sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Den inleddes med att ett e-postmeddelande skickades till 322 myndigheter med en begäran att få en sammanställning över vilken lön och vilka för- måner som myndighetschefen har. Tillämpningen av regelverket om insyn nytt e-postmeddelande från en annan adress, där avsändaren dock inte angav att denne var journalist. begärdes det första e-post- meddelandet ut, varvid dess innehåll och datum beskrevs. Av 322 myndigheter svarade 158 () med det efterfrågade dokumentet. Vidare lämnade 88 myndigheter () ut handlingarna . Övriga myndigheter svarade inte eller påstod att handlingen inte fanns. där kommunen är minoritetsdelägare Som angetts i avsnitt 26.2 gäller särskilda regler om insyn för före- tag där kommuner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan att ha ett rättsligt bestämmande inflytande. Det kan till exempel avse aktiebolag där en kommun är minoritets- delägare och där övriga delägare är privata företag. I dessa företag ska kommunen verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Utredningen har inte gjort någon särskild studie av just denna grupp av företag. Det kan dock vara av intresse att peka på antalet företag. fanns enligt SCB 209 företag som har både kommunalt och privat ägande och där det kommunala ägandet är i minoritet. Dessa företag ingår inte i den redovisning av de knappt 1 600 kom- munala företag som gjorts i kapitel 12. Det finns således ett inte oväsentligt antal företag i den nu aktu- ella gruppen. Kommun- eller ska verka för att allmänheten ska ha samma rätt att ta del av handlingar hos dessa företag som i de företag där det kommunala ägandet är i majoritet (där det finns ett kommunalt rättsligt bestämmande inflytande). Någon generell sådan rätt finns däremot inte. Mot den bakgrunden konstaterar att det finns en risk att allmän- hetens möjligheter till insyn i företagen med kommunalt minori- tetsägande är mer begränsade än i företag där det finns ett kom- munalt rättsligt bestämmande inflytande. Tillämpningen av regelverket om insyn 27.2Om insyn i kommunala entreprenader Det regelverk som finns kring insyn i kommunala entreprenader har, liksom regelverket för insyn i kommunala företag, utvärderats i begränsad omfattning. I en rapport från Riksrevisionen4 om huruvida staten har skapat förutsättningar för god kvalitet och insyn i privat driven äldreomsorg togs frågan upp. utgick från att en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska göras om en kommun lägger ut särskilda boenden eller hemtjänst på entreprenad. Avtalslängden är vanligen två till och ofta med möjlighet till förlängning . Kommunen behåller sitt huvudmannaskap och är fortfarande ytterst ansvarig gentemot brukaren. När verksamhet läggs ut på privata utförare är det i av- talet som kommunen kan ställa krav på utföraren. redovisade i nämnda rapport en genomgång av 47 förfrågningsunderlag från kommuner, eller i förekommande fall stadsdelar, som slutit avtal med privat ut- förare inom särskilt boende (36) och omvårdnadsinsatser inom hemtjänst (11). konstaterade att i förfrågningsunderlagen fast- ställs samtliga förutsättningar och krav som gäller för anbudsgiv- ningen. Alla villkor som kommunen vill ha in i det slutliga avtalet ska klart framgå av förfrågningsunderlaget. Det är således i sam- band med utformningen av förfrågningsunderlaget som politiker, brukare och andra intressenter kan påverka innehållet i den upp- handlade tjänsten. Det går inte att komma med nya krav i efterhand eftersom man i sådana fall riskerar att komma i konflikt med reg- lerna för upphandling. Så gott som alla kommuner i genomgång krävde att de skulle garanteras insyn i verksamheten och att utföraren skulle bistå kommunen vid uppföljningar av verksamheten. Hälften av underlagen behandlade dock inte frågan om allmän- hetens insyn, vilket fick till följd att entreprenören inte var skyldig att lämna ut handlingar. I de fall kommunerna