sou · H0B364 · 2012-09-28 00:00:00 — Av dessa skäl måste företagets principer beakta olika försäkringar på ett tillräckligt detaljerat och heltäckande sätt. Företagets principer för överskotts- hanteringen måste alltså vara tillräckligt tydliga och fullständiga. Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag Ange sambandet med försäkringsavtalen, företagets bolagsordning eller stadgar, solvensbalansräkningen och årsredovisningen För att användningen och fördelningen av överskott till för- säkringstagare ska kunna gå att förutse och kontrollera i efterhand på ett tillfredsställande sätt, bör det av överskottsriktlinjerna framgå hur principerna för överskottshanteringen i riktlinjerna förhåller sig till gällande försäkringsavtal och bolagsordning eller stadgar. Om företagets användning och fördelning av överskott som riskkapital mellan olika försäkringarna påverkas av kapitalkrav eller kapitalbehov enligt en egen risk- och solvensbedömning, beräknade enligt solvensreglerna, bör även detta klargöras i företagets principer för överskottshantering. Ett samband kan exempelvis finnas genom att överskott vid återköp eller överföringen av försäkringens minskas om solvensen underskrider viss nivå. I riktlinjerna bör alltså även beskrivas om, och i så fall på vilket sätt, företagets överskotts- hantering har samband med beräkningen av försäkringstekniska avsättningar och en sådan solvensbalansräkning som ska upprättas enligt solvens II-reglerna. Även sambandet med behandlingen av överskottsmedel i kapitalbasen bör framgå. Det bör anmärkas att rätt till återbäring enligt försäkringsavtalet inte får kopplas till sådana nivåer, eftersom rätten till sådan återbäring inte får stå all- män rörelserisk (se förslaget i avsnitt 5.4.1). Överskottshanteringen enligt FRL måste även gå att härleda till redovisningen och dispositioner av vinster eller andra överskott i redovisningen för juridisk person. Detta innebär att en extern granskare måste kunna överblicka och förstå sambandet och eventu- ella skillnader mellan, å ena sidan, de överskott som används och fördelas på olika försäkringar i den löpande överskottshanteringen respektive, å andra sidan, de överskott som redovisas i årsredo- visningen för juridisk person. Detta bör alltså beskrivas i rikt- linjerna för överskottshanteringen. Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag Fastställa och följa upp principer och rutiner för fördelning av överskott Som inledningsvis nämnts bör berörda företag dokumentera alla relevanta principer som tillämpas i överskottshanteringen. Även företagets rutiner för att tillämpa sina överskottsregler bör därför framgå av överskottsriktlinjerna. Företaget bör även löpande se över sina principer och rutiner kring fördelning av överskott och systematiskt utvärdera fastställda principer respektive rutinerna. Denna interna kontroll bör avse om företagets överskottsregler följs och om överskott fördelas på ett rättvist sätt. Detta innebär att den interna kontrollen i detta avse- ende har en delvis annan inriktning än den interna kontrollen enligt solvensreglerna. Hur företagets överskottsregler ska granskas och utvärderas internt bör anges i överskottsriktlinjerna. Sådana utvärderingar bör ske minst en gång eller när särskild anledning av annat skäl uppkommer. Ändringar om det finns särskilda skäl Om det vid sådana utvärderingar visar sig att antagna principer leder till en felaktig fördelning av överskott måste företaget ändra sina principer för överskottshanteringen. Detsamma gäller om det på grund av lagändringar eller liknande tillkommer en omständig- het som inte fanns eller inte var känd när riktlinjerna upprättades, t.ex. en ny skatt som fordrar justeringar av riktlinjerna för att skatten ska täckas endast av det bestånd som skatten avser. För att ge uttryck för att principerna bara ska ändras när det finns ett sakligt skäl till det bör ändringar av riktlinjerna för överskotts- hanteringen villkoras av att det finns särskilda skäl. En särskild bestämmelse om detta bör tas in i FRL. Bestämmelsen bör inte bara avse överskottsriktlinjerna utan även bolagsordningen eller stadgarna, även om sådana regler inte torde komma att ändras annat än undantagsvis. En vägledning för när överskottsriktlinjerna kan ändras på grund av särskilda skäl har tagits in i författnings- kommentaren. Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag När vare sig stämma eller styrelse ska fördela överskott behövs i praktiken någon typ av beräkningsmässigt underlag. Detta gäller inte minst av interna kontrollskäl, men även för att tillsynsmyndig- heten och andra ska kunna granska överskottshanteringen. Om inte ett företags överskottshantering helt grundas på företagets årsredovisning behöver de facto företaget ta fram och upprätta ett särskilt beräkningsunderlag (s.k. överskottsbalansräkning). Vi har övervägt att införa ett formellt krav på en sådan balansräkning men har avstått, eftersom förhållandena kan skifta betydligt mellan olika företag och att det finns en risk för att fokus förskjuts till vilka formella krav som ska gälla för en sådan överskottsbalansräkning. Hur ofta sådana balansräkningar behöver upprättas, vad den ska innehålla och hur värderingen måste ska ske måste i själva verket avgöras av vad som är relevant med hänsyn till företagets etablerade principer för överskottshanteringen och överskottsriktlinjernas innehåll i övrigt. Enligt vår mening bör företagets överskottsregler ges in till för att offentliggöras så att företagets intres- senter lätt kan få tillgång till företagets tillämpade överskottregler. Vi återkommer till denna fråga och andra informationsfrågor om överskottshanteringen i avsnitt 5.4.7 och 5.4.15 och 5.4.16. 5.4.3Kompetensfördelningen mellan stämman och styrelsen Förslag och bedömning: Som en följd av våra förslag om bolagsordningens eller stadgarnas innehåll kommer bolags- stämman eller föreningsstämman (stämman) att bestämma om överskott ska gottskrivas försäkringstagare eller försäkrade, om anspråk på överskott är kollektivt eller individuellt och om överskottshanteringen ska ske enligt skälighetsprincipen, kon- tributionsprincipen eller någon annan grundläggande princip för olika försäkringar. Styrelsen ska anta överskottsriktlinjerna och den kommer därmed i praktiken att bestämma hur överskott som är före- Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag tagets riskkapital ska fördelas mellan olika försäkringar, hur ett eventuellt underskott för olika försäkringar ska täckas av andra gruppers överskott och vilken kompensation som då ska utgå mellan försäkringarna. Styrelsen kommer även att bestämma hur överskott ska beaktas vid återköp, flytt och upphörandet av för- säkringsförhållandet i andra fall samt vid övergång till vinst- utdelning och andra företagsförändringar som berör över- skottet. Stämman ska, på samma sätt som , på årsstämman besluta om redovisningsmässiga dispositioner i form av omföring av årsvinst till konsolideringsfonden och användning av konsolideringsfonden för förlusttäckning. Stämman ska även besluta om hur stora överskott som får användas som återbäring även i andra fall än när företagets överskottsregler bygger på årsredovisningen. Bakgrund: I 11 kap. 19 § FRL finns bestämmelser om att livför- säkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst ska inrätta en kon- solideringsfond för förlusttäckning. Av bestämmelserna framgår motsatsvis att en sådan fond inte får användas för överföring till aktiekapitalet. Genom regler i bolagsordningen kan det bestämmas att fonden, i den utsträckning den inte behövs för förlusttäckning, får användas även för andra ändamål. Det kan i första hand vara frågan om villkor om att fonden, i den mån den inte behövs för bolagets konsolidering, ska tillföras försäkringstagarna eller andra ersättningsberättigade som återbäring. Enligt bestämmelsen ska nedsättningen av fonden beslutas av bolagsstämman. Bestämmelsen stämmer överens i sak med 12 kap. 9 § fjärde stycket FRL (prop. 2009/10:246 s. 474). lag fanns dock ingen uttrycklig bestämmelse om att nedsättningen skulle beslutas av stämman. Motsvarande bestämmelse finns för ömsesidiga liv- försäkringsbolag i 12 kap. 70 §. Enligt förarbetena överensstämmer nämnda bestämmelser i sak med 12 kap. 9 § sista stycket FRL (a. prop. s. 494). Motsvarande bestämmelse finns även för livförsäkringsföreningar i 13 kap. 22 § FRL. Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag Skälen för förslaget och bedömningen: Principerna för kompetensfördelningen mellan stämman och styrelsen I livförsäkringsföretag som inte får dela ut ska företagets grund- läggande överskottsregler preciseras i bolagsordningen eller stadgarna (se avsnitt 5.4.1). Därmed kommer stämman att bestämma om överskott ska gottskrivas försäkringstagare eller försäkrade, om anspråk på överskott är kollektivt eller individuellt och om överskottshanteringen ska ske enligt skälighetsprincipen, kontributionsprincipen eller någon annan grundläggande princip för olika försäkringar. Detta är konsekvent med vilka frågor som delägare och medlemmar bestämmer över i ömsesidiga för- säkringsbolag och livförsäkringsföreningar . Styrelsen ska enligt vårt förslag anta överskottsriktlinjerna. Därmed kommer styrelsen, och inte stämman, att besluta om den löpande fördelningen av överskott som är företagets riskkapital. Styrelsen kommer därmed i praktiken att bestämma hur detta över- skott ska fördelas mellan olika försäkringar, hur ett eventuellt underskott för olika försäkringar ska täckas av andra gruppers överskott och vilken kompensation som då ska utgå mellan för- säkringarna. Styrelsen kommer därigenom även att bestämma hur överskott ska gottskrivas som återbäring vid återköp eller flytt. När det gäller beståndsöverlåtelser och upphörandet av företaget genom fusion eller likvidation aktualisera stämmans ansvar och befogenhet på ett särskilt sätt. Detsamma gäller vid övergång till vinstutdelning och vissa andra företagsändringar som berör överskottet. Sådana fall som ibland grundas på regler som finns i stadgarna utöver de överskottsregler som vi föreslår. Enligt vår mening bör inte över- skottsriktljerna inte reglera specifikt vad som bör gälla för över- skott vid likvidation, fusion, delning och motsvarande företags- ändringar. Istället bör man i bestämmelserna om dessa förfaranden föreskriva att fördelningen mellan försäkringstagare och försäkrade i dessa fall ska vara förenligt med företagets överskottsregler bolagsordning och riktlinjerna (se förslaget till 5.3.1. och 5.3.2). En ordning i enlighet med det ovan anförda är enligt vår bedöm- ning principiellt förenligt med hur många livförsäkringsföretag i princip gör . Vi anser att den föreslagna ordningen är ändamålsenligt i alla livförsäkringsföretag som inte får dela ut vinst, eftersom överskottshanteringen där avser försäkringstagarnas anspråk på överskott. Detsamma gäller alltså även för ömsesidiga Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag livförsäkringsbolag och livförsäkringsföreningar eftersom det där är försäkringen i sig, och inte delägarskapet eller särskilt till- skjutet ägarkapital, som grundar anspråk på överskotten. Över- skottet bör alltså inte vara fritt för ägarnas disposition, såsom för livförsäkringsföretag som får dela ut vinst där överskottet tillhör ägarna. Det är med andra ord detta grundläggande förhållande som motiverar avsteg från de principer om stämmans och styrelsens befogenheter som gäller för vanliga aktiebolag och föreningar. Enligt vår mening bidrar denna avvikande ordning till en mer rätt- vis överskottsfördelning, eftersom en majoritetsägare får svårare att genomdriva en fördelning som gynnar denne, oavsett om det är som ägare eller försäkringstagare i företaget. Det senare förhindrar inte att överskottet har samma värde och roll som företagets risk- kapital, dvs. kan