sou · H0B362se · 2012-09-28 00:00:00 — På motsvarande sätt skulle risken öka för att en arbetstagare tvingas lämna sin anställning trots att han eller hon har sagts upp utan saklig grund. I sådana situationer har dock arbetstagaren rätt till ekonomisk kompensation i efterhand för den förlust han eller hon har lidit på grund av det felaktiga interimistiska beslutet. Problematiken handlar om vem som ska bära risken för att uppsägningen var felaktig. Med nuvarande ordning bär arbetsgivaren, som också är den som har valt att vidta en uppsägning och bedömt att uppsägningen har saklig grund, i princip alltid den risken. Med förändrade förutsättningar för interimistiska beslut skulle risken fördelas olika beroende på hur situationen ser ut i det aktuella fallet. Den övervägda förändringen skulle göra det svårare för parterna att förutse om anställningen kommer att bestå under tvisten eller inte samt om uppsägningen kommer att ogiltigförklaras vid en vinst för arbetstagaren. Även om utredningen menar att det finns visst fog för att genomföra förändringar i den angivna riktningen anser vi att förändringarna kan komplicera systemet och minska förutsägbarheten som det är oklart vilken effekt de får på arbetsgivarnas Mot bakgrund härav har utredningen valt att inte lägga fram något förslag i denna riktning. 6.2.5Borttagen rätt till anställning under tvist Arbetsgivarföreträdare har pekat ut ogiltighetsyrkandena och regeln om att anställningen består under tvisten som de största problemen med den nuvarande regleringen av uppsägningstvister. Deras uppfattning är att arbetsgivare så gott som aldrig får fullt utbyte för den lön de betalar under en tvist och att det i vissa fall kan få långtgående konsekvenser för hela verksamheten om de måste betala lön till en anställd under en långdragen process. Arbetstagarsidan har invänt att i de fall där arbetstagaren inte arbetar under tvisten så beror det på att arbetsgivaren har valt att arbetsbefria arbetstagaren. Bilden av i vilken utsträckning arbetstagarna utför arbete under uppsägningstvister är inte helt entydig, se avsnitt 5.3. Oavsett skälen till att arbetstagaren i vissa fall inte utför arbete under tvisten upplevs det som ett betydande problem bland arbetsgivarna. Man kan här tänka sig flera olika lagändringar. Ett alternativ kan vara att anställningen vid uppsägningstvister med ogiltighetsyrkande upphör vid uppsägningstidens utgång såvida domstolen inte fattar ett interimistiskt beslut om att anställningen består, dvs. samma ordning som gäller vid avskedandetvister. En sådan lösning motverkar att en arbetsgivare som haft saklig grund för uppsägningen får betala något mer än lön . Om domstolen däremot ogiltigförklarar uppsägningen minskar arbetsgivarens kostnader normalt inte, eftersom denne då måste betala den lön arbetstagaren skulle ha uppburit . Detta alternativ skulle innebära en viss regelförenkling eftersom samma regler skulle gälla för uppsägningar och avskedanden. Regeln skulle vidare ta bort arbetsgivarens incitament att avskeda en arbetstagare i en situation där det endast föreligger grund för uppsägning. Även arbetstagarens incitament att yrka ogiltighet trots att han eller hon inte vill ha tillbaka anställningen skulle minimeras eftersom ett sådant yrkande inte längre skulle innebära samma fördelar ekonomiskt eller förhandlingsmässigt. Det kan hävdas att rätten att få en osaklig uppsägning ogiltigförklarad till viss del förlorar sin betydelse om arbetstagaren tvingas söka ett nytt arbete så snart uppsägningstiden har löpt ut. Om en arbetstagare som får en uppsägning ogiltigförklarad har varit skild från arbetsplatsen under en långdragen tvist kan det nämligen bli svårare för honom eller henne att återgå till arbetet än om anställningen hade bestått under tvisten. Hur stora svårigheterna blir kan variera, bl.a. beroende på vilken typ av arbete det rör sig om och inom vilken bransch. har utredningens undersökningar visat att det är mycket ovanligt att en