sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Därvid får bland annat avgöras vad som gäller för uppdrag i olika slags bolagsliknande organ och vad som avses med lokal och regional nivå. Att så många frågor lämnas till rättstillämpningen kan leda till osäkerhet, såväl hos lagstiftaren som hos arbetsgivare och arbetstagare. I finns emellertid en närmast oöverskådlig mängd olika slags lokal- politiska uppdrag. Det är knappast realistiskt att på egen hand ska göra en fullständig – och kontinuerligt uppdaterad – inventering av alla uppdrag. Därför är det svårt att tänka sig exakt reglering som passar in på alla länders olika system. Viss vägledning och utgångspunkter för bedömningar kan vidare ges i lagförarbeten. Exempelvis kan där presenteras vilka uppdrag som finns i grannländerna och som bör kunna ge rätt till ledighet. I förarbeten kan också förtydligas att det är upp- drag som har anknytning till det allmänna som är tänkta att om- fattas (till skillnad från uppdrag som närmast rör facklig verksam- het, byalagsliknande föreningar eller andra privata intresseorga- nisationer). Vidare kan eventuellt paralleller dras till den rätt som alla EU-medborgare har att få rösta i kommunala val (artikel 22 FEUF och artikel 40 i stadgan om de grundläggande rättigheterna). Uppdrag för de församlingar som väljs genom sådana kommunala val bör troligtvis omfattas av rätten till ledighet. De här skisserade utgångspunkterna ger visserligen inte uttöm- mande anvisningar för rättstillämpningen. Rimligtvis löses dock de praktiskt vanligast förekommande frågorna genom redogörelser för systemen i de länder från vilka arbetspendling är mest frekvent. Ett alternativ är att anknyta mer till utländsk rätt. En bestäm- melse med sådant innehåll skulle kunna formuleras ungefär så här: Personer som är förtroendevalda på lokal eller regional nivå inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och som har lagstadgad rätt till ledighet i det land där deras uppdrag fullgörs har motsvarande rätt till ledighet från anställning i . Denna formulering innebär att utländsk rätt avgör dels om ett uppdrag ger rätt till ledighet, dels hur mycket ledighet som måste ges. Det kan leda till färre tolkningsproblem jämfört med den ovan- nämnda generella utformningen, under förutsättning att de tillämp- liga utländska bestämmelserna är tydliga. Svenska arbetsgivare be- höver dock skaffa kunskap om och inrätta sig efter utländsk rätt, vilket kan medföra merarbete för dem. Formuleringen illustrerar dessutom möjligheten att knyta en bestämmelse till svenskt territorium. Det skulle kunna innebära en inskränkning av rätten till ledighet om svensk arbetsrätt blir tillämp- lig utomlands. Oavsett vilken utformning som används, skulle frågan uppkomma var en eventuell ny lagbestämmelse skulle föras in. Möjligen skulle en sådan bestämmelse kunna beaktas i det arbete som för närvar- ande pågår för att förenkla ledighetslagstiftningen. De lagrådsremisser som har lämnats har emellertid haft delvis annan inrikt- ning.57 Det förefaller inte heller naturligt att föra in en isolerad bestämmelse om utländska uppdrag i den svenska kommunallagen. Därför är det möjligt att det bör införas en ny separat lag. 57 Se lagrådsremisserna En enklare ledighetslagstiftning, och Ändring i lagen om rätt till ledighet för utbildning, . Sammanfattningsvis kan sägas att , , och har sinsemellan liknande regler om rätt till ledighet för kommunpolitiska uppdrag. I alla dessa länder har framhållits vikten av att förtroendevalda får goda och jämlika möjligheter att utöva sina politiska uppdrag. Rätten till ledighet är emellertid mer eller mindre uttryckligt knuten till uppdrag i det egna landet. Detta strider eventuellt mot EU-rättsliga förbud mot diskriminering och hinder för den fria rörligheten. I så fall skulle den nuvarande reg- leringen inte kunna upprätthållas om någon gränspendlande politiker initierar en rättslig prövning. Om den