sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Ett bolag som ägdes gemensamt av ett landsting och kommunerna i det aktuella länet hade av dessa anförtrotts att vara trafikhuvudman med stöd av 5 § lagen Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik. Med stöd av 7 § samma lag, som öppnar möjlighet för trafikhuvudman att under vissa förutsättningar upphandla bl.a. samordningstjänster, hade för avsikt att ge bolaget i uppdrag att driva beställnings- central avseende sjukresor. Enligt de förslag till avtal mellan och bolaget som var under prövning skulle bl.a. överlåta sin beställningscentral för sjukresor till bolaget och mot ersättning anlita denna central. Regeringsrätten fann att det inte kunde anses finnas någon i lag eller annan författ- ning föreskriven ensamrätt för det bolag som tilldelats kontraktet att utföra samordningstjänster beträffande sjukresor. Avsaknaden av rättslig monopolställning som utesluter andra tjänsteleveran- törer framgick enligt Regeringsrätten redan av 7 § nämnda lag. Domstolen anförde därutöver att det följde av lagen (1991:419) om resekostnadsersättning vid sjukresor, enligt vilken under vissa förutsättningar ska lämna sådan ersättning, att inte heller hade ensamrätt att bedriva eller samordna sjuk- resor. Undantagsregeln i 5 kap. 2 § var därför inte tillämplig. Inom ramen för en undersökning som gjort av avfallsbranschen (Rapport 2008:4, Upphandling av avfallstjänster, s. 128 ff.) har verket behandlat frågeställningen huruvida det är möjligt enligt svensk rätt att meddela ensamrätt genom beslut i kommunfullmäktige eller genom avfallsplaner enligt 15 kap. 11 § , dvs. huruvida sådana beslut och planer kan anses utgöra lag eller annan författning i den mening som avses i 1 kap. 7 § . I rapporten återges ett av inhämtat rättsutlåtande av docenten, numera professorn, . I utlåtandet gör han bedömningen att det måste anses stå helt klart att med uttrycket författning i , liksom i den svenska ver- sionen av direktiv /18/EG, inte kan avses något annat än sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen, , betecknas som föreskrifter. noterar att lydelsen av 8 kap. RF har ändrats genom lagen (2010:1408) om ändring i regerings- formen, som trädde i kraft . Någon ändring av vilka rättsregler som betecknas som föreskrifter i 8 kap. RF har dock inte skett. I utlåtandet gör bedömningen att en kommun inte genom föreskrifter, en författning, kan tilldela ett visst subjekt ensamrätt att handha avfallshanteringen. Ett sådant beslut utgör i stället, enligt , ett kommunalt förvaltningsbeslut, vare sig det tas in i avfallsplanen eller inte. Enligt hans mening råder det Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd ingen som helst tvekan om att de kommunala avfallsplanerna inte utgör föreskrifter i RF:s mening och därmed inte heller författ- ningar i den mening uttrycket får anses ha i den svenska rättsord- ningen. I rapporten anslöt sig till slutsatserna i rättsutlåtandet. Vidare anförde verket som sin mening bl.a. att det ankommer på den enskilda medlemsstaten att, inom de ramar som unionsrätten tillåter, i sin nationella rättsordning fastställa förut- sättningarna för tillämpningen av ensamrättsundantaget och att det inte finns något regelverk i genom vilket lagstiftaren har möjliggjort för kommuner och landsting att meddela ensam- rätter. Tillämpligheten av undantaget enligt 1 kap. 7 § på avfalls- området har även behandlats av Kommuner och Landsting (SKL) i publikationen Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 60 ff. Författarna anför att en fråga är om en avfallsplan och renhållningsordning enligt svensk lag kan anses innefatta en ensamrätt på grund av lag eller annan författning enligt 1 kap. 7 § och upphandlingsdirektiven. De konstaterar därvid att kom- munernas beslut om renhållningsordning, avfallsplaner och taxor utgör s.k. normbeslut som har sin grund i 8 kap. RF och att detta kapitel har rubriken lagar och andra föreskrifter (rubriken har denna lydelse även efter ovannämnda ändring i RF). Vidare anger de att ett närmare studium av upphandlingsdirektiven visar att de olika språkversionerna skiljer sig åt. I artikel 18 i den engelska språkversionen av det klassiska direktivet återfinns ordvalet exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty. Författarna till SKL:s publikation anger att EU-direktiv visserligen inte ska tolkas utifrån nationella utgångspunkter, men att det ligger nära till hands att anta att de olika ländernas versioner influerats av respektive lands konstitutionella system. De