sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — Vanligen uppställs krav på att ett sådant kollektivavtal ska slutas av central arbetstagarorganisation för att garantera tillräcklig förhandlingsstyrka och nå Genomförande av direktivet i viss enhetlighet i regleringen. För att kunna garantera att avtalsfriheten inte används på ett sätt som i otillbörlig utsträckning försvagar likabehandlingsprincipen bör enligt utredarens uppfattning avvikelser från likabehandlingsprincipen endast kunna ske i centrala kollektivavtal. Avvikelser i lokala kollektivavtal bör dock kunna ske under förutsättning att den centrala arbetstagarorganisationen godkänt detta. Det bör noteras att sådant godkännande kan lämnas på förhand. 6.6.4Närmare om avvikelser enligt artikel 5.3 i bemanningsdirektivet. I de svenska kollektivavtalen regleras ofta inte frågan om lön i bestämda siffror (kronor och ören), i tabeller eller dylikt utan i stället föreskriver kollektivavtalet hur lönen ska räknas fram. Om detta finns olika regler i olika kollektivavtal. inom bemanningsbranschen är på LO-området uppbyggt med utgångspunkt i att de uthyrda arbetarna ska ha en timlön/månadslön som motsvarar det genomsnittliga förtjänstläget i kundföretaget för jämförbara grupper. Dessutom garanteras arbetstagarna lön mellan respektive uthyrningsuppdrag. Principen om genomsnittslön leder till att lönens storlek för en uthyrd arbetstagare kommer att variera beroende på om de som är anställda direkt i kundföretaget har högre eller lägre lön. Denna beräkningsregel kan dock komma att medföra att den uthyrde arbetstagaren får mer betalt än han skulle ha fått om han anställts direkt i kundföretaget, eftersom han då normalt hade fått börja med en ingångslön. Tillämpningen av detta kollektivavtal innebär därför inte alltid att den uthyrde får samma lön som han skulle ha fått om han anställts direkt i kundföretaget utan ibland att lönen blir högre. Mot bakgrund av vad ovan sagts kan det emellertid även förekomma att den blir lägre. I vilket fall som helst är denna metod för lönesättning fullt rimlig och acceptabel och det är angeläget att denna form för lönesättning kan bibehållas även efter det att bemanningsdirektivet blivit genomfört. Tjänstemännens kollektivavtal i bemanningsbranschen, liksom vårdavtalet, grundar sig på tanken att uthyrda arbetstagare utgör en egen yrkeskår med eget avlöningssystem. Den uthyrde arbetstagaren uppbär således inte lön i relation till arbetstagarna i kundföretaget utan lönerna sätts individuellt i paritet med likvärdiga befattningar inom bemanningsföretaget och med utgångspunkt från kompetensen Genomförande av direktivet i Tjänstemännen uppbär regelmässigt lön mellan sina uthyrningsuppdrag. Lönen för varje tjänsteman fastställs individuellt efter förhandling och relateras till den inkomst som arbetstagaren kan förväntas generera för bemanningsföretaget. Av uppskattad lön erhåller den hos bemanningsföretaget anställde arbetstagaren som garantilön (motsvarar ersättning ) och därefter (motsvarar ersättning ). Denna garantilön uppbär den anställde oavsett om denne rent faktiskt arbetar eller bara står till bemanningsföretagets förfogande. Om arbetstagaren är uthyrd under mer än 133 respektive har denne utöver garantilönen rätt till s.k. prestationslön. Detta innebär att en nyanställd arbetstagare som är uthyrd en månad tjänar lika mycket som om denne endast hade stått till bemanningsföretagets förfogande. Först när uthyrningstiden överstiger kan prestationslön utgå. De metoder för lönebestämning som återfinns i de ovannämnda kollektivavtalen är som synes rent semantiskt inte förenliga med bemanningsdirektivets krav på likabehandling. Icke desto mindre ger dessa kollektivavtal ett sådant skydd för uthyrda arbetstagare att det står klart att det övergripande skyddet för uthyrda arbetstagare respekteras. Som framgått ovan förekommer det till och med att inhyrda arbetstagare får bättre villkor än de skulle ha fått om de anställts direkt i kundföretaget. Av