sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — I avsnitt 8.2.3 har motsvarande bedömning redovisats i fråga om relationen mellan de kommunala parter som samverkar i en gemensam nämnd och denna nämnd. Mot den bakgrunden måste framhållas att tillämpning av in house-undan- taget och därmed kontrollkriteriet aktualiseras först om relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kom- munen är medlem i ger upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Om något kontrakt inte föreligger omfattas relationen mellan kommunen och kommunalförbundet redan av den anledningen inte av upphandlingsregleringen. De slutsatser utifrån praxis som OFUKI-utred- ningen redovisat i kapitel 19 är relevanta också när det gäller frågan om kontrollkriteriets tillämpning för kommunalförbund och Kontroll över och gemensamma nämnder Bl.a. sådana omständigheter som att den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fristående en- hetens styrande organ, att det styrande organet har begränsade be- fogenheter samt att den fristående enhetens syfte är att utföra en uppgift i kommunalt intresse kan alltså tala för att kontrollkriteriet är uppfyllt. Av särskilt intresse för frågan om kontrollkriteriet kan vara upp- fyllt för ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd är EU- domstolens dom i mål C-324/07, Coditel, eftersom den fristående enheten i detta mål (Brutélé) var just en mellankommunal samman- slutning, om än belgisk. Domen har behandlats närmare i bl.a. avsnitt 4.6.4, 19.6.1 och 19.7.1. Som angetts i tidigare avsnitt fäste bl.a. vikt vid att Brutélés beslutande organ bestod av representanter från myndigheter som var anslutna till sammanslutningen. Denna om- ständighet tydde enligt på att myndigheterna styrde Brutélés beslutande organ och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande såväl avseende sammanslutningens strategiska mål som avseende dess viktiga beslut (punkt 34). konsta- terade att hade mycket vidsträckta befogenheter (punkt 35). Trots detta ansåg att Brutélé inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för kommunerna som var anslutna till sammanslutningen att utöva en kontroll över denna motsvarande den kontroll som dessa myndig- heter utövade över sin egen förvaltning (punkt 39). Till grund för bedömningen framhöll att Brutélé inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhets- föremål utan aktieägarnas inblandning, utan en kooperativ mellan- sammanslutning, som enligt den nationella lagstiftning- en inte skulle anses vara näringsidkare (punkt 37). Vidare framhöll domstolen att Brutélés verksamhetsföremål syntes vara att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var an- slutna till den (punkt 38). torde i dessa avseenden närmast ha inriktat sig på syftet med Brutélés verksamhet och vem som kunde bestämma över detta syfte (se avsnitt 19.6.1 och 19.7.1). Av Coditel-domen följer i övrigt att kontroll enligt kontroll- kriteriet kan utövas gemensamt, i förekommande fall genom majoritetsbeslut, av flera myndigheter som är anslutna till en sådan SOU 2011:43 Kontroll över och gemensamma nämnder mellankommunal sammanslutning som Brutélé (punkt 43–54, jfr domen i mål C-573/07, Sea, punkt 54–63, se även avsnitt 4.6.3). Utredningens bedömning: Kommuner eller landsting som är medlemmar i ett kommunalförbund kan, genom åtgärder som är förenliga med kommunallagen, skapa möjlighet till avgörande påverkan på kommunalförbundets strategiska mål och viktiga beslut samt utöva en kontroll över förbundet motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen. I bedömningen av om en kommun eller ett landsting som är med- lem i ett kommunalförbund kan utöva tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet över förbundet måste göras en individuell bedöm- ning i det enskilda fallet. Generellt sett finns emellertid enligt uppfattning ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att ett kommunalförbund kan stå under tillräcklig kontroll av medlemmarna. Redan det förhållandet att kommunalförbundet är en juridisk person av offentligrättslig natur som endast kommuner och lands- ting kan vara medlemmar i torde i viss mån tala för att medlem- marna utövar kontroll över förbundet (domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 67, och C-324/07, Coditel, punkt 37, jfr avsnitt 19.6.1). En annan omständighet som enligt bl.a. Coditel-domen (punkt 33–34) kan tala för kontroll är att ledamöterna i kommunalför- bundets beslutande församling, dvs. fullmäktige eller förbunds- direktion, tillsätts av förbundsmedlemmarnas fullmäktige och att varje medlem ska vara