sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad ) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Textbearbetning och layout har utförts av , FA/kommittéservice. Till statsrådet och chefen för beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag på hur och rådets direktiv /104/EG av om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska genomföras i svensk rätt samt att enligt direktivet granska nationella hinder mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag. Undertecknad, professor i civilrätt vid juridiska fakulteten vid , förordnades att vara särskild utredare med början . Som expert i utredningen förordnades fr.o.m. kanslirådet . Sedan denne slutat sin anställning och entledigats från expertuppdraget förordnades departementssekreteraren som expert i utredningen. förordnades en referensgrupp med företrädare för arbetsmarknadens parter att biträda utredningen. I referensgruppen har ingått arbetsrättsjurist (), arbetsrättsjurist (), chefsjurist (TCO), jurist (LO), förbundsjurist juris doktor (Bemanningsföretagen), utredare () och arbetsrättsjurist (SKL). Som sekreterare anställdes rådmannen . Genom tilläggsdirektiv har tiden för uppdraget förlängts. Genom tilläggsdirektiv har utredningsuppdraget förlängts ytterligare. Utredningen har antagit namnet Utredningen om genomförande av och rådets direktiv om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag () (A 2009:1). Utredningsuppdraget är nu slutfört och jag överlämnar härmed betänkandet Bemanningsdirektivets genomförande i (SOU 2011:5). Förslag till lag om uthyrning av arbetstagare ......................... Förslag till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister ....................................................... Förslag till ändring i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft ..................... Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ................................................. Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ................................................ Utredningens uppdrag och arbete ................................ Bakgrunden till utredningen ................................................... Något om bemanningsarbete i och EU .............. Bemanningsarbetets utveckling i ............................... Något om EU och bemanningsarbete .................................... 2.4 Vad är bemanningsarbete? 2.4.1 Uthyrning av arbetskraft och Lån av arbetskraft.......................................................... 2.4.5 Andra former av kompetensförsörjning...................... bemanningsområdet och kollektivavtal i branschen .............. Bemanningsbranschens struktur och omfattning .................. Kollektivavtal som berör inhyrning av arbetskraft ................ 3.2.1 Fri rörlighet för personer och tjänster......................... 3.2.2 Europeiska unionens sociala stadga och stadgan om de grundläggande rättigheterna ............................. 3.2.4 Regler om säkerhet och hälsa ....................................... 3.2.5 Arbetstagarnas rätt till information och 3.3Europakonventionen och nr 87, 98 och 181................................................................................. 3.3.2 konventionen nr 181 ............................................ 3.3.3 nr 87 och 98............................... 3.3.4 Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft ...................................... 3.3.5 Lagen (1982:80) om anställningsskydd ..................... 3.3.6 Annan författningstext som berör uthyrda 4.2.1 Allmänt om den finska arbetsmarknaden ................. 4.2.2 Allmängiltigförklaring och bevakning av 4.2.4 Åtgärder med anledning av bemanningsdirektivet ... 4.3.1 Allmänt om den danska arbetsmarknaden................ 4.3.3 Åtgärder med anledning av bemanningsdirektivet ... 4.4.1 ................Allmänt om den norska arbetsmarknaden 4.4.2 Allmängiltigförklaring och bevakning av 4.4.3 .........................Regler om uthyrning av arbetstagare 4.4.5 .........Åtgärder i anledning av bemanningsdirektivet 4.5.1 ............Allmänt om den isländska arbetsmarknaden 4.5.2 ...............................Lag om uthyrning av arbetskraft 4.5.4 .........Åtgärder i anledning av bemanningsdirektivet 4.6.1 .............Allmänt om den brittiska arbetsmarknaden 4.6.3 ...Åtgärder med anledning av bemanningsdirektivet Hinder mot uthyrning av arbetskraft ........................... Förhandlingsskyldighet enligt 38 § MBL ............................. 