nuvarande regleringen däremot är tillåten, får – och de övriga länderna – självständigt bestämma huruvida rätten till ledighet bör utvidgas och i så fall hur det bör ske. Ur juridisk synvinkel är det troligtvis mest lätthanterligt att generellt jämställa utländska politiska uppdrag med inhemska. En sådan lösning är också EU-rättsligt säkrast. Rättsligt sett behövs inte något mellanstatligt avtal för att införa en rätt till ledighet för utländska uppdrag. Det är emellertid möjligt att någon form av överenskommelse anses lämplig för att tillför- säkra att andra länder ger svenska politiker rätt till ledighet. har i övrigt egentligen inte några juridiska medel för att ge svenska politiker rätt till ledighet utomlands. Visserligen skulle kunna initiera eller understödja en EU-rättslig process i hopp om att den skulle undanröja begränsningar i utländska regler om rätt till ledig- het. Det skulle dock riskera att försämra relationerna till grann- länderna och det bör i vart fall först klarläggas att svensk rätt tydligt stämmer överens med . Införande av ny reglering kräver inte enbart juridiska, utan också politiska överväganden. Bland annat får bedömas om det är lämp- ligt att avvakta en EU-rättslig prövning samt hur betungande det är för svenska arbetsgivare att ge utländska politiker rätt till ledighet. Vidare får övervägas hur stort behov det finns att garantera svenska politiker rätt till ledighet utomlands, samt vilka politiska medel och fora som bör användas för att uppnå detta. samverkan i EU-rättslig belysning 1 Stf direktör och forskare vid för europapolitiska studier (Sieps) samt docent i EU-rätt vid . inverkan på regional och lokal nivå i ....563 4.Betydelsen av att en verksamhet kvalificeras som Exempel från rättspraxis ........................................................ Hälso- och sjukvård .................................................... 4.5Betydelsen av att en verksamhet innefattar myndighetsutövning (offentlig makt) .................................. 4.6Alla inskränkningar i den fria rörligheten omfattas av Begreppet tjänster av allmänt intresse................................... Nyheter till följd av Lissabonfördraget................................. Tjänster av allmänt intresse i .................................... 6.EU:s statsstödsregler och tjänster av allmänt och lokala intressen ..................... 7.3 Undantag för egenregi ........................................................... 7.4Skyldigheter som följer av principerna om öppenhet och 7.5Betydelsen av att det aktuella avtalet har ett 8.Betydelsen av att en verksamhet är allmännyttig - utvecklingslinjer i praxis ........................................................ Hamburgdomen (C-408/06)................................................. Summering och slutsatser...................................................... Ekonomisk verksamhet och myndighetsutövning .............. Tjänster av allmänt intresse ................................................... Kommunala samverkansformer i ............................. När det gäller inverkan på icke-ekonomiska tjänster och betydelsen av myndighetsbegreppet (offentlig maktutövning) kan konstateras att de områden som kan kvalificeras som icke ekonomiska eller som offentlig maktutövning enligt är få och snävt avgränsade. Definitionerna ger vidare ingen större klarhet eftersom är utformad för att fungera i den nu 27 medlemsstaternas skilda samhällsordningar, där ekonomisk verk- samhet och former för myndighetsutövning kan ta sig mycket olika uttryck. Av större betydelse är begreppet tjänster av allmänt intresse och i synnerhet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessa begrepp och det sammanhängande regelverket kan utnyttjas av medlems- staterna eller deras regionala och kommunala myndigheter om de anser att en viss marknad bör styras enligt andra premisser än de renodlat marknadsekonomiska. Tjänster som ryms inom de traditionella