sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Begreppet brottslig verksamhet används vidare i bland annat bestämmelserna om förvar i utlänningslagen (10 kap. 1 § utlännings- lagen, 2005:716) och terroristlagstiftningen (8 § lagen [1991:572] om särskild utlänningskontroll), liksom i sådan registerlagstiftning som reglerar brottsbekämpande organs rätt att registrera och bevara personuppgifter (7 § 1 polisdatalagen [2010:361], 7 och 12 §§ lagen [2005:787] om behandling av uppgifter i brottsbekämpande verksamhet, 10 och 12 §§ förordningen [2003:188] om behandling av personuppgifter inom och 2 § lagen [1999:90] om behandling av personuppgifter vid Skatte- verkets medverkan i brottsutredningar. Gemensamt för hur ut- trycket brottslig verksamhet används i registerlagstiftningen är att man inte ställer krav på någon närmare konkretisering av brotts- ligheten (Ds 2006:17 s. 96). Bestämmelsen om utvidgat förverkande i 36 kap. 1 b § brotts- balken innebär att förverkande i vissa fall kan ske av egendom, om det framstår som klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. Möjligheten till utvidgat förverkande infördes för att uppfylla åtaganden enligt det s.k. förverkanderambeslutet6. Eftersom syftet med förverkandereformen var att möjliggöra förverkande av egen- dom som inte kan knytas till och anses utgöra utbyte av ett visst konkret brott framstod det som mindre lämpligt att ens i obestämd form använda ordet brott när det gällde att ange ursprunget för den egendom som får förverkas (prop. 2007/08:68 s. 61 f.). Regeringen konstaterade att uttrycket brottslig verksamhet används när det av olika skäl behöver framhållas att det i ett visst sammanhang inte ställs krav på någon närmare konkretisering av brottsligheten. Uttrycket fick därför anses vara vedertaget och därmed lämpat att använda även i en ny förverkandebestämmelse. Det var dessutom det begrepp som stämde bäst överens med innehållet i förverkanderambeslutet. Beträffande förverkanderegeln i 1 b § gäller att kopplingen mellan den egendom som ska förverkas och den brottsliga verk- samheten inte behöver vara styrkt. Regeringen ansåg att det i de flesta fall torde vara mycket svårt att nå en sådan grad av visshet såvitt gäller sambandet mellan viss egendom och en brottslig verk- samhet som inte är – och inte heller behöver vara – preciserad. Beviskravet ställdes därför lägre. Det är tillräckligt att det framstår som klart mer sannolikt att egendomen som begärs förverkad utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. Förslag: Kopplingen till förbrottet breddas och uttrycks så att egendomen ska härröra från brott eller brottslig verksamhet. 6 Rådets rambeslut (2005/212/RIF) om förverkande av , hjälp- medel och egendom som härrör från brott, EUT L 68, , s. 49, se avsnitt 3.5.4.6. Mot bakgrund av de bevissvårigheter som i praktiken uppstår till följd av lagtextens nuvarande utformning finns, som vi tidigare konstaterat, ett behov av att vidga möjligheterna att styrka att egendom har ett brottsligt ursprung. Detta kan ske huvudsakligen på två sätt, antingen genom att vidga bevistemat för kopplingen till det brottsliga ursprunget eller genom att sänka beviskravet för att egendomen har ett brottsligt ursprung. I detta avsnitt övervägs endast den förstnämnda frågan (till den senare återkommer vi i avsnitt 5.14). I våra direktiv har angetts att det ska övervägas om möjlig- heterna att styrka att egendom har ett brottsligt ursprung kan ökas genom att kravet på bestämt brott ersätts med ett krav på att egendomen härrör från brottslig verksamhet. Mot bakgrund av hur begreppet brottslig verksamhet används står det visserligen klart att det i en mening kan sägas vara ett snävare begrepp än brottslig gärning: fråga ska inte bara vara om ett brott utan om en verksamhet som inkluderar brott. Egendom som härrör från brottslig verksamhet måste därför i princip anses upp- fylla kravet på att härröra från brott, medan det inte kan sägas att egendom som härrör