sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Vad gäller bestämmelserna om laglighetsprövning ger de kommunmedlemmar möjlighet att överklaga beslut som fattats av interna kommunala organ. Beslut av kommunala företag kan däremot inte överklagas. Problem med att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande har genomfört en begränsad undersökning av i vilken utsträckning bolagsordningar för kommunalt ägda aktie- bolag innehåller ändamålsbestämmelser och ger uttryck för lokali- serings-, självkostnads- och likställighetsprinciperna. Ungefär en femtedel av de bolagsordningar som undersökts saknar ändamåls- bestämmelse, trots att förbudet mot spekulativa företag kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs. I fler än hälften av de undersökta bolagsordningarna kommer vidare inte en eller flera av de övriga principerna till uttryck, trots att dessa kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs. bedömer mot bakgrund av bl.a. under- sökningen att det generellt sett finns en konkret risk för att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag. Det finns därmed också reella problem i fråga om begräns- ningen av de kommunala företagens formella kompetens. Detta gäller enligt utredningens mening oavsett i vad mån de kommunala företag för vilka principerna inte gjorts bindande ändå agerar efter dessa. Enligt mening skulle ett regelverk som leder till att de kommunala företagen alltid är bundna av de kom- munalrättsliga principerna, när dessa är tillämpliga, kunna vara av värde. Sådana bestämmelser skulle emellertid kunna ifrågasättas ur ett associationsrättsligt perspektiv. Utredningen anser därför att det i stället bör vidtas åtgärder för att det genom den interna kom- munala uppföljningen av företagen säkerställs att de kommunal- rättsliga principerna såväl är bindande för företagen som att dessa följs. De kommunala befogenheterna bör komma till uttryck i bolags- ordningarna för kommunala aktiebolag anser att det är en brist att det inte finns något krav på att bolagsordningen för kommunala aktiebolag inne- håller samtliga kommunalrättsliga principer i den mån de är tillämpliga för den aktuella verksamheten. Principerna utgör grund- läggande förutsättningar för verksamheten i ett kommunalt aktie- bolag och bör därför enligt utredningens mening också göras bindande genom att komma till uttryck i det centrala styrande dokumentet för bolaget. Motsvarande gäller i fråga om det kom- munala ändamål som fullmäktige ska fastställa enligt 3 kap. 17 § KL. Även skyldigheten för helägda kommunala bolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande innan beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas, bör enligt utredningens mening säkerställas av fullmäktige genom att bestämmelser tas in i bolagsordningen. anser därför att fullmäktiges ansvar att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten i helägda aktiebolag ska kompletteras med en skyldighet att se till att detta ändamål och de kommunala befogenheter som utgör ram för verk- samheten kommer till uttryck i bolagsordningen. Vidare anser utredningen att fullmäktiges ansvar att se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaf- fenhet eller annars av större vikt ska kompletteras med ett krav på att skyldigheten för bolaget att inhämta ställningstagande ska anges i bolagsordningen. Motsvarande bedömning görs av utredningen beträffande sådana stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Det som i fråga om aktiebolag ska tas in i bolagsordningen får för stiftelser tas in i stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. Någon ändring av i vilken grad de kommunalrättsliga prin- ciperna ska göras bindande för kommunala aktiebolag är inte av- sedd. Ändringen avser endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas. Genom att fullmäktiges skyldigheter avseende helägda aktie- bolag ändras, påverkas även fullmäktiges skyldigheter avseende sådana bolag och föreningar där kommunen eller bestämmer tillsammans med någon annan, t.ex. delägda aktiebolag. Att bl.a. det kommunala ändamål som fullmäktige fastställt för verksamheten ska anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten, påverkar också lekmannarevisorernas granskning i kommunala aktiebolag. Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för de kommunala aktie- bolagens verksamhet Styrelsen i en kommun eller ett landsting är enligt KL skyldig att ha uppsikt över verksamhet som bedrivs i kommunala företag. Enligt bedömning har styrelsen där- för ett visst ansvar att följa att verksamheten hos kommunens eller företag är förenlig med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Dagens reglering ställer emellertid inget krav på redo- visning av resultatet av styrelsens uppsikt. anser att detta är en brist, särskilt i fråga om kommunala aktiebolag eftersom verksamhet i företagsform i huvudsak bedrivs i sådana bolag. Enligt utredningens mening bör en redovisning av styrelsens uppsiktsplikt ske i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag, med ställningstagande till om den verksamhet som bedrivits har varit kompetensenlig och, i förekommande fall, legat inom ramen för det kommunala ändamål som fastställts av full- mäktige. Uppsiktsplikten