kommunala uppdraget i bör prima facie kunna definieras som tjänster av allmänt intresse (i det flesta fall som ekonomiska tjänster och i några fall som icke-ekonomiska). Det krävs dock att en kvalificering av tjänsterna sker på politisk nivå mot bakgrund av de villkor som följer av . Det bör noteras att bestämmelserna om statligt stöd och offentlig upphandling har olika syften och tillämpningsområden när tjänster av allmänt ekonomiskt intresse diskuteras. Bestämmelserna om statligt stöd gäller villkoren för finansiering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. De ska hindra en snedvridning av konkurrensen till följd av ekonomiska fördelar som staten och dess organ kan bevilja en privat aktör. Ersättningen för tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse får därför inte vara större än vad som är nödvändigt för att tjänsten ska kunna tillhandahållas under eko- nomiskt godtagbara villkor. Om ansvaret för att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse tilldelas inom ramen för ett offentligt upphandlingsförfarande, där man kan välja den kandidat som kan tillhandahålla tjänsten till lägsta kostnad för samhället, och om de övriga villkoren i rättspraxis eller kommis- sionens sammanhängande regelverk är uppfyllda, utgör den bevilj- ade ersättningen inte statligt stöd. Bestämmelserna om offentlig upphandling gäller däremot villkoren för tilldelning av dessa tjänster. De ska bl.a. förhindra att konkurrensen snedvrids till följd av hur de upphandlande myndigheterna förvaltat de offentliga medlen när tjänsterna tilldelas samt säkerställa största möjliga konkurrens inom och ytterst leda till ett gott förhållande mellan kvalitet och pris, bl.a. till förmån för tjänsternas användare. I förhållande till är offentliga myndigheter fria att själva besluta om att tillhandahålla en tjänst eller att anlita en tredje part (lägga ut på entreprenad). Det har i normalfallet ingen betydelse om den tredje parten är en privat aktör eller en offentlig myndighet. Det EU-rättsliga regelverket, i synnerhet upphandl- ingsskyldigheten, gäller i bägge fallen. Det finns dock speciella situationer där de offentliga myndigheterna kan anförtro eko- nomisk verksamhet till andra offentliga myndigheter eller gemen- samt bedriva sådan verksamhet tillsammans med andra offentliga myndigheter utan att om offentlig upphandling måste tillämpas (samverkan). Fem situationer kan urskiljas i rättspraxis. För det första kan samarbetet mellan offentliga myndigheter organiseras inom ramen för en separat offentlig enhet som uppfyller kriterierna för s.k. egenregi. För det andra behöver ett samarbete mellan två offentliga organ inte nödvändigtvis kräva att en ny enhet bildas som kontrolleras gemen- samt. Enligt rättspraxis kan de offentliga enheterna samarbeta för att tillsammans se till att uppgifter av allmänt intresse, som de är ansvariga för, blir utförda. Detta innebär inte nödvändigtvis att varje offentlig myndighet bidrar i lika stor utsträckning för att utföra dessa uppgifter, utan samarbetet kan bygga på en uppdelning av uppgifterna och specialisering. Det måste emellertid röra sig om ett faktiskt samarbete, till skillnad från ett offentligt kontrakt där en part utför en uppgift mot ersättning. Det får inte finnas några andra finansiella överföringar mellan de offentliga myndigheterna än kostnadsersättningar. Vidare får samarbetet endast styras av överväganden och krav som är kopplade till att mål av allmänt intresse ska uppnås, vilket utesluter alla försök att gå med vinst och allt deltagande från privata eller offentlig-privata enheter. För det tredje kan offentliga myndigheter anordna en offentlig upphandling tillsammans. En offentlig myndighet kan således inleda ett förfarande både för egen räkning och för en annan offentlig myndighet under förutsättning att det offentliggörs vid förfarandets början. Bestämmelserna om offentlig upphandling tillämpas alltså på det förfarande