sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — 1.äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen eller på något annat sätt förfogar över så många röster i bolaget eller föreningen, 2.har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse, eller 3.utgör samtliga obegränsat ansvariga bolagsmän i ett handels- bolag. Som exempel på juridiska personer som omfattas av dessa insyns- regler kan nämnas aktiebolag som helt ägs av en eller flera kom- muner. Det rättsligt bestämmande inflytandet kan även utövas indirekt. Vid tillämpningen av punkterna 1–3 ovan ska inflytande som ut- övas av en juridisk person över vilken en kommun eller ett lands- ting bestämmer på det sätt som anges i dessa punkter anses utövat av kommunen eller (samma paragraf, tredje stycket). Insynsrätten gäller även handlingar hos sådana bolag, föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting har utövat ett rättsligt bestämmande inflytande och där en kommun eller ett landsting medgett att handlingarna förvaras hos den juridiska personen för viss bestämd tid (samma paragraf, fjärde stycket). Insyn i juridiska personer där kommuner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan rättsligt bestämmande inflytande För fall som inte omfattas av 2 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse om insyn i 3 kap. 18 § tredje stycket KL. Bestämmelsen avser bolag, föreningar och stiftelser som vårdar en ange- lägenhet där en kommun eller ett landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan att ha rättsligt bestämmande in- flytande. I dessa situationer ska fullmäktige verka för att allmän- heten ska ha rätt att ta del av handlingar hos företaget enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i 2 kap. Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader TF och OSL. Av 3 kap. 21 § KL följer att bestämmelsen är tillämp- lig även för kommunalförbund. Som exempel på juridiska personer som omfattas av denna insynsregel kan nämnas aktiebolag där en kommun är minoritets- delägare och där övriga delägare är privata företag. I förarbetena (prop. 1993/94:48, s. 41 f.) till bestämmelsen ut- talades bl.a. följande. En tillämpning av offentlighetsprincipen i sådana kommunala företag som inte omfattas av sekretesslagen kommer i likhet med vad som gäller att vila på privaträttslig grund och komma till uttryck i avtal, bolagsordningar, stadgar eller liknande handlingar. Insynen i sådana kommunala företag kommer alltså liksom att vara beroende av beslut som företagen fattar. Regleringen i 3 kap. 18 § KL innebär endast en skyldighet för fullmäktige att verka för handlingsoffentlighet i de delägda företagen, inte en reglering av handlingsoffentligheten som sådan. Att insynsmöjligheterna kan bli mer begränsade i de delägda kom- munala företag där kommuner eller landsting inte har ett rättsligt bestämmande inflytande måste godtas, inte minst med hänsyn till de privata intressenterna i dessa företag. 26.2Regler om insyn i kommunala entreprenader finns en bestämmelse i 3 kap. 19 a § KL som syftar till att skapa möjlighet för allmänheten att få insyn i privat- ägda företag som bedriver verksamhet på entreprenad. Bestämmelsen har målsättningskaraktär (prop. 2001/02:80, s. 104) och innebär att om en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon om att denne ska utföra en angelägenhet så ska kommunen eller beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Av 3 kap. 21 § KL följer att bestämmelsen är tillämplig även för kommunalförbund. Kommunens eller avtalspart ska vara någon annan än som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Detta medför att avtals- parten ska vara någon annan än bl.a. aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier samt bolag eller föreningar där kommunen eller bestämmer tillsam- mans med någon annan. I praktiken är innebörden att vid avtal med sådana kommunala företag som omfattas av insynsreglerna i Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader antingen 2 kap. 3 § OSL eller 3 kap. 18 § tredje stycket KL kan regeln i 3 kap. 19 a § KL inte aktualiseras. Som exempel på sådana avtalsparter som kan omfattas av 3 kap. 19 a § KL kan nämnas aktiebolag som inte till någon del ägs av en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. I förarbetena (prop. 2001/02:80, s. 101) till 3 kap. 19 a § KL anges att med entreprenad avses i detta sammanhang att en kommun eller ett landsting anlitar ett privatägt företag för en viss uppgift som annars skulle ha utförts i egen regi. Kommunen eller har således kvar huvudmannaskapet för verksam- heten. Kravet på att tillförsäkra allmänheten insyn avser endast de fall när vården av en angelägenhet överlämnats. Detta inne- bär att