sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — Dessa regler är inte tillämpliga om staten ingriper genom offentlig maktutövning62 eller när offentliga myndigheter som härrör från staten agerar i egenskap av offentliga myndigheter.63 Ett företag kan anses agera genom att utöva offentliga befogenheter när verksamheten i fråga är en uppgift som utgör en del av statens väsentliga funktioner eller anknyter till dessa funktioner genom sin art, sitt syfte och de regler det omfattas av.64 Generellt sett är verksamheter som i sig utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt och utförs av staten inte ekonomisk verksamhet. Följande verksamheter har inte ansetts utgöra ekonomiska verksamheter: Armén eller polisen. Flygnavigationssäkerhet och kontroll över flygtrafiken.65 Sjötrafiksäkerhet och kontroll av sjötrafiken.66 Organisation, finansiering och verkställighet av fängelsedomar.68 4.6Alla inskränkningar i den fria rörligheten omfattas av Avslutningsvis måste påpekas att icke ekonomisk verksamhet kan, oavsett sin karaktär, innebära en inskränkning i den fria rörligheten på EU:s inre marknad. Som framgått ovan anses välfärdstjänster (social trygghet, sjukvård och utbildning) utgöra medlemsstaternas egna angelägenheter. De omfattas därmed inte av tillämpningsområde såvida inte (något förenklat) medlemsstaten har valt att bedriva verksamheten på marknadsekonomiska villkor. har dock ifrågasatt om inte EU- 62Mål C-118/85, kommissionen mot , 1987, s. 2599, punkterna 7 och 8. 63Mål C-30/87, Bodson/Pompes funèbres des régions libérées, 1988, s. I–2479, punkt 18. 64Se särskilt mål C-364/92, SAT/Eurocontrol, 1994, s. I–43, punkt 30. 65Mål C-364/92, SAT/Eurocontrol, 1994, s. I–43, punkt 27 och mål C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati mot kommissionen, 2009, s. I–2207, punkt 71. 66Kommissionens beslut av i ärende N 438/02 - – Stöd till hamnmyndigheter, EGT C 284, 21.11.2002. 67Mål C-343/95, Calì & Figli, 1997, s. I-1547, punkt 22. 68Kommissionens beslut i ärende N 140/2006 – – Stöd till statliga företag som är verksamma vid uppfostringsanstalter, EUT C 244, 11.10.2006. 69Se , Förhållandet mellan tjänster av allmänt (ekonomiskt) intresse och artikel 56 EUF-fördraget, i: Den nordiska välfärden och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU-rättslig kontext, Tom Madell, (red. ), 2011, s. domstolen lagt frågan om välfärdstjänsters eventuella ekonomiska natur åt sidan, och i stället nöjt sig med att analysera om artikel 56 FEUF (ang. den fria rörligheten för tjänster) är tillämplig på all nationell reglering som hindrar fri rörlighet för tjänster. Hon påpekar att det förhållandet att offentligt finansierade välfärdssystem anses utgöra medlemsländernas interna angelägenheter inte innebär att nationella regleringar skulle vara immuna för tillämp- ning. Av jurisdiktion avseende den inre markna- dens upprättande och funktion följer nämligen att det inte finns några fredade zoner. iakttagelse är riktig. EU- domstolens rättspraxis rörande otillåtna och tillåtna inskränkningar i den fria rörligheten har inte med det aktuella politikområdet att göra. Om det sålunda t.ex. förekommer avgifter som är diskrimi- nerande är det inte avgörande hur det offentliga systemet är finansierat. angreppsvinkel är att nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget ska uppfylla fyra förutsättningar.70 Sådana åtgärder ska vara: tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna mål- sättning. Det finns alltså ett allmänt EU-rättstest som gäller för alla nationella åtgärder som medför inskränkningar i den fria rörlig- heten. Det ska vara icke-diskriminerande, proportionerliga och grundas på ett allmänintresse, oavsett verksamhetens karaktär. 5.Begreppet tjänster av allmänt intresse I Funktionsfördraget används begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse för att markera medlemsstaternas möjlighet att 70 Mål C-55/94, , 1995, s. I–4165. reglera en marknad enligt andra premisser än de renodlat marknadsekonomiska. Begreppet återfinns i fördragets inledande artiklar, i ett särskilt protokoll, i kapitlet om konkurrenspolitik och i stadgan om de grundläggande rättigheterna. I det följande ska dessa stadganden belysas men först ska något sägas om själva begreppet.71 Det är tydligt att det relaterar till skillnaden mellan allmänna och enskilda intressen. I en renodlad marknadsekonomi förutsätts konkurrerande enskilda intressen också leda till efter- strävade allmänna intressen. Effektiv konkurrens är i regel gynn- samt för samhället i stort. När enskilda intressen inte leder till önskat resultat uppstår