sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — De upphandlingsrättsliga bedömningar för gemensamma nämnder som kommittén har gjort beträffande bildandet av nämnden, förhållandet mellan nämnden och värdkommunen, förhållandet mellan nämnden och medverkande kommuner som inte är värdkommuner samt möjligheterna att utöva kontroll över nämnden omfattar därför också gemensamma styrelser (se avsnitt 10.6.4–10.6.5). Förslaget om gemensam styrelse innehåller emellertid även utvidgande möjligheter till avtalssamverkan och extern delegation mellan kommuner/landsting som bildar gemensam styrelse. Enligt lagtexten ska en kommun, som tillsammans med en annan kommun tillsätter en gemensam styrelse, få träffa avtal om att de uppgifter som innefattar myndighetsutövning mot enskild och som åligger kommunen enligt lag, ska skötas helt eller delvis av en eller flera av de samverkande kommunerna. Vidare ska kommunen efter överenskommelse med annan kommun i den gemensamma nämnden få uppdra åt anställda i den kommunen att besluta på kommunens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden. Kommunala kompetensutredningen gjorde bedömningen att det inte skulle uppkomma några konflikter med upphandlings- lagstiftningen inom ramen för myndighetsutövning eftersom sådan odiskutabelt tillhörde kommunernas kärnverksamhet. Av kommitténs överväganden om undantag för upphandlings- skyldighet för verksamhet som är förenad med offentlig makt (se avsnitt 10.9.2.4) framgår att det EU-rättsliga undantaget för utövande av offentlig makt i huvudsak torde motsvara verksamhet som i benämns myndighetsutövning. Avtalssamverkan som enbart avser myndighetsutövning skulle alltså enligt kommitténs uppfattning inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. Denna bedömning gäller emellertid enligt kommitténs uppfattning oberoende av om de avtalssamverkande kommunerna medverkar i en gemensam styrelse eller ej. Enligt kommittén är det möjligt att samverkan i gemensamma styrelser skulle kunna leda till positiva effekter, såsom ett fördjupat och mer långsiktigt samarbete kommunerna emellan. anser emellertid att nya samverkansformer bör införas endast om de nya formerna svarar mot tydliga och tungt vägande behov hos kommunerna, som inte kan tillgodoses inom ramen för de existerande samverkansformerna. Kommittén anser att det finns stora möjligheter att samverka. Det framstår inte som klart att samverkan i gemensam styrelse skulle innebära några väsentligt ökade möjligheter till samverkan jämfört med de som finns . Kommittén har inte heller kunnat urskilja någon tydlig signal från kommuner och landsting om att nya politiskt styrda samverkansformer behöver skapas. Ett tungt vägande skäl bakom förslaget till gemensam styrelse var önskan att finna en lösning på problemet med den ökade mångfalden av samverkanslösningar och geografiska över- lappningar. Enligt kommittén skulle gemensamma styrelser kunna åstadkomma detta förutsatt att nya samverkansprojekt i huvudsak sker i den formen och styrelsen övertar ansvaret för de samverkansprojekt som bedrivs inom andra samverkansformer. Om emellertid dessa effekter uteblir kan införandet av en ny form snarare tänkas ytterligare försämra möjligheterna att överblicka kommunernas samverkan. Sammantaget anser kommittén att kommuner och landsting inte kan sägas ha uttryckt några tydliga behov på samverkansområdet som inte kan tillgodoses i nuvarande samverkansformer och som skulle lösas genom införandet av en ny reglerad samverkansform med politisk överbyggnad. Vidare framstår det som osäkert om de fördelar som kan anas med gemensam styrelse skulle uppnås genom införandet av en sådan samverkansform. Med hänsyn härtill bedömer kommittén att de skäl som talar för införandet av en lagstiftning om gemensam styrelse inte är tillräckligt starka. Kommittén anser vidare att de upphandlingsrättsliga konsekvenserna av samverkan i en gemensam styrelse i allt väsentligt är desamma som vid samverkan i en gemensam nämnd. Sådan avtalssamverkan och extern delegation i ärenden som innefattar myndighetsutövning mot enskilda som utgör en del av förslaget om gemensam styrelse torde vara undantagen från upphandlingslagstiftningen enligt det EU-rättsliga undantaget för verksamhet som innefattar utövande av offentlig makt. Om denna bedömning är riktig innebär det att kommuner och landsting på detta sätt kan samverka utan upphandlingsrättsliga konsekvenser. Denna möjlighet är dock inte beroende av att parterna samverkar i samma gemensamma styrelse. 