5.3Tillämpningen av lag (1974:13) om vissa Rätten till ersättning från arbetslöshetskassa efter Rätten till fyllnadsersättning från 5.5Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft......................................................... 5.6Eurocietts rapport angående hinder mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag .................... Genomförande av direktivet i .......................... Hur bör bemanningsdirektivet genomföras? 6.1.1 En ny lag om uthyrning av arbetskraft ...................... 6.1.2 Hur bör lagen utformas? 6.2.1 Entreprenad eller uthyrning? 6.2.2 Uthyrning inom privat och offentlig verksamhet..... Uthyrningslagens tillämplighet inom sjöfarten.................... 6.4Anställningsförhållanden som inte bör omfattas av 6.5 Definitioner m.m.................................................................... Grundläggande arbets- och anställningsvillkor......... 6.6Närmare om likabehandlingsprincipens innebörd och avvikelser från direktivet........................................................ Vad innebär likabehandlingsprincipen?..................... 6.6.3 Finns det möjlighet att avvika från 6.6.4 Närmare om avvikelser enligt artikel 5.3 i 6.6.5 Närmare om avvikelser enligt artikel 5.2................... 6.6.6 Hur regleras den uthyrde arbetstagarens arbets- och anställningsvillkor?.............................................. 6.6.7 Vilken lönenivå kan den uthyrde arbetstagaren kräva om endast kundföretaget är bundet av 6.6.8 Åtgärder mot missbruk enligt artikel 5.5 i 6.6.9 Uthyrda arbetstagares rätt till förmåner i 6.7Uthyrda arbetstagares rätt till information om lediga anställningar i kundföretaget................................................. 6.8Rätt att ta anställning i kundföretaget och förbudet mot Rätt till utbildning och barnomsorg m.m............................. Uthyrda arbetstagares arbetstagarrepresentation ................ Information om uthyrda arbetstagare .................................. 6.11.1 Kort om befintlig lagstiftning.................................... 6.11.2 Till vem eller vilka ska information lämnas?............. Begränsningar eller förbud mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag ....................................... 6.13.2 Brott mot Uthyrningslagens bemanningsföretag eller kundföretag är bundet av kollektivavtal som reglerar den aktuella frågan.... 6.13.3 Brott mot likabehandlingsprincipen när kollektivavtal gäller i kundföretaget men inte i 6.13.4 Brott mot kollektivavtal som trätt i stället för Uthyrningslagens regler om likabehandling ............. 6.13.5 Vilken sanktion bör väljas? 6.13.7 Kollektivavtal som strider mot Uthyrningslagen ..... 6.13.8 Andra överträdelser av Uthyrningslagen .................. 6.13.9 Avtals ogiltighet.......................................................... Frågor om preskription ........................................ Utstationerade uthyrda arbetstagare..................................... 6.14.1 Vilka regler bör göras tillämpliga vid 6.14.2 Vilka lagändringar krävs?............................................ Konsekvenser och genomförande................................ Konsekvenser för företagen................................................... Förslaget till lag om uthyrning av arbetskraft ...................... 8.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister...................................................... 8.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare................................................ 8.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet............................................... 2008/104/EG ................................................................. Utredaren har haft i uppdrag att lämna förslag till hur och rådets direktiv /104/EG av om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag1 (nedan kallat bemanningsdirektivet) ska genomföras i svensk nationell rätt. Inom ramen för utredarens uppdrag har också legat att enligt artikel 4 i det ovannämnda direktivet granska om det finns begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag i nationell lagstiftning eller praxis samt att, i förekommande fall, pröva om dessa begränsningar eller förbud är förenliga med direktivets regler. Det övergripande syftet med direktivet kan sägas vara att tillförsäkra uthyrda arbetstagare goda arbetsvillkor. Direktivet innehåller bl.a. en likabehandlingsprincip i vilken föreskrivs att en uthyrd arbetstagare ska garanteras samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som om denne hade anställts direkt i det inhyrande företaget för att utföra samma arbete. Inom ramen för utredningsuppdraget ligger att genomföra direktivet med minsta möjliga ingrepp i den svenska modellen. Utredaren har därför i