sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Straffet får dock inte överstiga det straff som är föreskrivet för förbrottet. För häleri döms enligt 259 § Strafgesetzbuch den som köper eller på annat sätt skaffar sig, säljer eller hjälper till att sälja för att berika sig eller tredje man en sak som stulits från en annan eller som annars erhållits genom en lagstridig gärning riktad mot främmande förmögenhet. Därtill finns speciella bestämmelser om bland annat häleri som bedrivs förvärvsmässigt eller av ligor som regelmässigt begår rån, stölder och hälerier. Vi har fått i uppdrag att göra en översyn av kriminaliseringen av penningtvätt och överväga om det är möjligt att åstadkomma en mer ändamålsenlig och lättillgänglig reglering med tydliga kriterier för straffansvar, som kraven på rättssäkerhet och förut- sebarhet bibehålls. Straffansvaret för penningtvätt ska, enligt våra direktiv, på ett tydligt sätt ta sikte på det som är själva slutmålet med brottsligheten, nämligen att kunna använda brottsvinsterna. En av de frågor som utredningen särskilt ska överväga är hur den straffrättsliga regleringen av penningtvätt ska bli tydligt av- gränsad. Den nuvarande bestämmelsen om penninghäleri är näm- ligen utformad på ett sådant sätt att den överlappar bestämmelserna om sak- och vinningshäleri som olika delar av penning- häleribestämmelsen överlappar varandra. Vi har vidare fått i uppdrag att överväga om kriminaliseringen av penningtvätt bör knytas till brottslig verksamhet i stället för, som , till ett bestämt förbrott. I samband med detta ska analyseras vilken grad av insikt eller medvetenhet den tilltalade ska ha haft om den brottslighet som genererat vinsterna. I uppdraget ingår även att överväga om det är en ändamålsenlig ordning att den som döms för förbrottet inte kan dömas även för penninghäleri avseende de åtgärder som han eller hon vidtar för att tvätta vinningen av det egna brottet (s.k. självtvätt). Slutligen påpekas det i direktiven att rekvisiten för vad som utgör penninghäleri inte sammanfaller med definitionen av pen- ningtvätt i 1 kap. 5 § 6 lagen (2009:62) om åtgärder mot penning- tvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen). 5.2Påtalade brister i den straffrättsliga regleringen Kritik mot den nuvarande straffrättsliga regleringen har framförts från flera håll och avser i huvudsak straffbestämmelsernas lag- tekniska konstruktion, kravet på bestämt förbrott, avsaknaden av straffansvar för s.k. självtvätt liksom för försök och stämpling till penninghäleri av normalgraden samt slutligen bristen på tillgängliga tvångsmedel i ett tidigt skede av utredningen. generaldirektören för , , anförde i departementspromemorian Nationell mobili- sering mot den grova organiserade brottsligheten – överväganden och förslag (Ds 2008:38 s. 386 f.) att bestämmelsen om penninghäleri i 9 kap. 6 a § tillämpas i mycket begränsad omfattning. Den sparsamma tillämpningen har även kritiserats av FATF. I den nämnda promemorian angavs tre huvudskäl till att pen- ninghäleribestämmelsen tillämpas i så liten utsträckning. För det första nämndes att den nuvarande straffrättsliga regleringen är tek- niskt komplicerad och svårtillgänglig. I de kontakter som haft med operativa åklagare framkom att bestämmelsen om penninghäleri uppfattas som svårtolkad, vilket leder till att den sällan används. De handlingar som kriminaliseras genom 9 kap. 6 a § är i viss utsträckning straffbara även som häleri enligt 6 §. Förutom denna överlappning med häleriparagrafen finns det en överlappning mellan dels de två punkterna i första stycket i 6 a §, dels mellan första och andra stycket. Även detta leder till tillämpningsproblem. En annan orsak till att åklagarna sällan tillämpar bestämmelsen är, enligt vad som redovisas i promemorian, att det är svårt att bevisa vilket förbrott som har begåtts. Kritik mot kravet på be- stämt förbrott har även förts fram av Polisen. På grund av svårig- heterna att bevisa något bestämt förbrott leder få utredningar till