sou · H0B36 · 2012-02-16 00:00:00 — I avvaktan på att den försäkrade visar det underlag för uppgifterna som begärt får Försäk- ringskassan enligt 14 § RFFS 1993:24 sätta ned månadsbetalningen. 3.3.3Begränsningar avseende assistenter för brukare som själva är arbetsgivare för sina assistenter För den assistansberättigade som väljer att själv vara arbetsgivare för sina assistenter finns två begränsningar avseende vad som anses som kostnad för personlig assistans. Begränsningarna anges i 9 a § LSS respektive 51 kap. 16 § SFB och innebär att ersättning till någon som den assistansberättigade lever i hushållsgemenskap med, eller ersättning till en personlig assistent för arbete som utförts på arbetstid som överstiger den tid som anges i 2–4 §§ lagen (1970:943) om arbetstid m.m. i husligt arbete inte i något fall anses som kostnad för personlig assistans. Motsvarande begränsning finns inte för den som väljer att anordna sin assistans på annat sätt. Enligt 2 § lagen om arbetstid m.m. i husligt arbete är huvud- regeln att den ordinarie arbetstiden får uppgå till högst i genomsnitt för av högst . Om arbetet innefattar tillsyn av barn eller annan hushållsmedlem, som inte kan ta vård om sig själv, får den ordinarie arbetstiden förlängas i den mån de medlemmar av hushållet, som har ansvar för att tillsyns- behovet blir tillgodosett, är ur stånd att utöva tillsynen till följd av förvärvsarbete utanför hemmet eller till följd av nedsatt arbetsför- måga. Sådan förlängning får ske med högst i genomsnitt för av högst . När särskilda skäl före- ligger får enligt 3 § samma lag övertid tas ut med högst av , dock högst under ett kalenderår. Enligt specialmotiveringen (prop. 1994/95:77 s. 23 f.) till bestämmelserna i och SFB anges att det endast är arbete som utförs för den ersättningsberättigade som ska tas med i beräk- ningen av arbetstid. Den arbetstiden ska således inte läggas ihop med arbetstid för annat arbete, som utförs för en annan arbets- givare, som assistenten har. Bestämmelsen innebär vidare att man bara ska bortse från den otillåtna övertiden, inte all arbetstid som assistenten haft hos den funktionshindrade. 3.3.4Preliminär och slutlig utbetalning Assistansersättning betalas enligt 51 kap. 14 § SFB ut med visst belopp för det antal beviljade assistanstimmar som assistans har lämnats. För den assistansberättigade som själv anställer sina assistenter finns i 6 § förordningen om assistansersättning en bestämmelse om två situationer då kostnader som den assistansberättigade har kan jämställas med tid för vilken assistans har lämnats fast någon assistans rent faktiskt inte lämnats. Dels är det situationen då den försäkrade har avlidit eller tagits in på institution eller liknande. I dessa fall kan tid som motsvarar den uppsägningstid som följer av lag anses som tid för vilken assistans har lämnats om assistenten inte kan få annat godtagbart arbete och därför uppbär lön från den försäkrade. Dels är det situationen då en assistent får sjuklön av den försäkrade. Detta ska också jämställas med tid för vilken assistans har lämnats. Sådan tid ska också, som redogjorts för i avsnitt 3.3.2 redovisas i den månatliga tidredovisningen. För att den assistansberättigade inte ska behöva ligga ute med pengar finns i 51 kap. 15 § SFB en möjlighet att grunda ut- betalningen av assistansersättning för en viss månad på ett beräknat antal assistanstimmar för den månaden. Detta förfarande används av i alla assistansersättningsärenden och utbetal- ningen blir då en preliminär utbetalning. Beloppet som betalas ut vid den preliminära utbetalningen motsvarar enligt 7 § RFFS 1993:24 schablonbeloppet (eller det beviljade förhöjda beloppet) gånger antalet beviljade assistanstimmar i genomsnitt . Avräkning gentemot faktiskt använda assistanstimmar ska enligt 51 kap. 15 § SFB göras för större avvikelser senast andra månaden efter den då den preliminära utbetalningen skett. Som större av- vikelse anses enligt 8 § RFFS 1993:24 att antalet