sou · GZB386 · 2012-01-01 00:00:00 — kan verksamhetsutö- varen inte exakt ange detta i en tillståndsansökan utan brukar ange ämnesgrupper eller liknande. Detta gör att det är mycket svårt att i en statusrapport veta vilka ämnen som ska undersökas i mark och grundvatten, dvs. vilka ämnen som är relevanta. För att inte skapa ett system som kräver alltför många svåra avvägningar anser utred- ningen att föroreningsbegrepp även fortsättningsvis bör användas för de nya reglerna om statusrapport i 10 kap. miljö- balken i stället för att begränsa tillämpningsområdet till relevanta farliga ämnen. Kravet på upprättande av statusrapport blir därmed en tydligare och mer lättillämpad regel. För en mer utförlig analys rörande problemet med användning av begreppet farliga ämnen, se avsnitt nedan Kravet på återställande vid nedläggning av verksam- het. Eftersom osäkerhet råder beträffande kravets innebörd finns en viss risk att skyldigheten att upprätta statusrapporter blir alltför betungande för en verksamhet som inte riskerar att ge upphov till någon förorening. En möjlighet till undantag från kravet bör därför införas. Undantaget bör formuleras utifrån risken för förorenings- skada. Är det liten risk för föroreningsskada på mark och grund- vatten inom det område där verksamheten bedrivs eller ska bedrivas behöver statusrapport inte upprättas. En verksamhetsutövare som anser att statusrapport inte behöver bifogas ansökan argumenterar i ansökan utifrån denna ståndpunkt. Det är sedan upp till pröv- ningsmyndigheten att bedöma om en statusrapport krävs i det enskilda fallet. I avser man eventuellt att inte införa kra- vet på statusrapport för djurhållande anläggningar, vilka utgör betydligt mer än hälften av IED-anläggningarna i . Det är dock utredningens bedömning att IED inte ger utrymme för att införa ett generellt undantag för en viss typ av verksamheter. I , där statusrapporter används , görs inte heller generella undantag. I stället tillämpas den modell som utred- ningen förordar, dvs. att verksamhetsutövaren i det enskilda fallet får argumentera för varför en statusrapport inte behövs. Enligt utredningens förslag kan undantag i många fall i praktiken bli till- lämpliga på exempelvis de djurhållande verksamheter som omfattas av direktivet, eftersom dessa verksamheter endast ger upphov till liten risk för föroreningsskador (se författningskom- mentaren till 14 § industriutsläppsförordningen). Direktivet anger minimikrav för vad rapporten ska innehålla (art. 22.2). Rapporten ska åtminstone innehålla information om nuvarande och om möjligt historisk användning av området, samt befintliga eller nya mark- och grundvattenmätningar. Omfatt- ningen av kraven på innehållet i statusrapporten är oklar eftersom kommissionen ännu inte har utarbetat detaljerade riktlinjer för Exempelvis är det oklart hur ett område som ska omfattas av en statusrapport bör avgränsas. T.ex. en grundvatten- förorening kan spridas långt från källan. Det hade varit önskvärt att oklarheter hade undanröjts redan i direktivet. Det arbete som pågår inom kommissionen med att ta fram riktlinjer bör beaktas i det fortsatta lagstiftningsarbetet med genomförandet av IED. Det innebär dock att det inte i önskvärd omfattning kan tydliggöras vilka krav som ställs på innehållet i statusrapporten och omfattningen av de mark- och grundvattenundersökningar som ska utföras. Det förslag som lämnas utgår följaktligen enbart från de minimikrav på innehåll i rapporten som uppställs i direktivet. Ett förtydligande behöver göras senare genom föreskrifter eller genom vägledning i t.ex. en handbok eller allmänna råd. En statusrapport ska bifogas tillståndsansökan eller ansökan om omprövning En ansökan om tillstånd ska enligt art. 12.1 e) IED innehålla en statusrapport. Detta krav måste införas i svensk rätt. Regler om tillståndsansökans innehåll återfinns i 22 kap. 1 § . Denna bestämmelse bör kompletteras med en ny punkt. Eftersom kravet på statusrapport ska begränsas till vissa