åtal och få åtal till fällande dom (RKP Rapport 2010:2 s. 23 f.). En tredje förklaring till att straffbestämmelserna mot penning- tvätt tillämpas i så låg grad har sagts vara att självtvätt inte är kriminaliserad (Ds 2008:38 s. 386). Att ansvar inte kan utkrävas för självtvätt innebär nämligen att det inte finns någon anledning att utreda och åtala i de fall någon döms för förbrottet som gärnings- man eller medhjälpare. FATF har i sin utvärdering angett att det är en brist att den svenska straffrättsliga lag- stiftningen mot penningtvätt inte innebär någon kriminalisering av självtvätt. I den ovan angivna promemorian anfördes att det borde övervägas om det straffrättsliga ansvaret för penningtvätt på ett tydligare sätt än bör fokusera på det som är själva slutmålet med den organiserade brottsligheten, nämligen att kunna använda brottsutbytet. Med ett sådant synsätt skulle det te sig naturligt att straffansvaret för penningtvätt utformas så att det träffar den som utfört förbrottet och även planerat eller deltagit i tvättningen av brottsutbytet. Detta torde kunna ske genom att självtvätt görs till ett självständigt brott eller att det uttryckligen nämns som en försvårande omständighet som ska påverka straffvärdet i skärpande riktning. FATF har även kritiserat för att försök och stämpling till penninghäleri av normalgraden inte är kriminaliserat. Det har slutligen av våra experter från åklagar- och polisväsendet framhållits att det är viktigt för åklagare och polis att lagstiftningen medger tvångsmedelsanvändning redan i ett tidigt skede. I dags- läget kan detta vara svårt eftersom det krävs att det finns en miss- tanke om att ett konkret brott har begåtts för att förutsättningarna för användning av tvångsmedel ska anses uppfyllda. Vi återkommer till denna fråga i kapitel 7. 5.3Tillämpningen av 9 kap. 6 a § och 7 a § Enligt den officiella statistiken från (Brå) är tillämpningen av bestämmelserna om penninghäleri och penning- häleriförseelse ganska sparsam. Nedan redovisas antalet lagförda penninghäleribrott respektive penninghäleriförseelser efter kön och ålder i något förenklad form. I begreppet lagförda brott ingår även försök, förberedelse, stämpling, medhjälp, anstiftan, underlåtelse att avslöja och underlåtelse att hindra sådant brott. I tabellerna nedan redovisas endast domslut. Beslut om åtals- underlåtelse eller strafföreläggande framgår alltså inte. Det beror på att det endast förekommer enstaka beslut om åtalsunderlåtelse och inte några godkända strafföreläg- ganden. finns inte statistik tillgänglig . Upp- gifterna i de tre tabellerna nedan är hämtade från Brås tabell 405, lagförda brott, åren 2004–2010. Kriminaliseringen av penningtvätt SOU 2012:12 Penninghäleri, grovt brott 1Könsuppdelning inte tillgänglig för ungdomar 2004–2006 samt 2008. Se Brå tabell 405 (lagförda brott) –2006 samt 2008. 2Se not 1. SOU 2012:12 Kriminaliseringen av penningtvätt I tabellerna nedan visas vilka påföljder som har dömts ut för penninghäleri respektive penninghäleriförseelse i de fall dessa brott har utgjort huvudbrott. Tabellen för penninghäleri innefattar både brott av normalgraden och grova brott. Det är endast påföljderna fängelse, skyddstillsyn, villkorlig dom och böter som redovisas. Påföljd i form av ungdomsvård, ungdoms- tjänst, liksom tillämpningar av 34 kap. 1 § 1 redovisas inte särskilt. Detta betyder att det i den summa som anges i kolumnen summa domslut även ingår andra påföljder än de som redovisas särskilt i tabellerna. Det ska också framhållas att domar avseende skyddstillsyn förekommer även i kombination med fängelse, kontraktsvård eller samhällstjänst utan att detta anges särskilt, liksom att domar avseende villkorlig dom förekommer även i kom- bination med samhällstjänst utan att detta anges särskilt. finns inte statistik tillgänglig . 