sou · H0B345 · 2012-06-29 00:00:00 — I kapitel 2 har vi översiktligt redogjort för den prövning som sker om en utlänning vill komma till på grund av anknytning. Sammanfattningsvis gäller följande: Generellt gäller att det i princip inte sker någon prövning av EU- medborgare. Analys av regelverket och tillämpningen En medborgare utanför EU ska däremot ansöka om uppehållstillstånd vid ambassaden eller konsulatet. Ansökan ska ha beviljats före inresan till landet. Om paret stadigvarande har bott tillsammans utomlands först ska utlänningen beviljas permanent uppehållstillstånd direkt om det inte finns hinder mot uppehållstillstånd. Dessa hinder kan vara att oriktiga uppgifter lämnats, det är ett skenäktenskap, utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet eller om anknytningspersonen är gift med någon annan. Om paret inte tidigare stadigvarande bott tillsammans utomlands är det fråga om s.k. snabb anknytning. I det fallet beviljas utlänningen vid första tillfället bara ett tillfälligt uppehållstillstånd . Om paret gift sig innan ansökan är den enda prövning som sker att oriktiga uppgifter får inte ha lämnats, det ska inte vara fråga om ett skenäktenskap, utlänningen får inte utgöra ett hot mot allmän ordning och säkerhet och anknytningspersonen får inte vara gift med någon annan. Om paret inte är gifta vid ansökan utan har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande i prövas därutöver om förhållandet framstår som seriöst och inte särskilda skäl talar mot att tillstånd ges. Vid bedömningen om förhållandet framstår som seriöst ställs krav på att förhållandet varat , att parterna har träffats i viss utsträckning, att de har god kännedom om varandra och att de har ett gemensamt språk att kommunicera på. Hänsyn tas också till om parterna har eller väntar barn tillsammans. Slutligen sker en speciell prövning vid snabba anknytningar i de fallen paret inte är gifta. Enligt 5 kap. 17 § utlänningslagen gäller vid prövning av uppehållstillståndet att det särskilt skall beaktas om utlänningen eller utlänningens barn kan antas bli utsatt för våld eller för annan allvarlig kränkning av sin frihet eller frid. Från början omfattade bestämmelsen samtliga snabba anknytningar. 2006 inskränktes dock bestämmelsen till att bara avse de förhållanden där parterna inte var gifta. Denna lagändring infördes i samband med att EU:s familjeåterföreningsdirektiv införlivades. Vid prövningen enligt 5 kap. 17 § har alltid rätt att göra slagningar i misstanke- och belastningsregistren. –2006 avslog 15–20 ansökningar om uppehållstillstånd på den grunden att sökanden skulle fara illa (i NRK 111-2006-7866). Som framgått gäller att denna prövning inte får göras på de som är gifta. Från har uppgetts att det saknas uppgift om Analys av regelverket och tillämpningen hur många ansökningar som avslås och att siffran i ovanstående ärende byggde på en uppskattning. I debatten har genomgående från flera olika håll förts fram att det är olyckligt att det är möjligt att pröva om det finns en risk för att utlänningen eller utlänningens barn kan antas bli utsatt för våld eller annan allvarlig kränkning i det fallet paret är gifta. Kvinnojourerna vittnar om att det finns män som sätter i system att gifta sig och sedan importera dessa kvinnor till . Väl i blir kvinnorna illa behandlade, men vågar inte lämna mannen innan tvåårsperioden är slut, eftersom de då riskerar att utvisas. I en del fall kan det finnas särskilda svårigheter för kvinnan att återvända. Även har haft invändningar mot regelverket i denna del. Från har följande anförts: Det är en stor skillnad på om de är gifta eller ogifta i vår hantering. Om de är ogifta så gör vi slagningar i misstanke och belastningsregistret på alla referenter. Om de är gifta så ska vi normalt inte göra slagning på referenten. Detta innebär att vi råkar ut för en del obehagliga situationer och att vi inte kan skydda potentiellt utsatta personer i den utsträckning vi skulle vilja. Ett mycket skrämmande exempel