användas för att täcka underskott från andra för- säkringar och allmänna rörelserisker i företaget. Det bör framhållas att vi i andra sammanhang föreslår nya regler i FRL om återköps- och flyttvärde respektive övergång till vinst- utdelning och andra verksamhetsändringar som måste ta hänsyn till våra föreslagna överskotstregler. Vilket bolagsorgan bör bestämma tillgängligt överskott? Gällande överskottsregler i FRL förutsätter underförstått att före- tagets överskottsregler är kopplade till konsolideringsfonden i årsredovisning. Enligt våra förslag och i praktiken behöver detta emellertid inte alltid vara fallet, utan överskott som ska beaktas i den löpande hanteringen kan bestämmas på annat sätt, t.ex. med utgångspunkt i en särskild upprättad balansräkning enligt retro- spektivreservmetoden. Detta ger anledning att mer generellt över- väga frågan om kompetensfördelningen mellan stämman och styrelsen i överskottshanteringen när det gäller vem som ska bestämma ramarna för hur stort överskott som får fördelas, eller snarare hur stort överskott som inte för fördelas, relaterat till före- tagets behov av riskkapital. Det bör uppmärksammas att vi , liksom i andra delar av avsnitt 5.4, enbart behandlar livförsäkringsföretag som inte får dela ut vinst, om inte annat särskilt framgår. Om företagets överskottshantering är direkt kopplad till över- skott i konsolideringsfonden bestäms tillgängliga överskott genom beslutet om nedsättning av konsolideringsfonden. Det är alltså här fråga om att bestämma sådana överskott i fonden som inte måste Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag användas för förlusttäckning och som inte heller ska behållas som överskott för bolagets konsolidering för att täcka framtida för- luster. Vi anser att den nuvarande principen är lämplig och att stämman ska bestämma vilka överskott som är tillgängliga för över- skottsfördelning Beslut av stämman att vissa överskott ska gott- skrivas som återbäring, även om överskottet ännu inte har fördelats mellan försäkringstagarna, kan jämställas med beslutad vinst- utdelning i sådana företag som får dela ut vinst. Såsom framgår av avsnitt 5.4.1 är det dock alltjämt fråga om överskott i överskotts- reglernas mening, så länge inte överskottet genom ett beslut i företaget gottrivs försäkringstagarna så att det blir en förpliktelse i avtalet (försäkringsfordran). Bestämmande av tillgängliga överskott genom delegation Det ovan angivna stämmer enligt vår uppfattning i princip med hur företagen gör . Det förekommer emellertid också att stämman bekräftar styrelsen beslut om gottskrivning och fördelning av över- skott som återbäring först i efterhand. Vi ser inte tillräckliga skäl för att underkänna en sådan delegationsordning. Denna bör emellertid ha stöd i företagets bolagsordning och innehålla närmare ramar för delegationen. Vi föreslår därför nya bestämmelser i i enlighet med denna inriktning. Sådana delegationsbestämmelser bör även kunna innehålla begränsningar för storleken på vad som får gottskrivas vid olika tillfällen kopplade till företagets solvens- situation. Förhållandet till redovisningsmässiga dispositioner Stämman bör i likhet med tidigare besluta om redovisningsmässiga dispositioner i form av avsättning av årsvinsten till konsoliderings- fonden och användning av konsolideringsfonden för förlust- täckning. Detta gäller oavsett om överskottshanteringen enligt FRL grundas på årsredovisningen eller inte. Stämman bör även besluta om hur stora överskott som får användas som återbäring även i andra fall än när företagets överskottsregler bygger på års- redovisningen, om inte delegering till styrelsen sker enligt närmare regler i bolagsordningen. Ett särskilt stämmobeslut om vad som är tillgängliga överskott vid sidan av redovisningsmässiga disposi- Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag tioner blir alltså aktuellt om företagets överskottshantering enligt FRL baseras på från årsredovisningen