ställt insynskrav begärde av aktuellt äldreboende att få ut bemanningslistor och förteckning över klagomål. De flesta entreprenörer var tillmötesgående men 4 Statens styrning av kvalitet i privat äldreomsorg (RiR 2008:21). SOU 2011:43 Tillämpningen av regelverket om insyn trots kraven i förfrågningsunderlagen gavs handlingar inte alla gånger ut. slutsats av denna granskning var att kom- munernas insyn i huvudsak var garanterad men att det var sämre ställt med allmänhetens insyn. Mot bakgrund av dessa resultat rekommenderades Social- styrelsen av att kartlägga och skaffa sig bättre kun- skap om avtalen som kommunerna sluter med privata entre- prenörer inom äldreomsorgen och vilka kvalitetskrav som ställs samt att utfärda föreskrifter om avtalens utformning och innehåll. har haft en kontakt med som meddelat att en kartläggning eller utfärdande av föreskrifter om kommunernas avtal ännu inte har gjorts. För att komplettera dokumentationen på detta område har genomfört en enkätundersökning till alla kommuner (stadsdelar i storstadskommunerna) angående möjlig- heterna till insyn i kommunala entreprenader. Utredningen biträd- des i arbetet av ett undersökningsföretag. Enkäten omfattade frågor avseende de två verksamhetsom- rådena Äldreomsorg samt Omsorg till funktionshindrade. Skälen till att dessa områden valdes var att andelen köpt verksamhet som omfattar just entreprenader är störst inom dessa områden samt att detta är stora och viktiga områden i kommunernas verksamhet. Kostnaden för kommunernas verksamhet avseende äldre- och funktionshindrade uppgick till , varav var köpt verksamhet.5 I enkäten definierades en entreprenad som att en kommun anlitar ett privatägt företag för en viss uppgift som annars skulle ha utförts i egen regi. Kommunen har således kvar huvud- mannaskapet för verksamheten. Reglerna avser inte begränsade stöd- och kringfunktioner som utförs av annan, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel. I enkäten gavs också en kort bakgrunds- information om reglerna för insyn i kommunala entreprenader. Enkäten var webb-baserad och skickades till ekonomicheferna i respektive verksamhet. Enkäten bestod av sex frågor som handlade om regler och riktlinjer avseende avtal med privata utförare samt 5 Källa: SCB, Kommunernas räkenskapssammandrag. Tillämpningen av regelverket om insyn Enkäten skickades till 287 kommuner Den besvarades av 91 kommuner stadsdelsförvaltningar, dvs. svarsfrekvensen uppgick till . Av de som svarade angav att det fanns avtal med privata utförare inom äldreomsorgen i kommunen/stadsdelsförvalt- ningen. Motsvarande andel för omsorgen för funktionshindrade var Till dem som svarat att det fanns avtal ställdes följdfrågor. Den första frågan handlade om huruvida kommunfullmäktige beslutat om riktlinjer beträffande allmänhetens insyn. Figur 27.1 Har fullmäktige beslutat om riktlinjer i syfte att ge allmänheten insyn i privatägda företag som bedriver verksamhet på entreprenad? Som framgår ovan var det av de svarande som angav att det fanns riktlinjer beslutade av kommunfullmäktige beträffande allmänhetens insyn i kommunala entreprenader. En stor andel () var osäkra. Nästa fråga avsåg huruvida det finns regler om allmänhetens insyn i de avtal som slutits med privata utförare inom omsorgen för äldre och funktionshindrade. Tillämpningen av regelverket om insyn Figur 27.2 Finns det regler i befintliga avtal med entreprenörerna inom omsorg för äldre och funktionshindrade som syftar till att till- godose insynen för allmänheten? Både Äldre och FunkH En knapp tredjedel () svarade att det fanns i samtliga eller i vissa fall. svarande att det inte fanns. En stor andel () svarade Vet ej. Dock var kunskapen större inom äldreomsorgen. Av diagrammet framgår att skillnaderna mellan de två verksamhetsområdena är förhållandevis stor. Inom omsorgen för funktionshindrade svarade Vet ej och att det inte finns regler i något avtal. Inom äldreomsorgen svarade att