sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — kommissionen, att tillhandahålla en särskild allmännyttig tjänst som ett företag, om det beaktar sitt eget kommersiella intresse, inte skulle åta sig eller inte åta sig i samma utsträckning eller på samma villkor (jfr avsnitt 5). Enligt min uppfattning innebär detta att de tjänster som ryms inom de traditionella kommunala uppdraget i prima facie kan definieras som tjänster av allmänt intresse (i det flesta fall som ekonomiska tjänster och i några fall so icke-ekonomiska). Detta gäller de tjänster som kommunerna enlig lag är skyldiga att till- handahålla: t.ex. förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg, för- skoleklass, grundskola, gymnasieskola och särskola, vuxenutbildning, svenska för invandrare, socialtjänst (inklusive individ- och familjeomsorg), omsorg om äldre och funktions- hindrade, hälso- och viss sjukvård i särskilt boende, stadsplanering och byggfrågor, hälso- och miljöskydd, renhållning och avfalls- hantering, räddningstjänst, vatten och avlopp, bibliotek, kris- beredskap, kollektivtrafik samt bostadsförsörjning. Även de verk- samheter som är frivilliga för kommunerna att tillhandahålla och som anses ligga inom ramen för den kommunala självstyrelsen, t.ex. öppen förskola, fritidsverksamhet, byggande av bostäder, energi, hälso- och viss sjukvård i hemmet, sysselsättning, närings- livsutveckling samt kulturella tjänster, kan beroende på hur de organiseras anses utgöra tjänster av allmänt intresse. Detsamma gäller för den verksamhet som Landstingen enligt lag är ansvariga för: dvs. tillhandahållandet av hälso- och sjukvård, tandvård för personer samt kollektivtrafik. Därtill kommer frivillig verksamhet som t.ex. kultur, utbildning, turism och regional utveckling. Att en tjänst är allmännyttig innebär dock inte att det är tillåtet att bortse från de krav som följer av eller svensk lag. Avsteg från de EU-rättsliga reglerna, i synnerhet statsstöds- bestämmelserna, får bara göras när en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse anförtros ett företag som, om det beaktar sitt eget kommersiella intresse, inte skulle åta sig att tillhandahålla en sådan tjänst eller inte åta sig den i samma utsträckning eller på samma villkor. ska detta inte uppfattas som att bara för att det är möjligt att tänka sig en ordning där en privat aktör säkerställer tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, så måste tjänsten tillhandahållas i den ordningen. För att , i synnerhet upphandlingsreglerna, ska vara tillämpliga, krävs att medlemsstaterna (på central, regional eller lokal nivå) väljer att knyta an till marknaden i någon form så att en aktör ges ett uppdrag som andra privata aktörer på marknaden potentiellt kan vara intresserade av. Som utgångspunkt tvingar alltså inte EU- rätten medlemsstaterna att utnyttja marknadsmekanismerna om staten själv väljer att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. Det ska i detta sammanhang noteras att bestämmelserna om statligt stöd respektive om offentlig upphandling och koncessioner har olika syften och tillämpningsområden när tjänster av allmänt ekonomiskt intresse diskuteras. Bestämmelserna om statligt stöd gäller villkoren för finansiering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och därmed också sociala tjänster av allmänt intresse av ekonomisk natur. De ska hindra en snedvridning av konkurrensen till följd av ekonomiska fördelar som staten och dess organ har beviljat en privat aktör. Ersättningen för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse får därför inte vara större än vad som är nödvändigt för att tjänsten ska kunna tillhandahållas under eko- nomiskt godtagbara villkor enligt artikel 106.2 FEUF. Om ansvaret för att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse tilldelas inom ramen för ett offentligt upphandlingsförfarande, där man kan välja den kandidat som kan tillhandahålla tjänsten till lägsta kostnad för samhället, och om de övriga villkoren i Altmark- domen eller kommissionens sammanhängande regelverk är uppfyllda, utgör den beviljade ersättningen inte statligt stöd. Bestämmelserna om offentlig upphandling och koncessioner gäller däremot villkoren för tilldelning av dessa tjänster. De ska bl.a. förhindra att konkurrensen snedvrids till följd av hur de upphandlande myndigheterna förvaltat de offentliga medlen när tjänsterna tilldelas samt säkerställa största möjliga konkurrens inom och ytterst leda till ett gott förhållande