sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonven- tionen har redogjort för rättsläget vid felaktiga myndighetsbeslut enligt följande (SOU 2010:87 s. 86). Om ett felaktigt myndighetsbeslut berott på att en lagregel förbisetts, lär det allmänna ofta ansvara även om felet undantagsvis kan vara försvarligt (prop. 1972:5 s. 517). Detsamma gäller förmodligen om en juridisk instans förbiser ett klart och obestritt prejudikat som från allmänhetens synpunkt måste anses ge uttryck för rättsläget. Som exempel på där staten däremot inte blev skadeståndsskyldig kan nämnas NJA 1994 s. 194, där hovrätten med ingående motivering hade frångått ett kritiserat prejudikat. Även om ett prejudikat var av stor betydelse vid bedömningen av om en domstol i sin rättstillämpning gjort sig skyldig till fel eller försummelse, fann att ut- rymme måste lämnas för domstolarnas rättsskapande verk- samhet. En domstol ansågs ha vissa möjligheter att avvika från tidigare rättspraxis utan att det föranleder skadeståndsskyldighet för staten, om den anför rimliga skäl för att tillämpa lagen på ett annat sätt än vad som följer av prejudikatet. Vid mer tveksamma fall av felaktig rättstillämpning eller bevisvärde- ring i övrigt bör enligt motiven inte alltför stränga krav ställas på en myndighet och endast uppenbart felaktiga bedömningar utgöra skade- ståndsgrundande fel eller försummelse (prop. 1972:5 s. 518). Exempel från praxis visar att förarbetenas uttalanden har fått stort genomslag i rättstillämpningen. Talan om skadestånd av staten har således ogillats i flera fall där frågan varit uppe. Förutom det skadeståndsansvar som åligger det allmänna till följd av skadeståndslagen kan staten bli skyldig att utge skadestånd till en enskild till följd av kränkningar av den enskildes rättigheter enligt . Även om skadeståndsskyldighet inte kan anses föreligga på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning kan alltså det allmänna vara skyldigt att utge ersättning, om det före- ligger en kränkning av någon av de rättigheter eller friheter som enskilda är tillförsäkrade enligt . En särskild utredare har föreslagit att det i skadeståndslagen införs en särskild lagregel i anslutning till bestämmelsen om fel och försummelse vid myndighetsutövning (SOU 2010:87 Skadestånd och Europakonven- tionen). Den nya regeln ska ge möjlighet för enskilda fysiska och juridiska personer att få skadestånd av staten eller en kommun vid överträdelser av . För att ersättning ska utgå krävs att det är nödvändigt att överträdelsen gottgörs genom skade- stånd. Det finns i ett par fall regler som innebär att staten svarar för skada oberoende av vållande. Enligt lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövande och andra tvångsåtgärder har staten strikt skade- ståndsansvar bland annat i det fallet när den som har varit häktad på grund av misstanke om brott frikänns från ansvar för brottet. Vidare gäller enligt 46 kap. 20 § skatteförfarandelagen att i de fall då betal- ningssäkring har beslutats för en fordran som inte är fastställd och denna inte heller senare fastställs slutligt, eller om den fastställs slutligt till ett väsentligt lägre belopp än det som har betalnings- säkrats, så har den betalningsskyldige rätt till ersättning av staten för ren förmögenhetsskada. Av 46 kap. 21 § samma lag följer dock att ersättning kan vägras eller sättas ned, om den betalningsskyldige inte har fullgjort sin uppgiftsskyldighet eller om han eller hon på annat sätt genom vållande har medverkat till skadan eller om det annars är oskäligt att lämna ersättning (se avsnitt 7.2.5). Skadeståndsansvar kan aktualiseras även för en anställd hos det allmänna. En enskild tjänsteman som vid myndighetsutövning uppsåtligen eller av oaktsamhet har åsidosatt vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel, om gärningen inte är ringa. Den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott (t.ex. tjänstefel) ska ersätta skadan (2 kap. 2 § skadeståndslagen). För skada som en arbetstagare vållar genom fel eller försummelse i tjänsten är han eller hon ansvarig endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter (4 kap. 1 § skadeståndslagen). Avsikten är att den skadelidande ska kunna rikta sitt skadeståndskrav mot skadevållarens arbetsgivare. 