3 Se not 1. Kriminaliseringen av penningtvätt SOU 2012:12 5.4Kriminaliseringens syfte och skyddsintresse Penningtvätt innebär att åtgärder vidtas med utbyte av brottsliga gärningar för att dess ursprung ska döljas i syfte eller för att göra det möjligt för någon att tillgodogöra sig egendomen. Penning- tvättsgärningar kan med andra ord i grunden sägas syfta till att säkra det läge som uppkommit såsom en följd av förbrottet. Brottets kärna ligger följaktligen, på ett liknande sätt som vid häleri, i att man upprätthåller – eller åtminstone främjar ett upprätthållande av 4 Uppgifterna hämtade från Brås tabell 420, Lagföringsbeslut efter huvudbrott och huvudpåföljd, åren 2004–2010. 5 Se not 4. – ett från rättslig synpunkt oönskat tillstånd (dvs. det tillstånd som uppkommit genom förbrottet). Att tillståndet upprätthålls är från samhällelig synpunkt negativt på i vart fall två olika sätt, vilka i huvudsak återspeglar den skada respektive som kan uppstå vid de brott som främst är aktuella som förbrott till penningtvätt. För det första innebär ett upprätthållande av tillståndet att skadan för den som drabbats av förbrottet (eller någon som är i dennes ställe, t.ex. ett försäkringsbolag) blir bestående. Den stulna, för- skingrade, undandragna etc. egendomen, eller ett motsvarande värde, kommer alltså fortsatt att vara frånhänd den drabbade. För det andra innebär ett upprätthållande av tillståndet möjlig- heter för gärningsmannen eller någon i dennes ställe att disponera över egendomen. Också detta är något som det ligger i samhällets intresse att motarbeta (vare sig det innebär att egendomen kon- sumeras eller att den på annat sätt används för gärningsmannens intressen). Är fråga om organiserad brottslighet kan brottsutbytet naturligtvis också tänkas användas för annan brottslighet. I denna del kan alltså sägas att syftet med att kriminalisera penning- tvättsförfaranden är att motverka möjligheterna att tillgodogöra sig brottsvinster. Särskilt som man måste utgå ifrån att långt ifrån alla brott upptäcks och lagförs finns det ett intresse av att inte den som på ett brottsligt sätt skapat sig vinster fritt ska kunna förfoga över dessa. Kriminaliseringen bidrar i denna del till att gärningsmannen får svårare att tillgodogöra sig det ifrågavarande utbytet och ökar de sammantagna riskerna med vinstgenererande brottslighet. Eftersom möjligheten att tjäna pengar är den huvudsakliga drivkraften bakom både organiserad och ekonomisk brottslighet utgör bekämpandet av penningtvätt en integrerad del av de åtgärder som ska motverka denna brottslighet. Om det finns möjligheter att dels komma åt brottsvinster, dels förhindra att av brott återinvesteras och omsätts inom den legala ekonomin, kan det antas bli mindre attraktivt att ägna sig åt grov organiserad brotts- lighet. En effektiv bekämpning av penningtvätt är viktig även från andra utgångspunkter. Kriminaliseringen av penningtvätt har delvis – och i tillägg – samma skyddsintresse som bestämmelsen om skyddande av brotts- ling. Gärningar som innebär att någon döljer en viss egendoms brottsliga ursprung innebär naturligtvis i regel också ett motver- kande av att förbrottet uppdagas eller beivras. att stadgandena om häleri och skyddande av brottsling kan sägas ha ett gemensamt ursprung i strafflagens regler om efterföljande delaktighet. Enskildas och det allmännas förmögenhetsintressen liksom ett slags övergripande rättskipningsintresse är alltså kriminaliseringens huvudsakliga skyddsintressen. På ett mer allmänt plan kan också framhållas att ett finansiellt system där det förekommer stora flöden av illegalt åtkomna medel – såsom det uttrycks i propositionen till penningtvättslagen – ytterst kan riskera att destabilisera finansmarknaden med bety- dande negativa konsekvenser som följd (prop. 2008/09:70 s. 54). Ett mer indirekt syfte med att kriminalisera penningtvätt är således att bidra till skyddet av det finansiella systemet. 5.5Förhållandet till den administrativa regleringen Vid sidan av den straffrättsliga regleringen finns ett administrativt regelverk med inriktning på att förebygga penningtvätt. Vi har redogjort närmare för det i avsnitt 3.3. Enligt 1 § lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är syftet med de administrativa bestäm- melserna att förhindra att finansiell verksamhet och annan näringsverksamhet utnyttjas för penningtvätt (eller finansiering av terrorism). Regleringen innebär att banker och andra finansiella institut, samt ett flertal andra verksamhetsutövare vars verksam- heter kan tänkas utnyttjas för att tvätta pengar, åläggs att vidta kontrollåtgärder för att upptäcka transaktioner som är misstänkta. De åtgärder som föreskrivs i penningtvättslagen har även till syfte att förebygga finansiering av terrorism. Bestämmelser om straff för terrorismfinansiering finns i lagen (2002:444) om straff för finansi- ering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (finansierings- lagen). Den administrativa regleringen tar således i huvudsak sikte på att upptäcka transaktioner som är misstänkta. Sådana transaktioner som misstänks utgöra ett led i penningtvätt ska rapporteras till (Finanspolisen). Eftersom det inte är brott som ska rapporteras, behöver verksamhetsutövarna inte göra någon bedömning av om brott har begåtts. Definitionen av penningtvätt i penningtvättslagen är mer vidsträckt än de nuvarande brotts- beskrivningarna för penninghäleri. Det är utifrån penningtvätts- lagens definition som bedömningen ska göras huruvida en trans- aktion är misstänkt. Skyldigheterna för verksamhetsutövare att granska misstänkta transaktioner och att lämna uppgifter till Finanspolisen är sanktionerade på så sätt att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet åsidosätter någon av dessa skyldigheter döms till böter (7 kap. 1 § 1 penningtvättslagen). Som ovan nämnts har utgångspunkten för den administrativa lagstiftningen ansetts vara att effektivt bekämpa penningtvätt för att motverka att finansmarknaden destabiliseras. Det straffrättsliga regelverket har i högre grad fokus på att motverka den grova brottsligheten genom att minska möjligheterna att tillgodogöra sig vinsterna från sådan kriminalitet. De administrativa reglerna lägger vidare tyngdpunkten på förebyggande arbete medan de straff- rättsliga bestämmelserna i första hand ska ge stöd för att över- trädelser beivras. De två olika regelverken samverkar emellertid på olika plan och kompletterar varandra i syfte att effektivt bekämpa penningtvätt. 5.6Utgångspunkter för straffbestämmelsens utformning Den nuvarande lagstiftningen har som nämnts i avsnitt 5.2 kriti- serats från åklagarhåll för att vara komplicerad och svårtillgänglig (se t.ex. Ds 2008:38 s. 386). De handlingar som kriminaliseras genom 9 kap. 6 a § är i viss utsträckning straffbara även som häleri enligt 6 §. Dessutom finns det en överlappning mellan dels de två punkterna i första stycket, dels mellan första och andra stycket. Detta leder till tillämpningsproblem. FATF har bedömt att det låga antalet lagföringar för penninghäleri huvudsakligen beror på att penninghäleribrottet uppfattas som ett specialfall av häleri som är av subsidiär karaktär och som dessutom betraktas som en med förbrottet medbestraffad gärning. Även i har den använda lagstiftningstekniken setts som ett av skälen till de tillämpningsproblem som funnits (RP 53/2002 rd, s. 18 f.). Mot denna bakgrund bör en utgångspunkt vid utformningen av straffansvaret vara att undvika att konkurrerande brottsbeskriv- ningar påtagligt överlappar varandra eller i vart fall sträva efter en reglering som på ett tydligare sätt än dagens ger uttryck för skillnaden mellan delvis överlappande brottsbeskrivningar. närmare avgränsningen av det straffbara området ska ske behandlar vi i avsnitt 5.11.4. En allmän utgångspunkt är vidare att straffbestämmelsen ska vara tydlig och enkel att tillämpa. Den bör vara flexibel som den uppfyller högt ställda krav på rättssäkerhet. Dessa krav är delvis motstridiga och i någon mån måste därför en avvägning göras. Vissa frågor måste lämnas över till rättstillämpningen att lösa för att inte riskera att snäva in tillämpningsområdet så mycket att bestämmelsen snabbt blir omodern eller att vissa straffvärda hand- lingar faller utanför dess tillämpningsområde. Av betydelse för hur en straffbestämmelse om penningtvätt uppfattas och förstås är också dess placering. Var bestämmelsen placeras påverkar vidare ramarna för den lagtekniska utformningen. Detta utvecklar vi närmare i följande avsnitt. 