avvikande principer, dvs. i praktiken på en särskild så kallad överskottsbalansräkning. Själva fördelningen av underskott mellan olika försäkringar i överskott- sammanhang bör emellertid bestämmas av styrelsen utifrån över- skottsriktlinjerna. Detsamma bör gälla om företagets principer för överskottshanteringen är direkt kopplade till årsredovisningens vinstdispositioner. Även frågor om kompensation för att vissa för- säkringar måste svara för andra försäkringars underskott ska, som tidigare utvecklats, omfattas av styrelsens mandat och regleras i överskottsriktlinjerna (se avsnitt 5.4.2). Själva beslutet om gottskrivningen till enskilda försäkringstagare kan fattas på lägre nivå i samband med exempelvis återköp, flytt och utbetalningar vid försäkringsfall. Det gäller eftersom över- skottsreglerna är bindande för företaget gäller reglerna i riktlinjerna för fördelningen av tillgängliga överskott så länge de inte ändras. Förslag: Det förtydligas att försäkringsföretag inte får före- spegla framtida återbäring som saknar grund i försäkrings- avtalets villkor. Skälen för förslaget: Enligt det s.k. förespeglingsförbudet i FRL får livförsäkringsföretag inte förespegla framtida återbäring som saknar grund i försäkringsavtalet (se 4 kap. 12 § FRL). Det är lämpligt att ändra bestämmelsen så att det tydligare framgår att förbudet avser att förespegla återbäring som saknar grund i villkoren i försäkringsavtalet. Ändringen är också naturlig som en mer redaktionell följdanpassning av våra förslag att i FRL tydligare skilja på, å ena sidan, rätt till återbäring enligt villkor i avtalet respektive, å andra sidan, anspråk på överskott enligt bolagsordning eller stadgar och, i livförsäkringsföretag som inte får dela ut vinst, överskottsriktlinjerna. Tillämpningen av bestämmelsen när det gäller begrepp i överskottsriktlinjer och i information till försäkrings- tagarna behandlas närmare i författningskommentaren. Av bestämmelsen följer att överskott som försäkringstagarna har anspråk på enligt bolagsordningen eller stadgarna inte får, varken i överskottsriktlinjerna eller i information till försäkrings- Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag tagarna eller försäkringsmarknaden, beskrivas i termer av allokerad återbäring eller preliminär fördelad återbäring, eller liknande. Över- skottet måste beskrivas som företagets riskkapital eftersom det kan användas som sådant. Detta utesluter inte i sig att exempel kan ges i information till försäkringstagare om hur stora överskotten kan bli i vissa situationer. Detta förutsätter emellertid att gemene man inte förväxlar beloppet med sådan återbäring som denna har rätt till enligt försäkringsavtal. Även prognoser om framtida villkorad återbäring måste givetvis utformas så att försäkringstagare i gemen förstår att det råder osäkerhet och vilken osäkerhet som finns i de prognosticerade beloppen. Förslag och bedömning: Det inför ett förtydligande i FRL om att alla värdeöverföringar enligt ABL ska jämställas med vinst- utdelning. Vidare förtydligas att värdeöverföringar får ske i de särfall som regleras i 11 kap. FRL, trots att detta inte framgår av bolagsordningen. Det bör inte införas några särbestämmelser i om vad som är att anse som värdeöverföring eller affärs- mässigt, eller om bevisbördans fördelning i tvister om olovlig vinstutdelning. En lämplig nyanserad tillämpning med hänsyn till särförhållandena i hybridbolag kan ske redan enligt gällande bestämmelser. Skyddet för försäkringstagarnas anspråk på över- skott i samband med likvidation, fusion och delning måste till- godoses genom särregler i FRL. Bakgrund: Bestämmelser om vinstutdelning FRL byggde på motsvarande bestämmelser ABL. I förarbetena till FRL och i litteraturen hänvisas i allmänna ordalag till (se prop. 1975:103 s. 476 och prop. 1981/82:180 del 1 s. 261). Bestämmelserna om värdeöverföringar i gällande ABL bygger på samma principer som de som låg bakom bestämmelserna lag, men