sou · H0B367 · 2012-10-09 00:00:00 — Av det kapital som totalt investeras i venture capital-företag har de statliga och offentliga medlen ökat stadigt . Vid sidan av offentlig sektor är pensionsfonder, banker, försäk- ringsbolag och andra fonder som genom fond-i-fond lösningar investerar i riskkapital de dominerande investerarna på riskkapital- marknaden. Som tidigare nämnts görs investeringar i riskkapital 31Uppgifter från SVCA. SVCA har även andra medlemskategorier; individuella medlemmar (privatpersoner som investerar i onoterade företag med ett aktivt ägarengagemang), associ- erade medlemmar (medlemmar som är tjänsteleverantörer till riskkapitalbolag och entrepre- nörer) samt affärsängelnätverk (förmedlare mellan affärsänglar och företag/projekt med finansieringsbehov). typiskt sett inte av privatpersoner. Av de investeringar som gjordes 2011 på den svenska marknaden stod privata placerare endast för två procent.33 Figur 6 Anskaffat kapital i riskkapitalfonder per typ av investerare 2011 33 Källa SVCA. 3.1Förhållandet mellan AIFM-direktivet och den nationella regleringen Förslag: De nya bestämmelserna bör inte utan starka skäl gå längre än AIFM-direktivets minimibestämmelser. Med undantag för specialfonder bör AIF-fonders och AIF- förvaltares juridiska form inte regleras genom det nya svenska regelverket. Ett viktigt syfte bakom AIFM-direktivet är att uppnå harmoniserade krav för tillståndsgivning och tillsyn över förvaltare av AIF-fonder och att skapa ett gemensamt regelverk för att hantera de risker som investerare i AIF-fonder utsätts för (skäl 2 och skäl 3 i direktivet). Direktivet syftar också till att skapa en gemensam marknad för förvaltare av AIF-fonder. En förutsättning för den eftersträvade harmoniseringen är att medlemsstaternas nationella regelverk inte ställer upp ytterligare eller annorlunda krav än dem som följer av det gemensamma regelverket. En utgångspunkt vid genomförandet av direktivet bör därför vara att de svenska lagbestämmelserna ska ansluta sig till den nivå på krav som AIFM-direktivet ställer. Avvik- elser bör endast förekomma i de fall som det finns starka skäl för det, och direktivet ger utrymme för nationella särregler (se t.ex. artikel 43). För många av de AIF-fonder som riktar sig till icke-professio- nella investerare, specialfonderna, finns kundskyddsregler i LIF. Det finns inga skäl att avskaffa dessa, utan de bör behållas och endast AIF-fonder som uppfyller vissa krav bör få marknadsföras till icke-professionella investerare. På detta område bör därför nationella krav som går utöver direktivet ställas, se kapitel 7. För fonder som marknadsförs endast mot professionella investe- rare finns dock inga skäl att ställa krav utöver direktivets. En sådan reglering skulle dessutom bli verkningslös, eftersom direktivets reg- ler om rätten att bedriva verksamhet över gränserna förhindrar att det i ställs några andra krav än de krav som följer av direk- tivet (artiklarna 31–33) på utländska EES-baserade AIF-förvaltare som avser att vara verksamma här i landet. Reglerna ger en för- valtare av AIF-fonder som har tillstånd i sitt hemland en ovillkorlig rätt att marknadsföra sina fonder till professionella investerare i efter ett särskilt anmälningsförfarande (se om verksamhet över gränserna i kapitel 13). 3.1.2Fondernas och förvaltarnas juridiska form AIFM-direktivet reglerar inte AIF-fondernas eller AIF-förvaltarnas rättsliga ställning, med det undantaget att en AIF-förvaltare enligt definitionen i artikel 4.1.b förutsätts vara en juridisk person. Tvärt- om ska direktivets bestämmelser tillämpas oavsett fondens eller för- valtarens legala form/struktur, se artikel 2.2 i direktivet.1 Detsamma bör vara utgångspunkten vid genomförandet i svensk rätt, dvs. ett aktiebolags, ett kommanditbolags eller en utländsk fonds rättsliga ställning ska inte påverkas av de bestämmelser som införs för att genomföra AIFM-direktivet. Ett aktiebolags rätts- handlingsförmåga, skattebehandling m.m. ska