sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — att alla typer av brott kan utgöra förbrott till penninghäleri, uppfyller internationella åtaganden. Det saknas skäl att inskränka kretsen av förbrott till den lägsta nödvändiga nivån utifrån de internationella konventionerna och övriga kraven på området. Ordningen med en all crimes approach bör således behållas även fortsättningsvis. I svensk rätt finns en all crimes approach, dvs. alla brottstyper kan utgöra förbrott till penningtvätt. De är dock uppdelade på så sätt att det straffbara förfarandet beskrivs något annorlunda när det gäller som härrör från brottsligt förvärv jämfört med när det gäller sådana handlingar som avser att dölja att någon har berikat sig genom brott. När man talar om alla brott är dock frågan om det verkligen är alla brott som kan utgöra förbrott. En första förutsättning måste naturligtvis vara att ett brott ger upphov till en ekonomisk . Brott som inte uppfyller det kravet kan aldrig bli aktuella som förbrott till penninghäleri. Det kan i och för sig vara så att brottet i sig inte ger upphov till någon ekonomisk för någon, men att någon får betalt för att utföra brottet. Sådant vederlag kan vara föremål för penningtvätt. Frågan är dock hur man ska behandla brott som kan ge upphov till vissa andra typer av fördelar av ekonomisk art. Ett exempel är mutbrott. Att den som tar emot en muta gör ett brottsligt förvärv torde stå klart. Däremot är det tveksamt hur man ska behandla den som genom bestickning har fått ett affärskontrakt eller liknande. Själva kontraktet är legalt så det finns i och för sig inte något behov av att dölja det eller de inkomster som följer av det. Frågan är om det ekonomiska värdet av kontraktet ändå kan bli föremål för penningtvätt. Det kan också vara av intresse att fråga sig vad som gäller när ett företag genom att t.ex. åsidosätta gällande miljölagstiftning sparar pengar på att undvika kostnadskrävande investeringar. Dessa frågor diskuterades i samband med tillträde till andra tilläggsprotokollet till bedrägerikonventionen. I propositionen (prop. 2000/01:133 s. 16 f.) uttalades att det var tveksamt om av subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 a § (som straffbelägger användande av ett bidrag eller en förmån från EU:s budget i strid med föreskrifter eller villkor för ett annat ändamål än det som bidraget och förmånen har beviljats för) kunde utgöra föremål för penningtvätt. Det skulle enligt pro- positionen dock kunna sägas att personen som begår ett subven- tionsmissbruk har berikat sig genom brott och att därför i vart fall andra stycket i 9 kap. 6 a § borde kunna tillämpas. Normalt sett torde det dock inte finnas någon anledning för gärningsmannen att dölja medlens ursprung eftersom mottagandet av dessa i sig inte utgjort brott (det är ju först ett användande i strid med givna villkor som innebär ett brott). För att återknyta till frågan som ställdes ovan, om bestickning kan ge upphov till ekonomisk som kan vara föremål för penningtvätt, ska till en början sägas att bestickning i sig inte leder till någon för gärningsmannen. Det är ju denne som utger eller utlovar något till någon. Däremot kan syftet med åtgärden vara – och är väl ofta – att bestickningen på ett mer eller mindre direkt sätt ska leda till för bestickaren. Det kan ske t.ex. genom att denne beviljas ett bidrag eller ges möjlighet att ingå ett avtal som i sin tur leder till vinst. I den ovannämnda propositionen uttalades följande om den som kan uppkomma som en följd av bestickning (a. prop. s. 17): I vissa fall torde gärningsmannen begå brott när han eller hon tar emot eller hanterar vinningen. Exempelvis kan situationen vara sådan att den bestuckne betalar ut medel, som bestickaren saknar varje rätt till, och att den sistnämnde vid hanteringen av dessa medel gör sig skyldig till olovligt förfogande enligt 10 kap. 4 § . I dessa fall är i vart fall 9 kap. 6 a § tillämplig i förhållande till den som hjälper gärningsmannen att tvätta denna . I relativt många fall torde dock vinningen vara sådan att det i praktiken saknas skäl för gärningsmannen att dölja varifrån vinningen härrör. Exempelvis kan vinningen uppstå genom att gärningsmannen till följd av bestickningen fått möjlighet att ingå ett visst avtal. I sådana situationer, dvs. när gärningsmannen inte begår något brott utöver själva bestickningen, är det svårt att se att det överhuvudtaget skulle finnas någonting att tvätta. Bestickaren har visserligen på ett orättmätigt sätt fått möjlighet att ingå avtalet ifråga, men den som uppstår till följd av detta avtal är hänförlig till en affärstransaktion som inte i sig är brottslig. Följaktligen finns det i dylika fall sällan något behov av att dölja ursprunget till vinningen. Åtgärder med som på detta sätt indirekt härrör från brott är inte heller kriminaliserade enligt svensk rätt, vare sig som häleri eller penninghäleri, och det är svårt att se att en kriminalisering av penningtvätt avseende dylik skulle fylla någon funktion. Teoretiskt är det naturligtvis möjligt att kriminalisera penninghäleri som avser indirekt av aktiv korruption. En sådan kriminali- sering skulle emellertid med nödvändighet bli mycket vag. Bl.a. kan, eftersom vinningen är indirekt och kan uppkomma på många olika sätt, förutses att det skulle vara svårt att ge uttryck för sambandet mellan bestickningen och vinningen på ett sätt som är acceptabelt i en straffrättslig bestämmelse. I den mån vinningen inte har en direkt koppling till ett brott är det också, som ovan framhållits, svårt att se att en kriminalisering skulle fylla någon praktisk funktion. Eftersom penningtvätt rimligen måste förutsätta att det finns något vars ursprung man vill dölja kan det inte antas att protokollet fordrar att penningtvätt avseende sådan som följer av en transaktion som i sig inte är brottslig, och som endast indirekt har sin grund i aktiv korruption, skall kriminaliseras. Frågan, om brott som begås genom att underlåta att följa administrativa föreskrifter och som indirekt leder till ekonomisk i form av inbesparade kostnader kan utgöra förbrott till penningtvätt, bör kunna besvaras på motsvarande sätt. Inte heller i dessa fall finns det något behov av att dölja pengarnas ursprung. Om någon har skjutit upp en nödvändig investering, t.ex. i en reningsanläggning, kommer denna investering att behöva göras när överträdelsen upptäcks, annars får verksamheten inte fortsätta. Någon vinst blir det därför knappast tal om. Under alla omständigheter skulle det vara mycket svårt att konkret uppskatta storleken av den ekonomiska vinningen. Dessutom finns det ofta i fråga om över- trädelser av administrativa regler bestämmelser om administrativa avgifter som bland annat har till syfte att eliminera de eventuella ekonomiska vinster som lagöverträdaren har tillgodogjort sig genom att åsidosätta reglerna. Behovet av en kriminalisering framstår också mot den bakgrunden som begränsat. Vi bedömer – vilket vi återkommer till i avsnitt 8.3.10, särskilt 8.3.10.5 – att med den nuvarande regleringen uppfyller sina internationella åtaganden i fråga om vilka brott som kan utgöra giltiga förbrott till penningtvättsbrott. Det finns således inte något behov av att, vid införandet av en ny bestämmelse om penning- tvättsbrott, göra ändringar av denna anledning. Å andra sidan kan konstateras att de nu gällande reglerna går längre än vad som krävs enligt de internationella dokument som är bundet av. En klar majoritet av de länder vi har undersökt har emellertid en mot- svarande ordning (, , , , , samt och – där dock förseelser inte kan utgöra förbrott). Framför allt talar emellertid praktiska skäl för att bibehålla ordningen med att alla brott kan utgöra förbrott till penningtvättsbrott. En ordning där endast vissa brott eller brott av viss svårhet kan utgöra förbrott till penning- tvättsbrott leder nämligen oundgängligen till att kraven på att visa att den ifrågavarande egendomen härrör från ett giltigt förbrott ökar. Som vi kommer att redogöra för i nästa avsnitt är svårig- heterna att styrka egendomens koppling till förbrottet tillräckligt stora . Att frångå rådande all crimes approach skulle ytterligare förvärra de problem att bevisa förbrottet som påtalats. Den nuvarande ordningen bör därför behållas. 