första hand övervägt möjligheten att överlåta åt arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal genomföra direktivet. Ett sådant genomförande skulle dock bl.a. medföra att arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtal inte skulle komma i åtnjutande av de rättigheter direktivet ger. Enligt utredarens uppfattning är det 1 EUT L 327, 5.12.2008, s. 9, (Celex 32008L0104). därför inte möjligt att genomföra direktivet endast genom kollektivavtal av svensk modell. Ett genomförande med minsta möjliga ingrepp i den svenska modellen utesluter vidare en reglering som kräver att kollektivavtal kan allmängiltigförklaras. Under rådande omständigheter är det utredarens uppfattning att direktivet måste genomföras genom lagstiftning. Detta sker lämpligen genom att det tillskapas en ny lag om uthyrning av arbetskraft (nedan kallad Uthyrningslagen). Även om genomförandet av direktivet kräver lagstiftning är det angeläget att vidmakthålla den grundläggande principen på arbetsmarknaden att huvudansvaret för reglering av löne- och anställningsvillkor ligger på arbetsmarknadens parter. Den nya lagen om uthyrning av arbetstagare bör därför ges formen av en ramreglering. Av lagen bör således endast framgå vilka rättigheter en uthyrd arbetstagare kan kräva med stöd av direktivet. Det är sedan upp till arbetsmarknadens parter att sinsemellan reglera vilka åtgärder som bör vidtas för att tillförsäkra arbetstagaren dessa rättigheter. Uthyrningslagens tillämpningsområde bör vara detsamma som bemanningsdirektivets tillämpningsområde. Det bör därför klargöras att lagen endast är tillämplig på uthyrning av arbetskraft och inte på t.ex. entreprenadverksamhet och utlåning av arbetskraft. Enligt utredarens uppfattning bör vidare Uthyrningslagen gälla såväl i privat som offentlig sektor. Däremot bör den inte tillämpas på arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. I bemanningsdirektivet finns i artikel 5.1 en s.k. likabehandlingsprincip. Denna innebär att en uthyrd arbetstagare ska vara berättigad till samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som om denne hade anställts direkt i kundföretaget för att inneha samma tjänst. Kravet på likabehandling är emellertid inte absolut. I stället är det möjligt för medlemsstaterna att tillåta undantag från likabehandlingsprincipen enligt vad som framgår av artikel 5.2–5.4 i direktivet. Det är utredarens uppfattning att undantag från likabehandlingsprincipen bör tillåtas när det gäller lön enligt artikel 5.2 under förutsättning att den uthyrde arbetstagaren är tillsvidareanställd hos bemanningsföretaget och uppbär lön mellan uppdragen. Detta bör komma till uttryck i Uthyrningslagen. Vidare bör i Ut- hyrningslagen intas en föreskrift om att arbetsmarknadens parter enligt artikel 5.3 i direktivet får ingå kollektivavtal angående arbets- och anställningsvillkor på ett sätt som avviker från likabehand- lingsprincipen under förutsättning att det övergripande skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras. Av artikel 5.5 i bemanningsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att undvika missbruk vid tillämpningen av artikel 5 och särskilt för att förhindra flera på varandra följande uppdrag som syftar till att kringgå bestämmelserna i bemanningsdirektivet. Utredarens förslag innebär dock att rätten till likabehandling inträder en arbetstagare hyrs ut. Under rådande omständigheter saknas det enligt utredarens uppfattning anledning att vidta åtgärder för att undvika missbruk vid tillämpningen av artikel 5 och även för att förhindra flera på varandra följande korta anställningar. Uthyrningslagen bör också innehålla regler om inhyrda arbetstagares rätt till vissa förmåner hos kundföretaget, jämför artikel 6.4 i bemanningsdirektivet, samt regler om att inhyrda arbetstagare ska informeras om lediga tillsvidareanställningar hos kundföretaget, artikel 6.1 bemanningsdirektivet. I den nuvarande lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen) föreskrivs i 6 § bl.a. att den som bedriver uthyrning av arbetskraft inte får begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetstagare för att anvisa denne arbete. Denna regel motsvaras inte direkt av någon bestämmelse i bemanningsdirektivet men ligger väl i linje med direktivets övriga reglering. Av artikel 9 i bemanningsdirektivet framgår att respektive medlemsstat kan besluta om bättre villkor för uthyrda arbetstagare än direktivet föreskriver. Enligt utredarens uppfattning bör därför den ovannämnda bestämmelsen bestå. Den bör dock flyttas till den nya Uthyrningslagen. Av artikel 6.2 i bemanningsdirektivet framgår att en medlemsstat ska se