sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — kan argu- ment som talar för en påföljdsmässig särbehandling återfinnas vid prövningen av huvuddelen av brottstyperna i BrB (se avsnitt 15.2.9). Även inom specialstraffrätten är det – gällande vanligt förekom- mande straffbestämmelser – närmast uteslutande så att det kan anses föreligga en fängelsepresumtion i de fall påföljden pga. straffvärdet inte kan stanna vid böter. Att det i lagstiftningen eller i förarbetena saknas en tydlig avgränsning av vilka brott som kan anses utgöra art- brott – sammantaget med att det inte är förbehållet vare sig lag- stiftaren eller att föreskriva vilka brott som ska särbehandlas – kan sägas ha möjliggjort denna utveckling. Artpresumtionen har lett till en stor användning av korta fängelse- straff – ofta för förstagångsförbrytare. Denna utveckling har bidra- git till införandet av samhällstjänst som föreskrift till skyddstillsyn och villkorlig dom. Även införandet av verkställighetsformen inten- sivövervakning med elektronisk kontroll, s.k. fotboja, har föranletts av önskemål att minska antalet kortare frihetsstraff. Som vidare- utvecklas i avsnitt 6.4 nedan har möjligheterna att förena skydds- tillsyn och villkorlig dom med samhällstjänst gjort valet av påföljd mer komplext och för allmänheten mer svårbegripligt. Den under- liggande presumtionen för fängelse har lett till ett regelverk där särskilda skäl och alldeles särskilda skäl regelmässigt måste prövas vid bestämmandet av påföljd. Verkställighetsformen fotboja förvirrar intrycket av påföljdsvalet, eftersom den för många be- traktare inte uppfattas som liktydig med fängelse utan snarare som en något lindrigare påföljd. Viljan att minska konsekvenserna av fängelsepresumtionen p.g.a. brottslighetens art har således gjort påföljdssystemet mer svåröverblickbart, eftersom lagändringarna har konstruerats som undantag från en i sig svårfångad huvudregel. 6.4Påföljdssystemet har blivit komplext Utvecklingen reform, vilken har beskrivits i kapitel 3, har lett till att påföljdssystemet blivit komplicerat. Reformer som har genomförts har i stor utsträckning inriktats på att minska an- vändningen av fängelse, särskilt de korta fängelsestraffen. Påföljdssystemets problem och brister i och för sig anses lovvärt, men reformerna har lett till ett komplext system, då de nya bestämmelserna ofta har utformats som undantag från en huvudregel, som de fått ett sådant tillämpnings- område att det blivit svårt att urskilja vad som i realiteten är undan- tag och vad som är huvudregel. Villkorlig dom kan kombineras med dagsböter eller samhälls- tjänst, eller – i vart fall teoretiskt – med en kombination av böter och samhällstjänst. Skyddstillsyn kan kombineras med föreskrifter om bl.a. vård och behandling, dagsböter, samhällstjänst, fängelse och kontraktsvård. Formellt kan – om än något som inte tillämpas i praktiken – böter ingå i påföljden även när en skyddstillsyn omfattas av andra föreskrifter. Fängelse kan i sin tur verkställas antingen i anstalt eller genom intensivövervakning med elektronisk kontroll. Fängelsestraff som döms ut i kombination med skyddstillsyn kan dock inte verkställas genom elektronisk övervakning och omfattas inte heller av bestäm- melserna om villkorlig frigivning. Det stora antalet påföljdskombinationer kan grumla bilden av vad som utgör den straffrättsliga reaktionen på ett brott och innebär dessutom en risk för minskad likabehandling. 