sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — Avsikten är givetvis inte att den föreslagna möjligheten att begära ut uppgifter från tredje man ska användas slentrianmässigt. Här kan hänvisas till de överväganden som gjordes i samband med införandet av utsökningsbalken. Statsrådet uttalade i samband där- med att inte rutinmässigt ska vända sig till en bank för uppgifter och uttalade vidare. Har annan egendom yppats, saknas naturligtvis som regel anledning att efterhöra eventuellt banktillgodohavande. Inte heller om gälde- nären har lämnat tillförlitlig uppgift om att han inte har något bank- tillgodohavande eller om utredningen i målet eljest utvisar att det är osannolikt att gäldenären har sådant tillgodohavande, finns anledning att göra förfrågan hos samtliga tänkbara banker.19 Utgångspunkten för verksamhet bör således vara att om det inte finns någon anledning att ifrågasätta de uppgifter som en person med näringsförbud lämnar bör upp- gifterna godtas och ingen ytterligare åtgärder vidtas. Om det där- emot finns skäl att ifrågasätta riktigheten i de lämnade uppgifterna, ska , i syfte att klarlägga de rätta för- hållandena, ha möjlighet att infordra relevanta uppgifter från tredje man. Även om uppgiftsskyldigheten begränsas till ekonomiska mellan- havanden av betydelse för tillsyn, kommer den att aktualisera frågor om sekretess och inhämtande av uppgifter från närstående. Vi återkommer till dessa frågor i följande avsnitt. 8.4.6Verksamheter för vilken det gäller sekretess Förslag: ska inte kunna infordra upp- gifter som är äldre än och omfattas av banksekretess. För tredje man, som inte utgörs av en myndighet, kan frågor om sekretess aktualiseras dels på grund av bestämmelse i lag (exempelvis bankverksamhet), dels på grund av självpåtagen sekretess (exempelvis i försäkringsrörelser). Av 1 kap. 10 § första stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse får en enskilds förhållanden till kreditinstitutet inte obehörigen röjas. Den uppgiftsskyldighet som följer av utsökningsbalken sätter emellertid banksekretessen åt sidan (jfr ordet obehörigen i det nämnda lagrummet). I frågan om hur omfattande upplysningsskyldigheten är har följande uttalats i doktrinen. I tillämpningen har uppkommit fråga, närmast rörande banker, om hur omfattande tredje mans upplysningsskyldighet är. Frågan gäller om en bank eller annan motsvarande inrättning är skyldig att lämna upp- lysningar om innehållet i dess helhet i ett mellanhavande med en gälde- 19 Se prop. 1980/81:8 Del 1 s. 417. när, t.ex. storleken av ett tillgodohavande på ett konto eller ett aktie- innehav, eller om skyldigheten är begränsad till vad som motsvarar utmätningssökandens fordran. Krfm synes hävda den förra uppfatt- ningen, medan företrädare för bankerna till stöd för den senare meningen åberopar att banksekretessen [] inte bör åsidosättas mer än nödvändigt enligt förevarande paragraf.20 Behovet av upplysningar torde vara något annorlunda vid tillsyn över meddelade näringsförbud än vid tillgångsundersökningar enligt utsökningsbalken. Medan det vid tillgångsundersökningar i huvudsak vanligen endast finns behov av att få del av saldobesked som utvisar storleken av aktuella banktillgodohavanden, kan det i tillsynsärendena även finnas behov av att få in uppgifter om transaktionshistorik. Om informations- behov ska tillgodoses fullt ut, kommer ingreppet i banksekretessen således att bli något större än vid tillämpningen av utsöknings- balkens bestämmelser. Enligt vår bedömning är det i och för sig angeläget att bank- sekretessen inte inskränks mer än nödvändigt. Behovet av en effektiv tillsyn väger emellertid tungt. Med hänsyn härtill anser vi att informationsbehov bör ha företräde. Vid den bedömningen väger vi också in att antalet fall då upplys- ningar kommer att begäras ut torde bli begränsat och att ingreppet i banksekretessen därför i praktiken kan antas bli ganska litet. Vi väger också in det förhållandet att uppgifterna även hos kommer att omfattas