sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — Självständiga kollektivavtal med enskilda företag förekommer också. Dessa avtal avser ett bestämt företag som anges i avtalstexten. Avtalets giltighet begränsas av dess lydelse. 4.5.2Lag om uthyrning av arbetskraft Redan innan bemanningsdirektivet antogs hade en lag om uthyrning av arbetskraft.25 Denna lag gäller fortfarande och uppställer bl.a. krav på att den som vill hyra ut arbetstagare ska underrätta Arbetsdirektoratet. Ett bemanningsföretag som tillhandahåller uthyrda arbetstagare på under minst måste också ha en representant på . Representanten kan dock vara en utstationerad arbetstagare. Liksom i den svenska arbetsförmedlingslagen finns det regler om att ett bemanningsföretag inte får ta betalt av sina arbetstagare för att anställa dem eller för att anvisa dem arbete. Det finns också regler om att ett bemanningsföretag inte får hindra en tidigare uthyrd arbetstagare att ta anställning i det kundföretag dit vederbörande har varit uthyrd. Utöver dessa regler är också i lagen föreskrivet att om ett bemanningsföretag anställer en person som arbetat för ett annat företag så får den arbetstagaren inte hyras ut till det företag som denne arbetade för förrän har förflutit från det att arbetstagarens anställningskontrakt gick ut. Arbetstagare i ett bemanningsföretag har också rätt till skriftliga anställningskontrakt. Slutligen framgår av lagen att brott mot lagen straffas med böter om inte annan påföljd är föreskriven i annan lag. Övervakningen av lagens efterlevnad sköts enligt lagtexten av Arbetsdirektoratet. Liksom är bundet av och av utstationeringsdirektivet. Arbetstagare från EU:s medlemsländer har därför möjlighet att arbeta på under samma villkor som om de arbetat i annat EU-land. har dock utnyttjat möjligheten att införa övergångsbestämmelser gentemot arbetstagare från och . Fram till måste dessa således ha arbetstillstånd för att få arbeta på . Frågor om utstationering på regleras genom lag nr 45/2007 om utstationerade arbetstagare. Denna lag garanterar utstationerade arbetstagare de minimirättigheter som följer av direktivet. Enligt 1 § lag nr 55/1980 om arbetstagares lön och anställningsvillkor utgör löner och anställningsvillkor som arbetsmarknadens parter kommer överens om i kollektivavtal minimivillkor 25 Lag nr 139/2005 om bemanningsföretag. för alla arbetstagare inom ifrågavarande yrke och avtalsområde. I de isländska kollektivavtalen, som ju är allmängiltiga, finns således regler om minimilön i respektive bransch. På detta sätt tillgodoser man utstationeringsdirektivets krav på att utstationerade arbetstagare skall tillförsäkras värdlandets minimilön. 4.5.4Åtgärder i anledning av bemanningsdirektivet Bemanningsdirektivet har ännu inte formellt inkorporerats i EES- avtalet. på har därför inte fått något uppdrag att implementera direktivet i nationell rätt. Av samma skäl har någon bedömning av vilka ändringar i nu befintlig lagstiftning som direktivet kan tänkas föranleda ännu inte gjorts. 4.6.1Allmänt om den brittiska arbetsmarknaden Den brittiska arbetsmarknaden skiljer sig väsentligt från de nordiska arbetsmarknaderna, kanske främst genom att kollektivavtal som träffas inte är rättsligt bindande. Arbetsgivare och arbetstagare kan således avtala om villkor som avviker från kollektivavtalets bestämmelser. Det är dock möjligt att i ett enskilt anställningsavtal hänvisa till kollektivavtalets regler. Dessa anses då ha blivit införlivade med anställningsavtalet. kan också bli en del av anställningsavtalet om så varit underförstått. ställning i är ganska svag. Så har det emellertid inte alltid varit. Under stora delar av efterkrigstiden präglades engelsk arbetsmarknad av s.k. collective laissez faire och icke statlig inblandning. Detta stärkte kollektivavtalets ställning. Det var först som kollektivavtalets betydelse började avta. I föreligger inte någon generell förhandlingsskyldighet för arbetsmarknadens