10.9.5En generell regel om avtalssamverkan Kommitténs bedömning: En generell möjlighet till avtalssamverkan skulle kunna medföra flera samverkansfördelar för kommuner och landsting. Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid innebära en stor förändring av den kommunala kompetensen, vars konsekvenser är svåra att förutse. En sådan regel riskerar också att leda till en oreglerad ökning av antalet samverkanskonstellationer och att den kommunala verksamheten blir svår att överskåda. Vidare innebär reglerna om offentlig upphandling att möjligheterna för kommuner och landsting att använda sig av en generell regel om avtalssamverkan sannolikt skulle bli begränsade. Det har angetts att det, som ett alternativ till kommunalförbund och gemensam nämnd, efterfrågas en enklare samverkansform där parterna inte behöver skapa politiska överbyggnader till varje enskild samverkansfråga. Ett exempel på en sådan enklare samverkansform som varit uppe till diskussion är en generell regel för interkommunala avtal. Samverkan i den formen skulle innebära att kommuner och landsting kunde agera vidare i eget namn och möjliggöra för dem att genom avtal med annan t.ex. vidta åtgärder som i första hand riktar sig mot den andra kommunens eller medlemmar. Avtal med detta innehåll är möjliga endast på vissa områden enligt regler i speciallagstiftning (se avsnitt 10.3.1). I allmänhet är sådana avtal inte tillåtna eftersom de strider mot den kommunrättsliga lokaliseringsprincipen. Avtalssamverkan är i princip bara tillåten om det finns ett ömsesidigt kommunalt intresse av samarbetet. Ett förslag om en generell regel för interkommunala avtal utreddes och avfärdades av Kommunala kompetensutredningen.105 Utredningen konstaterade att vidgade möjligheter till avtalssamverkan kunde innebära fördelar t.ex. för mindre kommuner som på ett enkelt sätt vill kunna dela på en specialistkompetens. Vidare ansågs en generell bestämmelse kunna medföra en förenkling jämfört med de olika bestämmelser om interkommunala avtal som finns i speciallagstiftningen. Utredningen ansåg dock sammantaget att en sådan bestämmelse innebar fler nackdelar än fördelar och därför inte borde införas. 105 SOU 2007:72. Den största nackdelen ansågs vara att en generell regel kunde leda till stora principiella förändringar rörande den kommunala kompetensen. Kommittén anser att en generell regel om avtalssamverkan skulle kunna medföra flera fördelar för kommuner och landsting ur effektivitetssynpunkt. Kommuner och landsting skulle genom en sådan regel ges väsentligt utökade möjligheter att utnyttja varandras resurser på olika områden. Exempelvis skulle en kommun med lämpliga förutsättningar för en viss typ av verksamhet genom avtalssamverkan kunna utföra verksamhet åt kommuner med sämre förutsättningar utan att det innebar en överträdelse av de kommunrättsliga principerna. Avtalssamverkan förefaller därför, i vart fall vid första anblick, ge den kommunala sektorn goda möjligheter till enkel och flexibel i samverkan. Kommittén uppfattar vidare att det är denna form av samverkan som kommuner och landsting i första hand tänker på när de uttrycker önskemål om ökad samverkan. Fördelarna med en generell reglering om avtalssamverkan måste dock vägas mot de nackdelar som en sådan modell kan medföra. I diskussionen om en generell regel om avtalssamverkan är det enligt kommitténs uppfattning viktigt att ta hänsyn till vilka eventuella effekter