representerad med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § KL). Om kommunalförbundet är organiserat med förbundsdirektion är denna också förbundsstyrelse vilket alltså innebär att ledamöterna i förbundets styrande organ tillsätts av medlemmarna (3 kap. 25 § KL). Om förbundet däremot är organiserat med fullmäktige är det detta organ som tillsätter styrelsen, dvs. Detta skulle möjligen kunna tala mot att medlemmarna utövar kontroll. Anledningen är att motsatsvis beaktat det förhål- landet att ledamöterna i den fristående enhetens styrande organ ut- Kontroll över och gemensamma nämnder ses av den upphandlande myndigheten som en i viss mån kontroll- skapande åtgärd (bl.a. domen i mål C-371/05, kommissionen mot [Mantova], punkt 26, och mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 69, jfr avsnitt 19.5.1). praxis ger dock enligt mening inte stöd för att det i sig skulle ha någon avgörande betydelse för kontrollkriteriet huruvida leda- möterna i ett kommunalförbunds styrelse tillsätts av medlemmarna eller av fullmäktige. Samverkan i kommunalförbund får endast avse kommunala angelägenheter och kommunalförbundet saknar kompetens att ut- föra uppgifter som inte överlämnats från medlemmarna (se avsnitt 8.1). Vidare är de kommunalrättsliga principerna direkt tillämpliga på kommunalförbundets verksamhet. Därmed gäller bl.a. lokalise- ringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte i den mån verksam- heten inte omfattas av undantag från dessa principer (se kapitel 23). Utifrån praxis bedömer att dessa förhållanden starkt torde kunna tala för kontroll (se bl.a. domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, C-324/07, Coditel, och C-573/07, Sea, se även avsnitt 19.7.1). Medlemmarna i ett kommunalförbund har stor frihet att be- stämma över förbundets organisation, bl.a. genom möjlighet att i förbundsordningen ange vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen. Som närmare beskrivits i avsnitt 8.1.2 har medlemmarna också stora möjligheter att genom bestämmelser i förbundsord- ningen begränsa eller styra förbundets möjligheter att agera. Sådana föreskrifter kan t.ex. behandla i vad mån förbundet får ta upp lån eller förvärva fastigheter eller innebära att förbundet åläggs att in- hämta ställningstagande eller godkännande från medlemmarna i viktigare frågor. Begränsningar av detta slag av förbundets själv- ständighet talar enligt praxis för att medlemmarna utövar kontroll enligt kontrollkriteriet (jfr avsnitt 19.6.1). I övrigt kan även bl.a. kommun- eller upp- siktsplikt i viss mån tala för att medlemmarna utövar kontroll (6 kap. 1 § KL, jfr avsnitt 19.8.3). Sammantaget bedömer att det torde finnas goda förutsättningar för medlemmarna i ett kommunalförbund att i enlighet med kommunalrätten åstadkomma möjlighet till bestäm- mande inflytande över förbundets strategiska mål och viktiga beslut. Därtill framstår enligt mening möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över ett kommunal- förbund inte som mindre än kommuners och landstings möjlig- Kontroll över och gemensamma nämnder heter att utöva kontroll över den egna förvaltningen. I det samman- hanget kan särskilt framhållas att regelverket om kommunalför- bund, bl.a. i fråga om organisation och intern kompetensfördel- ning, i stor utsträckning överensstämmer med det som gäller för kommuner och landsting. Oaktat denna generella bedömning måste framhållas, som angetts ovan, att det är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. 20.3Kontroll över gemensamma nämnder Utredningens bedömning: Kommuner eller landsting som till- satt en gemensam nämnd kan, genom åtgärder som är förenliga med kommunallagen, skapa möjlighet till avgörande påverkan på nämndens strategiska mål och viktiga beslut samt utöva en kontroll över nämnden motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen. Generellt sett finns enligt mening ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att en gemensam nämnd kan stå under tillräcklig kontroll av de kommuner eller landsting som tillsatt den. På motsvarande sätt som för kommunalförbund torde redan det förhållandet att en gemensam nämnd är ett organ av offentlig- rättslig natur som endast kommuner och landsting kan bilda i viss mån tala för att de kommuner eller landsting som bildat den utövar kontroll över nämnden (se avsnitt 19.6.1). För kontroll talar också att ledamöter och ersättare i den gemensamma nämnden väljs av fullmäktige i de samverkande kommunerna eller landstingen och att var och en av dessa kommunala organ ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare (6 kap. 9 § tredje stycket KL, bl.a. domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 33–34). En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna eller lands- tingen. Fullmäktige i var och en av dessa kommuner eller landsting ska också anta ett reglemente för nämnden. Härigenom regleras bl.a. nämndens syfte och finansiering (se avsnitt 8.2.2). får en gemensam nämnd endast utföra kom- munala angelägenheter. Likaledes styrs en gemensam nämnd också Kontroll över och gemensamma nämnder direkt av de kommunalrättsliga principerna, bl.a. lokaliseringsprin- cipen och förbudet mot vinstsyfte, om undantag från dessa inte gäller för den aktuella verksamheten. Dessa omständigheter torde enligt mening starkt tala för att kontroll föreligger (jfr avsnitt 19.7.1). Detsamma gäller för den kompetens- fördelning som följer av 3 kap. 9 § första stycket KL, dvs. att det endast ankommer på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. I övrigt kan även bl.a. kommun- eller upp- siktsplikt i viss mån tala för att den gemensamma nämnden står under kontroll av de kommuner eller landsting som bildat den (6 kap. 1 § KL, jfr avsnitt 19.8.3). Enligt mening innebär det nu anförda att det torde finnas goda förutsättningar för de kommuner eller lands- ting som bildat en gemensam nämnd att i enlighet med kommunal- rätten åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över dess strategiska mål och viktiga beslut. Möjligheterna till gemen- samt utövad kontroll över en gemensam nämnd kan vidare sam- mantaget inte bedömas vara mindre för de kommuner eller lands- ting som bildat den än deras möjligheter att utöva kontroll över nämnder som de tillsatt själva. Oaktat denna generella bedömning måste framhållas att det är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. 21Utformningen av ett in house- undantag i I avsnitt 18.7.1 har gjort bedömningen att ett in house-undantag enligt praxis om Teckal- kriterierna bör införas i utan sektoriella begränsningar. I detta kapitel behandlas den närmare utformningen av undantaget. 21.1Ett preciserat undantag bör införas Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i bör utformas så att det dels formulerar kontroll- och verksamhets- kriterierna, dels preciserar vilka slags upphandlande myndig- heter som kan tillämpa undantaget gentemot vilka slags leveran- törer. En absolut gräns vid införandet av ett in house-undantag i är att detta inte får vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt EU- rätten eftersom då skulle agera i strid med skyldigheterna enligt EUF-fördraget och det klassiska direktivet. OFUKI-utred- ningen bedömer däremot att det saknas hinder för att undantaget i ges ett snävare tillämpningsområde än det EU-rättsliga undantaget (se avsnitt 17.2.7). Enligt mening är det dock eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in house-undantaget enligt praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i . Som angetts i avsnitt 18.5 anser att lämpligheten av att skulle välja att inte möjliggöra tillämpning av in house-undantaget helt enligt domstolens praxis kan ifrågasättas utifrån aspekter av enhetlighet. I detta sammanhang bör också framhållas Utformningen av ett in house-undantag i bedömning i avsnitt 18.7.1 att argumenten mot att ett in house- undantag införs i inte framstår som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. Denna uppfattning gör sig gällande också i den närmare bedömningen av vad ett in house- undantag i bör omfatta. Med dessa utgångspunkter har övervägt två skilda slags utformningar av ett in house-undantag i enlighet med i . Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i 2 kap. 10 § och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utformningarna är att den ena är inriktad på att begreppet kontrakt i ges en innebörd som överensstämmer med innebörden av motsvarande begrepp i det klassiska direktivet medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med praxis om in house-undantaget. Det första slaget av utformning skulle kunna innebära att ett tillägg görs till definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § i form av ett andra stycke i paragrafen. I detta stycke klargörs att vissa avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör faller utanför begreppet kontrakt, nämligen sådana avtal som inte utgör offentliga kontrakt enligt direktiv /18/EG till följd av att relationen mellan avtalsparterna, såvitt avser kontroll och verksam- het, är sådan att dessa kan anses utgöra delar av samma organisa- tion. Härigenom skulle åstadkommas en fullständig överensstäm- melse mellan det svenska begreppet