parter. Däremot finns det en möjlighet för fackliga organisationer vid ett företag att bli erkända av en statlig kommitté som kallas Central Arbitration Committe. För att företaget ska erkännas krävs dock att en majoritet av arbetstagarna på platsen är positiva till ett erkännande. Om en organisation blir erkänd medför detta att arbetsgivaren blir skyldig att förhandla med organisationen om löner, arbetstider och semester m.m. Att en organisation blir erkänd är dock ganska ovanligt. Att kollektivavtalet har en förhållandevis liten betydelse i torde också ha påverkat det faktum att saknas regler om fredsplikt i brittisk lagstiftning. Det kan förekomma regler om fredsplikt i ingångna kollektivavtal, men detta hör till undantagen. Fram hade minimilön som var reglerad i lag eller i allmängiltigförklarade kollektivavtal. Regler om minimilön återinfördes igen . Minimilönen är inte bestämd till kronor och ören i lagen utan det har tillsatts en kommission, The Low Pay Comission, som fortlöpande lägger fram förslag till minimilöner på basis av konkurrensförhållanden, arbetslöshet och jämställdhet m.m. Genomförandet av utstationeringsdirektivet ledde inte till någon ny lag i . Detta synes närmast ha berott på att man där har uppfattningen att alla som arbetar i omfattas av landets arbetsrätt. Utstationeringsdirektivet föranledde dock ändringar i redan befintliga lagar såsom t.ex. Employment Relations Act 1999. har särbestämmelser för arbetstagare från vissa länder inom EU. etablerades the Worker Registration Scheme. Hos denna myndighet måste arbetstagare från , , , , , , och i princip registrera sig om de vill utföra arbete i . Undantag från denna regel finns dock, t.ex. om den som ska arbeta i är egenföretagare eller redan har arbetat i utan avbrott. Anmälningsskyldighet föreligger inte heller för utstationerade arbetstagare. För arbetstagare från och har övergångsbestämmelser. För arbetstagare från dessa länder är det inte tillräckligt med registrering utan dessa måste ha ett accession worker card. Inom de flesta branscher måste arbetsgivaren dessutom ha ett arbetstillstånd. Övergångsreglerna för arbetstagare från och är vidare olika beroende på inom vilken sektor arbetstagaren ska arbeta. Arbetstagare som betecknas som highly skilled kan således ibland slippa undan kravet på accession worker card men måste då i stället registrera sig. 4.6.3Åtgärder med anledning av bemanningsdirektivet är ett av de få länder som genomfört bemanningsdirektivet. Direktivet har genomförts genom Workers Regulation 2010 No. 93. som träder i kraft . Lagen är detaljerad och innehåller definitioner t.ex. av begreppen lön, viloperiod, nattarbete m.m. Det framgår dock av lagen att pensionsrättigheter inte omfattas av rätten till likabehandling. Av lagtexten framgår att en uthyrd arbetstagare inte kan påkalla likabehandling förrän denne har varit uthyrd till samma kundföretag (part 1 regulation 7). Av detta kan man dra slutsatsen av har använt sig av undantagsmöjligheten i artikel 5.4 bemanningsdirektivet som medger rätt till viss kvalificeringsperiod. Kommissionens representanter har vid expertmöten angående bemanningsdirektivets genomförande uttryckt viss oro för att reglering kommer att leda till korta uthyrningsförordnanden i syfte att undgå kravet på likabehandling. Utredaren konstaterar också att lagen verkar ge möjlighet att alternera mellan olika inhyrare i syfte att fördröja likabehandlingsprincipens inträde. Samma farhågor omnämns i doktrinen.26 I sammanhanget kan också nämnas att vid en undersökning bland temporary agency workers så fann man att av dessa hade uppdrag som var kortare än tolv veckor.27 En komplikation i sammanhanget som inte framgår av lagen är att begreppet anställd eller arbetstagare skiljer sig väsentligt från t.ex. det svenska arbetstagarbegreppet. Enligt brittisk rätt är det endast anställda som har ett anställningskontrakt med visst specifikt innehåll med sin arbetsgivare