sou · GZB385 · 2012-01-01 00:00:00 — Efter en lagändring anges uttryckligen i lagtexten att domstolen vid bedömningen av om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros en av föräldrarna ska fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet (6 kap. 5 § andra stycket ). Genom bestämmelsen betonas betydelsen av föräldrarnas samarbetsförmåga vid gemensam vårdnad och att det inte får mer eller mindre schablonmässigt beslutas om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. I propositionen anges att barnets bästa i varje enskilt fall bör bestämmas utifrån en bedömning av de individuella förhållandena, och att någon presumtion för eller emot gemensam vårdnad inte bör gälla (prop. 2005/06:99 s. 49 ff.). Av- görande för vårdnadsfrågan är alltid barnets bästa. Att en förälder som är olämplig som vårdnadshavare inte ska ha del av vårdnaden framgår av 6 kap. 7 § . Om föräldrarna är gifta står barn från födseln under vårdnad av dem gemensamt, och i annat fall är modern ensam vårdnadshavare. Föräldrar som inte tidigare varit gifta kan erhålla gemensam vårdnad om barnet om de senare ingår äktenskap, om rätten inte anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 3 § ). Även utan att ingå äktenskap kan föräldrar anförtros gemensam vårdnad efter talan vid domstol (6 kap. 4 § första stycket ). Om barnet är folkbokfört här i landet kan föräldrarna också få gemensam vårdnad genom registrering hos efter anmälan av dem båda till socialnämnden eller (6 kap. 4 § andra stycket ). Föräldrar som inte lever tillsammans kan själva komma överens om barns boende och umgänge. Liksom vårdnadsfrågor kan boende- och umgängesfrågor prövas av domstol. Barnets bästa är avgörande för bedömningen av umgänges- och boendefrågor (6 kap. 2 a § ). Bestämmelser om barns boende finns i 6 kap. 14 a § . Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet ska bo tillsammans med. Föräldrarna kan också enligt samma lagrum avtala om barnets boende. Avtalet ska gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Att barn har rätt till umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med anges i 6 kap. 15 § . På talan av en förälder som vill umgås med sitt barn får rätten enligt 6 kap. 15 a § besluta om umgänge mellan barnet och den föräldern. kan föra talan om umgänge. Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet ska gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. 6.4Överväganden och förslag gällande egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad Utredningens förslag: Bestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen ändras så att den omfattar situationer när en av barnets vårdnadshavare utan beaktansvärt skäl egenmäktigt skiljer barnet från den andra vårdnadshavaren. Det innebär att straffansvaret vid gemensam vårdnad även omfattar olovliga kvarhållanden. Vid tillkomsten av bestämmelsen om egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad var utgångspunkten att enbart föräldrar i bestående äktenskap kunde ha gemensam vårdnad om ett barn. Under sådana förhållanden kan det antas ha varit ovanligt att en av barnets vårdnadshavare vidtog åtgärder som gjorde intrång i den andra vårdnadshavarens rätt. Efter Lagrådets inrådan kom bestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen också att utformas för att tillgodose behovet av kriminalisering av egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad i de undantagsfall en av makarna utan rimlig anledning förde bort barnet från den andra maken. De nu gällande bestämmelserna om gemensam vårdnad skiljer sig avsevärt från vad som gällde när bestämmelsen om egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad tillkom. Som anförts ovan kan gemensam vårdnad numera även tillkomma ogifta föräldrar. Gemensam vårdnad kan även beslutas mot den ena förälderns vilja. Enligt statistik från har antalet anmälningar avseende egenmäktighet med barn ökat från 812 till 1 718. Av figur 13 nedan framgår också att anmälningarna i princip ökat . Med lagföring avses i den officiella kriminalstatistiken domslut (dom i tingsrätt), strafföreläggande eller åtalsunderlåtelse. Av tabellen nedan framgår att antalet lagföringar var som högst med 17 lagföringar och att antalet annars varierat mellan 8 och 17 . Bestämmelsen om egenmäktighet med barn förutsätter inte att barnet förs bort eller hålls kvar i ett annat land. Vid bedömningen av om straffbestämmelsen är lämpligt utformad kan emellertid inte bortses från människors ökande rörlighet över nationsgränserna med allt fler gränsöverskridande familjebildningar som följd. En internationell studie av ärenden enligt , som avser civilrättsliga ärenden om olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn utomlands, visar att antalet ansökningar ökat med 2003 i jämförelse med 1999.1 Även den svenska centralmyndigheten för bl.a. , som är inrättad inom , har noterat en ökning av antalet ärenden. Den totala mängden inkommande ärenden till den svenska centralmyndigheten har ökat med drygt 30 procent.2 Det finns inte någon tillgänglig statistik som enbart avser anmälningar eller åtal och lagföringar beträffande egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad. Av det ovan anförda framgår dock tydligt att det skett en generell ökning av antalet anmälningar avseende egenmäktighet med barn. Samma sak gäller beträffande de civilrättsliga ärendena om olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn. Det kan antas att den generella ökningen av nu nämnda ärenden avser såväl fall där barnet skiljts från sin vårdnadshavare av någon utan del i vårdnaden som fall där en av barnets vårdnadshavare genom att föra bort eller hålla kvar barnet gjort intrång i den andra vårdnadshavarens rätt. Dessa omständigheter talar för att straffbestämmelsen för den som gemensamt med annan har vårdnaden om barnet bör omfatta samma åtgärder som för någon utan del i vårdnaden. I finns bestämmelser som syftar till att skydda barn mot olovliga bortföranden och kvarhållanden. I 6 kap. 2 a § stadgas att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska fästas särskilt avseende vid bl.a. risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar (6 kap. 2 a § andra stycket ). Den riskbedömning som enligt 6 kap. 2 a § andra stycket ska göras vid prövningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge omfattar således såväl risken för att barnet olovligen förs bort som att det olovligen hålls kvar. Det görs ingen åtskillnad mellan olovliga kvarhållanden och bortföranden av barn utan båda agerandena anses vara i strid med barnets bästa. Enligt vår mening är det också svårt att se några bärande skäl för att straffansvaret ska vara annorlunda utformat beroende av om det är en av barnets vårdnadshavare eller någon utan del i vårdnaden som olovligen skiljer 1Lowe, m.fl. A statistical analysis of applications made in 2003 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the civil aspects of international child abduction, HCCH, Permanent , 2007, update, s. 18 f. Studien avser endast ärenden enligt och baseras på en enkät som konventionsländerna besvarat. 2Ds 2010:16 En myndighet för bortförda barn, s. 84 f. barnet från dess vårdnadshavare. Det kan inte generellt anses mindre klandervärt att skilja ett barn från dess vårdnadshavare genom att hålla kvar det än genom att föra bort det. Effekten för barnet när det utan beaktansvärda skäl skiljs från sin invanda miljö torde vara densamma oberoende av om skiljandet skett genom ett bortförande eller ett kvarhållande. Intrånget i den andra vårdnadshavarens rätt kan också vara betydande även vid olovliga kvarhållanden. Mot bakgrund av det anförda bedömer utredningen att straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad inte är lämpligt utformad. Bestämmelsen bör även omfatta situationer när barn utan beaktansvärt skäl olovligen hålls kvar av en av vårdnadshavarna. En särskild fråga är hur den angivna utvidgningen av straffansvaret för en vårdnadshavare bör komma till uttryck i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen . Ett alternativ som utredningen har övervägt är att, i enlighet med 7 kap. 4 § första stycket första meningen, använda formuleringen obehörigen skiljer. En komplikation i sammanhanget är dock att begreppet obehörigen förekommer i 7 kap. 4 § vid regleringen av ansvaret i olika situationer. Enligt utredningens mening framstår det inte som helt klart vilken innebörd begreppet har i de olika sammanhangen. Den tolkning som enligt vår mening ligger närmast till hands är att obehörigen inte avser annat än att markera att åtgärden ska vara olovlig. Mot det synsättet skulle kunna anföras att obehörigen inte används för att ge uttryck åt olovligheten i första ledet av 7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottbalken; där används i stället begreppet egenmäktigt. En alternativ tolkning skulle därför kunna vara att obehörigen tar sikte på en person utan del i vårdnaden och som därmed inte är behörig att bestämma i vissa frågor som rör barnet. Det kan dock konstateras att obehörigen används både i andra ledet av 7 kap. 4 § första stycket andra meningen , som reglerar ansvar för den som ska ha vårdnaden om barnet, och i 7 kap. 4 § andra stycket , som avser ansvar för den som skiljer barnet från någon som vårdar det med stöd av lagen (1990:72) med särskilda bestämmelser om vård av unga. I