sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Dessa förhållanden talar enligt mening för att de föreslagna ändringarna i KL bör träda i kraft med förslaget om ett permanent in house-undantag. Att förslagen medför behov av översyn av bolags- ordningarna för bl.a. samtliga helägda kommunala aktiebolag talar också för att de inte bör träda i kraft före . förslag till bestämmelser om delegation av beslutanderätt från kommunala nämnder till anställda i inköps- centraler saknar ett direkt samband med övriga förslag. Utred- ningen ser dock inte anledning att föreslå något annat datum för ikraftträdande än . 33.2.1Förslaget om ett permanent in house-undantag i Utredningens förslag: De föreslagna bestämmelserna vari- genom ett permanent in house-undantag införs i tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. förslag om införande av ett permanent in house-undantag innebär författningstekniskt att lagen (2010:570) om ändring i utgår . Detta medför att 2 kap. 10 a § kommer att fortsatta gälla efter den 31 decem- ber 2012. förslag innefattar också att det genomförs vissa ändringar i lydelsen av 2 kap. 10 a § . Även dessa ändringar träder i kraft . En följd av förslaget att lagen (2010:570) om ändring i ska utgå är, förutom att 2 kap. 10 a § inte upphör att gälla, att också övergångsbestämmelserna till paragrafen har fortsatt giltig- het. Detta innebär att bestämmelserna i 2 kap. 10 a § enligt dagens lydelse ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. förslag till ändring i 2 kap. 10 a § innebär att tillämpningsområdet vidgas i två avseenden, nämligen dels så att bestämmelsen kan tillämpas av samtliga upphandlande myndigheter, dels så att bestämmelsen görs tillämplig i omvända situationer (se avsnitt 21.2 och 21.4). Utifrån det anförda har övervägt två alternativa övergångsbestämmelser. Det första alternativet innebär att ändringarna i 2 kap. 10 a § , som alltså föreslås träda i kraft , ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Det andra alternativet innebär att 2 kap. 10 a § i sin äldre lydelse gäller i fall då avtal har slutits före ikraft- trädandet. Skillnaden är att det första alternativet leder till att para- grafens utvidgade tillämpningsområde kommer att gälla såväl för avtal som ingås efter ikraftträdandet som för avtal som ingåtts medan det andra alternativet leder till att det utvid- gade tillämpningsområdet endast kommer att gälla för avtal som ingås efter ikraftträdandet. Avgörande för valet av alternativ är där- med huruvida det utvidgade tillämpningsområdet bör gälla för avtal som ingåtts före det föreslagna ikraftträdandet . Övergångsbestämmelsen till den temporära regleringen motive- rades i förarbetena (prop. 2009/19:134, s. 53) med att avsikten var att bestämmelserna skulle kunna tillämpas även i fråga om avtal som gällde vid ikraftträdandet av bestämmelserna men som hade träffats . Med hänsyn till bl.a. de kontakter haft med berörda aktörer och resultatet av den enkät som utredningen gjort framstår det som troligt att det redan innan den temporära bestämmelsen trädde i kraft i ett stort antal fall ingåtts såväl sådana avtal som kan omfattas av denna bestämmelse som sådana avtal som endast kan omfattas av utredningens förslag till permanent utvidgning av denna. Utifrån analys av rättsläget är – nu såväl som då den temporära bestäm- melsen infördes – både de avtal som omfattas av denna bestäm- melse och de avtal som endast omfattas av utredningens förslag till utvidgning av tillämpningsområdet förenliga med . Mot den bakgrunden kan enligt mening ifråga- sättas varför avtal som endast omfattas av utredningens förslag skulle behandlas på annat sätt än sådana avtal som redan omfattas av den temporära bestämmelsen. Annorlunda uttryckt talar det anförda för att det utvidgade tillämpningsområde som OFUKI- utredningen föreslår bör gälla för avtal som ingåtts före det före- slagna ikraftträdandet och inte endast för avtal som ingåtts därefter. Att förslag innebär en utvidgning i för- hållande till tydliga gällande bestämmelser kan emellertid i sig tala mot en sådan övergångsbestämmelse. Genom formuleringen av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § och förarbetena till denna klargjordes tydligt dels att den inte kan tillämpas av sådana upp- handlande myndigheter som är offentligt styrda organ eller sam- manslutningar av sådana organ, dels att den inte är tillämplig i om- vända situationer (se prop. 2009/10:134, s. 45 f., 57 f.). avtal ingåtts utan upphandling i strid med dessa begränsningar står det alltså klart, utifrån 2 kap. 10 a § och lagen i övrigt, att en otillåten direktupphandling gjorts. I detta sammanhang bör dock beaktas att det infördes nya regler i