sou · H0B332 · 2012-05-04 00:00:00 — En effektiv kontraktsuppföljning förutsätter självfallet att kraven och de kvalitativa aspekterna på uppdraget är väl definierade. Att krav och kvalitet inom vård och omsorg är svåra att formulera är ett faktum. Kammarkollegiet fick i uppdrag av regeringen att utveckla vägledning för upphandling inom vård och omsorg i syfte att underlätta upphandlingsprocessen för upphandlande myndig- heter och leverantörer. Uppdraget har senare förlängts i reglerings- breven och . Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har, på grundval av önskemål som framkom i samband med en enkät till kommuner och landsting som genomfördes , identifierat behovet av fyra vägledningar inom området hälso- och sjukvård samt vård och omsorg: 1.Krav vid upphandling av vård- och omsorgstjänster 2.Krav vid upphandling av hälso- och sjukvård 3.Kontraktsuppföljning inom hälso- och sjukvård Viktiga frågor och avgränsningar Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet startade projektet med att ta fram en vägledning gällande krav vid upphandling av vård- och omsorgstjänster –. Vägledningen kommer att omfatta insatserna särskilt boende och dagverksamhet för äldre enligt socialtjänstlagen samt bostad med särskilt stöd och service och daglig verksamhet för funktionshindrade enligt LSS.1 Medlemmarna i projektgruppen arbetar med upphandling och kvalitetsutveckling och företräder kommuner (både små och stora) och privata utförare (såväl vinstsyftande som non-profit). Materialet kommer även att granskas av forskare från samt . Planeringen syftar till publicering av vägledningen . Regeringen gav i uppdrag att ta fram ett vägledande underlag för upphandling enligt , förfrågningsunderlag enligt LOV samt en vägledning för uppfölj- ning av insatser, inklusive insatser som annan utförare än kom- munen utför. Uppdraget gäller omsorg om äldre personer enligt socialtjänstlagen och hälso- och sjukvård enligt 18 § hälso- och sjukvårdslagen. ska redovisa sitt uppdrag . I sitt beslut skriver regeringen att det är av central betydelse att de specifika kvalitetskrav som gäller för äldreomsorg enligt socialtjänstlagen och för hälso- och sjukvård tydliggörs i såväl upphandlingsprocessen som i tillämpningen av valfrihets- system. Syftet med det vägledande underlaget är att säkerställa att de ovan beskrivna kvalitetskraven alltid finns med i upphandlings- processen och i tillämpningen av valfrihetssystem. Underlaget ska på så sätt utgöra ett metodstöd i arbetet med att säkerställa god kvalitet i verksamheten. Underlaget ska vidare tydliggöra hur kommunen kan följa upp att den enskilde får de insatser som han eller hon har beviljats och med den kvalitet som avtalats, oavsett om verksamheten bedrivs i eller i privat regi. I upp- draget ingår att ge exempel på olika typer av uppföljningsmetoder som kommunerna kan använda i syfte att kvalitetssäkra verksam- heten, såväl ur ett individperspektiv, som ur ett verksamhetspers- pektiv. I denna del bör t.ex. ingå hur man kan styra genom avtal, löpande avstämningar, avvikelsehantering, uppföljning av hantering av klagomål och synpunkter, tillämpning av bestämmelserna om lex 1 Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. Viktiga frågor och avgränsningar samt hantering av påföljder. En annan viktig del i uppdraget är att ta fram vägledande exempel för när kvalitetsbrister bedöms vara så grava att det finns grund för att häva avtalet. Det behövs även vägledning och metodstöd för hur ett hävande av ett avtal ska genomföras. ska enligt regeringsbeslutet ta del av det arbete som Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet ska ta fram och även i övrigt samarbeta med Kammarkollegiet i genom- förandet av uppdraget. I uppdraget ingår också att ska samverka med Kommuner och Landsting och föra dialog med relevanta branschorganisationer. ska även i relevanta delar kartlägga och ta del av arbete som utförs av andra myndigheter och organisationer. 