reglerna har preciserats och utvecklats i en rad avseenden, bl.a. genom införandet av värdeöverföringsbegreppet. De ändringar som gjordes i ABL i förhållande till den tidigare lagen var, när det gäller värdeöverföringar, till stor del avsedda att utgöra en kodi- fiering av den praxis som vuxit fram kring tillämpningen av de Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag tidigare bestämmelserna (se framför allt NJA 1995 s. 742, NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426). Enligt nuvarande FRL gäller ABL genom en allmän hänvisning. Den stadgar att föreskrifterna för aktiebolag i allmän- het gäller, om inte något annat följer av denna lag eller är särskilt föreskrivet. För ABL-bestämmelser som gäller genom hänvisning- arna används begreppet värdeöverföring, om inte enbart vinst- utdelning som sådan avses. I rubriker till vissa bestämmelser i används också begreppet värdeöverföring (se t.ex. rubriken till 11 kap. 16 § och 12 kap. 67 §). I FRL:s huvudregel om värde- överföringar för olika företagsformer används dock, i överens- stämmelse med FRL, fortfarande enbart begreppet vinst- utdelning (se 11 kap. 16 §, 12 kap. 64 § och 13 kap. 20 § FRL). Med värdeöverföring avses enligt 17 kap. 1 § ABL, utöver form- enliga överföringar av bolagets medel till aktieägare, annan affärs- händelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Med affärshändelse avses alla förändringar i storleken och sammansättningen av bolagets förmögenhet som beror på företagets ekonomiska rela- tioner med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomsten av fordringar eller skulder samt egna tillskott till och uttag ur verk- samheten av pengar, varor eller annat (se 1 kap. 2 § första stycket 7 BFL). Det saknar i princip betydelse för tillämpningen av bestäm- melserna om mottagaren är aktieägare eller inte. För att en affärshändelse ska anses vara en värdeöverföring av aktuellt slag förutsätts enligt bestämmelsen att den får till följd att bolagets förmögenhet direkt eller indirekt minskar. Ett typexempel på förtäckt vinstutdelning utgörs av försäljning av egendom till ett pris som understiger egendomens marknadsvärde. Även en skuld- ökning till förmån för annan utgör en värdeöverföring. Med förtäckt vinstutdelning brukar avses att värdeöverföringen inte följt formenliga regler om vinstutdelning. Eftersom formell vinstutdelning överhuvudtaget inte får ske i hybridbolag är fokus för värdeöverföringsreglerna i dessa bolag huruvida förtäckt vinst- utdelning har skett. För att förtäckt vinstutdelning ska föreligga krävs att affärshändelsen som innebär en värdöverföring inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget (jfr 17 kap. 1 § första stycket 4). Bedömningen av om så är fallet ska främst göras med hänsyn till utåt iakttagbara omständigheter, varvid särskild betydelse får till- mätas skillnaden mellan parternas prestationer (värdediskre- Överskottshantering i ömsesidigt verkande företag - överväganden och förslag Vid bedömningen kan också finnas skäl att väga in bl.a. transaktionens rättsliga form och mottagarens relation till bolaget. Frågan om en transaktion ska anses utgöra en värdeöverföring prövas med hänsyn till förhållandena när bolaget förband sig till transaktionen. inträffade förändringar i prestationernas värde bör inte medföra att en vid besluts- eller avtalstillfället klanderfri transaktion anses omfattad av bestämmelserna om värdeöverföringar. Även en fråntagen affärsmöjlighet kan strida mot vinstut- delningsförbudet, om fråntagandet kan bedömas som en affärs- händelse som medför en förmögenhetsminskning i bolaget. För att en mistad affärsmöjlighet ska strida mot vinstutdelnings- reglerna måste dock behållandet av affärsmöjligheten ha ett värde för livbolaget. För att en talan om återbäring i motsvarande fall ska kunna få framgång måste på motsvarande sätt återgången av affärs- möjligheten tillföra livbolaget värden eller en (egen) affärs- möjlighet.