av sekretess. Enligt 34 kap. 1 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen råder sålunda sekretess hos i verksamhet enligt lagen om näringsförbud, för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgift kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men. Det innebär att det som regel råder sekretess för sådana uppgifter som exempelvis en bank lämnar inom ramen för tillsynsverksamhet. Det bör även framhållas att behov av information regelmässigt torde vara begränsat till sådana uppgifter som bankerna kan ta fram på elektronisk väg. kommer således inte att behöva begära in underliggande verifikat eller liknande material. Myndighetens förfrågningar kommer därmed 20 Se G. m.fl., Utsökningsbalken: en kommentar, 4 uppl., 2009, s. 152. inte att ge upphov till något mera betydande manuellt arbete för bankerna. En bestämmelse som bryter igenom banksekretessen i nu aktuellt avseende innebär att får tillgång till uppgifter som inte bara berör den som har meddelats närings- förbud. Genom att myndigheten får tillgång till uppgifter om transaktioner till och från ett visst konto berörs även de som har gjort överföringar till kontot. Enligt vår uppfattning bör det inte finnas något hinder mot att sådan information används för vidare efterforskningar, exempelvis genom att gör förfrågningar hos den som har gjort en viss överföring. Det går emellertid inte att bortse ifrån att den information som hämtas in kan vara känslig ur integritetssynpunkt. Det bör också beaktas att i och med att myndigheten får tillgång till uppgifter om transak- tioner till och från ett visst konto får den också information som avser dem som har gjort överföringar till kontot. I praktiken kan informationen därmed avse en stor mängd personer. Detta har gett oss anledning att överväga om det finns skäl att förena bankernas uppgiftsskyldighet med begränsningar som för- hindrar ett överutnyttjande av rätten till information. En begränsning av i vilka fall information får begäras in? En möjlighet att förhindra att bestämmelsen om uppgiftsskyldighet överutnyttjas är att, såvitt gäller uppgifter som omfattas av bank- sekretess, förse den med ett kvalificerande rekvisit. Exempelvis skulle bestämmelsen kunna utformas så att uppgifter får lämnas ut enbart om det kan antas att uppgifterna behövs för tillsynen. Det innebär att det måste ske en särskild prövning innan uppgifterna kan lämnas ut. Det är emellertid uppenbart att en bank inte har någon möjlighet att göra en sådan bedömning. Om rätt till information ska begränsas, bör det därför i stället ske genom en bestämmelse som inskränker myndighetens rätt att infordra informationen, t.ex. en bestämmelse som säger att uppgifter får begäras ut från en bank endast om det behövs för tillsynsverk- samheten eller – ännu mera restriktivt – om det av särskild anledning kan antas att de uppgifter som personen med näringsförbud har lämnat är oriktiga. Vi bedömer dock att detta slag av begränsningar inte skulle ha något större mervärde som de skulle försvåra myndighetens informationsinhämtande. Vi anser alltså inte att rätt till informa- tion från banker bör begränsas genom något slag av kvalificerande rekvisit. En begränsning av hur gamla uppgifter som får begäras in? Vi har även övervägt begränsningar som särskilt tar sikte på uppgifternas ålder, t.ex. att endast får begära in upp- lysningar som avser . Det kan hävdas att det slaget av begränsningar inte skulle få så stor betydelse, eftersom sällan kommer att ha behov av äldre uppgifter och en sådan tolvmånadersbegränsning därmed sällan skulle aktualiseras. En begränsningsregel av detta slag torde likväl i vissa fall kunna fungera som en spärr mot ett onödigt informationsinhämtande. Det bör även framhållas att uppgiftsskyldigheten kompletteras av de regler som aktualiseras vid en förundersökning. Om utred- ningen av en mera konkret misstanke om överträdelse av ett näringsförbud kräver tillgång till äldre uppgifter, kan detta behov tillgodoses inom