begränsade stöd- och kringfunktioner som utförs av annan, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel, inte omfattas (samma prop., s. 104). I den allmänna motiveringen (samma prop., s. 103 f.) till insyns- bestämmelsen anges bl.a. följande. Regeringens utgångspunkt är att allmänhetens möjligheter till insyn i verksamhet inte ska vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten. Regeringen anser därför att starka skäl talar för att allmänheten bör tillförsäkras insyn i verk- samhet som bedrivs på entreprenad. Utgångspunkten måste vara att allmänheten ska vända sig till kommunen eller när den vill utnyttja sin rätt till insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad. Detta innebär att det är kommunens eller ansvar att tillse att allmänheten kan få den insyn i verksamheten som är befogad. Det närmare ansvaret bör ligga på den kommunala part som sluter entreprenadavtalet, dvs. normalt den kommunala nämnden. När det gäller omfattningen av insynen anförs bl.a. följande i förarbetena (samma prop., s. 104 f.). Bestämmelserna om insyn får inte utformas så att de snedvrider konkurrensen mellan berörda aktörer. Vid tecknandet av entreprenadavtalet bör naturligen en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information som kan vara till nackdel för företaget och snedvrida konkurrensen. Det torde inte finnas någon anledning för kommunen eller att i entreprenad- avtalet kräva att uppgifter som skulle komma att omfattas av sekre- tess hos kommunen eller ska ges in. Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader farande innebär ju inte någon utökad insyn i entreprenadverksam- heten. När en kommun eller ett landsting ska överlämna vården av en angelägenhet till en privat entreprenör är normalt tillämplig på förfarandet. Vid en upphandling bör förfråg- ningsunderlaget innehålla uppgifter om hur möjligheten till insyn ska regleras. När kraven på insyn ska formuleras är det viktigt att den upphandlande enheten inte ställer mer långtgående krav på leverantören än sådana som behövs och är ändamålsenliga för upp- handlingen. Regeringen utgick från att företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer i de flesta fall kan finna gemen- samma utgångspunkter för vilken typ av uppgifter som behövs för att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses vara befogad inom olika verksamhetsområden (samma prop., s. 105). Vidare angav regeringen att fullmäktige också har möjlighet att utfärda närmare riktlinjer för hur allmänheten ska tillförsäkras insyn. I författningskommentaren (samma prop., s. 138) till 3 kap. 19 a § KL anges bl.a. att avtalet mellan kommunen eller och den privata entreprenören bör innehålla närmare villkor om vilken information som ska lämnas in till huvudmannen. Vilken information som bör lämnas och hur ofta detta ska ske kan inte bestämmas generellt utan detta beror bl.a. på verksamhetens art. har gett ut två cirkulär med anled- ning av 3 kap. 19 a § KL (2002:68 och 2003:20). I cirkulär 2003:20 ges ett förslag till standardklausul för användning i förfrågnings- underlag och avtal. Förslaget har följande innehåll. Leverantören är skyldig att utan oskäligt dröjsmål efter det att kom- munen framställt begäran härom till kommunen lämna sådan infor- mation som avses i 3 kap. 19 a § kommunallagen (1991:900). Sådan begäran ska i normalfallet vara skriftlig. Informationen ska göra det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Informationen ska – om inte annat avtalats – lämnas i skriftlig form. Det åligger kommunen att i sin begäran precisera vilken information som efterfrågas. Leverantören är inte skyldig att lämna information om utlämnandet inte kan ske utan väsentlig praktisk olägenhet för leverantören, om utlämnandet strider mot lag eller annan författning eller om uppgifterna kommer att omfattas av sekretess hos kommunen. Information som lämnats till kommunen enligt första stycket ska ej anses utgöra företagshemligheter enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Denna bestämmelse har ingen verkan på räckvidden av övriga be- stämmelser i förfrågningsunderlaget/avtalet. Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader I första stycket betonas att syftet med klausulen är att ge allmän- heten insyn i hur verksamheten sköts av entreprenören. Syftet är sålunda inte att kommunen ska använda sig av denna paragraf för att skaffa sig insyn och information i egenskap av beställare. Detta förutsätts vara reglerat i andra avtalsbestämmelser. I det andra stycket anges att utlämnandet inte får strida mot lag eller annan författning. Tanken är i första hand att utlämnandet från entreprenörens sida inte får ske i strid mot lag, t.ex. person- uppgiftslagen (1998:204). Även andra författningar kan bli aktuella, beroende på karaktären av entreprenad. Någon gemensam rekommendation mellan företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer finns inte. 27Tillämpningen av regelverket om insyn Tillämpningen av det regelverk som finns beträffande insyn i kom- munala företag och entreprenader har i begränsad omfattning undersökts sedan tillkomsten. I följande avsnitt redovisas tidigare undersökningar liksom den granskning som gjorts av OFUKI- utredningen. Slutsatserna av utredningens utvärdering redovisas i avsnitt 27.3. Vad gäller undersökning av hur regel- verket tillämpats har utredningen haft kontakt med Statskontoret avseende möjligheten att Statskontoret skulle kunna bistå utred- ningen. Statskontoret har dock av resursskäl inte haft möjlighet till detta. har i stället genomfört en undersök- ning av kommunala bolags hantering av en konkret begäran om ut- fående av handling. Utredningen har också genomfört en enkät- undersökning angående insyn i kommunala entreprenader. I övrigt har sökt information bl.a. genom att under- söka avgöranden av Kammarrätterna i och samt beslut av , . 27.1Om insyn i kommunala företag Undersökning av Offentlighets- och sekretesskommittén Offentlighets- och sekretesskommittén gav Statskontoret i uppdrag att bedöma de ekonomiska konsekvenserna av kommit- téns överväganden när det gäller införandet av rätt att ta del av all- männa handlingar hos statliga företag. I en rapport redovisades Tillämpningen av regelverket om insyn även resultat av reformen för elva kommunala företag.1 Stats- kontoret konstaterade att de kommunala bolagen hade haft mycket få förfrågningar om utlämnande av allmänna handlingar som gått sedan offentlighetsprincipen infördes . I kommitténs slutbetänkandet Insyn och sekretess – i statliga före- tag – i internationellt samarbete (SOU 2004:75) behandlade kom- mittén vissa frågor om insyn i statliga företag och föreslog bl.a. att offentlighetsprincipen som huvudregel ska gälla för statliga företag på likartat sätt som för kommunala företag enligt bestämmelsen i nuvarande 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). I betänkandet (s. 104) återgavs resultatet av intervjuer som kommitténs sekretariat gjort med företrädare för några kommunala företag av olika storlek och med olika verksamhet. Syftet med intervjuerna var att få en uppfattning om hur tillämpningen av offentlighetsprincipen fungerar i bolagens verksamhet. Bolagen be- drev verksamhet inom områdena kollektivtrafik, fastigheter, kultur, hälso- och sjukvård, vatten och avlopp, näringslivsutveckling, energi, avfallshantering samt parkering. I betänkandet konsta- terades följande. -Inget av bolagen tycktes uppfatta att hanteringen av frågor om utlämnande var särskilt resurskrävande. -De vanligaste situationerna med begäran om utlämnande av all- männa handlingar skiftade naturligtvis mellan bolagen beroende på verksamhet. För flera bolag var dock förfrågningar i samband med upphandlingar ganska vanligt. En annan typ av utlämnande- situationer som förekom hos flera bolag gällde handlingar med anknytning till bolagets representation. -Bolagen tycktes vara överens om att det sekretesskydd som finns för bolagens och deras kunders affärsförhållanden är till- räckligt. -I vissa verksamheter upplevdes det som ett problem att huvud- regeln är att uppgifter om personalen är offentliga. -Bostadsföretagen ansåg att sekretesskyddet för bostadshyres- gästerna är tillräckligt långtgående, vilket skulle kunna vara en konkurrensnackdel i förhållande till andra bostadsföretag. Det fanns dock inga konkreta belägg för att en sådan nackdel upp- stått i praktiken. 1 Statskontoret, Införandet av rätt att ta del av allmänna handlingar i statliga företag. En konsekvensanalys (2004:14). Tillämpningen av regelverket om insyn Undersökning av Den Nya Välfärden Stiftelsen har gjort en undersökning av hur handlingsoffentligheten fungerar i praktiken hos 17 kommunala bolag. Undersökningen, som beskrivs i rapporten bolag – laglöst land (), innebar att handlingar be- per e-post från 17 kommunala bolag. E-postadresserna hämtades antingen från bolagets egen hemsida eller från respektive ägarkommuns hemsida. Syftet var att granska bl.a. i vad mån och inom vilken tid allmänna handlingar lämnades ut. Resultatet var följande. -Fyra bolag svarade på begäran inom . -Fyra bolag lämnade ut handlingar . -Sex bolag lämnade ut handlingar efter en påminnelse . -Tre bolag lämnade ut handlingar först efter flera påminnelser. Elva av bolagen i Den Nya Välfärdens undersökning lämnade an- tingen ut begärda handlingar eller de handlingar och uppgifter som kunde lämnas ut tillsammans med ett motiverat