sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — COP ska dels övervaka att parterna genomför konventionen på ett riktigt sätt, dels – efter framställning från en part – yttra sig i frågor om hur konventionen ska tolkas och tillämpas. Artikeln innehåller vidare bestämmelser om hur övervakningen ska genom- föras, vilka rättigheter COP har att få upplysningar från parterna och om hur tvister mellan parterna om konventionens tolkning eller tillämpning ska lösas. Kapitel VII – Slutbestämmelser Det sista kapitlet innehåller slutbestämmelser, dvs. bestämmelser om undertecknande och ikraftträdande (artikel 49), anslutning till konventionen (artikel 50), territoriell tillämpning (artikel 51), sam- band med andra konventioner och avtal (artikel 52), förklaringar och förbehåll (artikel 53), ändringar (artikel 54), uppsägning (artikel 55) och slutligen om underrättelser (artikel 56). Förverkandekonventionen trädde i kraft och tillämpas därefter sinsemellan av de medlemsstater som har tillträtt den. Gentemot stater som har tillträtt konvention men inte den reviderade förverkandekonventionen tillämpas dock även fortsättningsvis den äldre konventionen. I en bilaga till konventionen finns en lista över olika typer av brott som det hänvisas till i artiklarna 3.2, 9.4 och 17.5. Listan har enligt den förklarande rapporten hämtats från ordlistan till (Glossary to the FATF Recommendations). 8.3.1Inledning (preambeln) Preambeln är i stort sett densamma som konvention med tillägg för att det erinras om 1990 års konvention, FN:s resolution om terroristhandlingar och FN:s konvention om bekämpande av finansiering av terrorism. Därtill finns i förverkandekonventionen en förklaring att medlemsstaterna är övertygade om nödvändig- heten att vidta omedelbara åtgärder för att ratificera och helt och hållet genomföra den sistnämnda konventionen mot terrorism. De nämnda tilläggen innebär inte några problem från svensk utgångs- punkt. 8.3.2Definitioner (artikel 1) De definitioner av centrala termer som finns i artikel 1 ska gälla vid tillämpning av konventionen. Definitionerna är vidsträckta för att konventionen ska kunna få en så omfattande tillämpning som möjligt. Flera av dessa finns kvar i stort sett oförändrade års kon- vention. Därutöver har definitioner av begreppen financial intelligence unit (FIU), spärrande eller beslag samt finansiering av terrorism tillkommit. Vi redogör närmare för innebörden av definitionerna och hur dessa förhåller sig till svensk rätt i samband med att vi behandlar de artiklar där begreppen används. För och egendom se avsnitt 8.3.4.2, hjälpmedel avsnitt 8.3.4.3, förverkande avsnitt 8.3.4.1, för- brott avsnitt 8.3.4.7, financial intelligence unit (FIU) avsnitt 8.3.13, spärrande eller beslag avsnitt 8.3.5 samt finansiering av terrorism avsnitt 8.3.3. 8.3.3Finansiering av terrorism (kapitel II, artikel 2) Bedömning: Artikel 2 medför inte något behov av lagändringar. Artikel 2 innebär att konventionens tillämpningsområde utvidgas i förhållande till konvention till att omfatta även finan- siering av terrorism. Det betyder att parterna åtar sig att tillämpa bestämmelserna i kapitel III, IV och V i konventionen även på finansiering av terrorism. Parterna åtar sig enligt andra punkten särskilt att säkerställa att det finns möjligheter att efterforska, spåra, identifiera, spärra, beslagta och förverka egendom, av lagligt eller olagligt ursprung, som används eller är avsedd att användas på något sätt, helt eller delvis, för att finansiera terrorism, eller från sådant brott och så långt möjligt samarbeta i detta syfte. Denna bestämmelse har enligt den förklarande rapporten (p. 59) förts in för att anpassa villkoren för tillämpning av konventionen, inklusive dess rättssäkerhetsgarantier, till de speciella förhållanden som gäller för terrorismfinansiering vilka i många fall inte grundar sig på användning av brottsligt förvärvade medel utan snarare på användning av lagliga