sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Det har således anförts att an- vändande av fullmakt begränsas till civilrättens område och till processer eller motsvarande. Vidare har beskrivits att det normala visserligen är att fullmakt används för rättegångar eller förhand- lingar men att en fullmakt också kan avse andra tidsbegränsade uppdrag, t.ex. kan en nämnd utse någon att vara beställarombud vid entreprenader och konsultuppdrag (Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2004, s. 311, , Hur ska vi styra våra företag?, 2000, s. 84, och Madell, Avtal mellan kommuner och enskilda, 2000, s. 81 f.). delegation och användning av fullmakt Även arbeten avseende äldre kommunalrätt har tagit upp frågan om användning av fullmakt. I betänkandet Företagsdemokrati i kommuner och landstingskommuner (SOU 1977:39) anförde Utred- ningen om den kommunala demokratin att det vid sidan av delega- tionsinstitutet i vissa situationer även finns möjlighet för de kom- munala nämnderna att lämna ifrån sig handläggningen av vissa ärenden med anlitande av fullmaktsinstitutet. Som exempel angavs möjligheten enligt bestämmelserna om styrelsens processbehörig- het (som angetts ovan motsvarar dagens regler dåvarande bestäm- melser kommunallag). Mot den bakgrunden angav utred- ningen att det finns formella möjligheter för styrelsen att i stället för delegation tillgripa fullmaktsinstitutet. Utredningen anförde därefter följande (s. 105 f., se även Kaijser och Riberdahl, ovan- nämnda arbete, s. 494 f.). I vilken omfattning man på detta sätt kan gå förbi det kommunala delegationsinstitutet synes dock ej helt klarlagt. Troligen är, om man beaktar syftet med delegationsreglerna i KL, det faktiska utrymmet där fullmaktsinstitutet kan tillämpas på det kommunala området begränsat och torde främst avse uppdrag att företräda kommunen/landstings- kommunen vid rättegångar och vissa förhandlingar. Inskjutas kan här att de åtgärder eller beslut som fattas av ett be- fullmäktigat ombud inte kan angripas genom besvär. Från kommunal- demokratisk synpunkt torde sålunda delegationsinstitutet rent allmänt vara att föredra. I den juridiska litteraturen har möjligheterna för kommuner och landsting att använda fullmakt kommenterats bl.a. utifrån vad som särskiljer en delegat från ett befullmäktigat ombud samt utifrån möjligheterna att överklaga beslut (se ovannämnda arbeten av Kommuner och Landsting, s. 311, Madell, s. 81 f. samt Kaijser och Riberdahl, s. 493 f.) En delegat anses ha ställning som ett organ i kommunen eller . Detta tar sig enligt Kaijser och Riberdahl uttryck i att beslut och beslutsverkställighet hålls åtskilda, att besluten i princip kan överklagas och att användningen av delegerad beslutanderätt är underkastad revision. Kaijser och Riberdahl anger vidare att rättsgiltigheten av beslut, som en delegat fattar är primärt och i princip beroende av om besluten vinner laga kraft och verkställs, allt under förutsättning att beslutet håller sig inom delegationens ram. delegation och användning av fullmakt Ett befullmäktigat ombud har däremot inte någon organställ- ning i kommunen eller . Kaijser och Riberdahl beskriver att en rättshandling som företas inom en fullmakts behörighets- gränser i princip blir bindande för kommunen gent- emot godtroende kontrahent och detta även om rättshandlingen skulle överskrida uppdraget och/eller kommunalrättsliga kompe- tens- och kompetensfördelningsregler (befogenheter). Beslut av t.ex. en nämnd att befullmäktiga ett ombud och om att ge instruktioner till ombudet kan överklagas enligt bestämmelserna om laglighetsprövning i 10 kap. KL. De åtgärder som ombudet vidtar med stöd av fullmakten kan däremot inte överklagas enligt dessa bestämmelser. Åtgärderna kan dock bli föremål för process i allmän domstol, t.ex. då det uppkommit tvist mellan kommunen eller och den part mot vilken ombudet företagit rättshandlingar. Bland de skillnader som finns mellan kommunalrättslig delega- tion och fullmaktsinstitutet