vara densamma oav- sett om bolaget faller in under definitionen av AIF-fond eller AIF- förvaltare i AIFM-direktivet. Den rättsliga ställningen ska inte heller påverka tillämpningen av reglerna, dvs. en förvaltare måste leva upp till samtliga regler oavsett i vilken rättslig form denne har valt att organisera sig själv eller fonden. Denna grundprincip bör gälla även för specialfonder. Special- fondernas rättsliga ställning är reglerad i LIF. Regleringen hänger samman med dagens investerarskyddsregler och bör därför behållas i sak oförändrad, se avsnitt 7.3. Det har i tidigare lagstiftningsärenden diskuterats i vilken mån det skulle vara möjligt att under specialfondsregleringen föra in fonder 1 I den svenska versionen av AIFM-direktivet ser både artikel 2.2.b och 2.2.c ut att handla om fondernas legala form/struktur, men detta är antagligen en miss i översättningen. I den engelskspråkiga versionen behandlar artikel 2.2.b fondens legala form och artikel 2.2.c för- valtarens legala struktur. som placerar i helt andra tillgångar än finansiella tillgångar (t.ex. fastigheter och råvaror).2 Slutsatsen var då att detta skulle kräva en modifiering av fondens rättsliga ställning, eller i vart fall förändrade placeringsbestämmelser m.m., och det skulle få stora inverkningar på annan lagstiftning, t.ex. skattereglerna.3 Det ligger inte inom denna utrednings uppdrag, och skulle inte heller vara möjligt inom den givna tidsramen, att föreslå ändringar i detta ställningstagande och ta fram lagförslag som innebär en utvidgning av vilka tillgångsslag special- fonder kan placera i. På grund av den konkurrenssituation som kan komma att uppstå när flera fonder kan marknadsföras gränsöver- skridande kan det dock finnas skäl att för specialfonder som mark- nadsförs endast till professionella investerare göra vissa justeringar i de krav på information m.m. som är tillämpliga, se avsnitt 7.6. Ut- redningens förslag i den delen påverkar dock inte fondernas rättsliga ställning. Förslag: De nya begrepp och termer som införs i det nya svenska regelverket i samband med AIFM-direktivets genomförande bör så nära som möjligt ansluta sig till de begrepp och termer som används i AIFM-direktivet. I AIFM-direktivet införs och återanvänds en rad facktermer och begrepp, t.ex. alternativa investeringsfonder, professionella investe- rare, finansiell hävstång och prime broker. Vissa av begreppen här- rör från andra direktiv på värdepappersområdet och vissa är nyheter i och med AIFM-direktivet. Vi kan antingen anpassa begrepp och termer så långt det är möjligt till ett språkbruk som ligger närmare svensk lagstiftningstradition eller gå i motsatt riktning och sträva efter att följa den terminologi som används i AIFM-direktivet. Eftersom direktivet kommer att kompletteras av en genom- förandeförordning (eventuellt flera) som är direkt tillämplig i med- lemsstaterna samt tekniska standarder från , som innehåller hänvisningar till många av begreppen i AIFM-direktivet, skulle det medföra problem att i svensk lagstiftning avvika alltför mycket från dessa begrepp. Detta i sig är ett skäl att följa terminologin i AIFM- 2Se SOU 2002:56 s. 437 ff. 2002/03:150 s. 249 ff. Både förvaltare av fonder och behöriga myndigheter agerar i hög utsträckning över gränserna och behöver därför tillämpa flera medlemsstaters lagstiftning i sin verksamhet. En gemensam termi- nologi skulle underlätta detta. Man bör även beakta förändrings- takten i den europeiska lagstiftningen. har en mängd direktiv och förordningar på fond- och värdepappersområdet an- tagits och ändrats. I många fall är det grundläggande direktiv och förordningar som har tillkommit eller ändrats (t.ex. UCITS, MiFID, , CRD). Även den kompletterande lagstiftningen (förordningar och direktiv från kommissionen samt standarder från ) och re- kommendationer m.m. ändras i minst samma omfattning. En direktiv- nära terminologi underlättar både anpassningen och tolkningen av de svenska reglerna i förhållande till de