på hur lagstiftningen gestaltar sig i praktiken är en dom från Migrationsöverdomstolen i mål UM 5200-11. Målet handlar om en kvinna som tillsammans med sin son ansökte om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en man bosatt i . Paret var inte gifta. Verket anförde att det inte fanns skäl att ifrågasätta seriositeten i förhållandet, men att det mot bakgrund av att mannen 2008 dömts till fängelse för bl.a. misshandel, grov kvinnofridskränkning och sexuellt ofredande och att brotten varit riktade mot hans exfru och hans barn fanns en påtaglig risk för att kvinnan och hennes son skulle komma att utsättas för våld eller annan kränkning. Paret gifte sig därefter och överklagade beslutet till Migrationsdomstolen. Denna anförde att den bestämmelse som grundat sitt avslagsbeslut bara gällde för ickegifta och att det saknades motsvarande reglering för gifta. Därefter hänvisade dock domstolen till 1 kap. 10 § utlänningslagen, varav framgår att i fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Domstolen påpekade att mannen dömts för misshandel riktat mot hans styv- Analys av regelverket och tillämpningen son och egen son. Det sexuella ofredandet hade riktats mot en av hans söner och ägt rum . Migrationsdomstolen menade att det inte kunde vara lagstiftarens mening att den hänsyn som ska tas till ett barns bästa ska vara beroende av vårdnadshavarens civila status. Domstolen avslog överklagandet. Kvinnan överklagade sedan till Migrationsöverdomstolen. Denna fann att det saknades laglig möjlighet att avslå ansökan på grund av risk för våld eller annan allvarlig kränkning. Om 1 kap. 10 § anförde överdomstolen att den infördes i utlänningslagen och har sin bakgrund i anslutning till om barnets rättigheter. Enligt överdomstolen gjorde regeringen då bedömningen att utlänningslagstiftningen var förenlig med de krav ställer men att förtydligandet borde göras. Överdomstolen hänvisade vidare till prop. 1996/97:25 s. 248 där det anförs att utan att barnets bästa generellt kunde tillåtas ta över samhällsintresset av att reglera invandringen ansågs införandet av en portalbestämmelse om barnets bästa i utlänningsärenden ändå få en stark och meningsfull innebörd, både vid bedömningen av om humanitära skäl för uppehållstillstånd finns liksom i hela asylprocessen. Migrationsöverdomstolen drog därefter den slutsatsen att syftet med den bestämmelsen var att den skulle tillämpas på så sätt att hänsynen till barnets bästa skulle genomsyra tillämpningen. Enligt överdomstolen kunde den dock inte tillämpas självständigt för att vägra uppehållstillstånd. Kvinnan och sonens överklagande skulle därmed bifallas och de skulle få uppehållstillstånd på grund av anknytning till mannen. Utredningens fokus kommer i första hand att ligga på kvinnor som kommer till på grund av snabba anknytningar. I och för sig är det självklart att det kommer kvinnor till som är EU- medborgare som far illa. har på grund av den fria rörligheten inom EU dålig kontroll över dessa kvinnors situation. Detta faller dock utanför vårt uppdrag. På samma sätt har också små möjligheter att ha kontroll över de kvinnor som kommer till och som varit sammanboende med sina män utomlands, eftersom de i normalfallet omgående får ett permanent uppehållstillstånd. Vi kommer i kapitel 8 att föreslå åt- Analys av regelverket och tillämpningen gärder hur myndigheter kan hjälpa kvinnor och deras barn som far illa. Dessa åtgärder ska förstås omfatta så många grupper av kvinnor som möjligt. Vi kommer även att analysera hur samhällsinformationen om till nyanlända kan förbättras. Även denna information bör omfatta så många som möjligt. När det dock gäller åtgärder som kan bidra till att förhindra att kvinnor kommer till kommer vi att inrikta oss på de snabba anknytningarna. Skälen för det är att behovet här enligt vår uppfattning är störst och att det dessutom kan vara omöjligt med hänsyn till den fria rörligheten att förhindra etableringen av EU-medborgare eller etablerade andra par