sou · GZB371 · 2012-01-01 00:00:00 — I förarbetena till lagen anförde departements- chefen som skäl för förbudet, förutom att den naturliga känslan förbjuder utlämning i sådant fall, att det är ett följdriktigt utslag av den statsrättsliga uppfattning som betraktar medborgarna inte bara som undersåtar med förpliktelser utan även som samhällsmedlem- mar med rättigheter gentemot staten, så som rätten att vistas i landet och inte därifrån kunna utvisas eller utlämnas (1913:50 s. 28 f.). Utlämningslagens förutsättningar för utlämning anförde vidare att principen visserligen varit föremål för interna- tionell debatt i vilken hävdats att brottmål borde avgöras av den domstol som hade bäst förutsättningar att uppta bevisning och att, om skälet för att vägra utlämning av egna medborgare berodde på bristande tilltro till domstolar i vissa andra länder, så borde utläm- ning till dessa vägras generellt, oavsett vilket medborgarskap den för utlämning aktuelle personen hade. Departementschefen hänvisade dock till att principen upptagits i såväl de nyare utländska lagstift- ningarna som i traktater från senare tid och att det därför fanns skäl även för att bibehålla den (1913:50 s. 28 f.). Endast vissa länder som och , anförde han, tillät utlämning av egna medborgare men detta på grund av att de – till skillnad från – tillämpade territorialitetsprincipen, vilket innebar att de själva inte kunde straffa den egna medborgare som begått brott utanför lan- dets område. Vid den nu gällande lagens tillkomst synes det ha varit självklart att principen att svensk medborgare inte får utlämnas skulle upp- rätthållas. Någon diskussion om skälen för ett upprätthållande av principen förs därför inte i lagens förarbeten. I stället diskuteras – mot bakgrund av att, som det sägs, domicilprincipen vunnit starkt ökat inflytande över internationell lagstiftning och praxis – om inte dels utländska medborgare som varit bosatta i landet, dels medborgare i andra nordiska länder borde åtnjuta samma skydd mot utlämning till utomnordiskt land som svenska medborgare (prop. 1957:156 s. 40). Det ansågs dock föra för långt att i lagen införa ett ovillkorligt förbud mot utlämning i de angivna fallen. Skälen för förbudet mot utlämning av svenska medborgare har i senare motivuttalanden (propositionen angående tillträde till utlämningskonvention, prop. 2000/01:83 s. 31) angetts vara dels att svenska staten har anspråk på suveränitet när det gäller utövande av myndighet över svenska medborgare som befinner sig i , dels att svenska medborgare bör kunna ställa anspråk på skydd från staten. I doktrinen har angetts att förbudet mot utlämning av egna med- borgare även kan ha sin grund i tanken, att en person bör ställas inför rätta där den har bäst förutsättningar att försvara sig, vilket – med tanke på språk och kultur, etc. – normalt är medborgarskapslandet.3 Vidare har anförts, att de underliggande motiven mot förbudet i ett land med förhållandevis milda straff 3 Påle 2003, s. 157. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning och god kriminalvård kan tänkas bottna i en motvilja mot att lämna ut sina egna medborgare till länder med hårdare straff och mindre human straffverkställighet.4 Som nämnts i avsnitt 2.2.4 och 2.2.5 har det till- baka funnits möjlighet att utlämna svensk medborgare till annat nor- diskt land och genom tillträde till utlämningskon- vention infördes möjlighet att utlämna svensk medborgare till annat EU-land. Motiven för att tillåta utlämning av svensk medborgare till annat nordiskt land har angetts vara den betydande rättslikheten mellan de nordiska länderna och den ömsesidigt starka tilltron till varan- dras rättssystem (se bl.a. prop. 1959:72 s. 27 ff.). Enligt utlämningskonvention var huvudregeln att ut- lämning till en annan medlemsstat inom EU inte fick vägras på den grunden att den eftersökte var medborgare i den anmodade staten. Konventionen gav emellertid varje medlemsstat möjlighet