sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Transaktioner som förutsätter ett in house-undantag förekommer inom flertalet verksamhetsområden på det statliga och kommunala området, om än i olika omfattning. En betydande del av transaktionerna som sker mellan de offentliga bolagen och dess ägare saknar dock ett tydligt behov av ett in house-undantag, där- ibland upplåtelser av fast egendom och transaktioner inom den s.k. försörjningssektorn som omfattas av undantaget för anknutna företag. De uppgifter som utredningen har kunnat samla in via enkäter och på annat sätt ger inte underlag för att närmare kvantifiera varken omfattningen av transaktioner mellan bolagen och dess ägare eller andelen av dessa transaktioner som för sitt fortbestånd kräver ett in house-undantag. Alternativa lösningar och effekter om en reglering inte kommer till stånd föreslår att permanenta bestämmelser ska införas i om undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med praxis om in house-undantaget. Utredningen bedömer att det inte finns rättsliga förutsättningar för någon alternativ reglering som kan möjliggöra för bl.a. staten, kommuner och landsting att anskaffa varor och tjänster m.m. från fristående enheter på de villkor som följer av praxis. som utgör grund för de svenska lagreglerna, bl.a. det klassiska direktivet (direktiv /18/EG), inskränker väsentligt frihet att införa undantag från upphandlings- skyldighet. Det finns inga möjligheter för att införa sådana undantag i den mån inte tillåter det (se avsnitt 22.1). I avsnitt 18.3 har behandlat konsekvenser av att det inte skulle införas permanenta regler om undantag från upphandlingsskyldighet i , i enlighet med praxis om in house-undantaget (se även kapitel 14–15). I korthet har utredningen konstaterat bl.a. följande. De statligt ägda bolagen har generellt sett, i jämförelse med kommun- och landstingsägda bolag, minst försäljning till ägaren. Vissa statliga företag är dock ändå berörda av in house- problematiken. Flera företrädare för statligt ägda bolag och statliga myndigheter har påtalat för utredningen att negativa konsekvenser skulle uppkomma om det inte införs ett in house-undantag (se avsnitt 15.1). Farhågor om negativa konsekvenser av att ett undantag inte införs har även framförts till utredningen beträffande och dess bolag. Enligt skulle det sanno- likt inte heller vara möjligt för och dess bolag att i till- räcklig grad förhålla sig till dessa konsekvenser innan den tempo- rära lagstiftningen upphör att gälla , t.ex. genom att förbereda upphandling eller genom att återta verksamhet i för- valtningsform. Kommunerna och deras bolag skulle också i stor utsträckning beröras om något in house-undantag inte införs. Exempel på organisationer som påverkas är kommunala koncerner där man valt att i vissa bolag samordna verksamheter som i huvudsak är ett stöd till kärnverksamheterna. Det huvudsakliga syftet med denna sam- ordning har i många fall varit att utnyttja resurserna så effektivt som möjligt. Ett uteblivet in house-undantag kan i vissa fall medföra att samordningen äventyras. Det skulle kunna leda till en minskad effektivitet och ökade kostnader. Det kan framhållas att motsvarande möjligheter till samordning finns i privatägda koncerner. Om ett in house-undantag inte införs kan konsekvenser upp- komma för offentligt finansierade investeringar. är fram- stående när det gäller effektivitet och goda systemlösningar inom fjärrvärme, vattenrening och avfallshantering. Till viss del har detta sin grund i en god planering där avfall, fjärrvärme och även vattenförsörjning hanterats samlat i kommunala bolag. anser att det är av vikt att offentligt finansierad infrastruktur även fortsättningsvis kan användas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt. konstaterar sammanfattningsvis att ett uteblivet in house-undantag i många fall och på många verksam- hetsområden skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för både statlig och sektor. Vad gäller de närmare effekterna av dessa förändringar gör följande bedömningar. Ett uteblivet in house-undantag medför att berörda verksamheter, för att följa regelverket, måste utvecklas i endera av två riktningar. Antingen kan en avbolagisering där verksamheter tas hem till den offentliga ägaren övervägas. För koncerninterna transaktioner kan motsvarande effekter erhållas genom att verk- samhet inom en koncern t.ex. konsolideras i en mindre mängd bolag (i konsekvensbeskrivningen betecknas bägge dessa lösningar sammantaget som avbolagisering). Ett andra alternativ är att de berörda bolagsverksamheterna konkurrensutsätts och att upp- dragen till dem upphandlas med hjälp av gällande upphandlings- regler (konkurrensprövning). Effekterna