mellan kvalitet och pris, bl.a. till förmån för tjänstens användare. När inrättandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse leder till att man tilldelar ett offentligt kontrakt eller en koncession (dvs. när en tjänst tillhandahålls mot ersättning i form av att ett visst pris betalas eller då någon får rätten att tillhandahålla en tjänst för vilken användarna ska betala en avgift), måste de offentliga myndigheterna inte bara följa bestämmelserna om statligt stöd, utan även bestämmelserna om offentlig upphandling och koncessioner. Som framgått ovan bör man skilja på följande två fall: 1.Den offentliga myndigheten tecknar ett offentligt tjänste- kontrakt. Då betalar den offentliga myndigheten en fastställd ersättning till tjänsteleverantören. Man kan skilja på följande två situationer i den EU-rättsliga regleringen: a)Kontraktets värde överstiger tröskelvärdena för att tillämpa direktiv /18/EG. Om de relevanta tröskelvärdena har uppnåtts156 omfattas de offentliga tjänstekontrakten av direktivet. Men kontrakt för s.k. B-tjänster, bl.a. sociala tjänster och hälsovård, omfattas inte av alla detaljerade bestämmelser i direktivet,157 utan endast ett begränsat antal artiklar, som följer av artikel 21 i direktivet. De tekniska specifikationerna158 ska framför allt ha definierats i början av upphandlings- förfarandena, och resultatet från förfarandet159 ska offentlig- göras. Dessutom måste de offentliga myndigheterna vid tilldelningen av kontrakt för sociala tjänster och hälsovård följa huvudprinciperna i Funktionsfördraget, såsom skyldig- heten till öppenhet samt behandla de ekonomiska aktörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt om det finns ett gränsöverskridande intresse för dessa tjänster.160 Dessa grundprinciper måste följas under alla omständigheter. Alla bestämmelser i direktiv /18/EG måste inte följas strikt. Följaktligen har de offentliga myndigheterna, när de lägger ut sociala tjänster på entreprenad genom ett offentligt tjänstekontrakt, ett större handlingsutrymme än inom övriga områden. Observera dock att för mixade tjänstekontrakt, som består både av en social tjänst och av en annan tjänst som helt omfattas av bestämmelserna i direktivet161 (exempelvis en transporttjänst, vetenskaplig forskning, rådgivning eller 156Artikel 7 i direktiv /18/EG. 157Sociala tjänster och hälso- och sjukvård finns bland de tjänster som räknas upp i bilaga II B till direktiv /18/EG. 158Artikel 21 jämförd med artikel 23 i direktiv /18/EG. 159Artikel 21 jämförd med artikel 35.4 i direktiv /18/EG. 160Det vill säga att det finns ett intresse från ekonomiska aktörer i andra stater inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Se domen av i målet kommissionen/, C-507/03, 2007, s. I-9777, punkterna 29 ff. 161De tjänster som räknas upp i bilaga II A i direktiv /18/EG. underhåll), ska direktivet endast tillämpas delvis, enligt ovan, om värdet på den sociala tjänsten162 är större än för den andra tjänsten. Ambulanstjänster t.ex. består av både sjukvårdstjänster och en transporttjänst. Om värdet på transporttjänsten är högre än för sjukvården ska alla bestämmelser i direktivet tillämpas. Om värdet på sjuk- vården är högre tillämpas direktivet endast delvis, enligt ovan.163 Här måste dock påpekas att för svenskt vidkommande regleras hur som helst de s.k. B-tjänsterna, som nämnts ovan, som upphandlingar av respektive LUF, vilket gör att skillnaden inte blir så stor. b)Kontraktets värde understiger tröskelvärdena för att tillämpa direktiv /18/EG. Om värdet på det kontrakt som ska tilldelas är mindre än tröskelvärdet för att tillämpa direktivet måste den offentliga myndigheten ändå följa de grundläggande principer som har fastsällts i rättspraxis, dvs. principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, om det finns ett gränsöverskridande intresse för kontraktet. Som framgått omfattas även upphandlingar under tröskelvärdena av respektive LUF. 2.Den offentliga myndigheten beviljar en tjänstekoncession. Då består ersättningen huvudsakligen av rätten att tillhandahålla tjänsten mot betalning.164 Koncessionshavaren tar den operativa risk som följer av att tjänsten i fråga tillhandahålls.165 I dessa fall måste de offentliga myndigheterna som tilldelar tjänstekonces- sionen följa de grundläggande principer som har fastsällts i EU- domstolens rättspraxis, dvs. principerna om likabehandling, icke- diskriminering och öppenhet, om det finns ett gränsöverskridande intresse för kontraktet.166 162Artikel 22 i direktiv /18/EG. 163Se mål C-76/97, Tögel, 1998, s. I-5357, punkterna 29–40. 