ramen för bestämmelserna om förundersökning. Vi föreslår därför att rätt att infordra information som omfattas av banksekretess inte får avse uppgifter som är äldre än vid förfrågningstillfället. En begränsning av hur uppgifter som hämtas in får användas? De uppgifter som hämtar in kommer, som ovan har nämnts, att omfattas av sekretess hos myndigheten (se 34 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen). Denna sekretess torde i och för sig inte hindra att uppgifterna används hos myndig- heten i ärenden om utsökning och indrivning. Utsökningsverk- samheten och den här aktuella tillsynsverksamheten utgör näm- ligen enligt vår mening inte olika verksamhetsgrenar inom (jfr 8 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen).21 Vi har övervägt om detta är en lämplig ordning eller om det tvärtom borde införas en regel som förhindrar att uppgifter som hämtas in i tillsynsverksamheten används i annan verksamhet hos . Vad som talar för en sådan regel är att det ytterligare skulle begränsa spridningen av uppgifter som kan vara känsliga. En regel av detta slag skulle dock på ett påtagligt sätt försvåra verksamhet. Till bilden hör att myndigheten i sin utsökningsverksamhet i princip har rätt att begära ut samma information från tredje man. Vi anser därför inte att det bör införas någon bestämmelse av det diskuterade slaget. 21 Se prop. 2008/09:150 s. 356 ff. där det bl.a. uttalas att för att det ska vara fråga om olika verksamhetsgrenar krävs att det rör sig om olika delar av en myndighets verksamhet som har att tillämpa sinsemellan helt olika set av sekretessbestämmelser. För försäkringsverksamhet finns inte någon generell sekretess- bestämmelse, motsvarande banksekretessen. De enda sekretess- bestämmelserna är de som finns i 4 kap. 14 och 16 §§ försäkrings- rörelselagen (2010:2043). Enligt den förstnämnda paragrafen får en personuppgift som anger att en försäkringstagare har vidtagit en disposition beträffande försäkringsbelopp som utfaller till förmån för någon annan och som behandlas enligt person- uppgiftslagen (1998:204) inte lämnas ut till förmånstagaren. Av den senare paragrafen följer att uppgift om genetisk undersökning eller genetisk information som avser en enskild person inte obehörigen får röjas. I övrigt har försäkringsföretagen tillämpat en självpåtagen tystnadsplikt med interna skriftliga regler om sekretess och arkivering. har frivilligt åtagit sig att följa regleringen om banksekretess. Övriga företag har motsvarande interna regler. Företagen ställer därvid som krav att samtliga anställda, såväl fast som tillfällig personal och konsulter, ska underteckna en sekretess- förbindelse.22 Den sekretess som finns hos försäkringsföretag bryts av upplysningsplikten i utsökningsbalken.23 I sammanhanget bör nämnas att det har lagts fram förslag om att det i bl.a. försäkringsrörelselagen ska tas in en mer heltäckande sekretessbestämmelse. Enligt förslaget ska den som är eller har varit knuten till ett försäkringsföretag som anställd eller uppdrags- tagare inte obehörigen få röja eller utnyttja vad han eller hon i anställningen eller under uppdraget har fått veta om enskildas hälsotillstånd eller om andra förhållanden till försäkringsföretaget. I fråga om uppgifter av ekonomisk karaktär förutsätts en analog tillämpning av banksekretessen kunna göras.24 Vårt förslag om att ska kunna inhämta upplysningar från tredje man kommer att ge myndigheten möjlighet att, där det behövs, inhämta upplysningar även från försäkringsföretag. Såvitt vi kan bedöma kommer dock behov av att begära ut information från försäkringsföretag i praktiken att vara ganska begränsat. Vi bedömer mot den bakgrunden att det i fråga om försäkringsföretag inte finns något praktiskt behov av att göra en sådan begränsning i rätten att infordra äldre uppgifter som vi har föreslagit i fråga om banker. 22Se Ds 2011:7 s. 35. 23Se G. m.fl., Utsökningsbalken: en kommentar, 4 uppl., 2009, s. 153. 