sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Däremot måste gär- ningen faktiskt ha främjat en omsättning av egendomen i fråga och detta främjande ska framstå som otillbörligt. Bestämmelsen syftar till att träffa åtgärder som innebär att omsättning av svåromsatta saker, t.ex. stora mängder kontanter, underlättas, men där åtgär- derna inte utgör häleri eftersom egendomen inte är frånhänd annan genom brott och heller inte utgör penningtvättsbrott enligt 3 § på grund av att syftet med gärningen inte är att dölja egendomens ur- sprung eller att främja ett tillgodogörande utan endast att konsumera. Det kan vara fråga om kontanter som härrör från exempelvis nar- kotikabrottslighet, koppleri eller dobbleri. Även t.ex. ädelstenar, smycken eller konst som mottagits som betalning för narkotika kan vara exempel på sådan svåromsatt egendom som avses här. Således är det tillräckligt för ansvar enligt denna bestämmelse att det finns uppsåt till att egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet och att gärningen innebär att någons möjligheter att omsätta denna egendom otillbörligen främjas. Kravet på att någons möjligheter att omsätta egendomen otillbörligen ska ha främjats innebär att det blir ett naturligt slut på när åtgärder med egendom kan betraktas som penningtvätt eftersom man inte gärna kan anse att det sker ett otillbörligt främjande när egendomen har omsatts på ett sådant sätt att den redan har integrerats och därmed är en del av det legala systemet. Som exempel på fall som omfattas av bestämmelsen kan nämnas en näringsidkare som tar emot en stor summa kontanter som betalning för en vara, t.ex. en bil eller en äkta matta, trots att han eller hon har åtminstone likgiltighets- uppsåt till att de mottagna pengarna härrör från brott eller brottslig verksamhet. Mottagande av mindre belopp i kontanter kan däremot inte anses innebära ett sådant otillbörligt främjande som krävs för ansvar. 5 § För penningtvättsbrott döms också den som vidtar en sådan åtgärd som anges i 3 § 1 eller 2, om åtgärden syftar till att dölja att någon har be- rikat sig genom brott eller brottslig verksamhet. Paragrafen motsvarar i stort sett den tidigare bestämmelsen i 9 kap. 6 a § andra stycket . Den har behandlats i avsnitt 5.11.5. Genom denna bestämmelse straffbeläggs förfaranden som syftar till att dölja att någon har berikat sig genom brott eller brottslig verksamhet. Bestämmelsen skiljer sig från bestämmelserna i 3 § huvudsakligen genom att det inte finns något krav på att åtgärderna i fråga avser egendom som härrör från brott eller brottslig verk- samhet. Det betyder att även brott som inte innebär ett förvärv av egendom, men som medför att gärningsmannen berikar sig på annat sätt, t.ex. genom att undandra inkomster från beskattning, kan utgöra förbrott till penningtvättsbrott enligt denna paragraf. Med ett berikande avses en förmögenhetsökning. Det finns som sagt inte något krav på att egendom har förvärvats genom brott eller brottslig verksamhet. Sålunda kan även sådan som upp- stått genom skatte- eller tullbrott vara föremål för brott enligt förevarande paragraf. Vid sådana brott kan inte viss egendom anses härröra från brott. Vinningen uppkommer genom att gärningsman- nen får behålla en större del av sin inkomst/förmögenhet än vad han eller hon skulle ha fått om brottet inte hade begåtts. Den för- mögenhetsökning som uppkommit genom ett skatte- eller tullbrott är alltså inte hänförlig till någon viss del av gärningsmannens för- mögenhet eller inkomst. De åtgärder som avses är främst sådana som anges i 3 § andra punkten, dvs. åtgärder som har till syfte att dölja att någon har berikat sig genom brott, exempelvis att upprätta falska skuldebrev eller andra handlingar som kan förklara en inkomstökning. Ansvar för åtgärder enligt 3 § första punkten torde sällan vara aktuellt i berikandefallen eftersom medlen i sig är lovligt åtkomna och därför inte behöver tvättas på det sätt som avses i den punkten. I kom- mentaren till 3 § andra