sou · H0B344 · 2012-06-28 00:00:00 — Vissa frågor kring regleringen av inhämtning av elektronisk kom- munikation i underrättelseverksamhet behandlas i avsnitt 8.4.5.24 8.4.3.2Synpunkter vid utvärderingen av preventivlag När preventivlag utvärderades , efter att den hade varit ikraft i ett drygt år, framfördes följande synpunkter (SOU 2009:70 s. 168 ff.). Säkerhetspolisen ansåg att det lagförslag som presenterades i promemorian (Ds 2005:21) tog till vara Säkerhetspolisens behov på ett bättre sätt än den utformning som lagen slutligen kom att få. Lagens tillämpningsområde hade enligt Säkerhetspolisens mening blivit alltför inskränkt. Det hade fått till följd att hemliga tvångsmedel kunde komma till stånd endast i de fall när en förundersökning var nära förestående. Detta hade i sin tur medfört att åtgärder enligt lagen i praktiken uteslutande kommit att användas i ärenden där Säkerhetspolisen övervägt att inleda en för- undersökning. När det gäller den rena underrättelseverksamheten, som så gott som alltid ligger i tiden före det stadium då man kan tala om misstankar om ett visst brott, ansåg Säkerhetspolisen att den nya lagen i det närmaste hade varit helt verkningslös. Enligt berodde detta på en kombination av att misstankegraden särskild anledning att anta ligger på en för hög nivå, att misstanken måste vara riktad mot en person och att uttrycket brottslig verksamhet är ett diffust begrepp som inte heller närmare preciserats i förarbetena till lagstiftningen. 24 I avsnitt 8.3.4.1 berörs de regler som gäller beträffande hemlig teleövervakning under förundersökning, genom vilka sådan tillåts i syfte att utreda vem som är skäligen misstänkt för ett brott. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen kammaren för säkerhetsmål framförde i allt väsentligt samma syn- punkter som Säkerhetspolisen. Utredaren ansåg att Säkerhetspolisens bedömning, att preventivlag i det närmaste har varit helt verkningslös när det gällde underrättelseverksamheten, var ägnad att inge betänkligheter. Efter höjningen under lagstiftningsarbetet av misstankegraden var det enligt utredaren knappast förvånande att tvångsmedels- användningen enligt den nya lagen endast mycket sällan kunde komma i fråga. Det kunde konstateras att lagen med den aktuella utformningen inte tillgodosåg de brottsbekämpande myndig- heternas behov av att kunna använda sig av hemliga tvångsmedel för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Det var bl.a. mot den bakgrunden som denna utredning erhöll sitt uppdrag (se direktiven, bilaga 1). 8.4.3.3Synpunkter från de brottsbekämpande myndigheterna under utredningsarbetet De brottsbekämpande myndigheterna har även under vårt arbete framfört synpunkter på rekvisiten preventivlag. I huvudsak överensstämmer dessa med de som framfördes vid utvärdering av lagen. Säkerhetspolisen har därutöver betonat följande om den verksamhet till vilken den anser att rekvisiten borde anpassas. Säkerhetspolisen är civila säkerhetstjänst och tyngd- punkten i dess uppdrag är att förebygga brott. Den tvångsmedels- användning som lag ger utrymme för tillgodoser inte behovet av att inhämta uppgifter i myndighetens brotts- förebyggande arbete. Däremot har tvångsmedlen betydelse för att i en förutredning ta fram underlag för bedömningen om en förundersökning ska inledas. Vidare har Säkerhetspolisen anfört att en central uppgift för Säkerhetspolisen är att utröna om det pågår verksamhet som kan komma att utvecklas till att bli säkerhetshotande. Detta arbete initieras långt innan man kan tala om brottsmisstankar. Uppdraget kräver således att Säkerhetspolisen kan inhämta uppgifter på ett tidigt stadium, innan en person eller gruppering har konkreta planer eller vidtagit åtgärder för att begå brott. Myndigheten måste själv ha förmåga att identifiera aktörer som har avsikt att begå aktuella brott för att bedöma vilka förutsättningar dessa har att Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen sätta sina planer