anför att i grunden inte lägger sig i på vilket sätt medlemsstaterna internt fördelar sina lagstiftningsbefogenheter. Vidare anför de att ordet författning används i som samlingsbegrepp för lag- stiftning av alla slag och att någon motsvarighet till administrative provisions inte finns och därmed inte heller behövs. Enligt för- fattarna skulle detta kunna tala för att en renhållningsordning och renhållningsföreskrifter skulle kunna utgöra sådan författning som omnämns i 1 kap. 7 § . De anför att man således möjligen skulle kunna tänka sig att tillskapa en ensamrätt och kunna sam- verka runt en avfallsanläggning utan upphandling genom att i av- Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd fallsplan och renhållningsordning föreskriva att visst avfall ska om- händertas på viss anläggning. Författarna konstaterar emellertid att motsatt uppfattning redovisas av i ovannämnda rapport och att frågan inte är prövad i . Bestämmelsen i 1 kap. 7 § ger möjlighet för en upphandlande myndighet att utan upphandling tilldela tjänstekontrakt till en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Utifrån det ovan an- förda konstaterar att det inte står klart att kommuner och landsting kan bevilja sådana ensamrätter som avses i 1 kap. 7 § , även om det finns olika uppfattningar om vad som avses med begreppet på grund av lag eller annan författning. En närmare analys i detta avseende eller eventuella överväganden om en justering av den svenska regleringen är inte aktuella att göra inom ramen för uppdrag. I övrigt konsta- terar emellertid utredningen att en sådan ensamrätt som avses i 1 kap. 7 § torde behöva tillskapas för varje enskilt fall, dvs. så att den upphandlande myndighet som ska ha ensamrätten särskilt pekas ut. Baserat på 1 kap. 7 § torde det alltså endast vara möjligt att för enskilda fall – inte generellt – skapa förutsättningar för kontraktstilldelning till offentliga företag utan upphandling. Härigenom finns en väsentlig skillnad i jämförelse med utred- ningens förslag om införande av ett permanent in house-undantag eftersom detta har ett generellt tillämpningsområde, om än av- gränsat genom kontroll- och verksamhetskriterierna. Vid en jäm- förelse mellan det som gäller enligt 1 kap. 7 § och utred- ningens förslag måste också beaktas att fördragets grundläggande bestämmelser och principer kan vara tillämpliga vid förfarandet då en ensamrätt beviljas (se ovan) medan de inte är det då avtal ingås i enlighet med praxis om in house-undantaget. Sammantaget anser att det befintliga undantaget från upphandlingsskyldighet i 1 kap. 7 § inte medför att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utred- ningens förslag. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 22.1.2Anförtroende att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Utredningens bedömning: regler om tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse medför inte att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utredningens förslag. I EUF-fördraget ges s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse en särskild ställning. Regleringen ger upphov till frågan huruvida ett företag kan anförtros att tillhandahålla sådana tjänster med verkan på så sätt att dessa inte behöver upphandlas och det därför skulle vara obehövligt att införa ett in house-undantag i . I det följande behandlas tjänster av allmänt ekonomiskt intresse närmare. Regelverket har nära samband med regler om statligt stöd som därför också behandlas innan OFUKI-utred- ningens slutsatser redovisas. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Artikel 14 i EUF-fördraget hänvisar till den plats som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma vär- deringar och för att främja social och territoriell sammanhållning. Enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget (tidigare artikel 86.2 i EG- fördraget) omfattas företag som utför tjänster av allmänt ekono- miskt intresse av EUF-fördragets bestämmelser, särskilt konkur- rensreglerna. Tillämpningen av konkurrensreglerna, som inbegriper regler om statligt stöd, och fördragets övriga bestämmelser får dock inte rättsligt eller i praktiken hindra utförandet av de allmän- nyttiga tjänsterna. Artikel 106.2 utgör därmed ett begränsat undan- tag från EUF-fördragets inremarknadsregler. En förutsättning som anges i artikel 106.2 är att utvecklingen av handeln inte får påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. Enligt artikel 106.3 i fördraget ska kommissionen säkerställa att bestämmelserna i artikeln tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna (artikel 106.3 tar sikte också på bestämmelserna i artikel 106.1, som berörts i avsnitt 22.1.1). Frågor om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har förekom- mit i ett stort antal avgöranden av och tribunalen, särskilt i samband med tillämpning av statsstödsreglerna. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 106.2 aktualiseras eftersom den drar en gräns mellan medlems- staternas kompetens att nationellt bestämma vad som är ett allmänt intresse i medlemsstaten som bestämmelsen klargör att inskränkningar av den inre marknaden måste vara nödvändiga och proportionerliga i förhållande till det allmännyttiga ändamålet. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har också behandlats av kommissionen i flera sammanhang, bl.a. i det s.k. Monti-paketet som antogs 2005. Detta innefattar bl.a. kommissionens beslut /842/EG av om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och Gemen- skapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2005/C 297/04). Rambestämmelserna beskriver villkoren för att kommissionen ska godta statligt stöd i form av ersättning som inte uppfyller villkoren i undantaget från det s.k. genomförandeförbudet (se nedan). Någon definition av vad som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns inte i EUF-fördraget eller i gemenskapslagstiftningen i övrigt. Principiellt ankommer det på medlemsstaten att avgöra om något är av allmänt intresse medan frågan om tjänsten utförs av företag i EUF-fördragets mening (någon som utför ekonomisk verksamhet) är ett unionsrättsligt begrepp som tolkats av EU- domstolen. Kommissionen har definierat begreppet tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse som tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt sär- skilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstaternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation (se bl.a. Kommissionens meddelande 2001/C 17/04 Tjänster i allmänhetens intresse i , bilaga II [EGT C 17, s. 4–23]). Av praxis framgår att en mängd olika verk- samheter kan ses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, bl.a. lotsning, postverksamhet, akuttransporter av sjuka och skadade samt avfallshantering (se domarna i mål C-266/96, Corsica Ferries, punkt 45, C-320/91, Corbeau, punkt 15, C-475/99, Ambulanz Glöckner, punkt 55, och C-209/98, Sydhavnens , punkt 76). För svenskt vidkommande har kommissionen bedömt att grundläggande betalningstjänster och kassaservice som till- handahölls av var tjänster av allmänt ekono- Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd miskt intresse (bl.a. Kommissionens beslut K[2006] 5481 i ärendet N 642/2005). Många tjänster som utförs av staten, kommuner och landsting eller deras bolag torde, såvitt kan bedöma, vara av sådan art att de sannolikt skulle kunna utformas som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är statligt stöd EUF-fördraget bygger på ett förbud mot statliga stöd som kan påverka konkurrens och handel inom EU (artikel 107.1 i EUF- fördraget, tidigare artikel 87.1 i EG-fördraget). Med begreppet stat- ligt stöd avses alla offentliga medel, dvs. även kommunala stöd, till aktörer som bedriver ekonomisk verksamhet. Vid sidan av uppen- bara stödåtgärder som direkta bidrag, lån på förmånliga villkor etc., omfattas även fall där det offentliga i olika sammanhang gör avkall från marknadsmässiga avkastningskrav. Exempel på situationer där marknadsmässigheten kan behöva bedömas enligt EU:s statsstöds- regler är när det allmänna ställer ut garantier eller borgensför- bindelser, bestämmer avkastningskrav för offentlig näringsverk- samhet eller avyttrar offentlig egendom m.m. Förmåner för en- skilda företag eller branscher inom ramen för skattepolitiken eller på miljöområdet är andra exempel på stödåtgärder som kan falla under statsstödsreglerna. Enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget får medlemsstaterna endast ge statligt stöd om det på förhand godkänts av kommissionen (det s.k. genomförandeförbudet). Ett statligt stöd som omfattas av för- budet i artikel 107.1 i EUF-fördraget kan godkännas av kommis- sionen om någon av förutsättningarna i artikel 107.2–3 eller någon annan bestämmelse i EUF-fördraget, såsom artikel 106.2 (se nedan), är uppfyllda. Genomförandeförbudet har direkt effekt vilket innebär att det ger rättigheter och skyldigheter för enskilda som även kan åberopas i nationell domstol. Tillämpningen av genomförandeförbudet reg- leras i rådets och kommissionens tillämpningsförordningar, bl.a. rådets förordning (EG) nr 659/1999 av om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (den s.k. procedurförordningen). Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd Kommissionen har beslutat om vissa undantag från genom- förandeförbudet, se kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse), kommissionens förord- ning (EG) nr 800/2008 av genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (allmän grupp- undantagsförordning) samt kommissionens ovannämnda beslut /842/EG. Av rättspraxis följer att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 107.1 i EUF-fördraget i den mån som åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster. Detta förutsätter att åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekono- miskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Förut- sättningarna för att ersättning för en allmännyttig offentlig tjänst inte ska ses som statsstöd har konkretiserats närmare av EU- domstolen i domen i mål C-280/00, Altmark, punkt 88–93. Följande villkor måste vara uppfyllda. 1.Det mottagande företaget ska faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. 2.De kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas ska vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. 3.Ersättningen får inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. 4.När det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de all- männyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt upp- handlingsförfarande, ska den nödvändiga ersättningen fastställas enligt följande. Ersättningen ska bestämmas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och väl- skött företag som är lämpligt att fullgöra tjänsten i fråga skulle ha åsamkats vid fullgörandet av tjänsten. Hänsyn ska tas till de Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av utövandet av tjänsten. I sådana fall då ersättning för en allmännyttig tjänst är att se som statsstöd enligt artikel 107.1, på grund av att ett eller flera villkor enligt Altmark-domen inte är uppfyllda och inte något av de sär- skilda undantagen från genomförandeförbudet i statsstödsreglerna gäller måste ersättningen anmälas till kommissionen för godkän- nande innan den kan utbetalas. Av kommissionens ovannämnda beslut /842/EG följer att det är tillåtet enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget att göra undantag från genomförandeförbudet avseende statligt stöd enligt 108.3 i EUF-fördraget under förutsättning att villkoren i beslutet är upp- fyllda. Enligt artikel 4 i beslutet ska ansvaret för att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse anförtros det berörda före- taget genom en eller flera officiella handlingar med visst innehåll. Vidare ska enligt artikel 5 ersättningen inte vara större än vad som är nödvändigt för att täcka de kostnader som orsakats av full- görandet av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster. Hänsyn ska därvid tas till intäkterna i samband med detta och till en rimlig avkastning på eget kapital som krävs för att fullgöra dessa skyldigheter (i artikel 5 anges också närmare vad som ska beaktas vid beräkningen av ersättningen). Av artikel 6 framgår bl.a. att medlemsstaterna regelbundet ska kontrollera eller låta kontrollera att företagen inte får ersättning som överstiger det belopp som fastställts i enlighet med artikel 5. Som huvudregel ska eventuell överkompensation återbetalas. Förfarande då företag anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse I princip innehåller inget krav på att åtgärden i sig att anförtro ett företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekono- miskt intresse enligt artikel 106.2 ska föregås av ett upphand- lingsförfarande (Drijber och Stergiou, Public Procurement and Internal Market , CML Rev. 2009, s. 829). I domen i mål T- 17/02, , som gällde huruvida otillåtet statsstöd utgetts, an- förde tribunalen att det inte framgår av vare sig ordalydelsen av artikel 86.2 i EG-fördraget (numera artikel 106.2 i EUF-fördraget) eller av rättspraxis rörande denna bestämmelse att ett uppdrag av Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd allmänt intresse endast kan anförtros åt en aktör efter ett anbuds- förfarande (punkt 239). Tribunalen anförde också i domen i mål T- 442/03, , som även den gällde huruvida otillåtet statsstöd utgetts, att det bland villkoren för tillämpning av artikel 86.2 i EG- fördraget inte finns ett krav på att medlemsstaterna ska ha genom- fört ett anbudsförfarande för att tilldela en tjänst av allmänt ekono- miskt intresse (punkt 145). Som framgår