förändringar som sker på europeisk nivå. Övervägande skäl talar således för att terminologin i lagen så långt det är möjligt ska stämma överens med termino- login i direktivet.4 Exempel på sådana begrepp är AIF-fond och AIF-förvaltare. Båda begreppen används och är definierade i den svenska översätt- ningen av direktivet, se artikel 4.1.a och 4.1.b. Begreppen är i och för sig förkortningar av alternativ investeringsfond respektive förvaltare av alternativa investeringsfonder, men begreppet AIF- fond är en tautologi alternativ investeringsfond-fond. Det finns således rent språkliga skäl att undvika i vart fall begreppet AIF- fond. Marknadsaktörerna har dock redan anpassat sig till begreppen och de återkommer i detaljreglerna i delegerade akter från kom- missionen och tekniska standarder från . Övervägande skäl talar därför för att använda dessa begrepp oförändrade. En näraliggande fråga är användningen av begreppen EES och EU. AIFM-direktivet är enligt tillämpligt även i EES- länderna. Rätten att bedriva verksamhet över gränserna m.m. gäller således även AIF-förvaltare i EES-länder. Det är dock EU som är utgångspunkten i texten i AIFM-direktivet. Detta får till följd att benämningar och definitioner i direktivet innehåller begreppet EU i stället för EES. En AIF-förvaltare med hemvist i en medlemsstat kallas t.ex. EU-baserad AIF-förvaltare, inte EES-baserad. För att inte skapa onödig förvirring avseende de förslag som diskuteras i betänkandet och de föreslagna lagreglerna kommer därför begreppen EES och EES-baserad att användas genomgående. 4 Motsvarande bedömning gjordes vid genomförandet av MiFID i svensk rätt, se prop. 2006/07:115 s. 276. Förslag: De nya bestämmelser som följer av AIFM-direktivet genomförs huvudsakligen i en ny lag. Regleringen av special- fonder överförs till den nya lagen. Begreppet värdepappersfond utmönstras ur lagstiftningen och ersätts med begreppet investe- ringsfond, som därmed får en ny innebörd. Det är mot bakgrund av strävan att både i sak och terminologiskt utforma den svenska lagstiftningen så direktivnära som möjligt man bör ta ställning till hur genomförandet av AIFM-direktivet ska ske rent lagtekniskt. Valet står mellan att skapa en helt ny lag eller att göra justeringar i LIF. Ytterligare en faktor som påverkar be- dömningen är de pågående ändringarna av UCITS-direktivet som kommer att påverka LIF. Det är i och för sig möjligt att genomföra direktivets regler genom justeringar av de befintliga bestämmel- serna i LIF. En fördel med en sådan lösning skulle vara att all reg- lering av fonder skulle vara samlad i en och samma lag. skulle det leda till mindre överensstämmelse med AIFM-direktivet, åtminstone vad gäller terminologin. LIF gäller till största delen förvaltare och fonder som omfattas av UCITS-direktivet, och dessa delar av lagen kan inte anpassas till AIFM-direktivet. Regleringen skulle också bli sämre anpassad till de AIF-fonder som inte omfattas av fondlagstiftningen. Ett begrepp som fondbolag t.ex. passar inte särskilt bra för ett riskkapitalbolag. Ett bättre alternativ är därför att skapa en helt ny lag. Nästa fråga är hur den nya lagen ska förhålla sig till LIF när det gäller specialfonderna. Utredningen har övervägt främst två alter- nativ. Ett av dem är att låta regleringen avseende fonderna i sig vara kvar i LIF, varvid den nya lagen endast skulle innehålla bestämmelser avseende AIF-förvaltarna. Problemet med den lösningen är att den inte går att genomföra konsekvent. Det finns ingen klar skiljelinje varken i AIFM-direktivet eller i LIF mellan regler som rör fonderna och regler som rör den som förvaltar fonderna. I många fall är det visserligen tydligt att en regel rör förvaltarna, t.ex. reglerna i direktivet om tillståndsplikt och kapitalkrav, men det är mindre tydligt i andra fall, t.ex. direktivets regler om förvaringsinstitut och användningen av finansiell hävstång. Samma problem finns i LIF. Reglerna om fondbestämmelser i 4 kap. 8 § LIF kan sägas röra fonderna