från brott med nödvändighet kan anses här- röra från brottslig verksamhet (fråga kan ju vara om ett brott som inte kan sägas ha ingått i en verksamhet). Exempelvis kan ett enstaka tillgreppsbrott inte anses uppfylla ett krav på att utgöra brottslig verksamhet. En övergång till enbart ett krav på att egen- domen härrör från brottslig verksamhet skulle därför i vissa av- seenden innebära en inskränkning av det straffbara området. Detta skulle enligt utredningens mening vara olyckligt och gå stick i stäv med vad som anges som utgångspunkter i direktiven. Däremot kan det finnas skäl att införa begreppet som ett komplement i syfte att klargöra att man kan anlägga en bredare syn på bevistemat. Mycket talar för att ett sådant synsätt i vissa fall skulle kunna underlätta bevissituationen. Så är fallet främst i situa- tioner där medel från olika brottsliga gärningar och olika typer av brottsliga gärningar som inträffat , blandats samman. Här kan hänvisas till de skäl för valet att införa rekvisitet härrör från brottslig verksamhet vid sidan av härrör från brott som anförde (SOU 1997:36 s. 171). Penningtvätt är normalt inte knuten till enskilda brott. Den har i stället karaktären av en pågående verksamhet, som är oberoende av när de enskilda brotten utförs och vilken karaktär och omfattning dessa har. Den har inte nödvändigtvis ett tidsmässigt samband med det brott från vilket medlen härrör. Penningtvätt är som regel organiserad i den meningen att det finns en bestämd brottsplan och att denna plan för- utsätter vissa personers medverkan för att kunna genomföras. I planen ingår att de ekonomiska medlen skall återföras till den ursprunglige innehavaren i någon form. Även om de medel som skall tvättas kan komma från enskilda brott torde det vara vanligare att de inte är frukterna av några konkret urskiljbara brott utan snarare av en viss brottslig verksamhet. Internationella erfarenheter tyder också på att medlen kan härröra från mer eller mindre fasta organisationer som sysslar med en varierande brottslighet, då och då blandad med någon till synes laglig verksamhet. Sammantaget bedömer vi att det finns skäl att komplettera den nuvarande hänvisningen till brottsligt förvärv med en hänvisning till brottslig verksamhet. förslag om att införa brottslig verk- samhet som möjligt förbrott till penningtvätt genomfördes som tidigare nämnts inte eftersom begreppet brottslig verksamhet ansågs vara alltför vagt och oprecist för att användas i en straff- bestämmelse. Med hänsyn till att ett krav på att egendomen härrör från brottslig verksamhet måste anses innefatta ett krav på att egendomen härrör från brott kan emellertid utredningen inte finna att denna kritik träffar rätt. En annan sak är att det kan diskuteras i vilken utsträckning det är möjligt att styrka att egendom härrör från brottslig verksamhet utan att individualisera förbrottet. I den departementspromemoria som föregick införandet av reglerna om utvidgat förverkande (Ds 2006:17) uttalades sålunda att det inte är möjligt att nå upp till ett normalt straffrättsligt beviskrav bortom rimligt tvivel när det brottsliga handlandet inte preciserats i form av enskilda konkreta brott som är avgränsade till tid och rum. Det går av samma skäl inte heller att upprätthålla ett så högt beviskrav som ställt utom rimligt tvivel för sambandet mellan egendomen och brottsligheten. Det normala beviskravet för fällande dom innebär ju i princip att alla andra rimliga förklaringar har kunnat uteslutas. Slutsatsen blev att ett lägre beviskrav måste accepteras för att få någon effektivitet i den nya förverkandemöjligheten. Enligt utredningens bedömning är det säkert riktigt att det ofta kan vara svårt att styrka att egendom härrör från brottslig verk- samhet om det brottsliga handlandet inte preciseras. Detta utesluter emellertid inte att det kan finnas situationer i vilka det bredare bevistemat (brott eller brottslig verksamhet i stället för ett visst konkret brott) kan underlätta