6.5Det finns begränsade möjligheter till straffmätning Det finns begränsade möjligheter att straffmäta villkorlig dom och skyddstillsyn i förhållande till brottslighetens allvar. Villkorlig dom kan t.ex. användas för brottslighet vars straffvärde motsvarar fängelse i allt upp till . Skyddstillsyn kan under vissa omständigheter användas vid straffvärden som är ännu högre än så. Trots att straffvärdet för två brott är mycket olika kan de alltså föranleda lika ingripande påföljder. Både villkorlig dom och skyddstillsyn kan visserligen förenas med samhällstjänst, som straffmäts i proportion till brottets allvar. Avsikten är dock att samhällstjänst ska utgöra en undantagsregel som endast ska tillämpas i de situationer där det redan föreligger en presumtion för att bestämma påföljden till fängelse. Det krav som uppställs i praxis på alldeles särskilda skäl för att avstå från fängelse vid artbrott med ett straffvärde eller mer, har med- fört att samhällstjänst har fått sitt huvudsakliga tillämpningsområde för brott med låga straffvärden. Påföljdssystemets problem och brister Det finns också möjlighet att förena skyddstillsyn med ett kortare fängelsestraff och både villkorlig dom och skyddstillsyn kan för- enas med dagsböter. Kombinationen skyddstillsyn och fängelse är emellertid avsedd för brott med relativt höga straffvärden och har fått en undanskymd betydelse i påföljdssystemet. Möjligheten att kombinera villkorlig dom eller skyddstillsyn med böter är inte till- räcklig för att anpassa påföljden till brottets straffvärde. De inslag av vård och påverkan som kan ingå i en skyddstillsyn kan innebära att påföljden blir tillräckligt ingripande i förhållande till straffvärdet. Endast i de fall domstolen har någorlunda känne- dom om innehållet kan emellertid en sådan proportionalitetsbedöm- ning göras. Sådan kunskap hos domstolen finns mer genomgående endast när det finns förslag till kontraktsvård. Andra föreskrifter om vård eller behandling grundas dessutom främst på den till- talades behov av åtgärderna, och inte på brottets straffvärde. Det blir sålunda i många fall ingen proportionalitet mellan straffvärdet och det straffrättsliga ingripandet vid de till fängelse alternativa påföljderna. Det saknas därtill fasta och entydiga krite- rier för att slå fast hur ingripande de olika frivårdspåföljderna är. Domstolen saknar därför möjlighet att hänvisa till klara kriterier som visar att en viss påföljd är lika ingripande som alternativet, dvs. Bristen på övertygande argument om jämlik be- handling kan leda till att lämpliga frivårdsalternativ väljs bort med hänvisning till att de inte är tillräckligt ingripande. 6.6Det är svårt att rangordna olika påföljdsalternativ Ytterligare ett problem är att de icke frihetsberövande påföljderna inte är inbördes rangordnade i ingripandegrad. Det beror ursprung- ligen på att valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn inte styrs av brottets allvar utan av prognostiska kriterier kring den dömdes person och dennes behov av stöd och hjälp för att avhålla sig från fortsatt brottslighet.3 Systematiskt anses därför villkorlig dom och skyddstillsyn vara lika ingripande påföljder. I praktiken är dock skyddstillsyn mer ingripande än villkorlig dom, vilket Högsta dom- stolen har slagit fast i sin praxis (se t.ex. NJA 2000 s. 190 och NJA 2000 s. 314). Diskrepansen mellan vad som följer av själva lagstift- ningen och de realiteter som accepterats i praxis, understryker oklarheten gällande rangordningen. 1987/88:120 s. 45. Påföljdssystemets problem och brister De ökade möjligheterna att förena villkorlig dom och skydds- tillsyn med olika tilläggssanktioner, som t.ex. samhällstjänst, har skapat ytterligare oklarhet vad gäller hur ingripande påföljderna ska anses vara i jämförelse med varandra. Dessa olika föreskrifter på- verkar den faktiska ingripandenivån av olika påföljdskombinationer. Det blir då särskilt problematiskt att det inte finns någon tydlig rangordning såvitt avser vilka påföljder eller påföljdskombinationer som är mer ingripande än andra. Det kan exempelvis vara långt ifrån självklart huruvida domstolen i en given situation kommer att välja fängelse, skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst eller skydds- tillsyn i kombination med ett kortare fängelsestraff som påföljd. Den oklara rangordningen gör det svårt för domstolarna att tilläm- pa det gällande regelverket. Det leder till tillämpningsproblem och bristande enhetlighet i rättstillämpningen. Det kan därtill ifrågasättas om de alternativ till