de båda sistnämnda fallen kan gärningsmannen således vara en vårdnadshavare. Enligt vår mening synes det finnas skäl för att överväga om de ovan berörda begreppen i 7 kap. 4 § är adekvata och på ett tydligt sätt anger gränserna för straffansvaret i de olika situationer som regleras. Vi har övervägt att genomgående ersätta be- greppen obehörigen skiljer respektive egenmäktigt bortför med formuleringen olovligen för bort eller håller kvar, som knyter an till civilrättsliga regleringar (se t.ex. 6 kap. 2 a § ). Det kan dock konstateras att det inte ingår i utredningens uppdrag att göra en fullständig översyn av straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn. En sådan översyn kräver också noggranna överväganden kring konsekvenserna av genomgripande förändringar av lagtexten. Vår slutsats är att en utvidgning av straffansvaret vid gemensam vårdnad som innebär att också olovliga kvarhållanden omfattas bör åstadkommas genom en begränsad justering av den aktuella bestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen . Vi föreslår därför att ordet egenmäktigt behålls och att bestämmelsen ändras på det sättet att bortför ersätts med skiljer. 6.4.1Innebörden av ett utvidgat straffansvar för vårdnadshavare Bestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen tar sikte på gärningar begångna av barnets vårdnadshavare. Den föreslagna lagändringen innebär att den straffbara gärningen vid egenmäktighet med barn blir densamma oavsett om den som olovligen för bort eller håller kvar barnet är en av barnets vårdnadshavare eller någon utan del i vårdnaden om barnet. För barnets vårdnadshavare gäller dock alltjämt att agerandet är straffbart endast om det skett utan beaktansvärt skäl. Bestämmelsen om egenmäktighet med barn är som nämnts inledningsvis subsidiär i förhållande till brott mot frihet. Handlingar som riktas mot barnet och som innebär att barnet berövas sin frihet eller annars försätts i tvångstillstånd eller nödläge omfattas alltså inte av det nu aktuella lagrummet. Som angetts ovan avser hela första stycket i 7 kap. 4 § intrång i den vårdnad om barn som enligt föräldrarättens regler eller andra bestämmelser utövas av föräldrar eller andra vårdnadshavare; utredningens lagförslag innebär att en vårdnadshavare som utan beaktansvärt skäl egenmäktigt skiljer barnet från den andra vårdnadshavaren kan göra sig skyldig till egenmäktighet med barn. Vad som gäller i fråga om barns boende och umgänge är av avgörande betydelse för bedömningen av om ett barn ska anses egenmäktigt skiljt från sin vårdnadshavare. Som redogjorts för ovan kan frågor om barns boende och umgänge regleras dels genom domstolens beslut, dels genom avtal mellan föräldrarna som godkänts av socialnämnden (avsnitt 6.3.4 ovan). Förhållandena kan också vara sådana att föräldrarna själva utan domstols eller sociala myndigheters medverkan har kommit överens om vad som ska gälla. Vad som i det enskilda fallet gäller i fråga om barns boende och umgänge är ytterst en bevisfråga. I enlighet med Högsta domstolens avgörande i NJA 2007 s. 326 bör ett olovligt bortförande inte anses föreligga om den andra vårdnadshavaren reser bort med barnet . Med den ändring som utredningen föreslår kan dock en vårdnadshavares åtgärd att mot den andra vårdnadshavarens vilja efter umgängesperiodens slut hålla kvar barnet innebära att barnet egenmäktigt skiljs från den andra vårdnadshavaren. Om vårdnadshavaren därvid inte haft beaktansvärt skäl för sitt agerande kan ansvar för egenmäktighet med barn komma i fråga. Om barnets ena vårdnadshavare håller kvar barnet efter en umgängesperiod kan det ifrågasättas när agerandet ska anses vara olovligt enligt 7 kap. 4 § . I det lagstiftningsärende som ledde fram till antagandet av konstaterade att straffbestämmelsen för egenmäktighet med barn i första stycket första meningen kom att drabba de fall, då någon helt utomstående eller fader eller moder som inte har vårdnaden egenmäktigt tar till sig barnet eller efter besök av barnet håller det kvar och under sådana former att man verkligen kan tala om att barnet skiljts från vårdnadshavaren (prop. B 420). I NJA 1983 s. 750 gällde frågan om en av barnets vårdnadshavare haft beaktansvärt skäl för att bortföra barnet. anförde att det för att vara fråga om ett bortförande i lagens mening torde krävas att avsikten med åtgärden är att barnet tills vidare eller i vart fall mer än blott tillfälligt ska vara skiljt från sin tidigare miljö och någon som där haft det under sin vårdnad. Som ett exempel på när ett kvarhållande av ett barn medfört att ett obehörigt skiljande enligt 7 kap. 4 § första stycket första meningen har ansetts föreligga, kan nämnas Hovrättens över