framträder alltså bl.a. att bestämmel- serna i 10 kap. KL inte medger kommunmedlemmar att överklaga beslut som fattats av ett ombud men däremot (som huvudregel) beslut som fattats av en delegat. konstaterar att denna skillnad i sig snarare kan ge upphov till överväganden om i vad mån det är lämpligt att anlita ombud än om i vad mån det är tillåtet (se andra stycket i ovan återgiven text från SOU 1977:39). Kommunalrättens system för bl.a. delegation av beslutanderätt kan däremot enligt mening i högre grad läggas till grund för att det endast torde finnas ett begränsat utrymme för kommuner och landsting att använda fullmaktsinstitutet (jfr första stycket i ovan återgiven text från SOU 1977:39). Som beskrivits i föregående avsnitt reglerar kommunalrätten såväl den interna kompetensfördelningen mellan de kommunala organen som förutsättningarna för dessa att delegera beslutanderätt till underordnade interna organ och anställda. Delegationsbestäm- melserna är uttömmande på det sättet att delegation endast får ske med stöd i regleringen. Detta innebär bl.a. att beslut av en viss dignitet de facto måste fattas av fullmäktige respektive nämnder – och därmed av förtroendevalda. Kommunalrättens reglering är hel- täckande också i det avseendet att fullmäktige och nämnder inte kan delegera sin beslutanderätt till utomstående organ eller till enskilda personer som inte är anställda av kommunen eller lands- tinget, frånsett i de fall särskilda undantag gäller. Detta kan sägas ge uttryck för en grundläggande tanke om att kommunen eller lands- delegation och användning av fullmakt tinget själv ska fatta sina beslut enligt kommunallagens regler (, ovannämnda arbete, s. 84). Om be- slutanderätt överförs till befullmäktigade ombud finns risk att beslut fattas av personer som varken är förtroendevalda eller som annars, i egenskap av anställda, utgör del av kommunen. Denna brist ur ett kommunaldemokratiskt perspektiv förstärks av att det också saknas möjligheter till laglighetsprövning av befullmäktigade ombuds beslut. Användning av fullmakt kan alltså komma i konflikt med det kommunalrättsliga systemet för fördelning av beslutanderätt. Detta talar enligt mening för att fullmaktsinsti- tutet har ett begränsat kommunalt användningsområde, åtminstone i fråga om att fatta beslut i KL:s mening. Som angetts i avsnitt 28.3.1 kännetecknas ett beslut bl.a. av att det föreligger alternativa lösningar och att beslutsfattaren måste göra vissa överväganden eller bedömningar. Det kan däremot finnas större möjligheter att använda befullmäktigade ombud för sådana åtgärder som är av rent förberedande eller verkställande karaktär (jfr avsnitt 29.4.2). Sammantaget konstaterar att rättsläget i fråga om möjligheterna för kommuner och landsting att använda fullmakt inte är helt klart. Utredningen anser dock, i enlighet med det synsätt som angetts i den juridiska litteraturen, att det får antas vara för endast vissa slags begränsade uppgifter som ombud kan anlitas. I upphandlingsärenden förekommer såväl sådana ställningstagan- den som utgör beslut i KL:s mening som åtgärder av rent för- beredande eller verkställande karaktär. Exempelvis kan utvärderingen av inkomna anbud ses som för- beredande till det beslut om tilldelning som ska fattas enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § respektive LUF. Tilldelningsbeslutet – eller ett beslut att avbryta upphandlingen – är ett beslut i KL:s mening. Det faktiska undertecknandet av det ramavtal eller det upphandlingskontrakt som en upphandling leder fram till torde vara ren verkställighet av tilldelningsbeslutet (jfr Ds 2004:37, s. 31, och Kammarrätten i avgörande i mål nr 8319-08). delegation och användning av fullmakt Kategoriseringen av olika åtgärder i ett upphandlingsärende har särskild betydelse för den interna kommunala fördelningen av beslutanderätt enligt KL men torde också ha betydelse för kom- muners och landstings möjligheter att ta hjälp av någon annan. 