som den offentliga myndigheten inleder för egen räkning och för den eller de andra offentliga myndigheterna, men de tillämpas inte på samarbetet mellan de offentliga myndigheterna. För det fjärde kan flera offentliga myndigheter bilda en ny enhet som får det fullständiga ansvaret för en viss uppgift. I sådana fall behåller inte de offentliga myndigheterna någon kontroll över tjänsten, som den nya enheten ska tillhandahålla på ett oberoende sätt och under eget ansvar. I dessa fall tillhandahålls ingen tjänst och följaktligen tillämpas varken fördraget eller direktiven. För de femte kan de offentliga myndigheterna inrätta strukturer för ömsesidigt bistånd och samarbete utan att ersättning tillhandahålls. I detta fall utförs inte tjänster i den mening som avses i fördraget och EU:s lagstiftning ska alltså inte tillämpas. Det kan antas att samverkan i mer lösa, informella konstell- ationer ofta faller utanför den EU-rättsliga regleringen. Vid mer formaliserat samarbete är det troligare att marknaden påverkas, även om det naturligtvis kan finnas undantag. Att fästa avgörande vikt vid hur ingående eller formaliserat samarbetet är framstår dock inte som lämpligt. I själva verket är det EU-rättsliga regelverket neutralt i förhållande till vilken typ av samverkansform det är fråga om. Av praxis följer uttryckligen att någon särskild organisationsform inte krävs Det är dock viktigt, från ett EU-rättsligt perspektiv, att syftet med samarbetet noga klargöras. har framför allt betonat att ett samarbete mellan kommuner bör syfta till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag fullgörs samt att någon privat avtalspart inte är inblandad. Att definiera tjänster som allmännyttiga skapar därför större rättssäkerhet och handlingsfrihet i ett EU-rättsligt perspektiv. Detta är helt avgörande om tanken är att utnyttja möjligheten till ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt statsstödsreglerna. Men även om detta inte är ett uttalat syfte bör kommuner och landsting klargöra vad avsikten är med samarbetet för att minska risken för att det ska ifrågasätts i ett EU-rättsligt perspektiv. Jag har fått i uppdrag av Kommittén om förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt (Fi 2010:04) att avge ett utlåtande om betydelse för samverkan i . Utlåtandet ska enligt uppdraget behandla dels vilken betydelse myndighetsbegreppet har inom , dels hur samverkansformer mellan olika kommuner berörs av , särskilt om upphandling, vad beträffar offentlig verksamhet, tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och om icke-ekonomiska tjänster. Av studien ska bl.a. framgå: Den EU-rättsliga betydelsen av myndighetsbegreppet En beskrivning av och särskilt upphandlingsreglernas påverkan på samverkan mellan kommuner En beskrivning av inverkan på icke-ekonomiska tjänster och tjänster av allmänt ekonomiskt intresse samt gränsdragningen där emellan. Utlåtande är upplagt på följande sätt. Först diskuteras vilken inverkan har på den regionala och lokala nivån i . Därefter beskrivs konstruktion, dvs. hur fungerar och expanderar till nya områden. Detta förklarar varför har fått ökad betydelse på nivå . Dessa inledande avsnitt följs sedan av en diskussion om under vilka villkor en verksamhet kvalificeras som ekonomisk enligt där jag också tar upp betydelsen av att en verksamhet anses innefatta myndighetsutövning. Jag behandlar därefter och praxis rörande begreppet tjänster av allmänt intresse, som följs av en genomgång av statsstöds- och upphandlings- reglernas betydelse för regional och lokal verksamhet. Avslutnings- vis summeras mina iakttagelser och slutsatser. 