sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — I lagtexten hade dock inte uttryckligen genomförts direktivets regler om dygnsvila, veckoarbetstid och nattarbete. konstaterade att arbetstidsdirektivet skall ge ett minimiskydd för alla arbetstagares hälsa och säkerhet. hade bara antagit lagregler som täckte delar av de rättigheter som direktivet ger. I övrigt var rättigheterna reglerade i kollektivavtal. Eftersom de delar som reglerades i kollektivavtal enbart gällde för arbetstagare som täcktes av kollektivavtal var implementeringen enligt inte heltäckande. Domstolen betonade att det åligger en medlemsstat att garantera att ett direktiv tillämpas fullt ut, inte bara i lag utan också i praktiken och underkände det sätt på vilket hade genomfört direktivet. En fråga som gör sig gällande i detta sammanhang är om den praxis för vilken redogjorts ovan alltjämt är relevant med tanke på den utveckling som skett inom EU. Dessutom kan man fråga sig om det faktum att arbetstidsdirektivet avser att skydda arbetstagares säkerhet och hälsa på ett annat sätt än bemanningsdirektivet medför att den praxis för vilken redogjorts ovan inte är tillämplig. Dessa frågor har bl.a. uppmärksammats av anser dock, inte minst mot bakgrund av att så sent som kritiserade för den bristande implementeringen, att det inte är troligt att skulle acceptera ett genomförande av bemanningsdirektivet i utan någon form av (supplerande) lagstiftning. Ytterligare en omständighet som talar för en lagreglering är begränsningen av de krav som kan uppställas i anslutning till att offentlig upphandling sker. Av direktiven om offentlig upphandling7 fram- 4C-287/04 Kommissionen mot , dom (opublicerad). 5Avser det då gällande direktivet 93/104/EG om arbetstidens förläggning i vissa avseenden som ersatts av direktiv /88/EG. 6Jonas ; Hur ska bemanningsdirektivet genomföras i ?, , Working Paper 2010:2 s. 20–22. 7Europaparlamentets och Rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet), EUT L 134, 30.04.2004 s. 1, (Celex 32004L0017) och och Rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfaran- Genomförande av direktivet i går i ingressen att det i viss utsträckning finns utrymme för att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. I skäl 45 (direktiv nr 17) respektive skäl 34 (direktiv nr 18) återfinns följande uttalanden. Texten i de båda direktiven skiljer sig något åt. Det som nedan anges inom parentes är således texten i direktiv nr 18 medan övrig text är gemensam för de båda direktiven. Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett (offentligt) kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemenskapslagstiftningen/(gemenskapsrätten). För gränsöverskridande verksamhet, när arbetstagare från/(i) en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett (offentligt) kontrakt, fastställs i [utstationeringsdirektivet] de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbetstagarna. Om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förpliktelser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet. Citatet i ovannämnda stycke kan tyckas ge vid handen att det skulle vara fritt fram att kräva svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling. Så har emellertid, bl.a. genom praxis, visat sig inte vara fallet. I gränsöverskridande fall har detta kommit till uttryck bl.a. i Lavalmålet. slutsats i Rüffertmålet8 pekar i samma riktning. Även svenska domstolar har kommit till liknande slutsatser. Kammarrätten i fann redan år 19959 att det stod i strid med den då gällande lagen om offentlig upphandling, särskilt då föreskriften om att upphandling skulle ske affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, att kräva att leverantören skulle ha tecknat kollektivavtal. Till samma slutsats kom Länsrätten i när det gällde att ta ställning till om krav på kollektivavtal kunde uppställas vid upphandling hos myndighet som beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad gäller vissa tjänster inom hälsovård och socialtjänster.10 dena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, 30.04.2004, s. 14, (Celex 32004L0018). 