24Se Ds 2011:7 s. 28 och 127 f. Enligt 8 kap. 4 § första stycket är en advokat skyldig att förtiga vad han får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta. Av 19 § i Vägledande regler om god advokatsed följer att en advokat har tystnadsplikt avseende det som anförtrotts advokaten inom ramen för advokatverksam- heten eller som advokaten i samband därmed fått kännedom om. Tystnadsplikten gäller dock inte om klienten har samtyckt till att uppgiften röjs eller om det finns en laglig skyldighet att lämna upplysning i saken. Tystnadsplikten gäller inte heller i den mån ett yppande av uppgiften är nödvändigt för att advokaten ska kunna värja sig mot från klientens sida eller hävda befogat ersättningsanspråk avseende det ifrågavarande uppdraget.25 Den långtgående tystnadsplikten anses dock inte hindra att en advokat kan vara skyldig att enligt 4 kap. 15 § utsökningsbalken lämna uppgift om förekomst av klient- medel.26 En advokat anses inte heller ha rätt att innehålla egendom som ingår i konkursgäldenärens bo, trots att sådan egendom kan innehålla viss information, t.ex. avtal i original.27 Frågan om hur långtgående uppgiftsskyldighet som en advokat kan anses ha enligt 4 kap. 15 § utsökningsbalken har behandlats i ett utlåtande av f.d. justitierådet redogör där bl.a. för lagberedningens förslag till den bestämmelse som finns i 4 kap. 15 § utsökningsbalken och uttalar sedan följande. Härav synes mig följa, att tredje mans skyldighet att uppge annat mellanhavande som kan, enligt första attsatsen endast kan gälla eget mellanhavande som direkt – alltså inte indirekt – kan ge anledning till utmätning av obligationsrättsligt eller sakrättsligt anspråk mot gäldenären.29 Enligt behöver det, om paragrafen tolkas och tillämpas enligt lagberedningens intentioner, knappast befaras att den stadgade upplysningsplikten kommer i konflikt med en etisk regel för advokat- yrket av högre valör. Han beskriver därefter en rad fall där en advokat enligt hans mening är skyldig att svara på 25Se God advokatsed, 1998, s. 560. 26Se Advokatsamfunds disciplinnämnds beslut , dnr D- 2004/1307. 27Se Advokatsamfunds uttalande i ÖF 6904/2000. 28Se i Advokaten – för , 1983, s. 117 ff. 29Se G. m.fl., Utsökningsbalken: en kommentar, 4 uppl., 2009, s. 119. Han beskriver sedan några situationer då en advokat inte är skyldig att lämna upplysningar: Ett exempel är att advokaten fått i uppdrag att sköta ett stort kravmål åt utmätningsgäldenären och advokaten. Ett sådant mål representerar inte något ekonomiskt mellanhavande mellan utmätningsgäldenären och advokaten. Denne är därför inte skyldig att t ex redogöra för vad hans klient anförtrott honom eller beskriva vilka bevis som föreligger till stöd för klientens krav. Ett annat exempel är att advokat åtagit sig att sköta en process om bättre rätt till fast egendom. Han behöver inte upplysa kronofogdemyndigheten om vad som anförtrotts honom eller om bevisningen i målet. Ytterligare ett exempel är att en advokat, utan att vara boutredningsman, har åtagit sig att förrätta bodelning eller arvskifte. Han är inte av den anledningen skyldig att till kronofogdemyndigheten redovisa vilka tillgångar som finns i boet.30 Enligt torde inte heller ett uppdrag som försvarare i brottmål utgöra ett sådant mellanhavande som kan ålägga en advokat upplysningsplikt enligt utsökningsbalken. Det sagda bör enligt vår bedömning gälla även i fråga om en advokats uppgiftsskyldighet gentemot i samband med myndighetens tillsyns över näringsförbud. Det innebär att denna upplysningsplikt – i likhet med vad som gäller för revisorer (se avsnitt 5.4.3) – kommer att vara begränsad till upp- gifter om advokatens egna ekonomiska mellanhavanden med den som står under tillsyn. Någon konflikt med de principer som gäller angående advokaters tystnadsplikt kan därmed inte anses uppkomma. Det finns därmed inte heller något behov av att särreglera advokaters upp- giftsskyldighet gentemot . Bedömning: Närstående bör inte vara undantagna från upp- giftsskyldigheten. I vissa situationer kan det finnas ett intresse av att begära in uppgifter även från någon som är närstående till den som har näringsförbud. Så kan t.ex. vara fallet när den närstående driver en näringsverksamhet och det finns tecken på att personen med näringsförbud är anställd i verksamheten. 