sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — huruvida det går att dra slutsatsen att kravet på alldeles särskilda skäl ska gälla även för andra brottstyper än de av HD behandlade (se RH 2002:76 och RH 2003:37). 15.2.10Andelen brott som anses kunna innebära en presumtion för fängelse pga. art har ökat och vidgats till fler brottstyper kan argument som talar för en påföljdsmässig särbehandling pga. art återfinnas vid prövningen av huvuddelen av brottstyperna i BrB. Alla dessa brottstyper kan sålunda – i vart fall under vissa för- hållanden – tillmätas artvärde. Av mer frekvent förekommande brottstyper torde endast bedrägeri och förskingring förmodligen helt kunna uteslutas. Även inom specialstraffrätten är det – gällande vanligt förekommande straffbestämmelser – närmast uteslutande så att det kan anses föreligga en fängelsepresumtion pga. art i de fall straffvärdet inte kan stanna vid böter. I vart fall finns det utrymme för att argumentera och i vissa fall komma fram till att brottet har ett artvärde vid de flesta sådana brottstyper. Redan ett studium av refererad praxis talar därför för att det snarare är en huvudregel än ett undantag att påföljden bestäms till fängelse eller till en frivårds- påföljd förenad med samhällstjänst med hänvisning till brottslig- hetens art. Som omnämns ovan har Brå tagit fram en särskild statistik till utredningen, se bilaga 9. Den totala andelen lagföringar enligt stati- stiken omfattar sådana brott där inte straffvärdet eller återfalls- situationen ensamt kan ha haft en avgörande betydelse för påföljds- Den omfattar nämligen endast brott för vilka det ådömts kortare fängelsestraff än och redovisar lagföringen endast för personer som innan den nu aktuella lagföringen inte ådömts en strängare påföljd än böter. Utgångspunkten – med tillämpning av 30 kap. 4 § BrB – är att påföljden då borde ha bestämts till en ren villkorlig dom eller en ren skyddstillsyn i de fall det inte förelegat en fängelsepresumtion pga. brottets art. Sammanställningen – gällande – visar dock att strax av brotten ledde till en strängare påföljd än så.38 Det är även utifrån detta svårt att hävda att artbrotten utgör något undantag från en huvudregel. Av den sammanställning utredningen gjort över rätts- fall, framgår att brottslighetens art som skäl för fängelse eller ett annars strängt påföljdsval har använts vid ett stort antal brottstyper (se bilaga 10). 15.2.11Samhällstjänstreformen har inneburit en differentiering mellan och inom olika brottstyper Införandet av möjligheten att kombinera skyddstillsyn och villkor- lig dom med samhällstjänst har – som redovisas ovan – inneburit förutsättningar för domstolarna att avstå från fängelse i många fall där det tidigare hade utdömts på grund av brottslighetens art. Som framgår av refererade förarbetsuttalanden gjordes det inte i lagstift- ningsärendena några uttryckliga begränsningar i fråga om brottets art vid tillämpningen av samhällstjänst i stället för fängelse. I de tidigare rättsfallen – som uteslutande gällde skyddstillsyn – konstaterade HD endast att brottets art och straffvärde inte uteslöt att påföljden bestämdes till skyddstillsyn med samhällstjänst i stället för fängelse. Detta får anses framgå av NJA 1991 s. 507 och NJA 1999 s. 269 (båda gällande misshandel) och NJA 1997 s. 278 (grovt rattfylleri). Någon närmare bedömning av fängelsepresum- tionens styrka pga. art synes inte där ha gjorts. I NJA 2000 s. 17 I–III (grovt rattfylleri samt misshandel) anförde HD att villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst inte mer eller mindre generellt ska ersätta fängelse i de fall då förut- sättningarna för villkorlig dom i övrigt föreligger. Domstolen måste i stället göra en bedömning i det enskilda fallet, varvid det normalt främst är omständigheterna vid brottet som är avgörande. fängelse, skyddstillsyn med fängelse, skyddstillsyn med kontraktsvård, skyddstillsyn med samhällstjänst eller villkorlig dom med samhällstjänst. 1999 s. 561 (mened) anförde HD på samma sätt att möjligheterna att förena skyddstillsyn och villkorlig dom med samhällstjänst ställde ökade krav på individuell bedömning av presumtionens styrka vid artbrottslighet. Denna typ av individuella bedömningar synes inte på samma sätt ha tillämpats vid bokföringsbrott och skattebrott. I NJA 2001 s. 397 och NJA 2001 s. 618 anförde HD att den måttligt starka presumtionen för fängelse kan frångås vid så låga straffvärden som en respektive två månaders fängelse. I NJA 2004 s. 519 bestämde HD påföljden för bokföringsbrott med ett straffvärde om fyra mån- aders fängelse till villkorlig dom med föreskrift om 120 timmars samhällstjänst, också det utan någon sådan individuell bedömning som förutsattes i rättsfallen gällande rattfylleri och mened. Beträff- ande skattebrott bestämde HD i NJA 2000 s. 190 på samma sätt påföljden till villkorlig dom med föreskrift samhälls- tjänst, endast med motiveringen att det vid ett straffvärde om tre månaders fängelse inte krävdes alldeles särskilda skäl för att frångå fängelsepresumtionen och att övriga förutsättningar var uppfyllda. Av dessa rättsfall kan man dra den slutsatsen att det vid bok- föringsbrott och skattebrott – utan att det behöver göras någon individuell bedömning – föreligger en så pass svag presumtion för fängelse att en föreskrift om samhällstjänst alltid är tillräckligt ingripande upp till fyra månaders straffvärde. Vid brott där brotts- typen i sig innebär en stark presumtion för fängelse (som mened och rattfylleri), görs i stället en differentiering av i vilka fall sam- hällstjänst är tillräckligt ingripande och i vilka fall fängelse ska väljas trots alternativet med samhällstjänst. Vid högre straffvärden (från och med sex månaders fängelse) har HD uppställt ett krav på alldeles särskilda skäl för att frångå presumtionen för fängelse och i stället bestämma påföljden till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst (se NJA 1999 s. 769 rörande skattebrott och bokföringsbrott och NJA 2000 s. 195 rör- ande bokföringsbrott). HD har i dessa fall uteslutit villkorlig dom med samhällstjänst i avsaknad av sådana alldeles särskilda skäl. I domskälen diskuteras inte huruvida det ska ges något genomslag för att det är en måttligt stark presumtion för fängelse vid bok- föringsbrott. Inte heller görs – i vart fall inte uttryckligen – någon värdering av artomständigheterna i det enskilda fallet. I likhet med brott med straffvärde och lägre förefaller straff- värdet ensamt ha varit avgörande. 15.2.12Fängelsepresumtionens styrka avgörs oftast av omständigheter som också har relevans för straffvärdet Som ovan angivits kan styrkan av presumtionen för fängelse pga. art variera beroende på brottslighetens karaktär i det särskilda fallet och omständigheterna kring brottet. Beroende på vilken brottstyp det är fråga om torde man – som angivits ovan – kunna säga att omständigheterna i det enskilda fallet i vissa fall ska omkullkasta en verklig presumtion mot fängelse pga. art, att de i andra fall ska vara så allvarliga att de överväger de om- ständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse och att de i ytterligare andra fall leder till fängelse endast i de mest allvar- liga fallen. De omständigheter i det enskilda fallet som blir avgörande för artpresumtionens styrka anknyter till den brottsliga gärningen. Bland omständigheterna kan nämnas att våldet inte orsakade annat än kortvariga men (NJA 1990 s. 84 angående misshandel), att av- sikten inte var att orsaka skada (NJA 2000 s. 314 angående olaga frihetsberövande), att gärningen inneburit en allvarlig kränkning av målsägandens sexuella integritet (NJA 2003 s. 313 angående sexu- ellt utnyttjande av barn), att trafikfaran var begränsad respektive betydande (NJA 2000 s. 17 I och II angående rattfylleri) och huruvida brottet var led i en organiserad verksamhet (NJA 2000 s. 69 angående smugglingsbrott). De omständigheter som anförs kan regelmässigt användas även vid bedömningen av