uppsägningstvist slutar med att uppsägningen blir ogiltigförklarad. Argumentet att regeln om att anställningen består under tvist ska underlätta för arbetstagaren att fortsätta anställningen efter ogiltigförklaringen har därför inte (längre) samma praktiska betydelse. En annan aspekt är att en borttagen rätt till anställning under tvist kan påverka balansen mellan parterna. Om arbetsgivarna inte längre riskerar att behöva betala lön under tvisten kan deras incitament att träffa förlikningar minska i viss mån, även om det fortfarande finns en risk att behöva betala lön i efterhand i form av ekonomiskt skadestånd. Å andra sidan pekar de uppgifter som utredningen har fått del av på att det inte finns någon avgörande skillnad på förlikningsviljan i uppsägningsrespektive avskedandetvister, i vart fall inte som är hänförlig till att anställningen i regel inte består under tvisten vid avskedanden. Mer troligt är därför att förlikningar träffas i samma höga utsträckning men på lägre nivåer . En viktig fråga är vilka ekonomiska effekter den övervägda ordningen får för arbetstagarna. Arbetstagarna är oftast i starkt behov av kontinuerliga löneutbetalningar. Redan någon månads avbrott i lönen kan försätta många i en akut ekonomisk kris. En arbetstagare som inte är anställd under tvisten har under vissa förutsättningar möjlighet att få arbetslöshetsersättning. Om arbetstagaren har blivit uppsagd av personliga skäl riskerar han eller hon dock att bli avstängd från ersättning i . Även om ingen avstängning skulle ske innebär det en ekonomisk försämring för arbetstagaren eftersom arbetslöshetsersättningen bara täcker en del av den tidigare inkomsten (se avsnitt 2.6). Sammantaget lär detta påtagligt minska arbetstagarnas möjligheter att hävda sin rätt. Ett sätt att minska de negativa verkningarna av det nu övervägda förslaget skulle vara en förändring av förutsättningarna för den interimistiska prövningen. Domstolen skulle t.ex. kunna förordna att anställningen ska bestå under tvisten om arbetsgivaren inte gör sannolikt att uppsägningen hade saklig grund. Det är inte självklart hur stor den praktiska skillnaden skulle bli med ett sådant beviskrav. Utfallet är bl.a. beroende av vad som skulle krävas i praxis för att domstolen ska anse att det är sannolikt att det föreligger saklig grund för uppsägning. Det är möjligt att arbetsgivarna sällan skulle lyckas uppfylla beviskravet. Då skulle de flesta anställningar bestå under tvisten trots att presumtionen omvänts. Med hänsyn till osäkerheten kring vad som krävs i bevishänseende kan systemet i vart fall inledningsvis, till dess en fast praxis har utvecklats, bli mindre förutsägbart än . Det är svårt att se en genomförbar lösning som innebär att arbetsgivaren slipper betala lön under tvisten men utan att det drabbar arbetstagaren ekonomiskt. Man skulle i så fall få införa någon typ av försäkringslösning vilket har andra negativa effekter, se avsnitt 6.2.3. Sammanfattningsvis menar utredningen att en regel som innebär att anställningen som huvudregel ska upphöra vid uppsägningstidens utgång även vid ogiltighetsyrkande på ett avgörande sätt skulle försämra genomslaget för skyddet mot osakliga uppsägningar. Ett sådant förslag är därför alltför långtgående och kommer inte att läggas fram. Dessutom gör utredningen bedömningen att den nya 34 a § som vi förordar (se avsnitt 6.3.1) har större möjligheter att förkorta tidsåtgången för uppsägningstvister som prövas av domstol. 