i . När det särskilt gäller att kan förhindra att kvinnor kommer hit på grund av en snabb anknytning om paret gift sig innan ansökan menar vi att detta är direkt stötande. Det framstår som orimligt att ha en lagstiftning som inte ger möjlighet att agera. Ett mycket talande exempel på detta utgör ovan redovisade rättsfall från Migrationsöverdomstolen. Enligt vår bedömning är domen en naturlig följd av lagstiftningen. Även om domen framstår som anmärkningsvärd menar vi att Migrationsöverdomstolen knappast hade utrymme att döma på annat sätt. Bristen här finns alltså i lagstiftningen och inte i tillämpningen. Det finns en enighet i debatten från skilda håll om att det är olyckligt att det är möjligt att förhindra att dessa kvinnor kommer till . Den allmänna uppfattningen är att detta är en olycklig följd av familjeåterföreningsdirektivet som inte kan ändra på. Det är riktigt att inskränkningen till icke-gifta par gjordes i samband med att EU:s familjeåterföreningsdirektiv införlivades . Med hänsyn till den allmänna uppfattningen om att detta var en olycklig konsekvens kommer vi nedan att göra en juridisk analys om konsekvensen är absolut nödvändig eller om införlivningen av direktivet kunde ha skett på annat sätt. Europeiska unionens råd antog direktivet 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening, se bilaga 3. Direktivet skulle vara genomfört i nationell rätt . Syftet med direktivet var att möjliggöra familjeåter- Analys av regelverket och tillämpningen förening för tredjelandsmedborgare inom EU. Regeringen tillsatte en utredning med uppgift att ta ställning till hur rådets direktiv om rätt till familjeåterförening skulle genomföras i . I delbetänkandet och fri rörlighet för tredjelandsmedborgare, 2005:15, redovisar utredningen sitt uppdrag. Enligt direktivet är det endast tredjelandsmedborgare som har en rätt till återförening. Med tredjelandsmedborgare avses en person som inte är medborgare i EU, , , eller . Direktivet innehåller dock endast minimiregler. Det ges möjlighet för medlemsstaterna att införa eller behålla mer förmånliga regler. Utredningens uppdrag var dock endast att ta ställning till hur direktivet skulle genomföras i den del det var obligatoriskt. Direktivet innebär att tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i landet samt har ett uppehållstillstånd som är giltigt under och som har välgrundade utsikter att få ett permanent uppehållstillstånd har rätt till återförening med en make eller barn, som också är tredjelandsmedborgare (avsnitt 7.1.2). För att uppfylla direktivet föreslog utredningen att det i utlänningslagen infördes en bestämmelse som innebär rätt för make eller sambo som var tredjelandsmedborgare att få uppehållstillstånd på grund anknytning till en referensperson, som var tredjelandsmedborgare. En sådan bestämmelse fanns i princip även tidigare, men var uttryckt som att uppehållstillstånd får beviljas i anknytningsfall. Eftersom direktivet innebar en rättighet var denna reglering inte tillräcklig (kapitel 8). Även om huvudregeln är att tredjelandsmedborgare har rätt till återförening finns det även begränsningar i direktivet. Medlemsstaterna får avslå en ansökan av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa (artikel 6). Detsamma gäller om falska eller vilseledande uppgifter/handlingar använts eller äktenskap ingåtts uteslutande för att ge den berörda personen möjlighet att resa in eller vistas i en medlemsstat(artikel 16.2). Det finns även undantag för att förhindra polygami, barnäktenskap, bristande integration och att underåriga far illa. Sambos omfattades inte av det obligatoriska kravet om rätt till återförening. Eftersom sambos i den övriga svenska rätten var jämställda med makar föreslog dock utredningen att även sambos skulle omfattas av rätten (avsnitt 8.1.2). för familjeåterföreningsdirektivets införlivande gällde för snabba anknytningar (paret hade inte tidigare stadigvarande bott utomlands utan gift sig eller avsåg att gifta sig Analys av