sou · H0B383 · 2012-12-11 00:00:00 — Mot denna bakgrund valde regeringen att inte föreslå en lagreg- lering av myndigheternas säljverksamhet. Enligt den aktuella pro- positionen borde det i stället ytterligare analyseras om grundläg- gande bestämmelser om den statliga förvaltningen bör samlas i en särskild lag.8 I propositionen anges att frågan bereds i . hade fortfarande inget hänt och enligt vad jag erfarit var inget heller på gång. Det får därför förut- sättas att regeringens uppfattning i denna fråga alltjämt är den som framgår av propositionen. I propositionen framhålls däremot att regeringen vill se en tyd- ligare redovisning och instämmer i bedöm- ning att myndigheternas redovisning av intäkter och kostnader från varor och tjänster som säljs på marknaden bör utvecklas. Verksam- heten behöver bli mer transparent och urskiljbar från övrig myndig- hetsverksamhet. Regeringen anser därför att det bör övervägas om en myndighet, som bemyndigats att sälja varor eller tjänster på mark- naden, i budgetunderlag och årsredovisning bör budgetera och sär- redovisa väsentliga intäkter och kostnader från sådan försäljning. Även i myndighetens interna redovisning bör väsentliga kostnader och intäkter från sådan försäljning särredovisas. Regeringen överväger också att närmare reglera hur myndigheter ska redovisa kostnaderna för konkurrensutsatt verksamhet och det ekonomiska resultatet för denna.9 Analys av uttalandets konsekvenser för utredningen Den fortsatta redogörelsen för skälen till regeringens bedömning i den aktuella propositionen ger enligt min bedömning intrycket av att uttalandet om ett säljförbud inte ska ses som en absolut regel. Regeringen uttalar att omfattningen av statliga myndigheters sälj- verksamhet bör fortsätta att minska. Detta uttalande görs utifrån en verklighet där, enligt Statskontoret (2008:1), 109 myndigheter verkade på konkurrensutsatta marknader. Den totala volymen konkurrensutsatt verksamhet uppskattades det året till ca 25 miljar- der kronor.10 Rubriken i propositionen under vilken bedömningen 7a.a., s. 42 ff. och s. 63. 8a.a., s. 42 ff. och s. 63. 9a.a., s. 63. 10a.a., s. 63 f. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller och uttalandet återfinns är Minska myndigheternas säljverksamhet på marknaden. I propositionen uttalas endast att myndigheter som regel inte bör sälja varor och tjänster på marknaden. Inget nämns om en konkurrensutsatt eller potentiellt konkurrensutsatt marknad. Dock är begreppet den relevanta marknaden vedertaget och cen- tralt inom konkurrensrätten och handlar om den marknad som är konkurrensutsatt. Regeringens uttalande berör dock enligt min upp- fattning inte lika tydligt den potentiellt konkurrensutsatta marknaden vilket avsågs i förslag. I propositionen framhölls att regeringen avsåg att i kommande omprövningar av det statliga åtagandet särskilt uppmärksamma myn- digheters säljverksamhet och effekterna på de marknader där de statliga myndigheterna är verksamma. Detta torde vara grunden för mitt uppdrag i denna del. Regeringen har också uttalat att myndigheternas instruktioner bör ses över i syfte att tydliggöra vilken säljverksamhet som får be- drivas på marknaden. 11 Detta återkommer jag till i kapitel 14. 11.2.1Konkurrenslagen (2008:579) Regler om hur företag får agera på marknaden återfinns i huvudsak i konkurrenslagen (2008:579). Enligt denna är ett företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kom- mersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndig- hetsutövning (1 kap. 5 § konkurrenslagen). En myndighets verksam- het som inte är myndighetsutövning och som innefattar produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter omfattas alltså av konkurrenslagen. Häri ligger att en myndighet inte kan tillämpa en prissättning som står i strid med konkurrensreglerna (se vidare avsnitt 9.3). Två centrala bestämmelser i konkurrenslagen är förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, 2 kap. 1 § kon- kurrenslagen, och mot att företag med dominerande ställning miss- brukar sin marknadsmakt, 2 kap. 7 § konkurrenslagen. Motsvarande regler finns inom och om ett förfarande påverkar handeln 11 a.a., s. 61 f. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller mellan EU:s medlemsstater ska EU-reglerna tillämpas i stället för de svenska (se vidare artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF).12 Sådant missbruk av dominerande ställning som är förbjudet kan enligt den berörda bestämmelsen särskilt bestå i att direkt eller in- direkt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handels- partner får en konkurrensnackdel, eller att ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något sam- band med föremålet för avtalet. På uppdrag av regeringen redovisade konkreta förslag på åtgärder som stärker konkurrensen – se rap- porten Åtgärder för bättre konkurrens – förslag13. I rapporten föreslås bl.a. att en bestämmelse införs med innebörden att en myndighet inte får sammanblanda näringsverksamhet med myndighetsutövning samt att ett principförbud införs i lagen för statliga myndigheter att sälja varor och tjänster på en konkurrensutsatt marknad. Som tidigare nämnts har konkurrenslagen kompletterats med regler som innebär att på talan av får förbjuda staten, en kom- mun eller ett landsting att bedriva ekonomisk eller kommersiell verksamhet om det snedvrider förutsättningarna för en effektiv kon- kurrens eller om det hämmar utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får dock inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. En grundläggande tanke när det gäller kon- kurrens är att offentliga och privata företag ska ha likartade villkor om de agerar på samma konkurrensutsatta marknad. Detta är bak- grunden till regeln i konkurrenslagen som ska hindra konkurrens mellan offentliga och privata företag14. Den nya bestämmelsen i konkurrenslagen ger möjlighet att ingripa när kommuner, landsting och staten hindrar en sund konkurrens i sin säljverksamhet. En kommun eller ett landsting får även förbjudas att bedriva en sådan säljverksamhet. 12Som framgått av kapitel 5 står FEUF för fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 13N2008/7741/MK, prop. 2008/09:231. 14Bestämmelsen finns i 3 kap. 27 § konkurrenslagen. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller Frågan är vad som är konkurrensutsatt verksamhet och hur detta kan bedömas. () gav ut en hand- ledning15 med vissa frågor som en myndighet bör ställa sig när den ska bedöma konkurrenssituationen i förhållande till andra aktörer. I allt väsentligt torde dessa frågor alltjämt vara relevanta. Följande frågor anges i handledningen: Vilket/vilka var motiven till att verksamheten inrättades? Är motiven fortfarande giltiga? Hur ser marknaden ut? Är konkurrensen allmänt förekommande eller begränsad till vissa (attraktiva) regioner? Finns potentiell konkurrens? Är hela verksamheten konkurrensutsatt eller bara mindre delar, eller bara enskilda varor och tjänster? Skulle samhällets hela behov av tjänsten bli tillgodosett om staten lämnade arenan? Hur påverkas myndighetens möjligheter att uppfylla sina övriga uppgifter av att verksamheten finns alternativt försvinner? Är bemyndigandet till myndigheten tydligt? Är de varor/tjänster som produceras helt utbytbara mot de kon- kurrerande alternativen? Prissättningsfrågan – Finns ett tydligt marknadspris? Är det ekonomiska målet uppfyllt? – Ger avgifterna full kost- nadstäckning? Har verksamheten ifrågasatts av konkurrensskäl? I handledningen förs också resonemang om i vilken typ av verksam- het som risken för konkurrensproblem kan vara störst, mot bak- grund av de ärenden med klagomål som inkommer till Konkurrens- verket. Dessa visar att kritik mot konkurrens från det offentliga till övervägande delen avser kommunala verksamheter. 15 Att styra avgiftsbelagd verksamhet, ESV 2000:21, andra upplagan. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller Enligt handledningen bedriver de statliga myndigheterna sam- mantaget ett mycket stort antal verksamheter av varierande karaktär. De tjänster som produceras saknar ofta motsvarighet på marknaden och då uppkommer inte heller några konkurrensproblem, och inte heller några klagomål till , vad gäller övervägande delen av myndighetsverksamheter. Generellt gäller att risken för problem står i proportion till i vilken grad producerade tjänster sam- manfaller med, eller liknar, andra tjänster som finns på en marknad.16 På finns en lathund med frågor som är tänkta att underlätta bedömningen av om en säljverksamhet eller ett förfarande kan förbjudas med stöd av reglerna om konkurrens- begränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen. Av intresse i detta sammanhang är bl.a. huruvida det handlar om en säljverksam- het, dvs. om en offentlig aktör erbjuder varor eller tjänster på en marknad. Reglerna gäller endast när så är fallet. anser att följande punkter ska observeras vid denna bedömning. Säljverksamhet kan ske både av en förvaltning och i separat juri- disk person. Både vinstdrivande och icke vinstdrivande säljverksamheter om- fattas. Om det endast är fråga om myndighetsutövning faller detta inte inom tillämpningsområdet för bestämmelsen. Myndighetsutöv- ning är handläggning och beslut som utgår från myndighetens befogenhet, rätt eller skyldighet att fatta beslut gällande juridiska eller fysiska personer enligt speciallag om förmåner, rättigheter, skyldigheter, bestraffning eller disciplinär åtgärd. Om det är fråga om köpverksamhet, dvs. verksamheten eller för- farandet innebär att aktören agerar i sin inköpsfunktion, faller detta utanför tillämpningsområdet. Då tillämpas i stället upphandlings- lagstiftningen. Nästa fråga är huruvida konkurrensen snedvrids eller hämmas. Här är utgångspunkten enligt lathunden de långsiktiga verkningarna på förutsättningarna för en effektiv konkurrens. 16 ESV 2000:21, s. 42. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller begränsning menas att någon offentlig aktör gör något som begränsar eller hotar att begränsa konkurrensen på marknaden. Det avgörande är om det som den offentliga aktören gör eller tänker göra typiskt sett skadar tävlingsincitamentet på marknaden, dvs. att försöka vinna kunder genom lägre priser, bättre kvalitet och produktutveckling. Exempel på sådana konkurrensbegränsningar kan enligt Konkurrens- verket vara underprissättning, vägran att ge tillträde till nödvändig nyttighet på skäliga villkor (t.ex. viss infrastruktur), diskriminering och annat selektivt beteende, eller andra sorters konkurrensbegräns- ningar. Exempel på det senare kan vara att den offentlige aktören drar oberättigade fördelar av myndighetsrollen i sin säljverksamhet, eller att blotta närvaron av den offentlige aktören leder till att privata alternativ faller bort eller väljer att inte träda in på marknaden. Som framgått har ESV på uppdrag av utredningen analyserat vissa frågor rörande prissättning av statistik17. Rapporten har beskrivits i avsnitt 9.3 och finns tillgänglig i sin helhet via ESV:s hemsida. I rapporten resonerar ESV kring betydelsen för prissättningen av lathund. ESV säger i rapporten att reglerna nor- malt inte gäller om en offentlig aktör driver säljverksamhet som det inte finns något marknadsunderlag för ett privat företag att bedriva. Huruvida så är fallet beror enligt ESV på vilken statistiktjänst som avses och vilket tidsperspektiv som anläggs. Det finns vissa fall där SCB har en närmast monopolliknande ställning och där en marknad inte kan uppstå på kort sikt eller så länge regleringen består. Därför måste alltid varje förhållande bedömas för sig. I slutändan är det upp till domstol att tolka reglerna i det enskilda fallet. Ett intressant begrepp i sammanhanget är myndigheters uppdrags- verksamhet. Det används som ett slags samlingsbeteckning för all avgiftsfinansierad verksamhet som efterfrågas frivilligt. Enligt behöver dock det faktum att en statlig myn- dighet bedriver uppdragsverksamhet och tillämpar beställar-/utförar- modellen inte med självklarhet betyda att myndigheten säljer varor och tjänster på en konkurrensutsatt marknad. Vidare pekade både på att avgiftsintäkter som i uppdragsverk- samhet härrör från andra än statliga myndigheter inte nödvändigtvis behöver komma från konkurrensutsatt verksamhet, och på att varor 17 Prissättning av statistik – rapport till , ESV 2012:5. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller och tjänster som statliga myndigheter säljer till varandra mycket väl kan vara utsatta för konkurrens. Men det kan i det senare fallet även vara fråga om en vara eller tjänst som lika gärna kunde vara anslags- finansierad och som ingår i den delen av uppdragsverksamheten som inte innebär försäljning av varor och tjänster på en konkurrens- utsatt marknad.18 Många statliga myndigheter bedriver någon form av avgiftsfinan- sierad uppdragsverksamhet. En stor del av de avgifter som tas ut inom ramen för uppdragsverksamheten, inklusive beställar-/utförar- modellen, betalas av andra statliga myndigheter och är interna inom koncernen staten. Enligt skulle man kunna säga att det är fråga om ett slags indirekt anslagsfinansiering där motivet har varit att öka myndigheternas kostnadsmedvetande och skapa bättre hushållning med statens medel eller att påverka efter- frågan. För att kritik som riktas mot myndigheternas konkurrens- utsatta säljverksamheter, liksom förslag till åtgärder, ska träffa rätt verksamheter måste de olika verksamheterna identifieras, analyseras och skiljas åt. ansåg därmed att det var vik- tigt att skilja på de varor och tjänster inom ramen för uppdrags- verksamheten som hänför sig till det interna debiteringssystemet i statsförvaltningen, där varorna och tjänsterna inte är konkurrensut- satta, och den del av uppdragsverksamheten som innebär att de statliga förvaltningsmyndigheterna säljer varor och tjänster på en konkurrensutsatt marknad.19 föreslog även att det skulle införas en definition eller beskrivning av vad som i detta avseende menas med begreppet konkurrensutsatt verksamhet. En sådan definition, menade man, inbegriper med nödvändighet även en bestämning av vad som i detta avseende menas med begreppet marknad. Enligt kunde det tidigare definition eller beskrivning av konkurrensutsatt verksamhet lämpligen användas för detta syfte. Enligt denna definition är det främsta kännetecknet för konkurrensutsatt verksamhet: Att en konsument med avsikt att köpa en viss vara eller tjänst (pro- dukt) har ett tydligt val mellan varor eller tjänster (produkter) från flera olika säljare, och att de varor eller tjänster (produkter) som säljarna er- bjuder ska vara tillräckligt homogena för att vara utbytbara sinsemellan. Det räcker inte med en produktmässig utbytbarhet, varorna eller tjänster- 18SOU 2008:118, s. 118 ff. 19a.a., s. 119 ff. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller na (produkterna) måste också tillhöra samma geografiska marknad för att konkurrera med varandra.20 Som framgått av avsnitt 11.1.2 är begreppet den relevanta mark- naden vedertaget och centralt inom konkurrensrätten. Det är kon- kurrensen på den marknad som är relevant i det enskilda fallet som ska bedömas. Avgränsningen av relevant marknad beskrivs i Euro- peiska kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning. Med utgångspunkt i detta har redovisat följande uppfattning om hur den relevanta marknaden ska bestämmas: den relevanta produktmark- naden omfattar de produkter som köparna anser vara utbytbara, dvs. sådana produkter som på grund av pris, funktion och egenskaper i övrigt kan tillfredsställa samma behov hos köparen. Av betydelse är bl.a. produkternas beskaffenhet och egenskaper, förekomsten av hinder för marknadsinträde, kundpreferenser, väsent- liga skillnader i företagens marknadsandelar mellan angränsande geografiska