som är att anse som anställda eller arbetstagare. Bara sådana anställda eller arbetstagare omfattas av reglerna i Agency Workers Regulation. Särskilt uthyrda arbetstagare kan ha svårt att visa att de har ett sådant anställningskontrakt. Lyckas de inte styrka sin ställning som anställda eller arbetstagare betraktas de istället som egenföretagare och kommer inte i åtnjutande av de rättigheter som the Agency Workers Regulation ger.28 Under alla omständigheter måste en arbetstagare på egen hand genom processande eller på annat sätt driva igenom de rättigheter som lagen föreskriver. Detta kan tänkas ytterligare försvåra för de redan utsatta arbetstagarna eftersom en sådan process kan förväntas bli kostsam. 26Anne ; The implementation of the directive on temporary agency work in the UK: a missed opportunity, intagen i ,Volume 1 No.3, 2010, s. 314 f. Risken är därför att det blir svårt även för personer som anses vara anställda eller arbetstagare att driva igenom sina rättigheter. 5Hinder mot uthyrning av arbetskraft Av artikel 4.1 i bemanningsdirektivet framgår att begränsningar eller förbud mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast får motiveras av vissa i artikeln angivna skäl. I artikel 4.2 föreskrivs vidare att det åligger respektive medlemsstat att se över eventuella begränsningar och förbud för att kontrollera om dessa är motiverade av de skäl som anges i artikel 4.1. Enligt bemanningsdirektivet ska denna översyn ske i samråd med arbetsmarknadens parter och av utredningens direktiv framgår att denna översyn ska göras i samband med att utredningen lämnar förslag till hur bemanningsdirektivet ska genomföras. Av utredningens direktiv framgår att det endast åligger utredningen att se över begränsningar och förbud som följer av lag, förordning eller praxis. Huruvida hinder föreligger i gällande kollektivavtal faller således utanför utredningsuppdraget. Det åligger i stället arbetsmarknadens parter att själva göra en motsvarande översyn i fråga om begränsningar eller förbud som kan tänkas följa av kollektivavtal, jfr. artikel 4.3 i bemanningsdirektivet. För att kunna göra den föreskrivna översynen måste först klarläggas vad som avses med begreppet begränsningar eller förbud mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag. Själva ordalydelsen indikerar att det endast är begränsningar mot att anlita uthyrd arbetskraft som avses och inte andra mer indirekta hinder. Enligt utredarens uppfattning måste emellertid frågan om vad som ska anses utgöra ett hinder mot (att anlita) uthyrd arbetskraft bedömas mot bakgrund av hur arbetsmarknaden ser ut i respektive medlemsstat. Denna tolkning blir än mer rimlig med tanke på att bemanningsdirektivet först och främst är avsett att tillämpas på nationella förhållanden. Utredaren har därför konsulterat arbetsmarknadens Hinder mot uthyrning av arbetskraft parter och tillfrågat dem vad de upplever utgör hinder och begränsningar mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag. Från Bemanningsföretagens sida har framhållits att det i huvudsak finns fyra hinder mot uthyrning av arbetskraft som bör avskaffas. Hindren består enligt Bemanningsföretagen i att bemanningsbranschen särbehandlas när det gäller rätten till ersättning från arbetslöshetskassa och när det gäller rätten till förkortad varselfrist enligt lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder. Dessutom hävdar att bemanningsbranschen påverkas negativt av att det enligt 38 § MBL föreligger ett undantagslöst förhandlingstvång om en arbetsgivare vill hyra in arbetskraft från ett bemanningsföretag. Slutligen har från Bemanningsföretagens sida gjorts gällande att karensregeln i 4 § andra stycket lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen) utgör ett hinder mot uthyrning av arbetskraft. Även Eurociett, som är den europeiska branschorganisationen för bemanningsföretag, har gjort en sammanställning av omständigheter som påstås utgöra hinder mot anlitande av bemanningsföretag. Nedan ska göras en genomgång av de hinder som Bemanningsföretagen och Eurociett rapporterat och även av andra begränsningar som utredningen uppmärksammat. Vilken inställning representanterna i utredningens referensgrupp har till respektive fråga framgår nedan. 