fängelse som tillskapats i realiteten är lika ingripande som en frihetsberövande påföljd eller om olika alternativ till fängelse som inte är inbördes rangordnade framstår som lika ingripande. Avsaknaden av en tydlig rangordning kan medföra att domstolen – utan klara kriterier för sitt påföljdsval kopplade till brottets allvar – kan välja diskretionärt mellan olika påföljder eller påföljdskombinationer, trots att det utåt sett kan vara uppenbart vilken påföljd som uppfattas och upplevs som mest ingripande och mest sträng. Den bristande tydligheten gällande de icke frihetsberövande på- följdernas rangordning och hur de förhåller sig till ett fängelsestraff kan riskera att färga det samlade intrycket av lagföringen. Personer utan grundläggande kunskaper om rättssystemet kan missuppfatta en villkorlig dom eller skyddstillsyn och få den felaktiga uppfatt- ningen att domstolen inte har funnit personen fullt ut ansvarig för gärningen på samma sätt som om ett fängelsestraff hade dömts ut. 6.7Innehållet i de icke frihetsberövande påföljderna är ibland bristfälligt En fråga som hänger samman med den otydliga rangordningen av påföljder och påföljdskombinationer är att innehållet i de icke frihets- berövande påföljderna ibland är bristfälligt. Påföljden villkorlig dom har i sig inget verkställighetsinnehåll, utan består endast av en prövotid under vilken den dömde ska upp- visa skötsamhet. Först om den villkorliga domen förenas med sam- Påföljdssystemets problem och brister hällstjänst får den ett reellt innehåll, som kan sägas utgöra ett tydligt ingripande mot den dömde. En ren villkorlig dom (eller villkorlig dom i kombination med dagsböter) kan väljas som påföljd för brott vars straffvärde motsvarar fängelse . Påföljden skyddstillsyn har ett varierat innehåll, vilket har påtalats av Brå i en rapport från en kartläggning av frivårdspåföljderna som myndigheten publicerade 2010.4 Som anförs i rapporten får en skyddstillsyn ett tydligt repressivt innehåll i de fall den kombineras med ett kortare fängelsestraff eller när den förenas med en före- skrift om samhällstjänst eller kontraktsvård.5 Även i de fall skydds- tillsynen inte förenas med fängelse, samhällstjänst eller kontrakts- vård kan den ges ett förhållandevis tydligt och ingripande innehåll, om domstolen förenar den med en föreskrift om vård eller behand- ling. Vård- och behandlingsinsatser samt olika former av brotts- eller missbruksförebyggande påverkansprogram kan även erbjudas under verkställigheten av skyddstillsynen, under förutsättning att det finns någon lämplig sådan insats och den dömde bedöms ha behov av och vara motiverad att delta i vården eller behandlingen. Även i sådana fall kan skyddstillsynen i många fall få ett tydligt innehåll. För ett antal skyddstillsynsdömda (enligt ) är dock innehållet i skyddstillsynen otydligt och tunt. Det rör sig om de fall där skyddstillsynen inte har förenats med någon föreskrift och där den dömde inte heller frivilligt deltar i vård, behandling eller påverkansprogram under verkställigheten. I sådana fall innebär skyddstillsynen endast att den dömde har kontakt med en övervakare en gång eller en gång . Med tanke på att skyddstillsyn kan väljas som påföljd för brott med ett straffvärde som motsvarar fängelse , kan det med fog ifrågasättas om ett sådant innehåll är tillräckligt ingripande. Som också påtalats av Brå innebär utdömandet av en skydds- tillsyn helt utan föreskrift dessutom att det är svårt att för både domstolen och den tilltalade att förutse innehållet i påföljden, utöver kontakten med övervakaren. Det är enligt rapporten sällsynt att frivården i yttrande till domstolen inför huvudförhandlingen lämnar någon beskrivning av det tänkta innehållet i en skyddstillsyn.6 Det saknas också en tydlig återfallsupptrappning. Såsom beskrivs i avsnitt 4.3.3 kan den tilltalades tidigare brottslighet beaktas genom 4Frivården i – En kartläggning, 2010:10. rapport, s. 10. rapport s. 10 f. Påföljdssystemets problem och brister