till att bestämmelser som förbjuder eller medför hinder mot ingående av anställningskontrakt mellan inhyrd arbetstagare och kundföretag ska kunna ogiltigförklaras. Några författningsbestämmelser som förbjuder eller hindrar inhyrda arbetstagare att ta anställning hos ett kundföretag föreligger inte i svensk nationell rätt. Däremot är det möjligt att det i enskilda anställningsavtal kan finnas villkor med sådan innebörd. Av 4 § första stycket p 1 arbetsförmedlingslagen följer dock att en arbetsgivare inte genom villkor i avtal eller på annat sätt får hindra en arbetstagare att ta anställning hos beställare för vilka han eller hon utfört arbete. Denna lagregel bör mot bakgrund av regleringen i bemanningsdirektivet alltjämt bestå men flyttas till den nya Uthyrningslagen. första stycket p 1 arbetsförmedlingslagen följer dock inte uttryckligen att ett avtal genom vilket en arbetstagare förbjuds eller hindras att ta anställning hos ett företag till vilket vederbörande varit uthyrd är ogiltigt. Enligt i utbildad praxis anses så dock vara fallet. Det är emellertid tveksamt om EU-rätt kan genomföras med stöd av rättsprinciper. Utredaren anser därför att ett uttryckligt förordnande om ogiltighet nu bör intas i Uthyrningslagen. Enligt utredaren bör emellertid inte bara sådana avtal som hindrar en uthyrd arbetstagare från att ta anställning hos ett kundföretag kunna ogiltigförklaras. Istället bör allmänt föreskrivas att avtal som innebär att en uthyrd arbetstagares rättigheter enligt Uthyrningslagen inskränks är ogiltiga i den delen. Även detta bör naturligtvis framgå av den nya Uthyrningslagen. I artikel 6.3 i bemanningsdirektivet föreskrivs att ett bemanningsföretag inte får betinga sig ersättning av en arbetstagare för att denne tar anställning i ett kundföretag. Även detta bör regleras i den nya Uthyrningslagen. I artikel 6.5 i bemanningsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder eller främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att förbättra tillgången till utbildning och barnomsorg i bemanningsföretagen för uthyrda arbetstagare och i syfte att förbättra de inhyrda arbetstagarnas tillgång till kundföretagens personalutbildningar. Utredaren konstaterar att barnomsorg i endast undantagsvis bedrivs i företagens regi. Vad beträffar utbildning av uthyrda arbetstagare så anser utredaren att detta är en fråga som arbetsmarknadens parter lämpligen bör reglera genom överenskommelser av olika slag. Utredaren avstår därför ifrån att lämna några förslag till lagregleringar i dessa delar. När det gäller frågan om arbetstagarrepresentation för uthyrda arbetstagare enligt artikel 7 i direktivet har utredaren kommit fram till att nationell rätt uppfyller det krav som ställs i artikel 7.1. Utredaren föreslår därför ingen reglering i denna del. Samma bedömning görs när det gäller kravet på information om inhyrda arbetstagare enligt artikel 8 i bemanningsdirektivet. Bemanningsdirektivet uppställer krav på att medlemsstaterna ska föreskriva lämpliga åtgärder om bemanningsföretag eller kundföretag inte uppfyller direktivets krav. Sanktionerna som beslutas ska enligt direktivet vara effektiva, proportionella och avskräckande. Ut- redaren har funnit att det är lämpligast att, på det sätt som är brukligt inom arbetsrätten, sanktionera reglerna i Uthyrningslagen med skadestånd. Skadeståndet ska kunna avse både den förlust som upp- kommer (ekonomiskt skadestånd) och ersättning för den kränkning som lagbrottet innebär (allmänt skadestånd). Eftersom ett brott mot Uthyrningslagen även kan utgöra brott mot annan lag har utredaren haft att överväga frågan om dubbelbestraffning bör förekomma. Utredaren har funnit att så inte bör vara fallet. Om ett bemanningsföretag eller ett kundföretag bryter mot Uthyrningslagen på ett sätt som innefattar ett brott mot annan sanktionerad lag tillämpas följaktligen reglerna i den sistnämnda lagen. Om ett bemanningsföretag i övrigt bryter mot Uthyrningslagen bör detta sanktioneras med skadestånd. Utredaren har också bedömt att bemanningsföretaget gentemot den uthyrde arbetstagaren bör vara ansvarig för att denne får de rättigheter som Uthyrningslagen ger. Om en uthyrd arbetstagare drabbas av skada till följd av att ett kundföretag bryter mot Uthyrningslagen eller mot kollektivavtal som trätt i stället för likabehandlingsprincipen i Uthyrningslagen är det således primärt bemanningsföretaget som får svara för detta genom att betala skadestånd. I båda de ovannämnda fallen kan skadeståndet komma att jämkas eller falla bort helt om det är skäligt. Om ett bemanningsföretag bryter mot ett kollektivavtal som trätt i stället för likabehandlingsprincipen