avslagsbeslut med överklagandehänvisning avseende övriga handlingar och uppgifter. Sex bolag lämnade inte något motiverat avslagsbeslut med över- klagandehänvisning avseende de handlingar de inte lämnade ut. Institutioner vid olika lärosäten eller fristående forskningsinstitut förefaller inte ha behandlat frågan om insyn i kommunala företag i mer än mycket begränsad omfattning. vetenskap vid Linnéuniversitetet (tidigare ) driver ett projektet vars syfte är att besvara frågor om normer, tillit och korruption i allmänhet och i svenska kommuner i synnerhet. I en rapport2 har redovisats vissa slutsatser avseende korruption i kom- muner varvid frågan om insyn i kommunala bolag tangerats. Inledningsvis konstaterade författarna att upplevs som ett av världens minst korrupta länder, vilket dock bygger på under- 2 , , Hur korrupt är en icke-korrupt stat? (2008), Gissur Ó m.fl. Tillämpningen av regelverket om insyn sökningar som är en summering av respondenters bedömning av korruptionsnivån i ett land. Författarna konstaterade att det finns oerhört lite information om de faktiska problem som trots allt kan finnas med korruption, maktmissbruk och annat oetiskt beteende i utvecklade demokratier av karaktär. Detta pekar på be- hovet av utförliga empiriska studier av korruptionens omfattning och natur inom ett och samma utvecklade demokratiska system. Bara för att problemen är lindriga i utgör det i sig inget argument för att bagatellisera de problem som trots allt kan existera. Författarna konstaterade att i kölvattnet av bl.a. de senaste årens tilltagande utveckling av offentliga förvaltningsformer med beställar-/utförarformer, upphandlingsförfaranden och bolagi- seringar, kan man teoretiskt argumentera för att möjligheterna har ökat till att utnyttja sin tjänstemannaanställning eller förtroende- valda poster för att skaffa sig privata sidobetalningar. Förändrade möjligheter för korruption har inte åtföljts av nya delegations- och kontrollsystem anpassade till de nya organisationsformerna. Med andra ord förefaller tillfällena att kapa åt sig privata sidobetalningar blivit fler. Det anser författarna beror på en lägre risk för att bli upptäckt och avslöjad på grund av (1) kommunrevisionens relativa tandlöshet, (2) den dåliga insynen i vad som pågår i kommunala bolag och (3) tjänstemännens tilltagande rädsla att agera när de upptäcker oegentligheter. Sammantaget ger detta upphov till en misstanke om att korrupt beteende i de svenska kommunerna kan vara mer utbrett än vad man traditionellt har trott. Det empiriska stödet för detta är dock begränsat. har under arbetets gång konstaterat att det finns mycket lite befintligt underlag för att göra en bedömning av huruvida reglerna om insyn i de kommunala företagen används på ett tillfredsställande sätt. Kontakter med representanter för och flera tidningar med särskild inrikt- ning mot sektor3 har inte tillfört utredningen något yt- terligare underlag. Utredningen har därför valt att genomföra tre egna kartlägg- ningar i syfte att få ett underlag för en utvärdering. 3 Dagens Samhälle, Kommunalarbetaren. Tillämpningen av regelverket om insyn har gjort dels en undersökning av mål som avser offentlighet och sekretess hos Kammarrätterna i och , dels en genomgång av JO:s beslut i samma ämne. Slutligen har utredningen gjort en egen undersökning riktad till drygt 200 kommunala bolag i form av en begäran om att få ut en offentlig handling. Myndigheters beslut om att inte lämna ut en handling får i regel överklagas till kammarrätt enligt 6 kap. 7–8 §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Detsamma gäller för sådana beslut av aktiebolag och andra juridiska personer som avses i 2 kap. 3 § OSL, dvs. som står under ett rättsligt bestämmande inflytande av en kommun eller ett landsting. har gjort en undersökning av de mål som avser tryckfrihetsförordningen och OSL (tidigare sekretesslagen [1980:100]) och som inkommit till Kammarrätterna i och . Undersökningen visar att ett mindre antal av dessa mål har gällt överklagande av beslut som fattats av kommunala aktiebolag. Någon annan sådan juridisk person som avses i 2 kap. 3 § OSL har inte förekommit som underinstans i något av målen. Resultatet av undersökningen framgår i övrigt av följande tabell. Hänsyn har inte tagits till i vad mån kammarrätternas beslut kan ha överklagats och ändrats av Regeringsrätten (numera Högsta för- valtningsdomstolen). Utgång (antal mål) Annat (avvisat, Tillämpningen av regelverket om insyn Av samtliga 548 mål som inkom avsåg således 24 mål kommunala bolag, dvs. Vidare kan konstateras att av målen som avsåg beslut av kommunala aktiebolag inte ledde till ändring. Motsvarande andel för de mål som avsåg beslut av andra