29.4.1Intern fördelning av beslutanderätt Tilldelningsbeslut eller beslut om avbrytande av en upphandling får enligt mening allmänt sett betraktas som beslut i KL:s mening (se föregående avsnitt). Denna kategorisering har bl.a. betydelse för den interna kommunala uppgiftsfördelningen i ärenden om upphandling. För upphandlingsärenden finns inga särskilda regler om besluts- kompetens för olika kommunala organ eller om delegation. I stället gäller den allmänna regleringen i KL. Det kan därmed ankomma antingen på fullmäktige eller på nämnderna att fatta beslut i ärenden om upphandling. Såväl fullmäktige som nämnder är upp- handlande myndigheter (2 kap. 19 § och 2 kap. 21 § LUF). I sådana ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller måste beslut tas av fullmäktige (3 kap. 9 § första stycket KL). Någon möjlighet till delegation från fullmäktige finns inte i sådana ärenden (3 kap. 10 § KL). På nämnderna ankommer att besluta i frågor som rör förvalt- ningen (3 kap. 13 § första stycket KL). Som angetts i avsnitt 7.2.1 omfattar förvaltningen bl.a. vardagliga beslut om den löpande verk- samheten, vilket t.ex. inbegriper att besluta om vissa inköp. Någon klar gräns för vilka slags inköp som utgör del av förvaltningen kan inte dras. konstaterar dock att det i praktiken torde vara en betydande del av den kommunala upphandlingen som kan hänföras direkt till nämndernas förvaltning. Upphandlings- ärenden som på grund av sin art eller andra omständigheter ändå inte kan hänföras till begreppet förvaltning, men som dock inte är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kom- munen eller , kan också komma under nämndernas kompetens efter delegation från fullmäktige (3 kap. 10 § första stycket och 3 kap. 13 § andra stycket KL). I sammanhanget kan även pekas på att fullmäktige i organiseringen av nämndernas upp- gifter kan centralisera upphandlingen, t.ex. till genom att en nämnd delegation och användning av fullmakt ges i uppgift att hantera viss eller all inköpsverksamhet för kom- munen eller (se avsnitt 7.1). Delegation av nämndernas beslutanderätt i upphandlings- ärenden kan, liksom i andra slags ärenden, ske enligt bestämmel- serna i 6 kap. 33–38 §§ KL. Som angetts i föregående avsnitt får beslutanderätt visserligen inte delegeras i bl.a. ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell be- skaffenhet eller annars av större vikt. Bestämmelsen kan dock inte anses hindra delegation i upphandlingsärenden. Den vedertagna uppfattningen torde vara att upphandlingsärenden inte innefattar myndighetsutövning (se bl.a. ämbetsberät- telser 2010/11, s. 549, och 2007/08, s. 529 f., jfr Warnling-Nerep, Offentlig upphandling: myndighetsutövning eller inte & ett nytt om- råde för kommunalt lag- och domstolstrots?, JT 2006/07, s. 384). I praktiken synes det vara vanligt att kommunala nämnder i hög grad utnyttjat möjligheterna till delegation i upphandlingsärenden. Det är t.ex. inte ovanligt att delegationsordningar bemyndigar olika befattningshavare att besluta om upphandlingar upp till vissa belopp. Vidare regleras vanligtvis i nämndreglementen vem som får underteckna handlingar av olika slag, t.ex. avtal. Sådana bestämmel- ser kan även finnas i delegationsordningar. Åtgärder som har verkställande eller förberedande karaktär, t.ex. utvärderingen av inkomna anbud som förberedelse för tilldelnings- beslutet, kan hanteras av kommunens eller anställda redan som följd av deras arbetsuppgifter. 