i verket. Det ligger i sakens natur att det inte är möjligt att på detta stadium peka ut en viss person som misstänkt för ett brott. Arbetet handlar till stor del om att kartlägga olika miljöer och verksamheter för att få kunskap om ideologier, aktörer och tillvägagångssätt. Behovet av tvångsmedel skulle kunna uttryckas som att ordinarie hemliga tvångsmedel används för att följa upp det kända hotet, medan preventiva tvångsmedel skulle användas för att identifiera det okända hotet. Det skulle kunna vara ett viktigt verktyg för att identifiera aktörer i syfte att bedöma det hot de kan sägas utgöra. Den reella avsaknaden av straffprocessuella tvångsmedel i säkerhetsunderrättelseverksamheten gör att myndigheten är hänvisad till information från utländska partners eller till inhämtningsmetoder som grundas på polislagens allmänna bestämmelser om polismans befogenheter. Det kan exempelvis vara fråga om s.k. källdrivning eller fysisk spaning som ibland sker med stöd av tekniska hjälpmedel. 8.4.3.4Några övriga synpunkter beträffande kriterier för preventiv tvångsmedelsanvändning Lagstiftning bättre anpassad till Säkerhetspolisens behov har betonat att den utformning som valts preventivlag – där de tvångsmedelskriterier som används vid förundersökning med mycket begränsade förändringar har kopierats – är olycklig. En mer allmän diskussion borde enligt henne i stället föras om hur lagstiftningen ska utformas med utgångspunkt i Säkerhetspolisens faktiska behov av nya arbets- former. Detta bl.a. eftersom dels övervakningen ska ske för andra syften än brottsutredning, dels reglerna om hemliga tvångsmedel under förundersökning har visat sig vara mindre väl ägnade för Säkerhetspolisens verksamhet. Hon betonar att man då kan ta hänsyn till speciella krav och förutsättningar. Den brottslighet som Säkerhetspolisen bekämpar, anger , är speciell till sin karaktär, och brottsutredningarna berör en begränsad krets av människor. Det torde därför vara lättare att finna acceptans bland medborgarna för särskilda tvångsmedel i den verksamheten (se i SvJT 2007 s. 57 samt Straffprocessuella tvångsmedel, 2 uppl. 2009, s. 697). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Vikten av en preciserad och förutsebar reglering Det har från flera håll framhållits att det är viktigt att regleringen av hemliga tvångsmedel – även när dessa används i preventivt syfte – är preciserad och förutsebar. Som framgått gäller krav i det aktuella avseendet redan enligt regeringsformen och (avsnitt 3.3.1 och 3.3.2, se även avsnitt 9.2 nedan). Att regelverket för preventiva tvångsmedel bör utformas så att det tydligt anger de närmare förutsättningarna och särskilda restriktionerna för när tvångs- medlen i fråga får tillgripas betonades redan i samband med lagstiftningsarbetet års preventivlag (se t.ex. Ds 2005:21 s. 183). har om övervakning för att förhindra brottsliga gärningar (som han benämner proaktiv övervakning) och om övervakning av nationella säkerhetsskäl angett följande. Europa- domstolens rättspraxis betonar precision i utformningen (jämte att övervakning måste begränsas till de allvarligaste brotten och att det måste finnas tillräckliga skydd mot missbruk). Det är rimligt att anta att förebyggande övervakning ofta, eller åtminstone i vissa fall, baseras på spekulativa uppgifter som inte uppfyller straffprocessens krav på skälig anledning att misstänka brott. På så sätt medför förebyggande övervakning en större risk för missbruk och överanvändning. Befogenheterna att tillgripa sådan övervakning måste därför definieras så noggrant det går (i SOU 2010:103 s. 552 f.). Flera andra har på liknande grunder framhållit vikten av precision i regleringen (se t.ex. i SvJT 2007 s. 78 f. samt i SvJT 2007 s. 160). En reglering som inte innefattar kriterier som rättssäkert kan bedömas riskerar att medföra en laglig rätt att övervaka de miljöer som Säkerhetspolisen eller den öppna polisen finner vara av intresse (se , a.a. s. 160). års