det fanns regler för allmänhetens insyn i samtliga fall medan motsvarande andel för funktionshindrade var noll. En genomgång av svaren visade också att de kommuner där full- mäktige beslutat om riktlinjer för hur allmänhetens rätt till insyn ska hanteras, jämfört med övriga kommuner, i högre grad redo- visade att detta regleras i befintliga avtal med privata utförare. Enkäten avslutades med följande fråga beträffande möjlig- heterna för kommunen att få information från en entreprenör. Tillämpningen av regelverket om insyn Figur 27.3 Hur ofta har kommunen begärt eller annars fått skriftlig informa- tion från en entreprenör inom omsorg för äldre eller funktions- hindrade med hänvisning till avtalsregler om insyn för allmän- heten? Av svaren framgår att man sällan begär information med hän- visning till avtalsregler om insyn för allmänheten. I de fall man har gjort det har ingen uppgett att man har nekats information från en privat utförare. Sammanfattningsvis redovisade drygt hälften av de svarande att de har avtal med antingen entreprenörer inom äldreomsorg eller med entreprenörer inom omsorg till funktionshindrade. Inom båda områdena svarade en betydande andel att de saknar kunskap i frågan om avtalens utformning. Fler av kommunerna med privata utförare inom äldreomsorgen tillvaratar allmänhetens rätt till insyn i avtalen, jämfört med kommuner med privata utförare inom om- sorg till funktionshindrade. Även kunskapen om huruvida full- mäktige beslutat riktlinjer var liten. Kommunernas behov av infor- mation från entreprenörerna med anledning av reglerna om allmän- hetens insyn har varit begränsad. Tillämpningen av regelverket om insyn Utredningens bedömning: Beslut av kommunala bolag om ut- lämnande av handlingar synes endast i låg utsträckning ändras av högre instans efter överklagande. Däremot synes kommunala bolag inte i tillräcklig grad efterleva det krav på skyndsamhet som gäller då någon begär att få del av en allmän handling. Som redovisats i föregående avsnitt har bl.a. undersökt kammarrättsavgöranden, beslut av JO samt kommunala bolags hantering av en konkret begäran om utfående av handling. Utifrån dessa och övriga underlag till grund för utredningens utvär- dering av hur reglerna om insyn i kommunala företag tillämpats i praktiken kan följande slutsatser dras. Sammantaget visar undersökningen att antalet beslut av kom- munala aktiebolag som överklagas till kammarrätterna är förhål- landevis litet. Vidare framgår att beslut av kommunala aktiebolag inte ändras av kammarrätterna i en omfattning som väsentligt av- viker från i vilken utsträckning beslut av andra underinstanser ändras. Inte heller antalet beslut hos JO där kommunala företag kritise- rats för sitt sätt att hantera frågor om offentlighet och sekretess samt yttrande- och tryckfrihet är särskilt stort. Under har JO fattat beslut om sådan kritik i 23 fall, vilket är knappt en tiondel av samtliga beslut i denna fråga. Antalet kommunala företag är cirka 1 600. De kommunala bolagens nettokostnader uppgår till ca och den totala kommunala verksamhetens nettokostnader till ca (). Varje beslut där ett bolag kritiseras är naturligtvis negativt, men kan konstateras att inte heller hos JO avviker resultaten för de kom- munala bolagen jämfört med övriga myndigheter. Som nämnts är inte heller antalet beslut särskilt omfattande. Dessa undersökningar ger dock bara en bild av de ärenden där någon drivit frågan till domstol eller till JO. Utredningens under- sökning av bolagens hantering av en konkret begäran om utfående av handling ger däremot en indikation på hur kommunala bolag i allmänhet förhåller sig till frågor om insyn. Tillämpningen av regelverket om insyn Som utgångspunkt för värderingen av undersökningens resultat är det av intresse att peka på vad JO anfört i ett beslutat ärende avseende utlämnande av en allmän handling.6 Enligt 2 kap. 12 § TF ska en allmän handling som får lämnas ut – och som alltså inte