verksamheter är det av lagtekniska skäl lämpligt att denna särreglering för IED-anlägg- ningar placeras i en förordning eller myndighetsföreskrift. Rege- ringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför bemyndigas att meddela föreskrifter rörande i vilka fall en status- rapport ska upprättas och vad den ska innehålla. Detta bemyndi- gande placeras lämpligen i 10 kap. 21 § första stycket 5 . Bestämmelserna som reglerar statusrapportens innehåll och skyl- digheten att upprätta sådan rapport placeras enligt utredningens förslag i 14 och 15 §§ i den nya industriutsläppsförordningen. Kravet på upprättande av statusrapport gäller endast när en anläggning tas i drift eller ett tillstånd för en anläggning omprövas efter . En svensk bestämmelse bör begränsas på sätt som följer av direktivet dock med den skill- naden att blir det datum som gäller för svensk del. I stället för att i lagtexten hänvisa till när en anläggning tas i drift passar det bättre in i den svenska systematiken i att hänvisa till ansökan om tillstånd till miljöfarlig verksamhet eller ansökan om omprövning. Hänvisningen till krav på upprättande av statusrapport vid ansökan om tillstånd innebär att kravet blir aktu- ellt även vid ansökan om ändringstillstånd. Den omprövning som utlöser krav på statusrapport behöver inte nödvändigtvis vara utlöst av antagandet av en ny BAT-slutsats, eftersom art. 22 inte innehål- ler någon hänvisning till art. 21. En statusrapport kan därför behöva upprättas för det fall omprövning aktualiseras av andra skäl. En statusrapport behöver endast upprättas . Har en statusrapport upprättats och lämnats in i samband med en tidi- gare ansökan avseende samma verksamhet behöver en ny status- rapport således inte upprättas. Kravet på återställande vid nedläggning av verksamhet Har en statusrapport upprättats i samband med att en anläggning tas i drift, gäller att verksamhetsutövaren vid nedläggning av verk- samheten ska vidta nödvändiga åtgärder för att återställa området till statusen i statusrapporten om anläggningen har orsakat en betydande förorening med relevanta farliga ämnen (art. 22.3 första stycket). Enligt svensk rätt behöver inte en betydande förorening ha upp- stått för att krav på avhjälpandeåtgärder ska kunna ställas. När verksamheten definitivt har upphört och en föroreningsskada eller en allvarlig miljöskada kan konstateras, slår de svenska kraven till för IED-anläggningar i flera fall än som följer av direktivet. Krav på åtgärder vid nedläggning finns således redan enligt svensk rätt. En skillnad jämfört med svensk rätt är dock att direktivet ålägger verk- samhetsutövaren att bedöma föreoreningsstatusen i mark och grundvatten utifrån en jämförelse med statusrapporten. Enligt direktivet ska någon direkt skälighetsavvägning inte göras i vidare mån än att hänsyn får tas till åtgärdernas tekniska genomförbarhet. Direktivet är på denna punkt strängare än skälighetsregeln i 10 kap. 4 § . Med hänvisning härtill bedömer utred- ningen att det bör införas en ny bestämmelse i 10 kap. 4 a § som reglerar specifika krav på återställande vid nedläggning av verksam- het. Denna bestämmelse är enbart tillämplig på IED-anläggningar som upprättat en statusrapport. Kravet på återställande till statusen i statusrapporten enligt IED utlöses först när en betydande förorening med relevanta farliga ämnen har uppstått jämfört med statusen i statusrapporten. Som redan anförts anser utredningen att det inte är lämpligt att använda begreppet relevanta farliga ämnen i 10 kap. . Farliga ämnen definieras som ämnen eller blandningar enligt definitionen i art. 3 i CLP-förordningen (1272/2008). Ett ämne eller en bland- ning som uppfyller kriterierna för fysikaliska faror, hälsofaror eller miljöfaror enligt delarna 2–5 i bilaga I till förordningen är farlig(t) och ska klassificeras med avseende på respektive faroklass enligt den bilagan. De svenska reglerna går därigenom längre än IED i detta avseende. En begränsning av ansvaret till de ämnen