och dom i mål B 3158-09. Där godtog hovrätten de uppgifter som barnets far (den tilltalade) lämnat beträffande en muntlig överenskommelse mellan föräldrarna om tider för umgänget. (Det muntliga avtalet innebar att fadern efter umgänget skulle lämna barnet i skolan i stället för, som angetts i en dom beträffande bl.a. umgänget, på viss angiven plats .) Av utredningen framgick dock också enligt hovrätten att modern sagt upp avtalet såvitt avsåg lämningen av barnet efter umgängestillfällena. Hovrätten angav att fadern därför sedan avtalet sagts upp haft att lämna barnet och plats som angetts i domstolsbeslutet. Frågan i målet var om fadern gjort sig skyldig till egenmäktighet med barn när han, medveten om att modern inte längre stod fast vid det muntliga avtalet, fortsatte att lämna barnet i skolan . Fadern hade vid sex tillfällen i strid med vad som angetts i beslutet om umgänge hållit kvar barnet hos sig till kl. 8.00 . Hovrätten anförde att intrånget i vårdnaden hade haft sådan varaktighet att han måste anses ha obehörigen skiljt barnet från modern i den mening som avses i 7 kap. 4 § första stycket första meningen . Det förhållandet att modern kände till var barnet befann sig och att hon hade att räkna med att fadern skulle lämna barnet i skolan föranledde enligt hovrätten ingen annan bedömning. De omständigheterna att fadern sedermera (efter gärningstillfällena) tillerkänts veckoslutsumgänge som varade fram till skolans början samt att vårdnaden om barnet därefter anförtrotts fadern ensam saknade enligt hovrätten betydelse. Fadern dömdes för egenmäktighet med barn. Eftersom faderns agerande inte kunde anses ha stått i strid med barnets bästa ansågs dock påföljden kunna stanna vid 30 dagsböter. Ett annat exempel är dom i mål B 6360-08. Där var frågan om den ena vårdnadshavaren efter en dom angående barns boende, innebärande att barnet skulle vara bosatt hos den andra vårdnadshavaren, hade gjort sig skyldig till egenmäktighet med barn. Barnets föräldrar hade gemensam vårdnad om dottern. Sedan föräldrarna separerat hade dottern varit bosatt hos modern. Mot bakgrund av att modern fört bort barnet då överflyttning av boendet skulle ske ansåg hovrätten att förfarandet var att bedöma som ett olovligt bortförande och modern dömdes för egenmäktighet med barn. Domen gällde även frågan om modern haft beaktansvärt skäl för sitt agerande (se nedan). Till skillnad från när någon utan del i vårdnaden skiljer barnet från vårdnadshavaren är straffansvaret för den som har del i vårdnaden om barnet i viss mån begränsat genom att egenmäktigheten är straffbar endast om den skett utan beaktansvärt skäl. Vår bedömning är att denna begränsning alltjämt ska gälla. I samband med bestämmelsens tillkomst anförde Lagrådet att den ena maken emellanåt kan ha anledning att ta makarnas barn med sig för att skydda dem mot övergrepp eller bespara dem skadliga intryck. Motivet för handlandet skulle enligt Lagrådet ha betydelse och straff borde inte inträda om skälig anledning fanns för åtgärden. Bedömningen av om maken haft skälig anledning för sitt handlande skulle enligt Lagrådet bedömas utifrån hur situationen tett sig för maken i fråga (NJA II 1962 s. 203). Innebörden av rekvisitet utan beaktansvärt skäl har prövats av i NJA 1983 s. 750. anförde att bedömningen av vad som bör hänföras till beaktansvärda skäl för en gärning av ifrågavarande slag uppenbarligen ska ske med utgångspunkt i överväganden rörande barnets bästa och med bortseende från vårdnadshavarnas egna intressen av att ha barnet hos sig. Om barnet, i den miljö där det vistas, riskerar att utsättas för övergrepp eller att av andra skäl utvecklas ogynnsamt och där inte får det skydd eller stöd som det behöver, kan situationen vara sådan att det föreligger beaktansvärda skäl för en vårdnadshavare att egenmäktigt föra bort barnet till en annan miljö. Det bör emellertid då krävas att de risker barnet löper kan antas bli undanröjda eller motverkade genom miljöbytet. I enlighet med Lagrådets yttrande angav att bedömningen av om beaktansvärt skäl till bortförandet förelegat bör ske efter situationen sådan den tedde sig för den som förde bort barnet. Innebörden av detta var enligt domstolen emellertid inte att det för straffbarhet krävdes att gärningsmannen insett att han handlat utan beaktansvärt skäl; tillräckligt var att han var medveten om de omständigheter som medförde att gärningen var att anse som vidtagen utan sådant skäl. I målet hade fadern, som fört bort barnet från modern, angett att han enbart handlat av omtanke om barnet. Fadern hade gjort gällande att barnet vid en separation mellan makarna skulle ha tagit skada av att vistas enbart tillsammans