punkten ges fler exempel på sådana åtgärder. Förutom vad som nämns där kan det vara fråga om att föra ut till- gångar ur till ett land där svenska myndigheter inte längre har någon möjlighet att kontrollera eller övervaka egendomen. På samma sätt som 3 § är straffbestämmelsen i den förevarande paragrafen tillämplig även i självtvättssituationer, dvs. då penning- tvättsåtgärderna har avsett utbyte av ett eller flera brott som gär- ningsmannen själv har begått. Penningtvättsbrott utan styrkt förbrott, m.m. 6 § För penningtvättsbrott döms också den som i näringsverksamhet eller som ett led i en verksamhet som bedrivs vanemässigt eller annars i större omfattning medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i sådant syfte som anges i 3 eller 5 §. Denna paragraf, som saknar tidigare motsvarighet i regleringen avseende penninghäleri, innehåller en bestämmelse om straffansvar i fall där gärningen är vidtagen under sådana omständigheter att det skäligen kan antas att den är vidtagen i ett sådant syfte som avses i 3 §. Bestämmelsen tar i första rummet sikte på fall där förbrottet inte kan styrkas och det på den grunden inte kan styrkas att åtgärden är vidtagen i ett relevant syfte, men den omfattar, såsom den är formulerad, i och för sig också fall där man kan styrka ett relevant förbrott men inte att gärningen är vidtagen i visst syfte1. Grunden för straffansvaret är i båda dessa fall att gärnings- mannen gör sig skyldig till ett medvetet objektivt risktagande (detta utvecklas ovan i avsnitt 5.14; se även Jareborg & s. 218). I denna bestämmelse liksom i 9 kap. 6 § har orden skäligen kan antas således närmast till funktion att beskriva de omständig- heter under vilka ett sådant risktagande ska anses föreligga. 1 För att tillämpning av denna bestämmelse ska aktualiseras i det sistnämnda fallet krävs dock att ansvarsförutsättningarna i 4 § inte är uppfyllda. tionen har alltså inte (som det relativt likartade uttrycket skälig anledning att anta; jfr t.ex. 6 kap. 13 § och 8 § andra stycket 2 och 3 i den här kommenterade lagstiftningen) till uppgift att ge uttryck för att det för ansvar är tillräckligt med personlig culpa, dvs. att sänka kravet på personligt ansvar från uppsåt till oaktsamhet. För ansvar enligt denna bestämmelse är det således inte nödvän- digt att det kan visas att en gärning syftar till att dölja egendoms ursprung eller ett berikande genom brott. Det är i stället tillräckligt att det skäligen kan antas att åtgärden syftar till att dölja att egen- domen härrör från brott eller brottslig verksamhet eller att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig sådan egendom eller värdet av densamma. Vid avgörande om det skäligen kunnat antas att en gärning haft ett sådant syfte blir omständigheterna kring gär- ningen av stor betydelse, av ännu större betydelse än vid närings- häleri då egendomen som sådan kan visa tecken på att det rör sig om exempelvis stöldgods. Eftersom transaktioner med pengar i sig inte kan anses som något misstänkt måste det i regel föreligga någon kvalificerande omständighet för att en transaktion skäligen ska kunna antas vara vidtagen i penningtvättssyfte. Bedömningen av risktagandet ska visserligen ske utifrån de faktiska förhållandena (objektivt), men den måste ändå göras med utgångspunkt i gärningsmannens position. Det betyder bland annat att hänsyn ska tas till särskilda kunskaper som denne har om situationen. Den som t.ex. tar emot och omsätter viss egendom som, bedömd helt isolerad, framstår som misstänkt, men som har särskild information som gör att något risktagande inte kan anses föreligga (personen kan t.ex. råka känna till den person som överlämnar egendomen och därför veta att den är legalt förvärvad) bör t.ex. inte kunna hållas ansvarig. Kännedomen om personen och situationen måste så att säga ingå i underlaget när man gör bedömningen av om ett risktagande föreligger. Bedömningen ska emellertid vara objektiv i den meningen att uppfattade risker som inte föreligger