av ett uteblivit in house-undantag, dvs. effekterna om utredningens förslag inte genomförs, beror mycket tydligt på vilken av lösningarna – konkurrensprövning eller avbolagisering – som berörda offentliga aktörer väljer. Effekterna går således inte närmare att bedöma utan att göra antaganden om hur de offentliga aktörerna kommer att reagera på ett uteblivet undantag. Det är prognoser som inte torde gå att göra med någon större säkerhet och frågan om konsekvenserna blir således mycket svårbedömd. Det ligger inte heller i utredningens uppdrag att överväga åtgärder som skulle kunna hindra eller främja varken en avbolagisering eller en konkurrensprövning. gör bedömningen att en avbolagisering huvudsakligen skulle medföra negativa konsekvenser i form av omställningskostnader av administrativ natur. Dessa torde i och för sig vara av engångskaraktär men det kan heller inte uteslutas att den samlade effektiviteten i resursanvändningen skulle minska jämfört med vid en avbolagisering. Hittillsvarande erfarenheter av offentlig verksamhet som blivit föremål för konkurrens visar att det typiskt sett finns stora förut- sättningar för ett effektivare resursutnyttjande. Konsekvensbeskrivningen innefattar emellertid inte en jäm- förelse mellan avbolagisering och konkurrensprövning utan valet mellan dessa alternativ styrs i huvudsak av de offentliga aktörerna själva. Vilken väg som anträds är således helt avgörande för vilka effekterna blir och de offentliga aktörernas vägval i dessa avseende är i huvudsak inte möjligt att kontrollera. Om ett in house-undantag inte införs blir följden således inte att intern verksamhet automatiskt skulle komma att konkurrens- utsättas. Företrädare för bl.a. kommuner och landsting och statliga och kommunala bolag har till framfört att om ett upphandlingsundantag inte införs kan de tvingas att överväga en avbolagisering av verksamheten, dvs. att återföra berörd verksam- het till förvaltningsform (se kapitel 15). Detta gäller särskilt bolagi- serad stödverksamhet inom både statlig och sektor men också t.ex. landstings bolagiserade sjukhus. Om det inte skulle införas permanenta regler om undantag från upphandlingsskyldighet i , i enlighet med praxis om in house-undantaget, får detta betydelse när det tempo- rära undantaget upphör att gälla . Mot bakgrund av hur verksamheten är organiserad torde vissa kom- muner och landsting kunna få svårigheter att förhålla sig till en sådan förändring. Att en svensk regel om undantag från upphandlingsskyldighet enligt praxis om in house-undantaget kan utfor- mas efter två olika modeller har behandlats i avsnitt 21.1 (jfr avsnitt 21.5). Det undantag från upphandlingsskyldighet som OFUKI-utred- ningen föreslår ska införas i kan vara tillämpligt t.ex. då staten eller en kommun anskaffar varor eller tjänster från hel- eller delägda aktiebolag. Undantaget kan även vara tillämpligt då t.ex. ett kommunalt aktiebolag, som är upphandlande myndighet, anskaffar varor eller tjänster från ett dotterbolag. Vidare kan det omfatta fall Konsekvenser av förslagen SOU 2011:43 då kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från kom- munalförbund eller gemensamma nämnder. Det kan också avse omvända köp- och säljsituationer, t.ex. då ett kommunalt aktie- bolag som är upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från den kommun som äger bolaget. Dock omfattas inte andra an- skaffningar inom koncerner eller koncernliknande strukturer, t.ex. då ett bolag som ägs av en kommun anskaffar varor eller tjänster från ett annat bolag som ägs av samma koncern. Förutom att staten, kommuner och landsting berörs av utred- ningens förslag, har förslaget betydelse för ett stort antal offentlig- ägda företag. Det finns knappt 1 600 kommunalt ägda företag med en samlad nettoomsättning på (se avsnitt 12.1). Av dessa berörs de bolag som utövar handel med sina ägare eller dotterbolag. Av den enkät som genomfört framgår att för de kommunägda företag som besvarat enkäten så avser ca en tredje- del av deras nettoomsättning försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. Resultaten bör tolkas med försiktighet, bl.a. eftersom enkäten inte tydligt klargör vilket typ av försäljning som avses, men resultaten indikerar att många företag är berörda av förslagen. För landstingens del är det i huvudsak de bolag som ägs av och som hanterar hälso- och sjukvård eller stödverksamhet som berörs. är direkt eller indirekt hel- eller delägare i 12 sådana bolag (se avsnitt 11.2). Inom den statliga sektorn är det en mindre andel företag som berörs men för dessa kan konsekvenserna av förslagen bli stora. eller statliga myndigheter som kontaktat OFUKI- utredningen och framfört att de kan drabbas negativt av ett ute- blivet