utförda assistans- timmar avviker från det preliminära timantalet. Då ska avräkning ske med det belopp som motsvarar schablon- beloppet för det antal timmar som avviker . Dock sker ingen utbetalning från om de åter- stående månaderna i tidsperioden understiger beviljade antal timmar med . Det slutliga beloppet som assistansersättning utbetalas med fastställs enligt 51 kap. 15 § SFB vid en slutavräkning, som ska göras senast efter utgången av varje tidsperiod för vilken assistansersättning har beviljats. Assistansersättning beviljas vanligen i sexmånadersperioder, varför slutavräkning i de flesta fall görs . En slutavräkning ska enligt 11 § RFFS 1993:24 också göras om rätten till assistansersättning upphör eller förändras genom ett nytt beslut och då för den del av perioden som assistansersättning betalats ut. Vid slutavräkningen ska enligt 10 § RFFS 1993:24 antalet ut- förda assistanstimmar avräknas mot antalet timmar för vilka assistansersättning betalats ut . Om antal utförda timmar överstiger beviljade timmar begränsas antalet utförda timmar till antal beviljade timmar. För en brukare som anställt personliga assistenter eller beviljats förhöjt timbelopp (oavsett hur assistansen anordnas) görs också en avräkning av den genom- snittliga kostnaden . Enligt 51 kap. 20 § SFB ska brukaren senast i samband med att slutavräkningen görs utan uppmaning betala tillbaka sådan er- sättning som inte har använts för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. Om sådan återbetalning inte görs får besluta om återbetalning enligt be- stämmelserna i 108 kap. SFB. Se vidare om återkrav i avsnitt 3.5. Av 51 kap. 7 § SFB följer att assistansersättning inte får lämnas tillbaka än en månad före den månad när ansökan gjorts eller det kommit in en anmälan från kommunen att det kan antas att den enskilde har rätt till assistansersättning. På grund av långa handläggningstider hos och domstolarna kan ibland situationer uppkomma då hinner förflyta mellan ansökan och det slutliga avgörandet och det är inte ovanligt att den försäkrade om han eller hon får bifall vid det slutliga avgörandet begär ersättning för assistans utförd som förflutit sedan ansökan. har godtagit sådan retroaktiv ersättning under förutsättning att assistans faktiskt har lämnats som ersättningen avser och assistansen har gett upp- hov till en sådan kostnad för den funktionshindrade som är av ersättningsgill natur. Enligt behöver inte kontant betalning ha skett, utan det räcker att en betalnings- skyldighet föreligger. RÅ 2000 not. 3.4.1Omprövning och överklagande av den enskilde Enligt 113 kap. 19 § SFB kan den enskilde, från det att han eller hon fått del av grundläggande beslut begära omprövning om han eller hon inte är nöjd. Försäk- ringskassan ska enligt 113 kap. 7 § SFB ompröva ett beslut om assistansersättning om det skriftligen begärs av brukaren. Vid en sådan omprövning får beslutet enligt 113 kap. 8 § SFB inte ändras till den enskildes nackdel. omprövningsbeslut kan enligt 113 kap. 10 § SFB överklagas till förvaltningsrätten. För vidare överklagande till kammarrätten och , krävs enligt 113 kap. 16 § SFB och 35 § FPL prövningstillstånd. 3.4.2Omprövning och överklagande på initiativ Rätten till assistansersättning ska enligt 51 kap. 12 § SFB omprövas när förflutit från senaste prövningen (en sådan prövning brukar i vardagligt tal kallas tvåårsomprövning) och vid väsentligt ändrade förhållanden. Avseende brukare som har fyllt får, såsom påpekats i avsnitt 3.1.3, omprövning endast ske vid väsent- ligt ändrade förhållanden. Denna omprövning är inte begränsad utan kan även leda till ändringar som är till den enskildes nackdel. Ett beslut fattat av får också överklagas av det allmänna ombudet oavsett om det är till fördel eller nackdel för den försäkrade (113 kap. 12 och 17 § SFB), men detta sker i praktiken ytterst sällan avseende assistansersättning. får enligt 108 kap. 2 § SFB besluta om åter- betalning av ersättning om den försäkrade