164Se artikel 1.4 i direktiv /18/EG. 165Se artikel 17 i direktiv /18/EG samt Europeiska unionens domstols rättspraxis, särskilt domen i mål C-451/08, , REU 2010, ej ännu publicerad. 166Se mål C-324/98, Telaustria, 2000, s. I-10745, punkt 62, mål C-231/03, Coname, 2005, s. I-7287, punkterna 16–19 och mål C-458/03, Parking Brixen, 2005, s. I- 8585, punkt 49. Avslutningsvis ska nämnas att en offentlig myndighet naturligtvis också kan välja att i förväg fastställa villkoren för tillhandahållandet av en tjänst och, efter lämpligt offentliggörande enligt principerna om öppenhet och icke-diskriminering (se avsnitt 7.4), ge licenser eller tillstånd till alla tjänsteleverantörer som uppfyller dessa vill- kor. I ett sådant system finns inga gränser eller kvoter när det gäller antalet tjänsteleverantörer; alla som uppfyller villkoren kan tillhandahålla tjänsten. De leverantörer som har fått en licens eller ett tillstånd ska på användarens begäran tillhandahålla tjänsten till ett pris som på förhand fastställts av den offentliga myndigheten. Användarna kan således välja mellan olika leverantörer. Som framgått ankommer det helt och hållet på de offentliga myndigheterna att besluta om att själv tillhandahålla en tjänst eller att anlita en tredje part (lägga ut på entreprenad). Bestämmelserna om offentlig upphandling gäller bara om en offentlig myndighet beslutar att anlita en tredje part för att tillhandahålla tjänsten mot ersättning. Det har ingen betydelse om den tredje parten är en privat aktör eller en offentlig myndighet. Följande exempel visar dock att det finns situationer där de offentliga myndigheterna anförtror ekonomisk verksamhet till andra offentliga myndigheter eller gemensamt bedriver sådan verksamhet tillsammans med andra offentliga myndigheter utan att om offentlig upphandling måste tillämpas. har fastställt att offentliga myndigheter kan använda sina egna medel för att tillhandahålla de offentliga tjänster som de har ansvar för tillsammans med andra offentliga myndig- heter, utan att någon särskild organisationsform krävs och utan att EU:s lagstiftning om offentlig upphandling måste tillämpas på inrättandet av denna organisationsform. Fem situationer kan urskiljas i rättspraxis där upphandlingsreglerna inte är tillämpliga.167 167 Jfr kommissionens vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse (SEC(2010) 1545 final). För det första kan samarbetet mellan offentliga myndigheter organiseras inom ramen för en separat offentlig enhet som upp- fyller kriterierna för egenregi.168 För det andra behöver ett samarbete mellan två offentliga organ inte nödvändigtvis kräva att en ny enhet bildas som kontrolleras gemensamt.169 Enligt rättspraxis kan de offentliga enheterna sam- arbeta för att tillsammans se till att uppgifter av allmänt intresse, som de är ansvariga för, blir utförda. Detta innebär inte nöd- vändigtvis att varje offentlig myndighet bidrar i lika stor utsträck- ning för att utföra dessa uppgifter, utan samarbetet kan bygga på en uppdelning av uppgifterna och specialisering. Det måste emellertid röra sig om ett faktiskt samarbete, till skillnad från ett offentligt kontrakt där en part utför en uppgift mot ersättning. Det får inte finnas några andra finansiella överföringar mellan de offentliga myndigheterna än kostnadsersättningar. Vidare får samarbetet endast styras av överväganden och krav som är kopplade till att mål av allmänt intresse ska uppnås, vilket utesluter alla försök att gå med vinst och allt deltagande från privata eller offentlig-privata enheter. För det tredje kan offentliga myndigheter anordna en offentlig upphandling tillsammans. En offentlig myndighet kan således inleda ett förfarande både för egen räkning och för en annan offentlig myndighet170 under förutsättning att det offentliggörs vid förfarandets början. Bestämmelserna om offentlig upphandling tillämpas alltså på det förfarande som den offentliga myndigheten inleder för egen räkning och för den eller de andra offentliga myndigheterna, men de tillämpas inte på samarbetet mellan de offentliga myndigheterna. För det fjärde kan flera offentliga myndigheter bilda en ny enhet som får det fullständiga ansvaret för en viss uppgift. I sådana fall behåller inte de offentliga myndigheterna någon kontroll över tjänsten, som den nya enheten ska tillhandahålla på ett oberoende sätt och under eget ansvar. I dessa fall tillhandahålls ingen tjänst 168Mål C-324/07, Coditel , 2008, s. I-08457. 