8Mål C-346/06 Rüffert. 9Mål 1713-95, dom . 10Lag (2008:962) om valfrihetssystem och Länsrätten i läns dom i mål 5538-09 som vunnit laga kraft. Det bör noteras att ett landsting numer enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen är skyldigt att organisera primärvården så att alla som är bosatta inom kan välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster samt få tillgång till och välja en fast läkar- Genomförande av direktivet i Länsrätten förklarade i domen att man instämde i den bedömning som regeringen gett tillkänna i den proposition som föregick lagen om valfrihetssystem.11 Av propositionen framgår att regeringen, mot bakgrund av dom i det s.k. Rüffertmålet, inte anser att det föreligger möjligheter att ställa krav på att leverantören ska teckna kollektivavtal i ett valfrihetssystem. Däremot bör, enligt regeringen, kunna krävas att leverantören tillämpar vissa i kollektivavtalet förekommande villkor.12 Vad som sagts i föregående stycke ger vid handen att det framstår som ytterst tveksamt om ett krav på kollektivavtal kan framställas som särskilt villkor vid offentlig upphandling. Ett genomförande endast genom kollektivavtal skulle därför kunna få en begränsad effekt inom de sektorer som har att upphandla tjänster. Vad ovan sagts leder till slutsatsen att genomförande av direktivet endast genom kollektivavtal med största sannolikhet inte skulle vara förenligt enligt , i vart fall inte i de delar direktivet avser att garantera arbetstagarna vissa (minimi)rättigheter. Utredarens slutsats är därför att direktivet bör genomföras genom lagreglering. I saknas i stor utsträckning lagreglering beträffande uthyrning av arbetskraft. I lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen) finns dock viss begränsad reglering i 4, 6 och 7 §§. Man skulle kunna överväga att införa nya regler i denna lag. Arbetsförmedlingslagen avser emellertid även arbetsförmedlingsverksamhet, vilken verksamhet inte omfattas av bemanningsdirektivet. Det framstår därför som mest rationellt att skapa en ny lag om uthyrning av arbetstagare och att vid behov flytta de paragrafer som rör uthyrd arbetskraft från arbetsförmedlingslagen till den nya lagen. På så sätt får man också en sammanhållen reglering av uthyrningsfrågan. Eftersom det direktiv som ligger till grund för den nya lagen populärt går under benämningen bemanningsdirektivet ligger det nära till hands att benämna den nu föreslagna lagen Bemanningslagen. Det har emellertid framkommit att en sådan titel skulle kunna vara vilseledande eftersom bemanningsföretag administrerar inte bara uthyrning av arbetskraft utan även t.ex. rekrytering, jobbförmedling och entreprenad. För att lagens namn korrekt ska korrespondera med dess tillämpningsområde bör lagen i stället benämnas kontakt (vårdval). När beslutat införa vårdvalssystem ska därefter lagen om valfrihetssystem tillämpas. 2008/09:29 s. 77. 12Se även och ; Upphandling och arbete i EU. Genomförande av direktivet i lag om uthyrning av arbetstagare (nedan kallad Uthyrningslagen). Det bör dock noteras att i den mån begreppet bemanningsarbete eller liknande uttryck används i detta kapitel så syftar detta på arbete som utförs av uthyrd arbetskraft om inte annat anges. 