sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Förbundets kostnader måste i stället täckas genom bidrag från medlemmarna eller genom avgifter från dem som utnyttjar dess tjänster. För- bundsmedlemmarnas andelar i förbundets tillgångar och skulder och fördelningen av förbundets kostnader mellan medlemmarna ska anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 11 KL). Även om kommunalförbundet är en egen juridisk person har förbundsmedlemmarna ett yttersta ekonomiskt ansvar för verk- samheten. Om ett kommunalförbund saknar tillgångar för att betala en skuld, är förbundsmedlemmarna skyldiga att fylla bristen (8 kap. 23 § KL). Varje medlem ska skjuta till så stor del av bristen som svarar mot medlemmens andel i skulden efter de grunder som anges i förbundsordningen (samma paragraf). Något solidariskt ansvar finns alltså inte för medlemmarna. Ett kommunalförbund är i princip självständigt men det finns stora möjligheter för medlemmarna att begränsa förbundets möjligheter att agera. Förbundsmedlemmarna kan inte ge förbundet formellt bindande direktiv liknande bolagsstämmoanvisningar för aktie- bolag. Däremot kan i förbundsordningen tas in bestämmelser som påverkar förbundets frihet. Att förbundsordningen ska ange för- bundsmedlemmarnas styrning av och insyn i förbundets ekonomi och verksamhet framgår av 3 kap. 28 § 12 KL. I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 80) till dagens reglering anges följande. Regeringen anser att det är viktigt att förbundsordningen innehåller bestämmelser om hur medlemmarna ska styra och ha insyn bl.a. i ett kommunalförbunds ekonomi och verksamhet. Förbundsmedlemmarna kan till exempel i förbundsordningen ge föreskrifter om att förbundet ska upprätta sin budget inom de ekonomiska ramar och i övrigt enligt de riktlinjer som medlemmarna enats om. Man kan vidare ålägga förbundet att följa upp verksamheten och rapportera till medlemmarna på olika sätt. Ett kommunalförbunds självständighet och möjlighet att agera kan således inskränkas kraftigt om medlemmarna önskar det. Å andra sidan kan man ge ett kommunalförbund stor frihet att agera inom vissa ramar. Det finns sannolikt en gräns för hur långt styr- ningen av ett kommunalförbund kan drivas. Förbundet utgör ju en självständig juridisk person med ansvar för sin verksamhet. Om handlingsutrymmet beskärs allt för mycket hotas förbundets själv- Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan ständighet och det blir svårare att utkräva ansvar av de förtroende- valda. Med den lagstiftningsteknik regeringen valt kommer kommunal- förbund, liksom , att kunna bilda bolag och stiftelser osv. Medlemmarna kan dock genom föreskrifter i förbundsordningen inskränka denna rätt. En sådan inskränkning faller inom medlem- marnas vida befogenhet att styra förbundets ekonomi och verksamhet. Medlemmarna kan även inskränka förbundets möjligheter att ingå olika förpliktelser som att ta upp lån, ingå borgensförbindelser, för- värva fastigheter osv. Styrningen kan med andra ord anpassas helt till förutsättningarna och medlemmarnas önskemål. I förarbetena (samma prop., s. 81) anges vidare att det bör vara möjligt för förbundsmedlemmarna att tillförsäkra sig en rätt att yttra sig innan beslut fattas i frågor av principiell betydelse eller av större vikt, på motsvarande sätt som gäller för kommunala företag enligt 3 kap. 17 § KL. Det anges också att man kan tänka sig att förbundet i förbundsordningen åläggs att underställa medlemmarna vissa frågor, om än en sådan reglering kan leda till praktiska svårig- heter, särskilt om medlemmarna kommer att inta olika stånd- punkter i det ärende som underställs. Ytterligare ett sätt för styrning kan vara att föreskriva kvalifi- cerad majoritet för beslut av den beslutande församlingen. I så fall ska förbundsordningen innehålla bestämmelser om detta och ange för vilka ärenden det ska gälla (3 kap. 28 § 7 KL). Förbundsmedlemmarna kan även komma överens om att de ska ha rätt att väcka