områden eller betydande prisskillnader.21 11.3Statistikområdet och frågan om säljverksamhet Konsekvenserna av regeringens uttalande för statistikområdet, för SCB och för systemet för den officiella statistiken ska utredas. Med statistikområdet avses marknaden för statistikproduktion, dvs. inte endast produktion av officiell statistik utan även av annan statistik. Produktionen kan utföras av såväl statistikansvariga myndigheter som andra myndigheter och privata aktörer. Systemet för den offi- ciella statistiken består, som jag har redovisat, av ett stort antal myndigheters officiella statistik, myndigheter med skilda upp- gifter och i de flesta fall med en annan kärnverksamhet än statistik- produktion. För att de statistikansvariga myndigheterna ska omfattas av rege- ringens uttalande måste det vara klart att de bedriver säljverksam- het på statistikområdet, dvs. säljer varor eller tjänster på marknaden för statistikproduktion. Om det kan konstateras att någon eller några av dem bedriver sådan säljverksamhet måste det därefter ut- redas huruvida det kan röra sig om sådan verksamhet som kanske bör undantas från huvudlinjen i regeringens uttalande. 20a.a., s. 124 f. 21a.a., s. 125 f. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller detta är att se vilka konsekvenser ett förbud skulle få för systemet för den officiella statistiken. 11.3.1Regleringen av SCB:s uppdragsverksamhet Jämfört med övriga statistikansvariga myndigheter är SCB den dominerande statistikproducenten. Frågan om hur statistiksystemet påverkas av regeringens uttalande avgörs därför till stor del av hur det påverkar SCB:s verksamhet. I detta avsnitt beskrivs hur regle- ringen kring SCB:s rätt att bedriva uppdragsverksamhet ser ut. SCB:s verksamhet regleras, förutom av lagen och förordningen om den officiella statistiken (se kapitel 3), av myndighetens instruk- tion22 och regleringsbrev. Enligt 4 § i instruktionen ska myndigheten i mån av resurser utföra uppdrag inom sitt verksamhetsområde åt en annan myndighet. Myndigheten får också åta sig sådana uppdrag åt andra uppdragsgivare. SCB har med andra ord i sin instruktion stöd för att bedriva uppdragsverksamhet. Rätten att ta betalt regleras i avgiftsförordningen (1992:191), AF, som har beskrivits i avsnitt 3.6. Myndigheternas rätt att ta betalt har jag redogjort för i avsnitt 9.3. Som där sagts har SCB i sin instruktion ett uttryckligt stöd för att ta betalt för tjänster. Således anges i instruktionen, 24 §, att myndigheten ska ta ut avgifter för uppdrag enligt 4 § och för tjänsteexport. Eftersom inget annat ekonomiskt mål har angetts av regeringen gäller full kostnadstäckning enligt 5 § andra stycket AF. I SCB:s regleringsbrev för anges att målet för den anslagsfinansierade verksamheten är att producera officiell statistik av god kvalitet som är lättillgänglig för användarna. Målet för den avgiftsfinansierade verksamheten är att, genom att utföra uppdrag utifrån olika användares behov, öka möjligheterna att utnyttja det statistiska materialet och den statistiska kompetensen som finns inom myndigheten. Uppdrag rörande officiell statistik ska prioriteras före annan avgiftsfinansierad verksamhet. Av regleringsbrevet fram- går också att SCB ska redovisa prestationernas kostnader, intäkter och volym i den avgiftsfinansierade verksamheten, och att detta för uppdragsverksamheten ska återrapporteras enligt en indelning i offi- ciell statistik, övriga uppdrag och tjänsteexport. 22 Förordning (2007:762) med instruktion för . Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller 11.3.2Myndigheternas uppdragsverksamhet i praktiken gav Statskontoret i uppdrag att kartlägga omfattning och inriktning av statliga myndigheters konkurrens- utsatta verksamhet. I Statskontorets rapport avseende uppdraget23 bygger uppgifterna om den konkurrensutsatta verksamheten på en enkät riktad till 225 myndigheter, varav 214 svarade. De myndig- heter som uppgav att de bedrev konkurrensutsatt verksamhet var 109 stycken, av dessa var 11 statistikansvariga myndigheter. Dessa 11 var , , (vars officiella statistik numera i huvudsak övertagits av Havs- och vattenmyndigheten), , , , Skogs- styrelsen, , (vars officiella statistik övertagits av Myndigheten för kulturanalys), och . Med konkurrensutsatt verksamhet avsågs i undersökningen, en- ligt den information som lämnades till myndigheterna, tillhanda- hållande av varor och tjänster som myndigheten erbjuder på en befintlig marknad där samma eller likvärdiga varor och tjänster säljs av andra aktörer. Vidare gavs information om att varorna och tjänsterna inte behövde vara identiska utan att det räckte att köparna uppfattade dessa som utbytbara med varandra. Exempelvis kan myn- dighetens uppdragsverksamhet, tjänsteexport och viss verksamhet som bedrivs med anslags- och bidragsintäkter vara konkurrensutsatt verksamhet. I enkätens bifogade definitioner uppgav Statskontoret att den konkurrensutsatta verksamheten borde särskiljas från den potentiellt konkurrensutsatta. När det gäller avgiftsintäkter från myn- digheters uppdragsverksamhet och avgifter enligt 4 § avgiftsförord- ningen (inklusive tjänsteexport) torde dessa i flertalet fall utgöra konkurrensutsatt verksamhet enligt Statskontorets definition. Vissa anslags- och bidragsintäkter kan hos somliga myndigheter anses vara konkurrensutsatt verksamhet. Däremot anses offentligrättsliga avgifter och verksamheter enligt 15 § avgiftsförordningen inte vara konkurrensutsatt verksamhet. I några fall använde sig myndigheterna av en intern definition på konkurrensutsatt verksamhet i stället för av den som angetts i en- käten. Enligt Statskontoret innebär detta sannolikt att resultaten avviker från dem som skulle ha erhållits om de hade följt definitionen. Dessutom finns det enligt Statskontoret en risk för att myndig- 23 Konkurrensutsatt eller inte? – En kartläggning av statliga myndigheters konkurrensutsatta verksamhet, Statskontoret 2008:1. Myndigheters säljverksamheter och SCB:s tre roller heternas egna definitioner inte avspeglar deras möjligheter att på- verka konkurrensförhållandena på marknaden. Till detta kommer att det är myndigheterna själva som har uppskattat hur stor del av deras verksamhet som är konkurrensutsatt. Vissa myndigheter har endast bedömt den verksamhet som konkurrensutsatt där de har deltagit i en upphandling och i det enskilda fallet konkurrerat med andra aktörer. En sådan snäv tolkning har enligt rapporten gjorts av SCB, som i sitt enkätsvar angav att man anpassar sina produkter efter kundens önskemål och därför inte känner till om andra företag kan erbjuda motsvarande produkter. SCB har därför endast redovisat uppdrag där myndigheten har deltagit i upphandlingar. Vad som ska ses som konkurrensutsatt verksamhet hos myndigheter med en sådan tolk- ning blir med andra ord beroende av kundens agerande och om denne valt att göra en offentlig upphandling.24 Myndigheterna har i Statskontorets undersökning även redovisat vilken kategori av konkurrenter, som de möter vid försäljning av varor och tjänster. Av de myndigheter som svarat att de bedriver kon- kurrensutsatt verksamhet har ansett att de konkurrerar med privata företag. anger att de konkurrerar med andra myndigheter och med statliga bolag. Konkurrens med kommuner, landsting och kommunala bolag uppges av . Flertalet av myndigheterna agerar alltså på marknader där privata företag är verksamma. Genom detta påverkar de – i varierande grad När det gäller statistikområdet kompli- ceras frågan av att de flesta av de statistikansvariga myndigheterna har en helt annan huvuduppgift än att producera statistik och deras agerande på marknaden behöver inte alls ha med statistikområdet att göra. ESV publicerar en rapport om avgiftsbelagd verksamhet i staten, senast i juni 2012.25 Enligt sin instruktion ska ESV lämna en redovisning till regeringen om utvecklingstendenser för statlig avgiftsbelagd verksamhet.