påföljdsvalet, genom förverkande av villkorligt medgiven frihet och i sista hand genom straffmätningen. Genom att fängelse väljs som påföljd efter att det tidigare dömts ut en icke frihetsberövande på- följd sker en upptrappning av ingripandegraden, som utvisar att toleransen är uttömd och att endast fängelse återstår som alternativ. Innan ett fängelsestraff framstår som oundvikligt bör det emeller- tid vara möjligt att trappa upp de icke frihetsberövande påföljderna, för att tydligt kommunicera att toleransen med återfall är på väg att rinna ut. Det finns vissa möjligheter att trappa upp ingripande- graden i en villkorlig dom eller en skyddstillsyn med anledning av återfall i brott. En ny eller s.k. fortsatt skyddstillsyn kan förenas med böter eller en föreskrift om samhällstjänst. På motsvarande sätt kan domstolen besluta om den tidigare domen var villkorlig dom. Möjligheterna till upptrappning på detta sätt begränsas dock av att alla inte är lämpliga att utföra samhällstjänst. Bland dem som dömts till en behandlingsinriktad påföljd finns det ofta inga andra alterna- tiv än att döma till samma påföljd på nytt eller att döma till fängelse. Den upptrappningsmöjlighet som då finns handlar främst om att förlänga prövotiden eller övervakningstiden. Det finns sålunda vissa möjligheter till upptrappning av icke frihetsberövande påföljder med anledning av återfall. Som det är nu saknas det dock en tydlig reglering av huruvida, hur – och på vilka grunder – denna upptrappning ska ske. Utredningens bild är att det saknas en någorlunda enhetlig praxis och att det råder betydande olikhet i hanteringen av denna fråga. Genom avsaknaden av tillräckliga alternativ för domstolen och den otydliga rangordningen av ingripandegraden i de påföljder och påföljdskombinationer som kan utgöra alternativ till fängelse, för- sittes i många fall möjligheterna att tydliggöra för den enskilde att toleransen är på väg att ta slut. I vissa fall ges inte återfallet till- räckligt genomslag vid det nya påföljdsvalet. Det kan i andra fall leda till att fängelse väljs som påföljd, trots att en icke frihetsberövande påföljd hade varit tillräckligt ingripande och trovärdig. Påföljdssystemets problem och brister 6.8Systemet innehåller tröskeleffekter och andra orättvisor Proportionalitet innebär att varje påföljd – i jämförelse med andra brott – ska stå i proportion till brottets allvar. Om marginella änd- ringar i straffvärdet utlöser stora skillnader i ingripandegrad upp- står det trösklar – något som medför att påföljdssystemet kan uppfattas som godtyckligt och orättvist. Än mer orättvist kan det uppfattas om ovidkommande faktorer föranleder sådana skillnader. Skillnaden i ingripandegrad mellan frihetsberövande och icke frihetsberövande påföljder har lett till betydande tröskeleffekter. Olika gränser försvårar eller omöjliggör därför för domstolen att proportionera det straffrättsliga ingripandet efter straffvärdet. Tröskeleffekten blir särskilt tydlig vid den ettårsgräns som kom- mit att tillämpas. Den s.k. ettårspresumtionen innebär att den som har gjort sig skyldig till brott med ett straffvärde motsvarande fängelse som regel döms till fängelse även om han eller hon tidigare är ostraffad. Om straffvärdet däremot är strax bestäms påföljden vanligen – om det inte är fråga om artbrottslighet – till villkorlig dom och dagsböter. En liten skillnad i straffvärde leder därmed till en mycket stor skillnad i ingripande- grad. Vid straffvärden motsvarande fängelse i mellan och föreligger inte någon presumtion för fängelse med hänsyn till straffvärdet. Brottets art (eller dess s.k. artvärde) kan emellertid bryta presumtionen mot fängelse. Artvärdet bestäms utifrån om- ständigheterna i det enskilda fallet, enligt bedömningar som är kopplade till synen på den brottstypen. Brottslighetens art är – i enlighet med vad som utvecklas ovan – problematisk utifrån flera utgångspunkter. Bland annat kan det leda till tröskeleffekter. Vid höga straffvärden kan nämligen ett