preventivlag infördes betonade också Säkerhets- tjänstkommissionen – från ett något annat perspektiv – vikten av tydliga regler om förebyggande tvångsmedelsanvändning som var avvägda mot de brottsbekämpande myndigheternas behov (SOU 2002:87 s. 621). Det är ett viktigt rättssäkerhetsintresse att säkerhetstjänsternas befogenheter mot enskilda styrs av klara regler. De politiska organen har emellertid inte alltid visat sig benägna att tillhandahålla sådana regler. Ett illustrativt exempel är telefonkontrollen. Denna har utnyttjats som en spaningsmetod och utgjort ett effektivt medel för säkerhetspolisen att fullgöra sin främsta uppgift, nämligen att förebygga Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen brott mot rikets säkerhet. har detta arbetssätt svårligen kunnat förenas med lagens lydelse, som förutsätter att en viss person skäligen kan misstänkas för att ha begått ett brott för att metoden skall få användas. Det sätt på vilket bestämmelserna om hemlig teleavlyssning tillämpats förefaller emellertid vara allmänt accepterat, inte bara av domstolarna utan också av tillsynsorgan och politiska makthavare. Sakligt sett kan det visserligen finnas respektabla skäl för en sådan praxis som har utbildats. Men särskilt då det gäller ett så ingripande tvångsmedel som det här är fråga om, är det högst otillfredsställande att tillämpnings- organen inte kan stödja sig på klara lagregler. Metoden riskerar därmed att utnyttjas i större omfattning än vad som är försvarligt, vilket leder till bristande förutsägbarhet för de berörda. Resultatet blir också att myndigheterna får ta över ett ansvar för regelsystemet som borde ankomma på de politiska organen. Också vad gäller frågan om utrymmet för – och i så fall utformningen av – alternativ till nu gällande kriterier för preventiv tvångsmedels- användning har vissa synpunkter av intresse framförts i förarbeten och doktrin. (utifrån praxis) och (på ett mer allmänt plan) har båda påpekat att syftet att förhindra allvarliga brott tillsammans med att proportionalitetsprincipen tillämpas inte utgör en tillräcklig avgränsning. Detta främst eftersom man ganska lätt kan komma runt den nämnda principen genom att ange ett tillräckligt angeläget mål. uttrycker detta på så sätt att ett enkelt proportionalitetstest när det gäller att väga det aktuella brottets allvarlighet mot intrånget i den misstänktes privatliv, och andra personers privatliv som involveras i utredningen, innebär en risk för att bemyndigande ges rutinmässigt för mycket allvarliga brott, även om den faktiska fördelen för utredningen eller det förebyggandet arbetet är mycket liten eller obefintlig på grund av omständigheter i det enskilda fallet. illustrerar detta bl.a. genom att ställa frågan vad rimliga åtgärder är för att förhindra att ett fullsatt flygplan flyger in i eller i (i SOU 2010:103 s. 553 samt i SvJT 2007 s. 78 f., se även prop. 2005/06:177 s. 55). har vidare, utifrån rättspraxis, ansett att övervakning bör få användas enbart för att förhindra antingen allvarliga hot mot den nationella säkerheten eller en tydligt definierad kategori av brott (de allvarligaste säkerhets- Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen brotten som fastställts i ett lands strafflagar) när följande två förutsättningar är uppfyllda: (1) Det finns goda skäl för att tro dessa brott kan ske eller hot förverkligas, samt (2) det finns goda skäl för att övervakning skulle bidra till att förhindra dessa (a. SOU s. 553). I den promemoria som föregick preventivlag föreslogs, som framgått, kriterier som i flera delar överensstämmer med den utformning lagstiftningen kom att få (dock med misstankegraden kan antas samt möjligheten att i vissa fall knyta an misstanken till en organisation eller grupp). De ställningstaganden som låg bakom det förslaget – där ett misstankekrav lades till grundkriterier som hämtats från lagen om särskild utlänningskontroll – har återgetts ovan (avsnitt 8.4.3.1). diskuterades och avfärdades