ärenden i kommunalförbundets beslutande församling. I så fall ska detta anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 6 KL). Ett direkt samband mellan kommunalförbundet och dess med- lemmar finns genom att varje förbundsmedlem ska vara represen- terad i den beslutande församlingen med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § tredje stycket KL, jfr prop. 1996/97:105, s. 75). Denna representation kan underlätta inflytande för med- lemmarna men ledamöternas uppdrag är förtroendeuppdrag i förbundet – inte i medlemskommunerna. De förtroendevalda ska alltså med beaktande av förbundets ändamål och uppgifter i första hand verka för förbundets intressen (Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 94). Representation för samtliga medlemmar kan åstadkommas även i kommunalförbundets andra organ än den beslutande församlingen. Det finns dock inget krav på detta (prop. 1996/97:105, s. 75). Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan I förbundsordningen kan föreskrivas att sådana förtroendevalda hos en förbundsmedlem som inte är ledamöter i kommunalför- bundets beslutande församling ska ha yttranderätt vid över- läggningar i denna församling (3 kap. 28 § 8 KL). Det är också möjligt att föreskriva att förtroendevalda hos en förbundsmedlem som inte är ledamöter eller ersättare i förbundsstyrelsen eller någon annan nämnd i kommunalförbundet ska ha närvarorätt i dessa organ med möjlighet att delta i överläggningarna och med rätt att få sin mening antecknad i protokollet (3 kap. 28 § 9 KL). Enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL har styrelserna i kommuner och landsting skyldighet att ha uppsikt över sådana kommunalförbund som de är medlemmar i. Skyldigheten gäller för styrelserna i samtliga medlemskommuner eller medlemslandsting. En medlem i ett kommunalförbund har en ovillkorlig rätt att utträda ur förbundet (3 kap. 26 § första stycket KL). Som huvud- regel gäller en uppsägningstid , men kan föreskrivas i förbundsordningen (samma paragraf, andra stycket). I förbundsordningen ska anges förfarandet vid en förbundsmedlems utträde (3 kap. 28 § 14 KL). Vidare ska i förbundsordningen anges förutsättningarna för och förfarandet vid förbundets likvidation och upplösning samt grunderna för skifte av förbundets behållna tillgångar när förbundet upplöses (3 kap. 28 § 15 KL). Bildandet av ett kommunalförbund innebär att kompetens hos de kommuner eller landsting som är medlemmar överförs till för- bundet. Efter överlämnandet har kommunalförbundet exklusiv kompetens att sköta den eller de uppgifter som överlämnats dit (se ovan). Ett kommunalförbund får ha hand om hela kommunala verksamheter eller geografiskt, funktionellt eller på annat sätt av- gränsade uppgifter. Som angetts ovan kan avgränsningen vara sådan att ett kommunalförbund exempelvis har i uppgift att sköta vissa Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan löpande funktioner för medlemmarna, exempelvis löneadministra- tion, upphandling eller drift- och underhåll av IT-infrastruktur. Bildandet av ett kommunalförbund torde i sig inte innebära en upphandling eftersom detta endast innebär en kompetensöver- föring, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. I ett pressmeddelande (IP/07/357) har kommis- sionen angett som sin inställning att en fullständig överföring av en offentlig uppgift från en offentlig enhet till en annan, så att den enhet som har att utföra uppgiften gör detta helt självständigt och under eget ansvar, inte innefattar något tillhandahållande av tjänster mot ersättning i den mening som avses i artikel 49 i EG-fördraget (numera artikel 56 i EUF-fördraget). Enligt kommissionen utgör en sådan kompetensöverföring en åtgärd som avser den interna offentliga organisationen i en medlemsstat och som i sig inte om- fattas av och dess grundläggande friheter. I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 49) till det temporära in house-undantaget enligt 2 kap. 10 a § gjordes bedömningen att kommuners och landstings överlåtelse av uppgifter till kom- munalförbund, när överlåtelsen innebär att uppgiften helt över- lämnas, inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i och att någon upphandlingsskyldighet därmed inte föreligger i dessa fall. Vid kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från kommunalförbund bedömdes däremot att en prövning enligt den föreslagna och gällande regleringen kunde behöva göras. Vidare anfördes följande (samma prop., s. 50). Vad gäller kommunalförbund övertar förbundet i vissa fall uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting. övertar i dessa fall helt uppgiften, inklusive huvudmanna- skapet, från sina medlemmar och frågorna faller därmed utanför med- lemmarnas kompetens. I dessa fall sker inte någon anskaffning av varor eller tjänster och därmed föreligger inte heller något kontrakt i LOU:s mening. Det kan således konstateras att någon upphandlingsskyldighet enligt inte föreligger i sådana situationer. När medlemmarna däremot anskaffar varor eller tjänster m.m. från kommunalförbundet, vilket som ovan nämnts är en i förhållande till medlemmarna fristående juridisk person, torde ett kontrakt normalt sett föreligga och därmed också upphandlingsskyldighet. Kommuner och Landsting (SKL) har i publikationen Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, behandlat frågor om kommunalförbund och upphandling. Författarna redovisar en annan uppfattning än den som anges i ovannämnda förarbeten, Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan nämligen att samverkan i form av kommunalförbund bör kunna ske utan upphandling (s. 107). De anför bl.a. att det aldrig är fråga om avtal mellan parterna, att det endast är offentliga myndigheter som kan ingå i kommunalförbundet och att det enbart är kompetens- enliga uppgifter som kan utföras. Till stöd för synsättet anför de också bl.a. följande (s. 106). Om det förhåller sig så att exempelvis några kommuner bestämmer sig för att bilda ett verksamhet där kommunal- förbundet självt blir huvudman, exempelvis för gymnasieskolan, så har inte kommunerna alls någon gymnasieskola kvar att ta ansvar för. Denna har ju brutits ut till specialkommunen. Det kan då inte bli fråga om köp av tjänster eftersom kommunalförbundet sköter sina egna angelägenheter. Om det å andra sidan förhåller sig så att kommunalförbundets upp- gift är att sköta vissa löpande funktioner, exempelvis löneadministra- tionen för medlemmarna, så skulle man kunna påstå att det finns en mer tydlig koppling mellan medlemmarnas egen verksamhet och kommunalförbundets verksamhet. Löneadministration blir ofrånkom- ligen i hög grad integrerad del i verksamheten. Man ska dock ha klart för sig dels att kommunalförbundet är skyldigt att utföra de i för- bundsordningen angivna verksamheterna (jfr domen i mål C-295/05, mot kommissionen, punkt 50), dels att finansieringen av kom- munalförbundet helt och hållet bygger på att ett offentligrättsligt för- bundsbidrag utges av medlemmarna. Det är inga avtal som reglerar verksamheten utan kommunalförbundet vilar på offentligrättslig grund. Därmed brister en avgörande förutsättning för LOU:s tillämplighet – kontraktet (1 kap. 2 § samt 2 kap. 10 och 18 §§ ). Författarna till SKL:s publikation anger i övrigt att om en kommun eller ett landsting skulle vilja ta kommunalförbundet i anspråk för något som går utöver vad som anges i förbundsordningen så blir tillämplig. De påpekar dock att ett kommunalförbund inte får bedriva verksamhet som ligger utanför förbundsordningens ram. I likhet med det som angetts i såväl prop. 2009/10:134 som i SKL:s publikation bedömer att det inte kan anses ske någon anskaffning av varor eller tjänster m.m. i sådana fall då ett kommunalförbund helt övertagit uppgifter, inklusive huvudmannaskapet, från sina medlemmar. Så kan t.ex. vara fallet då kommunalförbundet övertagit uppgiften att bedriva gymnasieskola. Vad däremot gäller situationen då