en sådan regel kan få för politikers och invånares möjligheter att överblicka den kommunala verksamheten. och Kommunala kompetensutredningen som regeringen har gjort bedömningen att den snabba utvecklingen mot allt fler, överlappande samverkanskonstellationer utgör den största bristen med samverkan ur demokratisk synvinkel. En fortsatt utveckling i den riktningen befaras leda till att varken medborgare eller förtroendevalda till slut har någon överblick av den samverkan som kommunen deltar i. Kommittén anser att såväl kommun- och landstingsmedlemmar som politiker bör ha möjlighet att skaffa sig en rättvisande bild av hur den kommunala verksamheten är organiserad utan alltför omfattande arbetsinsatser. En överskådlig organisation och lättillgänglig insyn i de kommunala verksamheterna är enligt kommitténs uppfattning av stor betydelse för att kommun- medlemmarna ska kunna avgöra vem som bär ansvaret för ett visst område. En överblickbar verksamhet torde vidare göra det lättare för tjänstemän och förtroendevalda att fatta effektiva och välgrundade beslut. Kommittén bedömer att en generell regel om avtalssamverkan riskerar att leda till att mångfalden av samverkanslösningar ökar ytterligare och att samverkanskonstellationerna därigenom blir svårare att överblicka. Detta talar mot införandet av en sådan regel. Kommittén anser vidare att en generell regel skulle innebära en stor förändring av den kommunala kompetensen genom att lokaliseringsprincipen utvidgas. Lokaliseringsprincipen innebär att kommunernas och landstingens fokus på ett naturligt sätt är koncentrerat till det egna området. Kommuner och landsting kan alltså sägas vara serviceleverantörer enbart till de egna medlemmarna. En generell regel om avtalssamverkan förutsätter emellertid, för att vara effektiv, en utvidgning av lokaliserings- principens tillämpningsområde. Enligt kommittén kan detta innebära att den kommunala inriktningen på det egna området tonas ned och att kommuner och landsting i ökad utsträckning kan komma att syssla med verksamhet som riktar sig till andra medlemmar än de egna. Kommittén finner det vara svårt att bedöma vilka konsekvenser en sådan förskjutning av den kommunala verksamheten skulle kunna få . Denna osäkerhet kan sägas tala mot införandet av en generell regel om avtalssamverkan. Kommittén anser emellertid att osäkerheten inte i sig betyder att frågan om en generell regel om avtalssamverkan kan avfärdas. Slutligen anser kommittén att de upphandlingsrättsliga konsekvenserna av en generell regel om avtalssamverkan bör belysas. Av redogörelsen för det upphandlingsrättsliga regelverket framgår att kontrakt som ingås mellan offentliga myndigheter inte automatiskt undantas från att omfattas av reglernas tillämpningsområde. Upphandlingsrättsliga kontrakt som medför upphandlingsskyldighet kan därför förväntas uppkomma i många fall där kommuner och landsting samverkar med varandra. Det finns dock två situationer där samarbete mellan offentliga myndigheter inte täcks upphandlingsreglerna; när verksamheten uppfyller kontroll- och verksamhetskriterierna och därför omfattas av det s.k. in house-undantaget och när det rör sig om ett s.k. horisontellt samarbete. När exempelvis en kommun enbart utifrån ett avtalat samarbete gör anskaffningar från en annan kommun, torde det vara mycket svårt för den upphandlande kommunen att uppfylla kontrollkriteriet i förhållande till den levererande kommunen. Det får i en sådan situation anses ligga närmare till hands att undersöka förutsättningarna för ett undantag enligt de uttalanden om horisontellt samarbete som har gjort i Hamburg- domen.106 Europeiska Kommissionen har, utifrån Hamburg- domen, uttalat att horisontella samarbeten mellan kommuner på kontraktsmässig nivå omfattas av upphandlingslagstiftningen såvida det inte är fråga om: ett gemensamt utförande av ett allmännyttigt uppdrag av enbart offentliga enheter, med användning av egna resurser och i ett gemensamt syfte samt inbegripande ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som går utöver utförande av ett arbete mot vederlag för att uppnå mål av allmänt intresse.107 Detta uttalande har sedan konkretiserats i kommissionens förslag till nytt direktiv om offentlig upphandling.108 I artikel 11, som benämns förbindelser mellan offentliga myndigheter, anges i punkten 4 att ett avtal som ingåtts mellan två eller flera upphandlande myndigheter inte ska anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i direktivet, om följande kumulativa villkor är uppfyllda: (a)Avtalet utgör ett konkret samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för gemensamt utförande av en gemensam uppgift och omfattar ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. (b)Avtalet styrs endast av faktorer som har att göra med det allmännyttiga intresset. (c)De deltagande upphandlande myndigheterna utövar inte verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som överstiger av omsättningen för de verksamheter som berörs av avtalet. (d)Avtalet omfattar inte andra ekonomiska överföringar mellan de upphandlande myndigheterna än överföringar för ersättning av de faktiska kostnaderna för varor, byggentreprenader eller tjänster. (e)Det finns inget privat deltagande i någon av de berörda upphandlande myndigheterna. Kommissionen föreslår sålunda att rättspraxis kodifieras och integreras i samtliga medlemsstaters nationella lagstiftning. Som framgår av redogörelsen för Hamburg-domen är emellertid utrymmet för undantaget avseende horisontella samarbeten än så länge tämligen oklart avgränsat. 106Mål C-480/06 (). 107Europeiska Kommissionen, om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (2011). 108KOM(2011) 896 slutlig. kriterierna kommer att föras in i medlemsstaternas nationella rätt, vilket bara är ett förslag, kvarstår sålunda många frågetecken om hur de ska tillämpas i praktiken. Det rör sig dessutom under alla förhållanden om ett snävt avgränsat undantag som ska tolkas restriktivt. Enligt kommitténs bedömning gör man därför klokast i att utgå från att avtalssamverkan i många situationer omfattas av upphandlingsreglerna framöver. Eftersom kontrollkriteriet då normalt inte kan förväntas vara uppfyllt kommer upphandlingsskyldighet att föreligga i en lång rad fall. Upphandlingsreglerna kan alltså sammantaget sägas innebära att det i många situationer inte är möjligt att utöva en fri avtalssamverkan mellan kommuner. Möjligheterna för kommuner och landsting att använda sig av en generell regel om avtalssamverkan kan därför antas bli begränsade. Sammantaget ser kommittén fler nackdelar än fördelar med en generell regel om avtalssamverkan. Det öppna tillämpningsområdet innebär att det på flera områden är svårt att överblicka de långsiktiga konsekvenserna av en sådan regel. Detta gäller de effekter som kan förväntas uppkomma till följd av förändringar av den kommunala kompetensen och som ett resultat av att antalet samverkanskonstellationer blir stort och svåröverskådligt. Vidare innebär reglerna om offentlig upphandling att det i många situationer inte skulle vara möjligt att utöva en fri avtalssamverkan mellan olika kommuner och landsting. 10.9.6Avtalssamverkan och extern delegation avseende uppgifter som utgör myndighetsutövning. Kommitténs bedömning: Det finns ett stort behov av att införa regler som gör det möjligt för kommunala nämnder att efter överenskommelse med en annan kommun eller ett annat landsting uppdra åt en anställd i den kommunen eller det att fatta beslut på nämndens vägnar. Kommittén anser emellertid att en sådan reglering väcker ett antal rättsliga frågor som kan besvaras först efter en ingående analys. Kommittén bedömer därför att frågan om en generell reglering i kommunallagen bör utredas i särskild ordning. Upphandlingsreglernas inverkan utgör ett tungt vägande skäl mot införandet en generell regel om avtalssamverkan. Av redogörelsen för de upphandlingsrättsliga reglerna framgår att det EU-rättsliga begreppet