7.1.1Upphandlingsstödjande insatser för upphandling av vård och omsorg Behovet av upphandlingsstödjande insatser för upphandling av vård och omsorg kommer att vara stort åtminstone . Med tanke på den stora omfattningen av dessa upphandlingar och den inverkan som dessa har på enskilda individer, både vård- och omsorgstagare och anställda, är det viktigt att upphandlingsstödet har adekvata resurser att arbeta med i dessa frågor. Arbetet kom- mer att kräva ett nära samarbete med framförallt . Andra viktiga aktörer att samverka med är Kommuner och Landsting och företrädare för branschen samt organisationer som företräder brukarna. Som framgår ovan finns sedan att antal år en medvetenhet om behovet av vägledning vid upphandling av vård och omsorg. Arbetet med att ta fram vägledning om upphandlingsprocessen och uppfölj- ning har påbörjats. Det finns anledning att anta att behovet av upphandlingsstödjande insatser när det gäller upphandling av vård och omsorg kommer att vara fortsatt stort åtminstone . Utredningen bedömer att det uppdrag som nu har bara kan ge ett bidrag till utvecklingen. Frågorna är, som reger- Viktiga frågor och avgränsningar ingen uppdrag väl visar, mycket komplicerade och det kommer att ta tid att utveckla vägledningar och andra verktyg till stöd för upp- handlande myndigheter och företag. Frågor kring upphandling av vård och omsorg måste därför vara en viktig uppgift för det samordnade upphandlingsstödet Den kompetens det samordnade upphandlingsstödet kommer att svara för avser närmast upphandlingsjuridiska frågor, inklusive kontrakts- uppföljningen, men även upphandlande myndigheters strategiska överväganden när det gäller organisation och resurser för upphand- ling av vård och omsorg bör vara ett område för det samordnade upphandlingsstödet att arbeta med. Att utveckla och förvalta det arbete med kvalitetsaspekter som har påbörjats enligt ovan bör också vara en uppgift där det samordnade upphandlingsstödet bör kunna bidra. Utredningen bedömer att detta kommer att vara en resurs- krävande verksamhet för det samordnade upphandlingsstödet. Arbetet kommer att kräva ett nära samarbete mellan framförallt det samordnade upphandlingsstödet och Socialstyrelsen.2 Andra viktiga aktörer att samverka med är Kommuner och Landsting och företrädare för branschen och brukarna. 7.2Förutsättningarna för miljö- och sociala hänsyn I uppdrag ingår att kartlägga och analy- sera erfarenheterna av olika åtgärder som syftar till att verka för att samhällspolitiska mål nås.3 De prioriterade målen är miljöhänsyn, sociala och etiska hänsyn samt ökad medverkan av små och medel- stora företag i offentliga upphandlingar.4 2Statens vård- och omsorgsutredning (S 2011:01) har till uppgift att lägga förslag på hur ansvarsfördelningen kan tydliggöras och effektiviteten ökas såväl för de enskilda myndigheterna som för staten som helhet. I arbetet ska utredaren särskilt analysera och granska uppdrag, funktion och ändamålsenlighet i vård- och omsorgs- systemet. En utgångspunkt för utredarens granskning och förslag är att myndighetens uppgifter ses över. Utredaren ska lämna förslag på hur myndighetsstrukturen kan effektiviseras. Utredningen lämnar sitt förslag som kan komma att leda till förändrad statlig myndighetsstruktur för vård- och omsorgssystemet. 3Upphandlingsutredningen har i sitt arbete lagt ut olika uppdrag till myndigheter, organisationer och forskare. Ett uppdrag har utförts . Bolaget publicerade Rapport 2012:1 Miljö-, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling. Denna rapport innefattar en sammanställning av information kring frågorna, bedömningar och ett antal förslag. 