5.2Förhandlingsskyldighet enligt 38 § MBL Utredarens bedömning och förslag: Kravet på att arbetsgivaren ska förhandla med kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisation innan denne anlitar inhyrd arbetskraft från ett bemanningsföretag, även om uppdraget är kortvarigt och tillfälligt eller kräver särskild sakkunskap, bidrar till att missbruk beivras och till att reglerna om anställningsskydd inte kringgås. Även om kravet på förhandling skulle kunna tänkas utgöra en viss begränsning i rätten att hyra in arbetskraft så är denna begränsning motiverad för att säkerställa att arbetsmarknaden fungerar väl och att missbruk förhindras. Kravet på förhandling bör därför kvarstå oförändrat. Hinder mot uthyrning av arbetskraft Av 38 § 1 st MBL framgår att innan en arbetsgivare beslutar att låta någon utföra visst arbete för hans räkning eller i hans verksamhet utan att denne därvid ska vara arbetstagare hos honom, ska arbetsgivaren på eget initiativ förhandla med den arbetstagarorganisation i förhållande till vilken han är bunden av kollektivavtal för sådant arbete. Begreppet att låta någon utföra visst arbete för arbetsgivarens räkning omfattar flera olika arbetsrättsliga varianter. Förhandlingsskyldighet föreligger också om arbetsgivaren väljer att hyra in arbetstagare. Under vissa förutsättningar finns det möjlighet att underlåta förhandling om arbetet som ska utföras är kortvarigt och av tillfällig natur1 eller om det kräver särskild sakkunskap, jfr 38 § 2 st MBL. Detta undantag är dock inte tillämpligt om det är fråga om att hyra in arbetskraft från ett bemanningsföretag. Förhandling krävs således även beträffande arbeten av kortvarig och tillfällig natur, eller om arbetet fordrar särskild sakkunskap, om det är fråga om att anlita arbetskraft som hyrs in från ett bemanningsföretag. Visar det sig att arbetsgivaren åsidosatt sin förhandlingsskyldighet kan denne på talan av förhandlingsberättigad arbetstagarorganisation bli skadeståndsskyldig enligt 54 och 55 §§ MBL. Om det föreligger synnerliga skäl kan arbetsgivaren, enligt 38 § 3 st MBL, fatta och verkställa ett beslut innan förhandlingsskyldigheten fullgjorts. Sedan förhandling skett har den arbetstagarorganisation med vilken arbetsgivaren förhandlat rätt att inlägga sitt veto mot den tilltänkta åtgärden om det kan antas att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, se 39 § MBL. För offentlig upphandling finns det särskilda regler om på vilka grunder veto får inläggas. Veto får således endast inläggas om en sådan förklaring grundar sig på 10 kap 2 § samt 15 kap 13 § i lagen om offentlig upphandling, 10 kap 2 och 3 §§ samt 15 kap 13 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem. Det skulle föra för långt att i detalj redogöra för innehållet i dessa paragrafer men något förenklat kan sägas att veto t.ex. får inläggas endast om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom är dömd för viss specificerad brottslighet, om denne är i konkurs eller likvidation eller är föremål för ackord och tillsvidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud. Veto får också inläggas om leverantören är föremål för ansökan om sådana förfaranden som nämnts i 1 Jfr t.ex. AD 1978 nr 79 och AD 1979 nr 71. Hinder mot uthyrning av arbetskraft förgående mening eller om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen. Även i vissa andra fall kan veto få inläggas. Under alla omständigheter är möjligheterna att inlägga veto mycket begränsade. Med hänsyn till hur vetoreglerna är utformade kan det således konstateras att arbetstagarorganisationer inom den privata sektorn har mer långtgående möjligheter att inlägga veto än arbetstagarorganisationer som verkar inom sektorer som måste iaktta reglerna om offentlig upphandling. Förhandlingsskyldigheten är dock den samma för båda sektorerna. Förklaringen till införandet av förhandlings- och vetoreglerna är att det fanns en växande benägenhet att försöka kringgå arbetsrättslig lagstiftning och gällande kollektivavtal samt att undandra sig förpliktelser med avseende på skatter och sociala avgifter genom att inte låta arbete utföras av egna anställda utan med anlitande av andra juridiska arrangemang av skilda slag.2 Regleringen har länge varit omstridd och arbetsrättskommitté fick i uppdrag att utreda förutsättningarna för att avskaffa den fackliga vetorätten. Kommittén konstaterade3 att det inte fanns någon motsvarande reglering varken i de övriga nordiska länderna eller inom och kommitténs slutsats blev att vetoreglerna borde avskaffas. 38–40 §§ MBL upphävdes också per av den då borgerliga regeringen. 1994 återinfördes reglerna av den nytillträdda socialdemokratiska regeringen efter att i viss mån ha anpassats till EU-reglerna om offentlig upphandling. Som motivering för återinförandet anfördes bl.a. att det var en viktig uppgift att bekämpa den osunda konkurrensen från oseriösa företag och att det därför var olyckligt att vetorätten hade avskaffats.4 Från Bemanningsföretagens sida har anförts att personaluthyrning är ett vedertaget sätt att lösa personalförsörjningsfrågor som är tryggt och flexibelt. Det finns därför inte skäl att särbehandla arbetsgivare som väljer att hyra in arbetstagare från bemanningsföretag såvitt gäller förhandlingsskyldigheten. Enligt Bemanningsföretagen borde en arbetsgivare ha rätt att hyra in arbetskraft från bemanningsföretag för t.ex. kortvariga och tillfälliga uppdrag utan att först behöva förhandla med behörig arbetstagarorganisation. Denna uppfattning delas av som också fram- 2Olof , och ; Medbestämmandelagen – Lagtext med kommentarer, , upplaga 2:1, 1997 s. 383. 3SOU 1993:32 s. 679 ff. 4Prop 1994/95:76 s. 19. Hinder mot uthyrning av arbetskraft hållit att regleringen strider mot regler. SKL:s representant i referensgruppen har framhållit att det är lagtekniskt besvärligt med ett undantag från ett undantag. LO:s, TCO:s och representanter i referensgruppen har förklarat att den gällande regleringen bör bestå. I detta sammanhang kan utredaren inte undvika diskussionen om inhyrning av arbetstagare efter det att uppsägning skett av arbetstagare i kundföretaget. Det förekommer således att en arbetsgivare säger upp arbetstagare p.g.a. arbetsbrist och därefter hyr in arbetstagare från bemanningsföretag de uppsagda arbetstagarna alltjämt har företrädesrätt till återanställning enligt 25 § lagen om anställningsskydd (LAS). Från arbetstagarorganisationernas sida har gjorts gällande att ett sådant förfarande ofta utgör ett otillbörligt kringgående av reglerna i LAS. Arbetsdomstolen har prövat frågan5 och konstaterat att det inte finns något generellt förbud mot att hyra in arbetstagare då uppsagda arbetstagare har företräde till återanställning. Domstolen konstaterade dock att det kan finnas situationer där det föreligger omständigheter som föranleder att inhyrning bör betraktas som ett otillåtet kringgående av företrädesreglerna. En förutsättning för att en sådan situation ska föreligga är dock, enligt domstolen, att arbetstagarorganisationen kan visa att åtgärderna som arbetsgivaren vidtagit syftar till att kringgå företrädesreglerna samt att handlandet med hänsyn till omständigheterna framstår som otillbörligt. Ett nytt mål rörande samma fråga handläggs i Arbetsdomstolen. Målet är dock inte slutfört.6 Det vilar inte på utredningen att överväga ytterligare begränsningar i rätten att anlita uthyrd arbetskraft. Utredningen tar därför inte ställning i frågan om rätten att anlita uthyrd arbetskraft på något sätt bör begränsas under tiden tidigare uppsagd personal har rätt till återanställning. Däremot konstaterar utredningen att reglerna i 38– 39 §§ MBL är en del av den svenska modellen som bygger på att arbetstagarorganisationerna bevakar att enligt kollektivavtal gällande arbets- och anställningsvillkor efterlevs. Reglerna om förhandlingsskyldighet medför också att arbetstagarna i det företag som avser att hyra in arbetstagare på ett tidigt stadium ges information om vad som är på gång och vetoreglerna i 39 § MBL medför att arbets- 5AD 2003 nr 4 mot i (nu benämnt ). 