om bl.a. överprövning av upphandlingar och upphandlingsskadeavgift som 2 kap. 10 a § trädde i kraft. Bestämmelserna innebär bl.a. att sådana avtal som ingåtts utan upphandling i strid med begränsningarna i 2 kap. 10 a § kan bli föremål för beslut om ogiltighet av förvalt- ningsdomstol (16 kap. 15 § ) och föranleda upphandlings- skadeavgift (17 kap. 1 § ). Dessa regler medför att avsaknaden av en övergångsbestämmelse, enligt vilken förslag till utvidgat tillämpningsområde gäller för avtal som slutits före ikraftträdandet, skulle få en särskild betydelse. Exempelvis skulle ett avtal som omfattas av det utvidgade tillämpningsområdet enligt utredningens förslag kunna föranleda upphandlingsskade- avgift om det ingåtts före ikraftträdandet, men inte om det ingåtts efter ikraftträdandet. En sådan skillnad framstår enligt OFUKI- utredningens mening som omotiverad. Sammantaget anser att de föreslagna be- stämmelserna varigenom tillämpningsområdet för in house-undan- taget i 2 kap. 10 a § utvidgas bör tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Särskilt om kontrakt som inte ändrats sedan anslutning till EES Som angetts ovan föreslår att bestämmel- serna om ett permanent in house-undantag i ska omfatta fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Vissa äldre avtal, som t.ex. kan ha ingåtts av en kommun och ett kommunalt företag, påverkas emellertid varken av huruvida ett in house-undantag införs eller av i vad mån undantaget förenas med en sådan övergångsbestämmelse. Detta kan vara aktuellt för sådana befintliga avtal som ingåtts före anslutning till EES , då skyldighet upp- kom för att anpassa lagstiftningen till på bl.a. upphandlingsområdet. En sådan skyldighet fanns alltså för redan innan medlemskapet i EU . Då gällande upphandlingsdirektiv genomfördes genom ikraftträdandet av den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, . I några avgöranden har behandlat frågan om betydelse för äldre avtal. Av särskilt intresse är domen i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur. I den bakomlig- gande tvisten i målet hade uppkommit frågor om tillämpligheten av direktiv /50/EG (det äldre direktivet om upphandling av tjänster) på ett kontrakt avseende nyhetsagenturtjänster som in- gåtts mellan och APA. Tjänsteleverantören var en registrerad kooperativ förening med begränsat ansvar. Kontraktet hade ingåtts 1994 innan anslöt sig till EU men ändrats vid olika tillfällen efter anslutningen. I sin prövning noterade inledningsvis att även om det kontrakt som var i fråga i målet vid den nationella dom- stolen ingåtts innan anslöt sig till Europeiska unionen, ska gemenskapsbestämmelserna på området tillämpas på ett sådant kontrakt från och med dagen för statens anslutning (punkt 28). I målet utvecklade inte den närmare innebörden av uttalandet såvitt avser oförändrade kontrakt. Ledning i detta avse- ende finns dock i domen i mål C-76/97, Tögel. an- gav där att unionsrätten inte medför någon skyldighet för en upp- handlade myndighet att på begäran av en enskild ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller eller , när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva direktiv /50/EG (punkt 54, se även generaladvokaten förslag till avgörande i pressetext Nachrichtenagentur-målet, punkt 78). konstaterar mot bakgrund av det nu anförda att en upphandlande myndighet som är bunden av ett kontrakt som ingåtts före anslutning till inte nödvändigtvis behöver agera för kontraktets upphörande. Detta gäller även om kontraktet i och för sig omfattas av tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv och inte har ingåtts i enlighet med direktivens bestämmelser. Ändringar av ett bestående kontrakt kan dock ge upphov till att ett nytt kontrakt anses föreligga i upphandlingsrättens mening (se nedan). Av ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till ÄLOU respektive och följer att inte heller dessa lagar är tillämpliga på oförändrade kontrakt som ingåtts före . Särskilt om ändringar av befintliga kontrakt Enligt praxis kan betydande ändringar av ett kontrakt anses ge upphov till en ny upphandling och ett nytt kontrakt. För t.ex. ett sådant kontrakt som slutits före anslutning till men därefter ändrats, kan därigenom skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven och den svenska lag- stiftningen som genomför dessa göra sig gällande. Detsamma kan gälla för sådana kontrakt som visserligen ingåtts i enlighet med förslag till permanent in house-undantag men som därefter ändrats på ett sätt som innebär att det saknas förutsättningar för undantag. I detta avseende spelar det ingen roll om ändringen avser ett kontrakt som ingåtts efter den föreslagna dagen för ikraftträdande