2.EU-rättens inverkan på regional och lokal nivå i Frågan om EU-medlemskapet påverkan på den svenska kommunala nivån har varit föremål för flera utredningar.2 gjorde EU- konsekvensutredningen om kommuner och landsting en analys av hur kommunernas och landstingens verksamhet kunde komma att påverkas av ett svenskt EU-medlemskap.3 Bedömningen var att kommunernas och landstingens verksamhet i mycket begränsad 2Texten bygger på avsnitt 2 i Hettne, J., EU, lokala marknader och allmänintresset, Sieps 2011:3epa. 3Kommunerna, landstingen och (SOU 1994:2). utsträckning skulle påverkas av . ansåg t.ex. att om fri rörlighet för personer och arbetstagare inte generellt sett kunde förväntas få några mer betydande konsekvenser för verksamheterna i kommuner och landsting. Även på hälso- och sjukvårdsområdet kunde ett svenskt EU-medlemskap endast komma att få vissa indirekta konsekvenser för landstingen, främst genom informations- och erfarenhetsutbyte, eftersom medlemsländernas hälso- och sjukvårdslagstiftning inte var föremål för EU-rättslig harmonisering. Dock påpekades att om offentlig upphandling av varor och tjänster skulle inverka på all offentlig verksamhet, inklusive den kommunala. svenskt EU-medlemskap gav Svenska kommun- förbundet och en helt annan bild av vad EU- samarbetet inneburit för kommunerna och landstingen.4 Förbunden menade att EU-lagstiftningen fått betydande följder för många kommunala verksamheter. Kommunala kärnområden hade påverkats av medlemskapet, trots att dessa områden inte omfat- tades av EU:s befogenheter att anta bindande lagstiftning. Särskilt framhölls reglerna för offentlig upphandling som påverkar förut- sättningarna att lägga ut verksamhet på entreprenad med hänsyn till kraven på formell upphandling vid överskridande av tröskelvärdena. Ett annat exempel som angavs var principen om fri rörlighet. Förbunden pekade bl.a. på att de sociala rättigheterna gäller inom hela EU och inte bara i hemlandet, bl.a. i fråga om rätten att få planerad vård i utlandet betald via den nationella sjukförsäkringen. I rapporten påverkan på kommuner och landsting5 visade Statskontoret att utvecklingen av EU:s inre marknad hade påverkat kommuner och landsting på ett sätt som inte fullt ut kunde förutses före medlemskapet. EU har fördjupat samarbetet på flera samarbetsområden och nya områden har tillkommit, vilket ytterligare har påverkat den kommunala nivån. Påverkan sker också genom att EU börjat använda nya samarbetsformer, såsom den öppna samordningsmetoden. Statskontoret konstaterade att EU- samarbetet därmed har utvecklats till att omfatta stora delar av det kommunala samhällsuppdraget. EU påverkar förutsättningarna för den kommunala nivåns huvuduppgifter i fråga om tillsyn och kontroll, samhällsplanering och basservice, produktion i EU (och , 2001). av välfärdstjänster, regional och lokal utveckling samt i deras roll som arbetsgivare. Av Statskontorets rapport framgår att områden som kommuner och landsting typiskt berörs av är upphandling och statsstöd. Svenska förvaltningsdomstolar har fått behandla tusentals mål som gällt överklagan av upphandling, och mål med statsstödsrättsliga komplikationer är en växande målgrupp. Bland annat har ordningen med kommunala allmännyttiga bostadsföretag ifrågasatts mot bakgrund av . Denna verklighetsbeskrivning bekräftas av Kommuner och Landstings publicerade undersökning EU i lokalpolitiken från 2010.6 Denna visar att av punkterna på en dagordning från kommunfullmäktige påverkas av EU. Siffran från landsting är . Till följd av medlemskapet i EU måste medlemsstaterna rättfärdiga ingrepp i EU:s inre marknad.7 Medlemsstaternas tidigare suveräna och oreserverade rätt att prioritera andra intressen än de mark- nadsorienterade har ersatts av en överordnad europeisk ordning där ingrepp i marknadsmekanismerna måste förklaras och motiveras. Skälet till detta är att nationella beslut som påverkar marknads- förutsättningarna i en enskild stat även påverkar andra EU- medlemsländer och EU-medborgare på den inre marknaden. Ett annat sätt att beskriva denna utveckling är att många nationella beslut (på såväl central som regional och lokal nivå) placeras i en ny juridisk kontext, där rättsliga krav ställs i det fall det gemensamma intresset av en fungerande inre marknad riskerar att störas. De politiska beslutsfattarna måste därför visa vilket samhällsintresse de eftersträvar, säkerställa att det inte uppstår diskriminering av EU-medborgare från andra EU-länder och i många fall också visa att den politiska åtgärden som valts är nödvändig för att åstadkomma det eftersträvade resultatet och står i proportion till detta. Man kan här tala om en juridifiering av politiken, som kräver ökad medvetenhet och kunskap om både det svenska och europeiska regelverket. 