sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — Genom Högsta domstolens avgörande i mål nr B 2535-11 är emellertid avgjort att 1 Se SOU 1984:59 s. 385. utformningen av 4 § i den nuvarande lagen om näringsförbud inte medger att en person meddelas näringsförbud i sin egenskap av företrädare för en sådan verksamhetsform som inte upptas i 4 § första stycket. Av den anledningen har vi gjort bedömningen att lagtexten bör formuleras om så att det otvetydigt framgår att näringsförbud kan meddelas var och en som faktiskt utövar ledningen över en näringsverksamhet, oavsett i vilken juridisk form denna verksamhet bedrivs. Den föreslagna ändringen innebär att kretsen av dem som kan meddelas näringsförbud utvidgas i förhållande till den praxis som har etablerats genom Högsta domstolens avgörande. Vårt förslag innebär även att bevislättnadsregeln i den nya lagen kommer att omfatta flera befattningshavare än 4 § första stycket i den nuvarande lagen, t.ex. vissa företrädare för utländska filialer och stiftelser. Även detta medför att något fler befattningshavare än kan komma att meddelas näringsförbud. Exempelvis torde den som är verkställande direktör för utländsk filial, fastän i praktiken en målvakt, inte kunna meddelas näringsförbud. Så kommer emellertid att bli fallet med den ändring som vi föreslår. De nu nämnda ändringarna innebära således skärpningar som bör beaktas vid utformandet av övergångsbestämmelserna. Över- gångsbestämmelserna bör därför utformas så att rätten, när den tar ställning till frågan om för en person som enligt den nuvarande lagen inte kan meddelas näringsförbud, enbart kan beakta sådana åsidosättanden i näringsverksamheten som har skett efter ikraft- trädandet. Vi har även föreslagit nya regler om tillsynsverksamhet (se avsnitt 8). Något rättsligt hinder mot att tillämpa dessa även på näringsförbud som har meddelats före lagens ikraftträdande finns inte. Enligt vår mening bör därför dessa regler därför gälla även i fråga om äldre, fortfarande gällande näringsförbud. Vi har också föreslagit en bestämmelse om att ett tidigare rätts- ligt förfarande i vissa fall kan utgör ett hinder mot att pröva ett yrkande om näringsförbud (se avsnitt 4). Bestämmelsen bör till- ämpas även i fråga om sådana yrkanden om näringsförbud som har väckts före det att bestämmelsen trädde i kraft. 12.1Förslaget till lag (2014:000) om näringsförbud Utredningens förslag till ny lag om näringsförbud bygger till stora delar på den nuvarande lagen om näringsförbud. Den nya lagen har dock tillförts ett antal nya bestämmelser. Vidare har lagtexten fått en ny utformning; regelmassan har delats upp på ett större antal paragrafer, språket har moderniserats och mellan paragraferna har förts in ett stort antal rubriker. I författningskommentaren återges även sådana uttalanden från äldre förarbeten som har bedömts fortfarande vara av relevans. Givetvis kan även vad som i övrigt har uttalats i äldre förarbeten i viss utsträckning tjäna till ledning vid tillämpningen av sådana bestämmelser som går tillbaka på bestämmelser i tidigare lagar. Genom ett beslut om näringsförbud enligt denna lag meddelas en närings- idkare begränsningar i rätten att bedriva eller ta del i närings- verksamhet. Paragrafen, som saknar tidigare motsvarighet, beskriver i korthet innebörden av ett beslut om näringsförbud. Personer som får meddelas näringsförbud Personer med anknytning till enskild näringsverksamhet Bestämmelserna i 4–9 §§ ska tillämpas på enskilda näringsidkare och dem som utåt har framträtt som ansvariga för en enskild näringsverksamhet. Paragrafen, som väsentligen saknar tidigare motsvarighet, anger att bestämmelserna i 4–9 §§ – som reglerar när näringsförbud ska med- delas – ska tillämpas på dels enskilda näringsidkare, dels dem som utåt har framträtt som ansvariga för en enskild näringsverksamhet. Avsikten har inte varit att på något vis förändra de förutsättningar som gällt för när näringsförbud ska kunna meddelas personer som är eller framträder som enskilda näringsidkare. Med uttrycket enskild