4På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen, SOU 2011:73 s. 183. Viktiga frågor och avgränsningar Som redovisas i avsnitt 4.1 har i sam- band med sitt utåtriktade arbete fått kännedom om att det finns omfattande behov av upphandlingsstödjande åtgärder framför allt på det sociala/etiska området men även i viss mån på miljöområdet. Det föreligger enligt ett stort behov av hjälp och stöd beträffande spårbarhet och uppföljning, särskilt när det gäller ställda sociala och etiska krav.5 Det konstateras vidare att det också finns ett uttalat önskemål om ett sammanhållet stöd eftersom det ofta är svårt för den enskilde upphandlaren att kombinera olika upphandlingsverktyg och vägledningar. upphandlingsdirektiv beskrivs möjligheterna att på frivillig basis ställa miljökrav vid offentlig upphandling. EU- direktiven medger att miljökrav får ställas i olika faser av upp- handlingsprocessen under förutsättning att de är förenliga med de grundläggande principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsägbarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I och finns bestämmelser enligt vilka upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.6 I propositionen 2009/10:180 Nya rättsmedel på upphandlingsområdet anges att motivet till bestämmelserna är den ökade betoningen av miljöhänsyn och sociala aspekter i unionsrätten samt inställning i dessa frågor. Målsättnings- bestämmelserna syftar till att skapa incitament för upphandlande myndigheter som ännu inte prövat möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar. Att miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar detta innebär enligt förarbetena framför allt att event- uella krav ska vara relevanta och förenliga med . 5På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen, SOU 2011:73 s. 228. 61 kap 9 a § och 1 kap 24 a LUF. Viktiga frågor och avgränsningar Stöd finns i och att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingens olika faser: sådan hänsyn kan anges i de tekniska specifikationerna,7 vid uteslutning av leverantörer,8 krav på bevis vid val av deltagare i ett upphandlingsförfarande,9 kriterier som de upphandlande myndigheterna och enheterna kan använda sig av vid anbudsutvärderingen10 samt villkor för utförande av kontraktet. Gemensamt för samtliga typer av krav och kriterier är att de ska vara förenliga med de EU-rättsliga principerna för (offentlig) upp- handling som kommer till uttryck i 1 kap 9 § och 1 kap 24 § LUF. De krav myndigheterna avser att ställa upp ska vara uppfölj- ningsbara och kontrollerbara.11 7I 6 kap. 1 § andra stycket i båda lagarna anges att specifikationerna bör när det är möjligt bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktions- hinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov. Av 6 kap. 3 § framgår också att miljöegenskaper kan beaktas i de tekniska specifikationerna. I 6 kap. 7 § anges under vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet kan använda sig av miljömärken vid krav om miljöegenskaper. Som framgår av andra stycket av bestämmelsen kan den upphandlande myndigheten eller enheten ställa krav på att specificerade kriterier för miljömärken ska vara uppfyllda och att miljömärket är ett bevis på att kraven är uppfyllda. Dock måste även annat lämpligt bevis godtas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Av 6 kap. 4 § framgår i vilken utsträckning en upphandlande myndighet eller enhet kan ställa krav på tillverkning eller särskilt framställningssätt. I 6 kap. 12 § och 6 kap. 13§ LUF finns bestämmelser om information om bl.a. miljöskydd, arbetarskydd och arbets- villkor samt krav om arbetarskydd och arbetsvillkor. I båda lagarna finns bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (6 kap. 13 § och 6 kap. 14 § LUF). Bestämmelserna anger att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt får fullgöras. 8I 10 kap. och finns bestämmelser om uteslutning av leverantörer. Av 10 kap 2 § första stycket 3 och 4 och 10 kap. 3 § första stycket 3 och 4 LUF framgår att en leve- rantör får uteslutas från att delta i upphandlingen om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen respektive har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten eller enheten kan visa detta. De relaterade bestämmelserna avser inte uttryckligen miljöhänsyn och sociala hänsyn, men är tillämpliga på brott mot miljölagstiftning och social lagstiftning samt allvarliga fel i yrkesutövningen som rör miljöfrågor och sociala frågor. 