offentlig makt har betydelse för om en viss verksamhet ska omfattas av det EU-rättsliga regelverket för t.ex. statligt stöd och upphandling. Dessa regler är inte tillämpliga om staten ingriper genom offentlig maktutövning eller när offentliga myndigheter som härrör från staten agerar i egenskap av offentliga myndigheter. De svenska upphandlingsreglerna bygger på EU- direktiv och ska därför – enligt principen om direktivkonform tolkning – tolkas utifrån direktiven, praxis och EU:s allmänna rättsprinciper. Verksamhet som utgör offentlig maktutövning faller därför utanför även de svenska reglerna om offentlig upphandling. Det EU-rättsliga begreppet offentlig makt anses i stort sett sammanfalla med den svenska termen myndighetsutövning. Hettne anger i sitt rättsutlåtande till kommittén att det ur EU-rättslig synvinkel inte torde vara förenat med några större svårigheter att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutövning, så länge privata aktörer inte involveras. En sådan samverkan har vidare den fördelen att det inte finns någon privat marknad för verksamhet som innefattar myndighetsutövning. Samverkansmodellen skulle därför inte komma att konkurrera med privata aktörer. Bland annat av dessa skäl anser kommittén att det finns anledning att överväga om inte kommuner och landsting bör ges utökade möjligheter till avtalssamverkan inom verksamheter som är nära kopplade till myndighetsutövning, där upphandlingsreglerna inte är tillämpliga. Som tidigare nämnts ser kommittén modellen med avtalssamverkan i allmänhet som en enkel och flexibel samverkansform utan krav på politisk överbyggnad i de enskilda samverkansfrågorna. Vidare uppfattar kommittén att det är denna form av samverkan som kommuner och landsting i första hand tänker på när de uttrycker önskemål om ökad samverkan. Nyttan för kommuner och landsting skulle enligt kommitténs uppfattning vara mycket stor även om möjligheten till avtalssamverkan begränsades till att enbart avse verksamhet som utgör myndighetsutövning. Verksamheten i kommuner och landsting, framför allt på det obligatoriska området, består till stor del av att handlägga ärenden och fatta beslut som rör enskilda människor på ett mer eller mindre ingripande sätt. En väsentlig del av dessa beslut är rättsligt sett att betrakta som myndighetsutövning. Vidare bedömer kommittén att det är just inom dessa områden som möjligheterna till samverkan mest behöver förstärkas. Ärenden som innefattar myndighetsutövning ställer vanligen stora krav på att beslutshandläggarna har god erfarenhet och kompetens – ibland till och med specialistkompetens – för att säkerställa att ärendena hanteras enligt de grundläggande förvaltningsrättsliga principerna och med hänsyn till regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet i förvaltningen. Framför allt i små kommuner och landsting finns det därför ett behov av att kunna använda sig av den kompetens som finns i andra kommuner och landsting. Många kommuner har svårt att finansiera en personalstyrka som täcker in alla specialområden med egen expertis, särskilt inom specialområden där ärendefrekvensen är låg. I syfte att öka tillgången till specialistkompetenser i kommuner och landsting har tidigare föreslagits att det i kommunallagen bör införas en generell möjlighet för kommunala nämnder att delegera uppgifter som innefattar myndighetsutövning till anställda i andra kommuner och landsting.109 I korthet går förslaget ut på att två kommuner ingår avtal om att vissa anställda hos den ena kommunen, efter delegation från nämnd i den andra kommunen och mot ekonomisk ersättning, ska kunna hantera och fatta beslut i ärenden som innefattar myndighetsutövning mot enskilda. Utgångspunkten i förslaget är att kommunerna och landstingen ska behålla det politiska och rättsliga ansvaret för den verksamhet de enligt lag har att sköta även om de anlitar en person som är anställd i en annan kommun respektive inom ett annat landsting. Den föreslagna regleringen