näringsidkare avses var och en som yrkesmässigt bedriver näringsverksamhet och gör detta i eget namn, utan användande av en juridisk person. Med närings- verksamhet avses härvid verksamhet av ekonomisk art, oavsett om denna är inriktad på vinst eller inte; uttrycket har i princip samma innebörd som i 2 kap. 6 § bokföringslagen (1999:1078). Uttrycket utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet får betydelse i bulvanlikande förhållanden. Med uttrycket avses i sådana fall i första hand den som har varit registrerad som innehavare av en rörelse som har drivits under enskild firma. Om rörelsen inte har varit registrerad, blir bestäm- melsen tillämplig på den som på annat sätt utåt har uppträtt som innehavare av denna.1 Personer med anknytning till juridiska personer Bestämmelserna i 4–9 §§ ska vidare tillämpas på dem som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet som en juridisk person har bedrivit. Följande befattningshavare ska alltid anses ha utövat ledningen av närings- verksamhet på sätt som anges i första stycket: 1.i kommanditbolag: komplementär, 2.i andra handelsbolag: bolagsman, 1 Se prop. 1985/86:126 s. 161. 3.i aktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag: ledamot och suppleant i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör, 4.i sparbanker, ekonomiska föreningar och försäkringsföreningar: ledamot och suppleant i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör, 5.i europeiska ekonomiska intressegrupperingar med säte i : företags- ledare, 6.i europabolag och europakooperativ med säte i : ledamot och suppleant i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan samt verkställande direktör och vice verkställande direktör, 7.i utländska filialer som omfattas av lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.: verkställande direktör och vice verkställande direktör, och 8.i stiftelser som omfattas av 2 kap. 3 § bokföringslagen (1999:1078): ledamot och suppleant i styrelsen samt, när en stiftelse har anknuten förvalt- ning, sådana företrädare för förvaltaren som anges i detta stycke. I paragrafen regleras vilka personer som kan meddelas näringsför- bud på grund av sin anknytning till en juridisk person. Den mot- svarar i stort sett 4 § första och andra styckena i den nuvarande lagen om näringsförbud. Den skiljer sig dock i flera avseenden redaktionellt och språkligt, men även i sakligt hänseende, från de nuvarande bestämmelserna. Ett av syftena med dessa ändringar är att tydliggöra att näringsförbud alltid ska kunna meddelas den som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet som en juridisk person bedriver och detta oavsett den juridiska personens rättsliga form. Utredningens överväganden i den delen finns i av- snittet 3.6.1. Paragrafen har dessutom tillförts bestämmelser som avser vissa företrädare för sparbanker, ekonomiska föreningar, ut- ländska filialer och stiftelser. Utredningens överväganden i den delen finns i avsnitten 3.6.3–3.6.4. Ett av syftena med paragrafens nya utformning är, som sagts, att tydliggöra att näringsförbud kan meddelas den som utövar den faktiska ledningen av en näringsverksamhet, oavsett i vilken juridisk form näringsverksamheten har bedrivits. Detta kommer framför allt till uttryck genom att de bestämmelser som har funnits i andra stycket i 4 § i nuvarande lagen om näringsförbud har formulerats om och placerats i den nya paragrafens första stycke. Avsikten med detta är att markera att vad som står i detta stycke är paragrafens huvudregel, vilken sedan kompletteras med de särskilda bestämmelserna i andra stycket. Bestämmelsen är därmed avsedd att kunna tillämpas även på företrädare för juridiska personer som inte omnämns i andra stycket, t.ex. företrädare för näringsdrivande ideella föreningar. Med uttrycket de som faktiskt har utövat ledningen avses per- soner som i realiteten har utövat bestämmanderätten i företaget. Det är utan betydelse om personen har eller inte har haft någon formell beslutanderätt i den juridiska personen. Det avgörande är om han eller hon har varit den som de facto har fattat beslut i så- dana frågor som ankommer på ett företags ledning. Uttrycket är inte avsett att innefatta personer som endast har utövat mellan- chefsfunktioner eller lägre funktioner inom företaget utan syftar på dem som de facto har utövat ledningsfunktioner motsvarande de som en styrelse, en verkställande direktör eller en ledningsgrupp utövar i ett aktiebolag. Det är inte nödvändigt att personen ifråga har utövat ledningen ensam. Om ledningen över näringsverksam- heten har utövats av flera gemensamt – med eller utan överens- kommen arbetsfördelning – ingår samtliga i den krets som kan meddelas näringsförbud. Det är den som yrkar att näringsförbud ska meddelas som har bevisbördan för att den person som yrkandet riktas mot har utövat ledningen av den aktuella juridiska personen. I vissa situationer presumeras en person faktiskt ha utövat ledning- en i en näringsverksamhet. Dessa situationer finns angivna para- grafens andra stycke. Detta motsvarar i stort sett 4 § första stycket i den nuvarande lagen om näringsförbud. Bestämmelsen har emellertid tydliggjorts genom att det i inledningen av stycket anges att de uppräknade befattningshavare alltid ska anses ha utövat ledningen av näringsverksamhet på sätt som anges i första stycket. Presumtionen kan alltså inte motbevisas. Det förhållande att en person ska anses ha utövat ledningen av näringsverksamheten inne- bär dock givetvis inte att han eller hon per automatik är ansvarig för de åsidosättanden som har förekommit i verksamheten; den frågan måste självständigt bedömas enligt 4–7 §§. Andra stycket har, i förhållande till 4 § första stycket i den nuvarande lagen om näringsförbud, justerats så att bestämmelsen nu omfattar även vissa företrädare för utländska filialer och stiftelser. Det innebär att verkställande direktörer och vice verk- ställande direktörer i utländska filialer samt styrelseledamöter och styrelsesuppleanter i bokföringsskyldiga stiftelser utan vidare räknas till den krets av personer som kan meddelas näringsförbud, oavsett om de faktiskt har utövat ledningen över filialen respektive stiftelsen. En del stiftelser har s.k. anknuten förvaltning, dvs. de förvaltas av en annan juridisk person. Beslutsbefogenheterna utövas därvid primärt av ledningen i denna andra juridiska person. Vid anknuten förvaltning presumeras de i förevarande paragraf angivna före- trädarna för denna juridiska person ha utövat ledningen av den näringsverksamhet som stiftelsen har bedrivit. Det innebär att om förvaltaren är ett aktiebolag så omfattas styrelseledamöter och suppleanter samt verkställande direktör och vice verkställande direktör av bestämmelsen. Såsom bestämmelsen är utformad gäller detta dock endast när förvaltaren är en sådan association som upp- tas i andra stycket. Således omfattas exempelvis inte styrelseleda- möterna i en ideell förening som är förvaltare av en stiftelse. Den nya bestämmelsen omnämner inte bankaktiebolag och för- säkringsaktiebolag. Dessa omfattas emellertid numera av aktie- bolagslagen (2005:551) och utgör därför aktiebolag. Det innebär att styrelseledamöter i bankaktiebolag och försäkringsaktiebolag liksom tillhör den krets av befattningshavare som kan med- delas näringsförbud. Den nya bestämmelsen har utformats så att den omfattar även verkställande direktör och vice verkställande direktör i sparbanker, ekonomiska föreningar och försäkrings- föreningar. Andra stycket är inte uttryckligen begränsad till företrädare för näringsdrivande juridiska personer. Bestämmelserna i 4–7 §§ har emellertid utformats så att näringsförbud i praktiken inte kan meddelas annat än om den juridiska personen faktiskt har bedrivit näringsverksamhet. Näringsförbud på grund av brott Den som avses i 2 eller 3 § ska meddelas näringsförbud, om 1.han eller hon i den i 2 eller 3 § avsedda näringsverksamheten har gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa, 2.han eller hon därigenom eller på annat sätt grovt har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten, och 