9Vid valet av deltagare i ett upphandlingsförfarande kan den upphandlande myndigheten enligt 11 kap. 11 § andra stycket 7 ställa krav på bevis om de miljöskyddsåtgärder som leverantören kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs. Bestämmelsen gäller vid upphand- ling av byggentreprenader och tjänster. Motsvarande bestämmelse återfinns inte i LUF men sådana krav kan ställas upp även inom försörjningssektorerna. Av 11 kap. 15 § och 11 kap. 12 § LUF framgår i vilken utsträckning leverantören kan krävas uppfylla standarder för miljöledning. 10I 12 kap. 1 § andra stycket båda lagarna anges exempel på kriterier som de upphandlande myndigheterna och enheterna kan använda sig av vid anbudsutvärderingen. Bland annat anges miljöegenskaper som ett sådant kriterium. 11EU-domstolens dom i mål C-448/01, punkterna 47–52. Viktiga frågor och avgränsningar Som redovisas i avsnitt 4.3.2 har förslag till direktiv, som avses ersätta direktiven /18/EG och 2004/17/EG, två kompletterande mål varav det ena är att ge upphandlare bättre möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för gemen- samma samhälleliga mål såsom; skyddet av miljön, högre resurs- och energieffektivitet, kampen mot klimatförändringar, främjande av innovation, sysselsättning och social integration samt säkerställande av bästa tänkbara villkor för tillhandahållande av sociala tjänster av hög kvalitet. EU-kommissionen12 har i ett meddelande13 definierat miljöanpassad offentlig upphandling som en process där offentliga organisationer upphandlar varor, tjänster och entreprenader med låg miljöpåverkan under sin livscykel jämfört med varor, tjänster och entreprenader med samma funktioner som annars skulle upphandlas utan dessa miljöaspekter. konstaterar att i en enkätundersökning funnit att en viktig orsak till att miljöhänsyn inte tas i den offentliga upphandlingen beror på osäkerhet om hur miljökrav får utformas i förhållande till det regelverk som styr den offentliga upphandlingen.14 Som framgår i avsnitt 2.3.1 uttalades i den svenska handlings- planen, Miljöanpassad offentlig upphandling, att miljökrav dittills inte ställs i den utsträckning som är möjlig.15 har, som redovisas i avsnitt 4.2, granskat16 om regeringen, berörda myndigheter och numera använder styrmedlet miljökrav i offentlig upphandling på ett effek- 12Grön upphandling berörs även i den konsultation om medel för att uppnå mer hållbar konsumtion och produktion som genomförde . 13KOM(2008) 400 slutlig Offentlig upphandling för en bättre miljö. 14Upphandlingsutredningens delbetänkande s. 231. 15Miljöanpassad offentlig upphandling, Regeringens skrivelse. 2006/07:54). 16Miljökrav i offentlig upphandling – är styrningen mot klimatmålet effektiv? Viktiga frågor och avgränsningar tivt sätt så att det bidrar till etappmålet för för det natio- nella miljökvalitetsmålet Begränsad klimatpåverkan. övergripande slutsats är att styrningen av arbetet med miljökrav i offentlig upphandling behöver stärkas i syfte att öka effektiviteten. Vidare konstateras att grundläggande förutsättningar för styrmedlet behöver utvecklas och stärkas för att upphandlaren ska kunna använda miljökrav i upphandlingen på ett effektivt sätt. Det är enligt bland annat viktigt med ett enkelt upphandlingsstöd och en tydligare riktning i arbetet med miljökrav i offentlig upphandling. Med hänvisning till skriver , att den delar regeringens bedömning att upp- handlingsstödet bör samordnas. riskerar, enligt , den bristande samordningen på området skapa en otydlighet i den information som ges till upphandlande myndigheter och därmed minska effektiviteten i arbetet. Det finns stöd av olika verktyg och vägledningar avseende hur upphandlande myndigheter kan integrera miljöhän- syn i sina upphandlingar: EU kommissionen publicerade en ny version av green!17, en vägledning för upphandlande myndigheter beträffande miljöhänsyn vid offentlig upphandling. publicerade 2011 en ny version av en vägled- ning beträffande möjligheterna att ställa miljökrav.18 AB har på sin hemsida information om miljöhänsyn vid offentlig upphandling. Därutöver finns även två s.k. webbutbildningar, som kan beskrivas som enkla vägled- ningar. 