7.9.3Allmänna skadeståndsrättsliga regler bör gälla Förslag: Det intrång som den enskilde utsätts för vid ett dispo- sitionsförbud är typiskt sett inte sådant att det finns anledning att införa en mera långtgående rätt till skadestånd än vad som följer av skadeståndslagen. Ett betalningsinstitut som ingår avtal med en kund om att utföra en viss betalning och som sedan inte genomför denna på avtalat sätt eller inom avtalad tid har gjort sig skyldig till kontraktsbrott. Där- med finns också grund för kunden att kräva ersättning för ren förmögenhetsskada. I ett fall då dispositionsförbud har beslutats är verksamhetsutövaren dock förhindrad att utföra transaktioner med avseende på den egendom som omfattas av beslutet. Den tidigare bedömde att det för svensk rätts vidkommande torde vara svårt att upprätthålla en ordning där skadeståndsansvar inte skulle kunna komma i fråga vid ett felaktigt beslut om frysning (SOU 1997:36 s. 108). Ett myn- dighetsbeslut om frysning torde enligt den utredningens bedöm- ning inte i något fall kunna medföra skadeståndsansvar för ett företag som är skyldigt enligt lag att följa beslutet. I stället skulle skadeståndsansvaret åvila myndigheten. Ett företag skulle således i princip inte kunna bli skadeståndsskyldigt efter det att uppgifter lämnats till Finanspolisen respektive till åklagare. Vi delar nu redovisade bedömning. Det är den beslutande myndigheten som bär ansvaret för åtgärden. Staten ska alltså vara skadeståndsskyldig enligt de allmänna regler som gäller för det allmännas skadeståndsansvar. Ersättning kan där- med utgå endast om det visas att myndigheten har orsakat skadan genom fel eller försummelse, dvs. varit vållande (3 kap. 2 § skade- ståndslagen). Ett beslut om dispositionsförbud som beslutas och verkställs i laga ordning torde därmed inte kunna grunda en rätt till skadestånd. Det gäller även om det senare visar sig att det inte var fråga om någon penningtvätt eller terrorismfinansiering. Särskilt mot bakgrund av åtgärdens begränsade varaktighet anser vi att det inte finns anledning att införa en regel med ett mer eller mindre strikt ansvar för staten för ren förmögenhetsskada. I de flesta andra situationer – utom vid t.ex. frihetsberövanden och motsvarande inskränkningar i den personliga friheten – anses den allmänna regeln om skadeståndsskyldighet för staten vara tillräcklig. gäller sedvanliga skadeståndsregler vid bestämmande av ersättning för skador till följd av användning av hemliga tvångsmedel (jfr prop. 2006/07:133 s. 32 f.). Det intrång som den enskilde har ut- satts för vid ett dispositionsförbud är typiskt sett inte sådant att det finns anledning att införa en mera långtgående rätt till skade- stånd än vad som följer av skadeståndslagen. Vi har vidare föreslagit att det införs en regel om en automatisk dispositionsspärr. I de fall en verksamhetsutövare avstår från att utföra en transaktion på grund av att det finns skäl att misstänka att den begärda transaktionen utgör ett led i penningtvätt eller ter- rorismfinansiering ska den egendom som den begärda transaktionen har avsett spärras automatiskt av högst . Denna automatiska dispositionsspärr kan enbart avse egendom som redan finns hos verksamhetsutövaren och kan endast gälla den egendom som den begärda men nekade transaktionen avsåg (eller ett motsvarande värde). Spärren kan således inte komma att träffa nya potentiella kunder som nekas att utföra en transaktion på grund av att kundkännedom inte uppnås. Förbudet för kunden att förfoga över egendomen innebär att en person som redan har en etablerad kundrelation med en verksam- hetsutövare förhindras från att disponera viss egendom, när det finns skäl att misstänka att den är föremål för penningtvätt eller avsedd för terrorismfinansiering. Förbudet att disponera egendomen följer i dessa fall inte av myndighetsbeslut utan av lag. Detta får till konsekvens att staten inte kan åläggas skadeståndsansvar eftersom en eventuell skada som kunden drabbats av till följd av disposi- tionsförbudet inte kan bero på vållande från det allmännas sida. För att minska risken för att enskilda drabbas av ekonomisk skada har vi dock begränsat varaktigheten av den automatiska disposi- tionsspärren , vilket är en . I sam- manhanget måste också framhållas att verksamhetsutövaren i dessa fall har nekat till att genomföra den transaktion som kunden har begärt. Den automatiska spärren innebär således inte någon skill- nad i fråga om att få den begärda transaktionen utförd. Däremot innebär dispositionsspärren att det inte är möjligt att få medlen utbetalda i kontanter eller överförda någon annanstans den gäller. Det kan dock framhållas att det får anses ankomma på en kund som vill vidta en transaktion, att samarbeta med verk- samhetsutövaren och presentera den utredning som krävs för att klarlägga att transaktionen har ett legitimt syfte så att inte miss- tankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism uppstår. Det finns i och för sig en möjlighet för en kund som anser sig ha lidit skada på grund av att en dispositionsspärr inträtt att föra skadeståndstalan mot verksamhetsutövaren. Om verksamhetsut- övarens bedömning att det förelegat skäl att avstå från att genom- föra en viss transaktion är riktig måste det vara helt i sin ordning att, med hänvisning till bestämmelsen om automatisk dispositions- spärr, vägra att betala ut innestående medel till en kontohavare. Är däremot bedömningen, att skäl för avstående förelegat, felaktig beroende på verksamhetsutövarens försumlighet (eller medvetna handlande) kan det dock finnas utrymme för en annan bedömning. Som vi tidigare framfört torde dock verksamhetsutövaren ha en relativt bred bedömningsmarginal i fråga om en transaktion bör genomföras eller inte. Skadeståndsansvar torde därför kunna komma i fråga endast när en verksamhetsutövare har agerat grovt för- sumligt eller mot bättre vetande (jfr SOU 1997:36 s. 108). konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av av brott (ETS nr 141, i det följande benämnd konvention) öppnades för undertecknande . undertecknade och ratificerade senare konventionen som för svensk del trädde i kraft (prop. 1995/96:49, bet. 1995/96:JuU10, rskr. 1995/96:59, SÖ 1996:19). Syftet med konventionen var att underlätta det internationella samarbetet vid förverkande av brottsvinster. Till skillnad från tidigare internationella konventioner, som behandlat verkställighet av slutliga avgöranden, innehåller kon- vention bestämmelser om internationellt samarbete under alla stadier av förfarandet, dvs. från förundersökningsskedet fram till dess att det finns ett slutligt beslut om förverkande (prop. 1995/96:49 s. 5). Genom konventionen åtog sig parterna särskilt att kriminalisera penningtvätt samt att förverka föremål som använts som hjälpmedel vid brott och av brott (eller egendom motsvarande värdet av sådan ). Som en följd av utvecklingen uppstod behov av mer långtgående åtgärder för att motverka den organiserade brottsligheten. Inom utarbetades därför en ny konvention, som i stora delar bygger på men också är en vidareutveckling av konventionen . Den nya konventionen, konvention av om penningtvätt, efterforskning, beslag och för- verkande av av brott och om finansiering av terrorism (CETS nr 198, i det följande benämnd förverkandekonventionen), innehåller dock i vissa delar mer långtgående åtgärder än konvention. Konventionen öppnades för undertecknande i och trädde i kraft sedan sex länder, varav fyra medlemsstater, ratificerat den. () har 22 länder ratificerat konventionen. Därutöver har 11 länder, däribland , jämte Europeiska unionen undertecknat konven- tionen utan efterföljande ratifikation. Syftet med förverkandekonventionen är i huvudsak att bekämpa allvarlig brottslighet genom att beröva brottslingar vinningen av och hjälpmedlen för deras brott. Konventionen är det första internationella avtalet som innehåller en reglering av frågor om förebyggande och kontroll av såväl penningtvätt som terrorism- finansiering (Summary om CETS no. 198, Treaty/EN/Summaries/Html/198.htm). 8.2Konventionens innehåll i korthet Konventionen innehåller 56 artiklar fördelade på sju kapitel. I preambeln anges att det finns ett behov av att vidta gemensamma brottsbekämpande åtgärder för att skydda samhället. Kampen mot allvarliga brott, som har blivit ett allt större internationellt problem, kräver ett utnyttjande av moderna och effektiva metoder på internationell nivå. En av dessa metoder anges vara att beröva brottslingar vinningen av och hjälpmedlen för deras brott. För att nå detta mål måste ett väl fungerande system för internationellt samarbete upprättas. I preambeln erinras om 1990 års konvention, om FN:s reso- lution om hot mot internationell fred och säkerhet förorsakat av terroristhandlingar, samt om FN:s konvention om bekämpande av finansiering av terrorism (som ålägger parterna att förklara att finansiering av terrorism är en brottslig verksamhet). Till konventionen har utarbetats en förklarande rapport, Explanatory Report to on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism (CETS No. Den förklarande rapporten är vägledande vid tolkningen av konven- tionen. Kapitel I – Definitioner I artikel 1 a–h finns definitioner av vissa centrala begrepp som ska gälla vid tillämpningen av konventionen. Med förstås således enligt artikel 1 a varje ekonomisk fördel som härrör från eller som direkt eller indirekt uppnåtts genom brott. Förverkande i konventionens mening är sådant straff eller annan åtgärd beslutad av domstol efter rättegång på grund av brottslig gärning som inne- bär slutgiltigt berövande av egendom. Övriga begrepp som definieras är egendom, hjälpmedel, förbrott, financial intelligence unit (FIU), spärrande eller beslag samt finansiering av terrorism. Vi åter- kommer till innehållet i definitionerna i följande avsnitt. Kapitel II – Finansiering av terrorism Artikel 2 innehåller föreskrifter om hur konventionen ska tillämpas på finansiering av terrorism. Där anges att bestämmelserna i kapitel III, IV och V i konventionen ska kunna tillämpas även på finans- iering av terrorism. Det ska särskilt säkerställas att det är möjligt att efterforska, spåra, identifiera, spärra, beslagta och förverka egendom, av lagligt eller olagligt ursprung, som används eller är avsedd att användas på något sätt, helt eller delvis, för att finansiera terrorism, eller från sådant brott, och så långt möjligt samarbeta i detta syfte. Kapitel III – Åtgärder som ska vidtas på nationell nivå I detta kapitel är bestämmelserna uppdelade i två avdelningar. De allmänna bestämmelserna i avdelning 1 omfattar artiklarna 3–11 medan artiklarna 12–13 ingår i avdelning 2 som har rubriken intelligence unit (FIU) och förebyggande. Artikel 3 innehåller bestämmelser om åtgärder för förverkande. Enligt artikel 3.1 ska det vara möjligt att förverka hjälpmedel och eller egendom vars värde motsvarar sådan och egendom som varit föremål för penningtvätt. I artikel 3.2 ges möjlighet för en part att i vissa avseenden anta reservationer mot konventionens regler om förverkande. Artikel 3.3 innehåller en fakultativ regel om att det är möjligt att föreskriva obligatoriskt förverkande vid brott som lyder under förverkandebestäm- melserna, t.ex. penningtvätt. Enligt artikel 3.4 ska det krävas att den som har begått ett allvarligt brott enligt nationell lagstiftning kan visa ursprunget för påstådd eller annan egendom som kan förverkas. En sådan omkastad bevisbörda behöver dock införas endast i den mån ett sådant krav stämmer överens med principerna i den nationella lagstiftningen. I artikel 4 ställs upp vissa krav i fråga om utredning och säker- hetsåtgärder, bland annat att det ska vara möjligt att identifiera, spåra, spärra eller ta i beslag egendom som kan förverkas, allt i syfte att underlätta verkställandet av ett senare förverkande. Åtgärder för att spärra, beslagta och förverka ska enligt artikel 5 även omfatta egendom som har trätt i stället för utbyte, del av egendom som utbyte har sammanblandats med, avkastning av ut- byte och avkastning av det som har trätt i stället för utbyte. Omhändertagande av spärrad eller beslagtagen egendom behandlas i artikel 6. I artikel 7 ges bestämmelser om befogenhet och teknik för utredning. Bland annat ska domstolar och andra behöriga myndig- heter – för åtgärder som avses i artiklarna 3, 4 och 5 – kunna få tillgång till eller beslagta handlingar som rör ekonomiska för- hållanden utan hinder av banksekretess. Vidare ska det finnas sätt för att bland annat identifiera konton och att övervaka transak- tioner som sker till och från olika konton. Artikel 8 innehåller krav på att den som berörs av åtgärder enligt artiklarna 3, 4 och 5, bland annat förverkande, har effektiva rättsmedel för att kunna bevaka sina rättigheter. I artikel 9.1 ställs krav på att vissa uppsåtliga penningtvätts- åtgärder ska vara kriminaliserade. Det anges i artikel 9.2 att det inte ska ha någon betydelse huruvida förbrottet var föremål för partens straffrättsliga domsrätt eller inte. Det är vidare enligt punkt b möjligt att inte straffbelägga självtvätt. Enligt artikel 9.3 kan även vissa fall av oaktsamma förfaranden straffbeläggas. Artikel 9.4 innehåller en möjlighet att i viss utsträckning reservera sig mot kriminaliseringskravet i artikel 9.1. Det är nödvändigt att kriminaliseringen omfattar vissa kategorier av förbrott som anges i en bilaga till konventionen. Om detta krav är uppfyllt är det dock möjligt att göra vissa reservationer, såsom att föreskriva att artikel 9.1 ska tillämpas endast i den mån förbrottet är ett brott som bestraffas med frihetsberövande eller frihets- berövande åtgärd där maximistraffet är eller – i de fall parten har en minimitröskel för brott i sitt rättssystem – brott som bestraffas med frihetsberövande eller frihetsberövande åtgärd där lägsta straffet är mer än . Det är vidare möjligt att förklara att artikel 9.1 endast ska tillämpas på en lista över specificerade förbrott eller på en kategori av grova förseelser enligt partens nationella lagstiftning. Av artikel 9.5 framgår att det inte är tillåtet att ställa upp ett krav på att förbrottet är styrkt genom dom. I stället ska det enligt artikel 9.6 vara möjligt att döma för penningtvättsbrott utan att man behöver visa exakt vilket förbrott som utbytet härrör ifrån. Enligt artikel 9.7 ska som giltigt förbrott räknas även gärning som begåtts i en annan stat, om den utgör ett brott i den staten, under förutsättning att den skulle ha utgjort ett förbrott om gärningen hade förövats inom landet. Enligt artikel 10 åtar sig parterna att under vissa förhållanden ställa juridiska personer till ansvar. Artikel 11 innebär att det ska vara möjligt att beakta slutliga avgöranden från en annan stat när straffet bestäms för de brott som tas upp i konventionen. I avdelning 2 av kapitlet finns bestämmelser om finansunder- rättelseenheter (financial intelligence unit, FIU) och förebyggande åtgärder. Artikel 12 innebär en förpliktelse att inrätta en FIU och att se till att denna får tillgång till de upplysningar som behövs för att den ska kunna sköta sina uppgifter. I artikel 13 anges vilka åtgärder parterna ska vidta för att hindra penningtvätt och i artikel 14 ställs krav på att behöriga myndigheter eller organ ska kunna vidta brådskande åtgärder när det finns misstanke om att en transaktion har samband med penningtvätt. Sådan myndighet ska också tillfälligt kunna skjuta upp en transaktion eller vägra tillstånd till att den