hanteras detta som ett sedvanligt kollektivavtalsbrott enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Om ett bemanningsföretag bryter mot de regler i Uthyrningslagen som föreskriver a)att ett bemanningsföretag inte får hindra en uthyrd arbetstagare att ta anställning hos ett kundföretag (7 §), eller b)att ett bemanningsföretag inte får kräva ersättning av en uthyrd arbetstagare för att denne tar anställning i ett kundföretag (7 §), eller c)att ett bemanningsföretag inte får begära, avtala om eller ta emot ersättning av en arbetstagare för att anvisa denne arbete (8§), kan bemanningsföretaget förpliktas betala såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd. a)inte låter en inhyrd arbetstagare nyttja sådana anläggningar och inrättningar som anställda arbetstagare får nyttja och det inte föreligger objektiva skäl att göra skillnad i behandlingen (9 §), eller b)inte informerar inhyrda arbetstagare om lediga tillsvidareanställningar i kundföretaget (10 §), kan företaget förpliktas betala såväl allmänt som ekonomiskt skadestånd. Skadestånd för överträdelse av 7–10§§ kan komma att sättas ned eller falla bort helt om det är skäligt. Slutligen bör föreskrivas i Uthyrningslagen att om en arbetsgivare tillämpar ett kollektivavtal som står i strid med Uthyrningslagen så kan denne bli skadeståndsskyldig för såväl ekonomisk som allmän skada. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller falla bort helt. För att bemanningsföretaget inte slutligt ska behöva svara för skador som vållats arbetstagaren av kundföretaget har i Uthyrningslagen intagits regler om regressrätt. Ett bemanningsföretag som betalt ersättning till en arbetstagare för ett kundföretags brott mot Uthyrningslagen ska därför äga rätt att av kundföretaget återkräva vad bemanningsföretaget utgett. Regressrätt ska också föreligga om ett kundföretag till ett bemanningsföretag lämnat felaktiga uppgifter om de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren i kundföretaget och därigenom har föranlett skadeståndsskyldighet för bemanningsföretaget. Kundföretaget behöver dock aldrig betala tillbaka mer än företaget hade kunnat åläggas att betala med stöd av reglerna i Uthyrningslagen. Den föreskrivna regressregeln ska dock endast tillämpas om kundföretaget och bemanningsföretaget inte kommit överens om en annan ansvarsfördelning. Utredaren har också övervägt om det behövs regler om preskription i den nya Uthyrningslagen. I huvudsak anser utredaren att nu gällande preskriptionsregler bör äga tillämpning. När det gäller brott mot 9 och 10 §§ i den föreslagna Uthyrningslagen (se ovan) finns det dock skäl att se till att preskriptionstiden inte blir orimligt lång och nya preskriptionsregler bör därför införas med preskriptionsreglerna i lagen (1974:13) om anställningsskydd (LAS) som förebild. Enligt utredarens uppfattning bör tvister enligt Uthyrningslagen handläggas enligt lagen (1974:37) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) om inte annat följer av Uthyrningslagens hänvis- ningar till speciallagstiftning. Arbetstvistlagen är dock tillämplig endast mellan arbetsgivare och arbetstagare. För att möjliggöra tillämpning av arbetstvistlagen på såväl tvister mellan kundföretag och inhyrd arbetstagare som på regresstvister mellan bemanningsföretag och kundföretag bör i arbetstvistlagen införas en bestämmelse av vilken framgår att arbetstvistlagen ska vara tillämplig på tvister enligt Uthyrningslagen om inte annat är särskilt föreskrivet. Utstationering av uthyrda arbetstagare Av ingressen (skäl 22) till bemanningsdirektivet framgår att bemanningsdirektivet ska genomföras utan att det påverkar tillämpningen av utstationeringsdirektivet.2 För att kunna bedöma hur genomförandet ska gå till måste utredaren därför beakta såväl utstationeringsdirektivet samt viss EU-rättslig praxis, främst då den s.k. Lavaldomen.3 Utredaren har gjort bedömningen att den föreslagna Uthyrningslagen med stöd av artikel 3.9 utstationeringsdirektivet bör göras tillämplig även på utstationerade uthyrda arbetstagare. Detta innebär i praktiken att utstationerade uthyrda arbetstagare kan göra anspråk på mer förmånliga villkor än andra utstationerade arbetstagare. Slutligen har det också vilat på utredaren att ta ställning till i vilken utsträckning svenska arbetstagarorganisationer ska ha rätt att vidta stridsåtgärder för att få till stånd svenska kollektivavtal för utstationerade uthyrda arbetstagare. Utredaren har funnit att denna fråga bör regleras i lag (1999:678) om utstationering (utstationeringslagen). Regleringen bör konstrueras med reglerna i 5 a § utstationeringslagen som förebild.