sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Dessa har sin direkta motsvarighet i EU-dom- stolens praxis om det s.k. in house-undantaget och villkoren för detta, de s.k. Teckal-kriterierna (kontroll- och verksamhets- kriterierna). Villkoren innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare får verksamhet som leverantören utför tillsammans med någon annan än den upphand- lande myndigheten endast vara av marginell karaktär. Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft och att de ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. I uppdrag ingår att analysera om det gene- rellt eller för vissa sektorer finns ett behov av undantag från upp- handlingsskyldighet i enlighet med praxis om Teckal-kriterierna (det s.k. in house-undantaget). Om utredningen bedömer att det finns behov av undantag ska bl.a. författnings- förslag lämnas. Huvudregeln enligt är att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet måste genomföra en upphandling när t.ex. varor eller tjänster anskaffas från någon annan. Enligt EU- domstolens praxis gäller dock undantag från upphandlingsskyldig- het när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den upphandlande myndigheten. Detta in house- undantag förutsätter dels att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontroll- kriteriet), dels att den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). När kriterierna är uppfyllda uppkommer inte något kontrakt i mening mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. Huvudregeln om upphandlingsskyldighet gäller även enligt den svenska upphandlingslagstiftningen. I de s.k. SYSAV-domarna, RÅ 2008 ref. 26, ställdes Regeringsrätten (numera Högsta förvalt- ningsdomstolen) inför frågan om ett undantag i enlighet med EU- domstolens praxis gällde på motsvarande sätt vid tillämpning av den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som vid tillämpning av unionsrätten. Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte innehöll ett sådant undantag. Regeringsrättens avgörande har i avvaktan på resultatet av arbete föranlett införandet av en temporär bestämmelse i 2 kap. 10 a § . Bestämmelsen, som trädde i kraft och upphör att gälla , innehåller villkor som motsvarar Teckal-kriterierna och innebär att upphandling inte krävs när dessa är uppfyllda. Offentligt ägda företag m.m. i Kommuner och landsting kan samverka i de kommunalrättsliga organisationsformerna kommunalförbund och gemensam nämnd. Staten, kommuner och landsting kan även använda sig av samtliga slags privaträttsliga organisationsformer för att bedriva verksamhet utanför den egna juridiska personen. I särklass vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. De associationsrättsliga reglerna, bl.a. om möjligheterna till ägarstyrning, är desamma för ett offentligt ägt företag som för ett privat ägt företag. Det finns knappt 400 aktiva företag som har staten som huvud- ägare. De flesta finns i koncerner där moderbolaget förvaltas av . De till omsättningen största koncernerna har respektive som moderbolag. Det finns även företag med inriktning mot forskning, utveckling och utbildning vilka förvaltas av universitet och högskolor samt ett fåtal företag som förvaltas av andra statliga myndigheter. bedriver i huvudsak verksamhet inom transportsektorn eller hälso- och sjukvårdssektorn. Det finns ett åttiotal aktiva landstingsägda företag, varav ett trettiotal inom transportsektorn. I fråga om landstingsägda bolag inom hälso- och sjukvården är helt dominerande. Knappt 1 600 företag ägs av kommuner. Nästan samtliga kom- muner äger ett eller flera företag. Den verksamhet som kom- munerna bedriver i företagsform avser i huvudsak områdena transporter, fastigheter, energi, vatten och avlopp samt avfalls- hantering. Därutöver bedrivs också verksamhet inom bl.a. om- rådena näringslivsutveckling och turism, kultur och fritid samt försäkring. Utredningen har genomfört en enkätundersökning avseende de offentligt ägda företagens handel med ägare och företag i samma koncern. Av den sammanlagda nettoomsättningen för de företag som besvarade enkäten avsåg nästan en fjärdedel försäljning till deras ägare (staten, kommuner eller landsting) eller till bolag i samma koncern. Knappt en femtedel av denna försäljning baserades på upphandlingskontrakt. Andelen försäljning till ägare och koncernföretag är högst för de kommunala företagen. Ett permanent in house-undantag bör införas i men inte i LUF eller LOV bedömer att inte hindrar att upp- handlingsskyldighet enligt svensk lagstiftning gäller även om EU- domstolens praxis om in house-undantaget innebär att det EU- rättsligt saknas sådan skyldighet. har alltså möjlighet att välja om ett undantag i enlighet med domstolens praxis alls ska gälla eller endast gälla för vissa sektorer. Om Teckal-kriterierna inte skulle tillämpas i kan situationen liknas vid s.k. över- skjutande implementering av EU:s upphandlingsdirektiv. Såvitt gäller anser att det bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling, i enlighet med praxis om Teckal-kriterierna. Argument som talar för detta är bl.a. de faktiska förhållandena i fråga om hur den offentliga verksamheten organiserats och förekomsten av upphand- lande myndigheters anskaffning från fristående enheter. Redan