inte bör beaktas. Om gärningsmannen av misstag tror att det föreligger omständigheter som gör en viss transaktion misstänkt (t.ex. av misstag tror sig se en märkning som starkt talar för att fråga är om penningtvätt) – men så inte alls är fallet – bör ansvar således inte följa. Genom bestämmelsen kriminaliseras således faktiskt, inte inbillat, risk- tagande. Den straffbara gärningen beskrivs som att medverka till en åtgärd. Med att medverka till avses att gärningsmannen vidtar en sådan handling som anges i 3 eller 4 §. Det är således inte fråga om att medverka i mer allmän betydelse (vid sådan medverkan får i stället de allmänna medverkansbestämmelserna i 23 kap. 4 § brotts- balken tillämpas). Bestämmelsen är tillämplig endast i de fall då åtgärden vidtas i en näringsverksamhet eller som ett led i en verksamhet som bedrivs vanemässigt eller annars i större omfattning. Denna begränsning motsvarar den som gäller vid s.k. näringshäleri enligt 9 kap. 6 § andra stycket . I förarbetena till den bestämmelsen angavs att näringsbegreppet ska fattas i vidsträckt mening och om- fattar varje verksamhet av ekonomisk art som drivs yrkesmässigt av fysisk eller juridisk person (prop. 1979/80:66 s. 24), oavsett om verksamheten bedrivs i vinstsyfte (prop. 203–204). Straffbarhet föreligger också om åtgärden ägt rum vanemässigt. I detta ligger ett krav på att det i princip ska vara fråga om flera fall. Detta behöver inte nödvändigtvis betyda att flera särskilda hand- lingar ska vara föremål för domstolens omedelbara prövning utan det är tillräckligt att en viss handling kan visas ingå i en vanemässig verksamhet. Vanemässigheten förutsätter inte heller att alla befatt- ningarna har varit av samma karaktär (jfr prop. 1979/80:66 s. 25). Oberoende av om kriterierna för vanemässighet kan styrkas, kan ansvar komma i fråga om befattningen har haft större omfattning. På samma sätt som gäller för näringshäleri ska varje fall behandlas som ett särskilt brott. Förekomsten i brottsbeskrivningen av be- greppen vanemässigt och större omfattning innebär alltså inte att brottet får karaktären av ett s.k. kollektivdelikt (jfr a. prop. s. 25). Bestämmelsen är subsidiär till reglerna i 3, 4 och 5 §§. 7 § Är brott som avses i 3–6 §§ grovt, döms för grovt penningtvättsbrott till fängelse, lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas, om gär- ningen avsett betydande värden, om de brottsliga åtgärderna har ingått som ett led i en brottslighet som utövats systematiskt eller i större omfattning eller i annat fall varit av särskilt farlig art. Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 5.15, innehåller en bestäm- melse med en särskild, strängare straffskala för de fall då ett brott som avses i 3–6 §§ är att anse som grovt. Minimistraffet för grovt penningtvättsbrott är sex månaders fängelse och straffmaximum . Bestämmelsen i första stycket överensstämmer med vad som föreskrivits i 9 kap. 6 a § tredje stycket i fråga om penninghäleri som varit att bedöma som grovt. I andra stycket anges vilka omständigheter som ska beaktas sär- skilt vid bedömningen av om en gärning är grov. Det är inte fråga om någon uttömmande uppräkning. De angivna omständigheterna överensstämmer i stort sett med de som tidigare beaktats vid av- görande av om en penninghälerigärning varit att anse som grov, nämligen vilka värden gärningen avsett, om de brottsliga åtgärderna har skett systematiskt eller vidtagits inom ramen för en omfattande ekonomisk verksamhet (jfr prop. 1990/91:127 s. 56 och 1998/99:19 s. 71 f.). Vissa mindre förändringar har dock skett. I lagtexten anges sålunda att det ska beaktas om gärningen av- sett betydande värden. Med betydande värde bör, i de fall för- brottet är ett förmögenhetsbrott, krävas att penningtvättsgärningen i vart fall följer den gräns som gäller för när förbrottet är att bedöma som grovt. Denna princip kan dock inte tillämpas vid alla typer av förbrott. När det gäller narkotikabrott kan nämligen nar- kotika till ett i sammanhanget ringa