straffvärdet. Det kan handla om såväl brottsinterna omständigheter (29 kap. 1 § BrB), som om brottsexterna försvårande och brottsexterna förmildrande omständigheter (29 kap. 2 och 3 §§ BrB). I vissa fall kan det utläsas att domstolen särskilt pekar på avsaknaden av försvårande eller för- mildrande omständigheter. I andra fall är det omständigheter som är att hänföra under billighetsskäl (29 kap. 5 § BrB) som anförs. I några fall – även om det är undantagsvis – har HD uttryckligen hänvisat till att straffvärdeomständigheter enligt 29 kap. BrB även kan avgöra artpresumtionen (se NJA 2006 s. 79 angående sexuellt utnyttjande av barn och 2000 s. 339 angående djurplågeri). Även om bedömningen tar sikte på samma omständigheter som är avgörande för straffvärdet, skulle möjligen praxis kunna beskrivas utifrån brottstypens skyddsintresse. Det kan tänkas att det natur- liga för domstolen blir att ta fasta på om omständigheterna i det särskilda fallet med särskild styrka kränker eller hotar skydds- intresset för den aktuella kriminaliseringen. Även om domstolen resonerar i termer av skyddsintresse blir det dock i praktiken fråga om hänsynstagande till sådana omständigheter som kan få genom- slag också vid bedömningen av straffvärdet. 15.2.13Vad som utgör artbrott eller inte enligt gällande rätt kan sannolikt endast avgöras utifrån praxis för en viss brottstyp Enligt våra direktiv ska utredningen analysera och föreslå hur betydelsen av brottslighetens art kan begränsas och dess innebörd klart avgränsas. Som en bakgrund till den analysen görs ovan i detta avsnitt en beskrivning av vad vi uppfattar som gällande rätt beträff- ande tillämpningen av institutet brottslighetens art. Att domstolarna så långt möjligt kan identifiera vad som utgör gällande rätt på om- rådet är centralt för att upprätthålla en enhetlig och rättvis rätts- tillämpning. På en övergripande nivå kan man analysera de skäl som anförts för artbrottsinstitutets tillämpning och hur brottstypen förhåller sig till det enskilda brottet. En sådan beskrivning är dock av be- gränsad nytta när man ställs inför vad gällande rätt innebär i ett specifikt fall. Enligt vår mening är skälen för artbrottstillämpningen så divergerande och praxis så differentierad, att egentligen endast en analys av praxis utifrån aktuell brottstyp kan ge svaret på vad som är mest förenligt med gällande rätt i ett specifikt fall. I bilaga 10 redovisas en sammanställning av praxis gällande art- brottsinstitutets tillämpning på olika brottstyper. 15.3Våra bedömningar och förslag Vår utgångspunkt: Valet mellan en frihetsberövande och en icke frihetsberövande påföljd bör avgöras uteslutande på grundval av brottets straffvärde och andra omständigheter relevanta för straff- mätningen, den tilltalades tidigare brottslighet samt humanitets- aspekter hänförliga till den tilltalades person. Enligt våra direktiv ska vi analysera och föreslå hur användningen av fängelse, i första hand de korta straffen, kan minska som trovärdigheten i systemet kan upprätthållas. Att ett brott anses vara av en viss art utgör ett av skälen för att välja fängelse som påföljd (se närmare om det i avsnitt 4.4.4 och 15.2). Vad gäller brott med låga straffvärden är det ofta det helt avgörande skälet för ett fängelsestraff. Ett minskat genomslag för brottslighetens art skulle därför väsentligt kunna minska använd- ningen av korta fängelsestraff. I direktiven behandlas därtill särskilt betydelsen av art. Att brotts- lighetens art tillmäts betydelse som skäl för fängelse innebär enligt direktiven en avvikelse från den grund som påföljdssystemet i öv- rigt i huvudsak vilar på. Enligt direktiven ska vi analysera och föreslå hur betydelsen av brottslighetens art kan begränsas och dess innebörd klart avgränsas. I avsnitt 15.2 har vi beskrivit hur vi uppfattar gällande rätt, be- träffande på vilket sätt brottslighetens art påverkar valet av påföljd. I avsnitt 6.3 har vi redovisat den kritik som kan riktas mot denna tillämpning. Vi har i