gjorda infrastrukturella investeringar i offentliga företag kan även- tyras om deras varor och tjänster måste upphandlas. Upphand- lingskrav kan även försvåra framtida sådana satsningar, t.ex. som del i samverkan. Dessutom kan ett krav på upphandling bli verkningslöst om verksamhet som bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till statlig eller förvaltningsform. konstaterar att företag som ägs av kom- muner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. Omkring en tredjedel av netto- omsättningen för de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser försäljning till den ägande kommunen eller till företag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda företagen domineras i detta avseende av landstings bolag inom hälso- och sjukvården, vilka säljer nästan all verksamhet till eller till koncernbolag. Jämförelsevis har de statligt ägda företagen minst handel med ägaren. Vissa statliga företag är dock berörda av in house-frågan. Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer såväl för- säljning från offentligt ägda företag till ägare som försäljning från ägare till företagen. Det är vidare inte ovanligt med handel mellan systerföretag i samma koncern. Omkring två tredjedelar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organiserade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Även för staten och landstingen – särskilt – förekommer att verksamheten organiserats i koncernstrukturer. Att staten, kommuner och landsting har möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet talar också för att ett in house-undantag bör införas i . Valet av organisationsform bör kunna göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan be- drivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett undantag inte in- förs kan dock valet påverkas av upphandlingsregleringen, med risk att den effektivaste organisationen väljs bort. Den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer bör inte begränsas utan tungt vägande skäl. Ett annat argument som talar för att ett in house-undantag bör införas i är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med och att regleringen blir enhetlig. Argument som talar mot ett in house-undantag i är främst att upphandlingsskyldighet i viss utsträckning kan ge ökade möjlig- heter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sina ägare. Dock har redan genom EU- domstolens formulering av Teckal-kriterierna tagits hänsyn till vikten av goda konkurrensförhållanden. Argumenten mot ett undantag framstår enligt mening inte som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. upphandling, bedömer OFUKI-utred- ningen inte lämplig. Undantaget bör alltså gälla generellt. Enligt mening bör det inte införas något in house-undantag i lagen (2007:1092) om upphandling inom om- rådena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Även om likartade hänsynstaganden kan göras som vid bedömningen i fråga om , finns vissa särförhållanden för LUF. Särskilt med hänsyn till de regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. s.k. an- knutna företag framstår behovet av ett undantag i den lagen som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i . Något undantag bör enligt utredningens mening inte heller in- föras i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV. OFUKI-utred- ningen bedömer att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in house-undantag i lagen. Teckal-kriterierna i förhållande till svenska organisationsformer Bedömningen av hur ett in house-undantag i rättsligt bör ut- formas är bl.a. beroende av gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Av särskilt intresse för den frågeställ- ningen är om Teckal-kriterierna alls kan vara uppfyllda i förhål- lande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisa- tionsformer som regleras i svensk rätt. Vad gäller verksamhetskriteriet bedömer att det generellt sett inte finns något problem i detta avseende. Frågan om kriteriet är uppfyllt måste visserligen bedömas för varje enskilt fall. Den fristående enhetens rättsliga form torde emellertid inte ha någon betydelse. Frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till svenska organisationsformer, t.ex. aktiebolag enligt ABL, är bl.a. beroende av innehållet i den svenska associationsrätten och andra regelverk men också av den ägarstyrning som finns i det enskilda fallet. En prövning av om kriteriet är uppfyllt måste alltså göras för varje enskilt fall. Generellt bedömer dock att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett aktiebolag enligt ABL. Utredningen bedömer att en upphandlande myndighet som är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolagsrätten. Vidare bedömer utredningen att staten, en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget mot- svarande den kontroll som staten, kommunen eller utövar över den egna förvaltningen. I det enskilda fallet kan flera olika slags åtgärder vara av betydelse, bl.a. bolagsordningens inne- håll beträffande bolagets syfte och verksamhetsföremål samt i vad mån bolagsstämman beslutat om anvisningar. För kommunala bolag kan det vara av betydelse huruvida åtgärder vidtagits i enlig- het med bestämmelserna i kommunallagen (1991:900) om kom- munala företag. En kontrollskapande åtgärd torde t.ex. kunna vara att fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas i bolagets verksamhet. bedömer på motsvarande sätt att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekono- misk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkrings- företag eller ett handelsbolag. Som följd av bedömningarna anser att det inte behöver införas någon särskild offentlig företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. Enligt mening kan inte uteslutas att det i relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kommunen är medlem i kan uppkomma situationer som ger upp- hov till upphandlingsskyldighet. Detsamma gäller i relationen mellan t.ex. en kommun och en gemensam nämnd som kommunen deltar i. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt praxis om Teckal-kriterierna. Även om frågan måste prövas för varje enskilt fall, bedömer OFUKI- utredningen att svensk rätt generellt sett inte hindrar att kontroll- kriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd. Modell för utformningen av ett in house-undantag i Enligt mening bör en svensk regel i så hög grad som möjligt stämma överens med in house-undantaget enligt praxis och inte begränsa möjligheterna att tillämpa denna praxis i . Med bl.a. denna utgångspunkt har OFUKI- utredningen övervägt två skilda slags utformningar av ett in house- undantag i enlighet med i . Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utform- ningarna är att den ena är inriktad på att begreppet kontrakt i ges en innebörd som överensstämmer med motsvarande begrepp i EU:s upphandlingsdirektiv medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med praxis om in house-undantaget. Genom den förstnämnda utformningen skulle en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och mot- svarande begrepp i EU:s direktiv kunna åstadkommas för in house- situationer. Detta skulle särskilt kunna ha betydelse för vissa situa- tioner som ännu inte prövats av . Utformningen skulle nämligen innebära att den svenska lagstiftaren varken tar – eller behöver ta – ställning till om sådana fall kan omfattas av in house-undantaget enligt och därför bör inbegripas eller uteslutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. En nackdel är att lagregeln skulle leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring överförs till i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av Teckal-kriterierna. Mot bl.a. denna bakgrund bedömer att in house-undantaget i bör utformas enligt en annan modell, i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § . Denna utformning innebär att praxis görs tillämp- lig i genom en kodifiering av Teckal-kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. En viss nackdel i jämförelse med den alternativa utformningen är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av bör omfattas av lagregeln. Den närmare utformningen av ett in house-undantag i Ett in house-undantag i bör enligt mening gälla för upphandlande myndigheter av alla slag, inklusive s.k. offentligt styrda organ. har visserligen inte prövat något fall angående Teckal-kriterierna där den upp- handlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndig- het. Trots detta bedömer att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt kan tilläm- pas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndig- heter som är av annat slag. bedömer att ett in house-undantag i bör avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. Detta innebär att undantaget kan tillämpas gentemot t.ex. aktiebolag eller kommunalförbund, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Ett in house-undantag i bör enligt mening inte endast omfatta anskaffning som görs av en upphand- lande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Undantaget bör också omfatta anskaffning som – omvänt – görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Även om EU-dom- stolen inte har ställts inför frågan anser OFUKI-utred- ningen att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upp- handlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. anser att ett in house-undantag i inte bör omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaff- ningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. har inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlings- skyldighet för anskaffningar i sådana fall och dess hittillsvarande praxis om Teckal-kriterierna kan inte anses direkt överförbar till dessa situationer. Även om det finns vissa argument som talar för att in house-undantaget skulle kunna vara tillämpligt bedömer att det inte är möjligt att ta ställning till om det enligt kan gälla undantag från upphandlingsskyldig- het då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras. Alternativa åtgärder och frågor om statligt stöd anser att det saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in house-undantag. Utredningen har dock undersökt om tillämpningen av vissa befint- liga regelverk skulle kunna ge ett resultat som motsvarar in house- undantaget. Denna analys avser reglerna om undantag från upp- handlingsskyldighet för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (1 kap. 7 § ). Vidare avser analysen beträf- fande s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt OFUKI- utredningens mening kan inget av dessa regelverk bedömas med- föra att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utred- ningens förslag. upphandlingsregler och regler om statligt stöd har samband på så sätt att ett korrekt genomfört upphandlingsför- farande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upphandlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. När ett avtal om t.ex. tillhandahållande av tjänster inte ingås efter ett öppet anbudsförfarande – som blir fallet vid tillämpning av ett in house- undantag enligt förslag – aktualiseras där- emot frågan om ersättningen för tjänsterna utgör ett anmälnings- pliktigt statligt stöd. Utredningen bedömer att det inte är uteslutet att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd, även om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen föreslår att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden beträffande fullmäktiges och styrelsens skyldigheter. Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som lämnar över vården av en angelägenhet till ett aktiebolag där kom- munen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier ska enligt dagens regler bl.a. fastställa det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet och se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. föreslår att full- mäktige också ska se till att det fastställda kommunala ändamålet med bolagets verksamhet anges i bolagsordningen liksom de kom- munala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Vidare föreslår utredningen att fullmäktige ska se till att skyldig- heten för bolaget att inhämta ställningstagande åstadkoms genom bestämmelser i bolagsordningen. Motsvarande föreslås även för stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden när en kommun ensam eller ett landsting ensamt bildar en stiftelse för en angelägenhet. Styrelsen i kommuner och landsting är skyldig att hålla uppsikt över bl.a. den verksamhet som bedrivs i kommunala företag. föreslår nya bestämmelser beträffande upp- siktsplikten för kommunala aktiebolag. Förslaget innebär att kommun- respektive i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag ska ta ställning till om företagets verksamhet har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ända- mål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställ- ning till om verksamheten har varit förenlig med detta ändamål. Styrelsens beslut ska enligt utredningens förslag lämnas över till fullmäktige med årsredovisningen för samma kalenderår. Utredningen föreslår att styrelsen, om det saknas förenlighet i något avseende som angetts, ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna sådana förslag till fullmäktige om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. ningen föreslår också att styrelsen vid behov även ska vidta nöd- vändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i KL beträffande kommunala aktiebolag är uppfyllda. Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft . Vad gäller fullmäktiges skyldigheter i fråga om inne- hållet i stiftelseförordnanden eller stiftelseurkunder föreslås dock att äldre regler ska fortsätta att gälla för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. uppdrag omfattar att analysera om det för- hållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kom- munalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan verksamhet. Vid behov ska utredningen lämna författningsförslag. Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i bl.a. regeringsformen, , och författningar för speciella verksamheter. Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i rättspraxis och som på 1990- talet togs in i kommunallagstiftningen. Några principer, t.ex. lokaliseringsprincipen och förbudet mot att driva spekulativa före- tag, är kompetensbegränsande. Andra aktualiseras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. Detta gäller för t.ex. likabehandlingsprincipen och självkostnads- principen. På flera områden finns undantag från de kommunalrättsliga principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verk- samhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunal- förbund. Däremot krävs särskilda åtgärder i varje enskilt fall för att principerna ska gälla för de kommunala företagen. Kommuner och landsting är skyldiga att vidta åtgärder så att bundenhet uppkom- mer. Enligt 3 kap. 17 § KL gäller skyldighet för fullmäktige att vidta vissa åtgärder avseende helägda aktiebolag och stiftelser som bildats av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Bl.a. ska full- mäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Vidare ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. För sådana bolag och föreningar där kommunen eller bestämmer tillsammans med någon annan ska fullmäktige, enligt 3 kap. 18 § KL, se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Detsamma gäller om kommunen eller bildar en stiftelse tillsammans med någon annan. Lagstiftningen ger vissa instrument för kontroll av de kom- munala kompetensreglernas tillämpning. Bl.a. finns bestämmelser om revision och om laglighetsprövning av kommunala beslut. Vissa kontrollmöjligheter finns också genom ett infört system för konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden.