sou · GZB35 · 2012-01-01 00:00:00 — Utredaren anser att samma bedömning bör göras när det gäller uthyrning av arbetskraft. Det bör därför finnas möjlighet att särreglera verksamhet som ryms inom ramen för de arbetsmarknadspolitiska åtgärderna. Från sida har man framhållit att undantagen från Uthyrningslagen bör överensstämma med regleringen i LAS. I den nya lagen om uthyrd arbetskraft bör därför tas in en regel som slår fast att lagen inte ska tillämpas på arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. Ett sådant undantag möjliggörs genom artikel 1.3 i bemanningsdirektivet. Utredarens bedömning och förslag: I den nya Uthyrningslagen bör definieras vad som avses med bl.a. begreppen bemanningsföretag, kundföretag och arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Någon definition av begreppet tillfälligt arbete är inte nödvändig. Därutöver bör definieras vad som avses med grundläggande arbets- och anställningsvillkor. För att det ska stå klart i vilka fall den nya Uthyrningslagen är tillämplig bör den innehålla vissa definitioner. Först och främst bör definieras vilka arbetstagare som omfattas av bemanningsdirektivets regler. I direktivet definieras dessa som arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Enligt utredningens mening kan en sådan arbetstagare i lagen lämpligen benämnas uthyrd eller inhyrd arbetstagare. Det bör av lagen framgå att för att en arbetstagare ska omfattas av lagen krävs att denne anställts av bemanningsföretaget i syfte att hyras ut. Om en arbetsgivare tillfälligt lånar ut en arbetstagare till annan arbetsgivare är direktivet således inte tillämpligt. Genomförande av direktivet i Uthyrningslagen bör också innehålla definitioner av begreppen bemanningsföretag och kundföretag. Av direktivet framgår att med uttrycket företag avses såväl fysiska som juridiska personer som bedriver (ekonomisk) verksamhet. Eftersom utredaren tidigare konstaterat att Uthyrningslagens regler bör vara tillämpliga på alla former av verksamhet, även icke ekonomisk sådan, bör ett bemanningsföretag definieras som en fysisk eller juridisk person som har arbetstagare anställda i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete under kundföretagets kontroll och ledning. På motsvarande sätt bör kundföretag definieras som en fysisk eller juridisk person som från bemanningsföretag hyr in arbetstagare för tillfälligt arbete hos kundföretaget under dess kontroll och ledning. En fråga som rör tillämpningsområdet för direktivet är vad som avses med regeln i artikel 3 c) i bemanningsdirektivet om att en uthyrd arbetstagare är en arbetstagare som hyrs ut till ett kundföretag för att tillfälligt arbeta under dess ledning. I den engelska texten används uttrycket temporarily. Detta uttryckssätt bör jämföras med uttrycket i artikel 5.2 som på engelska talar om ett permanent contract of employment (tillsvidareanställning). I sammanhanget bör också noteras att den engelska benämningen på uthyrda arbetstagare är temporary agency workers medan bemanningsarbete benämns temporary agency work. Av detta framgår att ordet temporary eller tillfällig ingår som ett led i den engelska benämningen på verksamheten i sig. Enligt utredarens bedömning avses med begreppet tillfällig inte någon begränsning i tiden. Uttrycket betecknar endast att arbetstagaren inte har en anställning hos kundföretaget. En arbetstagare som hyrs ut till ett kundföretag kommer således att tillfälligt arbeta hos denne även om uthyrningen i praktiken blir utsträckt . TCO:s representant i utredningens referensgrupp har framhållit att begreppet tillfällig är ett EU-rättsligt begrepp vars innebörd ytterst bestäms av och har argumenterat för att det införs en materiell regel i den nya lagen som syftar till att motverka inhyrning för att tillgodose ett permanent arbetskraftsbehov. Enligt utredarens bedömning ligger ett sådant krav vid sidan av utredningsdirektiven. Någon definition av begreppet tillfälligt arbeta Genomförande av direktivet i bör således enligt utredarens uppfattning inte införas i den nya Ut- hyrningslagen. 6.5.3Grundläggande arbets- och anställningsvillkor Det övergripande syftet med bemanningsdirektivet är att ge uthyrda arbetstagare goda arbets- och anställningsvillkor. Enligt direktivet ska detta i första hand åstadkommas genom att uthyrda arbetstagare garanteras samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som de skulle ha fått om de anställts direkt i kundföretaget för att utföra samma arbete. Vad som avses med begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor definieras först och främst i artikel 3 f) i) och ii) i bemanningsdirektivet. Dessutom återfinns ett krav på skydd mot diskriminering och ett krav på skydd av unga och gravida samt ammande i artikel 5 i bemanningsdirektivet. För att förenkla har utredaren valt att definiera även skyddsbestämmelserna i artikel 5 som en del av de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren. Av uttalanden gjorda av kommissionen vid expertmöte inför direktivets genomförande framgår att uppräkningen av vad som avses med grundläggande arbets- och anställningsvillkor i artikel 3 f) i) och ii) inte är uttömmande eftersom det står medlemsstaterna fritt att tillämpa likabehandlingsprincipen även när det gäller andra anställningsvillkor.26 Av detta kan motsatsvis dras slutsatsen att medlemsstaterna enligt direktivet inte är skyldiga att tillämpa likabehandlingsprincipen annat än när det gäller de områden som nämns i artikel 3 f) i) och ii) och i artikel 5.1 a) och b). 6.5.3.2Var regleras de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren Av artikel 3 framgår att grundläggande arbets- och anställningsvillkor är villkor som fastställs i lagar eller andra författningar, kollektivavtal och - eller andra bindande generella bestämmelser som gäller i kundföretaget. I första hand ska således uthyrda arbetstagare ha rätt till villkor som följer av lag eller annan författning. 26 Draft minutes from expert meeting concerning the transposition of Directive 2008/104/EC on temporary agency work, . Genomförande av direktivet i Även villkor som endast framgår av kollektivavtal utgör dock bindande generella bestämmelser som ska tillämpas på en inhyrd arbetstagare. 6.5.3.3Närmare om begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor I bemanningsdirektivet definieras begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor i artikel 3.1 f) i) och ii) samt i artikel 5.1 a) och b). Nedan ska kortfattat redogöras för vad som avses med detta begrepp och var dessa villkor regleras. Arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid och nattarbete Först och främst nämns i artikel 3.1 f) i) att arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid och nattarbete utgör sådana områden där en uthyrd arbetstagare ska vara likställd med en arbetstagare som är anställd i kundföretaget. Frågor om arbetstid regleras huvudsakligen i arbetstidslagen.27 Denna kompletteras emellertid av speciallagstiftning inom vissa områden. Så finns det t.ex. särskilda regler om vilotid för sjömän28, regler om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik29 m.fl. speciallagar. I arbetsmiljölagen finns också ett bemyndigande för regeringen, eller, om regeringen så bestämmer , att meddela föreskrifter om minderårigas arbetstid, jfr 5 kap. 5 §. Genom kollektivavtal som slutits eller godkänts av central arbetstagarorganisation får dock på ett eller annat sätt göras avvikelser från alla de ovannämnda lagarna utom arbetsmiljölagen så länge avvikelserna inte innebär att mindre förmånliga villkor ska tillämpas än som följer av arbetstidsdirektivet.30 Arbetstidsfrågor kan därför komma att regleras både i lag och kollektivavtal. 27Arbetstidslag (1982:673). 28Lag (1998:958) om vilotid för sjömän. 29Lag (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. 30Europaparlamentets och rådets direktiv /88/EG av om arbetstidens förläggning i vissa avseenden, EUT L 299, 18.11.2003 s. 9–19, (Celex 32003L0088). Genomförande av direktivet i Även regler om semester och helgdagar ingår i begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor. Reglerna om semester återfinns i semesterlagen.31 På samma sätt som gäller för arbetstidslagen får dock semesterlagen frångås i kollektivavtal, dock under förutsättning att arbetstagarnas rättigheter enligt lagen inte inskränks. Liksom när det gäller frågan om arbetstid kan därför frågan om semester regleras både i lag och/eller kollektivavtal. Sist i artikel 3.1 f) i) omnämns helgdagar. Vilka dagar som i utgör helgdagar regleras i lag.32 Denna fråga är således lika reglerad för alla arbetstagare. Huruvida arbetstagaren arbetar på helgdagar är en fråga som i första hand regleras av arbetstidslagen som utgår från att helgarbete utgör ett undantag, jfr 14 § andra stycket arbetstidslagen. I övrigt regleras denna fråga i kollektivavtal. Frågan om helgarbete förekommer är ofta beroende på arbetets karaktär. Enligt bemanningsdirektivets artikel 3.1 f) ii) ingår också lön bland de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren. Vad som avses med begreppet lön framgår dock inte av direktivet. I stället föreskrivs i artikel 3.2 att direktivets regler inte ska påverka tillämpningen av nationell lagstiftning när det gäller definitionen av begreppet lön. Tanken med detta synes vara att respektive medlemsstat ska tillämpa sitt sedvanliga nationella lönebegrepp på uthyrda arbetstagare.33 I förekommer ingen lagreglering som definierar vad som avses med begreppet lön. Av praxis i diskrimineringsmål34 framgår att begreppet lön i vart fall anses omfatta grundlönen och eventuella schablontillägg. I Lavalutredningen35 har uttalats att begreppet minimilön får anses inbegripa inte bara grundlön utan även t.ex. övertidsersättning, ob-tillägg och ersättning för nattarbete samt skiftarbetstillägg. Utredaren delar bedömning av vad som ska anses utgöra minimilön. 31Semesterlag (1977:480) som ändrats per . 32Lag (1989:253) om allmänna helgdagar. 33Jfr , a.a., s. 15. 34Jfr t.ex. AD 1996 nr 41. 35SOU 2008:123 s. 280. Genomförande av direktivet i Det skulle kunna hävdas att även rätt till framtida pensionsförmåner ska anses ingå i lönebegreppet därför att de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren de facto inte blir desamma om dessa undantas. Redan inledningsvis vill utredaren peka på de svårigheter det skulle medföra att inkludera rätten till pensionsförmåner i begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor, eftersom pensionen då skulle behöva beräknas efter alla de lönesystem som gällt på arbetsplatser som arbetstagaren varit uthyrd till. Det allmänna pensionssystemet består av flera olika delar och omfattar inkomstpension, premiepension och garantipension.36 Därutöver har de flesta pensionärer pensionsinkomster från andra pensioner såsom t.ex. avtals/tjänstepension och ibland även eget sparande i form av pensionsförsäkringar. Inkomstpensionen är inkomstbaserad och allt som betalas in i form av pensionsavgifter grundar rätt till framtida inkomstpension. Premiepensionen är den del av pensionen som den enskilde själv får placera i fonder. Denna del av pensionen fonderas och den enskilde kan själv välja vem som ska förvalta hans eller hennes fonder. Hur stor pensionen blir beror följaktligen på fondernas utveckling . Det allmänna pensionssystemet omfattar även s.k. garantipension. Denna pension är tänkt att ge ett grundskydd för den som inte tjänat ihop en tillräckligt hög inkomst- eller premiepension. Vad som sagts ovan medför att samtliga arbetstagare i på samma villkor har rätt till inkomst-, premie- och garantipension. Därutöver förekommer emellertid även s.k. tjänste-/avtalspension. Denna typ av pension har sin grund i att arbetsgivaren antingen i kollektivavtal eller i ett individuellt avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, förbundit sig att utge vissa förmåner till arbetstagaren efter pensioneringen. De pensionsförmåner som har sin grund i ett kollektivavtal har tillkommit efter förhandlingar mellan arbetsmarknadsparterna och villkoren fastställs i kollektivavtalet. Tjänste-/avtals- pension tillkommer således inte alla arbetstagare per automatik utan endast arbetstagare vars arbetsgivare på ett eller annat sätt förbundit sig att utge sådana pensionsförmåner. Enligt vad ovan sagts har alla arbetstagare rätt till pension inom det allmänna pensionssystemet. Däremot har endast arbetstagare som omfattas av kollektivavtal (eller specifika individuella avtal) rätt till tjänste-/avtalspension. Detta får till följd att arbetstagare 36 Uppgifterna om pensionssystemets uppbyggnad hämtade från Internet, , . Genomförande av direktivet i som inte omfattas av kollektivavtal (och som saknar individuellt avtal om detta) inte är garanterade tjänste-/avtalspension. Hur påverkar då detta uthyrda arbetstagares rätt till pension? Bemanningsbranschen hade och 2008 närmare 60 000 årsanställda. Företag som är medlemmar i svarar för av omsättningen i branschen. Ett villkor för att ett företag ska få ansluta sig till Bemanningsföretagen är att detta har tecknat eller tecknar kollektivavtal. Om man dessutom beaktar att det finns arbetsgivare som tecknat s.k. hängavtal utan att vara medlemmar i en arbetsgivarorganisation, leder detta till slutsatsen att endast ett litet antal av de uthyrda arbetstagarna inte omfattas av kollektivavtalens regler om tjänste-/avtalspension. Under förutsättning att dessa inte heller har individuella avtal om tjänste-/avtalspension saknar de således rätt till sådan pension. Den svenska arbetsmarknadens uppbyggnad bygger på att parterna träffar kollektivavtal. Det är därför önskvärt att täckningsgraden för kollektivavtalen förblir hög och att man inte genom lagstiftning eller på annat sätt främjar verksamhet utan kollektivavtal. Det bör därför finnas förmåner som endast tillkommer arbetstagare som omfattas av kollektivavtal. Med beaktande att alla arbetstagare har rätt till den grundläggande allmänna pensionen för vilken redogjorts ovan och till att denna får anses ge ett godtagbart pensionsskydd finner utredaren att tjänste-/avtalspensionsförmåner inte bör ingå i begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor enligt bemanningsdirektivet. Arbetsmiljö och skydd för gravida, ammande och unga Av artikel 5.1 a) bemanningsdirektivet framgår att uthyrda arbetstagare ska vara likställda med anställda arbetstagare i kundföretaget när det gäller skyddet av gravida och ammande kvinnor samt skyddet av barn och unga. Frågor om arbetsmiljö för uthyrda arbetstagare är särskilt reglerade i det s.k. hälsodirektivet.37 Direktivet, liksom flera andra direktiv rörande arbetsmiljöfrågor, har i svensk rätt implementerats genom arbetsmiljölagen (jfr bl.a. 3 kap. 12 § andra stycket) som enligt vad ovan sagts är generellt tillämplig på alla arbetstagare i . 37 Rådets direktiv /383/EEG om komplettering av åtgärderna för att främja förbättringar av säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare med tidsbegränsat anställningsförhållande eller tillfälligt anställningsförhållande, EUT L 206, 29.7.1991, s. 19 (Celex 31991L0383). Genomförande av direktivet i Arbetsmiljölagen innehåller ett kapitel som särskilt behandlar arbete som utförs av minderåriga. Därutöver finns i föräldraledighetslagen speciella skyddsföreskrifter som rör gravida arbetstagare och arbetstagare som fött barn eller ammar. Båda lagarna kompletteras av föreskrifter från . I gäller en ny diskrimineringslag.38 Reglerna i denna lag överensstämmer i allt väsentligt med bemanningsdirektivets krav på skydd mot diskriminering. Det bör observeras att den svenska lagen inte uttryckligen ger skydd mot diskriminering på grund av viss rastillhörighet. Detta innebär inte att sådan diskriminering är tillåten. Skyddet mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet i den svenska diskrimineringslagen omfattar nämligen också ett skydd mot diskriminering på grund av ras. På en punkt skiljer sig dock direktivets reglering från den svenska diskrimineringslagen. I lagen finns således ett skydd mot diskriminering även på grund av könsöverskridande identitet eller uttryck. Enligt utredarens uppfattning bör diskrimineringsskyddet i Uthyrningslagen korrespondera med reglerna i diskrimineringslagen. 6.6Närmare om likabehandlingsprincipens innebörd och avvikelser från direktivet Utredarens bedömning och förslag: Kravet på likabehandling i lönefrågan bör inte gälla uthyrda arbetstagare som är anställda tills vidare och uppbär lön mellan uthyrningsuppdragen. Från likabehandlingsprincipen bör också få göras avvikelser i kollektivavtal under de förutsättningar som anges i artikel 5.3 i bemanningsdirektivet. 38 SFS 2008:567. Genomförande av direktivet i I flera av EU:s direktiv förekommer en likabehandlingsprincip. Så är fallet inte bara i bemanningsdirektivet utan även i t.ex. deltidsdirektivet, visstidsdirektivet och i likabehandlingsdirektivet.39 Likabehandlingsprincipen i bemanningsdirektivet är emellertid begränsad såtillvida att den bara avser bindande och generella bestämmelser (jfr artikel 3.1. f i direktivet) vilket i sin tur medför att likabehandlingsprincipen i bemanningsdirektivet har ett snävare tillämpningsområde än principen har i de andra direktiven. Likabehandlingsprincipen i bemanningsdirektivet föreskriver att uthyrda arbetstagare ska ges minst samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som om de hade anställts direkt i kundföretaget för att inneha samma tjänst. Nedan ska redogöras för vad detta kommer att innebära i praktiken. 6.6.2Vad innebär likabehandlingsprincipen? Rent semantiskt innebär likabehandlingsprincipen att en uthyrd arbetstagare ska ha rätt till samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som denne skulle ha haft om vederbörande anställts direkt i kundföretaget för att inneha samma tjänst. Detta uttryckssätt kan för svenska förhållanden framstå som något oklart. I svensk offentlig rätt har begreppet tjänst varit ett etablerat begrepp som använts i olika betydelser. Det har i vissa sammanhang använts som synonymt med anställning, i andra sammanhang för att beskriva de arbetsuppgifter arbetstagaren ska utföra. Begreppet har vidare använts för att beskriva en befattning eller en plats i organisationen. Efter hand har begreppet utmönstrats och ersatts av begreppet anställning. Enligt utredarens bedömning innebär kravet på likabehandling i bemanningsdirektivet att arbetstagare som utför samma arbetsuppgifter ska ha rätt till samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor. Utredaren har därför valt att definiera likabehandlingsprincipen som att en uthyrd arbetstagare uppdraget varar 39 och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT L 204, 26.7.2006, s. 23 (Celex 32006L0054). Rådets direktiv /70/EG av om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP, EUT L 175, 10.7.1999, s. 43 (Celex 31999L0070). Rådets direktiv /81/EG av om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS, EUT L 14, 20.1.1998, s. 9 (Celex 31997L0081). Genomförande av direktivet i ska tillförsäkras minst de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som skulle ha gällt om han eller hon hade anställts direkt av kundföretaget för att utföra samma arbete. Fråga har uppkommit om det vid tillämpningen av likabehandlingsprincipen är möjligt att beakta att en uthyrd arbetstagare kan tänkas ha t.ex. högre lön men kortare semester och tvärtom. Frågan är således om det räcker för att likabehandling ska anses ha skett att man skapat en rimlig sammantagen skyddsnivå. Detta är ju, enligt vad som kommer att framgå nedan bl.a. i avsnitt 6.6.3, möjligt om kollektivavtal gäller för bemanningsföretaget. I övriga fall är det emellertid inte troligt att avvikelser får ske från likabehandlingsprincipen även om det övergripande skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras, jfr artikel 5.3. I den mån en medlemsstat inte utnyttjat möjligheterna att göra undantag från likabehandlingsprincipen genom kollektivavtal eller om något annat undantag inte är tillämpligt ska likabehandlingsprincipen följaktligen tillämpas strikt efter sin ordalydelse. 