värde betraktas som grovt utan att det enbart på den grunden finns skäl att bedöma penningtvätts- brottet som grovt. På motsvarande sätt bör en penningtvättsgär- ning avseende utbyte av skattebrott kunna betraktas som grov även utan att själva skattebrottet bedöms som grovt (skattebrott brukar i praxis normalt bedömas som grovt om det rört ett värde över- stigande tio prisbasbelopp, dvs. 440 000 kr2). Andra omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om gärningen är grov är, om de brottsliga åtgärderna har ingått som ett led i en brottslighet som utövats systematiskt eller i större om- fattning, eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art. Med att brottsligheten har utövats systematiskt avses, på samma sätt som i 29 kap. 2 § 6 , att ett visst tillvägagångssätt har upprepats ett flertal gånger av antingen en ensam gärningsman eller av flera personer i samförstånd (prop. 2009/10:147 s. 43). En gärning kan sägas vara av särskilt farlig art när någon kring- går de säkerhetsspärrar som finns i det finansiella systemet. 2 Förordningen (2011:1015) om prisbasbelopp och förhöjt prisbasbelopp för . exempel är att någon utnyttjar en lucka i detekteringssystemet för att utföra penningtvättsåtgärder. Andra exempel är att någon som har en särskild förtroendeställning har utnyttjat denna för att begå brott eller när någon, som visserligen inte kan sägas ha en särskild förtroendeställning, har utnyttjat sin ställning som anställd hos en verksamhetsutövare för att genomföra penningtvättsåtgärder. Även den som med utnyttjande av sådana personer som sagts genomför penningtvättsåtgärder kan vara att döma för grovt penningtvätts- brott. Det ligger i sakens natur att brott enligt 6 § – som ju endast innefattar risktagande – mer sällan bör vara att bedöma som grova. De i lagtexten angivna omständigheterna utgör, som ovan sagts, endast exempel på vad som kan föranleda att en gärning bedöms som grov. Ett annat exempel som kan medföra att en gärning anses ha ett särskilt högt straffvärde är om gärningen har utövats i orga- niserad form eller föregåtts av särskild planering. 8 § Är brott som avses i 3–6 §§ att anse som ringa, döms för penning- tvättsförseelse till böter eller fängelse . För penningtvättsförseelse ska också dömas den som 1.i annat fall än som avses i 6 § medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i sådant syfte som anges i 3 eller 5 §, 2.i fall som avses i 3 eller 4 § inte insåg men hade skälig anledning att anta att egendomen härrörde från brott eller brottslig verksamhet, eller 3.i fall som avses i 5 § inte insåg men hade skälig anledning att anta att någon berikat sig genom brott eller brottslig verksamhet. Denna paragraf motsvarar den hittillsvarande 9 kap. 7 a § brotts- balken om penninghäleriförseelse. Första stycket upptar ansvar för brott som i och för sig uppfyller kriterierna för ansvar enligt någon av straffbestämmelserna i 3–6 §§, men där omständigheterna är så- dana att brottet kan bedömas som ringa. I andra stycket anges i vilka fall straffansvar kan inträda trots att inte samtliga rekvisit i straffbestämmelserna för penningtvättsbrott är uppfyllda. I denna del omfattar bestämmelsen: fall utan styrkt förbrott (utom näringsverksamhet) en oaktsamhetsvariant av ansvar enligt 3 och 4 §§, och en oaktsamhetsvariant av ansvar enligt 5 § (berikandefallen). Det bör emellertid framhållas att sänkningen av skuldkravet enligt de båda sistnämnda punkterna endast avser att gärningen har ett visst syfte. Om ett brott som avses i 3–6 §§ är att bedöma som ringa ska enligt första stycket dömas för penningtvättsförseelse i stället för pen- ningtvättsbrott. En mildare straffskala blir därmed tillämplig. Straffet för penningtvättsförseelse ska nämligen bestämmas till böter eller fängelse . En gärning kan vara att bedöma som ringa exempelvis om den avsett egendom av lågt värde. Den lindrigare straffskalan för ringa brott bör vidare tillämpas i situationer då förbrottet har en lägre straffskala än