169Mål C-480/06, kommissionen mot , 2009 s. . 170Se artikel 11 i direktiv /18/EG om inköpscentraler. och följaktligen tillämpas varken fördraget eller direktiven.171 För de femte kan de offentliga myndigheterna inrätta strukturer för ömsesidigt bistånd och samarbete utan att ersättning tillhandahålls. I detta fall utförs inte tjänster i den mening som avses i fördraget och EU:s lagstiftning ska alltså inte tillämpas. I finns en lång tradition av samverkan i olika omfattning och form. Omfattningen av samverkan kan variera från samråd och informationsutbyte till fördjupad samverkan som inne- bär en gemensam politik på ett eller flera områden. Det finns både offentligrättsliga och privaträttsliga former för sam- verkan. De offentligrättsliga formerna är kommunalförbund och gemensam nämnd. Privaträttsliga former är företag, stiftelser och föreningar. Samverkan i mer informella konstellationer, exempelvis nätverk, är också vanligt förekommande. Den vanligaste formen för samverkan är emellertid interkommunala avtal. Som framgått får de skyldigheter som följer av olika betydelse beroende på vilken verksamhet som är ifråga. Om samarbetet t.ex. innefattar myndighetsutövning är det troligt att inte är tillämplig. Som framgått av avsnitt 4.5 måste dock det EU-rättsliga begreppet offentlig maktutövning tolkas snävt och överensstämmer inte alltid nödvändigtvis med den svenska definitionen av myndighets- utövning. Det är dock svårt att från EU-rättslig utgångspunkt se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutövning så länge privata aktörer inte involveras. Om samarbetet bedrivs på, eller har anknytning till, en konkurrensutsatt marknad är däremot de EU-rättsliga reglerna som utgångspunkt tillämpliga. Bestämmelserna om offentlig upphandling gäller som framgått om en offentlig myndighet beslutar att anlita en tredje part för att tillhandahålla en tjänst mot ersättning och bestämmelserna om statligt stöd tillämpas om ett eller flera företag gynnas ekonomiskt i förhållande till andra. 171 Se kommissionens pressmeddelande IP/07/357 av , där man anger att det inte kan anses vara ett tillhandahållande av en tjänst mot ersättning i den mening som avses i artikel 49 i fördraget (nu artikel 56 FEUF) om en myndighet helt överför en offentlig uppgift till en annan, och den myndighet som fått uppgiften utför den oberoende under eget ansvar. En sådan överföring av en offentlig uppgift görs inom den interna organisationen i medlemsstatens statsförvaltning. Som sådan omfattas den inte av fördraget och dess grundläggande friheter. Det kan antas att samverkan i mer lösa, informella konstella- tioner ofta faller utanför den EU-rättsliga regleringen. Vid mer formaliserat samarbete är det troligare att marknaden påverkas, även om det naturligtvis kan finnas undantag. Att fästa vikt vid hur ingående samarbetet är dock inte tillrådligt. I själva verket är det EU-rättsliga regelverket neutralt i förhållande till vilken typ av samverkansform det är fråga om. Av praxis följer uttryckligen att någon särskild organisationsform inte krävs Det är dock viktigt, från ett EU-rättsligt perspektiv, att syftet med samarbetet noga klargöras. Den ovan berörda Hamburgdomen (se avsnitt 8.3) är i detta avseende illustrativ. fokus- erade där på att det aktuella samarbetet syftade till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som var gemensamt för de lokala myndigheterna kunde fullgöras. Det fanns också åtaganden i avtalet som hade ett direkt samband med föremålet för den allmännyttiga tjänsten. Avtalet hade vidare ingåtts utan inblandning av någon privat avtalspart. Att definiera tjänster som allmännyttiga skapar större rättssäkerhet och handlingsfrihet i ett EU-rättsligt perspektiv. Detta är naturligtvis helt avgörande om tanken är att utnyttja möjligheten till ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt statsstödsreglerna (se avsnitt 6). Men även om detta inte är ett uttalat syfte bör kommuner och landsting klargöra vad avsikten är med samarbetet för att minska risken för att det ska ifrågasätts i ett EU-rättsligt perspektiv. Upp- handlingsskyldighet föreligger om ett visst samarbete kan få till följd att konkurrensen snedvrids. Det kan emellertid ofta hävdas att konkurrensen snedvids eller påverkas, t.ex. därför att ett samarbete mellan kommuner leder till att dessa förbehåller sig verksamhet som lika gärna skulle kunna skötas av privata aktörer. Om kommunerna