kommer då, förutom att redovisas, att leda fram till beslut som kan överklagas enligt reglerna om laglig- hetsprövning i KL. Besluten bör överlämnas till fullmäktige. I samband med styrelsens prövning eller i annat sammanhang kan framkomma att det kommunala ändamål med ett aktiebolags verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Visserligen kan finnas anledning för styrelsen att agera i sådana fall, men enligt OFUKI- utredningens mening bör styrelsens ansvar anges i lagen. ningen anser att det därför bör gälla skyldighet för styrelsen att lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder för det fall det framkommit att det ändamål som fastställts av fullmäktige eller den verksamhet som faktiskt bedrivs inte stämmer överens med de kommunala befogenheterna. Det bör även tydliggöras i lagen att styrelsen har skyldighet att vid behov vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som gäller beträffande kommunala aktie- bolag är uppfyllda. Insyn i kommunala bolag och entreprenader I uppdrag ingår att utvärdera hur det regel- verk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. I 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) finns en bestämmelse som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen (1991:900), KL, att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska kommuner och landsting vidare, när verksamheter överlämnas på entreprenad, i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten. Utredningens undersökning och utvärdering har bl.a. undersökt avgöranden från Kammar- rätterna i respektive i mål om utlämnande av handlingar, beslut av samt kommunala bolags hantering av en konkret begäran om utfående av handling. Utredningen har vidare genomfört en enkätundersökning angående bl.a. förekomsten av avtalsvillkor som ger allmänheten möjlighet till insyn i kommunala entreprenader Mot bakgrund av dessa undersökningar bedömer utredningen att beslut av kommunala bolag om utlämnande av handlingar endast i låg utsträckning synes ändras av högre instans efter över- Utredningen bedömer däremot att kommunala bolag inte i tillräcklig grad synes efterleva det krav på skyndsamhet som gäller då någon begär att få del av en allmän handling. Vad gäller över- lämnande av verksamhet på entreprenad finns indika- tioner på att detta sker utan att allmänhetens intresse av att få in- formation om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning. Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting föreslår att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund ska ges möjlighet att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till personer utanför den egna organisa- tionen. Delegationsmöjligheten avser sådana fall då en nämnd anlitar en s.k. inköpscentral för att medverka i en upphandling såsom ombud. Nämnden får då enligt förslaget delegera beslutanderätt till anställda i centralen. Enligt förslaget får beslutanderätten inte delegeras i vissa ärenden, bl.a. sådana som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet. Förslaget innefattar att nämnden kan uppdra åt ett utskott, en ledamot eller ersättare eller åt anställda i kommunen, eller kommunalförbundet att delegera beslutanderätt på nämndens vägnar. Om delegation lämnas med stöd av ett sådant uppdrag, ska detta anmälas till nämnden. Beslut som anställda i inköpscentraler fattar på delegation ska, enligt utredningens förslag, anmälas till den som har lämnat upp- draget att fatta beslut. Bestämmelserna om jäv i 6 kap. 24–27 §§ kommunallagen (1991:900), KL, ska tillämpas på anställda i inköps- centraler som fattar beslut på delegation. Utredningens förslag innebär att nya regler tas in i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och träder i kraft . har i uppdrag att analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstift- ningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrätts- ligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Vid behov ska förslag till en delegationsbestämmelse lämnas. Utredningen ska även bl.a. översiktligt beskriva hur kom- muner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphand- lingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning. Vid anskaffning av tjänster är en upphandlande myndighet eller enhet som huvudregel skyldig att genomföra en upphandling. Särskilda bestämmelser om inköpscentraler har dock införts i både lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Reglerna innebär att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att ta hjälp av en annan upphandlande myndighet – en inköpscentral – vid sin anskaffning utan att denna hjälp först behöver konkurrensutsättas genom upphandling. En inköpscentral kan bl.a. ha rollen av ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. I dessa fall vidtar inköps- centralen åtgärder i sina huvudmäns namn. Ett uppdrag till en inköpscentral som har ombudsrollen kan enligt upphandlingslagstiftningen omfatta vissa eller samtliga åt- gärder i en upphandling. Kommuner och landsting som anlitar inköpscentraler måste emellertid följa kommunalrätten, som endast ger ett begränsat utrymme för att överlåta åt andra att fatta beslut eller att vidta andra åtgärder i ett ärende. Någon möjlighet att över- låta