emellertid behov av någon form av statlig inblandning. Detta kan naturligtvis ske på många olika sätt men återspeglas i Funktionsfördraget framför allt genom bestämm- elserna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Skälet till att man i fördraget talar om tjänster av ekonomiskt intresse beror på att icke-ekonomiska tjänster ursprungligen förutsattes falla utanför fördragets reglering. Med tanke på expansion och allt vidare tillämpningsområde har dock många tjänster som ursprungligen ansågs falla utanför fördraget kommit att omfattas. Detta gäller som framgått hälso- och sjukvård och utbildning i viss utsträckning. I många sammanhang talas därför numera om tjänster av allmänt intresse som inkluderar både ekonomiska och icke- ekonomiska tjänster. Det är uppenbart att skillnaden i många fall är hårfin.72 Det finns ingen definition av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i fördraget, utan det ankommer på medlemsstaterna själva att avgöra om en tjänst ska betraktas som en sådan. Detta innebär att en tjänst som anses som allmännyttig i en medlemsstat inte behöver vara det i en annan medlemsstat. har dock uppställt ett antal kriterier som ska vara uppfyllda för att en tjänst ska anses som allmännyttig.73 Den ska vara: vara öppen för alla konsumenter tillhandahållas på likartade villkor 71Se Hettne, J., EU, lokala marknader och allmänintresset, Sieps 2011:3epa, s. 9 ff. Se även Madell, T., Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, Sieps 2011:8, s. 26 ff. 72Se , J-V. och , S., Les sevices dintérêt économique général et lUnion européenne, Bruylant 2006, s. 3 ff. 73Jfr mål C-393/92, Commune d'Almelo m.fl. mot NV Energiebedrijf Ijsselmij, 1994 s. I-1477, svensk specialutgåva, volym 15, s. I-89, punkt 48. Det bör noteras att begreppsbildningen kan vara förvirrande. Ett grundläggande begrepp som varit betydelsefullt i medlemsstaterna är Public service, dvs. offentlig tjänst, vilket dock sällan översätts till svenska. Detta är ett begrepp som i ett nationellt perspektiv kvalificerar vissa tjänster som allmännyttiga och viktiga att säkerställa tillhandahållandet av. Det redan omnämnda begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har funnit i sedan samarbetets start , men relaterar till vad som i ett europeiskt perspektiv kan betraktas som allmännyttigt. Detta begrepp har sedan vidgats till tjänster av allmänt intresse som alltså är bredare och rymmer även icke- ekonomiska tjänster. Gränsen mellan ekonomiska och icke- ekonomiska tjänster är som framgått en viktig fråga som ytterst avgörs av . Därtill kommer att såväl kommissionen som domstolen påpekat att en tjänst av allmänt intresse kan kvalificeras olika i skilda medlemsstater. I någon stat kan den alltså betraktas som helt privat och inte vara föremål för någon särskilt reglering. I en annan stat kan den betraktas som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och i en tredje som en tjänst av allmänt icke-ekonomiskt intresse. Det är naturligtvis inte vanligt att uppfattningen skiftar i så stor utsträckning i medlemsstaterna. Ett exempel på ett område där variationen är betydande är emellertid bostadspolitiken. 5.2Nyheter till följd av Lissabonfördraget Genom Lissabonfördraget har införts ett nytt lagstiftnings- bemyndigande rörande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som återfinns i artikel 14 i Funktionsfördraget. Det anges i denna artikel att: Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4 i fördraget om Euro- peiska unionen och artiklarna 93, 106 och 107 i det här fördraget och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, ska unionen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom fördragens tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor, särskilt ekonomiska och finansiella, som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. och rådet ska genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstift- ningsförfarandet fastställa principer och villkor, utan att det påverkar medlemsstaternas befogenheter att i överensstämmelse med fördragen tillhandahålla, beställa och finansiera sådana tjänster. Som antytts tidigare fogades även ett särskilt protokoll om tjänster av allmänt intresse till Funktionsfördraget genom Lissabonfördraget. Beslutet om detta fattades vid i . Protokollet är avsett att fungera som tolknings- bakgrund till nämnda artikel 14 och har följande lydelse: Unionens gemensamma värden i fråga om tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse i den mening som avses i artikel 14 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt inbegriper särskilt -nationella, regionala och lokala myndigheters avgörande roll och stora handlingsutrymme när det gäller att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse så nära användarnas behov som möjligt, -mångfalden av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och de skill- nader i användarnas behov och preferenser som olika geografiska, sociala eller kulturella förhållanden kan leda till, -en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och användarnas rättigheter. Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlems- staternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art. Genom artikel 14 i Funktionsfördraget och det nya protokollet förbinder sig både EU och medlemsstaterna att sörja för att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kommer EU-medborgarna tillgodo. Mot denna bakgrund finns anledning att inte enbart betrakta dessa tjänster som ett möjligt undantag till reglerna om fri rörlighet och konkurrens, utan tvärtom som uttryck för mer grundläggande och övergripande principer för hela EU-samarbetet. Av särskild betydelse är naturligtvis att unionen numera har lagstift- ningskompetens med direkt stöd i artikel 14 i Funktionsfördraget. har regler med anknytning till tjänster av allmänt ekono- miskt intresse beslutats med stöd av andra rättsgrunder i fördraget. Det kan noteras att det enbart kan bli fråga om förordningar, vilket för tanken till europeiska allmännyttiga tjänster där det finns ett tydligt europeiskt mervärde, dvs. det bör vara svårt eller åtminstone i hög grad ineffektivt att göra samma sak genom en anpassning (harmonisering) av medlemsstaternas befintliga lag- stiftning. Det kan gälla gränsöverskridande infrastruktur och nätverk som binder samman EU:s ekonomier och medborgare. Om det istället finns behov av harmonisering av nationell lagstiftning, kan som tidigare i synnerhet det allmänna harmoniserings- bemyndigandet för den inre marknaden användas, dvs. nuvarande artikel 114 i Funktionsfördraget. Kommissionens befogenhet i artikel 106.3 i Funktionsfördraget att säkerställa att bestämmelserna om offentliga företag tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna, är också av intresse. Denna befogenhet har främst utnyttjats i avreglerande syfte. I viss mån kan rådets och parlamentets bemyndigande i artikel 14.2 i fördraget ses som en motvikt till kommissionens befogenhet.74 Det är att märka att en förordning enligt artikel 14 i Funktionsfördraget utgör en lagstiftningsakt som får betraktas som hierarkiskt överordnad kommissionens direktiv eller beslut enligt artikel 106.3 i samma fördrag, vilka utgör icke-lagstiftningsakter.75 Det ska vidare understrykas att protokollet introducerar begreppet tjänster av allmänt intresse i EU:s primär- rätt, vilket ingår i protokollets rubrik. I dess artiklar talas sedan om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art (vilket också är nytt). Protokollet betonar medlemsstaternas självbestämmanderätt och subsidiaritetsprincipens betydelse, i synnerhet när det gäller att tillhandahålla tjänster av icke ekonomiskt intresse. Det under- stryker också den existerande mångfalden av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i EU och skillnader i användarnas behov och preferenser samt olika geografiska, sociala eller kulturella förhåll- anden i medlemsstaterna. Geografiska skillnader torde ha bäring även på regionala och lokala skillnader i medlemsländerna. Behoven ser ofta olika ut i t.ex. storstad och glesbyggd. Skillnader i sociala förhållanden får anses markera vikten av att det går att upprätthålla olika socialpolitiska välfärdsmodeller, medan betydelsen av 74Se Schweitzer, H., Services of General : European Laws Impact on the Role of Markets and of Member States i Market Integration and in Union, red. (2011), s. 54. 75Se , C. F., Hettne, J., Lissabonfördraget – en grundlag för EU? (juridik 2010), s. 78 f. kulturella skillnader är svårare att se den självständiga betydelsen av i detta perspektiv.76 En fråga som inställer sig är om EU självt kan ta ett större ansvar. Inom EU har redan en utveckling påbörjats i form av framväxten av s.k. universella tjänster (services). har det framför allt varit fråga om telekommunikation och post- tjänster, alltså ekonomiska tjänster. Men begreppet kan inkludera även icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Begreppet sätter EU-medborgarna tydligare i fokus. Universella tjänster är sådana som alla EU-medborgare bör ha såväl tillgång till som råd med. Det innebär att ansvaret att tillhandahålla dem till alla medborgare till skäliga priser kan åläggas de