artikel 9 i bemanningsdirektivet framgår att direktivets regler inte får tas till intäkt för att sänka skyddsnivån för uthyrda arbetstagare liksom att det är tillåtet för en medlemsstat att besluta om mer förmånliga villkor än direktivet föreskriver. De kollektivavtal som finns på arbetsmarknaden kan därför bibehållas även efter det att Uthyrningslagen trätt i kraft. Enligt utredarens uppfattning bör det av övergångsbestämmelser framgå att kollektivavtal som ingåtts före ikraftträdandet och som innehåller avvikelser från principen om likabehandling i 5 § är fortsatt giltiga under förutsättning att det övergripande skyddet för uthyrda arbetstagare såsom det framgår av och rådets direktiv /104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i avtalet. Genomförande av direktivet i 6.6.5Närmare om avvikelser enligt artikel 5.2 Bemanningsdirektivet ger möjlighet att avvika från kravet på likabehandling när det gäller lön under förutsättning att den uthyrde arbetstagaren är tillsvidareanställd och uppbär lön mellan uthyrningsuppdragen. Utredningens referensgrupp har samstämmigt förklarat att man önskar att en sådan undantagsbestämmelse införs. Om man i lag generellt medger undantag från kravet på lika lön får detta emellertid till följd att även företag som inte omfattas av kollektivavtal ges möjlighet att använda sig av undantaget. Referensgruppen har förklarat sig införstådd med denna konsekvens men menar bl.a. att ett undantag enligt artikel 5.2 kan förväntas öka benägenheten att organisera sig fackligt. Ett undantag enligt denna artikel skulle således gagna den svenska arbetsmarknadsmodellen. Ett sådant undantag är också väl förenligt med principen att lönesättningen tillkommer arbetsmarknadens parter. Enligt utredarens uppfattning finns det därför skäl att utnyttja möjligheten till undantag enligt artikel 5.2. Det bör således framgå av lagtexten att kravet på likabehandling i lönefrågan inte gäller uthyrda arbetstagare som är tillsvidareanställda och uppbär lön mellan uthyrningsuppdragen. 6.6.6Hur regleras den uthyrde arbetstagarens arbets- och anställningsvillkor? Som framgår av direktivtexten innebär likabehandlingsprincipen att uthyrda arbetstagare ska vara berättigade till minst de villkor som de skulle ha erhållit om de anställts direkt i kundföretaget för att inneha samma tjänst. Gäller kollektivavtal mellan bemanningsföretaget och den uthyrde arbetstagaren utgör detta ett undantag från likabehandlingsprincipen och de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren regleras av kollektivavtalet i den mån detta innehåller bestämmelser på de aktuella områdena. Om uthyrande bemanningsföretag saknar kollektivavtal men sådant gäller i kundföretaget får man falla tillbaka på den lagstadgade likabehandlingsprincipen i Ut- hyrningslagen som då ska tillämpas enligt sin ordalydelse. Den uthyrde arbetstagaren har då rätt till de villkor som följer av kundföretagets kollektivavtal. Detta gäller naturligtvis bara under förutsättning att kollektivavtalet reglerar j§ust de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren. Finns det t.ex. inga regler om arbetstid i kollektivavtalet får man i den delen falla tillbaka på gällande lag. Genomförande av direktivet i Problem med tillämpningen av likabehandlingsprincipen uppkommer främst i verksamheter där varken bemanningsföretag eller kundföretag omfattas av kollektivavtal. Såvitt gäller arbetstidsfrågor och frågor om skydd för barn, ungdomar och gravida samt skydd mot diskriminering sätter lagstiftningen en gräns för vilka villkor som ska gälla. Däremot saknas lagregler om lön. Frågan är hur lönenivån då ska fastställas och utifrån vilka kriterier. Den enskilde arbetstagarens lön är ju i det förekommande fallet oftast fastställd i arbetstagarens anställningsavtal. kan inte betecknas som någon bindande generell bestämmelse (jfr artikel 3.1 f i bemanningsdirektivet). Det förefaller därför som om bindande och generella bestämmelser om lön saknas för en uthyrd