förhållandevis lågt artvärde leda till fängelse som påföljd, jämfört med vad som krävs vid lägre straffvärden. Även i dessa fall kan man tala om en tröskel- effekt mellan de fall som tippar över till fängelse på grund av ett visst (lågt) artvärde och de fall där påföljden fortfarande kan stanna vid en ren villkorlig dom. Huruvida en domstol i det enskilda fallet kommer att bedöma att ett brott med ett relativt högt straffvärde har sådant – ofta begränsat – artvärde att fängelse är oundgängligt, kan i många fall vara en öppen fråga och därför i vissa fall uppfattas som utslag av godtycke för den enskilde. Påföljdssystemets problem och brister Vid återfall i ett brott med ett straffvärde om exempelvis kan påföljden komma att bestämmas till fängelse, sam- tidigt som förstagångsförbrytaren får villkorlig dom och böter för motsvarande gärning. Även detta kan ses som en tröskeleffekt; att den tidigare brottsligheten ges sådan betydelse. Det kan ifrågasättas om inte det kan sägas utgöra en orimligt hård reaktion på återfallet, alternativt en orimligt stor privilegiering av förstagångsförbrytaren. Vid gränsen mellan dagsböter och brott på fängelsenivå kan det uppstå skillnader i ingripandegrad som uppfattas som en omvänd tröskeleffekt; dvs. att det allvarligare brottet straffas lindrigare. Det blir tydligt vid exempelvis tillgreppsbrott. Ett snatteri till ett värde strax kan rendera 120 dagsböter. Om det tillgripna är värt bedöms gärningen som stöld. Påföljden för en första- gångsförbrytare blir då ofta villkorlig dom med 30–40 dagsböter. Bötesstraffet – räknat i den summa som ska betalas – för en normal- inkomsttagare blir väsentligt lägre i de fall gärningen bedöms som stöld. Frågan är om inte påföljden för snatteribrottet då uppfattas som strängare än påföljden för stölden. Detta hänger samman med att villkorligheten i en villkorlig dom inte uppfattas som något reellt ingripande. En annan omvänd tröskeleffekt – vad gäller hur ingripande en påföljd är – kan uppstå vid gränsen mellan penningböter och dags- böter. Detta kan bli särskilt påtagligt på trafikområdet. Ett brott som anses som mindre allvarligt och leder till penningböter för en trafikförseelse kan i praktiken innebära en för den enskilde mer kännbar reaktion än om brottet hade ansetts allvarligare och för- anlett dagsböter. Att avtjäna ett fängelsestraff genom intensivövervakning med elektronisk kontroll, s.k. fotboja, måste i praktiken anses utgöra en mindre ingripande påföljd än ett fängelsestraff som avtjänas i kri- minalvårdsanstalt. Sådan intensivövervakning kan komma i fråga som verkställighetsform vid fängelsestraff som uppgår . Även här kan det uppstå en effekt som kan uppfattas som orättvis gällande ingripandenivåer för straffvärdemässigt jämförbara brott, då den som ansöker om och beviljas verkställighet genom intensivövervakning med elektronisk form får en lindrigare påföljd än den som verkställer fängelsestraffet i anstalt. Huruvida verkställig- heten kan ske genom fotboja avgörs av Kriminalvården, grundat på omständigheter som ligger vid sidan av brottets svårhet; bl.a. om personen bedöms som lämplig och om denne tidigare avtjänat ett straff genom fotboja. Omständigheter utan relevans för straffvärdet Påföljdssystemets problem och brister ges därför avgörande inflytande över hur ingripande reaktionen blir på brottet. Därtill blir tröskeleffekten betydande mellan fängelse och fängelse , då den som döms till det längre straffet inte har möjlighet att ansöka om verkställighet genom inten- sivövervakning med elektronisk kontroll utan i stället alltid får verkställa fängelsestraffet i anstalt. 