i promemorian vissa andra tänkbara utformningar av regleringen. Även dessa tog utgångspunkt i kriterierna i lagen om särskild utlänningskontroll, dvs. kravet på att åtgärden har betydelse för att utröna om utlänningen eller en organisation eller grupp som han tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terrorristbrott samt kravet på synnerliga skäl för att tillgripa tvångsmedlet. Enligt alternativen skulle dock den personkrets som kunde komma i fråga för tvångsmedlet begränsas på andra sätt än genom ett misstankerekvisit. Följande anfördes (Ds 2005:21 s. 187 f.): En utväg skulle kunna vara att i författningstexten försöka utpeka någon slags kriminell organisation eller sammanslutning som ägnar sig åt verksamhet som hotar samhället eller rikets säkerhet eller liknande. Några användbara sådana definitioner finns emellertid inte och det är svårt att arbeta fram nya sådana definitioner som är tillräckligt tydligt avgränsande. Risken är att författningstexten framstår som otydlig. Det kan ge upphov till svåra gränsdragningsproblem, vilket i sin tur kan göra det svårt att förutse när reglerna ska kunna tillämpas.25 I den del där förslaget inte är avsett att träffa fall som hör till den öppna polisen, skulle en annan lösning kunna vara att göra en mer allmän hänvisning till Säkerhetspolisens verksamhetsområde. En nackdel med det alternativet är emellertid att lagens tillämpnings- område med tiden skulle kunna påverkas av t.ex. eventuella förändringar av vad för slags brottslighet som Säkerhetspolisen ska bekämpa. Om det beslutas att säkerhetstjänsten ska vara en civil organisation är det inte uteslutet att dess verksamhetsområde också förändras. Inte heller detta alternativ framstår därför som lämpligt. 25 Utredningens anm.: Även från annat håll har svårigheterna med att definiera relevanta organisationer – eller organiserad brottslighet – framhållits (se t.ex. Flyghed i SvJT 2007 s. 60 f. samt i SvJT 2007 s. 111 f., jfr SOU 2011:80). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen har – med utgångspunkt i förslaget i den proposition som föregick preventivlag – behandlat de avvägningar mellan effektivitets- och integritetsintressen som måste göras vid utformningen av misstankerekvisit som tar sikte på framtida brottslighet. Han pekade därvid på att valet av beviskrav (skäl att anta enligt propositionen) hade skett utifrån effektivitetshänsyn, medan valet av bevistema (att en person – inte en organisation eller grupp – utövar brottslig verksamhet) hade utformats utifrån integritets- intressen. Med avseende på bevistemat anförde han därvid följande (SvJT 2007 s. s 146 ff.): Ett bevistema som tar sikte på framtida brottslighet kan vara av olika art. Temat kan utformas så att åklagarens bevisföring förenklas, men det kan också ges ett sådant innehåll att rättssäkerheten stärks. När syftet är att förhindra organiserad brottslighet uppkommer fråga om det är tillräckligt att någon eller några få personer inom en stor grupp kan misstänkas för att planera brott eller att ägna sig åt kriminell verksamhet. Situationen kan vara sådan att det är en mycket hög sannolikhet för att någon inom en grupp kommer att begå brott , utan att åklagaren kan anföra tillräcklig bevisning till stöd för att någon enda bestämd person kommer att begå brott . Åklagarens bevisföring underlättas om tvångsmedel kan använda mot en viss organisationsmedlem om det kan antas att någon inom gruppen kommer att begå brott. Saken kan också uttryckas så att åklagarens bevisskyldighet lindras om domstolen skall tillämpa den inom sannolikhetsteorin uppställda additionssatsen. konstaterade att regeringen (trots att detta hade föreslagits i promemorian) hade valt att inte föreslå en sådan lättnad. Han fortsatte sedan enligt följande. Det anförda betyder att regeringen vid bestämningen av beviskravet endast sett till effektivitetssträvandena, under det att bevistemat utformats med hänsyn till integritetsskyddssynpunkter på sådant