att i sam- band med ratificering förklara att den inte avsåg att utlämna egna medborgare eller att den skulle komma att göra detta endast under vissa förutsättningar. Vid de överväganden som, med anledning av konventionstillträdet, föregick ändringar i UtlämningsL i fråga om utlämning av svenska medborgare anfördes inledningsvis (prop. 2000/01:83 s. 30 f.) att det fanns en grundläggande tilltro till rättsordningarna i andra EU-medlemsstater, att medlemsstaterna samarbetat på det straffrättsliga planet, vilket fått till följd att staternas rättsordningar närmat sig varandra och att samt- liga medlemsstater var anslutna till och därmed skyldiga att iaktta de minimikrav som enligt konven- tionens artikel 6 ställs på en rättvis rättegång. Begreppen medbor- garskap och hemvist var, anfördes det vidare, till följd av den ökade internationella rörligheten inte längre lika naturligt förknippade med varandra och det var inte längre något ovanligt att vara medborgare i en stat och ha hemvist i en annan. Den minskade gränskontrollen i förening med en ökad rörlighet över gränserna inom var, sades det, faktorer som underlättade för den internationella brotts- ligheten att breda ut sig och sannolikt antogs det vara en slump i vilket land en misstänkt person greps. Mot den nu tecknade bakgrunden tedde det sig inte rimligt, att en svensk med- borgare som bott i en annan EU-stat och där gjort sig skyldig till brott skulle kunna undvika lagföring i den staten genom 4 Påle 2003, s. 157. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning att resa till . Det anfördes vidare, att rättigheten att inom EU bo och arbeta i ett land där man inte är medborgare också borde innebära en skyldighet att i vissa fall underkasta sig det andra lan- dets regler och jurisdiktion. De möjligheter att, enligt 2 kap. 2 § , i lagföra svenska medborgare för brott be- gångna utomlands ansågs ibland kunna medföra sådana svårigheter, framför allt i bevishänseende, att alternativet hade ett begränsat prak- tiskt värde. För en effektiv brottsbekämpning på det internationella planet var det därför, anfördes det, av yttersta vikt att lagföring kunde ske där brottet hade begåtts och bevisningen fanns tillgänglig. Mot bakgrund av det anförda ansågs det rimligt att – på vissa villkor (se närmare avsnitt 2.2.4) – tillåta utlämning av svenska medborgare till andra EU-stater. Några ytterligare skäl till varför skulle välja vägen att tillåta utlämning av svenska medborgare angavs inte i för- arbetena. Skälen för förbudet mot utlämning av svenska medborgare till länder utanför den nordiska kretsen och EU-kretsen har i viss mån ifrågasatts. I förarbetena till EAOL uttalade regeringen, att skälen för att tillåta utlämning av svenska medborgare till stater utanför EU i många fall kan antas vara väl så starka som de skäl som motiverar att svenska medborgare kan utlämnas eller överlämnas till nordiska länder eller till andra EU-medlemsstater, att det är nöd- vändigt att brottsbekämpningen anpassas till den alltmer internatio- naliserade brottsligheten och att det – även om svensk domstol har vidsträckt jurisdiktion för brott som begåtts utom riket – kan tänkas förekomma situationer där det är angeläget, att en svensk medborgare lagförs i en stat utanför EU och där det också framstår som rimligt och angeläget att bistår med utlämning (prop. 2003/04:7 s. 153). Samtliga de bilaterala utlämningsavtal som ingått innehåller en möjlighet att vägra utlämning av egna medborgare (med : artikel IV p. 1 [SÖ 1974:3], avtalet med : artikel 5 p. 1 [SÖ 2001:42], avtalet med och : artikel 5 [SÖ 1965:19–20] samt avtalet med : artikel VII [SÖ 1984:34], artikel VI i den konsoliderade versionen). Avtalen med och innehåller, liksom utlämningskonvention, en förpliktelse att – för det fall utlämning vägras under hänvisning till att fråga är om egen medborgare – i stället själv möjliggöra lag- föring av personen för de aktuella brotten. Utlämning av svensk