6.1.2Hur bör lagen utformas? Utredarens bedömning: Den nya lagen om uthyrning av arbetstagare bör ha formen av en ramreglering av vilken framgår endast vad som ska uppnås med lagen. En av utgångspunkterna för utredningens arbete är att vidmakthålla den grundläggande principen på arbetsmarknaden att huvudansvaret för reglering av löne- och anställningsvillkor överlåtits på arbetsmarknadens parter. Målet ska vara att direktivet genomförs på ett sätt som anknyter till traditionerna på den svenska arbetsmarknaden. Utredaren ansluter sig till uppfattningen att implementeringen bör genomföras på sådant sätt att den ansluter till den svenska traditionen. Det innebär att man i görligaste mån bör undvika detaljregleringar i den nya lagen. Man bör t.ex. inte reglera frågan om hur bemanningsföretaget ska få fram uppgifter om lönerna i kundföretaget. Inte heller bör man reglera vilka uppgifter som ska lämnas ut eller när. Istället bör lagen innehålla regler om vad parterna måste se till att uppnå. Det bör t.ex. finnas en paragraf som föreskriver att en inhyrd arbetstagare ska ha rätt till samma villkor som denne hade haft om han eller hon hade anställts direkt i kundföretaget för att utföra samma arbete. Det ankommer sedan på arbetsmarknadens parter att bestämma hur detta mål ska uppnås. Utredarens bedömning och förslag: Uthyrningslagen bör göras tillämplig endast på regelrätt uthyrning av arbetstagare och inte på t.ex. entreprenadverksamhet. Lagen bör vidare tillämpas på såväl privat som offentlig verksamhet utan undantag. Genomförande av direktivet i 6.2.1Entreprenad eller uthyrning? Av bemanningsdirektivet framgår att tillämpningsområdet för detta är begränsat till att avse uthyrning av arbetstagare som sker från bemanningsföretag till kundföretag, se artikel 1.2. Denna definition kan vid första anblicken framstå som okontroversiell, men det har framkommit att det i praktiken ofta uppstår problem när det gäller att slå fast om det är fråga om uthyrning av arbetskraft eller om entreprenadverksamhet. När det gäller Uthyrningslagen bör det ytterst vara bemanningsdirektivet som avgränsar vad som avses med uthyrning av arbetskraft. Det finns emellertid inget som talar för att svensk praxis beträffande vad som utgör entreprenad respektive uthyrning av arbetskraft inte skulle vara förenlig med bemanningsdirektivets definition av uthyrning av arbetskraft. Nedan ska därför redogöras något för vilka bedömningar i frågan som gjorts av svenska domstolar. Gränsdragningen mellan vad som är personaluthyrning och vad som är entreprenad är inte alltid helt lätt att dra, framför allt som bemanningsföretagen i ofta bedriver verksamhet av båda slag. Frågan har varit uppe till bedömning i flera rättsfall. Kammarrätten har bl.a. prövat frågan om en demonstratris var en uthyrd arbetstagare eller om vederbörande arbetade på entreprenad.13 Kammarrätten konstaterade att ledning för gränsdragningen mellan uthyrning och entreprenad kan hämtas i prop. 21–25 och återgav vad som i propositionen sagts utgöra faktorer som talar för att en entreprenad föreligger. Sådana omständigheter är bl.a. att a)det är entreprenören som utövar den faktiska arbetsledningen, avgör arbetsstyrkans storlek och sammansättning samt kontrollerar arbetstid och liknande b)det är entreprenörsbolaget som kontrollerar arbetsresultatet och som svarar för eventuella brister i arbetet c)att arbetet avser fullgörandet av en bestämd arbetsuppgift som redan från början är klart avgränsad d)att arbetsuppgiften skiljer sig från vad beställaren sysselsätter sin ordinarie arbetsstyrka med e)att entreprenadföretaget tillhandahåller material, verktyg och maskiner. 13 Kammarrätten i mål nr 5088-03. Genomförande av direktivet i I ett annat fall14 prövade kammarrätten om en arbetstagare anställts hos ett företag för att hyras ut eller för att utföra uppdrag på entreprenad. Domstolen konstaterade att när arbetstagaren arbetade så använde denne arbetskläder och hjälpmedel från företaget som vederbörande var anställd hos och hon lämnade även sina timrapporter dit. Kammarrätten fann att de uppdrag arbetstagaren utfört inom ramen för sitt arbete inte kunde anses tillhöra beställarens ordinarie verksamhet och arbetstagaren fick därför anses vara anställd för att utföra arbete på entreprenad och var inte att