3.näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt. Paragrafen reglerar förutsättningarna för att meddela en person näringsförbud på grund av brott. Den motsvarar 1 § i den nu- varande lagen om näringsförbud men har getts en annan språklig och redaktionell utformning. Någon förändring i sak är emellertid inte avsedd. En grundläggande förutsättning för att en person ska kunna meddelas näringsförbud är att han eller hon omfattas av 2 eller 3 § (se vidare dessa paragrafer). Därutöver måste tre förutsättningar vara för handen. En första förutsättning är att den aktuella personen har gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa. Brottsligheten ska ha be- gåtts i en näringsverksamhet som personen har anknytning till enligt 2 eller 3 §. Det ligger i sakens natur att denna anknytning måste ha förelegat när brottsligheten begicks. Beträffande inne- börden av begreppen i näringsverksamhet och brottslighet som inte är ringa kan hänvisas till tidigare förarbeten.2 I ett enskilt fall kan det vara så att en juridisk person som omnämns i 3 § andra stycket inte har bedrivit någon näringsverksamhet; så kan t.ex. vara fallet i fråga om vissa stiftelser. I så fall kan inte 4 § – och för övrigt inte heller 5, 6 eller 7 § – tillämpas. En andra förutsättning är att den aktuella personen grovt har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten. Såsom lagtexten antyder är det naturligt att rätten vid bedömningen av om en per- son grovt har åsidosatt sina skyldigheter väger in den nämnda brottsligheten. Emellertid har rätten även möjlighet att väga in andra omständigheter som visar att en person är olämplig att be- driva näringsverksamhet. Således kan rätten ta hänsyn till hela det spektrum av åsidosättandena av åligganden som kan förekomma i 2 Se prop. 1985/86:126 s. 149 ff. Man kan alltså lägga vikt vid sådant som att personen har åsidosatt sina förpliktelser mot borgenärerna, t.ex. mot staten som skatte- eller avgiftsborgenär. Vidare kan hänsyn tas till åsidosättanden av arbetsrättsliga förpliktelser av olika slag, där- ibland arbetsmiljöbrott. Man kan även beakta ett beteende i strid med marknadsrättsliga normer, som har uppställts till skydd för bl.a. konkurrenter och konsumenter samt även tillmäta vikt åt åsidosättanden av civilrättsliga anspråk.3 Det bör understrykas att punkten 2 inte ska förstås så att det måste ha förekommit några andra missförhållanden i näringsverk- samheten än de begångna brotten. I så fall måste emellertid brotten i sig ha utgjort ett grovt åsidosättande av näringsidkarens skyldig- heter. Den tredje förutsättningen för näringsförbud är att närings- förbud är motiverat från allmän synpunkt. Vid bedömningen av den frågan är det naturligt att domstolen väger in allvaret i den brottslighet och de övriga försummelser som den aktuella personen kan tillskrivas. Det innebär att samma brottslighet kan ligga till grund för prövningen av de tre punkterna. I 8 § finns bestämmelser som är avsedda att ge domstolen ytterligare vägledning i frågan om huruvida näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt. Näringsförbud i samband med konkurs Den som avses i 2 eller 3 § ska meddelas näringsförbud, om 1.den enskilda näringsidkaren eller den juridiska personen har försatts i konkurs, 2.den som avses i 2 eller 3 § har agerat grovt otillbörligt mot den enskilda näringsidkarens eller den juridiska personens borgenärer eller på annat sätt grovt har åsidosatt sina skyldigheter i den i 2 eller 3 § avsedda närings- verksamheten, och 3.näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt. För att någon ska kunna meddelas näringsförbud enligt första stycket krävs att han eller hon innehade den ställning som avses i 2 och 3 §§ när den enskilda näringsidkaren eller den juridiska personen försattes i konkurs eller hade innehaft en sådan ställning under någon del av det närmaste året innan konkursansökan kom in till tingsrätten. 