omfattas av någon sekretessbestämmelse – på begäran genast eller så snart det är möjligt på stället utan avgift tillhandahål- las den som önskar ta del av handlingen. Av 2 kap. 13 § TF framgår att den som har rätt att ta del av en allmän handling också har rätt att mot fastställd avgift få en kopia av handlingen. En begäran om att få en sådan kopia ska behandlas skyndsamt. Besked i en utlämnandefråga bör normalt lämnas som begäran gjorts. Någon eller några dagars fördröjning kan dock godtas om en sådan fördröjning är nödvändig för att ta ställning till om den efterfrågade handlingen är allmän och offentlig. Till det kommer att ett visst dröjsmål är ofrånkomligt om framställningen avser eller fordrar genomgång av ett omfattande material. För att leva upp till TF:s skyndsamhetskrav måste den som omfattas av regleringen organisera sin verksamhet på sådant sätt att framställningar om handlingsutlämnande kan behandlas även och enskilda personers bortovaro. En begäran om att få ta del av företagets bolagsordning bör knap- past kräva någon omfattande handläggning varken när det gäller att ta ställning till om handlingen är allmän och offentlig eller på så sätt att den kräver en omfattande hantering eller sammanställning av material. En bolagsordning är ett dokument som rimligen bör finnas färdig och lättillgänglig hos varje bolag. Som framgår av avsnitt 27.1.2 besvarade av de till- frågade bolagen utredningens förfrågan korrekt (för de som svarade per post). svarade senare och övriga inte alls. Detta kan enligt mening inte anses vara ett tillfredsställande resultat mot bakgrund av vad bl.a. JO anfört i ovannämnda beslut. Förfrågningar om att få ta del av en allmän och offentlig handling har alltså inte hanterats på ett tillfredsställande sätt hos en alltför stor andel av de till- frågade företagen. Den undersökning som gjordes av Dagens nyheter var något annorlunda utformad men indikerar på liknande resultat för de till- frågade myndigheterna som för de kommunala bolagen. I förhål- lande till de statliga myndigheterna hade förvisso de kommunala bolagen inte ett påtagligt annorlunda resultat vilket också genom- 6 Beslut (dnr 3614-2009), Kritik mot angående hand- läggningen av en begäran om handlingsutlämnande. Tillämpningen av regelverket om insyn gången av JO:s beslut indikerar. Icke desto mindre är undersök- ningens resultat otillfredsställande. Utredningens bedömning: Det finns indikationer på att över- lämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning. har i avsnitt 27.2 redogjort för Riksrevi- sionens rapport styrning av kvalitet i privat äldreomsorg (RiR 2008:21) samt resultatet av utredningens enkät angående all- mänhetens insyn i kommunala verksamheter som överlämnats till privata entreprenörer. Båda underlagen ger en förhållandevis sam- stämmig bild av att det i begränsad omfattning finns kunskap om i vilken utsträckning frågan om allmänhetens insyn är reglerad i avtal med entreprenörer. I drogs slutsatsen att kommunernas in- syn i entreprenörernas verksamhet inom äldreomsorgen i huvudsak var garanterad men att det var sämre ställt med allmänhetens insyn. fick därför rekommendationer av i syfte att skaffa sig bättre kunskap om avtalen som kommunerna sluter med privata entreprenörer och vilka kvalitetskrav som ställs samt att utfärda föreskrifter om avtalens utformning och innehåll. har av olika skäl inte haft möjlighet att genom- föra dessa rekommendationer, bl.a. bristande resurser. En statlig myndighet kan inte heller utan vidare utfärda föreskrifter om hur avtal mellan kommuner och dess entreprenörer bör utformas. enkät gav ett resultat som överensstäm- mer med slutsatser. Svarsfrekvensen var måttlig, drygt en fjärdedel av enkäterna besvarades. Men det inkom ändå drygt ett nittiotal svar och resultaten bör därför kunna ligga till grund för en bedömning. Av dem som hade avtal med privata entreprenörer svarade en betydande andel att de saknar kunskap i frågan