bevisföringen. Möjligheten att i stället visa en koppling till brottslig verksamhet kan också öppna för nya sätt att föra bevisning. Vid utvidgat förverkande är det t.ex. brukligt att göra en tillgångsutredning för att avgöra huruvida de tillgångar som är föremål för övervägande för ett förverkande kan vara förvärvade på laglig väg. Sådana metoder skulle kunna användas även i detta sammanhang. Det ska dock betonas att bevis- kravet för kopplingen till brottslig verksamhet i fråga om penning- tvättsbrott ska vara detsamma som i brottmål i allmänhet medan det vid utvidgat förverkande är lägre ställt. Frågan huruvida det dessutom finns skäl att införa en kriminalisering av penningtvätt utan styrkt förbrott, dvs. en motsvarighet till bestämmelserna i 9 kap. 6 § andra stycket och 9 kap. 7 § andra stycket 1 övervägs närmare i avsnitt 5.14. Under förutsättning att utredningens slutsats – att det inte finns något krav på att åklagaren styrker att egendomen härrör från ett visst preciserat förbrott – är riktig, skulle det kunna sägas att det tillägg som görs är onödigt och riskerar att skapa osäkerhet om hur andra bestämmelser (framför allt bestämmelsen i 9 kap. 6 § ), där motsvarande förtydligande inte har gjorts, ska förstås. Tillägget synes emellertid kunna motiveras med att bestäm- melsen om penningtvättsbrott, till skillnad från huvuddelen av bestämmelsen i 9 kap. 6 § , inte nödvändigtvis tar sikte på viss konkret egendom utan på en del av en förmögenhetsmassa. Vidare kan noteras att endast viss typ av brottslighet duger som förbrott vid sakhäleri – som är den centrala formen av häleri – och att vinsterna med att där införa en motsvarande reglering därför är mindre. Vid tillämpning av 9 kap. 6 § måste man oavsett om man talar om brott eller brottslig verksamhet kunna styrka att fråga år om ett förbrott som innefattar ett frånhändande. Med hänsyn härtill görs bedömningen att det just i relation till penningtvättsbrott finns skäl för det föreslagna förtydligandet. Eftersom alla typer av brott som gett upphov till utbyte även fortsättningsvis ska kunna utgöra förbrott till penningtvättsbrottet finns det inte någon anledning att hålla kvar vid kravet på att egen- domen ska härröra från ett brottsligt förvärv. Kopplingen till förbrottet bör därför uttryckas så att egendomen ska härröra från brott eller brottslig verksamhet. Med brott menas såväl ett en- skilt som flera brott. Alla typer av brott avses, således även sådana som inte innebär ett frånhändande eller ett förvärv. Att egendomen ska härröra från betyder att även sådant som satts i stället för det ursprungliga brottsutbytet kan vara föremål för penningtvätt. I detta avseende är det alltså inte fråga om någon förändring i för- hållande till gällande rätt. 5.9.7Närmare om begreppet brottslig verksamhet Förslag: För att styrka begreppet brottslig verksamhet ska det inte vara nödvändigt att ange några konkreta gärningar. Där- emot bör det normalt krävas att man vet något om vilken typ av brottslighet som verksamheten bestått i. Några närmare detaljer eller uppgifter om verksamhetens omfattning behöver dock inte lämnas. Beviskravet för egendomens koppling till brottslig verk- samhet ska vara detsamma som normalt gäller i brottmål. Begreppet brottslig verksamhet förekommer som sagt inte i någon straffbestämmelse . I den departementspromemoria som låg till grund för lagstiftningen om utvidgat förverkande (Ds 2006:17 s. 97) konstaterades att gemensamt för den dittillsvarande använd- ningen av brottslig verksamhet var att begreppet inte förutsätter kännedom om konkreta gärningar avser en viss typ av brottslighet, men denna behöver inte vara närmare specificerad i fråga om omfattning eller detaljer förutsätter brott av någon betydelse. Dessa kriterier bör gälla även vid bedömningen av om brottslig verksamhet i den mening som avses i straffbestämmelsen om penningtvättsbrott är för handen. I den ovannämnda promemorian väcktes vidare frågan om ett enda brott i sig kan utgöra brottslig