arbetstagare som är anställd i ett bemanningsföretag som saknar kollektivavtal och är uthyrd till ett kundföretag som inte är bundet av kollektivavtal. Ut- hyrda arbetstagare vars bemanningsföretag saknar kollektivavtal och som hyrs in av kundföretag i vilka kollektivavtal inte gäller skulle med detta resonemang inte kunna jämföras med andra arbetstagare i lönefrågan och skulle följaktligen inte heller kunna påkalla lika lön. Utredaren vill i detta sammanhang pekat på att kollektivavtal kan ha en normerande verkan i fall när ett anställningsavtal är ofullständigt i någon del. AD har funnit att man i sådana fall bör kunna falla tillbaka på den praxis som råder i branschen, varvid särskild hänsyn får tas till närmast tillämpliga kollektivavtal.40 Referensgruppen har dock förklarat att en reglering som innebär att man i det föreliggande fallet ska jämföra med kollektivavtalsenlig lön innebär en indirekt allmängiltigförklaring av kollektivavtalet som skulle vara främmande för den svenska modellen och lagstiftning om lön skulle utgöra ett ännu större avsteg från den svenska modellen. Utredaren delar referensgruppens bedömning. Frågan är då om det finns någon nedre gräns för vilken lön som ska utgå till en uthyrd arbetstagare i det aktuella fallet. Det skydd som återstår för dessa arbetstagare är att de vid domstol kan påkalla prövning av lönen enligt 36 § avtalslagen. Av förarbetena till paragrafen framgår att den är tillämplig även på arbetsrättens område. Av propositionen till lagen framgår att utrymmet för stadgandets tillämpning är större när det är fråga om ett enskilt tjänsteavtal än när kollektivavtal föreligger.41Med stöd av 36 § avtalslagen bör en inhyrd arbetstagare således kunna hävda att avtalad lön är oskälig och att anställningsavtalet därför ska jämkas i den delen. 40Se t.ex. AD 1991 nr 81 som också hänvisar till AD 1976 nr 65. 1975/76: 81 s. 114. Genomförande av direktivet i föreligga ett avsevärt missförhållande mellan den inhyrde arbetstagarens prestation och den ersättning vederbörande har erhållit bör lönen enligt praxis kunna jämkas.42 Man kan känna tveksamhet inför om det faktum att den uthyrde arbetstagaren i det aktuella fallet kan falla tillbaka på 36 § avtalslagen är tillräckligt för att ska anses ha genomfört bemanningsdirektivet korrekt. Av föreliggande rättsfall på området framgår emellertid att då jämkning skett med stöd av 36 § avtalslagen så har lönebeloppet ansetts kunna jämkas upp till full lön43. Enligt utredarens uppfattning är det därför troligt att en uthyrd arbetstagare med stöd av 36 § avtalslagen kommer att kunna hävda sin rätt till skälig lön. Den befintliga regleringen får därför anses vara tillräcklig för att uppfylla direktivets krav. 6.6.7Vilken lönenivå kan den uthyrde arbetstagaren kräva om endast kundföretaget är bundet av kollektivavtal? En fråga som också aktualiseras i sammanhanget är vilken nivå på lönen som den uthyrde arbetstagaren kan påkalla under förutsättning att kundföretaget är bundet av kollektivavtal (men inte bemanningsföretaget). har hävdat att detta avgörs av kollektivavtalens uppbyggnad eftersom arbetstagaren bara kan göra anspråk på lön som följer av generella bestämmelser. Ju mer tariffliknande lönesystemen i kollektivavtalen är; desto större betydelse får likabehandlingsprincipen enligt . Om kollektivavtalet i kundföretaget t.ex. inte anger mer än att viss lägstalön inte får underskridas och att lönen därutöver ska vara individuell och differentierad är det sannolikt endast lägstalönen som ska beaktas enligt likabehandlingsprincipen. Bemanningsanställda lär inte kunna åberopa individuell lönesättning som sker inom kollektivavtalets ram.44 Utredaren delar inte denna bedömning. Redan bemanningsdirektivets syfte och konstruktion talar för att EU inte åsyftat en sådan lösning när direktivet kom till. Hade EU ansett att uthyrda arbetstagare bara skulle ha rätt till lägsta lön borde detta dessutom ha framgått av direktivet. Syftet med direktivet har i stället dikterats av det faktum att uthyrda arbetstagare av EU rent generellt ansetts vara 42Jfr AD 1982 nr 142. 