eller blandningar som följer av definitionen i CLP-förordningen innebär att ett mer svårtillämpat regelverk skulle skapas. Ett problem med att använda direktivets definition har med analyser och bedömningsgrunder/riktvärden att göra. Vid mätning av metallförorening i mark och grundvatten mäter man bl.a. bly, krom, zink, arsenik utan att ta hänsyn till i vilken form metallen föreligger. Mätningen resulterar i många totalhalter av metaller i en samlingsanalys som inte är speciellt dyr. I CLP-förordningen anges metaller som föreningar, t.ex. blyoxid och arseniktrioxid. Det är betydligt mer kostsamt att undersöka om just dessa föreningar förekommer. Petroleumkolväten är betydligt fler och ännu svårare att analysera. Bedömningsgrunderna och riktvärdena som Natur- vårdsverket gett ut tar bara hänsyn till totalhalt metall. Exempelvis så är arsenik/TS (torrsubstans) det generella riktvärdet för känslig markanvändning. Vid värdering av en statusrapport är det viktigt att ha jämförelsevärden för att kunna bedöma om det är en bakgrundshalt eller en förorening man mätt upp. Ett ytterligare problem med att mäta föreningar som anges i CLP-förordningen är att ämnen kan omvandlas när de ligger i jord så att de antingen bryts ner eller övergår till mindre farliga ämnen eller övergår till farligare ämnen. Detta kan bero på tillförsel av syre, pH-värdet i jorden osv. Detta är mycket svårmätt och svårbedömt. Följer det av en statusrapport att det inte finns sexvärt krom kan detta mycket väl bli ett senare problem om det finns trevärt krom i marken från början och man tillför syre vid t.ex. markarbeten vid byggnation av en ny IED-anläggning. I art. 22.3 första stycket IED anges att man endast ska ta hänsyn till de farliga ämnen som använts, producerats eller släppts ut av anläggningen. Detta medför samma problem som ovan beskrivits. Särskilt om anläggningen varit i drift kommer det att vara svårt att veta vad som ska undersökas eftersom det inte finns något krav på att en verksamhet ska rapportera vilka ämnen som används t.ex. i miljörapporter. Det torde bli mycket enklare och framför allt billigare för företagen att använda sig av nuvarande begrepp i 10 kap. , dvs. För bedömningen av vad som är en förorening som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön finns det som sagt bedömnings- grunder och riktvärden. Utredningens förslag att inte använda direktivets begrepp rele- vanta farliga ämnen innebär också att man undviker att skapa ytterligare en nivå av särreglering i 10 kap. . Detta kapitel är redan problematiskt till följd av svårtillämpade bestäm- melser som reglerar specifika situationer med begrepp som är bero- ende av en skönsmässig bedömning. Behovet av att ha enkel lag- stiftning som är mer förutsebar står mot önskan om konkurrens- neutralitet och viljan att inte i onödan införa alltför betungande förpliktelser för enskilda. Genomförande av EU-direktiv orsakar ibland problem att förena dessa önskemål. Det är inte helt ovanligt att direktivstexten utgör ett resultat av politiska kompromisser. Utmärkande för kompromisser är att de ofta är oprecisa och otyd- liga. Kraven på förutsebarhet och tydlighet är därför inte särskilt väl tillgodosedda. När det gäller begreppet betydande förorening är detta också ett begrepp som ger upphov till skönsmässig bedömning. Begrep- pet används också i art. 11 c) IED som motsvarar art. 3 b i IPPC- direktivet. Eftersom verksamhetsutövaren har en grundläggande skyldighet att se till att en betydande förorening inte förorsakas och IED syftar till att förebygga och begränsa föroreningar bör dock inte tröskeln läggas alltför högt. Vad som i det enskilda fallet ska anses utgöra en betydande förorening av mark och grundvatten får avgöras vid tillsynsmyndighetens prövning och de rättsliga instansernas överprövning i frågan. Till ledning för bedömningen av vilken signifikansnivå av förorening som ska utlösa skyldigheten för verksamhetsutövaren att återställa området anges i preambeln (para 