eller ett kontrakt som ingåtts men som omfattas av övergångsbestämmelsen. Betydande ändringar kan ge upphov till ett nytt kontrakt Efter sin inledande notering i pressetext Nachrichtenagentur- målet, se ovan, behandlade betydelsen av ändringar av ett befintligt kontrakt mellan en upphandlande myndighet och en tjänsteleverantör. Frågeställningarna i målet avsåg under vilka förutsättningar sådana ändringar kunde anses utgöra en ny upp- handling respektive ett nytt ingående av kontrakt avseende tjänster i den mening som avsågs i direktiv /50/EG. Avgörande är enligt om de ändrade bestämmel- serna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmel- serna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. Sådana ändringar i ett offentligt kontrakt under dess löptid ska enligt anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt (punkt 34). I domen angav vissa allmänna överväganden om vad som är betydande ändringar. Domstolen anförde att en ändring kan anses betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs (punkt 35). En ändring kan även anses betydande om den medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs (punkt 36, se även domen i mål C-160/08, kommissionen mot , punkt 99). Vidare kan en ändring anses vara betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet (punkt 37 i pressetext Nachrichtenagentur-domen). Vad särskilt gäller ändringar av avtal som ingåtts enligt EU- domstolens praxis om in house-undantaget, har i några avseenden kommenterat betydelsen härav. I domen i mål C- 573/07, Sea, angav domstolen att om ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande i enlighet med Teckal- kriterierna, så utgör det en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet – som då fordrar inbjudan till anbudsgivning – om privata aktieägare i ett senare skede, men fortfarande inom kontraktets giltighetstid, tillåts bli delägare i bolaget (punkt 53, se även avsnitt 4.6.3). Även i domen i mål C-196/08, Acoset har för en viss situation berört betydelsen av att ett kontrakt som ingåtts i enlighet med Teckal-kriterierna ändras. Som närmare refererats i avsnitt 4.6.3, godtog i denna dom att kontroll- kriteriet kunde vara uppfyllt för en fristående enhet med privata delägare om dessa valts ut efter ett anbudsförfarande (det aktuella förfarandet hade innefattat att en koncession skulle tilldelas den fristående enheten). I avgörandet förtydligade domstolen att ett bolag som har både privata och offentliga ägare, som det som var aktuellt vid den nationella domstolen, ska behålla samma verksam- hetsföremål samt att alla väsentliga förändringar av kontraktet medför att anbud måste inhämtas (punkt 62). Betydelsen av en ändring i form av leverantörsbyte En av frågeställningarna som närmare tog ställning till i pressetext Nachrichtenagentur-domen avsåg betydelsen av att den upphandlande myndighetens motpart byts ut. Som angetts ovan innefattade bakgrunden i pressetext Nachrichtenagentur- målet att ett kontrakt avseende nyhetsagenturtjänster hade ingåtts 1994 mellan och APA (en registrerad kooperativ före- ning med begränsat ansvar). Enligt kontraktet skulle APA till- handahålla österrikiska federala myndigheter vissa tjänster mot er- sättning, bl.a. en texttjänst, OTS. överförde emellertid APA verksamheten avseende denna tjänst till det ny- bildade och helägda dotterbolaget . Förändringen god- kändes av de österrikiska myndigheterna. I domen angav en huvudregel för betydelsen av att den upphandlande myndighetens motpart byts ut mot en ny. Enligt domstolen ska en sådan åtgärd i regel anses utgöra en ändring av ett av de väsentliga villkoren i det offentliga kontraktet, såvida inte detta byte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet, exempelvis genom anlitande av underleverantörer (punkt 40). I det aktuella fallet ansåg emellertid att bytet i sak ut- gjorde en intern omorganisation av medkontrahenten, som inte medförde någon väsentlig ändring av villkoren i det ursprungliga kontraktet (punkt 45). Som grund för bedömningen pekade domstolen på att verksamhetsövergången hade vissa särdrag (punkt 43–44). Dessa inbegrep att APA-OTS var ett dotterbolag som var helägt av APA, att APA hade rätt att ge instruktioner till APA- OTS och att det mellan de två enheterna fanns ett kontrakt om överföring av vinster och förluster, som APA svarade för. Vidare hade en behörig företrädare för försäkrat den upphandlande myndigheten om att APA efter övergången av OTS-verksamheten svarade solidariskt med APA-OTS och att det inte skulle ske någon ändring vad gällde tjänsten i dess helhet. Av domen i mål C-91/08, Wall, framgår att ett byte av under- entreprenör kan utgöra en betydande ändring i en av de