sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Rådets beslut /642/RIF om en samarbetsordning för medlemsstaternas finansunderrättelseenheter avseende utbyte av information och rådets rambeslut /500/RIF om penningtvätt, identifiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälp- medel till och av brott har också betydelse för bekämp- ningen av penningtvätt. Därtill kommer att det i strategin för att stärka kampen mot finansiering av terrorism anges att åtgärder ska vidtas för att förbättra resultaten av dessa insatser (se kommis- sionens rapport [2010] 429 slutlig). Det tredje penningtvättsdirektivet omfattar en EU-mekanism för att förhindra penningtvätt genom övervakning av transaktioner som utförs genom kredit- och finansinstitut och vissa typer av yrken. Eftersom det fanns en risk för att denna mekanism skulle leda till en ökad förflyttning av kontanta medel i olagliga syften eller för finansiering av terrorism kompletterades regleringen med en EU-förordning som föreskriver ett kontrollsystem för kontanta medel som förs in i eller ut ur EU. Förordningen om kontroller av kontanta medel4 antogs i en strävan efter att förena den grund- läggande principen om fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital med ett förebyggande arbete mot penningtvätt och finan- siering av terrorism inom ramen för den inre marknaden och den 2Europaparlamentets och rådets direktiv /60/EG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (EUT L 309, 25.11.2005, s. 15), ändrat genom direktiven /64/EG, 2008/20/EG och 2009/110/EG. 3EUT L 345, 8.12.2006, s. 1. 4Europaparlamentets och rådets förordning 1889/2005/EG av om kontroller av kontanta medel som förs in i eller ut ur gemenskapen, se även avsnitt 3.5.4.8. ekonomiska och monetära unionen (Kommissionens rapport den 12augusti 2010 KOM[2010] 429 slutlig). I det följande redogörs först för penningtvättsdirektiven och därefter för några av de gemensamma åtgärder mot penningtvätt som vidtagits inom ramen för den tredje pelaren. 3.5.4.2Första, andra och tredje penningtvättsdirektivet Det första penningtvättsdirektivet (91/308/EEG) antogs 1991 och genomfördes i svensk rätt genom lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt. Syftet med direktivet var att samordna insatserna för att förhindra att friheten för kapitalrörelser och friheten att tillhandahålla finansiella tjänster utnyttjades för penningtvätt. Direk- tivet omfattade kreditinstitut och finansiella institut (enligt de- finition i direktivet) som ålades en skyldighet att kontrollera sina kunders identitet och att anmäla alla förhållanden som kunde tyda på penningtvätt till behöriga myndigheter samt att bevara hand- lingar och uppgifter från identitetskontrollen. Krav fanns också på att underlåta att utföra misstänkta transaktioner, att införa rutiner för att hindra att den egna verksamheten utnyttjades för penning- tvätt samt att informera och utbilda de anställda i frågor som rörde transaktioner av medel som härrör från brott.5 En ovillkorlig skyldighet att vidta åtgärder i enlighet med direktivet finns endast i fråga om tillgångar som härrör från narkotikabrottslighet, men länderna bör enligt direktivet överväga att utvidga tillämpningen även till andra former av brottslighet (prop. 2003/04:156 s. 29). Genom det andra penningtvättsdirektivet6 utvidgades tillämp- ningsområdet till att omfatta även vissa verksamheter utanför den finansiella sektorn: revisorer, skatterådgivare, fastighetsmäklare, s.k. oberoende jurister, vissa handlare när betalning görs kontant och med höga belopp samt kasinoverksamhet. Kretsen av förbrott utökades till att omfatta även andra brott än narkotikabrott. Detta direktiv genomfördes i svensk lagstiftning genom lagändringar . Båda direktiven var minimidirektiv, dvs. möjlig- heten fanns att nationellt besluta om strängare regler.8 2008/09:70 s. 46. 