regelverket och tillämpningen eller bli sambos i ) en s.k. uppskjuten invandringsprövning. Anknytningspersonen fick under en prövotid tillfälligt uppehållstillstånd om förhållandet framstod som seriöst och inte särskilda skäl talade emot att uppehållstillstånd gavs. Med sistnämnda avsågs att det inte fanns risk för att maken eller sambon skulle komma att utsättas för våld eller annan allvarlig kränkning. Skillnaden mot lagstiftningen var alltså att man kunde göra en riskbedömning om våld/kränkning och en seriositetsprövning även för dem som gift sig innan ansökan. En utgångspunkt i familjeåterföreningsdirektivet är att även nyetablerade äktenskap omfattas. Det betyder att i de fall makarna är gifta när uppehållstillstånd söks för utlänningen finns en rätt till återförening oavsett om de inte tidigare bott tillsammans utomlands. Däremot omfattas inte de fall där paret avser att bli sambos eller makar i av familjeåterföreningsdirektivets rätt till återförening. Utredningen ansåg att ordningen med uppskjuten invandringsprövning för de s.k. snabba anknytningarna skulle kunna fortsätta att gälla oförändrat (alltså även för de fall när äktenskap föregick ansökan), även för dem som omfattades av direktivet. Utredningen pekade på att principerna bakom den uppskjutna invandringsprövningen är dels en seriositetsprövning, att förhållandet är seriöst och inte ett skenförhållande, dels att det innehåller en prövning om det finns en påtaglig risk för att sökanden kommer att utsättas för våld eller annan allvarlig kränkning. Utredningen ansåg när det gällde seriositetsprövningen att det fanns stöd för detta i direktivets 16.2. (avsnitt 8.1.2). När det gällde bedömningen om risk för våld/kränkning anförde utredningen detta: Den bedömning som också skall ske enligt 2 kap. 4 § andra stycket UtlL i nuvarande lydelse, nämligen om det finns en påtaglig risk för att sökanden kan komma att bli kränkt eller utsättas för allvarligt våld, får enligt utredningen ses som en stor och viktig princip i svensk rätt. Den kan inte anses strida mot grunderna i familjeåterföreningsdirektivet när det gäller rätten till uppehållstillstånd. (avsnitt 8.1.2) Sammantaget ansåg alltså utredningen att det var möjligt att avslå en ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning om det fanns risk för våld eller allvarlig kränkning utan att detta var i strid med familjeåterföreningsdirektivet. Utredningens betänkande gick förstås på remiss. Utredningens förslag innebar att olika regler skulle gälla för tredjelandsmedborgare Analys av regelverket och tillämpningen jämfört med andra medborgare. Innebörden var att tredjelandsmedborgare skulle ha rätt till uppehållstillstånd, men att det från denna huvudregel fanns vissa undantag. För övriga medborgare skulle den tidigare lagstiftningen gälla om att det under vissa förutsättningar var möjligt att få uppehållstillstånd. Skillnaden var inte stor, exempelvis skulle samma regler gälla för snabba anknytningar, oavsett om man omfattades av familjeåterföreningsdirektivet eller inte. Remissinstanserna var dock delvis kritiska till att olika regler skulle gälla. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning påpekade att utredningens förslag innebar – om än måhända inte i praktisk tillämpning – oförmånligare regler för svenska medborgare än för andra länders medborgare. Detta påpekades även av , Röda Korset och . framhöll också att reglerna blir svåröverskådliga både vad gäller lagtext och tillämpning (prop. 2005/06:72, avsnitt 4.1). vid ifrågasatte om ordningen med uppskjuten invandringsprövning skulle fortsätta att gälla för gifta par. Fakulteten menade att även om det fanns fog för den svenska inställningen så är utrymmet mycket litet för att införa begränsningar av denna rätt utöver vad som följer av direktivet. Det skulle finnas en risk för att detta undantag inte skulle hålla vid en prövning i . vid ansåg att det fanns skäl att se över seriositetsprövningen. Presumtionen att förhållandet är seriöst