väsentliga delarna av ett avtal, även om sådan möjlighet föreskrivits i avtalet (punkt 39). Så kan vara fallet när användning av en underentre- prenör i stället för en annan, med hänsyn till den aktuella presta- tionens särdrag, har varit en avgörande faktor vid avtalets teck- nande. Förutom att kontraktet som var aktuellt i pressetext Nachrichten- agentur-målet hade ändrats genom bytet av den upphandlande myndighetens motpart, hade ändringar också gjorts i vissa andra avseenden. Bl.a. hade vissa villkor om pris för tillhandahållna tjänster ändrats med anledning av övergång till euro. Dessa ändringar innebar bl.a. att vissa ersättningsbelopp som an- getts i österrikiska schilling i det ursprungliga kontraktet omräk- nades till euro samt att det i samband därmed gjordes vissa avrund- ningar och en viss prisnedsättning av bl.a. en årlig avgift. I domen konstaterade att det är uppenbart att priset är ett viktigt villkor i ett offentligt kontrakt (punkt 59). Vidare anförde domstolen att man skulle riskera att åsidosätta prin- ciperna om insyn och likabehandling av anbudsgivare om ett sådant villkor ändrades under kontraktets löptid utan att det uttryckligen var tillåtet enligt villkoren i det ursprungliga kontraktet (punkt 60). De aktuella justeringar som gjorts av de ursprungliga kontrakts- villkoren, bedömde emellertid inte utgöra ändringar av de väsentliga villkoren i kontraktet (punkt 63). Domstolen an- förde bl.a. att om ett befintligt kontrakt ändras till följd av över- gången till euro så att de ursprungliga priserna i nationell valuta omräknas till euro med tillämpning av gällande bestämmelser för avrundning, så är det endast fråga om en anpassning av kontraktet till ändrade yttre omständigheter. Det rör sig då inte om en betydande kontraktsändring (punkt 57). Vidare angav domstolen att en omräkning till euro kan åtföljas av en justering av själva beloppen utan att det ska anses utgöra en ny upphandling respek- tive nytt ingående av kontrakt. En förutsättning är dock att justeringen är ytterst liten och grundar sig på en objektiv för- , vilket är fallet om den avser att underlätta genomförandet av kontraktet, exempelvis genom att förenkla faktureringen (punkt 61). Betydelsen av att villkor om pris ändras framgår även av domen i mål C-84/03, kommissionen mot . Fråga var bl.a. om vissa spanska bestämmelser om förutsättningarna för att använda för- handlat förfarande stred mot direktiven /36/EG och 93/37/EG (de äldre direktiven om upphandling av varor och bygg- och an- läggningsarbeten). Av artikel 6.3 i direktiv /36/EG framgick att upphandlande myndigheter fick upphandla sina varor genom för- handlat förfarande utan att publicera ett meddelande i vissa situationer. En sådan situation var om det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnades några anbud alls eller några lämpliga anbud under förutsättning bl.a. att kontraktets ursprung- liga villkor inte väsentligt ändrats. En motsvarande bestämmelse fanns i artikel 7.3 i direktiv /37/EG. Den spanska lagstiftningen tillät enligt kommissionen att för- handlat förfarande användes i fall som inte angavs i direktiven, bl.a. vid upphandling till följd av förfaranden som förklarats vara resul- Kommissionen angav att bestämmelserna stred mot direk- tiven genom att göra det möjligt att väsentligt ändra ett av de ur- sprungliga villkoren för upphandlingen, nämligen priset, genom att de tillät att det ursprungliga anbudspriset fick öka i förhållande till priset i det föregående öppna eller selektiva för- farandet. gjorde en likartad bedömning som kommis- sionen. Enligt domstolen kunde en tillåten prishöjning om högst inte anses utgöra en icke väsentlig ändring av de ur- sprungliga villkoren för upphandlingen på det sätt som föreskrevs i direktiven (punkt 49 i domen). 33.2.2Förslaget till ändringar i KL Utredningens bedömning och förslag: Förslaget till ändringar i KL bör inte förenas med övergångsbestämmelser utom i fråga om ändringen i 3 kap. 17 § KL för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. För sådana stiftelser gäller paragrafen i sin äldre lydelse. föreslår ändringar i 3 kap. 17 § KL som bl.a. innebär att skyldighet införs för fullmäktige i kommuner och landsting att se till att vissa villkor tas in i bolagsordningarna för helägda kommunala aktiebolag och i stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden för stiftelser som bildats av en kommun ensam eller av ett landsting ensamt. Vidare föreslår ändringar i 6 kap. 1 § KL som bl.a. innebär att skyldighet införs för styrelsen i kommuner och landsting att fatta årliga beslut för sådana bolag med ställningstagande till om verksamheten bedrivits i enlighet med av fullmäktige fastställt