6Europaparlamentets och rådets direktiv /97/EG av om ändring av rådets direktiv /308/EEG om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar, EGT L 344, 28.12.2001, s. 76. 2003/04:156, bet. 2004/05:JuU07, rskr. 2004/05:70. 2008/09:70 s. 46. Genom det tredje penningtvättsdirektivet9 ersattes de två tidi- gare direktiven. Det tredje penningtvättsdirektivet bygger (liksom de tidigare två direktiven) i huvudsak på de 40 rekommendationer som har utfärdats av FATF (prop. 2008/09:70 s. 47). Det kom till som en följd av utvecklingen på det internationella området och ett önskemål om att regleringen på gemenskapsnivå skulle stå i samklang med utvecklingen inom FATF, där rekommendationerna blivit föremål för en omfattande revidering. Det tredje penningtvättsdirektivet är således en konsolidering av de två tidigare direktiven på området. På samma sätt som de bygger det tredje penningtvättsdirektivet på hörnstenarna identitetskon- troll samt gransknings- och rapporteringsskyldighet som åligger vissa verksamhetsutövare. Även om det tredje direktivet således i vissa delar bygger helt på de tidigare direktiven har flera ändringar gjorts. Definitionen av penningtvätt är t.ex. mer omfattande genom att den grundas på en vidare krets av förbrott. Dessutom omfattar reglerna förutom av brott, även insamling av medel som kan användas för terrorismändamål. En annan nyhet i direktivet är att det finns regler om på vilket sätt identifieringen av kunden ska ske, något som inte reglerats på internationell nivå. En väsentlig förändring i det tredje penningtvättsdirektivet är införandet av ett riskbaserat förhållningssätt. Utgångspunkten är att riskerna skiljer sig åt mellan olika länder, kunder och verk- samhetsområden samt att förändringar i dessa hänseenden kan ske över tiden. Det ställs också mer detaljerade krav på vad de aktörer som omfattas av direktivet ska ta reda på om sina kunder. Identitets- kontroll, vetskap om affärsförbindelsens syfte och art samt en kontinuerlig uppföljning är grundläggande delar. Tanken är att resurserna ska användas där behoven finns. Därigenom kan regel- verket göras mer flexibelt och tillämpningen anpassas efter riskerna. Det är vidare fler aktörer som omfattas av det tredje penning- tvättsdirektivet. De nya aktörerna är i huvudsak registrerade re- visionsbolag, fysiska och juridiska personer som yrkesmässigt bedriver revisionsverksamhet, erbjuder bokföringstjänster, eller tjänsterna företagsbildning, försäljning av nybildade aktiebolag och förmedling av svenska eller utländska juridiska personer. Därutöver omfattas all yrkesmässig verksamhet som innebär handel med varor där kontantbetalning sker med belopp på eller mer. 9 och rådets direktiv /60/EG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, EUT L 309, 25.11.2005, s. 15. I vissa delar är det tredje penningtvättsdirektivet ett minimi- direktiv, vilket innebär att medlemsstaterna i de delarna har möjlighet att välja om de vill införa skärpta krav i förhållande till direktivet. Till tredje penningtvättsdirektivet har kommissionen beslutat om tillämpningsföreskrifter, det s.k. genomförandedirektivet10. Direktivet innehåller i huvudsak följande. Kommissionen anser att möjligheterna att tillämpa lägre krav på kundkontroll bör in- skränkas till ett begränsat antal fall. Dessutom ska den fortlöpande kontrollen över affärsförbindelsen bestå. Viss exemplifiering görs i direktivet av faktorer hänförliga antingen till de varor eller tjänster som tillhandahålls (vissa försäkringar), till om verksamheten är begränsad eller tillfällig (valutaväxling på hotell) eller till kunden som sådan (). Generellt gäller att detalje- rade kriterier ska uppfyllas för att lägre krav ska kunna tillämpas. Viss finansiell verksamhet – betalningsförmedlingstjänster – anses särskilt sannolika att använda för penningtvätt eller för att finan- siera terrorism och ska inte