anse som uthyrd. Frågan om vad som utgör entreprenad och vad som utgör uthyrning har också prövats av AD.15 Fallet rör ett snickeribolag som tecknade hyresavtal med ett bemanningsföretag. Av hyresavtalet framgick att bemanningsföretaget hyrde ut en polsk firma till snickeribolaget. Den fråga som uppkom i rättsfallet var om detta var en förtäckt uthyrning av arbetskraft eller om det faktiskt var fråga om en entreprenad. AD konstaterade inledningsvis att avtalet var rubricerat som hyresavtal och när det gäller sådana avtal är det karaktäristiska för avtalet att uthyraren får ersättning av inhyraren. Av avtalet framgick att snickeribolaget skulle betala samt mervärdesskatt till bemanningsföretaget, vilket också skett. Däremot visade det sig att snickeribolaget inte hade betalt något belopp direkt till den polska firman eller direkt till arbetstagarna. Mot denna bakgrund ansåg AD att övervägande skäl talade för att avtalet avsett inhyrning av arbetskraft från bemanningsföretaget. Vad som sagts ovan indikerar att det ofta inte är helt lätt att avgöra om en verksamhet sker i entreprenadform eller om det är fråga om uthyrning av arbetskraft och att en bedömning av relevanta omständigheter måste ske i varje enskilt fall. Utredaren konstaterar dock att bemanningsdirektivets regler endast äger tillämpning när det är fråga om uthyrning av arbetstagare. 6.2.2Uthyrning inom privat och offentlig verksamhet Av artikel 1.2 i bemanningsdirektivet framgår att detta är tillämpligt på offentliga och privata företag. En fråga av betydelse för bemanningsdirektivets tillämpningsområde är därför vad som avses med begreppet företag. Under arbetet som föregick direktivets tillkomst diskuterades denna fråga och kommissionen uttalade då att 14Kammarrätten i mål nr 3739-03. 15AD 2006 nr 24. Genomförande av direktivet i ett företag (undertaking) är ett företag (enterprise) som bedriver ekonomisk verksamhet.16 För att definiera begreppet företag måste man således också ha klart för sig vad som avses med begreppet ekonomisk verksamhet. Frågan om vad som utgör ett företag har vid upprepade tillfällen behandlats av som bl.a. uttalat att begreppet företag inom ramen för konkurrensrätten omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet.17 I ett annat rättsfall inom konkurrensrätten har domstolen uttalat att det är oväsentligt för bedömningen av begreppet företag om verksamheten bedrivs utan vinstsyfte.18 Sammanfattningsvis har Kommissionen uttalat att all verksamhet som består i att någon erbjuder annan varor eller tjänster på en marknad är att bedöma som ekonomisk verksamhet.19 Eftersom detta uttalande gjorts i anslutning till att man diskuterade utformningen av ett eventuellt bemanningsdirektiv förefaller ovan nämnda bedömningar kunna tillämpas även utanför konkurrensrättens omedelbara område. Definitionen får till följd att de flesta företag anses bedriva ekonomisk verksamhet. har dock konstaterat att det finns två kategorier av aktiviteter som inte faller under begreppet ekonomisk verksamhet. Det första är verksamhet som är relaterad till myndighetsutövning och den andra verksamhet som är av uteslutande social karaktär. Som exempel på verksamhet som är relaterad till myndighetsutövning kan nämnas polisens verksamhet, tullverksamhet, verksamhet som syftar till att upprätthålla flygnavigationssäkerheten m.m. Hit hör också sådan verksamhet som utförs av t.ex. byggnadsnämnd och socialförvaltning. Vad gäller verksamhet av uteslutande social karaktär nämns som exempel tillhandahållande av obligatoriska försäkringar och tillhandahållande av undervisning som finansieras med allmänna medel. Det som sägs ovan aktualiserar till exempel frågan om vad som bör gälla om en polismyndighet hyr in en växeltelefonist från ett bemanningsföretag. Enligt utredarens uppfattning vore det märkligt om inhyrda arbetstagare hos myndigheter inte skulle kunna ställa krav på samma villkor som arbetstagare som hyrs ut till privata näringsidkare. På samma sätt vore det orimligt om t.ex. , som administrerar obligatoriska kollektivavtalsförsäkringar, skulle kunna hyra in arbetstagare och erbjuda dem sämre villkor än de skulle ha 16Uttalande som tillskrivs Kommissionen i minnesanteckningar från möte The Social Questions Working Party rörande utformningen av ett bemanningsdirektiv. 