kontrakt och det klassiska direktivets motsvarande begrepp såvitt avser in house-situationer. Den svenska lagtexten skulle inbegripa dels situationer på vilka Teckal-kriterierna kan tillämpas enligt hittills- varande praxis, dels eventuella situationer på vilka kriterierna kan tillämpas enligt framtida avgöranden av domstolen. En utformning enligt denna första modell skulle särskilt ha betydelse för situationer som inte prövats av . I fråga om vissa sådana situationer anser att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt kan tillämpas (se avsnitt 5.1 och 5.2). För exempelvis fall då an- skaffning av t.ex. tjänster görs av ett bolag som ägs och kontrol- leras av en upphandlande myndighet från ett annat bolag som ägs och kontrolleras av samma myndighet bedömer emellertid att det är oklart om undantaget enligt EU- rätten kan tillämpas (se avsnitt 5.3). En utformning av in house- Utformningen av ett in house-undantag i undantaget enligt nu skisserade modell skulle innebära att lag- stiftaren varken tar – eller behöver ta – ställning till om dessa fall kan ge upphov till kontrakt och därför bör inbegripas eller ute- slutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. Som angetts ovan skulle nämligen lagregeln medföra dels att hittillsvarande praxis på området är tillämplig, dels – utan att behöva ändras – att eventuell framtida praxis från skulle kunna vara tillämplig. Lagregeln skulle alltså medföra att det svenska in house-undantaget kommer helt i överensstämmelse med , oavsett hur denna utvecklas. Även om detta i och för sig får anses önskvärt, skulle en sådan lagregel också leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklar- heterna kring överförs till i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av Teckal-kriterierna. I praktiken lämnar lagstiftaren också över i första hand åt svenska upphandlande myndigheter att bedöma huruvida sådana situationer som ännu inte prövats av EU-dom- stolen kan omfattas av in house-undantaget, trots att lagstiftaren – åtminstone ur ett generellt perspektiv – torde ha bättre förutsätt- ningar att ta ställning till detta (jfr , Implementering av Europarätten i , ERT, 2009, s. 422). Mot denna bakgrund bedömer att in house-undantaget i bör utformas enligt en annan modell, i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § . Denna utformning innebär att praxis görs tillämp- lig i genom en kodifiering av Teckal-kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. En viss nackdel med en utformning av in house-undantaget på nu angivet sätt, i jämförelse med den ovan behandlade utform- ningen, är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av bör omfattas av lagregeln. I den mån lagregeln därför ges begränsningar kan framtida avgöranden av – om dessa klargör att den svenska avgränsningen är snävare än det som gäller enligt EU- rätten – ge anledning till överväganden om att lagregeln bör ändras (jfr avsnitt 17.2.8). Trots detta är enligt mening en tydlig svensk lagregel att föredra. Utredningens närmare bedömning av hur denna bör utformas redovisas i följande avsnitt. Utformningen av ett in house-undantag i 21.2Vilka slags upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa undantaget? Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i bör gälla för upphandlande myndigheter av alla slag. har inte prövat något fall angående Teckal- kriterierna där den upphandlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndighet. Trots detta har i avsnitt 5.1 gjort bedömningen att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt kan tillämpas inte bara av upp- handlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndigheter som är av annat slag. Av denna anledning anser att ett permanent in house-undantag i bör utformas så att det kan tillämpas av alla sådana organ som omfattas av begreppet upphand- lande myndighet enligt 2 kap. 19 § vid anskaffning från fri- stående enheter, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I förhållande till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § , som endast kan tillämpas av andra upphandlande myndigheter än sådana som är offentligt styrda organ, bör alltså tillämpningsområdet utvidgas till att också avse dessa organ. 21.3Gentemot vilka slags fristående enheter ska undantaget kunna tillämpas? Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i bör avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. I praxis om Teckal-kriterierna har förekommit olika slags juridiska personer såsom fristående enheter (se avsnitt 4.6.2). Vidare har domstolen inte gett uttryck för att den fristående enhetens privat- eller offentligrättsliga form i sig hindrar tillämp- ning av undantaget, under förutsättning att enheten står under till- räcklig kontroll enligt kontrollkriteriet och även bedriver verk- samhet i enlighet med verksamhetskriteriet. En annan sak är att den Utformningen av ett in house-undantag i fristående enhetens rättsliga form skulle kunna vara omgärdad av ett sådant regelverk att kontrollkriteriet aldrig kan vara uppfyllt. Mot denna bakgrund anser att en utgångs- punkt för ett in house-undantag i bör vara att det ska omfatta anskaffning från fristående enheter av alla privaträttsliga och offentligrättsliga slag, utom sådana för vilka kontrollkriteriet aldrig skulle kunna vara uppfyllt. I den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § anges att de leverantörer som kan komma ifråga för tillämpning av kontroll- och verksamhetskriterierna är dels juridiska personer som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, dels gemensamma nämnder enligt KL. Stiftelser kan enligt bestäm- melsen i 2 kap. 10 a § inte vara leverantörer. Som angetts i kapitel 19 bedömer utredningen att svenska rätts- förhållanden inte hindrar att kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över såväl aktiebolag enligt ABL, försäkringsbolag enligt FRL, ekonomiska och ideella föreningar samt handelsbolag. I kapitel 20 har även gjorts bedömningen att kontroll enligt kontroll- kriteriet kan utövas över kommunalförbund och gemensamma nämnder. Stiftelser har inte behandlats närmare av utredningen. Som angetts inledningsvis i kapitel 19 konstaterar dock OFUKI- utredningen att kontroll enligt kontrollkriteriet svårligen torde kunna utövas över stiftelser. anser därför att avgränsningen av vilka slags fristående enheter som ska komma ifråga för tillämpning av Teckal-kriterierna bör göras på samma sätt i ett permanent in house-undantag som i den temporära bestäm- melsen. Stiftelser bör alltså inte komma ifråga såsom fristående enheter. Denna slutsats ligger också i linje med att det i OFUKI- utredningens direktiv anges att den analys som utredningen ska göra i frågan om det behövs ett in house-undantag ska avse anskaff- ning från företag som upphandlande myndigheter helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. kan inte innehas av någon och har inte heller några medlemmar. I sammanhanget kan framhållas att inte har fått några indikationer från berörda aktörer om att det finns behov av att ett permanent in house-undantag i ska omfatta upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter i form av stiftelser. Utredningen har inte heller i övrigt erfarit att det finns något sådant behov. En annan sak är att OFUKI-utred- ningen, i enlighet med det som angetts i föregående avsnitt, anser att stiftelser som är upphandlande myndigheter bör kunna tillämpa Utformningen av ett in house-undantag i ett permanent in house-undantag vid sin anskaffning från t.ex. hel- ägda aktiebolag när kontroll- och verksamhetskriterierna är upp- fyllda. I det avseendet behandlas alltså stiftelser inte på annat sätt än andra organ. I likhet med det som gäller enligt den temporära bestämmelsen anser att ett permanent in house-undantag inte bör omfatta relationer mellan statliga myndigheter, dvs. situa- tioner då en statlig myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan statlig myndighet. Utifrån utredningens direktiv kan på motsvarande sätt som i fråga om stiftelser konstateras att exempelvis en statlig myndighet varken kan inneha eller vara med- lem i en annan statlig myndighet. I övrigt har i förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 45) till bestämmelsen i 2 kap. 10 a § gjorts bedömningen att rättspraxis, om än rättsläget är oklart, inte ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Med hänsyn till detta bedömdes i förarbetena att det inte finns något uppenbart behov av att regeln är tillämplig i sådana fall. har ingen annan uppfattning (jfr avsnitt 3.2.1). 21.4Bör undantaget gälla omvända situationer? Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i bör omfatta såväl anskaffning som görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten, som anskaff- ning som i stället – omvänt – görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Om Teckal-kriterierna är uppfyllda står det utifrån praxis klart att en upphandlande myndighets anskaffning från en fristående enhet kan göras utan upphandling. Även om EU-dom- stolen inte har ställts inför frågan anser OFUKI-utred- ningen att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upp- handlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är