men i samma paragraf åläggs fondbolaget att upprätta Reglerna om fondandelar och inlösen av fond- andelar i 4 kap. 10–14 §§ LIF kan också sägas röra fonderna. Men i dessa paragrafer åläggs fondbolaget att värdera andelarna och föra register över andelsägarna m.m. Det finns fler exempel på regler i både AIFM-direktivet och LIF som kan sägas röra både fonderna och den som förvaltar fonderna. Att under dessa förutsättningar reglera specialfonderna delvis i LIF och delvis i den nya lagen riskerar att leda till en ologisk lagstiftning som är svår att tillämpa. Utred- ningen har därför valt alternativet att renodla lagstiftningen så att specialfonderna helt och hållet regleras i den nya lagen och LIF ändras så att den lagen enbart reglerar de fonder som kallas värdepappersfonder. På så sätt samlas all lagstiftning avseende AIF- fonder – både sådana regler som följer av AIFM-direktivet och nationella regler – i en enda lag. Flera av dagens regler, t.ex. om fondernas rättsliga ställning och information om fonderna, kommer dock att vara identiska för både värdepappersfonder och special- fonder. I många fall kommer det därför rent lagtekniskt att finnas hänvisningar i den nya lagen till bestämmelser i . Hänvis- ningarna kommer dock att utformas så att det anges vilka regler som också ska tillämpas på specialfonder. Det alternativ som utred- ningen föreslår, leder till att det inte längre behövs något samlings- begrepp i LIF för olika typer av fonder. Begreppet investerings- fonder skulle därför kunna utmönstras ur lagstiftningen. Utredningen anser dock att begreppet värdepappersfonder ska slopas och i stället ersättas av begreppet investeringsfonder, som därmed får en annan, mer inskränkt betydelse än det har haft. Från att ha omfattat både värdepappersfonder och specialfonder inbegrips i begreppet investeringsfonder endast de fonder som benämns värdepap- persfonder. Begreppet investeringsfonder används förutom i LIF i annan lagstiftning på bl.a. värdepappers- och skatteområdena. Det är möjligt att begreppet också används i andra sammanhang, t.ex. i placeringsreglementen. Det skulle därför kunna finnas skäl att be- hålla begreppet som ett samlingsbegrepp för värdepappersfonder och specialfonder. Att behålla begreppet med denna betydelse skulle också innebära färre följdändringar. Utredningens bedömning är dock att nyttan av att behålla begreppet med nuvarande betydelse i huvudsak är kortsiktig. Vid bedömningen har också beaktats att ett bibehållande av nuvarande terminologi får negativa effekter vad av- ser tydlighet och konsekvens i lagstiftningen. En mer logisk lösning är att begreppet investeringsfonder i fortsättningen ska användas för de fonder som omfattas av UCITS-direktivet och att AIF-fonder ska avse de fonder som ryms under definitionen i AIFM-direktivet. I förkortningen AIF-fonder ligger att fonderna är alternativa, och av definitionen av AIF-fonder, artikel 4.1.a i AIFM-direktivet, fram- går att de är alternativa i förhållande till just de fonder som omfattas av UCITS-direktivet, dvs. de fonder som utredningen föreslår ska benämnas investeringsfonder. Förslag: utses till den behöriga myndigheten i enligt AIFM-direktivet. Enligt artikel 44 i AIFM-direktivet ska varje medlemsstat utse en behörig myndighet som ska fullgöra de skyldigheter som anges i direktivet. Den behöriga myndigheten (eller myndigheterna om en stat vill utse flera) ska vara en offentlig myndighet. är den myndighet i som ger tillstånd till och har tillsyn över företag på värdepappersmarknaden. Inspektionen har också ett internationellt kontaktnät med andra tillsynsmyndigheter, vilket är av stor betydelse för att kunna sam- arbeta på det sätt som krävs enligt artikel 50 i direktivet. Finans- inspektionen bör därför vara den behöriga myndigheten i enligt AIFM-direktivet. I direktivet förekommer begreppet behörig myndighet också i ett annat sammanhang än det ovan berörda, nämligen i förhållande till förvaringsinstitut, och definieras då