undantas från tillämpningsområdet (se prop. 2007/08:70 s. 51). Kommissionen har inlett ett arbete med revidering av det tredje penningtvättsdirektivet dels med anledning av en planerad femårsöversyn, dels med anledning av att FATF har beslutat om ändringar av de 40+9 rekommenda- tionerna. Ett förslag till ändringar av direktivet planeras vara färdigt . Det kan i detta sammanhang anmärkas att en fransk advokat har väckt talan i (Michaud v. , no. 12323/11) och gjort gällande att det franska regler för rapportering av misstankar om penningtvätt och finansiering av terrorism i enlighet med de krav som uppställs i den franska penn- ingtvättslagstiftningen till följd av direktivet, medför att sådan information som normalt omfattas av advokatsekretess måste rap- porteras. Detta innebär enligt sökanden en kränkning av artiklar- na 6 och 8 i . Dessutom anser sökanden att möjligheten att straffa advokater som inte följer reglerna strider mot artikel 7. Ansökan har kommunicerats med den franska re- geringen som förväntas svara . 10 Kommissionens direktiv /70/EG av om tillämpningsföreskrifter för och rådets direktiv /60/EG med avseende på definitionen av person i politiskt utsatt ställning, samt tekniska kriterier för att kunna tillämpa lägre krav på kundkontroll och göra undantag på grund av finansiell verksamhet som drivs tillfälligt eller i mycket begränsad omfattning. Konventionen om skydd för de Europeiska gemenskapernas finan- siella intressen (bedrägerikonventionen) antogs 1995 inom ramen för samarbetet inom den tredje pelaren i Europeiska unionen. Syftet med konventionen var att förbättra skyddet för gemen- skapernas finansiella intressen mot framför allt bedrägerier genom att medlemsstaterna åtog sig dels att kriminalisera vissa gärningar, dels att uppfylla vissa minimikrav gällande jurisdiktion, utlämning och internationell rättslig hjälp. Konventionen kompletterades med ett första tilläggsprotokoll rörande korruption och ett protokoll angående förhandsavgörande av (rörande tolkningen av bedrägerikonventionen och det första tilläggsprotokollet). antogs ett andra tilläggsprotokoll till kon- ventionen. Syftet med det protokollet var bland annat att säkerställa att penningtvätt avseende av bedrägeri eller korruption som skadar eller kan skada Europeiska gemenskapernas finansiella in- tressen är straffbelagt i medlemsstaterna, att det ska finnas möjlig- het att ställa juridiska personer till ansvar för brott som begås inom ramen för den juridiska personens verksamhet samt att säkerställa att förverkande kan ske när det gäller hjälpmedel för och av nämnda brott. I artikel 1 i det andra tilläggsprotokollet föreskrivs att med penningtvätt förstås i protokollet en gärning enligt definitionen i artikel 1 i penningtvättsdirektivet (se avsnitt 3.5.4.2) som rör av bedrägeri, åtminstone i allvarliga fall, samt av aktiv och passiv korruption. I artikel 2 åläggs medlemsstaterna att kriminalisera penningtvätt. De förfaranden som således ska vara kriminaliserade enligt protokollet är: Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande. Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaf- fenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott. Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brott eller från medverkan till brott. Medverkan till, överenskommelse att utföra, försök och medhjälp till, främjande och underlättande av, samt rådgivning för utfö- rande av någon av de gärningar som sägs i föregående punkter. De gärningar som anges i de tre första punkterna har ansetts omfattas av straffbestämmelserna för häleri och penninghäleri. För att uppfylla kraven i fjärde punkten på kriminalisering av vissa osjälvständiga gärningsformer har straffansvar införts för stämp- ling, förberedelse och försök till grovt häleri och grovt penning- häleri. Enligt artikel 5 ska medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nödvändiga