medel för brottsliga syften. Med finansiering av terrorism avses enligt artikel 1 h de gärningar som anges i artikel 2 i FN:s konvention om bekämpande av finansiering av terrorism. Förverkandekonventionens krav på förverkande m.m. är med andra ord endast tillämpliga på finan- siering av terrorism som ska vara kriminaliserad enligt nämnda FN- konvention. De svenska reglerna mot finansiering av terrorism finns i lagen (2002:444) om finansiering av särskilt allvarlig brotts- lighet i vissa fall (finansieringslagen). Den lagen bygger på defi- nitionen i . Med stöd av 7 § finansieringslagen är det möjligt att förverka tillgångar som varit föremål för brott enligt finansieringslagen liksom värdet av sådana tillgångar. Dessutom är det möjligt att förverka utbyte av brott enligt lagen, om det inte är uppenbart oskäligt. Av 36 kap. 2 § tredje stycket följer vidare att det är möjligt att förverka egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott mot finansi- eringslagen. Eftersom det är möjligt att förverka sådan egendom är det också möjligt att ta den i beslag enligt reglerna i 27 kap. . Även reglerna om kvarstad och förundersökning gäller vid utredning av brott som avses i finansieringslagen. bedömer mot denna bakgrund att uppfyller kraven i arti- kel 2. En särskild fråga är om hänvisningen till att bestämmelserna i kapitel III ska kunna tillämpas på finansiering av terrorism innebär att kriminaliseringskraven i artikel 9 blir tillämpliga. Detta framstår inte som troligt. De handlingar som ska kriminaliseras enligt arti- kel 9 är inriktade på penningtvätt. Uttalandena i den förklarande rapporten talar dessutom för att det är tillräckligt att kriminali- seringen av finansiering av terrorism lever upp till de krav som ställs i den ovan nämnda . Sammanfattningsvis bedömer vi att artikel 2 inte medför något behov av lagändringar. 8.3.4Förverkande (artikel 3) Enligt artikel 3.1 åtar sig varje part att vidta sådana lagstiftnings- åtgärder och andra åtgärder som kan vara nödvändiga för att den ska kunna förverka hjälpmedel och eller egendom vars värde motsvarar sådan och egendom som varit föremål för penningtvätt. Förverkande är enligt konventionen sådant straff eller annan åtgärd beslutad av domstol efter rättegång på grund av brottslig gärning som innebär slutgiltigt berövande av egendom. Av den för- klarande rapporten (p. 39) framgår att med rättegång avses det- samma som i artikel 6 i . Definitionen torde vara oproblematisk från svenska utgångspunkter. Uttrycket egendom vars värde motsvarar sådan avser att möjliggöra förverkande av genom förverkande av vilken egendom som helst, även sådan som är lagligt förvärvad (men som motsvarar ). Förverkande grundas på en bedömning av värdet av den olagligt förvärvade vinningen. En nyhet jämfört med konvention är kravet på att även egendom som varit föremål för penningtvätt (den tvättade egen- domen) ska kunna bli föremål för förverkande. När det gäller hjälpmedelsförverkande är det möjligt för en part att begränsa förverkandemöjligheten till hjälpmedel som är speciellt anpassade för att begå brott. Alternativt kan anges att förverkande inte får ske om värdet av föremålet i fråga är oproportionerligt högt i förhållande till överträdelsens allvar. Bedömning: regler om förverkande av utbyte av brott uppfyller artikel 3.1 i konventionen utom när det gäller förverkande på grund av brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser för vilka inte är föreskrivet fängelse . Det finns dock i många fall förverkandebestämmelser i specialstraffrättsliga författningar som möjliggör förverkande även vid brott med ett lägre straffmaximum än fängelse. Med förstås i konventionen varje ekonomisk fördel som härrör från eller som direkt eller indirekt uppnåtts genom brott (artikel 1 a). Den kan bestå av sådan egendom som anges i artikel 1 b, enligt vilken definition egendom innefattar all slags egendom, materiell eller immateriell, lös