30 Se G. m.fl., Utsökningsbalken: en kommentar, 4 uppl., 2009, s. 120. med om även en närstående bör kunna föreläggas att lämna uppgifter till . Bestämmelsen om uppgiftsskyldighet i utsökningsbalken inne- håller inte några uttryckliga undantag för t.ex. närstående. Således är även en närstående till gäldenären skyldig att lämna uppgifter om fordringar på och mellanhavanden med gäldenären.31 Det som ändå kan ge anledning till tveksamhet om den nu diskuterade uppgiftsskyldigheten bör omfatta även närstående till den som har näringsförbud är de bestämmelser som finns i 36 kap. 3 § första stycket om närståendes vittnesplikt. Enligt dessa bestämmelser är den som är närstående till en part inte skyldig att avlägga vittnesmål.32 har i rättsfallet NJA 2005 s. 407 prövat om denna bestämmelse påverkar skyldig- heten för en närstående att avlägga bouppteckningsed i samband med en konkurs. Domstolen uttalade bl.a. följande. Enligt 36 kap. 3 § RB behöver närstående till part inte vittna. Anled- ningen är att det ansetts innebära en obillig hårdhet att kräva vittnes- mål av närstående, eftersom en skyldighet att vittna skulle innebära en svår motsättning mellan plikten att hålla sig till sanningen och den helt naturliga benägenheten att hjälpa en nära anförvant (se Fitger, Kommentar till , s. 36:13). om rätt för en närstående till en tilltalad att vägra yttra sig i vissa situationer kan i och för sig anses vara ett uttryck för en allmängiltig princip som begränsar uppgiftsskyldigheten där den uppgiftsskyldige riskerar att avslöja en straffbar handling som hans eller hennes närstående begått (jfr Fitger i till Bolding s. 144, , Brotten mot borge- närer s. 224 och prop. 1948 [prop. 1948:80] s. 420). Något uttryckligt hinder mot att höra en närstående under ed i ett fall som det nu aktuella följer dock inte av artikel 6 i . Frågan om skyldighet att lämna uppgifter under ed i fall då uppgifterna kan vara till men för en närstående som är anklagad för brott synes inte heller ha blivit föremål för prövning. I rättsfallet NJA 1991 s. 123, som gällde frågan om skyldighet för annan än en konkurs- gäldenär att avlägga bouppteckningsed, fann HD övervägande skäl tala emot en analog tillämpning av reglerna i 36 kap. 6 § RB och låta edgångsskyldigheten enligt 6 kap. 5 § andra stycket konkurslagen i dess dåvarande lydelse falla bort eller inskränkas. De problem som förutsågs med en analog tillämpning var, ansågs det, av sådan art att de lämpligen inte borde lösas i rättstillämpningen. Andra stycket i 6 kap. 5 § konkurslagen har avgörande erhållit en ändrad lydelse genom att en ny andra mening lagts till (SFS 1995:793). 31Se G. m.fl., Utsökningsbalken: en kommentar, 4 uppl., 2009, s. 151. 32Med närstående avses den som är eller varit gift med part eller är i rätt upp- eller ned- stigande släktskap eller svågerlag eller är syskon eller är i det svågerlag, att den ena är eller varit gift med den andres syskon, eller som på liknande sätt är parten närstående. reglering motsvarande den i 36 kap. 6 § RB intogs dock inte i stycket (se prop. 1994/95:189 s. 38 f.). Lagstiftaren har alltså medvetet avstått från att vidta några åtgärder beträffande det problem som HD visat på rättsfall. I avsaknaden av uttryckliga lagregler om undantag från edgångsskyldigheten i konkurslagen i fall den edgångsskyldige befinner sig i en situation motsvarande ett vittnes i 36 kap. 6 § RB och i avsaknad av avgörande från om sådant undantag får F.J. anses för tingsrättens beslut ha saknat rätt att vägra avlägga bouppteckningsed, trots att M.C. stod åtalad för brott och hans skuld då ännu inte hade slutligt prövats. På grund av det anförda skall F.J:s yrkande om befrielse från att avlägga ed lämnas utan