sätt att det kan bli svårt för [åklagaren] att fullgöra bevisskyldigheten trots att beviskravet är lågt. När det gäller dessa två sammanhängande legala förutsättningar för tvångsingripanden når man inte några rimliga resultat om man tillgodoser integritetsskyddet med ett bevismässigt uttryck och effektiviteten med ett annat sådant uttryck. Om ett enda av flera rekvisit starkt begränsar åklagarens möjligheter att driva igenom tvångsmedel spelar det ofta ingen roll om andra rekvisit gör det lätt för åklagaren att vinna framgång med ansökningar om tvångsmedelsanvändning. framförde slutligen också tanken att man, i syfte att öka polisens möjligheter att sätta stopp för en framtida allvarlig brottslighet, Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen skulle kunna medge tvångsmedelsanvändning mot en person som kan förmodas begå brott på grund av att han tidigare dömts till ansvar en eller för mycket allvarliga brott. Det borde då enligt också krävas att denna förmodan är underbyggd av andra skäl. Reglerna om näringsförbud, påpekade han, bygger på en liknande tanke. Kravet på att det ska föreligga fällande brottmålsdomar beträffande den mot vilken ett ingripande ska ske skapar vissa garantier för att inte "oskyldiga tredje män" ska drabbas av ogrundade ingripanden. Konstruktionen kan dock, framhöll , vara verkningslös mot sådana ledande personer inom den organiserade brottsligheten som ser till att planera verksamheten så att de inte utsätter sig för några egentliga risker att bli lagförda. 8.4.3.5Utredningens analys och ställningstaganden Förslag: För tillstånd till preventiva tvångsmedel bör som huvudregel krävas att det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk att en person kommer att utöva brottslig verksamhet (innefattande något sådant särskilt allvarligt brott som lagstiftningen avser, se avsnitt 8.4.4). När det finns en påtaglig risk att det inom en organisation eller grupp som personen tillhör eller verkar för kommer att utövas sådan brottslig verksamhet bör det dock vara tillräckligt att det kan befaras att personen kommer främja denna verksamhet. Bedömning: Rekvisiten bör i övrigt vara oförändrade jämfört med vad som gäller enligt preventivlag. Krav bör således fortsatt gälla att åtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verksamheten, samt att den övervakade teleadressen26 eller platsen på visst sätt ska vara anknuten till den person som tvångsmedelsbeslutet avser. Enligt preventivlag får alltså tillstånd till hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kameraövervakning 26 Begreppet teleadress byts dock ut . I stället ska anknytningen avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning (se prop. 2011/12:55 s. 146 och 130 f.). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen och postkontroll meddelas, om det finns särskild anledning att anta att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar vissa särskilt allvarliga brott, under förutsättning att åtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verksamheten. Såväl de brottsbekämpande myndigheterna som utredaren vid utvärdering av lagen har som framgått uttryckt uppfattningen att preventivlag inte tillgodosett myndig- heternas behov av att kunna använda hemliga tvångsmedel för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Detta främst beroende på lagens misstankerekvisit (misstankegraden särskild anledning att anta samt att misstanken måste vara riktad mot en person). Att lagen i vissa avseenden inte har tillgodosett de brottsbekämpande myndigheternas behov vinner stöd i utredningens kartläggning (se kapitel 6 och 7).27 Det finns alltså goda skäl att överväga om lagstiftningen om preventiva tvångsmedel kan ges en mer ändamålsenlig rekvisitstruktur, som integritetsintressen tas till vara på ett tillfredställande sätt. Säkerhetspolisen har framhållit att dess arbete i stor utsträckning handlar om att kartlägga olika miljöer och verksamheter för att få kunskap