avsnitt 7.3 – som en av de allmänna utgångs- punkterna för en reform – angett att vår ambition bör vara att utforma ett påföljdssystem på så sätt att det inte finns behov av någon påföljdsmässig särbehandling anknuten till brottstyp. Vi har i det avseendet anslutit oss till den kritik mot artbrottsinstitutet som redovisats. Vi har i kapitel 9–11 lämnat förslag till ett system där dagens frivårdspåföljder avskaffas, vilket innebär att domstolen alltid ska döma ut ett fängelsestraff om påföljden inte kan stanna vid ett rent bötesstraff. Det ankommer på domstolen att avgöra om fängelse- straffet ska vara villkorligt eller ovillkorligt. Förslaget sätter enligt vår mening mer tydligt än i dagens system brottets straffvärde och den tidigare brottsligheten i centrum. Möjligheterna att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt, blir avhängigt av om det finns förutsättningar att privilegiera den tilltalade i förhållande till det rätta straffet – dvs. ett ovillkorligt fängelsestraff i enlighet med brottets straffvärde. Även om ett villkorligt fängelsestraff alltid utgör en privi- legiering i förhållandet till ett ovillkorligt fängelsestraff, bör dock enligt vårt förslag inte tröskeln mellan de båda fängelseformerna vara för stor. Det innebär att ingripandegraden i ett villkorligt fängelse- straff bör straffmätas i förhållande till fängelsestraffets längd och att innehållet – genom den tilläggssanktion som väljs – måste vara relativt ingripande vid högre straffvärden. Förutsättningarna att privilegiera i förhållande till ett ovillkor- ligt fängelsestraff i enlighet med straffvärdet minskar för den som återfaller i brott, enligt det synsätt vi byggt vårt förslag på. Efter att ha uttömt möjligheterna att trappa upp ingripandegraden i det villkorliga fängelsestraffet genom att välja strängare tilläggssank- tioner återstår endast – då toleransen är slut – ett ovillkorligt fängelse- straff. Enligt vårt förslag tar toleransen slut snabbare om det är fråga om återfall i allvarlig brottslighet. Vår utgångspunkt vid dessa överväganden har varit att det är fängelsestraffets längd och den tidigare brottsligheten som ska vara avgörande för huruvida det bör dömas ut ett ovillkorligt fängelse- straff. Därtill kan humanitetsaspekter behöva beaktas. Omständig- heter hänförliga till den tilltalades person eller andra tungt vägande skäl kan i det enskilda fallet göra det oskäligt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff, trots att straffvärdet är högt eller åter- fallssituationen är graverande. Vi har vid dessa överväganden utgått från att det inte bör ske någon särbehandling av vissa brott, beroende på att de är hänförliga till en viss brottstyp. Utöver de synpunkter som redovisas i av- snitt 6.3 kan följande lyftas fram. En ytterligare parameter vid sidan av straffvärde och återfall skulle göra det system vi föreslår mer svårbegripligt och komplext. Den kommunikativa effekten av att ge ett brott ett visst straffvärde, att mäta ut tilläggssanktionerna i relation till detta straffvärde och att åskådliggöra den minskande toleransen vid återfall genom upptrappade tilläggssanktioner skulle minska, om en ytterligare parameter hänförlig till brottstyp förs in vid bedömningen av gärningen. Detta har alltså varit vår utgångspunkt. Vi har därför inte byggt förslagen i kapitel 9–11 på att brottslighetens art (eller något liknande) ska utgöra ett skäl mot att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt. har såväl lagstiftaren som domstolarna i många fall funnit att viss brottslighet är av sådan art att ett fängelsestraff är påkallat, trots att vare sig straffvärdet eller den tidigare brottsligheten motiverar det. I våra direktiv anges därtill att det av trovärdighetsskäl kan vara nödvändigt att vid vissa brotts- typer ingripa med en sträng påföljd. Även om vi gör den bedöm- ningen att brottslighetens art har varit och är ett olämpligt sätt att bestämma påföljd utifrån, kan vi knappast bortse från att dagens ordning de facto tillämpas på grund av att det i vissa fall anses före- ligga behov av och skäl för en särskilt ingripande påföljd pga. brottstypen. I det följande försöker vi klarlägga vilka behov och skäl som det är fråga om, huruvida de är beaktansvärda och om de uppfylls genom det system vi föreslår. 