det straff som kan följa på normalfallet av penning- tvättsbrott (fängelse i högst ). Annars skulle åtalspreskrip- tionen för penningtvättsbrottet kunna bli längre än för förbrottet (se prop. 1990/91:127 s. 57). Andra stycket innehåller tre olika punkter, där den första tar sikte på fall där förbrottet inte är styrkt och de två andra punkterna reglerar de fall då oaktsamt förfarande kan föranleda ansvar. I den första punkten regleras förfaranden som innebär att någon medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i så- dant syfte som anges i 3 eller 5 § utan att detta skett i näringsverk- samhet eller annars som ett led i en verksamhet som bedrivits vane- mässigt eller annars i större omfattning. På samma sätt som gäller enligt 6 § är det för ansvar enligt denna bestämmelse inte nödvän- digt att det kan visas att en gärning syftar till att dölja egendoms ursprung eller ett berikande genom brott etc. Det är i stället tillräckligt att det skäligen kan antas att åtgärden vidtagits i sådant syfte. Om det inte kan visas att medverkan till åtgärden skett i näringsverksamhet eller motsvarande, kan ansvar utkrävas enligt denna bestämmelse. För ansvar enligt andra och tredje punkterna krävs att gärnings- mannen har varit oaktsam i förhållande till den omständigheten att egendomen härrörde från brott eller brottslig verksamhet respek- tive att någon har berikat sig genom brott eller brottslig verk- samhet. Detta uttrycks på så sätt att den som inte insåg, men som hade skälig anledning anta att omständigheten förelåg, ådrar sig straffansvar. Sådant oaktsamt handlande ska således bestraffas som penningtvättsförseelse. Vid bedömningen av i vilken utsträckning det finns anledning att misstänka att egendom härrörde från brott eller brottslig verk- samhet eller att någon har berikat sig genom brott eller brottslig verksamhet och att åtgärden vidtagits för att dölja detta faktum, bör beaktas bland annat under vilka förhållanden handlingen före- togs, vad man känner till om den som man ingår affärsförbindelsen med samt vilken slags transaktion det handlar om. Skentransaktioner och försäljning av vinstbongar bör rimligen ge anledning till miss- tankar liksom fall där vederbörande uppträder anonymt eller där identiteten på något annat sätt är oklar. Av betydelse är vidare om det rör sig om ovanliga eller omfattande transaktionsmönster eller om transaktionen uppenbart saknar ett legitimt ekonomiskt syfte. Detta överensstämmer med vad som gällt i fråga om pen- ninghäleriförseelse (prop. 1998/99:19 s. 33). 9 § För försök till penningtvättsbrott eller grovt penningtvättsbrott och för förberedelse eller stämpling till grovt penningtvättsbrott döms till ansvar enligt 23 kap. . I denna paragraf anges att försök till penningtvättsbrott är straff- bart. Detta är en nyhet i förhållande till vad som har gällt, då försök till penninghäleri av normalgraden inte varit straffbart. Vidare framgår att såväl försök som förberedelse och stämpling till grovt penningtvättsbrott är straffbart. Den delen av bestämmelsen är oförändrad i förhållande till regleringen i penninghäleriparagra- fen. Vi har behandlat frågan i avsnitt 5.16.2. När försökspunkten kan anses uppnådd får bedömas enligt all- männa principer. Fråga bör vara om ett förfarande som antingen innebär att man nått den punkt då man börjat göra något som kan beskrivas med de termer som anges i brottsbeskrivningen eller om att man har utfört förberedande åtgärder och står i begrepp att fullborda brottet. I någon utsträckning kan det finnas möjlighet att förlägga försökspunkten något tidigare om de för- beredande åtgärderna i sig är brottsliga (här bör dock, se NJA 1995 s. 405, särskild försiktighet iakttas om de förberedande leden är straffbara som innehavsbrott). Som exempel på ett straffbart försök till penningtvättsbrott kan nämnas att en person ber att få en transaktion utförd av en bank, men banken vägrar att utföra den. Förverkande av utbyte och egendom som varit föremål för brott 10 § Om