verksamhet. Detta beror enligt promemorian på brottets karaktär. Är det t.ex. fråga om ett perdurerande brott kan så vara fallet. Likaså kan vissa andra brott vara av den arten att de uppfyller kraven på brottslig verksamhet. Som exempel nämndes ett grovt narkotikabrott som består i innehav eller transport av en stor mängd narkotika. Det finns t.ex. inte någon som hanterar kilovis med narkotika utan visshet om att denna narkotika kommer att säljas vidare i någon form. Brottet i sig utgör då ett led i en brottslig verksamhet, även om det är fråga om brott vid ett enda tillfälle. Det finns ingen anledning att anta ett annorlunda synsätt när det gäller begreppet brottslig verksamhet som förbrott till penningtvättsbrott. Eftersom syftet med utvidgat förverkande är att eliminera vinsten från kriminell verksamhet ställs det indirekt ett krav på att den brottsliga verksamheten ska vara sådan att den antingen typiskt sett berikar eller har gjort det i det enskilda fallet. Brottslig verk- samhet som saknar dessa moment kan därför enligt nämnda pro- memoria inte åberopas som grund för utvidgat förverkande. Samma synpunkter gör sig gällande i fråga om brottslig verksamhet som förbrott till penningtvätt. Även när det gäller kravet på verksamhet kan hänvisas till uttalanden i departementspromemorian (s. 98): Med brottslig verksamhet bör i detta sammanhang förstås brottslighet vid ett enda tillfälle, flera brott under en någorlunda sammanhängande tidsperiod, men även enstaka brott inom ramen för en verksamhet som bedrivs i mer eller mindre organiserade former. Som exempel på det sistnämnda kan nämnas den brottslighet som förekommer i vissa s.k. mc-klubbar. Även planerade brott, som nått den punkt där gärningen är straffbar, kan ingå i den brottsliga verksamheten. Man bör bortse från enstaka brott som saknar närmare tidssamband med de övriga, utom i de fall där det är fråga om brott i organiserade former. Däremot bör det inte ha någon betydelse om brotten är av samma eller likartat slag eller om de är helt olika, så länge de uppfyller de tidigare nämnda grundläggande kraven på brottslighet. - - - Kravet på brottslig verksamhet bör inte tolkas så att verksamheten inte kan bedrivas av en ensam gärningsman. I motiven till 36 kap. 1 b § framhölls att det inte krävs att det som förverkas kan knytas till ett visst konkret brott. Åklagaren behöver således inte ange eller bevisa från vilket eller vilka enskilda brott som egendomen härrör eller på annat sätt precisera vari den brottsliga verksamheten bestått. En utredning av förutsättningarna för att tillgripa utvidgat förverkande är i stället i stor utsträckning inriktad på den berördes ekonomiska för- hållanden (prop. 2007/08:68 s. 71). I specialmotiveringen uttalades följande angående utgångspunkterna för bedömningen av om viss egendom härrörde från en brottslig verksamhet (a. prop. s. 95 f.). Vad som allmänt sett talar för att viss egendom utgör utbyte av brottslig verksamhet är att tillgångarna framstår som orimliga med hänsyn till innehavarens reella möjligheter att på laglig väg bygga upp och bi- behålla en förmögenhet. Om man hos någon som saknar förvärvs- inkomst anträffar dyra kapitalvaror eller lyxartiklar, är detta givetvis sådant som kan tyda på att egendomen inte har åtkommits på laglig Även den omständigheten att en opåkallat stor summa pengar förvaras i en bostad eller lokal kan indikera något motsvarande. Det finns då anledning att anta att det kan röra sig om medel som på grund av sitt brottsliga ursprung inte kan hanteras med anlitande av bank eller finansieringsföretag. Att dyrbar egendom påstås ha förvärvats mot kontant betalning och utan upprättande av handlingar som styrker köp och försäljning är ytterligare omständigheter som kan tyda på att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet. Vad som å andra sidan kan tala emot att det är fråga om sådant utbyte är att den hos vilken egendomen anträffas har förvärvsinkomster i paritet med vad som kan