43Se föregående fotnot. 44Jonas ; Hur ska bemanningsdirektivet genomföras i ?, 2010:2, s. 13. Genomförande av direktivet i en utsatt grupp av arbetstagare som behöver särskilt skydd.45 Enligt utredarens uppfattning är därför EU:s avsikt att dessa arbetstagare ska garanteras goda anställnings- och arbetsförhållande. Inte minst framgår detta av utstationeringsdirektivet som redan före bemanningsdirektivets tillkomst föreskrev att det var tillåtet att ge utstationerade uthyrda arbetstagare bättre rättigheter och även rättigheter inom andra områden än andra utstationerade arbetstagare. EU har följaktligen ansett att uthyrda arbetstagare är en grupp av arbetstagare som bör åtnjuta ett särskilt skydd på grund av sin utsatta situation. Sannolikt är det därför oförenligt med bemanningsdirektivet om uthyrda arbetstagare endast garanteras minimilön (lägsta lön i kollektivavtal). Det har gjorts gällande från främst arbetsgivarhåll att en tolkning enligt ovan skulle vara felaktig eftersom bemanningsdirektivet endast hänvisar till villkor som är fastställda i lagar och andra författningar, kollektivavtal och/eller andra bindande generella bestämmelser. Kritiken går ut på att en lön som fastställd genom individuell lönesättning inte är fastställd på det sätt som anges i bemanningsdirektivet och därför inte kan åberopas av den enskilde arbetstagaren. Enligt utredaren måste det emellertid anses att även om lönen inte är direkt fastställd i kollektivavtal så är fastställandet av lönen en verksamhet som har sin grund i kollektivavtalet. Den individuella lönesättningen får således anses grunda sig på kollektivavtalet på ett sådant sätt att lönen får anses fastställd genom kollektivavtalet. 6.6.8Åtgärder mot missbruk enligt artikel 5.5 i bemanningsdirektivet Utredarens bedömning: Artikel 5.4 i bemanningsdirektivet föreskriver att en medlemsstat har rätt att besluta att det ska finnas en kvalificeringsperiod för likabehandling. åvilar det medlemsstaterna enligt artikel 5.5 att vidta lämpliga åtgärder för att undvika missbruk vid tillämpningen av artikel 5 och särskilt för att förhindra flera på varandra följande uppdrag som syftar till att kringgå bestämmelserna i detta direktiv. Eftersom Uthyrningslagen föreskriver att uthyrda arbetstagare ska komma i åtnjutande av likabehandling saknas det skäl att vidta åtgärder för att förhindra missbruk. 45 Jfr t.ex. artikel 2 i Bemanningsdirektivet. Genomförande av direktivet i Av artikel 5.5 i bemanningsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning för att undvika missbruk vid tillämpningen av denna artikel och särskilt för att förhindra flera på varandra följande uppdrag som syftar till att kringgå bestämmelserna i direktivet. Denna artikel är kopplad till artikel 5.4 i direktivet. Artikel 5.4 föreskriver att viss kvalificeringsperiod kan förekomma under vilken en arbetstagare inte har rätt till likabehandling. Man fruktar därför från EU:s sida att möjligheten att använda sig av en kvalificeringsperiod kommer att leda till anställningar för arbetstagarna som är kortare än kvalificeringsperioden. På så sätt kommer dessa arbetstagare aldrig i åtnjutande av rätten till likabehandling. Det förslag som utredaren lagt fram innebär att uthyrda arbetstagare fr.o.m. första uthyrningsdagen ska ha rätt till likabehandling. Kommissionens representant har vid expertmöte upplyst att om likabehandling tillämpas så är det inte nödvändigt att vidta några åtgärder för att förhindra flera på varandra följande korta uppdrag. Det är därför utredarens uppfattning att några åtgärder inte behöver vidtas i detta hänseende för att uppfylla bemanningsdirektivets krav. Inte heller i övrigt finns det risk för missbruk vid tillämpning av den föreskrivna likabehandlingsprincipen. Utredaren anser därför inte att det behöver vidtas några åtgärder för att undvika missbruk. 