av ovanstående redo- görelse för statsstödsreglerna innebär dock ett öppet och icke- diskriminerande anbudsförfarande normalt att avtalet inte gynnar säljaren vilket i de flesta fall innebär att statsstödsreglernas genom- förandeförbud och skyldigheten att anmäla stödet för godkännande till kommissionen inte blir tillämpligt. Relationen mellan den myndighet som anförtror ett företag att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och detta företag kan emellertid vara sådant att det föreligger ett upphand- lingsrättsligt kontrakt om tjänster eller ett kontrakt om tjänste- koncession. I sådana fall torde regler om förfaranden gälla, antingen enligt det klassiska direktivet eller som följd av EUF-fördragets allmänna bestämmelser och principer (se Drijber och Stergiou, samma arbete, s. 830 f.). Att så är fallet beskrivs i ett arbetsdokument som kommissionen publicerade om rättsläget vad gäller offentlig upphandling av sociala tjänster av allmänt intresse (Commission staff working document, Frequently asked questions concering the application of public procurement rules to social services of general interest, SEC[2007] 1514). Sociala tjänster av allmänt intresse kan vara av antingen ekonomisk eller icke-ekonomisk natur. Kommissionens arbetsdokument, som inte finns på svenska, har kortfattat behandlats av Statskontoret i rapporten av EU-arbete med påverkan på rättsområdet offentlig upphandling (2009:23), varvid följande angetts. Enligt arbetsdokumentet måste ett offentligrättsligt organ följa be- stämmelserna i direktiv /18 när det upphandlar sociala tjänster av allmänt intresse genom ett avtal om fast kompensation till tjänste- leverantören. Dock kan det noteras att hälsovård och socialtjänster är s.k. B-tjänster för vilka inte alla bestämmelser i direktivet tillämpas (se bilaga II B till direktivet). Om i stället förhållandet mellan det offentligrättsliga organet och tjänsteleverantören utformas som en tjänstekoncession täcks situa- tionen inte av direktivets bestämmelser. Däremot måste det offentlig- rättsliga organet följa EUF-fördragets bestämmelser och allmänna unionsrättsliga principer. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd I den svenska upphandlingslagstiftningen finns inga bestämmelser som särskilt tar sikte på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I den mån anförtroendet av sådana tjänster innebär att en upphand- lande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt om tillhanda- hållande av tjänster är därför bestämmelserna i eller LUF tillämpliga. Det offentliga har enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget ett stort utrymme att anförtro bl.a. offentliga företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Ersättning för sådana tjänster som utgör statligt stöd kan under vissa förutsättningar godkännas av kommissionen eller omfattas av undantag från genomförandeförbudet i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Även om så är fallet kan dock anförtroendet innefatta eller ge upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt, såväl enligt som enligt . Att ett offentligt företag tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behöver därför inte innebära att det inte gäller något krav på upphandling. Sammantaget anser OFUKI-utred- ningen att regler om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse därför inte medför att det saknas behov av ett in house- undantag enligt utredningens förslag. 22.2Särskilt om statsstödsreglernas inverkan på ersättning för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats upphandlingsregler och regler om statligt stöd har sam- band på så sätt att ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upp- handlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. När ett avtal om t.ex. tillhandahållande av tjänster inte ingås efter ett öppet anbudsför- farande – såsom blir fallet vid tillämpning av ett in house-undantag enligt förslag – aktualiseras däremot frågan om ersättningen för tjänsterna utgör ett anmälningspliktigt statligt stöd. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd Frågan kan även uppkomma i samband med att verksamhet bedrivs i förvaltningsform, dvs. utan anlitande av en extern aktör. Varje aktör som bedriver ekonomisk verksamhet och som i någon form får del av offentliga medel kan nämligen vara att se som mot- tagare av statligt stöd (se föregående avsnitt). i EU:s konkurrensrätt omfattar alltså varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras (bl.a. dom i mål C-41/90, Höfner och , punkt 21).