25) vissa omständigheter som bör beaktas. Hänsyn bör enligt preambeln tas till de tillståndsvillkor som har gällt under den berörda verksamhetens livstid, de åtgärder för att förebygga för- oreningar som vidtagits vid anläggningen och den relativa ökningen av föroreningar jämfört med den föroreningsbelastning som fast- ställts i statusrapporten. Eftersom jämförelsen ska ske med statusen i rapporten kan det tänkas att betydande förorening av mark och grundvatten anses ha uppkommit snabbare jämfört med ursprungsläget när det gäller etablering av miljöfarliga verksamheter på jungfrulig mark. rapporten kan följaktligen användas som ett instrument för verk- samhetsutövare som vill etablera sig på tidigare förorenad indu- strimark. Detta har upplevts som problematiskt bland verk- samhetsutövare till följd av risken för att ådra sig höga sanerings- kostnader. Det torde dock bli lättare för en verksamhetsutövare att genom hänvisning till statusrapporten visa vilken förorening som kan hänföras till honom. Det är en miljövinst att undvika att jung- frulig mark används för nyetablering. Förhållandet mellan den föreslagna bestämmelsen i 10 kap. 4 a § och övriga regler i 10 kap. Vad som sägs i den föreslagna bestämmelsen i 10 kap. 4 a § miljö- balken innebär inte någon inskränkning av de skyldigheter som i övrigt följer av detta kapitel. Om bedömningen görs att en bety- dande förorening enligt 4 a § inte har uppstått eller om det fortfa- rande finns saneringsbehov efter att sanering skett till status- rapportens nivå återstår därför möjligheten för tillsynsmyndigheten att kräva avhjälpandeåtgärder med stöd av de redan befintliga bestämmelserna i 10 kap. . Detta skulle kunna vara fal- let om föroreningsnivån i mark- och grundvatten vid en ny anläg- gning är hög vilket innebär att ett återställande till statusrapportens status inte avhjälper föroreningarna. Det kan därför kvarstå ett ansvar enligt 10 kap. 4 § efter att man gjort bedöm- ningen av vad som krävs för att återställa området till statusen i rapporten. Härav följer att de svenska reglerna även täcker kraven i art. 22.3 andra stycket IED. Statusrapporten kan i detta samman- hang bli ett användbart instrument vid skälighetsavvägning och fördelning av ansvaret mellan olika verksamhetsutövare. 7.5Behov av ändringar för att förtydliga 10 kap. Utredningens bedömning: Utifrån gällande lagregler bör den s.k. skadeståndsrättsliga tolkningen tillämpas när det gäller om- fattningen av det solidariska ansvaret enligt 10 kap. 6 § miljö- balken. Övergångsbestämmelserna till 10 kap. bör ändras. De befintliga övergångsbestämmelserna bör endast gälla för de bestämmelser som avser allvarlig miljöskada. Utredningens förslag: En förfaranderegel som avser pröv- ning av kostnadsansvar för fastighetsägare enligt 10 kap. 9 § föreslås införas i 21 kap. 1 § . Sådana mål blir därmed att anse som stämningsmål enligt . Det finns uppskattningsvis ca 1 300 prioriterade områden i landet som kan utgöra mycket stora risker för miljön eller människors hälsa. Av dessa hade 925 objekt riskklassats till och med . För omkring 200 av dessa har efterbehandling avslutats eller påbörjats. Dessutom finns uppskattningsvis 14 000 områden som kan utgöra stor risk för miljön eller människors hälsa, av vilka en del också kan behöva åtgärdas. Efterbehandling av förorenade områden ingår i miljömålet Giftfri miljö. Åtgärder ska ha genom- förts vid så stor andel av de prioriterade förorenade områdena att miljöproblemet i sin helhet i huvudsak kan vara löst allra . Enligt bedöms målet 2050 som möjligt att uppnå, men arbetet med efterbehandling tar tid och åtgärdstakten måste öka rejält för att så ska bli fallet. Det är inte ovanligt att det tar mellan fem och från det att ett område konstaterats vara förorenat till dess att åtgärder genomförts. Ofta krävs komplice- rade juridiska bedömningar och avgöranden i domstol innan en faktisk åtgärd kan komma till stånd. För att miljömålet Giftfri miljö ska kunna uppnås krävs åtgärder