6.2.6Sänkt beviskrav vid interimistiska beslut Ett sätt att förändra förutsättningarna för interimistiska beslut så att färre arbetsgivare behöver betala lön under pågående tvist är att sänka beviskravet vid den interimistiska prövningen. krävs det enligt AD:s praxis att det är närmast uppenbart att en uppsägning är sakligt grundad för att arbetsgivarens yrkande om att anställningen ska upphöra interimistiskt ska bifallas (se vidare avsnitt 2.3.3). Det skulle kunna införas en lagregel som säger att anställningen ska upphöra interimistiskt om arbetsgivaren gör sannolikt att det föreligger saklig grund. Ett problem är dock att det inte sker någon bevisupptagning vid prövningen av interimistiska yrkanden. Om t.ex. grunden för uppsägningen är att arbetstagaren har stulit på arbetsplatsen har arbetsgivaren med nuvarande regler normalt inte möjlighet att på detta stadium föra någon muntlig bevisning för att en stöld verkligen har Så snart bedömningen av om saklig grund föreligger är beroende av att det förs muntlig bevisning kring en tvistig omständighet måste alltså det interimistiska yrkandet avslås. Ett alternativ är att i ökad utsträckning tillåta muntlig bevisning i samband med den interimistiska prövningen. Risken med en sådan ordning är dock att det blir en process i processen som i sig tar tid att förbereda och genomföra och att hela domstolsprocessen därmed förlängs och fördyras. Om beviskravet vore lägre skulle dock muntlig bevisning inte vara lika nödvändig för att få framgång med yrkandet. I en del fall kan säkerligen parternas argumentation och skriftliga bevisning vara tillräcklig för att domstolen ska anse att det är sannolikt att arbetstagaren t.ex. har stulit. I vart fall skulle ett lägre beviskrav ge förutsättningar för en något större spridning av utgången i de interimistiska besluten än . Det främsta argumentet för att införa ett sänkt beviskrav är att arbetsgivarnas kostnader skulle begränsas i de fall uppsägningen har saklig grund. Det är dock svårt att förutse vilka effekter en sänkning av beviskravet skulle få, se diskussionen i avsnitt 6.2.5. Utredningen anser inte heller att det är önskvärt att tyngdpunkten i processen flyttas till den interimistiska prövningen. framställs förhållandevis få interimistiska yrkanden i AD och ingen muntlig bevisning tas upp i samband med den interimistiska prövningen. Om det skulle framställas fler sådana yrkanden och parterna skulle lägga mer tid och vikt vid den prövningen skulle det kunna motverka strävan efter kortare domstolsprocesser. Vi har därför valt att inte gå vidare med detta förslag. Generell sänkning av skadeståndsnivåerna En typ av kostnad för arbetsgivare i samband med uppsägningstvister är de skadestånd som arbetsgivaren måste betala vid en förlust i målet. I tvister om ogiltighet kan arbetsgivaren bli skyldig att betala ett allmänt skadestånd, som bestäms utifrån den kränkning som arbetstagaren har utsatts för i det enskilda fallet. Om arbetsgivaren vägrar rätta sig efter en dom på ogiltighet kan den vidare förpliktas att betala ett normerat skadestånd enligt 39 § LAS (se avsnitt 2.4.2). Om arbetstagaren endast yrkar skadestånd kan arbetsgivaren, förutom det allmänna skadeståndet, bli skyldig att betala ett ekonomiskt skadestånd som grundas på den (ekonomiska) förlust som arbetstagaren har drabbats av till följd av uppsägningen och som högst kan uppgå till de nivåer som anges i 39 § LAS. Våra efterforskningar tyder på att det är relativt sällsynt att det sker regelrätta utköp med stöd av 39 § efter en dom som innebär att uppsägningen blir ogiltigförklarad. Med hänsyn till hur få tvister som avgörs genom en dom där tvisten prövas i sak är det inte särskilt överraskande (se avsnitt 3.2). Däremot kan skadeståndsnivåerna i 39 § antas påverka parternas agerande redan när tvisten inleds. Nivåerna kan uppfattas som en tabell över vad det i olika fall kostar att skilja en arbetstagare från anställningen om det i efterhand visar sig att uppsägningen inte hade saklig grund och utgör den yttre gränsen för det ekonomiska skadeståndet. I vissa fall används de också som utgångspunkt vid diskussioner om nivån på den ekonomiska ersättningen vid en förlikning mellan parterna. Ett av de viktigaste målen med de förändringar som utredningen ska föreslå är att de ska främja en hög sysselsättning genom att arbetsgivare i lägre utsträckning ska beakta de potentiella kostnaderna vid en uppsägningstvist som skäl mot att nyanställa eller tillsvidareanställa. För arbetsgivare