6.6.9Uthyrda arbetstagares rätt till förmåner i kundföretaget Utredarens bedömning och förslag: I Uthyrningslagen ska införas en regel som ger uthyrda arbetstagare rätt att ta del av anläggningar och inrättningar i kundföretaget på samma villkor som anställda i kundföretaget, om inte annat är motiverat på grund av objektiva skäl. I artikel 6.4 bemanningsdirektivet föreskrivs att en uthyrd arbetstagare ska ha rätt att ta del av förmåner eller gemensamma inrättningar inom kundföretaget särskilt personalmatsalar, barnomsorg och transporter på samma villkor som anställda i kundföretaget. Vilka förmåner som faktiskt avses i artikeln är inte klart uttryckt. I den engelska versionen av direktivet talas om amenities vilket närmast kan översättas med trivselförmåner. I den tyska texten an- Genomförande av direktivet i vänds ordet gemeinschaftseinrichtungen vilket översatt motsvarar gemensamma inrättningar. Den franska översättningen använder uttrycket installations et équipements collectifs som närmast kan översättas med gemensamma anläggningar och inrättningar. Samtliga språkversioner exemplifierar de förmåner som uthyrda arbetstagare ska ha rätt till med personalmatsalar, barnomsorg och transporter. I kommissionens förslag till bemanningsdirektiv46 uttalas att det är fråga om att ge arbetstagarna rätt till kundföretagets sociala service. Det kan därför på goda grunder antas att det är fråga om icke kontanta förmåner. Utöver den exemplifiering som görs i artikeln är det svårt att bedöma vilka förmåner som faktiskt avses i artikeln. Det förefaller dock först och främst röra sig om tillgång till olika lokaler, t.ex. motionslokaler, vilrum och andra personalutrymmen. Under alla omständigheter är det utredarens uppfattning att det är fråga om enklare förmåner som tillkommer alla anställda i kundföretaget. Den uthyrde arbetstagaren kan t.ex. inte uppställa krav på att få tillgång till tjänstebil på samma sätt som vissa anställda i kundföretaget. Bemanningsföretagen och har gjort gällande att det uttryck som använts i den svenska översättningen av direktivet, förmåner och gemensamma inrättningar, är missvisande och indikerar att den inhyrde arbetstagaren har rätt till alla typer av förmåner som den i kundföretaget anställde arbetstagaren har. Ut- redaren anser att man bör undvika att använda sig av ordet förmåner i lagen eftersom detta kan vilseleda läsaren. I stället kan man lämpligen använda sig av begreppet anläggningar och inrättningar som täcker det som avses. Detta begrepp stämmer också väl bl.a. med den franska direktivtexten. Den inhyrde arbetstagarens rätt att ta del av kundföretagets anläggningar och inrättningar bör framgå av uthyrningslagen. Av lagen bör också framgå att det finns möjlighet att avvika från denna likabehandlingsprincip om det är motiverat av objektiva skäl. Frågan om när det är objektivt motiverat att avvika från principen bör bedömas främst mot bakgrund av förmånens art och vilka åtgärder som krävs från arbetsgivarens sida för att den enskilde ska få ta del av dessa. En annan omständighet som bör vägas in i sammanhanget är uthyrningens längd. Om ett företag skulle tillhandahålla barnomsorg för sina anställda (vilket inte är normalt förekommande i ) framstår det inte som rimligt att företaget ska bereda plats 46 KOM (2002) 149 slutlig. Genomförande av direktivet i för barn till inhyrda arbetstagare vars föräldrar tjänstgör vid företaget en–. Från kommissionens sida har t.o.m. uppgivits att bristen på platser inom barnomsorgen skulle kunna vara ett objektivt skäl för att inte likabehandla inhyrda arbetstagare såvitt avser barnomsorg.47 Några riktlinjer kan emellertid inte ges utan frågan får bedömas från fall till fall. Av artikel 5.3 i bemanningsdirektivet följer att avvikelser från likabehandlingsprincipen i art 5.1 får ske i kollektivavtal under vissa förutsättningar. Däremot finns ingen föreskrift om att en medlemsstat generellt får tillåta avvikelser från artikel 6.4 i kollektivavtal. Av artikeln i sig följer dock att en inhyrd arbetstagare