privata aktörer som har tagit över de offentliga aktörernas skyldigheter på avreglerade marknader. Det handlar alltså om en europeisering av vissa tjänster av allmänt intresse för att bidra till territoriell sammanhållning och social inkludering i hela EU.77 Denna typ av universella tjänster förstärker också unionsmedborgarskapet eftersom dessa tjänster ska till- försäkras alla unionsmedborgare och så tydligt anknyter till deras behov. Även i protokollet om tjänster av allmänt intresse antyds den vikt EU fäster vid universella tjänster. Det anges att en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och användarnas rättigheter ska säkerställas. I den engelska språkversionen talas om a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of access and of user rights.78 5.3Tjänster av allmänt intresse i I rapporten av allmänt intresse ett svenskt perspektiv (Sieps 2011:8) diskuterar professor vilka tjänster av allmänt intresse som finns i . Han påpekar att det finns ett närmast oändligt antal välfärdstjänster som tillhandahålls på olika nivåer i det svenska samhället. I vissa fall är ansvaret överlappande, t.ex. i de fall då en kommun är den huvudsakliga leverantören av en viss 76Se Micklitz, H-W, : Nucleus for a Social European Private i Market Integration and in Union, red. (2011), s. 96 f. 77Se Schweitzer, H., a.a., s. 60. På franska anges un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l'égalité de traitement et la promotion de l'accès universel et des droits des utilisateurs access and of user rights. tjänst eller i vart fall den aktör som har ansvaret för att den till- handahålls medan staten har ett tillsynsansvar för att verksamheten utförs på ett korrekt sätt. En uppräkning kan heller inte bli komplett med tanke på att såväl utförandet av tjänsterna som kommunernas kompetens att tillhandahålla lika typer av (oreg- lerade) tjänster varierar från kommun till kommun beroende på de lokala förutsättningarna och behoven, vilket inte minst visas av en rikhaltig praxis avseende kommunala befogenheter från förvalt- ningsdomstolarna. Madell har i nedanstående förteckning sam- manställt svenska välfärdstjänster. Staten ansvarar som framgår av förteckningen för flera centrala verksamhetsområden. En stor del av verksamheten bedrivs i bolagsform och i den statliga bolagsportföljen fanns 57 hel- och delägda bolag, varav tre var börsnoterade. Verksamheten redo- visas i en regeringsskrivelse.79 Madell påpekar också att kommunerna enlig lag är skyldiga att tillhandahålla ett antal välfärdstjänster: t.ex. förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg, förskoleklass, grundskola, gymnasieskola och särskola, vuxenutbildning, svenska för invandrare, socialtjänst (inklusive individ- och familjeomsorg), omsorg om äldre och funktionshindrade, hälso- och viss sjukvård i särskilt boende, stadsplanering och byggfrågor, hälso- och miljöskydd, renhållning och avfallshantering, räddningstjänst, vatten och avlopp, bibliotek, krisberedskap, kollektivtrafik samt bostads- försörjning. Vidare finns en mängd verksamheter som det är frivilligt för kommunerna att tillhandahålla men som anses ligga inom ramen för den kommunala självstyrelsen, t.ex. öppen förskola, fritids- verksamhet, byggande av bostäder, energi, hälso- och viss sjukvård i hemmet, sysselsättning, näringslivsutveckling samt kulturella tjänster.80 Landstingen är enligt lag ansvariga för tillhandahållandet av hälso- och sjukvård, tandvård för personer samt kollektivtrafik. Inom ramen för deras kompetens är det dessutom frivilligt att engagera sig inom exempelvis kultur, utbildning, turism och regional utveckling m.m. När det gäller kopplingen till den EU-rättsliga termen tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är det dock oklart vilka tjänster som omfattas. Madell påpekar att i svensk rätt förekommer begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse endast i fyra författningar, varav två bygger på EU-direktiv – transparensdirektivet samt det s.k. PSI-direktivet (Public Sector Information). 