framstår nivåerna i 39 § LAS som en väsentlig del av kostnaderna i samband med en uppsägningstvist vid ett worst case scenario eftersom de både anger vad det kostar att inte rätta sig efter en dom på ogiltighet och sätter gränsen för vad ett ekonomiskt skadestånd enligt 38 § kan uppgå till. En sänkning av dem kan därför, enligt utredningens bedömning, påverka arbetsgivarnas bedömning av de ekonomiska riskerna i en anställningssituation (se vidare avsnitt 6.1.3). En risk vid en kraftig sänkning av nivåerna är dock att arbetsgivarna inte får lika starka incitament att respektera ett domslut som innebär att en uppsägning ogiltigförklaras. En eventuell sänkning bör vara tillräckligt stor för att påverka arbetsgivarnas anställningsvilja men nivåerna bör ändå vara så höga att arbetsgivarna har starka incitament att, i de fall uppsägningen ogiltigförklaras, rätta sig efter domstolens domslut. Denna balanspunkt lär variera mellan olika arbetsgivare beroende på deras storlek och betalningsförmåga. En generell sänkning till nivåer som är särskilt anpassade för de små arbetsgivarna skulle kunna medföra att de större arbetsgivarna inte har tillräckliga incitament att följa Vår bedömning är därför att en generell sänkning av nivåerna i 39 § inte är lämplig. I stället kommer vi att föreslå en differentiering av nivåerna så att skadeståndet för arbetsgivare med få anställda blir lägre än med dagens reglering, se avsnitt 6.3.2. Avgångsvederlag i stället för skadestånd Arbetsgivarsidans uppfattning är att arbetstagare ibland yrkar ogiltigförklaring även om de inte är intresserade av att fortsätta i anställningen, bl.a. i syfte att få lön under en pågående tvist (se bl.a. avsnitt 5.3). Huruvida det är en riktig iakttagelse kan utredningen inte uttala sig om. Klart är dock att det bara är en mycket liten andel av alla uppsägningstvister som slutar med att anställningsförhållandet består. Det skulle därför kunna vara av värde för såväl arbetsgivare som arbetstagare om arbetstagarna kunde välja att inte yrka ogiltighet utan att i stället yrka ett på förhand bestämt avgångsvederlag. Arbetstagarna skulle då kunna söka en ny anställning redan under tvisten och få en ekonomisk fördel av att inte yrka ogiltighet när de inte vill ha tillbaka anställningen. De skulle kunna få lön från sitt nya arbete som inte räknas av från det avgångsvederlag de får om de vinner tvisten. Avgångsvederlaget skulle kunna ersätta såväl det ekonomiska som det allmänna skadeståndet. Nivån på ett lagreglerat avgångsvederlag måste, för att det ska vara intressant för arbetstagaren att välja att yrka avgångsvederlag i stället för ogiltighet, vara så hög att det lönar sig för arbetstagaren även om han eller hon inte får ett nytt arbete. bör det inte vara så högt att arbetsgivarnas kostnader i samband med uppsägningstvister generellt sett ökar. Ett lagreglerat avgångsvederlag skulle ge arbetstagaren incitament att gå vidare och försöka påbörja en ny anställning . Med den nuvarande regleringen får den arbetstagare som endast yrkar skadestånd ett högre ekonomiskt skadestånd från den före detta arbetsgivaren om han eller hon inte går vidare till en ny anställning under tvisten. En lösning som innebär att fler arbetstagare söker och påbörjar ett nytt arbete redan under tvisten skulle innebära en effektivitetsvinst inte bara för parterna utan även för samhället i stort. Vidare skulle förslaget kunna leda till att förlikningsnivåerna i större utsträckning bestäms utifrån sannolikheten för att en dom- stol skulle anse att saklig grund föreligger, snarare än utifrån hur mycket det kommer att kosta arbetsgivaren att betala lön under tvist. Det skulle i så fall innebära att arbetsgivare får betala mer där sannolikheten för att saklig grund föreligger är liten, medan ersättningen blir mindre där det är sannolikt att arbetsgivaren kan visa saklig grund. I ett mål där arbetstagaren yrkar avgångsvederlag skulle en arbetsgivare som vinner tvisten inte behöva betala