får ges en annan behandling än en anställd i kundföretaget om detta är motiverat av objektiva skäl. 6.7Uthyrda arbetstagares rätt till information om lediga anställningar i kundföretaget Utredarens bedömning och förslag: En lagregel införs i uthyrningslagen som ålägger kundföretaget att informera inhyrda arbetstagare om lediga tillsvidareanställningar i kundföretaget. Artikel 6.1 i bemanningsdirektivet föreskriver att arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska informeras om lediga tjänster i kundföretaget för att få samma möjlighet att hitta tillsvidareanställningar som övriga arbetstagare i kundföretaget. finns det en reglering i 6 f § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) som ålägger en arbetsgivare att informera arbetstagare med tidsbegränsad anställning om lediga tillsvidareanställningar och provanställningar. Regleringen i 6 f § LAS är emellertid inte tillämplig på förhållandet mellan kundföretaget och den inhyrde arbetstagaren eftersom kundföretaget inte är att anse som arbetsgivare i förhållande till den . Paragrafen förpliktar i stället bemanningsföretaget att gentemot den uthyrde arbetstagaren lämna information om lediga tjänster i bemanningsföretaget. Mot bakgrund härav kan det konstateras att den befintliga svenska lagstiftningen inte reglerar den situation som avses i artikel 6.1 i bemanningsdirektivet. För att bemanningsdirektivet ska ges genomslag i denna del måste därför 47 Uppgift vid expertmöte i . Genomförande av direktivet i övervägas antingen att ändra i LAS eller att införa särbestämmelser för uthyrda arbetstagare i den nya Uthyrningslagen. Reglerna i LAS avser förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det framstår därför inte som naturligt att reglera informationsskyldigheten för andra aktörer i denna lag. I stället är det lämpligt att placera regeln i den nya Uthyrningslagen som ju behandlar just det trepartsförhållande som uthyrning av arbetskraft innebär. I denna lag bör följaktligen införas en regel av innebörd att kundföretaget är skyldigt att till den inhyrde arbetstagaren lämna uppgift om lediga tillsvidareanställningar. Information bör, på samma sätt som föreskrivs i 6 f § LAS, kunna lämnas genom att uppgifter om lediga tillsvidareanställningar görs allmänt tillgängliga på arbetsplatsen, t.ex. genom att de anslås på lämplig plats i kundföretaget. 6.8Rätt att ta anställning i kundföretaget och förbudet mot ersättning Utredarens bedömning och förslag: Den nuvarande regeln i 4 § första punkten lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen), vilken omfattar bl.a. den reglering som återfinns i artikel 6.2 i bemanningsdirektivet, flyttas till den nya Uthyrningslagen. På samma sätt bör förbudet mot att begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetstagare för att erbjuda eller anvisa dem arbete (del av 6 § i arbetsförmedlingslagen som motsvarar artikel 6.3 i bemanningsdirektivet) flyttas till den nya Uthyrningslagen. Till den del 6 § i arbetsförmedlingslagen avser arbetssökande bör regleringen dock finnas kvar i arbetsförmedlingslagen. Artikel 6.3 i bemanningsdirektivet förbjuder även bemanningsföretaget att betinga sig ersättning från en uthyrd arbetstagare för att denne tar anställning i kundföretaget efter utfört uppdrag. Även denna fråga bör regleras i Uthyrningslagen. Bemanningsdirektivet avser att främja och förbättra bemanningsarbetet, både i allmänhet och för arbetstagarna i synnerhet. Det framgår av artikel 6.2 i bemanningsdirektivet att medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att bestämmelser som förbjuder eller medför hinder för ingående av anställningskontrakt eller anställningsförhållande mellan kundföretaget och den uthyrde arbetsta- Genomförande av direktivet i garen, efter det att uthyrningsuppdraget avslutats, tas bort. föreskrivs i 4 § första stycket arbetsförmedlingslagen att arbetstagare inte får hindras att ta anställning hos en beställare för vilken arbetstagaren utför eller utfört arbete.