har orsakat att denna har lämnats felaktigt eller med för högt belopp genom att lämna oriktiga uppgifter, eller underlåta att fullgöra en uppgifts- eller an- mälningsskyldighet. Detsamma gäller om ersättning i annat fall lämnats felaktigt eller med för högt belopp och den som fått er- sättningen har insett eller skäligen borde ha insett detta. gifts- och anmälningsskyldigheter den försäkrade har framgår av avsnitt 3.2.1 och 3.2.2. Av 51 kap. 20 § SFB framgår, som nämnts i avsnitt 3.3.4, att också får besluta om återbetalning med stöd av 108 kap. 2 § SFB i de fall den försäkrade inte självmant i samband med slutavräkningen betalar tillbaka sådan ersättning som inte har använts för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. får enligt 108 kap. 11 § SFB helt eller delvis efterge krav på återbetalning om det finns särskilda skäl. Försäk- ringskassan får enligt 108 kap. 22 § SFB också, i den utsträckning det är skäligt, kvitta återbetalning mot annan ersättning som ska betalas ut. 3.6Regler om anordnande av personlig assistans får en enskild person inte utan tillstånd från yrkesmässigt bedriva verksamhet med person- lig assistans (23 § första stycket LSS). Tillståndsplikten omfattar såväl fysiska som juridiska personer (prop. 2009/10:176 s. 76). Tillståndsplikten gäller däremot inte enskilda som beviljats eko- nomiskt stöd för personlig assistans eller assistansersättning och som anställt egna personliga assistenter. De har endast en an- mälningsplikt, vilket framgår av 23 § LSS tredje stycket. Kommun- er har ingen anmälningsplikt avseende verksamhet med personlig assistans, vilket i förarbetena (prop. 2009/10:176 s. 76) motiverades med att bör kunna utgå ifrån att de flesta kommun- er bedriver assistansverksamhet. I LSS anges inte vilka krav som måste uppfyllas för att någon ska beviljas tillstånd att bedriva verksamhet med personlig assi- stans. I förarbetena (prop. 2009/10:176 s. 26 f.) anges emellertid att ansökningarna måste prövas noga så att förtroendet för den personliga assistansen upprätthålls. Det anges också att regeringen huvudsakligen delar uppfattning i fråga om de omständigheter som bör ligga till grund för tillståndsprövningen och hänvisas till att i sitt delbetänkande På den assistansberättigades uppdrag (SOU 2005:100) ansåg att det i an- sökan borde anges vem som ska bedriva verksamheten, hur verk- samheten ska bedrivas och hur detta avtalas mellan anordnaren och de assistansberättigade som väljer anordnaren. Vidare borde, enligt kommittén, anges anordnarens rutiner för kontakter med de assistansberättigade som väljer anordnaren, rutiner för kontakter med personal och med berörda myndigheter samt frågor som rör personalen och dess kompetens. framhåller att det inte bör ställas formella utbildnings- eller erfarenhetskrav, med tanke på den assistansberättigades valmöjligheter. Det viktigaste är inte att ansökan beskriver en viss kompetens hos anordnaren när verksamheten startar utan att anordnaren kan beskriva hur kompe- kontinuerligt ska utvecklas. En förutsättning för tillstånd bör dock vara att det framgår av ansökan att den som ska bedriva verksamheten har god kunskap om den lagstiftning som styr verk- samheten, inklusive lagstiftning om arbetsmiljö och hantering av ersättning för personlig assistans. Vidare bör framgå att den som ska bedriva verksamheten har kunskap om förhållningssätt, be- mötande och ekonomi. Av ansökan bör också framgå hur personal- ens kunskaper ska säkerställas och hållas aktuella när det gäller lagstiftning, andra gällande regler samt vad som i övrigt krävs för att ge den assistansberättigade personlig assistans. För verksam- heter som utför personlig assistans på uppdrag av barn och unga assistansberättigade, är det viktigt att beskrivningen av personalens kompetens omfattar former för utbildning, fortbildning och det övriga stöd som de personliga assistenterna behöver för att ge barn en personlig assistans av god kvalitet. I 8 § förordningen (1993:1090) om stöd och service till vissa funktionshindrade infördes en bestämmelse om att en ansökan om tillstånd ska vara skriftlig och ange vilken verksamhet som ska be- drivas, vem som ska bedriva verksamheten, hur verksamheten ska bedrivas och dess organisation, för vilka personer verksamheten är avsedd och om den riktar sig till barn, hur verksamheten ska finansieras, vem som ska vara ansvarig för verksamheten, personal- en och dess kompetensutveckling, hur det ska säkerställas att verk- samheten bedrivs enligt gällande rätt, hur avtal med den assistans- berättigade ska utformas och hur den assistansberättigades rätt till inflytande ska tillgodoses, rutiner för kontakter med de assistans- berättigade samt med personal och berörda myndigheter. Av 9 § förordningen om stöd och service till vissa funktions- hindrade framgår att ska utfärda ett skriftligt bevis när tillstånd meddelats. I beviset ska anges vem som ska bedriva verksamheten, vilken verksamhet som ska bedrivas, vem som ska vara verksamhetsansvarig samt övriga villkor för tillståndet. Tillståndet kan enligt samma bestämmelse meddelas tills vidare eller och får inte överlåtas. har enligt 25 § LSS tillsyn över all verksamhet enligt LSS. Det innebär enligt 26 § LSS granskning av att verksamheten uppfyller krav och mål enligt lagar och andra föreskrifter samt beslut som har meddelats med stöd av sådana föreskrifter. Av 26 a § LSS framgår att inom ramen för sin tillsyn ska lämna råd och ge vägledning, kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps, förmedla kunskap och erfarenheter som erhålls genom tillsynen, samt informera och ge råd till allmänheten. Den som bedriver verksamhet enligt LSS är enligt 26 c § LSS skyldig att på begäran lämna över handlingar och annat material som rör verksamheten och lämna de upplysningar om verksamheten som behöver för sin tillsyn. får med stöd av samma paragraf förelägga den som bedriver verksamheten att lämna vad som begärs. Ett sådant före- läggande får förenas med vite. Av 26 d § LSS framgår att , eller den som myndigheten förordnar, också har rätt att inspektera verksamhet som står under dess tillsyn. Den som utför inspektionen har rätt att få tillträde till lokaler eller andra utrymmen som används för verk- samheten. För tillträde till bostäder krävs dock att den eller de boende lämnar sitt samtycke till inspektionen. Den som utför inspektionen har rätt att tillfälligt omhänderta handlingar och annat material som rör verksamheten och den vars verksamhet inspek- teras är skyldig att lämna den hjälp som behövs vid inspektionen. Den som utför inspektionen har enligt 26 e § LSS också rätt att av polismyndigheten få den hjälp som behövs för att inspektionen ska kunna genomföras. Om vid tillsyn finner att det förekommer ett missförhållande som har betydelse för enskildas möjligheter att kunna få de insatser de har rätt till, får med stöd av 26 f § LSS förelägga den som svarar för verksamheten att avhjälpa missförhållandet. Ett föreläggande ska innehålla uppgifter om de åtgärder som anser nödvändiga för att det påtalade missförhållandet ska kunna avhjälpas. Föreläggandet får förenas med vite. Av 26 § andra stycket LSS framgår att föreläggande enligt 26 c och 26 f §§ LSS får användas endast när verksamheten inte upp- fyller de krav som framgår av lagar och andra föreskrifter. 3.6.3Återkallelse av tillstånd och förbud mot fortsatt verk- samhet Om det missförhållande som framkommit vid tillsyn är allvarligt och föreläggande om att avhjälpa missförhållandet inte följts kan med stöd av § LSS återkalla ett tillstånd helt eller delvis. Om verksamheten inte är tillståndspliktig får i stället helt eller delvis förbjuda fortsatt verk- samhet. Om det finns sannolika skäl för att ett tillstånd helt eller delvis kommer att återkallas eller om det finns sannolika skäl för att verk- samheten helt eller delvis kommer att förbjudas, och ett sådant beslut inte kan avvaktas, får med stöd av 26 h § LSS tills