ändamål och de kommunala befogenheterna. Besluten ska överlämnas till fullmäktige som styrelsen överlämnar årsredovisningen enligt 8 kap. 17 § KL, dvs. möjligt och året som redovisningen avser. Avsikten med bestämmelserna är att de ska få genomslag vid det föreslagna ikraftträdandet . För varje sådant bolag som omfattas av förslagen innebär detta dels att fullmäktige ska ha sett till att kraven är uppfyllda, dels att styrelsen ska ha fattat erforderliga beslut och överlämnat dem till fullmäktige. Särskilt förslagen om fullmäktiges skyldigheter innebär att en översyn kan behöva göras av bolagsordningarna för samtliga berörda bolag. Till- räcklig tid för att göra detta måste emellertid bedömas finnas redan genom att bestämmelserna föreslås träda i kraft . Enligt utredningens mening saknas därför i huvudsak skäl att förena förslagen med övergångsbestämmelser. För befintliga kommunalt bildade stiftelser finns dock begrän- sade möjligheter att genomföra ändringar i stiftelseförordnandena eller i stadgarna (se avsnitt 9.2.4). Utredningen föreslår därför att 3 kap. 17 § i dess äldre lydelse ska fortsätta att gälla för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. 33.2.3Förslaget till ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Utredningens bedömning: De föreslagna bestämmelserna i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter bör inte förenas med övergångsbestämmelser. föreslår nya bestämmelser i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter med innebörden att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund som anlitar inköps- centraler för att medverka i upphandlingar såsom ombud kan dele- gera beslutanderätt till anställda i centralen. Avsikten med bestämmelserna är att de ska vara direkt tillämp- liga när de träder i kraft. Enligt mening bör de ges tillämplighet för upphandlingar oavsett om de påbörjats före eller efter ikraftträdandet. anser därför att de föreslagna bestämmelserna inte bör förenas med några övergångs- bestämmelser. 34 Konsekvenser av förslagen 34.1Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer Enligt praxis om in house-undantaget gäller undantag från upphandlingsskyldighet när en upphandlande myndighet anskaffar varor och tjänster m.m. från en fristående enhet som har ett visst samband med den upphandlande myndig- heten. Detta innebär bl.a. att t.ex. kommuner utan upphandling kan anskaffa varor och tjänster m.m. från egna företag. En förutsätt- ning är att två villkor är uppfyllda (Teckal-kriterierna). Den upp- handlande myndigheten måste utöva en kontroll över den fri- stående enheten som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare måste den fristående enheten utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Huvudregeln enligt EU:s upphandlingsdirektiv är annars att en upphandlande myndighet måste genomföra en upphandling innan varor och tjänster m.m. anskaffas från en extern leverantör. Utgångspunkten är alltså att upphandling måste ske även om leverantören är t.ex. ett företag som ägs av den upphandlande myndigheten. Den svenska upphandlingslagstiftningen baseras på EU:s upp- handlingsdirektiv och på motsvarande sätt som enligt gäller att upphandlande myndigheters anskaffning av varor och tjänster m.m. måste föregås av upphandling. Däremot klargjordes av Regeringsrätten i de s.k. SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) att den svenska regleringen inte innefattade något undantag från upp- handlingsskyldighet motsvarande praxis om in house-undantaget. Som följd av dessa avgöranden har införts ett temporärt sådant undantag i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , i avvaktan på resultatet av OFUKI- utredningens arbete. Undantaget upphör att gälla . arbete tar sikte på vilken lagreglering som permanent ska gälla på området. Om utredningens förslag inte genomförs kommer således rättsläget, , att överensstämma med den situation som återspeglades i SYSAV-domarna. Utredningens förslag jämförs således i konsekvensbeskrivningen med ett basalternativ där in house- undantaget inte är implementerat i svensk rättsordning och undan- taget således inte gäller i landet. Frågan huruvida ett undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med praxis bör införas permanent i svensk rätt har betydelse särskilt med hänsyn till hur den offentliga verksamheten har organiserats i . Staten, kommuner och landsting bedriver omfattande verk- samhet i företag som har privaträttslig form, särskilt i aktiebolag enligt ABL (se kapitel 10–12). Som beskrivits i kapitel 14 (se även avsnitt 18.3) förekommer också i stor utsträckning handel mellan offentliga företag och företagens ägare eller andra företag i samma koncern.