för att kunna beslagta och, utan att det påverkar rättig- heterna för tredje man i god tro, förklara förverkat eller avlägsna hjälpmedel för och vinningen av bedrägeri, aktiv och passiv korruption samt penningtvätt, eller av egendom till samma värde som sådan . Hänvisningen till avlägsnande av hjälpmedel och är, enligt den förklarande rapporten, avsedd att inkludera fall som inte nödvändigtvis innebär ett förverkande (t.ex. att skade- stånd ska betalas eller att egendom ska återställas till den rättmätige ägaren) (prop. 2000/01:133 s. 23). När det gällde av penningtvätt uttalade regeringen att det delvis var oklart vilken typ av som avses i protokollet eftersom penningtvätt i protokollets mening inte förutsätter någon . Regeringen menade att det naturligaste är att bestämmelsen i denna del tar sikte på vederlag för brottet (dvs. för penning- tvätten). Med denna utgångspunkt uppfylls protokollets krav av 36 kap. 1 § eftersom vederlag för brott anses vara utbyte av brott. Bestämmelsen torde vara tillämplig också i de fall mottagandet av vederlaget inte är straffbart såsom förberedelse, vilket gäller mottagande av vederlag för häleri och penninghäleri. En förutsättning för förverkande enligt nämnda regel om utbytes- förverkande är dock att brottet senare fullbordats (prop. 2000/01:133 s. 25). Sammantaget gjorde dock och regeringen bedöm- ningen att de svenska förverkandereglerna, liksom reglerna om beslag och kvarstad, kunde anses motsvara de krav på förverkande och beslag som ställs upp i protokollet. Bedrägerikonventionen med tilläggsprotokoll och domstols- protokoll är samtliga genomförda i svensk rätt (prop. 1998/99:32 och 2000/01:133). Kommissionen presenterade ett meddelande om skyddet av EU:s finansiella intressen genom straff- rättsliga bestämmelser och administrativa utredningar, KOM(2011) 293 slutlig. höll kommissionen ett råd- givande möte om ett möjligt initiativ till skydd av EU:s finansiella intressen genom straffrättsliga åtgärder och av bilagan till kommis- sionens arbetsprogram framgår att ett straffrättsligt lagstiftningsinitiativ är planerat till tredje kvartalet 2012. 3.5.4.4Gemensam åtgärd om penningtvätt m.m. för rättsliga och inrikes frågor antog en gemensam åtgärd om penningtvätt, identi- fiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel och av brott11. Regeringen beslöt att anta den gemensamma åtgärden vid ett regeringssammanträde (Ju98/3958). Åtgärden kompletterar förverkandekonventionen och syftar till att förbättra medlemsstaternas samarbete när det gäller penningtvätt, beslag och förverkande. Enligt den gemensamma åtgärden åtar sig medlemsstaterna bland annat att se till att deras lagstiftning om penningtvätt och förverkande är så generell som möjligt och inte begränsad till vissa brott eller brottstyper. Vidare föreskrevs i åtgärden att medlemsstaterna ska ta bort eller begränsa sina reservationer till förverkandekonventionens bestämmelser i dessa delar. har på sätt som föreskrivs i den gemensamma åtgärden begränsat sin förklaring i förhållande till förverkandekonventionen dels innebärande en utvidgning av kretsen av brott som kan vara förbrott till penningtvätt (beslut vid regeringssammanträde , Ju 1999/2704/L5 [se vidare avsnitt 8.3.10.5]), dels innebärande en utvidgad möjlighet att förverka egendom (beslut vid regeringssammanträde , SÖ 2005:69 [se vidare avsnitt 8.3.4.4]). 11 EGT L 333, 9.12.1998, s. 1. 