medborgare till annat EU-land med stöd av UtlämningsL:s speciella bestämmelser om utlämning till andra EU- Utlämningslagens förutsättningar för utlämning stater hann i ett fåtal fall bli föremål för Högsta domstolens pröv- ning, innan bestämmelserna upphävdes och EAOL trädde i kraft. I NJA 2002 s. 396 var fråga om utlämning av en svensk medbor- gare till . Den portugisiska framställningen grundade sig på ett häktningsbeslut enligt vilket den svenske medborgaren var miss- tänkt för bl.a. rån och förfalskningsbrott begångna . Enligt den nu upphävda 3 § UtlämningsL fick svensk medborgare utlämnas till en medlemsstat i EU för lagföring, antingen om han eller hon vid tiden för brottet stadigvarande vistats i den ansökande staten eller om den gärning för vilken utlämning be- motsvarade brott för vilket det enligt svensk lag var föreskrivet fängelse . konstaterade först, att det inte påståtts att den svenske medborgaren vid tiden för något av de nämnda brotten hade stadigvarande vistats i , och att en förutsättning för utlämning därför var att brotten var av den svårhet som angavs i 3 § UtlämningsL. Då den föreskrivna påföljden för rån är fängelse lägst ett och högst förelåg det, enligt domstolen, inte hinder mot utlämning för det brottet. De uppgivna förfalskningsbrotten fick, enligt Högsta dom- stolen, anses motsvara märkesförfalskning. Eftersom den föreskrivna påföljden för ett sådant brott inte överstiger fängelse före- låg det, enligt domstolen, hinder mot utlämning för dessa brott. Så som lagtexten angående utlämning av svensk medborgare var utfor- mad, ansåg hinder möta att, med stöd av 4 § andra stycket UtlämningsL, bevilja utlämning även för dessa brott såsom accessoriska brott till rånbrottet. Den svenske medborgaren hade förklarat att han motsatte sig verkställighet i , om han där dömdes till frihetsberövande. erinrade därför i sitt beslut om att – för det fall utlämning beviljades – villkor skulle ställas upp om att han skulle återföras till för verkställighet här av ett ådömt frihetsstraff eller annat frihetsberövande i anledning av rånbrottet. NJA 2004 s. 414 gällde utlämning till av en svensk medborgare som enligt en nederländsk arresteringsorder var miss- tänkt för brott som enligt svensk rätt ansågs motsvara stämpling till grov narkotikasmuggling eller stämpling till grovt narkotikabrott. Enligt den nu upphävda 3 § UtlämningsL fick, som nämnts, svensk medborgare utlämnas till en medlemsstat i EU för lagföring antingen om han eller hon vid tiden för brottet stadigvarande vistats i den ansökande staten eller om den gärning för vilken utlämning begärdes motsvarade brott för vilket det enligt Utlämningslagens förutsättningar för utlämning svensk lag var föreskrivet fängelse . Vidare föreskrevs där att, om gärningen i sin helhet begåtts i , utlämning fick beviljas endast om gärningen innefattade medverkan till ett brott som begåtts utom riket eller utlämning beviljades även för en gärning som begåtts utom riket. Enligt Högsta domstolens bedömning hade den svenske medborgaren begått den aktuella gärningen uteslutande i . Stämpling till brott är enligt svensk rätt, uttalade domsto- len, inte en form av medverkan. Det i ärendet aktuella stämplings- brottet kunde därför inte enligt domstolens mening anses innefatta medverkan till brott som begåtts utom riket. Hinder mot utlämning enligt då gällande 3 § UtlämningsL förelåg därmed. 