs av ett krav på högre kapitalkostnader. I propositionen till ny aktie- bolagslag fastslås dessutom att utgångspunkten bör vara att lämp- liga finansieringsformer bör få användas så länge de inte medför några oacceptabla risker för bolagets intressenter och att kapital- andelslån inte medför några sådana risker. Vidare anförs att mark- nadsmekanismerna kommer att leda till en rimlig värdering av instrumentets för- och nackdelar samt att detta slags instrument tillåts i de länder som brukar jämföras med. ABL tillåts alltså kapitalandelslån. Beslutet ska fattas av bolagsstämman eller, efter stämmans bemyndigande, av styrel- sen. Dessutom ska beslutet fattas med kvalificerad majoritet, på samma sätt som för aktier med mera, om det rör sig om en riktad emission till styrelseledamöter med flera (de s.k. Leo-reglerna). Lagen uppställer emellertid inte något krav på företrädesrätt för aktieägarna, eller någon reglering av företrädesrätt för innehavare av kapitalandels- eller vinstandelsbevis. Villkoren för kapitalandels- lån måste därför noga ange den rätt som tillkommer innehavaren för det fall bolaget emitterar nya aktier, konvertibler, tecknings- optioner eller upptar nya kapitalandels- eller vinstandelslån eller genomför andra liknande transaktioner. Lagen innehåller inte heller någon föreskrift om vad ett förslag till beslut om att uppta kapital- andelslån ska innehålla, liknande de som gäller för nyemission och emission av teckningsoptioner och konvertibler. Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund Det kan anmärkas att vinstandelslån och kapitalandelslån inte får förekomma i aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegräns- ning. Det motiveras av att upparbetade överskottet till övervägande del ska stanna kvar inom bolaget (jfr SOU 2006:55 s. 198 f.). behandling av vinstandelslån och kapitalandelslån i försäkringsföretag Skälen till vinstandelslån tidigare inte tillåtits i livförsäkringsaktie- bolag som inte får dela ut vinst är kortfattade. I förarbetsuttalan- dena till försäkringsrörelsereform uttalades endast att lånen var tillåtna i skadeförsäkringsaktiebolag och borde i fram- tiden tillåtas även för livförsäkringsaktiebolag som får dela ut vinst (prop. 1998/99:87 s. 267). Lagrådet konstaterade med anledning av förslaget i den lagrådsremiss som föregick propositionen att det synes ha varit avsett att endast livförsäkringsaktiebolag skulle få ta upp vinstandelslån självfallet under förutsättning att bolaget får dela ut vinst till aktieägarna, men att begränsningen till aktiebolag endast framgick indirekt av bestämmelsen och borde förtydligas. Detta skedde också i propositionen. konstaterade för sin del att fondemission, teckningsoptioner, konvertibler och vinstandelslån endast var tillåtna i livförsäkringsaktiebolag som får dela ut vinst. Eftersom de föreslagit avskaffandet av hybridbolagen och upp- hävandet av skiljelinjen mellan icke-vinstutdelande och vinstutde- lande saknade de anledning att föreslå särregler i förhållande till ABL:s finansieringsformer (se SOU 2006:55 s. 276). När det gäller motsvarande finansieringsformer i ömsesidiga försäkringsbolag och försäkringsföreningar konstaterade försäk- ringsföretagsutredningen att det tidigare hade lämnats förslag om att ömsesidiga försäkringsbolag skulle ha möjlighet att kunna ta upp vinstandelslån (se SOU 1995:87 s. 194). Regeringen lämnade dock inte några förslag om detta utan ansåg att det fanns skäl att återkomma till frågan om formerna för anskaffning av externt risk- kapital i ömsesidiga bolag i samband med den associationsrättsliga översynen (se prop. 1998/99:87 s. 269). Vinstandelslån och kapitalandelslån medförde, enligt försäk- ringsföretagsutredningen, inte något inflytande och påverkar därför inte ett ömsesidigt försäkringsbolags oberoende. När upplånings- formerna tillåts för försäkringsaktiebolag kan ett förbud inte heller Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund motiveras av att den bedrivna verksamheten är försäkring. Ett för- bud borde enligt utredningen därför inte behållas (SOU 2005:55 s. 336 f). Fördelar med kapitalandelslånen i praktiken Kapitalandelslån har ansetts praktiskt intressanta ur ett flertal aspekter. Möjligheten att emittera dem utgör ett alternativ till nyemission i företag där ägarna vill behålla kontrollen av bolaget. På samma sätt ökar möjligheterna att finansiera företag så att ägar- makten blir koncentrerad, vilket exempelvis kan användas i före- tagsrekonstruktioner eller -förvärv. Kapitalandelslån har ansetts utgöra ett intressant alternativ till dagens incitamentsprogram base- rade på aktier eller optioner i bolaget. Kapitalandelslån är ett slags blandform av eget och främmande kapital. Av förarbetena till ABL förutsätts emellertid finansie- ringsformen utgöra lån. Detta får konsekvenser exempelvis för frågan om ansvarsgenombrott, som ju endast kan drabba aktieägare och för vilket brukar uppställas som villkor att bolaget är under- finansierat. Dessutom gäller samma skatteregler för kapitalandels- lån som för vinstandelslån, vilket innebär att man under vissa förut- sättningar, kan emittera ett instrument med samma avkastning som en aktie, där utdelningen (eller räntan) blir avdragsgill för bolaget. Distinktionen mellan kapitalandels- och vinstandelslån synes inte ha föregåtts av någon djupare analys och är i i praktiken inte tydlig; ett vinstandelslån med mycket lång löptid är i stort sett identiskt med ett kapitalandelslån i det att investeraren betalar för framtida förväntade vinster, snarare än lånar ut pengar. Det framgår emellertid av förarbetena till aktiebolagslag att näringslivet då visat intresse för kapitalandelslån och fann 1997 att förbudet allmänt uppfattas som hinder för näringslivet. Förbudet mot kapitalandelslån har inte varit utsatt för någon häftig kritik och förbudets avskaffande har inte heller debatterats. Trots att en större del av vinsten i ett aktiebolag kommer att kunna utdelas till andra än aktieägarna uppställer ABL inte samma krav för kapitalandelslån som för teckningsoptioner och konvertibler. Andra praktiska fördelar som angetts med kapitalandelslån är att låntagaren kan skaffa sig en kapitalkostnadsbörda som anpassar sig efter företagets betalningsförmåga. Överskott i livförsäkringsverksamhet – en bakgrund avkastningslösningar är vidare en komponent som ger ökade möj- ligheter att attrahera kapital. En annan uppgiven fördel med kapitalandelslånet är möjligheten att tillskapa aktieliknande instrument som i princip är identiskt med en röstlös aktie. Sådana instrument kan vara attraktiva och användbara i olika situationer och av olika anledningar. Som exem- pel har nämnts att vissa utländska investerare är föremål för svensk kupongskatt på utdelning på svenska aktieinnehav. En annan fördel med kapitalandelslån i jämförelse med exempel- vis aktier är avtalsfriheten vid utformningen av villkoren. Aktie- ägare måste, enligt aktiebolagslagen som en grundläggande huvud- regel alltid behandlas lika, medan investerare av andra låneinstru- ment har större möjlighet att utarbeta skräddarsydda villkor. Vid emissioner av aktier och andra aktierelaterade instrument har aktieägarna vidare som utgångspunkt företrädesrätt till de instru- ment som ska utges.