måste stärkas. Enbart när det har uppstått välgrundade misstankar för de angivna formerna av missbruk skulle en särskild kontroll göras. framhöll dock att seriositetsprövningen förvisso syftar till att avslöja skenförhållanden men att den sällan leder till en möjlighet att bedöma om det faktiskt föreligger ett skenförhållande eller inte. Om det endast är konstaterade skenförhållanden som kan ligga till grund för avslag skulle flertalet av de ansökningar som avslås i stället komma att bifallas. Därefter upprättades en promemoria i om förslag till ändring i utlänningslagen (1989:529) i anslutning till betänkandet. I promemorian föreslogs att samma regler skulle gälla för alla medborgare. För att uppnå en enhetlig, ändamålsenlig och icke diskriminerande lagstiftning bör betänkandets lagförslag anpassas till att omfatta alla som är bosatta i oavsett medborgarskap. Detta innebär att begreppet referensperson skall omfatta även medborgare i , , , eller som bor i och andra utländska Analys av regelverket och tillämpningen medborgare och statslösa personer som har permanent uppehållstillstånd i . Det innebär vidare att make (varmed också avses registrerad partner) eller sambo till referenspersonen och ogifta barn till referenspersonen och referenspersonens make eller sambo till någon av dessa skall ha rätt till uppehållstillstånd med en giltighetstid . Uppskjuten invandringsprövning vid s.k. snabba anknytningar skall fortfarande tillämpas. Vidare innebär förslaget att de i betänkandet föreslagna undantagen från huvudregeln att uppehållstillstånd skall ges till anhöriga i kärnfamiljen skall vara tillämpliga oavsett medborgarskap på både referensperson och anhöriga. Med hänsyn till vad som ovan sagts om kärnfamiljens principiella rätt till familjeåterförening innebär förslagen främst en lagteknisk förändring och förutses inte få några praktiska konsekvenser. (a.a., bilaga 8) I promemorian föreslogs samma reglering för snabba anknytningar som utredningen föreslagit, dvs. den lagregleringen att om en utlänning är make eller sambo till anknytningspersonen utan att de stadigvarande sammanbott utomlands skulle uppehållstillstånd beviljas endast om förhållandet framstod som seriöst och särskilda skäl inte talade mot att bevilja tillstånd. Med det senaste avses alltså risk för våld eller kränkning. Sammantaget betyder detta att slutsatsen även i promemorian var att det var möjligt att avslå en ansökan på grund av risk för våld eller kränkning utan att det var i strid med familjeåterföreningsdirektivet. Regeringen anförde därefter: Regeringen anser att rätten till familjeåterförening för makar måste komma till tydligt uttryck i lagtexten för att kravet i familjeåterföreningsdirektivet skall anses vara uppfyllt. Lagtexten skall alltså utformas så att det framgår att makar skall beviljas uppehållstillstånd och inte som i nuvarande lydelse endast får beviljas uppehållstillstånd. Familjeåterföreningsdirektivet medger vissa begränsningar i rätten till familjeåterförening för makar. Dessa skall enligt regeringens förslag anges uttryckligen i särskilda bestämmelser. Utöver dessa begränsningar finns det inte något utrymme att uppställa krav i nationell lagstiftning som begränsar rätten till återförening för makar. För att uppnå förenlighet med familjeföreningsdirektivet måste seriositetsprövningen och prövningen av om särskilda skäl talar mot att tillstånd ges därför tas bort för makar. En make skall således ha rätt till uppehållstillstånd utan särskild prövning. För makar är det endast de begränsningar som framgår av avsnitt 6.3 (t .ex. månggifte) som kan medföra avslag på ansökan om familjeåterförening. När det gäller personer som avser att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande omfattas inte denna grupp av familjeåterförenings- Analys av regelverket och tillämpningen Regeringen anser att nuvarande bestämmelser om seriositetsprövning och särskilda skäl mot beviljande av tillstånd är väl avvägda och skall behållas. 