eller fast, samt juridiska handlingar eller urkunder som styrker äganderätt eller annan rätt till sådan egendom. I förverkandebestämmelser används begreppet utbyte av brott i stället för . Med utbyte av brott förstås enligt 36 kap. 1 c § – vid tillämpning av förverkande- reglerna – även egendom som har trätt i stället för utbyte, avkast- ning av utbyte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte. Begreppet utbyte omfattar såväl konkret egendom som någon kommit över genom brott som det till ett penningbelopp upp- skattade värdet av vad som åtkommits, dvs. abstrakt vinst (prop. 2004/05:135 s. 85). Begreppet utbyte i förverkandereglerna står således i överensstämmelse med konventionens vinningsbegrepp. Det som ska kunna förverkas enligt konventionen är eller egendom vars värde motsvarar sådan . För att förverka tillämpas enligt konventionen värdeförverkande medan egendom vars värde motsvarar sådan kan förverkas genom sakförverkande. Sakförverkande torde därmed formellt sett vara möjligt så länge som egendomens värde inte överstiger vinningen av brottet. Enligt 36 kap. 1 § ska utbyte av brott förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Om inte annat är särskilt föreskrivet gäller detta även vid brott enligt specialstraff- rättsliga bestämmelser, dock endast om det för brottet är föreskrivet fängelse . Bestämmelsen innebär att förverkande kan ske av såväl konkret utbyte (genom sakförverkande), som det till ett penningbelopp uppskattade värdet av vad som åtkommits (genom värdeförverkande). I svensk rätt innebär ett värdeförverkande att den som förverkandet riktar sig mot åläggs en betalningsskyl- dighet. Först på verkställighetsstadiet kan vilken egendom som helst, således även lagligt förvärvad, tas i anspråk för fullgörande av betalningsskyldigheten. Tillämpningen av denna bestämmelse begränsas emellertid av regleringen i 36 kap. 5 § . Kraven där innebär att sakförverkande inte kan ske i samma utsträckning som är möjligt enligt förverkandekonventionen. Vi anser dock att konventionen inte innehåller något absolut krav på vilken typ av förverkande som ska tillämpas, utan att värdeförverkande och sakförverkande är alternativa. Mot den bakgrunden bedömer vi att regler om förverkande av utbyte av brott uppfyller artikel 3.1 i konventionen. I detta sammanhang bör nämnas att det har anmärkts att den svenska förverkanderegleringen avviker från vad som normalt gäller enligt internationella instrument som reglerar förverkandefrågor (t.ex. förverkandekonventionen) genom att sakförverkande inte kan komma i fråga i samma utsträckning som förutsätts i de inter- nationella instrumenten (se NJA 2010 s. 374, justitierådet tillägg). Lagrådet har redan i samband med ändringarna i förverkandereglerna 2005 anfört att det hade varit önskvärt med en mer genomgripande översyn för att anpassa de svenska reglerna till internationella åtaganden (av yttrandet framgår inte explicit i vilket eller vilka avseenden de svenska reglerna anses vara avvikande, se prop. 2004/05:135 s. 361 f.). Vi delar bedömningen att det vore önskvärt att anpassa svensk rätt till de internationella instrumenten och möjliggöra sakför- verkande i större utsträckning men har, med hänsyn till att det nuvarande systemet inte kan anses stå i strid med de krav som följer av de internationella instrumenten, inte sett det som vår upp- gift att göra en sådan mer genomgripande översyn av förverkande- reglerna. När det gäller förverkande på grund av brott enligt special- straffrättsliga bestämmelser för vilka inte är föreskrivet fängelse finns dock inte några generella förverkandebestäm- Det finns dock i många fall särskilda förverkande- bestämmelser i specialstraffrättslig lagstiftning som gör det möjligt att förverka utbyte även av brott som har ett lägre straffmaximum än fängelse. Detta gäller exempelvis för brott enligt narkotika- strafflagen (1968:64) lagen om straff för smuggling (2000:1225) och alkohollagen (2010:1622). Till den del förverkande inte kan ske till följd av särskilda förverkandebestämmelser i specialstraffrätten eller på grund av den generella förverkandemöjligheten i brotts- balken uppfyller dock svensk rätt inte konventionen. Som vi återkommer till i avsnitt 8.3.4.4 finns dock möjlighet att i viss utsträckning reservera sig mot tillämpningen av artikel 3.1. Bedömning: De svenska reglerna om hjälpmedelsförverkande är – utom såvitt avser förverkande på grund av brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser för vilka inte är föreskrivet fängelse – tillräckliga för att uppfylla åtagandena i artikel 3.1. Därutöver finns i många fall förverkandebestäm- melser i specialstraffrättsliga författningar som möjliggör förverkande även vid brott med ett lägre straffmaximum än fängelse. Hjälpmedel definieras i artikel 1 c som all slags egendom som på något sätt, helt eller delvis, har använts eller varit avsedd att användas för att begå brottslig gärning eller brottsliga gärningar. Bestämmelserna om förverkande av hjälpmedel finns i 36 kap. 2 § . Där föreskrivs att egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt , om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. I stället för egen- domen kan dess värde förklaras förverkat. Om inte annat är särskilt föreskrivet, kan förverkande enligt nu nämnda regler ske också i fråga om egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser, dock endast om det för brottet är föreskrivet fängelse . Med stöd av 2 § kan även egendom som har frambragts genom brott enligt eller egendom vars användande utgör sådant brott samt egendom som någon annars tagit befattning med på ett sätt som utgör sådant brott förverkas. Därutöver får förverkande enligt 36 kap. 3 § ske även i fråga om föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Möjligheten att förverka egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott infördes (SFS 2005:283) för att de svenska bestämmelserna skulle uppfylla förverkande- konventionens krav. För att sådant förverkande ska få ske krävs att brottet har fullbordats eller att fråga varit om ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. Denna begränsning har gjorts eftersom konventionen inte innehåller något krav på att förverkande ska kunna ske i andra fall än när ett brott verkligen har förövats. Regeringen bedömde att det inte fanns anledning att ge möjlighet till förverkande i vidare mån än som följer av konven- tionen (SOU 1999:147 s. 201, prop. 2004/05:135 s. 129). De svenska reglerna om hjälpmedelsförverkande är – utom såvitt avser förverkande på grund av brott enligt specialstraff- rättsliga bestämmelser för vilka inte är föreskrivet fängelse – sålunda tillräckliga för att uppfylla åtagandena i artikel 3.1. Frågan är då om undantag från artikel 3.1 är tillåtet i denna omfatt- ning. I nästa avsnitt behandlar vi vilka möjligheter till reservationer som finns enligt konventionen. Bedömning: Det är nödvändigt att i samband med tillträdet avge en förklaring om att förverkandereglerna, om inte annat är särskilt föreskrivet, inte ska tillämpas i fråga om brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser för vilka inte är föreskrivet fängelse . I artikel 3.2 behandlas möjligheterna att ha reservationer mot kon- ventionens förverkanderegler. Utgångspunkten konvention var att förverkande skulle kunna ske på grund av alla typer av brott. För att mildra effekterna av denna långtgående reglering medgav konventionen att parterna reserverade sig och förklarade att samarbete endast skulle ske i fråga om vissa särskilda brott eller typer av brott. Regleringen i förverkandekonventionen är annor- lunda. Den innebär att parterna inte ska kunna göra reservationer utan ska uppfylla en viss miniminivå. Enligt bestämmelserna i artikel 3 måste därför förverkande som anges i första punkten kunna ske vid penningtvätt och vid de brott som anges i bilagan till konventionen. Enligt