17C-41/90, Höfner och . 18C-67/96, . 19Se fotnot 16. Genomförande av direktivet i erbjudits om de hyrts in av privata företag. Såvitt utredningen kan bedöma finns det därför inte skäl att begränsa tillämpningen av den föreslagna lagen till företag som bedriver ekonomisk verksamhet. Varken ett bemanningsföretag eller ett kundföretag behöver följaktligen bedriva ekonomisk verksamhet för att omfattas av lagen. Den lagreglering som utredaren nu föreslår kommer således att omfatta såväl offentlig som privat sektor utan undantag. Någon extra reglering för att slå fast att lagen tillämpas både inom offentlig och privat sektor är inte nödvändig. 6.3Uthyrningslagens tillämplighet inom sjöfarten Utredarens bedömning och förslag: Bemanningsdirektivet äger enligt sin ordalydelse tillämpning på uthyrda arbetstagare inom sjöfarten. Uthyrningslagen blir därför tillämplig ombord på svenska fartyg. En fråga som uppkommit i anslutning till bemanningsdirektivets tillämpningsområde är om direktivet är tillämpligt inom sjöfarten. Frågan är motiverad med tanke på att åtskilliga direktiv innehåller olika undantag för sjöfarare. Så framgår t.ex. av direktivet om kollektiva uppsägningar20 att detta inte gäller för besättningar på sjögående fartyg. Av direktivet om information och samråd21 framgår att undantag får göras för besättningar på fartyg som trafikerar öppet hav. Även utstationeringsdirektivets22 tillämpningsområde är begränsat såtillvida att det inte ska tillämpas på företag inom handelsflottan såvitt avser besättningen ombord. Inom parentes kan sägas att kommissionen nu inlett ett arbete för att avveckla åtminstone vissa av ovan angivna undantag.23 Bemanningsdirektivet innehåller inga särbestämmelser för sjöfarare. Så länge dessa hyrs ut av bemanningsföretag och hyrs in av kundföretag är direktivet därför tillämpligt enligt artikel 1.2. 20Rådets direktiv /59/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar; EUT L 225, , s. 16, (Celex 31998L0059). 21Europaparlamentets och rådets direktiv /14/EG av om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen – Gemensamt uttalande av , rådet och kommissionen om arbetstagarrepresentation information och samråd, EUT L 80, 23.3.2002, s. 29, (Celex 32002L0014). 22Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EUT L 18, 21.1.1997, s. 1, (Celex 31996L0071). 23EU och arbetsrätt, nr 3/4 2009, s. 12. Genomförande av direktivet i möjlighet att med stöd av artikel 1.3 göra generella avvikelser för sjömän föreligger inte heller. Följaktligen gäller direktivet även för sjöfarare i den mån dessa är uthyrda arbetstagare. Bedömningen av i vilken utsträckning svensk nationell lagstiftning kan tillämpas på uthyrda sjömän är emellertid beroende av vilket lands lag som är tillämpligt ombord på det fartyg där sjömännen tjänstgör. Sedan gammalt gäller i princip att om parterna inte avtalat annat så ska lagen i den stat där fartyget är registrerat – flaggans lag – tillämpas vad avser rättsförhållandet mellan redare och ombordanställda.24 Skälet härtill är att det i allmänhet föreligger en verklig anknytning till det land i vilket registreringen skett. Anknytningen består i första hand i att fartyget helt eller delvis ägs av ett rättssubjekt som är hemmahörande i registreringsstaten eller att ett sådant rättssubjekt har ett avgörande inflytande på fartygets drift. Den rådande presumtionen för lagval kan visserligen kullkastas men kraven för att så ska ske ställs högt.25 Det kan således konstateras att förhållandena mellan redare och ombordanställda i stort sett alltid regleras av flaggans lag. Konsekvensen av detta blir att Uthyrningslagen i princip blir tillämplig på svenskregistrerade fartyg. 