6.9Det finns inte alltid ett utmätt fängelsestraff i domen Domstolen måste göra en – i vart fall ungefärlig – uppskattning av brottets straffvärde innan den kan komma fram till att påföljden ska bestämmas till annat än böter eller fängelse. Förutom när skydds- tillsyn eller villkorlig dom kombineras med samhällstjänst eller när skyddstillsyn kombineras med s.k. äkta kontraktsvård finns det dock ingen skyldighet för domstolen att ange sin närmare uppfatt- ning om brottets straffvärde. Att domstolen såvitt avser samhälls- tjänst och kontraktsvård anger hur långt fängelsestraff som skulle ha dömts ut om fängelse hade valts som påföljd, hör samman med att dessa påföljdsalternativ endast ska väljas när alternativet är ett fängelsestraff. Även i andra fall har dock längden på ett tänkt fängelsestraff stor betydelse, även om inte fängelse var något första- handsalternativ för domstolen. Bedömningen av straffvärdet är det primära – och mest tydliga – sättet för domstolen att förmedla till parterna i rättegången och till allmänheten hur allvarligt den har sett på brottet. Avsaknaden av ett utmätt straff innebär att den tydligheten går förlorad. Genom att den som återfaller i brott eller på annat sätt missköter sig efter att ha dömts till villkorlig dom eller skyddstillsyn kan få påföljden undanröjd och ersatt med ett fängelsestraff ges ett incita- ment för den dömde att efterleva vad han eller hon har att rätta sig efter enligt den påföljd som har dömts ut. Den pedagogiska effekt som detta kan ha blir dock i väsentlig grad förringad av att det inte framgår av domen – annat än om det som i vissa fall anges i dom- skälen – vilket straffvärde brottet har och vilket fängelsestraff som skulle ha dömts ut om fängelse i stället hade valts som påföljd. Många som döms till skyddstillsyn eller villkorlig dom är sannolikt inte medvetna om att påföljden kan omvandlas till ett fängelse- Påföljdssystemets problem och brister straff, utan påföljden ses av den dömde i stället endast som en var- ning. Avsaknaden av ett straffmätt alternativstraff i fängelse har också andra nackdelar. Om det blir aktuellt att undanröja en skyddstill- syn eller villkorlig dom, så beslutas detta i en ny process med andra domare. Det enda underlag som domstolen har för att bedöma brottets straffvärde är domen från den förra processen. Det är ett väsentligt sämre underlag än att ta del av målet i dess helhet och varken för en korrekt straffvärdebedömning eller att till- räcklig hänsyn kan tas till billighetsskäl. I grunden måste det anses utgöra något systemfrämmande att straffmätningen görs av andra domare än de som dömde när gärningen prövades i sak och att det därtill sker endast på ett skriftligt underlag. Både villkorlig dom och skyddstillsyn kan sägas vara i någon mån villkorade fängelsestraff, eftersom de förutsätter den dömdes med- verkan för att de ska kunna verkställas. Samma sak gäller fängelse- straff som verkställs genom intensivövervakning med elektronisk kontroll. Att påföljderna inte kan verkställas tvångsvis innebär att de måste kunna omvandlas till ett verkställbart straff för det fall den dömde inte medverkar vid verkställigheten. Dessa omständigheter talar för att det med tvång verkställbara fängelsestraff som kan följa om den dömde inte medverkar vid verkställigheten uttryckligen bör framgå av domen. Ytterligare skäl som talar för att domstolen alltid uttryckligen bör redovisa sitt ställningstagande gällande vilket straffet hade blivit om fängelse hade valts som påföljd är att domstolen därigenom tvingas att på ett noggrannare sätt redogöra för sina överväganden gällande straffvärde och andra skäl som kan påverka fängelsestraffets längd samt överhuvudtaget sina överväganden gällande påföljdsfrågan. Detta kan främja mer lättbegripliga domar som det skapas underlag för en rikare praxisbildning och därigenom en mer en- hetlig rättstillämpning. Sammanfattningsvis kan följande sägas. Påföljdssystemet framstår som komplext och svåröverskådligt. Uppdelningen i två påfölj- der som utgör alternativ till fängelse, villkorlig dom och skydds- tillsyn, vilka bygger på prognostiska kriterier och som båda kan förses med olika typer av föreskrifter har lett till svårigheter att Påföljdssystemets problem och brister rangordna påföljderna i ingripandegrad och att förutse vilken på- följd ett visst brott kommer att leda till.