andra punkten kan en part däremot lämna en förklaring att sådant förverkande endast kan ske i den mån brottet är belagt med frihetsstraff eller frihetsberövande åtgärd där högsta påföljden överstiger . Det medges vidare att en part lämnar en förklaring att för- verkande inte ska ske beträffande från skattebrott. En förutsättning är dock att syftet med att undanta från skattebrott från förverkandereglerna är att sådan ska kunna förverkas enligt nationella och internationella rättsliga instrument för indrivning av skattefordringar. Vid tillträdet till konvention avgav en förklaring till artikel 2 (som motsvarar artikel 3 konvention), se SÖ 1996:19. I den förklarade att artikel 2.1 för del skulle vara tillämplig på sådant utbyte av brott och sådana hjälpmedel vid brott som kan förverkas enligt bestäm- melserna i , narkotikastrafflagen (1968:64) eller lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel. Beträffande annan brottslighet förbehöll sig rätten att, i den ut- sträckning som är motiverat med hänsyn till brottstypen, föreskriva förverkande i mer begränsad omfattning. Genom ett regeringsbeslut (SÖ 2005:69) begränsades omfattningen av denna förklaring på så sätt att förklarade att artikel 2.1 – utöver vad som angetts tidigare – skulle vara tillämplig vid sådana brott där det högsta straffet är fängelse. Däremot vidhölls förklaringen vad gäller förverkande av av skattebrott. Bestämmelserna i innebär att förverkande av utbyte och hjälpmedel är möjligt dels beträffande samtliga brotts- balksbrott, dels beträffande brott i specialstraffrätten för vilka det föreskrivs fängelse . Därutöver kan det finnas särskilda bestämmelser som medger förverkande för specialstraff- rättsliga brott även om straffvärdet inte överstiger . Den generella möjligheten att besluta om förverkande på det special- straffrättsliga området har införts för att uppfylla kraven i bland annat förverkandekonvention (SOU 1999:147 s. 202 f. och 2004/05:135 s. 92 ff.). Den nuvarande regleringen är på denna punkt i stort sett i överensstämmelse med konventionen. Det är dock nödvändigt att i samband med tillträdet avge en förklaring om att förverkandereglerna, om inte annat är särskilt föreskrivet, inte ska tillämpas i fråga om brott enligt specialstraffrättsliga bestäm- melser för vilka inte är föreskrivet fängelse . Vi återkommer i avsnitt 8.3.4.6 till hur reservationen bör utformas närmare. 8.3.4.5Särskilt om av skattebrott Bedömning: Det saknas anledning att förändra synen på utbyte av skattebrott. I samband med ratifikation av förverkande- konventionen bör därför en förklaring lämnas om att utbyte från skattebrott för del ska undantas från tillämpningen av förverkandereglerna i artikel 3.1, utom såvitt avser utbyte av förberedelse till grovt skattebrott. Den nu gällande reservationen till artikel 2.1 konvention gäller förverkande av av skattebrott. I samband med införandet av den generella möjligheten att besluta om utbytes- förverkande i även med anledning av brott enligt specialstraffrätten (om för brottet är föreskrivet fängelse ) diskuterades frågan om denna generella förverkanderegel borde omfatta även utbyte av skattebrott. Det anfördes i propo- sitionen (prop. 2004/05:135 s. 100 f.) att det belopp som felaktigt undandras det allmänna eller felaktigt tillgodoräknas eller åter- betalas till en person genom ett skattebrott inte kunde bli föremål för förverkande eftersom det inte fanns någon regel om för- verkande av utbyte av brott i skattebrottslagen (och de då gällande förverkandereglerna i omfattade alltså inte brott utanför ). Den som dömdes för skattebrott beskattades i stället i allmänhet för det belopp som undandragits staten. Det saknades därför enligt regeringen skäl att ersätta beskattnings- förfarandet med förverkande i de fall skatteundandragandet hade utgjort ett skattebrott. För att undanta skattebrott från den generella regeln om utbytesförverkande i fråga om brott i