5.9Egendomens koppling till förbrottet I vårt uppdrag ingår som nämnts inledningsvis att överväga om kriminaliseringen av penningtvätt bör knytas till brottslig verk- samhet i stället för, som , till ett bestämt förbrott. Bakgrunden till uppdraget i den delen är att det har riktats kritik mot kravet på styrkt förbrott eftersom det anses medföra stora bevissvårigheter. har sålunda i sin rapport inom den grova organiserade brottsligheten (RKP Rapport 2010:2 s. 23 f.) påpekat att det enskilt största problemet ur ett brotts- bekämpande perspektiv är att det saknas en straffrättslig reglering av penningtvätt där förbrottet inte måste styrkas. Rättsvårdande myndigheter får enligt rapporten kännedom om vad som sannolikt är pågående penningtvätt men eftersom det endast i undantagsfall går att styrka förbrottet tvingas myndigheterna lägga ned ärendena. Även från åklagarhåll har kritik kommit om att det är alltför svårt att bevisa förbrottet. Exempelvis anfördes i Ds 2008:38 att en orsak till att åklagarna sällan tillämpar bestämmelsen är att det är svårt att bevisa vilket förbrott som har begåtts. Det krav på förbrott som ställs upp i 9 kap. 6 a § , härrör från brottsligt förvärv, brukar omtalas som ett krav på styrkt förbrott. Kritik har som sagt riktats mot detta rekvisit för att det innebär stora svårigheter att bevisa att ett konkret förbrott har begåtts. Frågan är dock vad rekvisitet egentligen innebär. Till att börja med kan konstateras att det, till skillnad från vad som ibland har gjorts gällande, inte innebär ett krav på att någon måste vara dömd för förbrottet för att ansvar för penninghäleri ska kunna aktualiseras. Det finns inte något avgörande av som be- handlar vilka beviskrav som gäller i fråga om förbrottet till penning- häleri. Paralleller synes emellertid kunna dras till beviskravet för sakhäleri. I det lagstiftningsärende som gällde införande av närings- häleri uttalade Lagrådet följande angående beviskravet beträffande förbrottet i de dåvarande häleribestämmelserna i 9 kap. 6 och 7 §§ (prop. 1979/80:66 s. 129): Häleribrotten i 9 kap. 6 och 7 §§ är konstruerade som självständiga förmögenhetsbrott. De är dock accessoriska till annat brott på det sättet att de avser egendom som frånhänts annan genom brott. De citerade orden utgör ett objektivt rekvisit i brottsbeskriv- ningen. Det betyder att det för fällande dom krävs att det s.k. för- brottet, vanligen stöld, skall vara styrkt. Av materialet i lagstiftnings- ärendet framgår att det i tingsrätternas praxis ställs olika krav på bevisningens styrka när det gäller förbrottet och att det likaledes förekommer en viss oenhetlighet i åklagarnas inställning i åtalsfrågan. Det framgår att på grund härav åtal mot misstänkta hälare ibland underlåts eller ogillas därför att förbrott inte ansetts styrkt, trots att omständigheterna starkt tytt på att egendom som påträffats hos den misstänkte varit tjuvgods. Något vägledande avgörande av i frågan om vilket mått av bevisning som skall krävas beträffande förbrottet föreligger inte. Såsom anfört i sitt remissyttrande torde ansvar inte förutsätta att domstolen fastställer genom vilket brott egendomen frånhänts ägaren; tillräckligt torde vara att det är utrett att ett brott – innebärande ett frånhändande av egendom – har föregått hälerigärningen. Även med denna utgångspunkt måste emellertid antas att åtal eller fällande dom inte kommer till stånd i många fall där omständigheterna tillsammantagna talar med styrka för att det föreligger en