underinstanser uppgår till . av de mål som avsåg beslut av kommunala aktiebolag ledde antingen till ändring av det överklagade beslutet eller till återförvisning. Detta kan jämföras med den motsvarande andelen för de mål som avsåg beslut av andra under- instanser. Sammantaget visar undersökningen att antalet beslut av kom- munala aktiebolag som överklagas till kammarrätterna är förhål- landevis litet. Vidare framgår att beslut av kommunala aktiebolag inte ändras av kammarrätterna i en omfattning som väsentligt avviker från i vilken utsträckning beslut av andra underinstanser ändras. har gjort en översiktlig genomgång av beslut som fattats av , , och som finns redovisade på myndig- hetens hemsida under rubriken och sekretess samt yttrande- och tryckfrihet. Av genomgången framgår att det finns 237 sådana beslut. Av dessa är 23 beslut sådana där JO riktat kritik mot kommunala företag, dvs. av alla ärenden. Samt- liga fall avser bolag som ägs av en eller flera kommunala ägare och är kommunalt helägda. JO:s kritik avsåg i samtliga fall brister avseende bolagens hand- läggning av begäran om att få ut handlingar. I en majoritet av fallen avser kritiken att det tagit för anmälarens begäran att bli besvarad. I flertalet fall framför också JO kritik mot hanteringen i övrigt, t.ex. att sökanden inte erhållit ett avslagsbeslut med en motivering samt besvärshänvisning (i ca hälften av fallen avseende bolag). Tillämpningen av regelverket om insyn Undersökning riktad till kommunala bolag För att ha ett tillräckligt bra underlag för en samlad utvärdering har valt att göra en egen undersökning av kom- munala bolags hantering av en begäran om utfående av handling. Utredningen har skickat ett meddelande via e-post till 205 kom- munala bolag där respektive bolags aktuella bolagsordning efter- frågades. Bolagsordningen valdes eftersom det är en handling som varje bolag ska ha och som är offentlig. Samtliga bolags e-postadresser var av allmän karaktär (eller liknande) och fanns angiven som kontaktuppgift på respektive bolags hemsida. Högst ett bolag valdes ut i varje kommun. Alla kommuner är alltså inte represen- terade, men utvalda bolag har en jämn geografisk fördelning i riket. Samtliga län är representerade. Endast aktiebolag som är helt kom- munalägda valdes ut. Bolagen är verksamma inom olika branscher, men företrädesvis har sådana bolag valts vars verksamhet riktar sig mot allmänheten. Bolag verksamma inom följande områden fick en fråga med e-post. Fastighetsbolag, varav de flesta bostadsbolag Vatten, avlopp och avfall Trafik (här ingår parkering, kollektivtrafik, telekommunikation, hamnar, flygplatser) Turism, nöje, utbildning Frågan skickades från en e-postadress för utredningssekretariatet och med som tydlig avsändare. Frågan hade följande lydelse (något förkortad). har tillsatts av regeringen för att bl.a. utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag har tilläm- pats i praktiken. I korthet innebär regelverket bl.a. att enskilda har rätt att ta del av all- männa handlingar hos ett aktiebolag på motsvarande sätt som hos en myndighet, om en kommun eller ett landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över bolaget. Ett rättsligt bestämmande in- flytande kan bl.a. finnas då en kommun direkt eller indirekt äger samt- Tillämpningen av regelverket om insyn liga aktier i bolaget. Som del i utvärderingen av insynsreglerna gör utredningen en begränsad undersökning av hur kommunala bolag hanterar en begäran om att få ta del av allmänna handlingar. Utredningen önskar därför ta del av en kopia av gällande bolagsord- ning för Ert bolag. Bolagen hade möjlighet att svara via e-post eller via brev till en an- given postadress. För svar som inkommit med brev har beräknats att behövs för postgången jämfört med e-postsvar. Resultatet av enkäten var följande. Tabell 27.3 Resultat av undersökning om förfrågan till kommunala företag Antal utskick med e-post Svarande med e-post eller Därutöver svarande med e-post eller inom Därutöver svarande med e-post eller inom E-posten nådde ej mottagare Från fyra adresser kom felmeddelande om att mottagaren inte kunde nås. Detta trots försök att skicka om e-postmeddelandet på olika sätt och att e-postadressen var tydligt angiven på respektive bolags hemsida. Ett bolag svarade med fel dokument. Två bolag svarade snabbt att man avsåg återkomma men dröjde mer än . Av de i övrigt inkomna svaren som redovisats ovan var samtliga korrekta. Ingen ifrågasatte t.ex. varför man skulle skicka doku- mentet. Det kan noteras att tidningen gjorde en lik- artad undersökning vilken riktade sig till i huvudsak statliga myndigheter. Den var något annorlunda ut- formad men är av intresse som jämförelsematerial.