79Se regeringens skrivelse 2009/10:140, redogörelse för företag med statligt ägande. I 4 § punkt 2 lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella för- bindelser m.m. regleras skyldigheten att upprätta separat redo- visning för ett företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och som fått ersättning i någon form för detta, som företaget även bedriver annan ekonomisk verksamhet. Enligt 10 § lagen (2010:566) om vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga förvaltningen får en myndighet inte bevilja någon en exklusiv rätt att vidareutnyttja handlingar, utom när det är nödvändigt för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse, och då för av högst i taget. I förordningen (2009:1397) om veterinär service av allmänt ekonomiskt intresse stadgas att får ingå avtal om skyldighet att utföra veterinär service av allmänt eko- nomiskt intresse, bl.a. för beredskap för djursjukvård under jourtid, djurhälso- och djursjukvård i sådana områden av landet där det bedöms att tillfredsställande veterinär service inte skulle kunna bedrivas på marknadsmässiga grunder och deltagande i en beredskapsorganisation vid utbrott av smittsamma djur- sjukdomar. I utredningen om en ny kollektivtrafiklag avvek regeringen från den klassificering av kollektivtrafik som persontransporttjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 2 förordning (EG) nr 1370/2007.81 Efter påpekanden vid remissbehandlingen att EU- förordningen i denna del är direkt tillämplig i svensk rätt82 har regeringen infört den EU-rättsliga definitionen i det slutliga lagförslag som antogs av i juni 2010.83 har konstaterat att det är påfallande sällan som begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ägnats någon djupare analys i svenska förarbeten, inte heller förekommer det, till skillnad från vad som är fallet i flera andra rättsordningar i deras införande av tjänstedirektivet, i lagen (2009:1079) om tjänster på 81Se SOU 2009:39, En ny trafiklag, s. 30, där följande definition av kollektivtrafik föreslogs: persontransporttjänster som erbjuds allmänheten fotlöpande antingen som linjetrafik eller som samordnad anropsstyrd trafik. 82Se bl.a. yttrande från Kommuner och Landsting, dnr. 09/2011. 83I den nya lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, som träder i kraft , anges i 1 kap. 5 § att med allmän trafikplikt, avtal om allmän trafik, ensamrätt, kollektivtrafik och kollektivtrafikföretag avses detsamma som i EU:s kollektivtrafikförordning. den inre marknaden.84 Hon förvånas över vad hon kallar ett bristande intresse att undersöka ett instrument som ger staten – inklusive kommuner och landsting – möjligheter att genomföra sitt ansvar på det sociala området och på miljöområdet i bättre harmoni med privata marknadsaktörer.85 En förklaring menar hon är att begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse upplevs som abstrakt och föremål för osäker reglering. Med hänvisning till bl.a. riksdagsbetänkandet om regeringens proposition om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag och reformerade hyressättningsregler, menar hon att en tydlig skepsis framträder inför det av anvisade sättet att lösa konflikter mellan fri konkurrens på marknaden och offentliga åtgärder av allmänt intresse på mark- naden. I betänkandet anges att: Det bör särskilt påpekas att förslaget om att i svensk lag definiera bostadsförsörjning som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte skulle utgöra någon lösning på dessa problem. Sammantaget skulle ett bifall till motionsförslaget således leda till såväl en fortsatt osäkerhet vad gäller det svenska regelsystemets förenlighet med som till fortsatta omfattande problem på hyresbostadsmarknaden.86 Det kan noteras att regeringen i sin proposition på motsvarande sätt konstaterade att bostadsförsörjningen varken generellt eller i delar bör definieras i lag som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.87 Överlag tycks ha ett delvis outnyttjat utrymme för att ta tillvara väsentliga samhällsintressen inom ramen för EU:s regel- verk.88 Motsvarande fråga har diskuterats i där har argumenterat för en ny norsk strategi när det gäller norska intressen inom ramen för . Han framhåller att det lagliga nationella handlingsutrymmet inom är större än vad medlemsstaterna inser och att det finns en risk för att det genomförs onödigt långtgående reformer i medlemsländerna på 84Se , Tjänster av allmänt intresse ur ett europeiskt respektive ett svenskt perspektiv, i Den nordiska välfärden och marknaden; Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU-rättslig kontext, Tom Madell, (red. ), 2011, s. 41–80. 85Wehlander, C., Tjänster av allmänt intresse ur ett europeiskt respektive svenskt perspektiv, i Den nordiska välfärden och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU-rättslig kontext, red. Madell, T, Bekkedal, T. och , U., Skrifter från juridiska institutionen vid nr 23 (Iustus 2011). 86Betänkandet 2009/10:CU24 Allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag och reformerade hyressättningsregler, s. 9. 2009/10:185, s. 29. 88Jfr Hettne, J., EU, lokala marknader och allmänintresset, Sieps 2011:3epa, s. 12.