3.5.4.5Rambeslutet om penningtvätt, identifiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till och av brott 2001 Rådets rambeslut /500/RIF av om penning- tvätt, identifiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till och av brott12 antogs för att ersätta och skärpa den gemensamma åtgärden (se avsnitt 3.5.4.4). Bakgrunden var bland annat att det rådde osäkerhet om i vilken utsträckning de gemensamma åtgärderna var bindande för med- lemsstaterna. I artikel 1.a anges att det inte får göras eller vidhållas några reservationer mot artikel 2 i förverkandekonventionen , om brottet bestraffas med frihetsberövande eller frihetsberövande åtgärd där högsta straffet är . Medlemsstaterna får emellertid vidhålla reservationerna mot artikel 2 i förverkande- konventionen när det gäller förverkande av av skattebrott, under förutsättning att man såväl nationellt som vid internationellt samarbete kan förverka sådan genom nationell, EG-rättslig eller internationell lagstiftning för indrivning av skattefordringar. Artikel 1.b innebär att inga reservationer får göras eller vidhållas i fråga om artikel 6 i förverkandekonventionen när det gäller all- varliga brott. Till denna kategori av brott ska under alla förhål- landen räknas de brott som bestraffas med frihetsberövande åtgärd där högsta straffet är , eller, när det gäller stater som har en minimitröskel för brott i sitt rättssystem, brott som be- straffas med frihetsberövande eller frihetsberövande åtgärd där lägsta straffet är mer än . Artikel 2 innebär att varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder som är förenliga med dess påföljdssystem för att brotten enligt artiklarna 6.1 a och 6.1 b i förverkandekonventionen (dvs. penningtvättsbrott) enligt artikel 1 b i rambeslutet ska vara under- kastade frihetsberövande straff, varvid det högsta straffet inte ska vara mindre än . Rambeslutets övriga bestämmelser (förverkande av värdet och behandling av framställning om ömsesidig rättslig hjälp) återfinns även i den gemensamma åtgärden. Bestämmelserna innebär att medlemsstaterna åtar sig att se till att deras lagstiftning medger inte bara sak- utan också värdeförverkande, såväl i nationella förfa- randen som i förfaranden som inleds på begäran av främmande stat, 12 EGT L 182, , s. 1. inbegripet verkställighet av utländska värdeförverkanden samt att framställningar från andra medlemsstater ska behandlas med samma prioriteringsgrad som den som tillämpas vid inhemska förfaranden. Vid antagandet av rambeslutet bedömde regeringen att den svenska lagstiftningen väl uppfyllde dessa krav (prop. 2000/01:58 s. 12). 3.5.4.6Rambeslutet om förverkande av , hjälpmedel och egendom som härrör från brott 2005 antog rådet rambeslutet /212/RIF om förverkande av , hjälpmedel och egendom som härrör från brott13 (förverkanderambeslutet). Rådet konstaterade att de gällan- de instrumenten på området inte i tillräcklig utsträckning kunnat sörja för ett effektivt gränsöverskridande samarbete i fråga om förverkande, eftersom flera medlemsstater fortfarande saknade möjlighet att förverka av alla de brott som kan leda till frihetsberövande . Rambeslutet har till syfte att se till att det finns effektiva regler i alla medlemsstater om förverkande av av brott, bland annat i fråga om bevisbördan när det gäller ursprunget till tillgångar som tillhör en person som dömts för brott med anknytning till organiserad brottslighet. Sammanfattningsvis ställer rambeslutet krav på medlemsstaterna att införa en ordning som medger att en person som dömts för visst eller vissa allvarliga brott kan få sin egendom förverkad, även om egendomen i fråga inte kan knytas till det konkreta brottet. I stället ska det vara tillräckligt att det kan visas att egendomen här- rör från vederbörandes brottsliga verksamhet. Huvuddelen av rambeslutet genomfördes i svensk rätt genom lagstiftning som trädde i kraft (SFS 2005:283, prop. 2004/05:135, bet. 2004/05:JuU31, rskr. 2004/05:237). Den åter- stående delen genomfördes i huvudsak genom lagstiftningen om utvidgat förverkande i 36 kap. 1 b § som trädde i kraft (SFS 2008:370, prop. 2007/08:68, bet. 2007/08:JuU18, rskr. 2007/08:203), se vidare avsnitt 6.2.4. 