om ideologier, aktörer och tillvägagångssätt. Utredningen vill dock redan inledningsvis understryka att det – även om detta från ett rent brottsförhindrande perspektiv skulle vara effektivt – inte kan komma i fråga att tillhandahålla hemliga tvångsmedel för att rutinmässigt och fortlöpande inhämta uppgifter i ett rent kart- läggningssyfte. För sådan verksamhet måste Säkerhetspolisen även fortsatt vara hänvisad till andra metoder. Det bör också betonas att – oavsett avvägningen mellan behov, nytta och integritetsintrång – en viktig utgångspunkt är att regleringen måste vara tillräckligt preciserad och förutsebar. Krav ställs också i dessa avseenden i regeringsformen och (se vidare i kapitel 9). Den preventiva åtgärdens syfte; begreppet brottslig verksamhet Oavsett hur rekvisiten för att använda preventiva tvångsmedel utformas bör de knytas till regleringens syfte. Detta syfte är enkelt uttryckt att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. 27 Exempel på avsnitt som kan vara av särskilt intresse är 6.8.19.3, 7.5.2.1 och 7.5.2.3. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Det är dock i det preventiva skedet inte lämpligt att koppla olika krav till begreppet brott. Detta för tankarna till en redan begången konkret gärning av det slag som misstankar ska avse i en förundersökning. Det begrepp som används som anknytnings- punkt i såväl preventivlag som på ett flertal andra håll i lagstiftningen är brottslig verksamhet. Detta begrepp kan – utan att leda tankarna fel – användas även vid framåtsyftande bedömningar. Som framgått har begreppet brottslig verksamhet tidigare kritiserats för att vara otydligt. Dess innebörd har därefter i viss mån tydliggjorts i förarbeten och praxis (se avsnitt 8.4.3.1). Begreppet har också den fördelen att det anknyter till den terminologi som används i bl.a. polisdatalagen för att beskriva de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Utredningen anser sammantaget att begreppet brottslig verksamhet bör behållas i reglerna om preventiva tvångsmedel. Begreppets innebörd och tillämpning när det sätts i relation till olika rekvisit för tvångsmedelsanvändning, särskilt beträffande den konkretion som ska krävas vid beskrivning av den brottsliga verksamheten, kommer att behandlas vidare nedan. Åtgärdens betydelse; synnerlig vikt för att förhindra brottslig verksamhet Enligt preventivlag krävs att åtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra brottslig verksamhet. Samma rekvisit gäller, då beträffande betydelse för utredningen, för de hemliga tvångs- medlen under förundersökning. Ett liknande krav finns i rekvisitet i lagen om särskild utlänningskontroll om att det ska finnas synnerliga skäl att tillgripa tvångsmedlet. I de regler om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet som gäller fr.o.m. används i stället ett krav på särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet.28 Ett uttryckligt krav på att åtgärden har viss vikt bör finnas även i framtida regler om preventiva tvångsmedel. Kravet bör ställas högt, och nivån synnerlig vikt förefaller väl avvägd. Betydelsen av detta rekvisit vid beslut om preventiva tvångsmedel bör fortsatt vara densamma. Rekvisitet ska alltså, bortsett från att syftet med lagen 28 Uppgifterna som får inhämtas motsvarar såvitt avser enskilda meddelanden de historiska uppgifter som kan inhämtas genom hemlig teleövervakning. Se vidare beträffande dessa regler 8.4.5 nedan. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen inte är att utreda brott utan att förhindra brott, tolkas på samma sätt som vid tvångsmedelsanvändning under förundersökning. Situationen ska göra tvångsmedelsanvändningen nödvändig, nödvändiga uppgifter ska inte kunna inhämtas med andra medel, och det ska finnas skäl att räkna med att tvångsmedelsanvändningen ensam eller i förening med andra åtgärder verkligen kan få effekt (se prop. 2005/06:177 s. 88 samt avsnitt 8.4.3.1 ovan). Ytterligare avgränsningar är nödvändiga