genomförs tills den analyserats närmare. Kapitel IV – Internationellt samarbete I den första avdelningen (artikel 15) ges principer för hur det internationella samarbetet ska gå till. Frågor om bistånd med efterspaning behandlas i den andra avdelningen. Vissa skyldigheter att lämna bistånd på begäran av annan part föreskrivs i artikel 16. I artiklarna 17 och 18 finns bestämmelser om skyldighet att på begäran av annan part lämna upplysningar om bankkonton, liksom att i vissa fall lämna upplysningar om banktransaktioner. Enligt artikel 19 ska parterna se till att det är möjligt att på begäran av annan part övervaka transaktionerna på vissa konton . I artikel 20 anges att parterna även utan begäran kan förse annan part med upplysningar om hjälpmedel och . Den tredje avdelningen (artiklarna 21 och 22) innehåller bestämmelser om skyldighet att verkställa säkerhetsåtgärder på uppdrag av annan part. I den fjärde avdelningen (artiklarna 23–27) ges föreskrifter om vilka åtgärder en part är skyldig att vidta på begäran av annan part för att verkställa beslut om förverkande av hjälpmedel eller . Möjligheter att vägra eller skjuta upp samarbete regleras i avdelning 5 (artiklarna 28–30). Om under- rättelser och skyddande av tredje parts rättigheter stadgas i avdelning 6 (artiklarna 31–32). Procedurregler och andra allmänna bestämmelser finns i sjunde avdelningen. Enligt artikel 33 ska parterna utse en central myndighet som ska svara för att sända och besvara framställningar enligt kapitel IV, handlägga dem eller överlämna dem till de behöriga myndigheterna för handläggning. I artikel 34 anges bland annat att huvudregeln är att de centrala myndigheterna ska kommunicera direkt med varandra. När det brådskar får dock den ansökande partens rättsliga myndigheter kommunicera direkt med den anmodade partens rättsliga myndig- heter. Framställningens formella och materiella innehåll behandlas i artiklarna 35–40. Artikel 41 innehåller bestämmelser om att den anmodade parten ska lämna den ansökande parten upplysningar om åtgärder som vidtagits med anledning av en framställning, om det slutliga resultatet av sådana åtgärder, om beslut att helt eller delvis vägra eller skjuta upp genomförande av åtgärder m.m. Den ansökande parten ska å sin sida genast underrätta den anmodade parten om ett förverkandebeslut helt eller delvis upphör att vara verkställbart eller om någon ny omständighet uppkommit som innebär att en begärd åtgärd är berättigad. I artiklarna 42–45 finns bestämmelser om bland annat sekretess, fördelning av kostnader och om skadestånd. Kapitel V – Samarbete mellan FIU I kapitel V regleras samarbetet mellan de olika ländernas FIU. Enligt artikel 46.1 ska parterna säkerställa att berörda FIU i syfte att bekämpa penningtvätt samarbetar med att samla in och analysera eller utreda relevanta upplysningar om alla fakta som kan tyda på penningtvätt. I artikel 46.2 anges att varje part ska säker- ställa att FIU utbyter alla tillgängliga upplysningar som kan vara relevanta för bearbetning eller analys eller för utredning genom FIU av finansiella transaktioner som har att göra med penningtvätt. I övrigt innehåller artikeln bland annat föreskrifter om vilka upp- lysningar som ska lämnas, hur dessa får användas av den mottagan- de staten och om i vilka situationer en FIU får vägra att lämna upplysningar till en annan stats FIU. Artikel 47 innehåller bestämmelser om skyldighet för parterna att se till att en FIU ska kunna vidta brådskande åtgärder på fram- ställning av en utländsk FIU och tillfälligt avbryta eller vägra att medge en transaktion för den tid och på de villkor för uppskjutande av transaktioner som tillämpas i dess nationella lagstiftning. Kapitel VI – Övervakningssystem och biläggande av tvister Om övervakningssystem och biläggande av tvister finns bestäm- melser i kapitel VI. Enligt artikel 48 är det partskonferensen (COP) som ska ansvara för att konventionens genomförande följs upp.