krävas för att anskaffa egendomen eller att det på andra vägar framkommer rimliga förklaringar till innehavet. Sådana förklaringar kan givetvis komma att involvera även närståendes ekonomiska förhållanden. Att det finns fullständig dokumentation om olika ekonomiska transaktioner och att normala betalningssätt därvid kommit till användning är också sådant som kan tala emot att egen- domen har sitt ursprung i brottslig verksamhet. Så finns det t.ex. sär- skild anledning att undersöka om det råder så stor skillnad mellan den enskildes förvärvsförmåga och innehav av förmögenhetstillgångar att tillgångarna inte gärna kan vara åtkomna på laglig väg. Dessa uttalanden torde kunna tjäna till ledning även för bedöm- ningen av om kravet på att egendom härrör från brottslig verksamhet i straffbestämmelsen om penningtvättsbrott är uppfyllt. Det bör dock återigen betonas att beviskravet i straffbestämmelsen är det normala i brottmål, dvs. att egendomens koppling till brottslig verksamhet måste vara styrkt. Sammanfattningsvis kan sägas att det för att styrka begreppet brottslig verksamhet inte är nödvändigt att ange några konkreta gärningar. Däremot bör det normalt krävas att åklagaren kan ange vilken typ av brottslighet som verksamheten bestått i, t.ex. narkotikabrottslighet eller ekonomisk brottslighet. Några närmare detaljer eller uppgifter om verksamhetens omfattning är däremot inte nödvändigt att lämna. Normalt bör vidare krävas att det är fråga om brott av någon betydelse. bötesbrott bör därför i regel inte kunna anses utgöra sådan brottslig verksamhet som avses här. Det kan emellertid inte uteslutas att också bötesbrott, under vissa förutsättningar, kan konstituera brottslig verksamhet. Så kan vara fallet exempelvis om någon på ett systematiskt sätt begår många brott som vart och ett inte avser något högre värde men som sammantaget innebär betydande för gärningsmannen. Ett exempel kan vara massbedrägerier via Internet som vart och ett endast uppgår till ringa belopp. 5.10Förbrott med internationell anknytning Bedömning: Det får anses vara oklart om hänvisningen till brott i den nuvarande penninghäleribestämmelsen innebär att fråga måste vara om ett brott enligt svensk lag eller om det är till- räckligt att det är ett utländskt brott. Förslag: En bestämmelse införs med innebörd att även brott som har begåtts utomlands och som inte utgör ett svenskt brott, men som motsvarar ett svenskt brott, ska kunna utgöra förbrott till penningtvättsbrott. 5.10.1Kan brott mot utländsk lag utgöra förbrott? Vi har i avsnitt 5.8 diskuterat vilka brott som kan utgöra giltiga förbrott till penninghäleri/penningtvättsbrott. Särskilt med tanke på att penningtvättsförfaranden ofta innefattar gränsöverskridande moment är det viktigt att även ta upp frågan om vad som gäller när förbrottet har begåtts utomlands. Ansvar för penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § första stycket förutsätter att det finns en koppling mellan en viss gärning och egendom som härrör från brottsligt förvärv. För ansvar enligt andra stycket i paragrafen krävs i stället att gärningen har vidtagits för att dölja ett berikande genom brottslig gärning. Det krav som uppställs är således att egendomen härrör från brott av något slag men det sägs inte uttryckligen i paragrafen om detta brott måste vara ett brott mot svensk lag. När man diskuterar frågor om brott med internationell anknyt- ning är det viktigt att skilja på (1) frågan om ett visst brott utgör brott enligt svensk lag (dvs. om brottsbeskrivningen omfattar gärningar med utländsk anknytning) och (2) frågan om svensk jurisdiktion (dvs. domsrätt) föreligger. Den första frågan (1) avgörs i grunden genom en tolkning av brottsbeskrivningen. Stöld anses t.ex. vara ett brott mot svensk lag varhelst i universum stölden förövas medan förargelseväckande beteende måste förövas i för att utgöra brott enligt 16 kap. 16 § . Vid bedömning av denna fråga är 2 kap. brotts- balken i stort sett irrelevant. Svenska