endast utförandet av en upp- gift överlåtits till ett kommunalförbund, t.ex. avseende löne- administration, anser att det är mera oklart hur relationen mellan förbundet och medlemmarna ska bedömas Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan Visserligen baseras utförandet av uppgiften, t.ex. att administrera löner, på en överföring av medlemmarnas kompetens till kommunalförbundet och finansiering ska ske genom medlem- marnas bidrag till förbundet, enligt kommunalrättens regler. Trots dessa förhållanden är det emellertid ytterst fråga om att förbundet utför en tjänst för medlemmarna, mot ersättning på visst sätt. Det kan därför inte uteslutas att situationen ger upphov till ett upp- handlingsrättsligt kontrakt och upphandlingsskyldighet. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt praxis om Teckal-kriterierna (kodifierad genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § ). Huruvida kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett kommunalförbund behandlas i avsnitt 20.2. Samverkan mellan kommuner och landsting kan ske genom bildande av en gemensam nämnd med stöd av reglerna i 3 kap. 3 a– 3 c §§ KL. En sådan nämnd får fullgöra uppgifter både enligt särskilda föreskrifter och inom ramen för verksamheten i övrigt (3 kap. 3 a § första stycket KL). Det innebär att en gemensam nämnd kan få uppgifter i samma utsträckning som andra nämnder inom kommuner eller landsting. Sådana uppgifter som kommun- eller har vid höjd beredskap enligt lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap, får dock inte fullgöras av en gemensam nämnd. Som huvudregel gäller de allmänna bestämmelserna om nämnder i KL också för gemensamma nämnder (3 kap. 3 b § KL). Särskilda bestämmelser finns bl.a. om hur ledamöter utses i gemen- samma nämnder (6 kap. 9 § tredje stycket KL). Regleringen om gemensamma nämnder tillåter inte bara att kommuner samverkar med andra kommuner och landsting med andra landsting. Kommuner får också samverka med landsting under förutsättning att den verksamhet man vill att den gemen- samma nämnden ska sköta är gemensam (prop. 1996/97:105, s. 97). Uppgiften som lämnas till den gemensamma nämnden ska vara en och en av de samverkande (samma prop., s. 41). Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan Det är endast inom avgränsade områden som kommuners och landstings kompetens sammanfaller. Genom specialreglering i lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet har dock möjligheterna till samverkan inom detta område utökats. Lagen möjliggör att ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i samverkar i en gemensam gemen- samt fullgöra vissa uppgifter som annars endast ankommer endast på respektive kommunerna. Samverkan får endast ske om uppgifter från såväl som kommunen eller kom- munerna ingår i den gemensamma nämndens ansvarsområde. I övrigt gäller bestämmelserna i om gemensam nämnd. I 19 kap. 16 § andra stycket har särskilt angetts att kommuner får besluta att de ska ha en gemensam överför- myndarnämnd. Kommunallagens bestämmelser gäller också för en sådan gemensam nämnd. En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kom- munerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation (3 kap. 3 a § tredje stycket KL). Den gemensamma nämnden är, liksom övriga nämnder i en kommun eller ett landsting, en egen myndighet men inte en egen juridisk person. I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 38) till regleringen beskrivs den gemensamma nämndens relation till huvudmännen. Det anges att den gemensamma nämnden blir att se som en före- trädare för alla de samverkande huvudmännen. Det anförs också att en gemensam nämnd inte kan fatta beslut, ingå avtal eller anställa personal i eget namn. I stället fattas beslut formellt av den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. Enligt förarbetena träffas dock avtal på samtliga huvudmäns vägnar och personalen måste formellt vara anställd av någon av huvudmännen. Vidare anges att avtal i vissa fall måste godkännas av respektive fullmäktige samt att nämnden ansvarar gentemot respektive huvudman för den verk- samhet och de uppgifter som denne lägger på nämnden. Eftersom en gemensam nämnd inte är en egen juridisk person kan den inte äga eller anskaffa tillgångar i eget namn. Varje tillgång måste formellt ägas av någon huvudman eller av huvudmännen gemensamt (samma prop., s. 54). Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan Även den gemensamma nämndens relation till utomstående beskrivs i förarbetena till lagstiftningen (samma prop., s. 38 f.). Det anges bl.a. att en gemensam nämnd företräder samtliga huvudmän och ingår avtal för deras räkning. Enligt förarbetena är det alltså de samverkande kommunerna och landstingen – inte den gemen- samma nämnden – som gentemot externa avtalsparter är ansvariga för att avtal följs m.m. Vidare anförs att om någon utomstående vill rikta civilrättsliga krav på grund av ett avtal som ingåtts mellan honom och de samverkande kommunerna eller landstingen är det dessa, och inte den gemensamma nämnden, som är motparter. Det anges i 3 kap. 3 b § KL att det som gäller för en nämnd enligt kommunallagen även ska gälla en gemensam nämnd, om inget annat sägs i lagen. Mot bakgrund av denna bestämmelse har författarna till Kommuner och Landstings skrift Kom- munala samverkansformer, 2 uppl., 2009, framfört uppfattningen att förarbetsuttalandena om relationen mellan en gemensam nämnd och huvudmannen respektive utomstående bygger på en felsyn (s. 69). Författarna anför att den gemensamma nämnden har samma möjlighet att ingå avtal eller anställa personal m.m. som vilken annan nämnd som helst i värdkommunen och att det varken införts eller behöver införas några särregler på denna punkt. Vidare anger de att om en utomstående vill rikta civil- rättsliga krav på grund av avtal som den gemensamma nämnden ingått, så har denne att hålla sig till enbart värdkommunen. En annan sak är enligt dem att värdkommunen i vissa lägen kan tänkas ha regressrätt mot övriga samverkande kommuner och att dessa på denna grund möjligen skulle kunna inta ställning som mellan- kommande part (intervenient) i en civilprocess. En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska närmare preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen (3 kap. 3 c § KL). Exempel på sådant som bör reg- leras är syftet med och omfattningen av samverkan, verksamhetens finansiering, prestationskrav på verksamheten samt administrativa frågor (prop. 1996/97:105, s. 98 och bet. 1995/96:KU10, s. 5 f.). De samverkande parterna måste också enas om antalet ledamöter och ersättare i nämnden (samma prop., s. 45). Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan Liksom för andra nämnder ska det för en gemensam nämnd finnas ett reglemente med närmare föreskrifter om nämndens verk- samhet och arbetsformer. Reglementet ska antas av fullmäktige i var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen (6 kap. 32 § KL). Även om överenskommelsen och reglementet i stort har olika funktioner kan det vara nödvändigt eller lämpligt med en lika- lydande reglering i vissa frågor, t.ex. måste uppgiftsområdet anges på samma sätt i båda dokumenten (Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 70 ff.). 8.2.3Vissa frågor angående relationen mellan samverkande kommuner eller landsting Utöver den styrning och den insyn som kan följa av överens- kommelsen mellan de samverkande kommunerna eller landstingen ger lagstiftningen vissa instrument för påverkan och inblick i verk- samheten. Den kommun eller det landsting som formellt tillsatt den gemensamma nämnden ska behandla den på samma sätt som övriga egna nämnder. Kommunallagens regler ska tillämpas i och på förhållandet med den gemensamma nämnden (prop. 1996/97:105, s. 43). Trots att en gemensam nämnd formellt tillsätts av en av de sam- verkande kommunerna eller landstingen ankommer det på full- mäktige i samtliga kommuner eller landsting