in house-undantag är bl.a. och dess bolag samt bolag förvaltade av universitet och högskolor (se avsnitt 15.1). Även de s.k. programföretagen har framfört sådana syn- punkter. Det finns också ett drygt hundratal kommunalförbund och ca 65 gemensamma nämnder som kan beröras av förslagen. Utöver de offentliga aktörerna berörs även de företag som skulle kunna komma att konkurrera med de bolag som är berörda av förslagen. torde i första hand vara de som finns i sådana branscher där offentligt ägda företag i störst utsträckning är representerade. I avsnitt 18.4 har redogjorts för viss statistik som kan ge indika- tioner på i vilken utsträckning olika branscher berörs. De närings- grenar som i störst utsträckning torde vara berörda är energi, fastigheter, VA och avfall, transporter samt vård och omsorg. Även andra näringsgrenar kan dock vara berörda. Resultatet av OFUKI- utredningens enkät om offentliga företags handel med sina ägare ger en likartad bild av i vilka branscher det i störst utsträckning förekommer handel mellan kommunala bolag och deras ägare. Det torde vara företag i nämnda branscher som i störst utsträck- ning konkurrerar med offentligt ägda bolag och som därmed i störst utsträckning berörs av förslag. Även företag i andra branscher där offentliga företag är verksamma kan naturligtvis beröras. Kostnadsmässiga och andra konsekvenser av regleringen Även om det står klart att förslag till perma- nent in house-undantag i har stor betydelse för bl.a. staten, kommuner och landsting samt offentliga företag är det inte möjligt att generellt förutse omfattningen av eventuella effekter. Det hänger framför allt samman med att de offentliga aktörernas val mellan avbolagisering och konkurrensprövning inte kan förutses med någon säkerhet, och att det basalternativ mot vilket jäm- förelsen ska ske således inte kan bedömas. Krav på upphandling, såsom alternativ till ett undantag, leder till ökad effektivitet i den offentliga verksamheten och därmed minskade kostnader. Tillkommande upphandlingsförfaranden kan emellertid i sig orsaka vissa kostnader. Att det utan upphandlingskrav kan uppkomma behov av om- organisation eller avbolagisering av verksamhet kan också medföra momentana kostnader. En avbolagisering som innebär att verk- samhet överförs till förvaltningsform leder däremot inte till ökad konkurrensutsättning genom upphandling. Som angetts ovan kan det inte heller uteslutas att berörd verksamhet i offentliga bolag skulle kunna bli föremål för en avbolagisering om det inte införs ett in house-undantag. Sammantaget anser att det föreslagna undantaget från upphandlingsskyldighet kan medföra såväl minskade som ökade kostnader för olika statliga och kommunala verksamheter. Någon beräkning av kostnaderna är emellertid inte möjlig att göra på grund av svårigheterna att förutse omfattningen av eventuella förändringar. Överensstämmelse med de skyldigheter som följer av anslutning till Europeiska unionen De rättsliga förutsättningarna enligt svensk rätt och unionsrätten är av grundläggande betydelse för frågan om ett in house-undantag bör införas i . anser att unionsrätten ger valfrihet för att införa ett in house-undantag (se avsnitt 17.2.7). Ett in house-undantag i får dock inte vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt eftersom då skulle agera i strid med skyldigheterna enligt EUF-fördraget och det klassiska direktivet. bedömer däremot att det saknas hinder för att undantaget i ges ett snävare tillämpningsom- råde än det EU-rättsliga undantaget. Enligt mening är det dock eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in house-undantaget enligt praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i . bedömer att förslaget till in house- undantag är förenligt med unionsrätten. Regleringens effekter för företag Vilka företag som kan påverkas av förslag till in house-undantag har behandlats ovan och i kapitel 18. Inom t.ex. avfallsbranschen har konkurrensen enligt dess företrädare i viss mån förbättrats sedan SYSAV-domarna och införandet av regler om konkurrensbegränsande säljverksamhet. Att det införts regler om att upphandlingsskadeavgift kan dömas ut bl.a. vid otillåten direktupphandling kan också ha betydelse. Ökade krav på upphandling skulle sannolikt medföra ökade möjligheter för företagen att konkurrera i offentliga upphandlingar. De företag som berörs av förändrade regler är offentligt ägda företag som kan behöva överväga behovet av Offentligt ägda företag kan behöva göra genom- lysningar av sina verksamheter, vilket också i många fall redan har skett, eftersom ett in house-undantag och den temporära lagstift- ningen inte innebär ett automatiskt undantag från upphandlings- skyldigheten. En prövning av om