innefattade dels en sådan generell möjlighet till avtalssamverkan i ärenden om myndighetsutövning som diskuterats ovan, dels ett tillåtande i formell mening av delegering till anställd i en annan kommun. Att möjligheten till extern delegering måste regleras beror på att sådan generellt sett inte är tillåten enligt kommunallagen. Vidare torde det inte vara möjligt att genom användande av fullmaktsinstitutet överföra rätten att fatta beslut i ärenden som innefattar myndighetsutövning till anställd i en annan kommun. Den föreslagna regeln skulle alltså bara avse myndighetsutövning men inte begränsas till vissa utpekade samverkansområden. Kommittén anser att förslaget kan 109 Ds 1995:13. ses som en lämplig utgångspunkt för fortsatta diskussioner om en generell möjlighet att avtalssamverka om myndighetsutövning. Regeringen såg i den proposition som följde på förslaget skäl att skapa möjligheter inom olika områden för samverkan mellan kommuner där dessa svarade för förvaltningsuppgifter innefattande myndighetsutövning. Man avvisade dock förslaget om en generell reglering i kommunallagen. Bland annat ansågs delegering av förvaltningsuppgifter ställa krav på precisering av vem uppgiften lämnas till, eftersom det i annat fall ansågs kunna bli svårt att avgöra om delegaten har nödvändig kompetens för uppdraget. Man förespråkade därför att frågan om extern delegering skulle regleras i speciallag.110 Möjligheter till avtalssamverkan om myndighetsutövning och delegation till anställd i annan kommun finns också numera i ett mindre antal speciallagar som exempelvis och livsmedelslagen. Kommittén bedömer emellertid att utrymmet för avtalssamverkan och extern delegation rörande myndighets- utövning är underutnyttjat. Samverkan i dessa former skulle sannolikt kunna användas i betydligt större utsträckning än vad som sker . Ett sätt att öka möjligheterna till sådan samverkan är att regleringen i speciallag utökas till att omfatta ett större antal sakområden. En annan möjlighet, i enlighet med det ovan nämnda förslaget, är att detta i stället sker genom införandet av en generell regel i kommunallagen. Införandet av en sådan regel väcker emellertid ett antal rättsliga frågor som måste besvaras. Mot bakgrund av de generella samverkansbehov som kommittén kan se på den kommunala nivån finner kommittén det vara eftersträvansvärt att möjligheterna till avtalssamverkan om myndighetsutövning utökas till att omfatta så många ärendeslag som möjligt. Att möta detta behov genom reglering i speciallag skulle enligt kommitténs uppfattning riskera att skapa ett system med ett mycket stort antal särregleringar. Ett sådant system skulle kunna bli svårt för kommuner och landsting att överblicka och tillämpa. Kommittén anser vidare att en utbredd användning av extern delegering skulle bli en viktig del av den kommunala verksamheten och därför lämpligen regleras i kommunallagen. Kommittén anser dock att ett av de främsta skälen för en generell reglering i kommunallagen är att möjligheten till avtalssamverkan om myndighetsutövning då sannolikt skulle 1995/96:167 s. 40. uppmärksammas mer och komma till större användning i kommuner och landsting än om regleringen även fortsatt sker i speciallag. Som ovan antytts är emellertid en generell reglering i kommunallagen förenad med vissa rättsliga problem. Till att börja med kan kommittén se att svårigheter skulle kunna uppstå när man vid tillämpningen av en generell delegationsmöjlighet måste dra en gräns mellan ren myndighets- utövning, såsom själva beslutsfattandet, och exempelvis utredande åtgärder till grund för beslutet. Ju längre åtgärderna ligger från myndighetsutövningens kärnområde desto större är risken för att de faller under upphandlingsreglernas tillämpningsområde. Samma svårighet finns till viss del även vid en reglering i specialförfattningar. Där har man dock från område till område möjlighet att i lag eller förarbeten precisera vilka uppgifter som kan bli föremål för delegation.