13 EUT L 68, , s. 49. I och rådets förordning (EG) nr 1781/2006 av om information om betalaren som ska åtfölja överföringar av medel finns bestämmelser om vilken infor- mation om betalaren som ska åtfölja överföringar av medel. För- ordningen trädde i kraft och är direkt tillämplig i Syftet med förordningen är att förebygga, undersöka och upp- täcka penningtvätt och finansiering av terrorism. Genom förord- ningen åläggs betalningsleverantörer att se till att överföringar åtföljs av riktig och användbar information om betalaren. På detta sätt vill man säkerställa att information om betalaren vidarebefordras genom hela betalningskedjan för att därigenom uppnå fullständig spår- barhet av penningöverföringar. Med full information avses infor- mation om betalarens namn, adress och kontonummer. Adressen kan ersättas med betalarens födelsedatum och födelseort, kundnummer eller nationella identitetsnummer (artikel 4). Den information som betalningsmottagarens betalningsleverantör har mottagit om betalaren ska bevaras . Överföringar av medel där risken för penningtvätt eller finan- siering av terrorism är liten omfattas inte av förordningens be- stämmelser. De viktigaste undantagen gäller för betalningar med kredit- och bankkort, uttag från uttagsautomater, direkta betal- ningar, trunkerade checkar, betalning av skatter, böter eller avgifter samt överföringar av medel när både betalaren och betalnings- mottagaren är betalningsleverantörer som agerar för egen räkning. Därutöver kan medlemsstaterna välja att göra undantag för elek- troniska girobetalningar under förutsättning att det alltid är möjligt att spåra överföringen av medel tillbaka till betalaren. 3.5.4.8EU-förordningen om kontroller av kontanta medel vid in- och utresa ur EU gäller och rådets för- ordning (EG) nr 1889/2005 av om kontroller av kontanta medel som förs in i eller ut ur gemenskapen14. Den antogs mot bakgrund av att man inom unionen vill motverka att av olaglig verksamhet förs in i det finansiella systemet och 14 EUT L 309, 25.11.2005, s. 9–12. investeras efter att ha varit föremål för tvätt. För att förhindra att det finansiella systemet används för tvätt av pengar infördes genom rådets direktiv /308/EEG15 en gemenskapsmekanism för att förebygga penningtvätt genom övervakning av transaktioner som utförs genom kredit- och finansinstitut och vissa typer av yrken. I syfte att minska riskerna för att denna mekanism skulle leda till ökad förflyttning av kontanta medel i olagliga syften, antogs för- ordningen med ett kontrollsystem för in- och utförsel av kontanta medel. Enligt förordningen ska varje fysisk person som reser in i eller ut ur gemenskapen och medför kontanta medel till ett värde av anmäla detta belopp till de behöriga myndig- heterna i den medlemsstat genom vilken in- eller utresan sker. I anmälan måste den resande lämna uppgift om anmälaren, ägaren och mottagaren samt om beloppet, typen av kontanta medel, deras ursprung och användning samt deras transport. Förordningen är direkt tillämplig i . Kompletterande bestämmelser om bland annat straffansvar och befogenheter för tulltjänstemän finns i tullagen (2000:1281), se vidare avsnitt 8.3.14). 15 Rådets direktiv /308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar, EGT L 166, 28.6.1991, s. 77. Direktivet ändrat genom och rådets direktiv /97/EG, EGT L 344, 28.12.2001, s. 76. I detta avsnitt redogör vi för den straffrättsliga regleringen i några andra europeiska länder. Vi har, i enlighet med våra direktiv, lagt tyngdpunkten i redogörelsen på lagstiftningen i våra tre närmaste nordiska grannländer. När det gäller den administrativa regleringen torde bestämmel- serna i stor utsträckning överensstämma eftersom alla EU- och EFTA-länder (, och ) är bundna av det tredje penningtvättsdirektivet. Den administrativa regleringen beskrivs därför inte här. En redogörelse för vilka möjligheter det finns i andra länder att tillfälligt skjuta upp misstänkta trans- aktioner eller frysa tillgångar finns i avsnitt 7.5.