7.3.1Övergripande ansvaret för information och vägledning om miljöhänsyn i offentlig upphandling Många upphandlande myndigheter vill beakta miljöhänsyn i sina upphandlingar men det råder en osäkerhet om när kraven är lämpliga och relevanta att ställa och hur de kan utformas. Det finns ett omfatt- 17European Commission, Buying green! A handbook on green public procurement 2nd Edition 2011. 18Konkurrensverket, Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011. Viktiga frågor och avgränsningar ande behov av upphandlingsstöd Det finns också ett uttalat önskemål om ett sammanhållet stöd eftersom det ofta är svårt för den enskilde upphandlaren att kombinera olika upphandlingsverktyg och vägled- ningar Det samordnade upphandlingsstödet bör ha det övergripande ansvaret för information och vägledning om miljöhänsyn i offentlig upp- handling. För att råda bot på den osäkerhet som finns om hur miljökrav får utformas i förhållande till det regelverk som styr den offentliga upphandlingen behövs, som komplement till kriteriearbete, upphandlingsstödjande insatser i form av informa- tion och vägledning Ökade kunskaper behövs både om de moment i upphandlings- processen som regleras i lagstiftningen och om momenten behovs- och marknadsanalys samt kontraktsuppföljning. Att ställa krav utifrån kriterier är det mest använda instrumentet för miljöhänsyn men det finns även andra instrument. Det finns t.ex. kriterier framtagna på uppdrag av EU- kommissionen. Upphandlande myndigheter kan även ha skäl att själva ta fram miljökrav. Men även andra instrument kan användas såsom fördjupade behovsanalyser för att klarlägga upphandling- arnas omfattning, förbättrad marknadsanalys för att kunna använda substitutionsmöjligheter, liksom förbättrad kontraktsuppföljning för att säkerställa att miljökrav som ställts vid upphandlingen uppfylls. Enligt utredningens uppfattning ska det samordnade upphand- lingsstödets uppgift vara att, som en integrerad del i den övriga upphandlingsstödjande verksamheten, svara för information och vägledning kring miljöhänsyn vid offentlig upphandling. Däremot ska inte det samordnade upphandlingsstödet arbeta med framtag- andet av miljökriterier. Utredningen föreslår att det samordnade upphandlingsstödet bygger upp en kompetens för att kunna svara för denna över- gripande information kring miljöhänsyn vid offentlig upphandling. Viktiga frågor och avgränsningar 7.3.2Eventuell notifieringsplikt enligt EU-direktivet 98/34 Notifieringsplikten är inte i sig ett hinder för att det samordnade upphandlingsstödet lämnar information och vägledning beträffande AB Svenska kriterier. Utredningen har under sitt arbete erfarit att det väckts frågor om de miljökriterier som AB nu har ansvar för, skulle vara notifieringspliktiga enligt , samt huruvida en förändring av arbetet med information och vägledning kring dessa skulle kunna innebära ändringar med avseende på noti- fieringsplikten. Grunden för notifieringsplikten står att finna i 100a, 213 och 43 i gamla . Utifrån denna rättsliga grund har och Rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standar- der och föreskrifter antagits. I preambeln till detta direktiv anförs bl.a. följande motiv: För att den inre marknaden ska kunna fungera smidigt bör man säkerställa att nationella initiativ till nya tekniska standarder eller föreskrifter är öppna för så stor insyn som möjligt. Handelshinder orsakade av