5.7Straffbestämmelsernas placering och brottens rubricering Förslag: Bestämmelserna om straff för penningtvätt bryts ut ur och placeras i en egen lag. Brottsrubriceringen penninghäleri och penninghäleriförseelse ändras till penning- tvättsbrott respektive penningtvättsförseelse. Den tidigare föreslog att straffbestäm- melsen om penningtvätt skulle föras in i penningtvättslagen. De flesta remissinstanser ställde sig dock negativa till utredningens förslag. Riksåklagaren delade utredningens förslag i sak, men ansåg att det av systematiska och praktiska skäl var mer tilltalande att utvidga det straffbelagda området genom ändringar i den dåvarande häleriparagrafen. förordade att en bestämmelse om penningtvätt, som skulle vara subsidiär till häleri, fördes in i (prop. 1998/99:19 s. 28). Regeringen delade utredningens bedömning att det behövdes en särskild straffbestämmelse om penningtvätt men ansåg till skillnad från utredningen att det av systematiska och praktiska skäl vore olämpligt att föra in en särskild straffbestämmelse i penningtvätts- Enligt regeringen var det inte möjligt att undvika att tillämp- ningsområdet för bestämmelserna om häleri och straffbar penning- tvätt delvis sammanföll. Genom den valda lösningen bedömde regeringen att eventuella konkurrenssituationer skulle kunna lösas på ett enklare sätt (prop. 1998/99:19 s. 29). Den nuvarande penninghäleribestämmelsen har emellertid kri- tiserats för att dess tillämpningsområde är svårt att skilja från tillämpningsområdet för sak- och vinningshäleri. Utifrån de syn- punkter som framförts om problem vid tillämpningen av 9 kap. 6 a §, inte minst gränsdragningen mot häleriparagrafen, kan konsta- teras att penninghäleribestämmelsens nuvarande placering inte bidrar vare sig till att förenkla tillämpningen eller till att öka över- skådligheten. Det är mot den bakgrunden svårt att se att relationen mellan penningtvättsbrotten (penninghäleri) och häleribrotten utgör ett skäl mot att placera straffbestämmelserna mot penning- tvätt någon annanstans än i 9 kap. . Inte heller med hänsyn till de objekt som kriminaliseringen av penningtvätt tar sikte på att skydda framstår en placering av straffbestämmelserna i 9 kap. som självklar. I kapitlet samlas bestämmelser om bedrägeri och annan oredlighet och det kan diskuteras i vilken utsträckning häleribrotten överhuvudtaget har sin naturliga placering däri. Enligt vår mening bidrar den nuvarande placeringen till att reglerna blir svåra att ta till sig genom att bestämmelserna om häleri, penninghäleri, häleriförseelse och penninghäleriförseelse – som alla innehåller punkter och mellan vilka korshänvisningar förekommer – flätas samman på ett sätt som också för den läsare som är väl bekant med 9 kap. framstår som oöverskådligt. Det bör också framhållas att den nuvarande regleringen kan sägas ge intryck av att penninghäleri är ett brott som är kopplat till och subsidiärt i förhållande till häleribrottet. Vi bedömer mot denna bakgrund att det finns goda skäl att anta att tillämpningen av straffbestämmelsen om penninghäleri skulle vinna på att skiljas från häleriparagafen. Andra kapitel i värnar liknande skyddsintressen som de som ligger bakom penninghäleribestämmelsen och det skulle därför kunna övervägas att behålla bestämmelsen i men flytta den till ett annat kapitel. Det är dock svårt att hitta något kapitel där den passar in så väl att det motiverar en omplace- ring. Det gäller särskilt om man låter bestämmelserna om häleri och häleriförseelse ligga kvar i 9 kap. . Sammantaget menar vi att det av pedagogiska skäl bör övervägas om inte straffbestämmelsen borde brytas ut ur . En möjlighet vore att, som föreslog, placera den i penningtvättslagen. Detta