kontroll- och verksamhets- kriterierna är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. I den mån staten, kommunerna och landstingen avser att tillämpa bestämmelserna bör de därför se över bl.a. ägarstyrningen av sina bolag och bolagens verksamhet. Det föreslagna undantagets betydelse för små och medelstora företag har diskuterats i avsnitt 18.4. Där konstateras att det är svårt att få en klar bild av i vilken utsträckning ett in house-undan- tag berör små och medelstora företag. Ett undantag från upphand- lingsreglerna är sannolikt negativt för konkurrensen. Med stor sannolikhet påverkas de näringsgrenar mest av ett eventuellt in house-undantag som har den största omfattningen av handel mellan offentligt ägda företag och deras ägare. De negativa konkur- renseffekterna begränsas delvis av verksamhetskriteriet som be- gränsar omfattningen av den verksamhet som offentligt ägda före- tag kan bedriva på den externa marknaden. Betydelse för den kommunala självstyrelsen I propositionen 2009/10:134 Upphandling från statliga och kom- munala företag anförs att rätten att fritt organisera sina verksam- heter är ett grundläggande element i den kommunala självstyrelsen och var en del av reformerna kommunallag (s. 24). Vidare anförs följande (s. 32). Kommunallagen ger kommuner och landsting frihet att organisera sin verksamhet. De kan välja om verksamheten ska bedrivas i nämndform eller i företagsform. Denna organisationsfrihet är en mycket viktig del i den kommunala självstyrelsen. Avgörandet i SYSAV-målen innebär att den kommunala organisationsfriheten begränsas. I propositionen anförs också bl.a. följande angående konsekvenser för den kommunala självstyrelsen av propositionens förslag (s. 56). Kommuner och landsting har en rätt att fritt organisera sin verksamhet och har bedrivit verksamhet i bolagsform . Om en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs innebär det att kommuner och landsting måste upphandla sådan verk- samhet som de enligt KL har frihet att bedriva i bolagsform. ses som ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av kontroll- och verksamhets- kriterierna påverkar därför den kommunala självstyrelsen positivt. gör ingen annan bedömning än det som angetts i propositionen. Sammantaget är förslagen avseende in house-undantaget positiva för den kommunala självstyrelsen. Det förhållandet att det föreslagna in house-undantaget, eftersom det inte omfattar vissa koncernförhållanden, delvis kan anses innefatta en begränsning av den kommunala självstyrelsen har behandlats i avsnitt 21.5. Offentligt ägda bolag har en förhållandevis jämn geografisk spridning över hela riket. Förslagen bör därför påverka landets olika delar på ett relativt likartat sätt. Den offentliga servicen torde inte försämras eftersom de offentliga företagens förutsättningar, med förslag, inte bör förändras i någon större utsträckning. Snarare kan de ökade möjligheter till sam- verkan som är följden av utredningens förslag till in house-undan- tag – i jämförelse med att något undantag inte införs – ha en positiv effekt avseende möjligheterna till en god offentlig service i små kommuner med en liten befolkning. Deras behov av samverkan kan antas vara större än behovet för andra offentliga aktörer. Risken för utebliven konkurrensprövning talar i motsatt riktning. Vilka effek- ter som överväger är – som angivits ovan – inte möjligt att bedöma. Motsvarande gäller eventuella effekter på sysselsättningen. Förslagens påverkan på sysselsättningen torde dock bli begränsad. 34.2Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i bl.a. regeringsformen, kommunallagen (1991:900), KL, och författningar för speciella verksamheter. Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i rättspraxis och som togs in i kommunallagstiftningen. Några principer, t.ex. lokaliseringsprincipen och förbudet mot att driva spekulativa företag, är kompetensbegränsande. Andra aktualiseras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. Detta gäller för t.ex. likabehandlingsprincipen och självkostnadsprincipen. På flera områden finns undantag från de kommunalrättsliga principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verk- samhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunalför- bund. Däremot krävs särskilda åtgärder i varje enskilt fall för att principerna ska gälla för de kommunala företagen. Kommuner och landsting är skyldiga att vidta åtgärder så att bundenhet uppkom- mer. Att det krävs en särskild åtgärd innebär emellertid att t.ex. en kommun som driver verksamhet genom ett aktiebolag av förbise- ende eller annan anledning kan försumma att göra någon eller alla av principerna bindande för bolaget. Bolaget kan därigenom kom- ma att få en