om avtalens ut- formning. Bara en tredjedel angav att man alltid eller i vissa fall har regler om allmänhetens insyn i avtalen. Förhållandena skiljer sig åt mellan äldreomsorg och omsorg till funktionshindrade. Tillämpningen av regelverket om insyn skapen om huruvida fullmäktige beslutat om riktlinjer var liten. Här kunde bara var tionde svarande ange att sådana finns (var osäkra). Reglerna om insyn är förvisso av målsättningskaraktär och i för- arbetena (prop. 2001/02:80, s. 104–105) anförs att en avvägning måste göras mellan å ena sida allmänhetens intresse av hur verk- samheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut information som kan var till nackdel för före- tagen eller snedvrida konkurrensen (se närmare avsnitt 26.2) Detta bör naturligtvis beaktas när en bedömning görs. Utifrån de ovan redovisade undersökningarna förefaller ändå an- delen avtal med regler om allmänhetens insyn, samt även kun- skapen om sådana regler, vara låg. bör beaktas att ingen av undersökningarna ger underlag för att bedöma varför kom- munerna inte har dessa regler i sina avtal. En anledning kan vara att kommunerna inte har tillräcklig kunskap om reglerna. En annan möjlighet är att kommunen har beaktat reglerna vid utformningen av förfrågningsunderlag och avtal men av olika skäl valt att inte ta med någon reglering. Skälen för detta kan t.ex. vara att entre- prenörer motsätter sig denna typ av klausuler eller att man från kommunernas sida bedömer det som orimligt eller onödigt att ställa sådan sådana krav. Det som regeringen tidigare uttalat (prop. 2001/02:80, s. 101) om att allmänhetens möjligheter till insyn i verksamhet inte ska vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten kan, utifrån resultaten i ovan- stående undersökningar, i många fall inte uppfyllas, som det inte finns tillräckligt underlag om skälen till detta. Den låga andelen svar som anger att det finns avtal som har regler om allmänhetens insyn indikerar dock att bestämmelserna inte har tillämpats i tillräckligt hög grad när verksamhet överlämnats på entreprenad. Kommuner och landsting bör i tillräcklig omfattning försäkra sig om att allmänheten kan få den insyn i entreprenörers verksam- het som är befogad. För att ge kommuner och landsting stöd i detta är en möjlighet att Kommuner och Landsting samt berörda parter för näringslivet initierar ett samarbete i frågor som rör insyn och information beträffande verksamhet som bedrivs i kommunala entreprenader. Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting uppdrag innefattar att analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Analysen ska göras bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen. I detta kapitel behandlas regelverket om inköpscentraler samt andra möjligheter enligt upphandlingsrätten att utan upphandling ta hjälp av någon annan vid upphandlingsförfaranden. 28.1Anskaffning med hjälp av inköpscentraler Vid anskaffning av tjänster är en upphandlande myndighet eller enhet som huvudregel skyldig att genomföra en upphandling. Något generellt undantag för sådana tjänster som avser genom- förandet av en upphandling, t.ex. konsulttjänster i samband med utformningen av ett förfrågningsunderlag, finns inte varken i EU:s upphandlingsdirektiv eller i den svenska upphandlingslagstift- ningen. Särskilda regler som införts om inköpscentraler innebär dock att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphand- lande myndigheter och enheter att ta hjälp av en annan upphand- lande myndighet vid sin anskaffning av varor, tjänster och bygg- entreprenader, utan att denna hjälp behöver konkurrensutsättas genom upphandling. Regelverket ger alltså uttryck för ett undantag från den upphandlingsskyldighet som annars skulle gälla. Bestämmelser om inköpscentraler infördes i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lagen (2007:1092) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster, LUF, . Regelverket syftar till att delvis