hälerisituation. Med ledning av detta uttalande bör slutsatsen kunna dras att det inte heller för ansvar för penninghäleri är nödvändigt att det kan visas från vilket konkret förbrott viss egendom härrör. För en sådan tolkning talar också uttalanden som gjordes i samband med att skulle tillträda narkotikabrottskonventionen. Det diskuterades då om – som konventionen krävde – endast av narkotikabrott skulle kunna utgöra föremål för penninghäleri. Regeringen fann dock att det fanns skäl att låta från alla typer av brott kunna vara föremål för penninghäleri, bland annat på grund av att man kunde förutse att förverkandekonventionen skulle komma att omfatta i princip alla typer av brott. Oavsett dessa för- pliktelser fanns det enligt regeringen också starka kriminalpolitiska skäl för en generell reglering (prop. 1990/91:127 s. 37): Vad som har anförts i fråga om narkotikabrott gäller i viss utsträckning även annan brottslighet, t.ex. koppleri, illegalt spel eller smuggling. Brottslighet av det slaget och olaglig narkotikahantering är ofta sam- manblandade och det skulle kunna innebära stora svårigheter att visa från vilken brottslighet tillgångarna kom, även om det i och för sig skulle stå klart att de förvärvats genom brott. Även detta uttalande talar enligt vår mening för att det torde vara tillräckligt att det kan hållas för visst att egendomen härrör från ett brottsligt förvärv. Likaså torde det kunna vara tillräckligt för att styrka penninghäleri enligt andra stycket, att det står klart att någon har berikat sig genom en brottslig gärning. Däremot behöver det inte visas genom vilken konkret gärning detta har skett. En sådan tolkning synes också följa av bestämmelsens ordalydelse. Principiellt torde det alltså inte vara nödvändigt att utreda genom vilket konkret brott viss egendom har förvärvats. 5.9.3Behovet av en lagändring Bedömning: Det finns skäl att överväga om det genom juste- ringar i regleringen går att förbättra möjligheterna att visa en koppling mellan viss egendom och dess ursprung i brott. Som ovan utvecklats kan det ifrågasättas om det enligt gällande rätt kan anses finnas krav på en koppling till ett visst bestämt förbrott. Såsom lagtexten är utformad bör det vara tillräckligt att åklagaren förmår styrka att egendomen härrör från ett brottsligt förvärv eller – enligt bestämmelsens andra stycke – att ett berikande skett genom en brottslig gärning. En sådan ordning framstår också som rimlig från straffvärdemässiga utgångspunkter. För straffvärdheten hos en penninghälerigärning synes det sålunda ha liten betydelse om det kan styrkas att egendomen härrör från ett visst förbrott eller om det endast kan styrkas att egendomen härrör från ett brottsligt förvärv eller en brottslig gärning i mer obestämd mening. Även om lagtexten således inte kan anses ge uttryck för ett krav på att ett konkret förbrott kan visas är det emellertid i många situationer svårt att bevisa att viss egendom som påstås ha varit föremål för penninghäleri härrör från ett brottsligt förvärv utan att konkretisera vilket. En skillnad i detta hänseende jämfört med häleri är att egendomen vid penninghäleri kan vara av vilket slag som helst. Det är sällsynt att egendomen bär några särskilda tecken på att den är av brottsligt ursprung. Detta har delvis att göra med att penninghäleri, till skillnad från häleri, även omfattar åtgärder med egendom som har ersatt den egendom som ursprungligen förvärvades genom förbrottet. Beskaffenheten hos den egendom som är föremål för brott skiljer sig alltså åt jämfört med vid häleri. När det gäller t.ex. färgade sedlar från ett tillgrepp, en bilstereo med avklippta sladdar eller ett föremål där identi- fieringsnummer eller liknande skrapats bort och innehavaren inte kan lämna någon trovärdig förklaring till att föremålet finns i hans eller hennes besittning, ligger det mycket nära till hands att anta att det är fråga om föremål som frånhänts annan genom