special- straffrättsliga bestämmelser för vilka föreskrivs fängelse, infördes därför en undantagsregel i 13 a § skattebrotts- lagen (1971:69). Där anges att bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 1 § inte ska tillämpas i fråga om brott enligt den lagen. Undantaget bedömdes vara förenligt med skyldigheter på grund av dels rambeslutet om penningtvätt, dels rambeslutet om förverkande. Bestämmelserna om utvidgat förverkande i 36 kap. 1 b § gäller emellertid även vid skattebrott. Det är dock endast vid grovt skattebrott som sådant förverkande kan komma i fråga. infördes ett nytt andra stycke i 13 a § skattebrottslagen som innebär att vad som sägs i första stycket inte gäller utbyte av förberedelse till grovt skattebrott eller vad som därvid har tagits emot som ersättning för kostnader. Det betyder att när det gäller sådant brott, dvs. för- beredelse till grovt skattebrott, kan såväl brottsutbyte som förlag förverkas enligt reglerna i . Som framgått ovan är det tillåtet enligt konventionen att undanta från skattebrott från förverkandereglerna, om det är möjligt att driva in skattefordringar inom ramen för skatte- lagstiftningen. har den bedömningen gjorts att detta är möjligt enligt de svenska skattereglerna. Vid skattebrott finns det alltså andra sätt än förverkande att frånta gärningsmannen eventuell av brott, varför ett undantag från förverkandereglerna i dessa fall är möjligt enligt konventionen. har emellertid uppmärksammat regeringen på att det i vissa fall inte finns lagliga möjligheter att frånta en gärnings- man av ett skattebrott. I de fall gärningsmannen till skattebrottet också är den som är skattskyldig kan ompröva gärningsmannens skattebeslut och på så sätt se till att gärningsmannen inte får behålla förtjänsten av brottet och att staten får in det rätta skattebeloppet. Problem kan däremot uppstå i situationer då den skattskyldige är en juridisk person. Skatte- beslutet beträffande den juridiska personen kan omprövas men ofta torde den juridiska personen sakna medel att betala den påförda skatten. Under vissa förutsättningar kan företrädare för den juridiska personen åläggas ett företrädaransvar, vilket innebär att de blir solidariskt ansvariga för betalning av skatten. I situationer då någon annan än den skattskyldige eller dennes företrädare har begått skattebrott kan dock den situationen uppstå att det inte är möjligt att frånta gärningsmannen vinningen av skattebrottet. Det är i dessa fall inte heller möjligt för staten att genom en skade- ståndstalan mot gärningsmannen eller en medhjälpare få ersättning för den undandragna skatten (jfr NJA 2003 s. 390). Regeringen gav i uppdrag att särskilt utreda om det var lämpligt och ändamålsenligt att införa en möjlighet för staten att kräva skadestånd i de fall någon annan än den skattskyldige, normalt en juridisk person, har tillskansat sig medel genom skattebrott. föreslog i stället att den som fällts till ansvar för brott enligt skattebrotts- lagen och som inte annars är eller kan göras ansvarig för den skatt eller avgift som undandragits genom den brottsliga handlingen, ska kunna göras solidariskt ansvarig för det undanhållna beloppet (SOU 2009:58). Skälet till denna lösning var framför allt att den möjliggjorde en sammanhållen process om ansvar för en viss skatteskuld. I propositionen till skatteförfarandelagen (2011:1244), som trädde i kraft , har regeringen uttalat att den nuvarande ordningen är otillfredsställande och att det därför är viktigt att det införs regler om utökad betalningsskyldighet vid skattebrott (prop. 2010/11: 165 s. 513). Ett sådant utökat ansvar kan utformas antingen som ett skadeståndsansvar som hanteras av de allmänna domstolarna eller som ett solidariskt betalningsansvar för den undanhållna skatten som hanteras av förvaltningsdom- stolarna. En tredje möjlighet skulle kunna vara att låta brotts- balkens förverkanderegler vara tillämpliga även i fråga om utbyte av skattebrott.