6Mål A 2/07 mellan och medlemmar å ena sidan och Livsmedelsföretagen och å andra sidan. Målet initierades av en vetoförklaring och är utsatt till fortsatt muntlig förberedelse . Hinder mot uthyrning av arbetskraft tagarorganisationen också har möjlighet att inlägga sitt veto mot den tilltänkta inhyrningen. Sådant veto kan inläggas inte bara om inhyrningen skulle strida mot kollektivavtal utan även om den skulle strida mot lag. Med lag avses i detta sammanhang inte bara arbetsrättsliga författningar utan även t.ex. skattelagstiftning (jfr dock vad som sagts ovan om offentlig upphandling). Veto får också inläggas om åtgärderna i övrigt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Det är naturligtvis högst tveksamt om det är en uppgift för arbetstagarorganisationerna att bevaka att arbetsgivaren efterlever t.ex. gällande skattelagstiftning. Emellertid ger den aktuella regleringen arbetstagarorganisationerna på kundföretaget ett ökat inflytande över att verksamheten bedrivs enligt spelreglerna och en möjlighet att ingripa på ett tidigt stadium. kan också använda sin vetorätt om det kan befaras att arbetsgivaren vid en inhyrningssituation försöker kringgå anställningsskyddet eller företrädesrätten, även om utredaren inser att det mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis finns svårigheter i bevishänseende. Det kan inte heller uteslutas att ett borttagande av förhandlingsskyldigheten vid inhyrning när det gäller kortvariga eller tillfälliga uppdrag eller uppdrag som kräver särskild sakkunskap skulle bidra till uppkomsten av mindre seriösa aktörer på marknaden som skulle komma att eftersträva korta utbokningar för uthyrda arbetstagare eftersom företaget då skulle slippa förhandla. Detta kan i förlängningen antas leda till att de uthyrda arbetstagarna kommer att få en sämre och mer svåröverblickbar arbetssituation med många byten av tjänstgöringsställen. Det är därför utredningens mening att regleringen såvitt möjligt bör bestå oförändrad. Svenskt Näringslivs representant i referensgruppen har invänt att undantaget från kravet på förhandling inte lett till kortare entreprenadtider i avsikt att undvika förhandlingsskyldigheten. Utredaren anser dock att det ligger i sakens natur att tiden för en entreprenad är mer bestämd till sin natur och relaterad till det arbete som uppdragstagaren ska utföra. Tiden för en entreprenad torde därför inte påverkas av ett undantag från förhandlingsskyldigheten på samma sätt som när det gäller tiden för inhyrning. I det senare fallet är det ju också möjligt att hyra in flera arbetstagare efter varandra för att utföra visst arbete. Frågan är då om det är förenligt med bemanningsdirektivet att bibehålla den föreskrivna obligatoriska förhandlingsskyldigheten för bemanningsföretag. har i första hand gjort gällande Hinder mot uthyrning av arbetskraft att det faktum att ett förbud eller ett hinder mot att anlita uthyrd arbetskraft enligt artikel 4.1 bemanningsdirektivet måste vara motiverat av allmänintresset innebär att endast regler som kan anses utgöra ordre public utgör godtagbara skäl att inskränka rätten att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag. Till stöd för sitt påstående har åberopat flera domar från EU- domstolen.7 Vad omfattas då av begreppet ordre public? Kommissionen har i ett meddelande till rådet8 uttalat att begreppet ordre public när det gäller utstationeringsdirektivet ska tolkas mot bakgrund av domstolens rättspraxis om allmän ordning.