6.4Anställningsförhållanden som inte bör omfattas av Uthyrningslagen Utredarens bedömning och förslag: Uthyrningslagens regler bör med stöd av artikel 1.3 inte tillämpas på anställningsförhållanden för arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. I artikel 1.3 i direktivet ges möjlighet för medlemsstaterna att undanta vissa former av anställningar från direktivets tillämpning. En medlemsstat får således föreskriva att direktivet inte ska vara tillämpligt på anställningskontrakt eller anställningsförhållanden som ingås inom ramen för särskilda offentliga program eller program med offentligt stöd för yrkesinriktad utbildning, arbetslivsintegrering eller omskolning. Denna definition motsvaras i närmast av olika former av arbetsmarknadspolitiska program. 24Se t.ex. NJA 1987 s. 885. 25Se t.ex. AD 2009 nr 39. Genomförande av direktivet i infördes i en s.k. aktivitetsgaranti. Till denna garanti ska anvisas personer som riskerar att vara inskrivna som arbetssökande hos Arbetsförmedlingen. Inom ramen för denna garanti ska de arbetssökande erbjudas en heltidsaktivitet till dess att de kan få ett arbete eller påbörjar en reguljär utbildning. de arbetssökande deltar i aktivitetsgarantin har de rätt till s.k. aktivitetsstöd. När reglerna om aktivitetsgaranti infördes uppdrogs åt AMS att utveckla metoder och insatser inom denna garanti. Uppgiften har numera lagts över på Arbetsförmedlingen. I samband med att aktivitetsgarantin infördes beslutades också att införa ett s.k. särskilt anställningsstöd. Detta stöd inom den arbetsmarknadspolitiska aktivitetsgarantin inriktas mot äldre personer vars möjlighet till reguljära arbeten ter sig särskilt ogynnsamma. Stödet utbetalas till den arbetsgivare som anställer den arbetssökande och inte till den arbetssökande själv. infördes vidare även s.k. utvecklingsanställning. Denna anställningsform är avsedd för arbetssökande med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och som behöver få utveckla sin kompetens och öka sin arbetsförmåga genom arbete. I sådant fall lämnar Arbetsförmedlingen ekonomiskt stöd i form av lönebidrag och ersättning för särskilda kostnader (s.k. anordnarbidrag) till arbetsgivaren. Av 1 § andra stycket punkten 4 LAS framgår att lagen inte tillämpas på arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. har kortfattat redogjorts för innebörden av begreppen särskilt anställningsstöd och utvecklingsanställning. Med begreppet skyddat arbete avses sådant arbete som utförs av anställda inom . Dessutom avses arbete hos annan offentlig arbetsgivare under vissa förutsättningar om arbetsgivaren får bidrag för att ta emot arbetssökande med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga. Det förekommer att verksamhet som bedrivs inom ramen för de ovannämnda anställningsformerna företer likheter med uthyrning av arbetskraft, även om det är oklart om verksamheten är sådan att den omfattas av bemanningsdirektivets regler. Verksamheten är emellertid i många fall uppbyggd på ett sådant sätt att det i vart fall inte kan uteslutas att bemanningsdirektivets regler blir tillämpliga på verksamheten. Det är därför nödvändigt att ta ställning till om Genomförande av direktivet i den nya Uthyrningslagen ska tillämpas på arbetstagare som är anställda inom ramen för ovannämnda anställningsformer. Som framgått ovan har det ansetts att de ovannämnda anställningsformerna inte ska omfattas av bestämmelserna i . Skälet till detta synes vara att arbetstagare som anställs inom ramen för sådana anställningsformer ofta inte kan konkurrera på samma villkor som andra arbetstagare och därför har ansetts berättigade till en särreglering.