något utöver lön . Arbetsgivaren skulle redan från början veta att det den riskerar att få betala om den förlorar tvisten är det yrkade avgångsvederlaget. Ett problem är dock om förändringen skulle få en konfliktdrivande effekt eftersom arbetstagarna vet att den lön de tjänar under processen inte kommer att avräknas från avgångsvederlaget. Förslaget skulle vidare innebära att regelverket blev mer komplicerat med fler alternativ till yrkanden. Det skulle ge parterna sämre förutsättningar att förutse vad en uppsägningstvist kan innebära i form av kostnader m.m. Utredningen ser flera fördelar med att införa ett lagreglerat avgångsvederlag. Eftersom det finns en risk att regelverket blir mer komplicerat och oförutsägbart utan att det är helt klart hur arbetsgivarnas kostnader skulle påverkas har vi dock valt att inte föreslå en sådan förändring. 6.2.8Tidigarelagd skyldighet för arbetsgivaren att ange grunden för uppsägningen Ett sätt att minska antalet tvister är att förbättra förutsättningarna för att en potentiell konflikt ska kunna redas ut redan innan arbetsgivaren vidtar en uppsägning. Det bör då redan på varsel- och överläggningsstadiet klargöras hur respektive part ser på den uppkomna situationen och hur arbetsgivarens skäl för den tilltänkta uppsägningen ser ut. Reglerna i 30 § LAS är tänkta att bidra till att ett sådant klargörande ska ske. Där anges bl.a. att en arbetsgivare som vill avskeda eller säga upp en arbetstagare på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen ska underrätta arbetstagaren och varsla dess arbetstagarorganisation om detta i förväg samt att arbetstagaren och organisationen har rätt till överläggning med arbetsgivaren om den åtgärd som underrättelsen och varslet avser. Om överläggning begärs, får arbetsgivaren inte säga upp arbetstagaren förrän överläggningen har avslutats (30 § tredje stycket). Det finns inga regler i LAS angående hur överläggningen ska gå till. Den bör dock innebära att den planerade uppsägningen behandlas i sak och arbetsgivaren bör normalt berätta vilken grunden för uppsägningen är och vilka omständigheter som har föranlett uppsägningen.7 Däremot inträder inte en skyldighet att skriftligen ange grunden för uppsägningen förrän arbetsgivaren har vidtagit en uppsägning och bara om arbetstagaren begär det (9 §). Även en arbetstagarorganisation kan begära ett skriftligt besked, om organisationen företräder medlemmen (se t.ex. AD 1975 nr 17). När arbetsgivaren har lämnat ett sådant besked är denne i princip bunden av de grunder som den har angett vid en eventuell domstolstvist. Det innebär att arbetsgivaren normalt inte kan lägga till helt nya grunder för uppsägningen i ett senare skede. Däremot kan arbetsgivaren utveckla den tidigare angivna grunden. (Se t.ex. AD 2004 nr 82 där en arbetsgivare hade avskedat en arbetstagare med hänvisning till att han tillfogat en vårdtagare skador och utifrån ovanstående grovt brutit mot sitt anställningsavtal. Arbetsgivaren fick även åberopa att arbetstagaren hade brutit mot sitt anställningsavtal genom att bl.a. inte tillkalla medicinsk expertis eller anmäla händelsen på rätt sätt.) En arbetsgivare som inte uppfyller sina skyldigheter enligt 9 § eller 30 § kan bli skyldig att betala ett allmänt skadestånd till arbetstagaren. Det har från arbetstagarhåll gjorts gällande att det förekommer att det inte klargörs under överläggningen vilka skälen för den tilltänkta uppsägningen är samt att det kan leda till att det uppstår onödiga tvister och att vissa tvister fördröjs. Ett sätt att främja en klargörande överläggning är att införa en regel som innebär att arbetsgivaren, om arbetstagaren begär det, redan innan överläggningen avslutas ska lämna ett skriftligt besked om grunderna för uppsägningen eller avskedandet. En sådan regel skulle dock kunna leda till ökade kostnader och en ökad tidsåtgång för arbetsgivaren eftersom arbetsgivaren redan innan en uppsägning vidtagits i vissa fall skulle behöva upprätta ett dokument