skulle ha den fördelen att de bestämmelser som specifikt rör penningtvätt, såväl administra- tiva som straffrättsliga, då skulle samlas i en lag. Penningtvättslagen behandlar emellertid numera även administrativa åtgärder mot finansiering av terrorism, som bestämmelserna om straff för terrorismfinansiering finns i en egen lag. Mer konsekvent synes därför vara att placera bestämmelserna om straff för penningtvätt i en helt ny lag. Därmed skulle den administrativa lagstiftningen om penningtvätt och finansiering av terrorism kompletteras av två särskilda strafflagar som tar sikte på de båda former av transak- tioner som behandlas i lagen. Det förhållandet att brottet placeras utanför kan inte antas påverka hur brottet uppfattas i svårhetshänseende. En relativt stor del av den centrala straffrättsliga lagstiftningen, t.ex. avseende narkotikabrott, skattebrott, smugglingsbrott och trafik- brott liksom bestämmelser om terroristbrott, återfinns i special- straffrättslig lagstiftning. En fördel med att placera straffbestämmelserna i en egen lag är också att det ger ökade möjligheter att dela upp dem på flera paragrafer. Att reglera penningtvättsbrottet i innebär i praktiken att regleringen måste göras relativt komprimerad, vilket inte är ägnat att underlätta överskådligheten. Därtill kommer att en egen strafflag även skapar större möjligheter att reglera förver- kandefrågor på ett enkelt och överskådligt sätt. Sammantaget anser vi att skälen för att bryta ut bestämmelserna om straff för penning- tvätt ur och placera dem i en egen lag klart överväger skälen för att behålla dem i . Vi föreslår därför att en ny lag införs som ska innehålla både ansvars- och förverkande- bestämmelser beträffande penningtvätt. Av pedagogiska skäl – både för att tydliggöra att penningtvätt är kriminaliserat och för att frigöra straffbestämmelsen från häleri- brottet – bör den nuvarande brottsbenämningen penninghäleri bytas ut. Det ligger närmast till hands att rubricera brottet som penningtvättsbrott. Mot detta kan invändas att begreppet penning- tvättsbrott inte är helt rättvisande eftersom det ger intryck av att det endast är pengar som kan vara föremål för brottet. En annan möjlig invändning är att med penningtvätt traditionellt har avsetts förfaranden som går ut på att olagligt förvärvade pengar har bok- förts som inkomster i en legal verksamhet där de tagits upp till beskattning, varefter pengarna kunnat betraktas som lagliga. är det dock betydligt fler typer av förfaranden som omfattas av begreppet penningtvätt, även sådana som inte innebär att brottsligt förvärvade tillgångar redovisas och beskattas. I internationella sam- manhang är penningtvätt (money laundering, Geldwäsche etc., jfr dock annorlunda i och ; hvitvask respektive blanchiment de capitaux) emellertid ett allmänt vedertaget begrepp. Enligt vår mening saknas därför anledning att skapa något nytt begrepp. Begreppet penningtvätt används också i penning- tvättslagen. Där har det emellertid en definition som är vidsträckt. Alla de förfaranden som utgör penningtvätt enligt penningtvätts- lagen bör heller inte vara kriminaliserade. För att tydliggöra att inte alla företeelser som är att anse som penningtvätt är kriminaliserade bör rubriceringen penningtvättsbrott användas i straffbestämmelsen. Brott som är ringa eller begås av oaktsamhet bör – i överens- stämmelse med vad som gäller för penninghäleri – benämnas penningtvättsförseelse. I det följande använder vi begreppen penninghäleri och penning- tvättsbrott parallellt. När vi talar om den nuvarande regleringen använder vi benämningen penninghäleri respektive penninghäleri- förseelse. Om vi i stället syftar på de nya straffbestämmelser vi lägger fram förslag till, använder vi benämningen penningtvätts- brott respektive penningtvättsförseelse. Begreppet penningtvätt används när vi talar mer allmänt om företeelsen utan att direkt ta sikte på någon straffbestämmelse. Bedömning: Den nuvarande ordningen med en s.k. all crimes approach, dvs.