enligt artikel 4.1.g som den behöriga myndigheten enligt andra direktiv och regler. Den be- höriga myndigheten för ett förvaringsinstitut som är ett kredit- institut är enligt artikel 4.1.g (i) den behöriga myndigheten enligt kreditinstitutsdirektivet och den behöriga myndigheten för ett förvaringsinstitut som är värdepappersinstitut är enligt artikel 4.1.g (ii) den behöriga myndigheten enligt MiFID, osv. Enligt artikel 4.1.g (iv) omfattas även de förvaringsinstitut som inte behöver vara tillstånds- pliktiga finansiella företag, se avsnitt 10.1. Utredningens utgångs- punkt har varit att när begreppet behöriga myndigheter används i förhållande till förvaringsinstitut är det ett sätt att peka på myn- digheter och institutioner som utövar tillsyn över förvaringsinstitut enligt andra regler än AIFM-direktivet. Dessa behöriga myndig- heter utövar inte heller någon tillsyn över AIF-förvaltare, vilket verkar förutsättas för den behöriga myndighet som ska utses enligt artikel 44 i AIFM-direktivet, se artikelns sista stycke. De behöriga myndigheterna i förhållande till förvaringsinstitut finns således redan och ska inte utses enligt artikel 44. AIFM-direktivets regler är tillämpliga på förvaltare av AIF-fonder. Både begreppet AIF-förvaltare och begreppet AIF-fond definieras i direktivet. AIF-förvaltare definieras som den som förvaltar en AIF- fond. För att förstå tillämpningsområdet är det därför enklast att börja med definitionen av vad en AIF-fond är. Enligt artikel 4.1.a i direktivet ska, enkelt beskrivet, följande rekvi- sit vara uppfyllda för att det ska vara fråga om en AIF-fond. Fonden ska ta emot kapital från ett antal investerare. Kapitalet ska investeras i enlighet med en definierad investe- ringspolicy till förmån för investerarna. Det krävs inget tillstånd enligt UCITS-direktivet. Definitionen täcker ett flertal olika företeelser, dels sådana som vi i lagstiftningen redan betraktar som fonder, t.ex. specialfonder enligt LIF, dels sådana som vi betraktar som bolagskonstruktioner, t.ex. riskkapitalfonder i form av kommanditbolag. 4.1.1Ta emot kapital från investerare Ett första rekvisit för att något ska betraktas som en AIF-fond är att den tar emot kapital från ett antal investerare. Någon uttrycklig gräns för hur många investerare det ska vara finns inte, och antag- ligen är antalet investerare i sig inte särskilt relevant. I så fall borde något annat uttryck, t.ex. allmänheten, ha valts i direktivtexten.1 1Se t.ex. om användningen av begreppet allmänheten i prop. 2004/05:158 s. 63–65 avseende 1 § lagen om handel med finansiella instrument som bygger på artikel 1.1 i prospekt- direktivet (och rådets direktiv /71/EG av om Viss tolkningshjälp finns i skäl 7 i AIFM-direktivet. Där anges att s.k. family office-konstruktioner, som investerar privatpersoners förmögenhet utan att hämta in externt kapital, inte ska anses vara AIF-fonder. Av detta kan man dra slutsatsen att en företeelse som endast rör en begränsad krets personer, som också har någon annan relation till varandra än den aktuella investeringen, t.ex. arbetskam- rater som bildar en aktiesparklubb och har en samägd värdepappers- depå, inte är en AIF-fond. 4.1.2Investera enligt en fastställd investeringsstrategi till förmån för investerarna Nästa rekvisit är att avsikten ska vara att kapitalet ska investeras i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för investe- rarna. som samlar in pengar för andra syften än att gynna dem som skjutit till kapitalet omfattas därför inte. Även andra typer av stiftelser faller utanför definitionen av AIF- fond av detta skäl, t.ex. en pensionsstiftelse som bildats genom kapi- taltillskott och avsättningar från ett eller flera företag som en form av säkerhet för företagets pensionsåtagande. För det första har stift- elsen bildats för att trygga pensionsutfästelser, se 9 § lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelser. För det andra sker utbetal- ningar visserligen till den ursprunglige investeraren – företaget – men bara under vissa i lagen angivna förutsättningar, t.ex. om före- taget gjort en pensionsutbetalning. Man kan därför inte säga att kapi- talet har investerats till förmån för investerarna.2 Likaså innebär denna del av definitionen att verksamhetsdrivande aktiebolag normalt inte ska betraktas som AIF-fonder. Ett aktiebolag tar in kapital från in- vesterare och drivs i vinstsyfte, dvs. för att gynna investerarna. Men bolaget har inte som huvudsyfte att investera kapitalet i tillgångar i enlighet med någon investeringspolicy, utan syftet är normalt att använda kapitalet för att bedriva en viss verksamhet och därigenom ge aktieägarna avkastning. Ett aktiebolag kan dock ha som syfte att investera i vissa tillgångar, och skulle då, om inte något annat undan- tag är tillämpligt (se t.ex. nedan om undantaget för holdingbolag), kunna omfattas. Frågan om ett bolag omfattas av definitionen får i de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv /34/EG). 2 I den mån en stiftelse också är ett tjänstepensionsinstitut är den dessutom uttryckligen undantagen enligt artikel 2.3.b, se avsnitt 4.3.2. första hand avgöras med hjälp av bolagsordningen och hur syftet är angivet där. Bolagets faktiska agerande, som framgår av t.ex. års- redovisning, kan dock påverka bedömningen (jfr definitionen av holdingbolag i artikel 4.1.o i AIFM-direktivet). Det tredje rekvisitet är att fonden inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet. Enligt det direktivet krävs tillstånd för kollek- tiva investeringskonstruktioner som investerar i vissa finansiella instrument och andra likvida tillgångar samt tillämpar principen om riskspridning. Nyckelbegreppet i sammanhanget är principen om riskspridning. Med detta avses de placeringsrestriktioner som följer av UCITS-direktivet. Det finns t.ex. begränsningar i hur stor andel av tillgångarna i en UCITS-fond som får vara utgivna av samma emittent och i vilken omfattning derivatinstrument får finnas i fonden. En fond som inte placerar i enlighet med dessa begränsningar kan inte ha tillstånd enligt UCITS-direktivet och omfattas istället av AIFM-direktivet. Placeringsreglerna i UCITS-direktivet innebär också att medlen i en värdepappersfond (det svenska namnet på UCITS-fonder, se 1 kap. 1 § 25 LIF) endast får placeras i finansiella instrument och i ett begränsat urval av andra likvida tillgångar (t.ex. medel på konto hos ett kreditinstitut). Detta innebär att fonder där medlen placeras i helt andra tillgångar, t.ex. fastigheter och råvaror, inte kan vara värdepappersfonder. Sådana fonder kan i stället om- fattas av AIFM-direktivet. 4.1.4Befintliga fonder och företag som omfattas av AIFM-direktivet En svensk specialfond är en sådan företeelse som träffas av AIFM- direktivets definition av en AIF-fond. En specialfond tar emot kapi- tal från allmänheten eller en begränsad krets investerare, kapitalet placeras enligt vissa riktlinjer för andelsägarnas bästa och fonden har inte tillstånd enligt UCITS-direktivet. Definitionen av special- fonder i LIF är utformad så att en specialfond visserligen ska följa principerna om riskspridning, men kan medge undantag från placeringsreglerna i 5 kap. LIF (dessa placeringsregler genomför UCITS-direktivets placeringsregler i svensk rätt). Även olika bolagsformer (t.ex. aktiebolag, handelsbolag och kommanditbolag) kan träffas av AIFM-direktivets definition. Som nämnts ovan blir frågan om sådana bolag ska anses vara AIF-fonder till stor del avhängigt bolagets syfte. Detta i sin tur framgår av företagets bolagsordning eller motsvarande. De allra flesta bolag har som syfte att bedriva någon typ av verksamhet, och inte att investera kapitalet i enlighet med en definierad investeringspolicy. De faller därför utanför direktivets definition. Företag som enligt sin bolagsordning eller motsvarande har som syfte att investera kapitalet i enlighet med en definierad investeringspolicy för att gynna aktie- eller andelsägarna träffas dock av definitionen.