bl.a. med avseende på organisationen för de statliga insatserna på efterbehandlingsområdet. I en rapport av kriti- serades bl.a. den splittrade organisationen och den dåliga kunskaps- uppbyggnaden (Miljömålsrapporten , s. 110,). I samband med en granskning av togs några lagstiftningsfrågor upp som kunde prioriteras. I betänkandet nämns frågan om regress mellan olika ansvariga samt betydelsen av civilrättsliga uppgörelser mellan företrädare för myndigheter och ansvariga verksamhetsutö- vare (SOU 2008:62, s. 283). Flera statliga utredningar har behandlat frågan om ersättning och återställande vid miljöskador. I infördes ett särskilt kapitel (33 kap.) för miljöskadeförsäkring och saneringsförsäkring. Dessa försäkringar kom sedan att utredas av (SOU 2007:21). I propositionen (prop. 2008/09:217 s. 21 ff.) anförs att organisationen för de statliga insat- serna på efterbehandlingsområdet är splittrad. Det saknas ett system för hur staten som verksamhetsutövare ska kunna ta sitt avhjälpandeansvar i enlighet med regler. Organisa- tionen och ansvarsfördelningen behöver bli tydligare med inrik- tning på en samordning över hela fältet. De huvudsakliga offentliga aktörerna i arbetet med efterbehandling av förorenade områden är , geologiska undersökning (SGU), läns- styrelserna och kommunerna. Därutöver är det många andra aktö- rer, både privata och offentliga, som aktivt arbetar med insatser inom efterbehandlingsområdet. Försvarsmakten är en stor statlig aktör. På den privata sidan står entreprenörer och markägare för omfattande efterbehandlingar i samband med exploatering. En stor aktör är SPI Miljösaneringsfond (SPIMFAB). En återkommande kritisk synpunkt från många av aktörerna avser kommunernas huvudmannaskap. I många kommuner är ett saneringsprojekt en engångshändelse, vilket innebär att kommunen blir en engångs- aktör utan tidigare kunskaper. föreslog att saneringsförsäkringen och miljöskadeförsäkringen skulle tas bort. Vidare anfördes att de rättsliga förutsättningarna för myndigheter att ingå avtal med verksamhetsutövare och fastighetsägare bör utredas. upphörde 33 kap. att gälla. Till följd av detta ändrades också förordningen (2004:100) om avhjälpande av föroreningsskador och statsbidrag för sådant avhjäl- pande. De statliga myndigheternas roller har genom lagändringen förtydligats genom att har återtagit ansvaret för hela bidragshanteringen. Länsstyrelserna och kommunerna har alltjämt omfattande tillsynsuppgifter inom efterbehandlingsområ- det. Länsstyrelserna är också ansvariga för kartläggning och priori- tering av vilka förorenade områden som bör saneras för statliga medel. SGU utreder förorenade områden där staten har ett eget ansvar som verksamhetsutövare men där myndigheten som orsakat föroreningen inte längre finns kvar. SGU har även ett ansvar att efterbehandla sådana områden och i sådana fall företräda staten som verksamhetsutövare. SGU kan även vara huvudman för utred- ningar och åtgärder i bidragsfinansierade projekt. För efterbehand- ling av områden som tidigare täcktes av saneringsförsäkringen kan statliga medel nu sökas hos . Det tidigare gene- rella kravet på tio procents egeninsats för kommunen har tagits bort. har i och med detta möjlighet att betala upp till 100 procents bidrag. En förhoppning är att de genomförda organisatoriska förändringarna kan effektivisera arbetet med förorenade områden eftersom det kvarstår mycket arbete innan miljömålet Giftfri miljö kan uppnås. Av av arbetet med att avhjälpa sådana föroreningsskador som avses i 10 kap. , daterad , framgår att utvecklingen i huvudsak är positiv men att efterbehandlings- takten behöver ökas för att nå målet att minska riskerna med föro- renade områden. Införandet av miljöansvarsdirektivets (2004/35/EG) grundläg- gande regler i 10 kap. skapar oklarheter genom de olika rättslägen som gäller vid allvarlig respektive inte allvarlig skada och genom att skyddet för biologisk mångfald i övrigt ligger under 7 och 8 kap. . Vissa har framfört att