bifall. Med utgångspunkt i Högsta domstolens uttalanden finns det enligt vår mening inga principiella hinder mot att den föreslagna uppgifts- skyldigheten gentemot får omfatta även närstående till den som har näringsförbud. Vi kan inte heller se att det finns någon särskild anledning att begränsa närståendes upp- giftsskyldighet i just detta sammanhang. Vi föreslår alltså inte någon särskild begränsning i rätten att inhämta uppgifter från närstående. En annan sak är att en närstående inte – lika lite som någon annan – bör vara skyldig att lämna upplys- ningar om annat än sina egna mellanhavanden med den som har näringsförbud. Förslag: Ett föreläggande till tredje man att lämna upplysningar ska kunna förenas med vite. Som nämnts tidigare är uppgiftsskyldigheten enligt utsöknings- balken sanktionerad med vite och häktning. De långtgående sanktionsmöjligheterna har i utsökningssammanhang motiverats med hänvisning till vikten av att tredje mans rätt tillgodoses. Det är tydligt att liknande möjligheter enligt lagen om närings- förbud skulle innebära att regelverket får ökad effektivitet. Vid en första anblick gör sig visserligen inte tredje mans intressen gällande på samma sätt vid tillsynen över näringsförbud som vid tillgångsundersökningar enligt utsökningsbalken. I ett utsöknings- ärende finns alltid en borgenär som har ett direkt intresse av att gäldenärens tillgångar kommer fram i ljuset. tredjemansintresse finns inte i ett tillsynsärende. En av grund- tankarna bakom institutet näringsförbud är emellertid att skydda tredje man från personer som har visat sig vara olämpliga i affärssammanhang och en effektiv tillsyn är närmast en nödvändig förutsättning för att ett sådant skydd verkligen ska kunna åstad- kommas. Indirekt föreligger därmed ett tredjemansintresse av inte obetydlig tyngd. Enligt vår mening väger detta intresse så tungt att det motiverar att uppgiftsskyldigheten bör förenas med en möjlig- het för att förena ett föreläggande om utlämnande av upplysningar med vite. Däremot bedömer vi att införandet av en möjlighet till häktning i samband med tillsynsverksamhet skulle vara alltför långtgående. bör således inte ges möjlighet att begära en person häktad.33 8.4.9Möjlighet för att göra oanmälda besök Förslag: I samband med tillsynen ska ha rätt att söka upp den som har näringsförbud i hans eller hennes bostad eller på hans eller hennes arbetsplats i den omfattning som myndigheten finner nödvändigt. Sådana besök ska kunna vara oanmälda. Lagen om näringsförbud reglerar inte rätt att göra hembesök hos personer med näringsförbud. () har i ett ärende uttalat att oanmälda besök i hemmet hos personer som är meddelade näringsförbud får anses ingå i de befogenheter som följer av tillsynsverksamheten, i vart fall då misstanke om överträdelse av förbudet föreligger.34 Trots att JO i ärendet inte framförde någon kritik mot synes myndigheten därefter ha använt sig av oanmälda hembesök med stor försiktighet. I uttalas i fråga om besök att det sannolikt är tillåtet att göra oanmälda hem- 33Jfr 2 kap. 15 och 16 §§ utsökningsbalken. 34Se JO:s beslut med dnr 2559-1997. besök, om det inte på något annat sätt har varit möjligt att få kon- takt med personen som har näringsförbud. Enligt handläggare hos har det inträffat att myndigheten vid oanmälda besök i samband med tillgångs- undersökningar har upptäckt att personer har överträtt näringsförbud. Införandet av en bestämmelse i lagen om näringsförbud som ger en uttrycklig rätt att genomföra oanmälda hembesök skulle enligt handläggarna hos innebära ett viktigt komplement i tillsynen av näringsförbud. Fördelen med oanmälda besök är enligt handläggarna att den som står under tillsyn inte kan förbereda sig på samma sätt som inför ett planerat möte hos myn- digheten. Därmed ökar möjligheterna att vid sådana besök kunna avslöja eventuella oriktigheter i de uppgifter som han eller hon lämnat. Vi konstaterar att möjligheten till hembesök kan utgöra en betydelsefull del av tillsynsverksamhet.