15.3.2Varför kan brottslighetens art utgöra skäl att särbehandla vissa brott vid påföljdsvalet? Vår bedömning: har en stor – och därtill växande – betydelse för valet av påföljd. Det beror på att dagens icke frihetsberövande påföljder inte uppfattas som – och för- modligen inte är – tillräckligt ingripande och tydliga för att upp- nå önskade allmänpreventiva och normbildande effekter. Varför har det uppstått en särbehandling på grund av brottslighetens art? För vissa brott anser domstolarna att det nödvändigt att använda sig av den strängaste formen av straffrättslig reaktion – fängelse – trots att brottet inte har något högt straffvärde eller den tilltalade har återfallit i brott. Att brottslighetens art på detta sätt har kommit att utgöra grund för att välja fängelse som påföljd finns det givetvis förklaringar till. Att hitta dessa förklaringar är dock förenat med betydande svårigheter. Vilka skäl som ligger bakom ett strängt påföljdsval redovisas . Dolt bakom en förment rationell argumentering kan det därtill finnas irrationella skäl, ogrun- dade föreställningar och antaganden eller rent känslomässiga över- väganden. Att begränsa betydelsen av art eller – ännu hellre – helt avstå från att tillmäta den betydelse låter sig dock knappast göras om man inte på allvar försöker klarlägga bakgrunden till särbehand- lingen. Vår utgångspunkt för den analysen är att domstolarna – och i vissa fall lagstiftaren – för vissa brott uppfattar att det finns ett behov av en strängare påföljd än vad som motiveras utifrån straff- värdet och den tidigare brottsligheten. Som redovisas i avsnitt 15.2.10 har denna tillämpning kommit att omfatta allt fler brottstyper på ett sådant sätt att det nästan blivit mer regel än undantag att i vart fall överväga om det ska råda en fängelsepresumtion för ett visst brott pga. dess art. Av stor betydelse är det som uttalades i förarbetena när brotts- lighetens art infördes som begrepp. Som beskrivs i avsnitt 15.2.2 angavs påföljdsreform att brottslighetens art anknöt till gällande praxis, att det rör sig alltså om brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt anses skola medföra ett kort fängelsestraff. Allmänprevention kan sägas vara den förebyggande funktion som antas verka på individerna i ett samhälle redan innan de begått ett brott. Den verkan som efter- strävas är alltså att människor avstår från att begå brott pga. risken att drabbas av en viss påföljd. Den norm- och moralbildande verkan av att en gärning är krimi- naliserad förutsätter enligt vår mening – som vi utvecklat i avsnitt 7.1 – att det följer en straffrättslig reaktion som på ett trovärdigt sätt ger uttryck för allvaret i regelöverträdelsen. Även denna brotts- avhållande effekt – att människor låter sig vägledas mer av samhälls- än den direkta rädslan av att få ett straff – kan benämnas som en allmänpreventiv effekt. Även om man sålunda förenklar resonemanget och ger allmän- preventiva skäl den övergripande innebörden att påföljdsvalet i det enskilda fallet – tillsammans med alla andra liknande bedömningar av andra brott av samma brottstyp – syftar till påverka andra män- niskor från att begå brott, ligger i begreppet två skilda funktioner. Allmänpreventiva skäl för att välja fängelse som påföljd kan hän- föra sig till att 1.den allmänpreventiva verkan kan antas vara särskilt stor vid vissa brottstyper eller att 2.brottsligheten är sådan att det framstår som särskilt angeläget i vissa fall att använda sig av de kraftigaste allmänpreventiva instrumenten för att bekämpa den. Argumentet om allmänprevention kan sålunda användas för att före- språka fängelse vid vitt skilda brottstyper och omständigheter, be- roende på vad