genomföra bestämmelser om inköpscentraler i EU:s upphandlings- direktiv. Såväl det klassiska direktivet (2004/18/EG) som försörjningsdirek- tivet (2004/17/EG) innehåller regler om inköpscentraler. I korthet innebär dessa att begreppet inköpscentral definieras samt att en upphandlande myndighet eller enhet som anskaffar byggentre- prenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral anses ha följt tillämpligt direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna (artikel 1.10 och 11.2 i det klassiska direk- tivet och artikel 1.8 och 29.2 i försörjningsdirektivet). Begreppet inköpscentral avser enligt artikel 1.10 i det klassiska direktivet en upphandlande myndighet som -anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upp- handlande myndigheter, eller -genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter. I artikel 1.8 i försörjningsdirektivet definieras begreppet på likartat sätt. Av bestämmelsen framgår att med inköpscentral avses en upp- handlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a eller en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv /18/EG, dvs. det klassiska direktivet, som -anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upp- handlande enheter eller -tilldelar offentliga kontrakt eller ingår ramavtal om bygg- entreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upp- handlande enheter. En bakgrund till direktivens regelverk ges i beaktandesats 15 i det klassiska direktivet och beaktandesats 23 i försörjningsdirektivet. Där anges bl.a. att vissa förfaranden för centralisering av inköp har utvecklats i medlemsstaterna samt att det genom dessa förfaranden, eftersom det rör sig om stora inköpsvolymer, är möjligt att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upp- handlingen. Till skillnad från vad som gäller för flertalet andra bestämmelser i direktiven är det valfritt för medlemsstaterna att genomföra reglerna om inköpscentraler i den nationella lagstiftningen (artikel 11.1 i det klassiska direktivet och artikel 29.1 i försörjningsdirek- tivet). Den svenska regleringen om inköpscentraler trädde i kraft och återfinns i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 22 § respektive i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 4 § LUF. Bestämmelserna har föregåtts av flera utredningsåtgärder. Upp- handlingsutredningen föreslog både i delbetänkandet SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler, och i slutbetänkandet SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, att direktivens bestämmelser om inköpscentraler skulle genomföras i svensk rätt. Regeringen bedömde emellertid i propositionen som föregick införandet av och (prop. 2006/07:128, s. 184 f.), att det behövdes ytterligare beredning av frågan om inköpscentraler. Mot den bak- grunden gav regeringen i uppdrag att bl.a. utreda behov och konsekvenser av att införa bestämmelser om inköps- centraler. Den delen av uppdraget redovisades i promemorian Offentliga inköpscentraler i ? (2008:108). Även Statskontoret föreslog att bestämmelser om inköpscentraler skulle införas i och . Statskontoret redovisade dock delvis andra bedömningar än utredningen, bl.a. om direktivens innebörd och om ansvarsför- delningen mellan en inköpscentral och den som anlitar inköps- centralen (se avsnitt 28.1.2). I promemoria Ds 2009:30, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, föreslogs ånyo att regler om inköpscentraler skulle införas i och , i överensstämmelse med de bedömningar Statskontoret gjort. 2009/10:180, som föregick införandet av bestämmelserna om inköpscentraler i och , anslöt sig regeringen till det som angetts i promemorian. Enligt 4 kap. 22 § får en upphandlande myndighet an- skaffa byggentreprenader, varor och tjänster, med hjälp av en inköpscentral. Detsamma gäller för upphandlande enheter enligt 4 kap. 4 § LUF. Bestämmelserna innebär att anlitandet av en inköpscentral inte måste föregås av en upphandling (prop.