brott. Förutom egendomens art kan mängden av gods, eventuellt i kombination med avsaknad av en trovärdig förklaring från innehavaren om hans eller hennes åtkomst, tala för att den ifrågavarande egendomen måste ha frånhänts annan genom brott (prop. 1979/80:66 s. 13). Omständigheterna vid ett häleri kan således ofta vara sådana att de kan peka ut ett speciellt förbrott, t.ex. stöld. När det gäller penninghäleri/penningtvättsbrott måste man se på fler omständig- heter runt omkring, såsom t.ex. kontorörelser. Bevisningen måste därmed föras på ett annat sätt när det är fråga om penningtvätt. Ett annat problem i samband med penningtvätt är att det ofta kan vara fråga om egendom som härrör från olika brott som blan- dats samman med varandra. Dessutom har egendom som härrör från brott inte sällan blandats samman med legalt förvärvade medel. I många situationer är det alltså i praktiken svårt att bevisa att viss egendom härrör från ett brottsligt förvärv utan att kunna hänföra egendomen till något konkret förbrott. Bland annat kan framhållas att det förhållandet att någon har fått egendom utan rätt till den- samma inte nödvändigtvis behöver betyda att denna har förvärvats genom brott. Mot denna bakgrund finns det skäl att överväga om det genom justeringar i regleringen går att förbättra möjligheterna att visa en koppling mellan viss egendom och dess ursprung i brott. Som nämnts framfördes i promemorian Ds 2008:38 att kravet på koppling till förbrottet borde ses över. En hänvisning gjordes till näringshäleri (9 kap. 6 § andra stycket ), där det är tillräckligt att det skäligen kan antas att egendomen är frånhänd annan genom brott. Enligt promemorian borde det kunna övervägas om en liknande något försvagad koppling till ett bestämt förbrott – åtminstone när det gäller penningtvättsverksamhet som avser avsevärda belopp eller bedrivs vanemässigt eller i större omfattning – borde införas för de situationer som avses i 9 kap. 6 a § brotts- balken. Än mer effektivt vore dock enligt promemorian att helt slopa kravet på närmare bestämt förbrott och i stället knyta pen- ningtvättsåtgärden till egendom som härrör från brottslig verk- samhet. Ett sådant förslag hade lämnat i betän- kandet SOU 1997:36. De medel som skulle vara föremål för den straffbara befattningen var enligt förslaget sådana som härrörde från brott eller brottslig verksamhet. Med brottslig verksamhet menades en verksamhet som bedrivs i vad som i någon mening kan betecknas som organiserade former. Det skulle stå klart att det var fråga om kriminaliserade handlingar (s. 172). Däremot behövde åklagaren inte kunna bevisa från vilka enskilda brott som medlen härrörde. Det måste dock framgå att brotten eller brottsligheten hade ett samband med verksamheten. Avsaknad av legala inkomster (eller oproportionerligt låga sådana i förhållande till de tvättade pengarna) utgjorde då en viktig omständighet. Det ställdes inga krav på verksamhetens omfattning men det normala torde vara att det var fråga om en verksamhet som pågått och att flera personer var inblandade. I allmänmotiveringen (s. 172) angavs att det var av betydelse vilka former brottsligheten utövades i och vilken varaktighet den hade. Sådan brottslighet som hade mer eller mindre organiserade former med en given struktur borde enligt utredningen självfallet falla under beteckningen brottslig verksamhet. Som exempel anför- des narkotikaligor med en hierarkisk uppbyggnad, mc-brottslighet som i regel förövas i organiserade former och ekonomisk brotts- lighet som sker i mer eller mindre yrkesmässiga former. Endast brottslighet av allvarligare slag skulle beaktas. Därför var det endast i de fall medlen härrörde från gärningar för vilka fängelse i mer än ingick i straffskalan som straffansvar skulle kunna aktualiseras. Regeringen, liksom flertalet remissinstanser, menade emellertid att det skulle föra för långt att överge kopplingen till ett bestämt förbrott. Begreppet