åt en inköpscentral att fatta beslut i KL:s mening finns inte. Som följd härav måste bl.a. beslut om tilldelning av kontrakt fattas av varje kommun eller landsting som samarbetar om upphandling, även om övriga åtgärder genomförs av en inköpscentral. Detta får bl.a. konsekvenser i form av administrativt merarbete för in- blandade parter samt risk för bl.a. sekretessproblem om tilldel- ningsbeslut fattas . Samordnad upphandling förekommer i olika grupperingar I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geo- grafiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta sam- arbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Mera strukturerat samarbete kan baseras på avtal eller i vissa fall utövas genom ett kommunalför- bund, en gemensam nämnd eller ett aktiebolag. På ett nationellt plan förekommer samordnad upphandling bl.a. genom möjlighet för kommuner och landsting att ansluta sig till Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på IT-området. De närmare formerna för hur samordnade upphandlingar genomförs varierar. För många kommuner och för landstingen torde det över huvud taget inte förekomma att de överlåter till någon annan att upp- handla för deras räkning, annat än i samband med upphandlingar som genomförs samordnat tillsammans med andra kommuner eller landsting. För de kommuner som helt eller delvis överlämnat upp- handlingsverksamheten till en fristående enhet kan däremot sådana upphandlingsuppdrag förekomma i olika omfattning. Kommuner och landsting bör kunna överföra beslutanderätt vid anlitande av inköpscentraler som ombud Enligt mening bör det införas en möjlighet för kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling såsom ombud att också överföra beslutanderätten i upphandlingsärendet. Mot bakgrund av hur bl.a. andra regler om extern delegation av beslutanderätt utformats, bedömer utredningen att överföringen bör ske såsom delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentralen. I ärenden där full- mäktige har rätt att fatta beslut bör delegation inte vara möjlig. Nämnder bör däremot kunna besluta om delegation. Dessutom bör en nämnd kunna uppdra åt bl.a. kommunalt anställda att fatta delegationsbeslut på nämndens vägnar. En huvudanledning till detta är att det i praktiken ofta torde förekomma att anställda kan vidta samtliga andra åtgärder i en upphandling vid anlitande av en inköpscentral såsom ombud. förslag innefattar bl.a. bestämmelser om att beslut som fattats av anställda i inköpscentraler på delegation från en nämnd ska anmälas till nämnden. aktiebolagslagen (2005:551) Europeiska gemenskapernas officiella tidning (numera EUT) Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Fördraget om Europeiska unionen lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar försäkringsrörelselagen (2010:2043) lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla kommunallagen (1991:900) lagen (2007:1091) om offentlig upphandling lagen (2008:962) om valfrihetssystem lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post- Utredningen om offentliga företag – upphandling, offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) Rättsfallssamling från Europeiska unionens domstol och tribunal (tidigare Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och regeringsformen (1974:152) stiftelselagen (1994:1220) tryckfrihetsförordningen (1949:105) lagen (1992:1528) om offentlig upphandling har följande förslag till lagtext. lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (1991:900)1 dels att 3 kap. 17 § ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 6 kap. 1 a §, av följande lydelse. Om en kommun eller ett Om en kommun eller ett lämnar över vården av en lämnar över vården av en aktiebolag där kommunen eller aktiebolag där kommunen eller 1. fastställa det ändamålet med verksamheten, ändamålet med verksamheten, bolagsordningen liksom de kom- 1Lagen omtryckt 2004:93. 2Senaste lydelse 2006:369. 3. se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av prin- cipiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Fullmäktige skall också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en angelägenhet. Full- mäktige skall även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. Till lekmannarevisor i aktie- bolaget eller revisor i stiftelsen skall fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet. ram för verksamheten i fråga, 3.utse samtliga styrelseleda- möter, 4.se till att fullmäktige enligt föreskrift i bolagsordningen får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av prin- cipiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Fullmäktige ska också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en kom- munal angelägenhet. Vad som i första stycket 2 och 4 anges om bolagsordningen ska därvid i stället avse stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. Full- mäktige ska även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. Till lekmannarevisor i aktie- bolaget eller revisor i stiftelsen ska fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksam- het. Styrelsen ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Styrelsens beslut ska lämnas över till fullmäktige sam- tidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. Om sådan förenlighet som av- ses i första stycket saknas i någon del ska styrelsen lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åt- gärder. Styrelsen ska även lämna förslag till fullmäktige om nöd- vändiga åtgärder om det fram- kommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verk- samhet som fastställts av fullmäk- tige inte är förenligt med de kom- munala befogenheterna. Vid behov ska styrelsen vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. Denna lag träder i kraft . För stiftelser som bildats före ikraftträdandet gäller 3 kap. 17 § i sin äldre lydelse. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse Med kontrakt enligt 2 kap. 10 § avses dock inte avtal som sluts 1. en upphandlande myndig- 1. en upphandlande myndig- a)en statlig eller myndighet, b)en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller c)en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och 2. en leverantör som är 2. en leverantör som är helt eller delvis äger eller är helt eller delvis äger eller är medlem i, eller medlem i, eller (1991:900). (1991:900). Första stycket gäller endast 1.om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2.i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än 3 Senaste lydelse 2010:569. den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. Med kontrakt avses inte heller, om ett avtal kan slutas utan att vara ett kontrakt enligt första och andra styckena, ett avtal som om- vänt sluts mellan den part som avses i första stycket 2 såsom upp- handlande myndighet och den part som avses i första stycket 1 såsom leverantör. Denna lag träder i kraft och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter dels att det närmast före 6 kap. 3 § ska införas en ny rubrik som ska lyda Arbetsgivarfrågor, dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 4–7 §§, samt närmast före 6 kap. 4 § en ny rubrik av följande lydelse. En nämnd i en kommun, ett landsting eller ett kommunal- förbund som anlitar en inköps- central för att medverka i en upp- handling i egenskap av ombud, a) 4 kap. b) 4 kap. transporter och posttjänster, får efter överenskommelse med inköpscentralen uppdra åt an- ställda i centralen att besluta i upphandlingen på nämndens väg- får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 34 § (1991:900). Föreskrifterna i 6 kap. 33 § kommunallagen (1991:900) om uppdrag att besluta på nämndens vägnar är tillämpliga på ärenden enligt 4 § första stycket. Föreskrifterna i 6 kap. 35 § kommunallagen om anmälan av beslut till nämnd ska tillämpas på beslut som fattas med stöd av uppdrag enligt första stycket. Beslut som anställda i en inköpscentral fattar på en nämnds vägnar ska anmälas till den som har lämnat uppdraget. Föreskrifterna i 6 kap. 24– 27 §§ kommunallagen om jäv ska tillämpas på anställda i inköps- centraler som fattar beslut på en nämnds vägnar. Denna lag träder i kraft . lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska utgå. Denna lag träder i kraft . 1Om utredningen och betänkandet uppdrag enligt det ursprungliga direktivet (dir. 2009:81) kan delas upp i tre olika delar. För det första ska utredningen analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att upphandla när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredningen finner att ett undantag bör införas ska det enligt direktivet motsvara den EU- rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av . Utredningen ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om samverkan i offentligrättslig form. I uppdraget ingår att göra en analys av vilka ekonomiska och organisatoriska konsekvenser ett krav på upp- handling skulle medföra samt vilka effekter ett eventuellt undantag skulle ha på konkurrensen och för små och medelstora företag. Utredningen ska även beakta sannolikheten för att kommuner och landsting avbolagiserar och återför verksamhet till den kommunala förvaltningen om ett undantag inte införs. Om utredningen finner att undantag bör införas ska författ- ningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder lämnas. I de förslag som lämnas ska särskilt beaktas behovet av en väl fungerade konkurrens och den kommunala nivåns behov av organisatorisk fri- het. Vidare ska särskilt belysas om det bl.a. av konkurrenshänsyn finns behov av sektoriellt begränsade undantag eller inte. För det fall utredningen anser att det bör införas ett undantag från kravet på upphandling ska förslag lämnas på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och Om utredningen och betänkandet tjänster på den inre marknaden beaktas. I detta sammanhang ska även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med undantaget eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas. För det andra ska utredningen analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan verksamhet. Vid behov ska utred- ningen lägga fram författningsförslag. För det tredje ska utredningen utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tilläm- pats i praktiken. Genom (dir. 2010:115) vidgades uppdraget till att också omfatta ett fjärde delområde. Enligt tilläggsdirektivet ska utredningen översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upp- handlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räk- ning.