3.3Kravet på dubbel straffbarhet, strafftrösklar och accessoriska brott Enligt utlämningskonvention (artikel 2 p. 1) ska utlämning ske för brott som både i den ansökande och den anmodade staten är belagt med frihetsstraff (eller frihetsberövande skyddsåtgärd) . förbehöll sig tidigare, att för utlämning från kräva att den aktuella gärningen motsvarade brott för vilket fängelse kunde följa enligt svensk lag och 4 § UtlämningsL innehöll då samma krav. Med anledning av tillträde till utlämningskonvention, i vilken brottet enligt den ansökande statens lagstiftning, liksom utlämningskonvention, skulle vara belagt med fängelse i lägst , och möjlighet att reservera sig inte fanns, återtog emellertid, med verkan från , förbehållet (SÖ 2001:64). I samband därmed justerades även den generella strafftröskeln i UtlämningsL. I fråga om utlämning för verkställighet av straff gäller enligt konventionen (artikel 2 p. 1) att den utmätta påföljden ska utgöra frihetsstraff . Om en utlämningsframställning – förutom brott som enligt vad som tidigare anförts är utlämningsbart – avser även annat brott som enligt båda staternas lagstiftning kan föranleda frihetsstraff får utlämning enligt konventionen även ske för det senare brottet (arti- kel 2 p. Kravet på dubbel straffbarhet återfinns i 1 § första stycket jäm- förd med 4 § första stycket UtlämningsL. I 4 § uppställs också vissa krav på brottets allvar eller frihetsstraffets längd för att utlämning ska få ske. Enligt 1 § första stycket får den utlämnas som i en annan stat är misstänkt, tilltalad eller dömd för där straffbelagd gärning. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning Enligt 4 § första stycket måste den gärning för vilken utlämning begärs motsvara brott, för vilket enligt svensk lag är föreskrivet fängelse . Avser framställningen flera gärningar är det, enligt 4 § andra stycket, tillräckligt att en av dem är av denna svårhetsgrad, men övriga gärningar (s.k. accessoriska brott) måste i vart fall motsvara brott enligt svensk lag. Har dom meddelats i den ansökande staten för gärningen måste påföljden, enligt 4 § första stycket, utgöra frihetsstraff eller annat om- händertagande på anstalt . Samma längd på straffet krävs, enligt 4 § tredje stycket, i de fall då domen avser gemen- sam påföljd för flera gärningar och någon av dem inte motsvarar brott, för vilket enligt svensk lag är föreskrivet fängelse . Vid diskussion om dubbel straffbarhet brukar göras skillnad mellan straffbarhet in abstracto och straffbarhet in concreto.5 Med straff- barhet in abstracto menas att gärningen som sådan är kriminaliserad. Med straffbarhet in concreto avses att den aktuella gärningen är straff- bar i det konkreta fallet och att påföljd kan utdömas; den får således inte vara preskriberad och måste ligga under statens jurisdiktion. Enligt svensk rätt anses kravet på dubbel straffbarhet för den an- sökande statens del innebära att straffbarhet in concreto ska föreligga, medan det för svensk del gäller att det räcker med att straffbarhet in abstracto föreligger.6 Vidare anses svensk rätt tillämpa s.k. trans- formativ tolkning vid bedömningen av kravet på dubbel straffbarhet.7 Transformativ tolkning innebär att omständigheterna i en utlämnings- begäran tillåts försvenskas, så att – om det behövs – de aktuella brot- ten tänks ha begåtts av svenska gärningsmän, på svenskt territorium eller mot svenskt angreppsobjekt etc. I förarbetena till UtlämningsL har, med bärighet på det anförda, uttalats att kravet på dubbel straff- barhet ska förstås så, att det inte krävs att gärningen direkt ska falla in under någon brottsbeskrivning i svensk lag utan att det är tillräck- ligt att själva gärningstypen är kriminaliserad här (prop. 1957:156 s. 44). Anledningen till att bestämmelsen om att straffet måste vara av viss svårhetsgrad formulerades så, att påföljden ska utgöra frihets- straff... eller annat omhändertagande på anstalt var, enligt för- arbetsuttalandena, för att tydligt utmärka att regeln bör gälla inte bara då påföljden utgör frihetsstraff i egentlig mening, utan även då Påle 2003, s. 139 f. 6Påle 2003, s. 140 ff. 7Påle 2003, s. 142 f. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning fråga är om sådan skyddsåtgärd som innebär frihetsberövande, exempelvis någon motsvarighet till svenska rättens förvaring eller internering (prop. 1957:156 s. 46). I doktrinen har som exempel på utländska påföljder som kan anses motsvara begreppet frihetsstraff i UtlämningsL:s mening föreslagits avtjänande av straff på ungdomsanstalt eller deltidsfängelse- straff.8 Det är i viss mån oklart vad som vid utlämning gäller för påföljder som är frihetsberövande och där man visserligen kan anta att de kom- mer att vara minst men som inte är bestämda till , såsom rättspsykiatrisk vård och livstidsstraff.9 Om utlämning begärs för verkställighet av straff som delvis verk- ställts, ska regeln om att straffet måste vara av viss längd tillämpas så att den del som kvarstår att avtjäna måste vara (prop. 1957:156 s. 46). Enligt motiven ska vidare, om villkorligt fri- hetsstraff ådömts, utlämning kunna krävas först om den villkorliga domen förklarats förverkad (prop. 1957:156 s. 46). Bestämmelsen som reglerar möjligheten att lämna ut för acces- soriska brott infördes först (prop. 1975:35, JuU 1975:13, rskr 1975:112, SFS 1975:292). Den kan aktualiseras i en rad situa- tioner (se prop. 1975:35 s. 59). Om en person i en främmande stat misstänks dels för ett brott som i skulle ha kunnat föranleda fängelse , dels för ett lindrigare brott, kan utlämning beviljas även för det lindrigare brottet. Samma sak gäller om personen redan har dömts för det lindrigare brottet, oavsett om påföljden är så svår som föreskrivs i 4 § första stycket eller inte. Har personen dömts för det grövre brottet kan vidare utlämning beviljas för ett lindrigare brott, oavsett om utlämningsframställningen avseende detta lindrigare brott grundar sig på dom eller bara på misstanke. Vad avser möjligheten till utlämning för verkställande av gemensam påföljd i 4 § tredje stycket, förutsätts att utlämning begärs för samtliga brott som avses med den gemensamma påföljden (prop. 1975:35 s. 60). Vidare är en förutsättning för utlämning att samtliga dessa brott i och för sig kan föranleda utlämning med hänsyn till övriga av UtlämningsL:s bestämmelser (prop. 1975:35 s. 60). års lag innehöll krav på dubbel straffbarhet för ut- lämning. För utlämning krävdes (4 § första stycket) att den brotts- liga gärningen enligt svensk rätt skulle vara att anse som brott på vilket kunde följa svårare straff än fängelse (vilket innebar att endast 8Påle 2003, s. 165. 9Se Påle 2003, s. 165 f. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning brott på vilka det kunde följa straffarbete var utlämningsbara). I lagens förarbeten anförde departementschefen, att riktigheten av prin- cipen om dubbel straffbarhet var uppenbar eftersom utlämning, för den som drabbades av den, var en så ingripande och allvarlig åtgärd att institutet inte borde komma till användning, om inte en sådan gärning som staten själv ansåg förtjäna straff förelåg (prop. 1913:50 s. 29). Vidare, anförde han, var utlämning förenad med så avsevärda obehag och lidanden för den berörde att utlämning inte borde få ske utan att brottet var av en någorlunda svår karaktär (prop. 1913:50 s. 29). Vid de överväganden som föregick val att reservera sig mot bestämmelsen utlämningskonvention om avskaf- fandet av dubbel straffbarhet i visst fall (se närmare avsnitt 2.2.4) anfördes angående skälen för ett bibehållande av kravet på dubbel straffbarhet, bl.a. att utlämning i sig är en mycket ingripande åtgärd för den enskilde och kan – oavsett hur den slutliga prövningen av åtalet utfaller – vara förenad med ett långt frihetsberövande (prop. 2000/01:83 s. 42 f.). Mot bakgrund av utlämningens ingripande karak- tär kunde det, sades det, ifrågasättas om det är rimligt att vidta åt- gärden i de fall där den aktuella gärningen inte i svensk rätt ansetts så klandervärd att den straffbelagts. Kravet på dubbel straffbarhet innebär också, anfördes det, att det på förhand gör det lättare att bedöma i vilka fall kan komma att bevilja utlämning. Vidare angavs att kravet på dubbel straffbarhet underlättar prövningen för de instanser som har att avgöra om tillräcklig grad av misstanke före- ligger för att utlämning ska kunna ske; det vore svårt att avgöra om tillräckliga skäl för häktning i ett specifikt fall