brottslig verksamhet, såsom det användes av utredningen, var enligt regeringen vagt och oprecist. Det saknade den precision som erfordras för att användas som straffrättsligt rekvisit (prop. 1998/99:19 s. 29 f.). En kriminalisering av penning- tvätt som anknöt till detta begrepp skulle riskera att bli oklar och svår att överblicka, vilket skulle kunna leda till osäkerhet även vid normala penningtransaktioner. Utredningens förslag genomfördes därför inte. Vissa remissinstanser ansåg, på sätt som en av de sakkunniga föreslagit i ett särskilt yttrande till betänkandet, att man bättre skulle uppnå syftet att slippa styrka förbrott genom att sänka beviskravet för kopplingen till förbrottet. Det föreslogs kunna ske genom att föreskriva att den ifrågavarande egendomen skäligen kunde antas härröra från brott. Begreppet brottslig verksamhet förekommer inte som brottsrekvisit i någon annan straffbestämmelse. Däremot används uttrycket i en del andra sammanhang. I den tidigare lydelsen av 29 kap. 2 § 6 skulle såsom försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvärdet, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, särskilt beaktas, om brottet utgjort ett led i en brottslig verksamhet som varit särskilt noggrant planlagd eller bedrivits i stor omfattning och i vilken den tilltalade spelat en betydande roll. I förarbetena (prop. 1987/88:120 s. 83 f.) uttalades att bestämmelsen främst tar sikte på brottslighet med flera inblandade som har skett i organiserade former. Det skulle således röra sig om en serie gärningar som har övervägts före förverkligandet eller om en brottslighet som utan närmare planläggning ändå hade bedrivits i stor omfattning. Som exempel på brottslighet av denna typ nämndes försäljning av narko- tika i organiserade former, systematisk häleriverksamhet, koppleri i stor omfattning i form av bordeller samt dobbleri som består i att driva spelklubbar. Även olika former av ekonomisk brottslighet kunde enligt förarbetena falla under bestämmelsen. SOU 2012:12 Kriminaliseringen av penningtvätt lighet bedrivs inte sällan i stor omfattning och med omfattande förberedelser, där brottet eller brotten ingår i vad som får betraktas som en brottslig verksamhet. I dessa fall kunde det röra sig om endast en gärningsman. Bestämmelsen tog sikte endast på med- verkande som spelat en betydande roll i den brottsliga verksam- heten. Den var därför enligt uttalanden i förarbetena inte tillämplig på t.ex. gatuförsäljarna i en narkotikaliga. Begreppet brottslig verksamhet förekommer vidare i vissa straffprocessuella bestämmelser. I 24 kap. 1 § , som innehåller huvudregeln om häktning, talas det om att den misstänkte fortsätter sin brottsliga verksamhet. Tanken bakom uttrycket, som hämtades från utländsk lagstiftning, var att denna grund för häktning skulle kunna bereda allmänheten skydd mot brottsliga handlingar från den misstänktes sida (SOU 1938:44 s. 298). Vad detta innebär och vilka krav på konkretion som ställdes utvecklades inte närmare i förarbetena. I samband med ändringar av paragrafen har framhållits att risken för återfall i brott i princip ska avse brott som är besläktade med eller har ett sakligt samband med det brott för vilket personen misstänkts, för att det ska anses vara fråga om fortsatt brottslig verksamhet (prop. 1986/87:112 s. 101). För att kunna bedöma risken för återfall vid häktning krävs det konkreta uppgifter om brottslighetens art, medan dess omfattning och detaljer inte behöver vara kända (Ds 2006:17 s. 95). Också i 28 kap. 3 § andra stycket används uttrycket. Enligt den bestämmelsen ställs det lägre krav för hus- rannsakan i lokaler som brukar användas gemensamt av personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet. I förarbetena ut- talades att uttrycket, som hämtades från registerlagstiftningen, markerade att det inte behövde vara fråga om misstankar om kon- kreta brott (prop. 1997/98:181 s. 48 f.).