29.4.2Formella möjligheter för en kommun eller ett landsting att ta hjälp av någon annan i upphandlingsärenden Utredningens bedömning: Det torde inte vara kommunalrätts- ligt möjligt för en kommun eller ett landsting att överlåta åt någon annan att fatta beslut i KL:s mening i ett upphandlings- ärende. Det kan däremot finnas rättsliga förutsättningar att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud med genomförandet av för- beredande och verkställande åtgärder i en upphandling. I enlighet med vad som allmänt gäller för beslutanderätt (se avsnitt 29.2), ger kommunalrätten enligt dagens regler inga möjligheter till extern delegation av beslutanderätt om upphand- delegation och användning av fullmakt SOU 2011:43 Enligt mening torde kommunalrätten också hindra att beslutanderätt i ett upphandlingsärende överförs till ett ombud med användning av fullmaktsinstitutet. Ett uppdrag som t.ex. avser att fatta tilldelningsbeslut för en kommuns räkning kan inte ses som jämförligt med ett uppdrag att vara ombud i en rättegång eller annan förhandling (jfr avsnitt 29.3.2, se även Ds 2004:37, s. 31, och , Hur ska vi styra våra företag?, 2000, s. 84). I vad mån befullmäktigade ombud kan anlitas för att vidta rent förberedande eller rent verkställande åtgärder i en upphandling synes inte ha klargjorts i rättspraxis och inte heller närmare ha diskuterats i den juridiska litteraturen. Som angetts i avsnitt 29.2.1 har dock antytts i äldre litteratur att extern delegation kan vara tillåten då uppdraget avser bl.a. faktiskt handlande eller enklare förvaltnings- och verkställighetsåtgärder (Kaijser och Riberdahl, Kommunallagarna II, 6 uppl., 1983, s. 250). I praktiken synes det också vara en väl etablerad praxis bland kommuner och landsting att använda sig av fullmaktsinstitutet då utomstående organ anlitas för hjälp med genomförandet av samordnade upphandlingar. Ett sådant uppdrag kan ha olika utformning men det förekommer t.ex. uppdrag som omfattar samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet utom tilldelningsbeslut, inklusive avtalstecknande och att företräda huvudmannen i en eventuell överprövningsprocess i domstol. Vad särskilt gäller avtalstecknandet i en upphandling torde detta ha karaktär av ren verkställighet och därför i allmänhet vara en åtgärd som viss eller vissa befattningshavare har rätt att vidta som följd av sin anställning (se den inledande texten i avsnitt 29.4). bedömer att det för denna åtgärd, liksom för andra förberedande eller rent verkställande åtgärder i en upphandling, inte står helt klart i vad mån kommunalrätten tillåter att fullmaktsinstitutet används. Något tydligt hinder för detta framgår dock varken av lag, rättspraxis eller andra rättskällor. En annan sak är att enskilda kommunala reglementen och delegations- ordningar kan reglera och begränsa möjligheterna att överföra t.ex. rätten att teckna avtal (se avsnitt 29.4.1). Utredningen noterar att det i Ds 2004:37 har anförts att åtgärden att underteckna ett upp- handlingskontrakt möjligen kan ses som ren verkställighet, men att en sådan åtgärd, enligt förarbetena, sannolikt inte kan vidtas av andra än anställda i den egna kommunala verksamheten (s. 31, jfr s. 24 f.). Att förarbetena (synbarligen avses prop. 1990/91:117, s. 204) skulle ge uttryck för en sådan begränsning kan dock ifråga- delegation och användning av fullmakt sättas enligt mening. Visserligen anges i dessa att verksamhet i form av rent förberedande eller rent verk- ställande åtgärder normalt ankommer på de anställda, baserat på arbetsfördelningen mellan de förtroendevalda och de anställda. Ut- talandena tar dock sikte på innebörden av bestämmelser om delege- ring av ärenden inom en nämnd (6 kap. 33–34 §§ KL) och närmast på vad som är beslut i KL:s mening. Härav kan inte dras några slutsatser om i vad mån fullmaktsinstitutet kan användas för att överföra rätten att vidta verkställande åtgärder, t.ex. att teckna avtal, till någon utomstående. Sammantaget bedömer att det inte torde vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun eller ett landsting att överlåta åt någon annan att fatta tilldelningsbeslut i ett upp- handlingsärende. Det kan däremot vara möjligt att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud med genomförandet av förberedande och verkställande åtgärder i en upphandling. 30Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting har till uppgift att översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar. Utredningen ska också undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upp- handla för deras räkning. Utredningen har främst inhämtat information genom att träffa företrädare för bl.a. några enskilda kommuner och vissa företag som bistår kommuner och landsting med offentlig upphandling. Uppgifter om dessa kommuner m.fl. redovisas i avsnitt 30.1. Inledningsvis innehåller avsnittet också en mera generell och sammanfattande beskrivning av hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar. I avsnitt 30.2 redovisas bedömning av i vilken utsträckning kom- muner och landsting, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning. I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geografiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta sam- arbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Mera strukturerat samarbete kan baseras på avtal eller i vissa fall utövas genom ett kommunalför- bund, en gemensam nämnd eller ett aktiebolag. Tillhörigheten till en viss gruppering utesluter inte att samarbete också sker med andra enskilda kommuner eller landsting eller större grupperingar beroende på bl.a. vad som ska upphandlas. I vissa fall förekommer att samtliga landsting deltar i samordnade upphandlingar, t.ex. av vaccin. Andra exempel på samordning är att Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting en enskild kommun genomför samordnade upphandlingar tillsam- mans med egna kommunala företag. Utöver dessa geografiska grupperingar finns samarbete på ett nationellt plan genom möjlighet för kommuner och landsting att ansluta sig till Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på IT- området eller att delta i SKL Kommentus Inköpscentral AB:s upphandlingar. För landstingens del finns ett nationellt samarbete på upphand- lingsområdet i det s.k. för Upphandling (LfU). Organisationen, som består av upphandlingscheferna i landstingen och , verkar för utveckling, samverkan och erfarenhetsutbyte inom upphandlingsområdet. Representation i nätverket finns utifrån en indelning av landstingen och i åtta upphandlingsregioner (, och utgör egna upphandlingsregioner). Vid möten med olika aktörer har fram- kommit att de närmare formerna för hur samordnade upphand- lingar genomförs varierar, om än det också finns likheter. I det följande beskrivs aktörernas förfaranden närmare. Vidare redovisas synpunkter som framförts till utredningen i bl.a. frågan huruvida det bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överlåta rätt att fatta upphandlingsbeslut till andra. har överlämnat till Stads Upphand- lings AB (Upphandlingsbolaget) att bl.a. hantera kommungemen- samma upphandlingar. Bolaget ägs indirekt av kommunen, genom . Upphandlingsbolaget har ett huvudansvar för samordnad ram- avtalsupphandling av varor och tjänster för både kommunens för- valtningar och kommunens övriga bolag. Bolaget har även en konsultativ roll och kan på uppdrag av kommunens nämnder och bolag genomföra upphandlingar som inte omfattas av ramavtal. Den samordnade upphandlingen, som innebär att ramavtal teck- nas av Upphandlingsbolaget i eget namn, genomförs till stora delar också för bl.a. flera grannkommuners räkning i enlighet med sam- arbetsavtal mellan bolaget och dessa. Avtalen innebär att grann- kommunerna m.m., inför flertalet av bolagets upphandlingar, Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting erbjuds att anmäla sitt intresse av att använda sig av de ramavtal som upphandlingarna syftar till. Avtal finns med Göteborgs- regionens kommunalförbund och de kommuner som förutom är medlemmar i förbundet, nämligen kom- munerna Ale, , , , , , , , , , och . Avtal finns även med Orusts kommun och Kyrkogårds- förvaltning. Dessa parter betalar Upphandlingsbolaget genom att bolaget, via leverantörerna, får ersättning motsvarande en procent av värdet på de produkter som avropas av dem. För varje ramavtalsupphandling bildas en avtalsgrupp med del- tagare från främst och dess bolag. Avtals- gruppen kan också ha deltagare från de övriga kommuner m.m. som avser att använda avtalet. Avtalsgruppen