att vardera tillsätta en eller flera av nämndens ledamöter (6 kap. 9 § tredje stycket KL). Var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen ska vara representerade i den gemensamma nämnden med minst en ledamot och en ersättare. Antalet ersättare ska vara lika många som antalet ledamöter. Den fullmäktige som valt en ledamot i den gemensamma nämnden har också att besluta i fråga om eventuell återkallelse av uppdraget (4 kap. 10 § KL, jfr prop. 1996/97:105, s. 49 f.). Genom att ledamöter utses säkras de samverkande parterna ett politiskt inflytande över den verksamhet som den gemensamma nämnden bedriver (samma prop., s. 45). Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan Valet av ordförande och vice ordförande i den gemensamma nämnden ankommer på den kommun eller det landsting som till- satt nämnden (6 kap. 15 § och prop. 1996/97:105, s. 46). I viss utsträckning kan roterande ordförandeskap och liknande regleras i överenskommelsen mellan de samverkande parterna men inte med bindande verkan (samma prop., s. 46 f.). Rätt till upplysningar, interpellationer och frågor Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som bildat en gemen- sam nämnd har rätt att begära upplysningar från nämnden. Vidare är ordföranden och vice ordföranden i nämnden samt de anställda i de samverkande kommunerna och landstingen skyldiga att lämna upplysningar vid fullmäktiges sammanträden, om det inte finns något hinder mot att upplysningar lämnas på grund av sekretess enligt lag (5 kap. 22 § andra stycket KL). Interpellationer om en gemensam nämnds handläggning får ställas av ledamöter i fullmäktige i de kommuner eller landsting som bildat nämnden och ska då riktas till nämndens ordförande (5 kap. 52 § tredje stycket KL). För att inhämta upplysningar får ledamöterna ställa frågor (5 kap. 54 § KL). Budget, revision, uppsikt m.m. Budgeten för en gemensam nämnd ska upprättas av den kommun eller det landsting som har tillsatt nämnden och i vars organisation den ingår. Upprättandet ska dock föregås av samråd med de övriga samverkande kommunerna och landstingen (8 kap. 4 § andra stycket KL). I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 53 f.) anges att det är en mycket viktig uppgift för de samverkande kommunerna och lands- tingen att komma överens om hur mycket medel och övriga resurser de olika huvudmännen ska bidra med till den gemensamma nämnden. Detta kan ske genom att man i överenskommelsen om samverkan anger procentsatser för de olika huvudmännen och att denna fördelning beaktas när budgeten fastställs. En annan möjlig- het är att man i samband med budgetarbetet mer exakt bestämmer hur fördelningen ska vara i reda tal. Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan De samverkande huvudmännen för en gemensam nämnd ska var och en revidera nämndens verksamhet (9 kap. 2 § tredje stycket KL). Varje huvudman ska också pröva frågan om ansvarsfrihet för hela den gemensamma nämnden (5 kap. 25 a § fjärde stycket KL). Det är emellertid enbart fullmäktige i den kommun eller det landsting som har valt en ledamot som vid vägrad ansvarsfrihet kan besluta om återkallande av uppdraget (bet. 1996/97:KU20, s. 11). Den uppsiktsplikt över nämnder som gäller för styrelsen i en kommun eller ett landsting omfattar även gemensamma nämnder (6 kap. 1 § första stycket KL). Uppsiktsplikten gäller för styrel- serna i samtliga samverkande kommuner eller landsting. Liksom för kommunalförbund torde bildandet av en gemensam nämnd i sig inte behöva innebära att de deltagande kommunerna eller landstingen genomför en upphandling (se avsnitt 8.1.2). Bildandet innebär att den gemensamma nämnden tilldelas vissa uppgifter, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. Den gemensamma nämndens verksamhet skulle emellertid kunna innefatta att t.ex. tjänster utförs för de deltagande kom- munerna eller landstingen. Rättsläget i fråga om upphandlings- skyldighet i sådana fall är inte helt klart. I förarbetena (prop.