som kan komma att sätta ramen för en kommande rättsprocess. För t.ex. ett litet företag som inte har någon juridisk kompetens inom företaget och som inte tillhör en arbetsgivarorga- 7 Lunning & Toijer, Anställningsskydd. En kommentar, s. 712. nisation kan det bli nödvändigt att anlita ett juridiskt ombud redan på detta stadium. Å andra sidan är det aktuellt först om arbetsgivaren efter att överläggningen har hållits fortfarande bedömer att en uppsägning kommer att vidtas och normalt bara om arbetstagaren bedömer att han eller hon kommer att ifrågasätta uppsägningen. Dessutom ligger det i sakens natur att arbetsgivaren redan när denne överväger en uppsägning måste veta vilka skälen för åtgärden är. Arbetsgivaren torde vidare ha möjlighet att senare i processen åberopa sådana omständigheter som kommit till dennes kännedom först eller efter att anställningen upphört.8 Från arbetstagarsidan har det påpekats att de skäl för uppsägningen som anges i uppsägningsbeskedet ibland är så vaga att arbetstagaren väljer att direkt yrka ogiltighet för att inte försitta chansen att få uppsägningen ogiltigförklarad om det finns skäl för det. Om den övervägda förändringen skulle medföra att grunderna för uppsägningen i större utsträckning klargörs redan på förhandlingsstadiet skulle det kunna leda till att färre tvister inleds eller i vart fall till att färre arbetstagare yrkar ogiltighet. Det är dock svårt att bedöma hur stor en eventuell sådan effekt skulle bli samt hur det skulle påverka arbetsgivarnas kostnader. Arbetsgivaren har vidare starka incitament att på ett tydligt sätt föra fram grunden för den tilltänkta uppsägningen redan på förhandlingsstadiet, för att undvika onödiga processer. Mot bakgrund härav anser utredningen att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå en förändring i den nu övervägda riktningen. Under en uppsägningstvist med ogiltighetsyrkande ska anställningen endast bestå från uppsägningen. Nivån på ersättningen enligt 39 § LAS ska vara kopplad till antalet anställda hos arbetsgivaren. Det ska inte längre vara möjligt att ogiltigförklara en arbetsbristuppsägning pga. att arbetsgivaren har brustit i sin omplaceringsskyldighet. 8 Se Lunning & Toijer, Anställningsskydd. En kommentar, s. 542. 6.3.1Begränsning av anställningens bestånd under tvist Regeln om att anställningen består så länge tvisten pågår om arbetstagaren yrkar ogiltighet har flera effekter som pekats ut som problem av arbetsgivarsidan. Bl.a. kan den medföra höga kostnader och låg förutsägbarhet samt medföra att arbetstagarna i vissa fall inte gör vad som krävs för att tvisten ska lösas snabbt. Utredningen föreslår därför att regeln ska förändras så att anställningen inte består mer än en viss bestämd tid. För att arbetstagaren ska ha en rimlig chans att få sitt ogiltighetsyrkande prövat bör tiden vara så lång att det är möjligt att, vid en rask handläggning, slutligt avgöra en tvist även om tvisten förs till domstol. Det är vanligt bland mål som prövas i sak att det tar ungefär från uppsägningstillfället till att Arbetsdomstolen dömer i målet som första och enda instans. Vid tingsrätt tar det ofta ytterligare några månader (se avsnitt 3.2.3). Det är önskvärt att den tid det typiskt sett tar att få en uppsägningstvist prövad kortas. En omständighet som måste beaktas vid bestämmande av en tidsgräns är att det inte bara beror på parterna hur effektivt processen bedrivs. Den tid det tar att få tvisten prövad är också i högsta grad beroende av domstolen och dess resurser. I enskilda fall finns det därför, oavsett vilken tidsgräns som väljs, en risk att tiden hinner löpa ut innan domstolen har hunnit pröva målet även om båda parterna gör allt de kan för att driva processen framåt. är det domstolarnas ansvar att avgöra målen inom en rimlig tid och mål som gäller ogiltigförklaring av uppsägning eller avskedande ska hanteras särskilt skyndsamt (43 § LAS). Utredningens förslag är att anställningen ska bestå i högst från uppsägningen.