6.6.3Finns det möjlighet att avvika från likabehandlingsprincipen? Trots det som sagts i föregående avsnitt är likabehandlingsprincipen inte absolut utan en medlemsstat kan under vissa förutsättningar få avvika från den. En avvikelse från principen om lika lön är t.ex. tillåten om den uthyrde arbetstagaren har en tillsvidareanställning och uppbär lön mellan uppdragen (artikel 5.2). Kravet på likabehandling avser emellertid inte endast frågan om lön utan även andra grundläggande arbets- och anställningsvillkor. Även från dessa villkor kan en medlemsstat, enligt artiklarna 5.3 och 5.4, få avvika om vissa förutsättningar är uppfyllda. Av artikel 5.3 framgår att en medlemsstat efter samråd med arbetsmarknadens parter får ge dessa möjlighet att på lämplig nivå och i enlighet med de villkor som gäller i medlemsstaten, bibehålla eller ingå kollektivavtal som avviker från likabehandlingsprincipen under förutsättning att det övergripande skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras. Ytterligare en möjlighet att frångå likabehandlingsprincipen ges i artikel 5.4. Denna regel, som tillkommit särskilt med hänsyn till förhållandena i , ger en möjlighet för medlemsstater som saknar regler om allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller Genomförande av direktivet i motsvarande, att avvika från likabehandlingsprincipen genom att efter visst förfarande fastställa en ordning för grundläggande arbets- och anställningsvillkor. Detta förfaringssätt är dock så främmande för svensk arbetsmarknad att utredningen inte bedömer denna artikel som möjlig att tillämpa på svenska förhållanden. Däremot bör reglerna i artikel 5.2 och 5.3. kunna tillämpas. Det är således möjligt att i avvika från likabehandlingsprincipen inte bara med stöd av artikel 5.2 utan även med stöd av artikel 5.3. När det gäller artikel 5.3 framgår av denna att medlemsstaterna får ge arbetsmarknadens parter möjlighet att på lämplig nivå bibehålla eller ingå kollektivavtal som respekterar det övergripande skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. En förutsättning för att avvikelse ska få ske är således att den uthyrde arbetstagaren ändå garanteras ett grundläggande skydd. Det innebär i praktiken att en arbetstagare inte ensidigt kan berövas sina rättigheter enligt direktivet med mindre denne får kompensation inom ett annat område. Konstruktionen av undantagsregeln gör det möjligt för arbetsmarknadsparterna inom bemanningsbranschen att träffa kollektivavtal som är anpassade efter branschens krav och förutsättningar. Det är angeläget att arbetsmarknadens parter även fortsättningsvis kan träffa sådana kollektivavtal. Enligt utredarens uppfattning är det därför helt nödvändigt att tillämpa denna undantagsregel för att bevara det svenska kollektivavtalssystemet. Av artikel 5.3 i direktivet framgår att avvikelser från likabehandlingsprincipen genom kollektivavtal får ske först sedan medlemsstaterna samrått med arbetsmarknadens parter. Det föreskrivna samrådet har skett i anslutning till denna utredning genom att utredaren samrått med en referensgrupp bestående av representanter från arbetsmarknadens parter. Av artikel 5.3 i bemanningsdirektivet framgår vidare att avvikande kollektivavtal ska ingås på lämplig nivå. Det har framkommit under utredningen att lönefrågor ofta avgörs på lokal nivå. Vissa av referensgruppens medlemmar har därför hävdat att avvikelser bör få ske såväl i centrala som lokala kollektivavtal. Inom svensk arbetsrätt finns det i många fall möjligheter att göra avvikelser från lagens regler genom kollektivavtal. Detta ger arbetsmarknadens organisationer stora befogenheter. Dessutom möjliggörs anpassning efter olika branschers förhållanden.