domstolar kan i princip bara döma enligt svensk straffrätt, så att gärningen utgör ett svenskt brott är i princip en nödvändig förutsättning för att straffansvar i ska aktualiseras. För att en svensk brottmålsrättegång ska aktualiseras förutsätts emellertid inte bara att fråga är om ett svenskt brott utan också (2) att svensk jurisdiktion (eller domsrätt) föreligger. Huruvida svensk jurisdiktion föreligger avgörs genom tillämpning av 2 kap. och vissa regler som finns i specialstraffrättslig lagstiftning. Man kan säga att den första frågan är av materiell natur, medan det närmast är en straffprocessuell fråga om har jurisdiktion över brottet. Med detta sagt som utgångspunkt bör vidare framhållas att vad som diskuteras i detta avsnitt inte är huruvida det tilltänkta penning- tvättsbrottet ska anses utgöra brott mot svensk lag varhelst det förövas eller under vilka förutsättningar bör ha jurisdiktion över ett visst penningtvättsbrott. Avsnittet fokuserar i stället ute- slutande på vad som duger som förbrott. Måste förbrottet utgöra ett brott mot svensk lag (eller räcker det att fråga är om ett utländskt brott) och förutsätter straffansvar för penningtvätt jurisdiktion över förbrottet? Vad gäller dessa frågor är det alldeles klart att (2) svensk juris- diktion över förbrottet inte är någon förutsättning för att penning- häleri ska kunna förövas (se även avsnitt 8.3.10.2). Med andra ord kan också ett brott över vilket inte har jurisdiktion utgöra förbrott till penninghäleri. Exempelvis är det klart att ett rån som förövas utomlands, och där det saknas förutsättningar för svensk jurisdiktion, duger som förbrott enligt den nuvarande regleringen. (Det kan vidare tilläggas att frågan om har jurisdiktion över brottet penninghäleri inte heller är beroende av om det finns jurisdiktion över förbrottet utan prövas separat.) Med detta sagt lämnas frågan om jurisdiktion därhän. I det följande fokuserar vi alltså uteslutande på om det förutsätts att förbrottet på sätt som ovan beskrivits (1) utgör brott mot svensk lag. Denna fråga är betydligt oklarare än frågan om jurisdiktion. Som konstaterats ovan är det enda uttryckliga kravet på förbrottet att det är ett brottsligt förvärv respektive en brottslig gärning som lett till ett berikande. Om hänvisningen till brott innebär att fråga måste vara om en gärning som utgör brott enligt svensk lag eller om det är tillräckligt att gärningen utgör brott mot någon utländsk strafflag är dock oklart. Bestämmelsens ordalydelse kan knappast sägas utesluta att bestämmelsen är tillämplig i situationer då det brottsliga förvärvet eller berikandet skett genom utländskt brott. kan det hävdas att uttrycket brott, i frånvaro av andra indikationer, bör tolkas mot bakgrund av den definition som finns i 1 kap. 1 § (dvs. att det är en gärning för vilken straff är föreskrivet) och det är nog klart att lagstiftaren i den bestäm- melsen syftar på svenska föreskrifter om straff. I förarbetena till häleribestämmelserna i 9 kap. 6 a § brotts- balken uttalas att det inte finns något krav på att förbrottet ska ha begåtts i (prop. 1995/96:49 s. 15). Huruvida detta också innebär att det duger med ett utländskt brott anges emellertid inte. Inte heller förarbetena kan alltså sägas ge något tydligt svar på frågan. Bestämmelsernas bakgrund förverkandekonvention, vilken har tillträtt, talar dock för att de bör kunna tillämpas också i situationer då det vinstgenererande brottet är t.ex. ett utländskt skatte- eller tullbrott. I denna riktning talar också FATF:s slutsatser vid utvärderingen att uppfyller rekommendation 1 i detta avseende. Enligt utvärderingsrapporten har FATF av svenska myndigheter fått uppgifter om att utländskt brott kan utgöra ett giltigt förbrott i förutsatt att den handling som konstituerar det utländska brottet skulle ha utgjort ett brott om den hade begåtts i . Utvärderingsrapporten bygger emellertid på uppgifter från och kan i den meningen inte tillmätas någon direkt betydelse som rättskälla.