det är svårt att se någon riktigt bra alternativ lösning (och , Den svenska miljörätten, uppl. 2, s. 289). Andra är kritiska mot övergångsbe- stämmelsen som skapar två olika system framöver. Om ändringarna av de äldre bestämmelserna enbart utgör ett förtydligande kunde övergångsbestämmelsen tas bort. Avhjälpandefrågorna och bestämmelserna i 10 kap. är omdiskuterade. Vissa oklarheter i lagstiftningen föreligger och bestämmelserna ger upphov till många och komplicerade rättsliga bedömningar. Utredningen anser dock att viss försiktighet bör iakttas när det gäller förändringar i lagstiftningen. Förändringar av 10 kap. har relativt gjorts, vilka trädde i kraft . Genom upphävande av 33 kap. har även stora organisatoriska förändringar genomförts avse- ende de statliga insatserna vid efterbehandling. Vidare har det kommit viktiga preciseringar av rättsläget genom rättspraxis. Vissa frågor kan dock behandlas särskilt och nedan diskuteras frågan om tolkningen av ansvarsbegränsningen i 4 § vid solidariskt ansvar, förfaranderegler vid talan om obehörig vinst enligt 9 § samt eventuella förändringar av övergångsbestäm- melserna. 7.5.1Förhållandet mellan 10 kap. 4 och 6 §§ Det solidariska ansvaret regleras i 10 kap. 6 § (se avsnitt 7.2.6). Av bestämmelsen framgår att verksamhetsutövarna svarar solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att ansva- ret är begränsat enligt 4 §. I 4 § anges den skälighetsbedömning som ska göras vid fastställande av en viss verksamhetsutövares efterbehandlingsansvar (se avsnitt 7.2.7). Begränsningen av det solidariska ansvaret och innebörden av hänvisningen i 6 § till 4 § är omtvistad. Hänvisningen har i doktrinen tolkats på två sätt. För att åskådliggöra problematiken kan inledningsvis följande exempel anges. Tre verksamhetsutövare anses vara ansvariga för att efterbehandla ett område. Kostnaden beräknas uppgå till . Vid en bedömning av respektive verksamhetsutövares ansvar, med beaktande av även subjektiva faktorer, anses det skäligt att A ansvarar () av hela kostnaden för efterbehandling, B och C vardera (20 000 + 20 000). Den ena tolkningen innebär att hänvisningen till 4 § medför att en skälighetsbedömning ska göras för var och en av verksamhets- utövarna och att solidariskt ansvar endast kan utkrävas upp till den nivå som kan anses vara skälig för den enskilde verksamhets- utövaren.9 En verksamhetsutövare är således endast solidariskt ansvarig för övriga verksamhetsutövares del upp till den nivå som kan anses skälig för honom själv. För att knyta an till exemplet ovan så innebär denna tolkning att A aldrig kan krävas på mer än och att B och C aldrig kan krävas på mer än var. Enligt den andra tolkningen innebär hänvisningen till 4 § att det är den totala kostnadsramen för efterbehandling som utgör ramen för det solidariska ansvaret.10 Den totala kostnadsramen bestäms utifrån vad som är miljömässigt motiverat. Enligt exemplet ovan innebär detta att var och en av A, B och C kan krävas på den totala kostnaden om (40 000 + 20 000 + 20 000). Den enskilda verksamhetsutövaren kan således få svara för sådan del av kostna- den som skulle anses vara oskälig vid en individuell skälighets- bedömning enligt 4 §. Den första tolkningen överensstämmer med den civilrättsliga regleringen av skadeståndsansvaret som kommer till uttryck i såväl 9För denna tolkning se , Miljörätt och civilrätt s. 46-47 i Miljörätten i förändring – en antologi, Rättsfondens skriftserie 36 och , SvJT 1999 s. 998 ff. samt prop. 1997/98, del 2, s. 122. Enligt m.fl. (- En kommentar, suppl. 9, , s. 10:23) vore det säreget om en verksamhetsutövare, vars ansvar begränsats till visst belopp, senare skulle kunna krävas på ytterligare kostnader därför att en medansvarig visat sig inte kunna fullgöra sina skyldigheter. 10För denna tolkning se , Eftertanke och förutseende, akademisk avhandling, 2001, s. 73-74 och , 5242, s. 35 ff. samt och , Den svenska miljörätten, uppl. 2, s. 267 ff. 6 kap. 3 § skadeståndslagen som 32 kap. 8 § .