föreligger, om den aktuella gärningen inte motsvarades av ett svenskt brott. Som skäl för ett avskaffande – eller i vart fall en uppmjukning – av kravet på dubbel straffbarhet kunde emellertid anföras att en straffbestämmelse kan vara motiverad av vissa särpräglade förhållanden i ett visst land och att straffbestämmelser kan ha olika tekniska konstruktioner, t.ex. gällande kriminalisering av osjälvständiga brottsformer, vilket kan innebära att kravet på dubbel straffbarhet får till följd att ut- lämning omotiverat måste vägras (prop. 2000/01:83 s. 42). Antagandet av rambeslutet om en europeisk arresteringsorder innebar i viss mån ett avskaffande av kravet på dubbel straffbarhet i förhållande till andra EU-medlemsstater. Vid de överväganden som föregick antagandet av arresteringsordern anfördes att argumenten för ett bibehållande av kravet på dubbel straffbarhet i sammanhanget inte fick samma betydelse som vid utlämning (prop. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning s. 17). Arresteringsordern, anfördes det, vilade på principen om ömse- sidigt erkännande och ett avskaffande av kravet på dubbel straffbar- het i det nya system för överlämnande som följde av rambeslutet var ett naturligt och konsekvent inslag. Det anfördes också att det kunde ifrågasättas varför en medlemsstat skulle kunna vägra överlämna en eftersökt person, bara för att en annan medlemsstat kriminaliserat vissa gärningar på ett delvis annorlunda sätt (t.ex. avseende osjälv- ständiga brottsformer), och att skillnader i kriminalisering ofta kan förklaras av att länder har olika behov då en brottstyp kan vara vanlig i det ena men inte i det andra landet (prop. 2001/02:118 s. 18). I doktrinen har hävdats att kravet på dubbel straffbarhet är en logisk följd av straffrättens legalitetsprincip och att den kan ses som en förlängning av denna princip.10 Det har också hävdats att den främsta förtjänsten med kravet på dubbel straffbarhet är att det utgör ett hjälpmedel för att fastställa när internationellt straffrättsligt samarbete är lämpligt och önskvärt.11 Enligt resonemanget innebär varje form av kriminalisering en avväg- ning mellan det allmännas intresse av kriminalisering och individens intresse av att slippa få sin frihet inskränkt. Har i ett spe- cifikt fall ansett, att individens frihet är viktigare än allmänintresset och avstått från kriminalisering, bör det från svensk sida inte finnas någon vilja att stödja det rättssystem som gjort den motsatta be- dömningen. Kravet på dubbel straffbarhet kan också motiveras utifrån prin- ciper om mänskliga fri- och rättigheter på så sätt, att det – under förutsättning av att sådana handlingar inte är kriminaliserade enligt den anmodade statens lagstiftning – förhindrar att utlämning sker för handlingar som i den ansökande staten är kriminaliserade, trots att detta inte är förenligt med grundläggande fri- och rättigheter.12 Strafftrösklar kan, enligt doktrinen, motiveras dels med ett sorts proportionalitetstänkande; utlämningen innebär ett så allvarligt in- grepp i den enskildes frihet att detta måste stå i proportion till brot- tets allvar (jfr det tidigare nämnda förarbetsuttalandet, prop. 1913:50 s. 29), dels med ett effektivitets- och ekonomiskt tänkande; en ut- lämning kräver så stora resurser av de myndigheter som handhar den att den bara går att motivera om brottet är av viss dignitet.13 10Träskman 1989, s. 153, se också Påle 2003, s. 135 f. 11Påle 2003, s. 136 f. 12Påle 2003, s. 137 f. 13Påle 2003, s. 168 f. Utlämningslagens förutsättningar för utlämning Möjligheten att utlämna för accessoriska brott har motiverats utifrån förenklingssträvanden och att det motsatta förhållningssättet (dvs. att inte bevilja utlämning för sådana brott) leder till egendom- liga konsekvenser, bl.a. när en person i samma dom är dömd för ett grövre och ett lindrigare brott, samt till intresset av nordisk rätts- likhet (prop. 1957:156 s. 114 och 119 samt 1975:35 s. 27 f.).