då kan visa att det uteslutande handlar om ett samarbete som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse och om principen om likabehandlings säkerställs genom att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, bör inte lägga några hinder i vägen för samarbetet. EU- rättens inverkan på samverkan kan illustreras av figuren nedan som från centrum till periferin visar ökar i betydelse beroende på inom vilket fält den kommunala samverkan kan placeras. I uppdraget har inte ingått att diskutera behovet av ytterligare samverkan i , men en slutsats som låter sig dras är att ökade inverkan på verksamhet (se avsnitt 2) och tilltagande komplexitet, i sig talar för en utökad samverkan. Det framstår som tämligen uppenbart att mindra kommuner inte själva kan förfoga över den expertkunskap och analyskapacitet som krävs för att på rätt sätt hantera de EU- rättsliga kraven. Om den nuvarande kommunala indelningen med många små kommuner ska bibehållas bör därför olika former av expertsamverkan övervägas. 1.Tre blir två! Två nya myndigheter inom utbildningsområdet. 2.Framtidens högkostnadsskydd i vården. 3.Skatteincitament för riskkapital. 4.Kompletterande regler om person- uppgiftsbehandling på det arbetsmarknadspolitiska området. 6.Åtgärder mot fusk och felaktigheter med assistansersättning. 7.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2012 – långsiktig säkerhet, haverier och global utblick. 8.Skadeståndsansvar och försäkringsplikt vid sjötransporter – Atenförordningen och försäkringsdirektivet i svensk rätt. 9.Förmån och fälla – nyanländas uttag av föräldrapenning. 10.Läsarnas marknad, marknadens läsare –en forskningsantologi. 12.Penningtvätt – kriminalisering, förverkande och dispositionsförbud. 13.En sammanhållen svensk polis. 14.Ekonomiskt värde och samhällsnytta –förslag till en ny statlig ägarförvaltning. 15.Plan för framtagandet av en strategi för långsiktigt hållbar markanvändning. 16.Att angöra en kulturbrygga – för stöd till nyskapande kultur. 17.Psykiatrin och lagen – tvångsvård, straff- ansvar och samhällsskydd. 18.Så enkelt som möjligt för så många som möjligt. –den mjuka infrastrukturen på väg. 19.Nationella patent på engelska? 20.Kvalitetssäkring av forskning och utveckling vid statliga myndigheter. 21.Här finns mer att hämta – it-användningen i småföretag. 22.Mål för rovdjuren. 23.Mindre våld för pengarna. –riksrekryterande gymnasial utbildning för vissa ungdomar med funktionsned- sättning. 25.Enklare för privatpersoner att hyra ut sin bostad med bostadsrätt eller äganderätt. 26.En ny brottsskadelag. –en utvecklad flygtrafiktjänst. 28.Längre liv, längre arbetsliv. Förutsättningar och hinder för äldre att arbeta längre. 29.Sveriges möjligheter att ta emot internationellt stöd vid kriser och allvarliga händelser i fredstid. vid sjötransporter – Atenförordningen och försäkringsdirektivet i svensk rätt. Penningtvätt – kriminalisering, förverkande och dispositionsförbud. En sammanhållen svensk polis. [13] En ny brottsskadelag. möjligheter att ta emot internationellt stöd vid kriser och allvarliga händelser i fredstid. Framtidens högkostnadsskydd i vården. Åtgärder mot fusk och felaktigheter med assistansersättning. Psykiatrin och lagen – tvångsvård, straffansvar och samhällsskydd. Enklare för privatpersoner att hyra ut sin bostad med bostadsrätt eller äganderätt. Längre liv, längre arbetsliv. Förutsättningar och hinder för äldre att arbeta längre. Skatteincitament för riskkapital. Ekonomiskt värde och samhällsnytta – förslag till en ny statlig ägarförvaltning. Tre blir två! Två nya myndigheter inom utbildningsområdet. Kvalitetssäkring av forskning och utveckling vid statliga myndigheter. – riksrekryterande gymnasial utbildning för vissa ungdomar med funktionsned- sättning. Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2012 – långsiktig säkerhet, haverier och global utblick. Plan för framtagandet av en strategi för långsiktigt hållbar markanvändning. Mål för rovdjuren. Så enkelt som möjligt för så många som möjligt – den mjuka infrastrukturen på väg. [18] Nationella patent på engelska? Här finns mer att hämta – it-användningen i småföretag. – en utvecklad flygtrafiktjänst. Läsarnas marknad, marknadens läsare –en forskningsantologi. [10] Att angöra en kulturbrygga –för stöd till nyskapande kultur. Mindre våld för pengarna. Kompletterande regler om personuppgifts- behandling på det arbetsmarknadspolitiska området [4] Förmån och fälla – nyanländas uttag av föräldrapenning.