väsentligt vidare kompetens än vad som automatiskt hade gällt för kommunen om denna bedrivit verksamheten i egen regi. En annan skillnad mellan verksamhet som bedrivs i kommuner och landsting respektive i kommunala företag finns beträffande kommunmedlemmarnas möjligheter till laglighetsprövning av fattade beslut. Sådana beslut som fattas av interna kommunala organ kan överklagas enligt reglerna om laglighetsprövning. Beslut som fattas av kommunala företag kan däremot inte överklagas. Alternativa lösningar och effekter om en reglering inte kommer till stånd föreslår att bestämmelserna om kommunala företag i ska kompletteras i vissa avseenden. Reglerna innebär vissa utökade skyldigheter för fullmäktige och styrelse i kommuner och landsting, med syfte att det härigenom ska säkerställas att de kommunala företagen binds av och tillämpar de kommunalrättsliga principerna. Ett annat syfte är att öka förutsättningarna för rättslig prövning av den verksamhet som bedrivs i kommunala företag. Fullmäktige får enligt förslaget bl.a. skyldighet att se till att vissa frågor regleras i bolagsordningen för kommunala aktiebolag, däribland det kommunala ändamål som fastställts för verksamheten liksom de kommunala befogenheter som gäller för denna. Styrelsens uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag föreslås också kompletteras med bl.a. en skyldighet att i årliga beslut för varje bolag ta ställning till om verksamheten varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål och de kommunala befogenheterna. I avsnitt 25.3.1 har behandlat frågan huru- vida de kommunalrättsliga principerna borde vara automatiskt bindande för kommunala företag i stället för att bundenhet måste åstadkommas genom åtgärder i varje enskilt fall. Från ett associa- tionsrättsligt perspektiv skulle sådana regler kunna ifrågasättas. Utredningen är därför inte beredd att föreslå bestämmelser som innebär att de kommunala företagen direkt binds av de kommunal- rättsliga principerna. Eventuella sådana förslag måste föregås av ytterligare associationsrättslig analys som inte är möjlig att göra inom ramen för utredningens uppdrag. Om fullmäktige överlämnar vården av en angelägen- het till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL fastställa det kommunala ändamålet för verksam- heten. I avsnitt 25.3.4 har utredningen behandlat huruvida full- mäktiges skyldighet borde ändras så att ändamålet ska fastställas inte bara i samband med överlämnandet av vården av den kom- munala angelägenheten utan också , t.ex. i samband med beslut om budget för kommunen eller . Ett skäl för detta skulle kunna vara ökade möjligheter till laglighetsprövning som följd av att fler beslut fattas och skulle kunna överklagas. Redan förslag om att resultatet av styrelsens uppsikt över kommunala aktiebolag ska redovisas i årliga beslut innebär emellertid att det i högre utsträckning än kommer att fattas överklagbara beslut angående bolagen. Enligt OFUKI-utred- ningens mening saknas, mot bakgrund av utredningens övriga förslag, behov av årliga beslut av fullmäktige för säkerställande av att de kommunala aktiebolagen binds av och tillämpar de kom- munala principerna. Införande av en möjlighet till laglighetsprövning av kommunala företags beslut skulle enligt mening vara svårförenligt med associationsrätten. Som angetts i avsnitt 25.4.1 är utredningen därför inte beredd att föreslå en sådan åtgärd. Om en reglering enligt förslag inte införs kvarstår bl.a. riskerna enligt dagens reglering för att de kommunal- rättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag liksom riskerna för att principerna inte tillämpas av företagen. Ett överskridande av de kommunalrättsliga principerna får generellt sett oönskade konsekvenser, om än dessa är olika beroende på i vilket avseende principerna överskrids. Exempelvis kan verksamhet i strid med självkostnadsprincipen innebära att en monopolställning utnyttjas (se det inledande avsnittet i kapitel 24). förslag har betydelse för samtliga kom- muner, landsting och kommunalförbund som äger bolag. Även de kommunala bolagen kan beröras. Förslagen torde leda till revide- ringar av bolagsordningar i samband med att reglerna träder i kraft. För bolag som berörs av sådana revideringar kan finnas behov av en översyn så att verksamheten överensstämmer med bolagsord- ningen. Förslagen innefattar att kommun- och ska fatta årliga beslut om kommunala bolags verksamhet i förhållande till bl.a. de kommunala befogenheterna. Det medför att det i högre utsträckning än kommer att fattas överklagbara beslut beträf- fande de kommunala bolagen. Därmed får kommun- och lands- tingsstyrelserna ett tydligare ansvar för att följa upp att de kom- munalrättsliga principerna har följts.