det inte är uppenbart oskäligt, ska följande egendom förklaras förverkad: 1.pengar eller annan egendom som varit föremål för brott enligt 3–5, 7 eller 8 § första stycket eller andra stycket 2 eller 3 eller värdet av sådan egendom, 2.utbyte av brott enligt denna lag, och 3.vad någon tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott enligt denna lag, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt denna lag. Egendom som avses i första stycket 1 eller en särskild rätt till egen- domen får inte förklaras förverkad, om egendomen efter brottet förvärvats av någon som inte haft vetskap om eller skälig anledning att anta att egen- domen hade samband med brottet. I denna paragraf ges särskilda bestämmelser om förverkande i vissa fall vid penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse. Någon mot- svarighet till paragrafen har inte funnits tidigare eftersom brotts- balkens allmänna förverkanderegler har varit tillämpliga. Ett förverkande förutsätter att den gärning som begåtts är ett brott enligt de principer som 1 kap. 1 § ger uttryck för. Det innebär bland annat att alla brottsförutsättningar måste vara uppfyllda, dvs. att gärningen uppfyller kraven i en brottsbe- skrivning (är brottsbeskrivningsenlig), att kravet på uppsåt eller oaktsamhet är uppfyllt samt att det inte föreligger någon rättfärdi- gande eller ursäktande ansvarsfrihetsgrund. Det är emellertid inte nödvändigt att gärningen har lett till lagföring och straff. För- verkande kan alltså ske även om gärningsmannen inte har uppnått straffmyndighetsåldern. Samtliga brott enligt lagen kan föranleda förverkande enligt andra och tredje punkterna i första stycket i denna paragraf. Det gäller såväl fullbordade brott, försöksbrott eller förberedelse till brott samt oavsett om det är uppsåtliga brott eller oaktsamhetsbrott. Förverkande enligt första punkten kan dock inte ske till följd av brott enligt 6 § eller 8 § andra stycket 1 (penningtvättsbrott utan styrkt förbrott). Bestämmelsen i första stycket första punkten innebär att ett för- verkande kan omfatta sådan egendom som har varit föremål för brott. Förverkande enligt kan ske huvudsakligen av utbyte och hjälpmedel. Den egendom som är föremål för ett pen- ningtvättsbrott är emellertid inte något utbyte av det brottet utan utgör utbyte av ett eller flera förbrott. Som utvecklats vidare i allmänmotiveringen (avsnitt 6.4) behövs därför en särskild bestäm- melse som medger att förverkande på grund av penningtvättsbrott eller penningtvättsförseelse kan ske av den egendom som är före- mål för penningtvättsbrottet eller -förseelsen. Av andra punkten framgår att utbyte av brott kan förverkas. Med utbyte av brott förstås detsamma som i 36 kap. 1 c § brotts- balken. Såväl sak- som värdeförverkande kan komma i fråga. Värde- förverkande är lämpligt att använda när egendomen inte längre finns i behåll eller när det är svårt att utreda om den finns i behåll. Genom att använda värdeförverkande ges större möjligheter till en nyanserad skälighetsbedömning (se nedan) eftersom förverkande kan ske av en del av värdet av egendomen. Bestämmelsen innebär att förverkande kan ske även av utbyte av penningtvättsförseelse, vilket annars inte hade varit möjligt eftersom för- verkanderegler inte gäller förverkande på grund av brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser med ett straffmaximum som understiger fängelse . Enligt tredje punkten får förverkande ske även av sådant som någon har tagit emot som ersättning för kostnader, eller värdet av det som har tagits emot. En förutsättning är dock att mottagandet utgör brott enligt lagen. Förverkande ska ske om det inte är uppenbart oskäligt. Vid be- dömningen av om ett förverkande skulle vara uppenbart oskäligt ska beaktas vilket värde egendomen har i förhållande till brottets straffvärde och den ekonomiska situationen hos den som begått brottet. Det bör särskilt beaktas att det inte är säkert att den som döms för penningtvättsbrottet också är ägare till egendomen.