deltar i arbetet under upphandlingens gång och medverkar i avtalsuppföljningen. Ramavtalen som ingåtts av Upphandlingsbolaget fördelar sig på omkring 150 huvudavtalsområden. Anslutningen för vardera grannkommun m.m. varierar till mellan ett 30-tal och ett 100-tal avtalsområden. Avtalen för mellan hälften och tre fjärdedelar av upphandlingsområdena omfattar åtminstone någon grannkommun m.m. Dessa är inte alls anslutna till ramavtal för tekniska konsulter och hantverkstjänster. Upphandlingsbolaget gör undersökningar av i vilken omfattning små och medelstora företag deltar i bolagets ramavtal. var av samtliga leverantörer sådana företag. I förhållande till samtliga leverantörer var mikroföretag (färre än 10 anställda), små företag (10 till 49 anställda) och medelstora företag (50 till 250 anställda). Dessa små och medelstora företag stod för av avtalens omsättning. Ramavtalen omsätter ca . För ramavtal till vilka samtliga grannkommuner m.m. har valt att ansluta sig står dessa parter för – som mest – av den totala volymen. Bolagets tjänster som konsult i enskilda upphandlingar är endast riktade mot och kommunens övriga bolag. I dessa fall regleras uppdraget i ett avtal, som kan ha olika omfatt- ning. Upphandlingsbolagets uppdrag kan vara begränsat eller avse att genomföra en upphandling i alla dess delar. Tilldelningsbeslut fattas dock av uppdragsgivaren, om än ofta på förslag från Upp- handlingsbolaget. ingår i bolagets uppdrag att underrätta anbudsgivarna om beslutet, men . Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting fatta att företräda eller bistå huvudmannen i förvaltningsdomstol vid en eventuell överprövningsprocess. Den del av bolagets verksamhet som avser enskilda upphand- lingar är liten – endast omkring ägnas åt enskilda konsultuppdrag. Det totala värdet på de upphandlingar som uppdragen avser varierar kraftigt. I vissa fall kan värdet uppgå till . På vissa områden förekommer samarbete om upphandling med andra parter än de ovannämnda, t.ex. genom deltagande i vissa av Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på IT-området. Detta sker dock endast i liten omfattning. För Upphandlingsbolagets del är det endast den begränsade del av verksamheten som avser enskilda upphandlingar på konsultuppdrag som berörs av att det enligt dagens regler inte är möjligt för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till andra. Huvuddelen av bolagets verksamhet, som innebär att ingå ramavtal i eget namn, berörs inte alls. Upphandlingsbolaget anser dock att det bör införas en bestäm- melse som möjliggör överlämnande av beslutanderätt. Generellt sett finns ett stort behov av att särskilt små kommuner kan delta i samordnade upphandlingar. Sådant samarbete bör kunna genom- föras i olika former. Anlitande av inköpscentraler som upphandlar i eget namn är en möjlighet, men det är viktigt att det också finns möjligheter att samarbeta i andra, mer flexibla former. Att det inte går att överlämna beslutanderätt till andra skapar inte endast administrativt arbete. Det medför också problem genom att tilldelningsbeslut kan komma att fattas , vilket bl.a. har betydelse ur sekretesshänsyn. Några nackdelar med att beslutanderättsöverföring möjliggörs torde däremot inte finnas. Om så blir fallet innebär det vidare inte i sig att överföring av beslutanderätten alltid sker. Ytterst skulle det vara den behöriga beslutsfattaren i en kommun eller ett landsting som har att avväga om beslutanderätten ska överföras till någon annan som ska genomföra en viss upphandling. Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting I sköts upphandlingar som berör flera förvalt- ningar av en central upphandlingsenhet. Inför varje sådan upphand- ling övervägs huruvida samverkan bör ske med andra kommuner. Ett samarbete finns med övriga kommuner i . Sam- ordnade upphandlingar kan involvera samtliga eller några av kommunerna. I vissa fall genomförs sådana upphandlingar av , i andra fall av någon annan av de deltagande kommunerna.