2005/06:72, avsnitt 6.2.2) Konsekvensen av införlivningen av familjeåterföreningsdirektivet blev att en kategori av utlänningar hamnade i en särskild situation, nämligen de som var gifta vid första ansökan, men som inte stadigvarande bott tillsammans utomlands. De utlänningar som var gifta vid ansökan och som bott tillsammans stadigvarande med sin make eller maka utomlands fick i normalfallet genast permanent uppehållstillstånd. De som planerade att gifta sig eller bli sambo med någon i skulle även fortsättningsvis genomgå en uppskjuten invandringsprövning. Denna skulle dock precis som tidigare kombineras med en riskbedömning och seriositetsbedömning på förhand av . För den utlänning som gift sig, men inte hunnit bo tillsammans stadigvarande med sin make/maka utomlands kom dock särskilda regler att gälla. Eftersom ett sådant förhållande även fortsättningsvis skulle bedömas som en snabb anknytning, skulle å ena sidan utlänningen även fortsättningsvis genomgå en uppskjuten invandringsprövning. Å andra sidan skulle dock myndigheterna vara förhindrade att göra en riskbedömning och seriositetsprövning. Vi menar att detta är en ologisk och olämplig konsekvens. Om en utlänning ska genomgå en uppskjuten invandringsprövning så menar vi att det är ett minimikrav att myndigheterna får göra en fullständig prövning på förhand av ansökan. Den uppskjutna invandringsprövningen försätter som väl är känt utlänningen i en underlägsen ställning i förhållande till sin partner. Utan prövningen riskerar kvinnor och medföljande barns utsatthet att öka. Vi menar att lagstiftaren här måste bestämma sig. Om denna grupp av gifta utlänningar ska utsättas för en uppskjuten invandringsprövning måste de även skyddas genom en prövning av risk för våld/seriositet av förhållandet. Alternativet är att även ge denna grupp av gifta utlänningar ett permanent uppehållstillstånd från början. Lagstiftningsprocessen visar att slutsatsen såväl i betänkandet och fri rörlighet för tredjelandsmedborgare som egen slutsats i den interna promemorian var att det var fullt möjligt att i den nationella lagstiftningen behålla Analys av regelverket och tillämpningen bestämmelsen om att avslå ansökan om uppehållstillstånd även för gifta som omfattas av familjeåterföreningsdirektivet om det fanns risk för våld/kränkning. Det var även möjligt att göra en seriositetsprövning. Det var först när underlagen remissbehandlades och två juridiska institutioner vid universitet ifrågasatte detta som förändringen lades fram. Regeringen föreslog då alltså att gifta skulle undantas från riskbedömningen och seriositetsprövningen. Detta föregicks inte av någon analys om varför detta inte skulle vara förenligt med familjeåterföreningsdirektivet trots att två beredningsunderlag ansåg det var hållbart. Det gjordes inte heller någon konsekvensanalys om vad detta skulle innebära för kvinnor. Vår slutsats är därför att förslaget kom till av säkerhetsskäl, för att undvika möjliga och hypotetiska komplikationer. Vid tillfället beaktades inte kvinnornas och deras barns utsatthet. Vår slutsats är att detta var olyckligt. Vi kommer därför att föreslå en ändring av lagstiftningen för att komma tillrätta med problemet. Som genomgången av lagstiftningsprocessen visar har i grunden familjeåterföreningsdirektivet ett mycket svagt samband till problemet med kvinnor som får uppehållstillstånd på grund av anknytning. Familjeåterföreningsdirektivet kräver att tredjelandsmedborgare ges en rätt till återförening i om den ena parten är bosatt här och kan förväntas få permanent uppehållstillstånd. Det finns ett flertal undantag även i direktivet. 1.Medlemsstaten behöver inte ge uppehållstillstånd till make/maka om det redan finns en sådan, polygama hushåll (artikel 4). 2.Det går att kräva att både anknytningspersonen och den som ska få uppehållstillstånd ska ha fyllt (artikel 4). 3.Vid prövningen av ansökan skall medlemsstaten ta vederbörlig hänsyn till att underåriga barns bästa skall komma i främsta rum (artikel 5).