man lägger i begreppet allmänpreventiva skäl. Huruvida man menar att verkan kan bli särskilt stor eller att den är särskilt angelägen, avgör vilka brottstyper det kan bli fråga om att särbehandla. I vilka fall anses den allmänpreventiva verkan då som störst? HD har i vissa fall uttalat sig om detta. I NJA 2005 s. 263, gällande miljöbrott, anförde HD att fängelsestraff på detta område kan ha större preventiv betydelse än i många andra sammanhang. samma sätt har HD uttalat sig i NJA 2008 s. 29 om insiderbrott och NJA 2009 s. 559 om grov stöld genom s.k. ficktjuveri. HD förklarar i dessa domar inte närmare vad domstolen bygger sina bedömningar på. En gemensam nämnare kan möjligen vara att sådana brott – i vart fall i många fall – förutsätter någon form av planering och syftar till att tillgodogöra sig något slag av ekono- misk . Den presumtive gärningsmannen skulle då inbegripa risken för ett fängelsestraff i sin planering och väga den mot de ekonomiska vinster som eftersträvas. Detta är dock å andra sidan kriterier som kan användas på en mängd olika brott – därtill med större träffsäkerhet – som normalt inte anses utgöra artbrott. Det gäller exempelvis bedrägeri och förskingring. Vad som annars har ansetts vara brott där den allmänpreventiva effekten kan vara störst, är sådana där den potentielle gärnings- mannen kan vara särskilt mottaglig för hotet om ett fängelsestraff. I doktrinen har det uttrycks så att den allmänpreventiva verkan kan vara störst för Svenssonbrott.39 Detta bygger på antagandet att vissa brott kan begås av gemene man – utan att det behöver bottna i någon social problematik – och att hotet om ett fängelse- straff har större avskräckande effekt för den som lever ett etablerat socialt liv. Alternativt kan man möjligen resonera så att vissa grupper i samhället är mer mottagliga för den normbildning som lagstift- ningen syftar till. Brott som har omnämnts i doktrinen är bl.a. ratt- fylleri, jaktbrott, skattebrott och bokföringsbrott.40 Att ett brott kan begås av gemene man innebär därtill att gruppen potentiella gärningsmän blir stor och till sin natur differentierad. Den allmän- preventiva effekten skulle då kunna bli större, eftersom sannolik- heten att vissa människor låter sig påverkas av straffhotet eller en normbildande verkan blir större om gruppen mottagare är större och mer differentierat sammansatt. De flesta argument som brukar anföras för att anse att ett brott utgör ett artbrott, utgår dock snarare från att det av olika skäl anses särskilt angeläget att motverka just det brottstypen. Som omnämnts i avsnitt 15.2.4 har i tidigare lagstiftningsarbeten41 lyfts fram vissa omständigheter som kan föranleda att ett brott ska anses utgöra ett artbrott. Vad som då angavs var - att en brottstyp blivit mer utbredd och elakartad 39Jfr /Påle, Artbrott, SvJT 1999 s. 241. 40Jfr , "Artbrotten" och de korta fängelsestraffen – teoretiska frågor, SvJT 2003 s. 121. 41SOU 1995:91 och prop. 1997/98:96. -att en brottstyp visat sig svår att förebygga och upptäcka -att ett brott innefattar ett angrepp på den personliga integriteten -att ett brott innefattar ett åsidosättande av respekten för rätts- väsendet och dess företrädare och påverkar möjligheten att upprätthålla straffsystemets effektivitet Dessa omständigheter kan knappast vara hänförliga till att ett fängelsestraff kan antas ha särskilt stor allmänpreventiv verkan, be- roende på förekomsten av just den omständigheten. Det måste snarare vara fråga om att omständigheter knutna till brottet eller brottstypen gör det särskilt angeläget att tillgripa ett straffrättsligt motmedel, dvs. att det är särskilt angeläget att motverka den brotts- typen. Som beskrivs i avsnitt 15.2.7 är det inte brottstypen utan om- ständigheterna vid det enskilda brottet som avgör om det ska anses föreligga en presumtion för fängelse. Brottstypen tjänar dock – i vart fall som huvudregel – som utgångspunkt för bedömningen av om det ska anses föreligga en presumtion för fängelse.