vidare helt eller delvis förbjuda fortsatt verksamhet. Ett sådant förbud gäller , men om det finns synnerliga skäl, får beslutets giltighet förlängas med ytterligare . Av 26 § LSS framgår att återkallelse av tillstånd och förbud att fortsätta med verksamheten enligt och 26 h §§ LSS får an- vändas endast när verksamheten inte uppfyller de krav som framgår av lagar och andra föreskrifter. får också, med stöd av 26 i § LSS återkalla ett tillstånd, eller om verksamheten inte är tillståndspliktig, förbjuda fortsatt verksamhet, vid allvarlig underlåtenhet att iaktta skyldig- heterna enligt lagen (2010:479) om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder. 3.6.4Anmälan om och avhjälpande av missförhållanden trädde ett flertal nya bestämmelser om rapport- erings- och informationsskyldighet vid missförhållanden i verksam- heter enligt LSS ikraft. Var och en som fullgör uppgifter enligt LSS ska enligt 24 a § LSS medverka till att den verksamhet som bedrivs och de insatser som genomförs är av god kvalitet. Den som fullgör uppgifter i verksam- het enligt lagstiftning om stöd och service till vissa funktions- hindrade ska enligt 24 b § LSS genast rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får eller som kan komma ifråga för insatser enligt sådan lagstiftning. Av förarbetena (prop. 2009/10:131 s. 31 ff.) framgår att rapporterings- skyldigheten omfattar personliga assistenter, kommunens hand- läggare i LSS-frågor och handläggare i assistansersättningsfrågor. Rapporteringsskyldigheten är begränsad till den egna verksamheten, men det finns alltid möjlighet att vända sig till den ansvariga nämnden, till ledning, till den yrkesmässigt bedrivna enskilda verksamheten eller och påtala missförhållanden som har uppmärk- sammats utanför den egna verksamheten. I de fallen är det inte fråga om en i lag stadgad skyldighet utan en möjlighet som står öppen för envar som upptäcker missförhållanden inom t.ex. . Naturligtvis finns även möjlighet att påtala bristerna för personal i den aktuella verksamheten och när sådan personal gjorts uppmärksamma på bristerna kan de ha en skyldighet att rapportera inom sin verksamhet. I en yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet ska rapportering enligt 24 a § LSS göras till den som bedriver verksamheten, och i övrigt ska rapportering ske till den nämnd som är ansvarig för kommunens verksamhet enligt LSS. Den som är ansvarig för att ta emot sådana rapporter ska informera den rapporteringsskyldige om sina skyldigheter (24 c § LSS). Han eller hon ska också informera berörd nämnd om de rapporter han eller hon har tagit emot (24 d § LSS). Denna informationsplikt är tystnadspliktsbrytande (prop. 2009/10:131 s. 54). Av 24 e § LSS framgår att ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, ska dokumenteras, utredas och av- hjälpas eller undanröjas utan dröjsmål och av 24 f § LSS framgår att ett sådant missförhållande eller påtaglig risk för missförhållanden ska anmälas till av berörd nämnd eller den som bedriver den yrkesmässiga enskilda verksamheten. Den utred- ning som gjorts med anledning av det inträffade ska bifogas an- mälan. Den som bedriver yrkesmässig enskild verksamhet ska också informera berörd nämnd om en sådan anmälan. Avseende barn finns särskilda anmälningsskyldigheter i 14 kap. 1 § socialtjänstlagen, vartill LSS hänvisar. att var och en som får kännedom om något som kan innebära att socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd bör anmäla detta till nämnden. Myndigheter vars verksamhet berör barn och ungdom samt andra myndigheter inom hälso- och sjukvården, annan rättspsykiatrisk undersökningsverksamhet, och kriminalvården är skyldiga att genast anmäla till socialnämnden om de i sin verksamhet får kännedom om något som kan innebära att socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd. Detta gäller även dem som är anställda hos sådana myndigheter. Sådan anmäl- ningsskyldighet gäller också dem som är verksamma inom yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet som berör barn och unga eller annan yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom hälso- och sjukvården eller på område. Myndig- heter, befattningshavare och yrkesverksamma är skyldiga att lämna socialnämnden alla uppgifter som kan vara av betydelse för utred- ning av ett barns behov av skydd. Av 5 kap. 3 § arbetsmiljölagen (1977:1160) framgår att en minder- årig (dvs. den som är ) inte får anlitas till eller utföra arbete på sätt som medför risk för olycksfall eller för överan- strängning eller annan skadlig inverkan på den minderåriges hälsa och utveckling. Arbetarskyddsstyrelsen (numera ) har med stöd av 18 § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) meddelat föreskrifter om minderåriga (1996:1) i vilka det finns särskilda bestämmelser om bl.a. arbetstid och vissa riskfyllda arbeten. I 2 § första stycket AFS 1996:1 anges att arbetsuppgifter för minderåriga ska väljas med stor omsorg. Särskild hänsyn ska tas till den minderåriges fysiska och psykiska förutsättningar för arbetet. Betryggande säkerhet ska ges mot olycksfall, belastningsskador, överansträngning, extrema klimatförhållanden, skador från buller och vibrationer och andra förhållanden som kan medföra skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling i fysiskt, psykiskt eller socialt avseende. Av de allmänna råden till 2 § framgår att fysiskt påfrestande arbetsuppgifter, t.ex. tunga lyft, är exempel på arbeten som kan medföra särskilda faror för en växande människa. Det är viktigt att ägna särskild uppmärksamhet åt arbeten där manuellt lyftarbete förekommer, som t.ex. inom vård. Vissa arbeten kan innebära oacceptabel påfrestning från psykisk eller social synpunkt. Exempel kan vara att arbeta helt ensam utan kontakt med arbets- kamrater eller handledare, vård av svårt sjuka samt arbete som innebär ansvar för andra människors säkerhet. I en bilaga till AFS 1996:1 finns en förteckning över vissa riskfyllda arbetsuppgifter som enligt 5 § inte får utföras av en minderårig förutom under vissa särskilda förutsättningar, t.ex. om de ingår i lärarledd undervisning. Av de allmänna råden till be- stämmelsen framgår att förteckningen inte är fullständig och att det kan finnas andra arbetsuppgifter som är lika farliga. Det är därför viktigt att 2 § alltid tillämpas. Som riskfyllt arbete anges i bilagan bl.a. arbete inom hemtjänst och hemsjukvård hos vård- tagare med psykisk ohälsa. Enligt 6 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, ska en myndighet på begäran av en annan myndighet lämna uppgift som den förfogar över, om inte uppgiften är sekretess- belagd eller det skulle hindra arbetets behöriga gång. Skyldigheten att lämna information till andra myndigheter är således mera vidsträckt än skyldigheten gentemot allmänheten. Bestämmelsen omfattar varje uppgift som myndigheten förfogar över, alltså inte bara uppgifter ur allmänna handlingar. Bestämmelsen är en preci- sering av den i 6 § förvaltningslagen (1986:223) uttryckta principen att myndigheterna ska biträda och hjälpa varandra i möjligaste mån. I den mån en uppgift omfattas av sekretess gäller dock sekre- tessen gentemot såväl enskilda som andra myndigheter (8 kap. 1 § OSL). Sekretess gäller också mellan olika verksamhetsgrenar inom en och samma myndighet när de är att betrakta som självständiga i förhållande till varandra (8 kap. 2 § OSL). Inom Försäkrings- kassans kärnverksamhet, dvs. försäkringsverksamheten, gäller inte sekretess mellan olika delar av verksamheten. Huvudregeln om sekretess på socialförsäkringsområdet åter- finns i 28 kap. 1 § OSL. Enligt denna bestämmelse gäller – såvitt nu är av intresse – sekretess hos för uppgift om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider men om uppgiften röjs och uppgiften förekommer i ärende enligt lagstiftningen om allmän försäkring. Bestämmelsen innehåller ett s.k. rakt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för offent- lighet.