6Undersökningen baseras på ett urval av dagordningar från 30 kommuner, 7 landsting och en region. 7Jfr avsnitt 3 i Hettne, J., EU, lokala marknader och allmänintresset, Sieps 2011:3epa. Detta har bl.a. inneburit att offentligt understödda verksam- heter har behövt brytas upp för att det ska bli tydligare var och hur ett allmänt intresse främjas. Så kallad korssubventionering där vinstgivande verksamheter i vissa delar bidrar till att upprätthålla samhällsnyttig verksamhet i andra delar är ett alltför otydligt sätt att främja de intressen som eftersträvas. Det skapas i sådana fall misstankar, berättigade eller ej, att konkurrensutsatta delar i den offentliga verksamheten otillbörligt gynnas på bekostnad av privata aktörers konkurrensförmåga. I ett EU-perspektiv, där konkurrens- betingelserna ska vara lika på hela den inre marknaden, är sådana insynsskyddade ordningar inte acceptabla. ställer därför tämligen långtgående krav på transparens och insyn. Det ställs emellertid olika krav beroende på hur den nationella politiken är utformad. Om en verksamhet är helt undandragen marknadens spelregler, kan den betraktas som icke ekonomisk och falla utanför tillämpningsområde och kravkatalog. I dessa fall kan graden av solidaritet ha stor betydelse, vilket framkommer tydligt i rättspraxis. En diskussion om solidaritet var t.ex. av avgörande betydelse i ett fall där kollektiv- avtalsregler om obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond inte ansågs utgöra ett avtal i konkurrensrättslig mening i målet Albany.8 På motsvarande sätt ansåg inte heller fonden ha missbrukat sin dominerande ställning. Grundtanken var nämligen att överskott i försäkringsverksamheten skulle fördelas jämt, vilket med nöd- vändighet förutsatte att de olika systemen förvaltades av ett enda organ och att anslutningen till dessa system skulle vara av obligatorisk karaktär. Härtill kommer också doktrin om ett systems inre logik. Domstolen har fastställt att man bör se annorlunda på konkurrensrättsliga frågeställningar som uppkommer inom ramen för nationella politiska system om de konkurrensbegränsningar som uppstår är den naturliga följden av en legitim nationell politik.9 I vissa fall har en särbehandling av vissa företag sålunda motiverats av lagstiftningens art/och eller allmänna systematik. Exempel på detta är målet Ladbroke mot kommis- sionen,10 i vilket framhöll att avgifter som togs ut på 8Mål C-67/96, ,1999, s. I–5751. 9Mål 173/73, mot kommissionen, 1974, s. 709, punkt 33, svensk specialutgåva, volym 2, s. 321, mål C-75/97, mot kommissionen, 1999, s. I–3671, punkt 33, mål C-143/99, Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, 2001, s. I–8365, punkterna 42–54,och mål C-308/01, m.fl. mot Com- missioners of Customs & Excise, 2004, s. I–4777, punkt 78. Se även , A., Competition and State Aid, An Analysis of the EC Practice, Kluwer 2007, s. 30 f. 10Mål C-353/95 P, Tiercé Ladbroke mot kommissionen, 1997, s. I–7007. insatser vid vadhållning avseende kapplöpningar kunde vara olika, med hänsyn till olika kapplöpningssystems karaktär. En gynnande behandling innebar i en sådan situation inte att det förelåg statligt stöd i den mening som avses i nuvarande artikel 107 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). I sin dom i målet Ferring upprepade att en gynnande behandling inte föreligger om en särbehandling är berättigad av anledningar som har samband med ett systems inre logik.11