med modern i hennes miljö. Enligt hade det i målet inte framkommit något som tydde på att barnet skulle ha löpt risk att ta skada om hon hade fått vara kvar hos sin mor i den invanda miljön. Omständigheterna var enligt domstolen snarare sådana att det innebar risker för barnet att som skedde plötsligt skiljas från modern och det gamla hemmet. Fadern ansågs därför inte ha haft beaktansvärt skäl för sitt handlande och dömdes för egenmäktighet med barn enligt 7 kap. 4 § första stycket andra meningen . I dom i mål B 2231-08 ansågs inte den ena vårdnadshavaren ha haft beaktansvärt skäl för sitt agerande att föra bort barnet från den andra vårdnadshavaren. Modern anförde att hon fört bort barnet eftersom hon var övertygad om att fadern förgripit sig sexuellt mot det. Hovrätten konstaterade att moderns påståenden om sexuella övergrepp mot barnet från faderns sida prövats i olika sammanhang och att ingen av åtgärderna lett till att det framkommit något stöd för att de påstådda övergreppen ägt rum. Vid sådana förhållanden kunde modern enligt hovrätten inte anses ha haft beaktansvärt skäl för att bortföra barnet. Modern hade även gjort gällande att hon trodde att hon befann sig i en nödsituation. Även om det fanns vissa omständigheter som talade för att modern uppfattat situationen på det sättet var enligt hovrätten omständigheterna som talade i motsatt riktning fler. Hovrätten ansåg inte heller att det var utrett att modern kunde ha uppfattat att hon befann sig i en nödsituation och modern dömdes för egenmäktighet med barn. Även i dom i mål B 6360-08 var frågan om den ena vårdnadshavaren med hänsyn till påstådda sexuella övergrepp mot barnet av den andra vårdnadshavaren kunde anses ha haft beaktansvärt skäl att föra bort barnet. Hovrätten konstaterade att påståendena om sexuella övergrepp hade prövats i olika sammanhang; förundersökningar hade lagts ned och socialförvaltningens utredningar hade inte lett till några åtgärder. Enligt ett domstolsbeslut skulle barnets boende överflyttas till fadern. Frågan om sexuellt övergrepp mot barnet hade också bedömts av domstolen vid prövningen av frågan om barnets boende. Hovrätten ansåg inte att modern haft beaktansvärt skäl för sitt agerande. I 24 kap. finns regler om ansvarsfrihet för bl.a. nödvärn och nöd. Dessa bestämmelser innebär att annars straffbara gärningar under vissa särskilda omständigheter inte utgör brott. Mot bakgrund härav kan det ifrågasättas om det finns fog för att egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad endast ska vara straffbart under förutsättning att handlandet skett utan beaktansvärt skäl. Vid denna bedömning bör dock beaktas att ett barns vård- nadshavare har ett särskilt ansvar för barnets omsorg. I 6 kap. 1 § anges att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn ska vidare enligt nämnda lagrum behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande handling. Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov enligt 1 § blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt ska bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I syfte att hindra att barnet orsakar skada för någon annan ska vårdnadshavaren vidare svara för att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas (6 kap. 2 § andra stycket ). Ett barns vårdnadshavare har således enligt dessa portalstadganden i ett stort ansvar för barnets omsorg. Mot den bakgrunden framstår det som lämpligt att det straffrättsliga ansvaret för egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad alltjämt förutsätter att handlandet skett utan beaktansvärt skäl. 7Ekonomiska och andra konsekvenser Utredningens förslag innebär att straffstadgandena om fridskränkningsbrott i 4 kap. 4 a § och om egenmäktighet med barn i 7 kap. 4 § ändras. Avsikten med förslaget avseende bestämmelsen om fridskränkningsbrott är att ytterligare tillgodose målsättningen att inom ramen för det straffrättsliga förfarandet kunna ta hänsyn till den utsatta personens hela situation när han eller hon utsatts för en serie i och för sig straffbara men ofta var för sig relativt lindriga gärningar. Genom den föreslagna ändringen av bestämmelsen om egenmäktighet med barn blir straffansvarets omfattning i princip detsamma oavsett om gärningsmannen har del i vårdnaden om barnet eller inte. Om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, ska enligt 14 § kommittéförordningen (1998:1474) en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslaget innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ska dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar eller intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting ska utredningen föreslå en finansiering.