tekniska föreskrifter för produkter får tillåtas endast om föreskrifterna är nödvändiga för att uppfylla väsentliga krav samt har ett mål av allmänt intresse som de är den huvudsakliga garantin för. Kommissionen måste ha tillgång till nödvändig information innan den beslutar om tekniska föreskrifter. Följaktligen måste medlemsstaterna, som enligt artikel 5 i fördraget är skyldiga att underlätta kommi- ssionens uppgift, anmäla sina utkast till tekniska föreskrifter till denna. Syftet med direktiv /34/EG är således att förhindra att medlems- staterna uppställer handelshinder genom att anta tekniska standarder eller föreskrifter. Miljökriterierna hindrar inte i sig möjligheterna för ett företag att sätta produkter eller tjänster på marknaden i , men för vissa produkter eller tjänster kan hela den nationella mark- naden utgöras av produkter eller tjänster som upphandlas av en eller flera upphandlande myndigheter. Enligt och bör upphandlande myndigheter beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.19 Detta stadgande är inte bind- 19 Om den rättsliga grunden, se avsnitt 7. Viktiga frågor och avgränsningar ande utan ska ses som en allmän viljeyttring från statens sida som inte inskränker varje upphandlande myndighets egen rätt att besluta. Miljökriterierna är ett hjälpmedel som upphandlande myn- digheter kan använda om de så finner lämpligt. Men det är viktigt att framhålla att frågan om det är tillåtet för en upphandlande myndighet att använda ett miljökriterium vid en specifik upphand- ling alltid kan prövas utifrån EU-rätten.20 Detta alldeles oavsett om notifieringsplikt föreligger eller inte. Principen i notifieringsplikten ger vid handen att om regeringen, eller en av regeringen utsedd myndighet, överväger att besluta om att kriterierna ska tillämpas vid alla upphandlingar av viss sorts varor eller tjänster ska denna åtgärd i förväg notifieras till EU- kommissionen. Notifieringsplikten innebär att och övriga medlemsstater i förväg får möjlighet att göra en prövning av om ett sådant beslut skulle utgöra ett handelshinder som medlemsstaten saknar rättslig grund att uppställa. Kriterier behöver inte utgöra handelshinder och kan också i vissa fall ha rättslig grund att vidta åtgärder till skydd för hälsa och miljö. Utredningen vill här således understryka att för det fall regeringen önskar göra AB Svenska kriterier obligatoriska vid vissa upphandlingar torde notifieringsplikt gälla. Men utredningen utgår emellertid från att varje myndighet även har möjlighet att utifrån den specifika upphandlingens förutsättningar besluta huruvida kriterier framställda av AB ska användas. Utredningen har vidare dragit slutsatsen att om ett kommunalt organ beslutar om en generell användning av dessa kriterier vid upphandlingar är detta beslut inte heller notifieringspliktigt efter- som det inte kan anses omfatta en större del av Sverige.21 Utredningen anser därmed att frågan om notifieringsplikten inte innebär några hinder för förändringar av uppgifter mellan och ett samordnat upphandlingsstöd. Utredningens direktiv föreskriver dock att arbete med att utveckla och uppdatera konkreta miljökriterier för olika produktgrupper inte omfattas av uppdraget. 20Jörgen Hettne, som är forskare i juridik och ställföreträdande direktör för forskar om EU:s konstitutionella utveckling och frågor rörande utvecklingen av EU:s inre marknad. Han har skrivit en analys åt ; Legal Analysis of the Possibilities of Imposing Requirements in Public Procurement that go beyond the Requirements in EU . Denna analys belyser väl hur komplex frågan om miljökrav vid offentlig upphandling är. 21Se direktiv /34/EG Artikel 1(9). Viktiga frågor och avgränsningar nuvarande verksamhet med att sprida och ge vägledning kring användningen av kriterierna som är föremål för utredningens överväganden. Detta övervägande kan således göras utifrån vad som skapar bäst förutsättningar för ett väl fungerande upphandlingsstöd.