3 Se prop. 1985/86:126 s. 42. Paragrafen innehåller bestämmelser som ger särskilda möjligheter att meddela personer näringsförbud efter konkurs. Motsvarande bestämmelser finns i 2 § samt 4 § första och tredje styckena i den nuvarande lagen om näringsförbud. De nya bestämmelserna har dock delvis getts en ny språklig och redaktionell utformning. Någon ändring i sak är inte avsedd. Även enligt denna paragraf är det, såsom framgår av första stycket, en grundläggande förutsättning för beslut om näringsför- bud att personen omfattas av 2 eller 3 §. Och även här måste ytter- ligare tre förutsättningar vara för handen. Den första av dessa tre förutsättningar är att den enskilda näringsidkaren eller den juridiska personen har försatts i konkurs. För att ett yrkande, grundat på förevarande paragraf, om att N.N. ska meddelas näringsförbud ska kunna bifallas krävs alltså att det rättssubjekt till vilket N.N. enligt 2 eller 3 § har anknytning har gått i konkurs. Denna förutsättning är uppfylld om N.N. har varit t.ex. styrelseledamot i ett aktiebolag och detta aktiebolag har gått i konkurs. I andra stycket preciseras i vilket skede personen ska ha haft anknytning till konkursgäldenären. Av den bestämmelsen följer att tillräcklig anknytning föreligger inte enbart om N.N. var styrelseledamot i det aktuella bolaget vid konkursutbrottet utan också om N.N. visserligen hade avgått från den befattningen vid konkursutbrottet men hade varit styrelseledamot under det när- maste året före konkursen. Den andra förutsättningen är att den aktuella personen har agerat grovt otillbörligt mot den enskilda näringsidkarens eller den juridiska personens borgenärer eller på annat sätt grovt har åsido- satt sina skyldigheter i den i 2 eller 3 § avsedda näringsverksam- heten. Denna förutsättning är avsedd att ha samma innebörd som den motsvarande förutsättningen i 4 §. I det enskilda fallet kan de grova åsidosättanden som det ska vara fråga om ha direkt eller indirekt anknytning till den inträffade konkursen men så behöver inte vara fallet. Den tredje förutsättningen är att näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt. I den delen kan hänvisas till kommentarerna till 4 och 8 §§. I den nuvarande lagen anges att under de angivna förutsättningarna får näringsförbud meddelas. Det har ansetts att ordet får skickar en otydlig signal till den som ska tillämpa bestämmelserna. Det kan tolkas som att det vid prövningen av om näringsförbud ska meddelas ska vägas in ytterligare någon omständighet, utöver de i lagen Så är emellertid inte fallet. I den nya paragrafen har därför klargjorts att näringsförbud ska meddelas om de angivna förutsätt- ningarna är förhanden. Näringsförbud på grund av underlåtenhet att betala skatt m.m. Den som avses i 2 eller 3 § ska meddelas näringsförbud, om 1.han eller hon i den i 2 eller 3 § avsedda näringsverksamheten i avsevärd omfattning har underlåtit att betala sådan skatt, tull eller avgift som omfattas av bestämmelserna om betalningssäkring i skatteförfarandelagen (2011:1323), 2.han eller hon därigenom eller på annat sätt grovt har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten, och 3.näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt. Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om näringsförbud med anledning av underlåtenhet att betala skatt m.m. Den mot- svarar 1 a § i den nuvarande lagen. De nya bestämmelserna har dock i vissa delar fått en ny språklig och redaktionell utformning. Någon ändring i sak är inte avsedd. Även denna paragraf kan endast tillämpas på personer som om- fattas av 2 eller 3 §. Därutöver måste tre rekvisit vara uppfyllda. För det första ska den person som yrkandet om näringsförbud riktar sig mot i den näringsverksamhet som han eller hon har an- knytning till i avsevärd omfattning har underlåtit att betala sådan skatt, tull eller avgift. Beträffande innebörden av detta begrepp kan hänvisas till tidigare förarbeten.4 För det andra ska personen därigenom eller på annat sätt grovt ha åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten. Rekvisitet är detsamma som i 4 och 5 §§. Det grova åsidosättandet kan helt eller delvis utgöras av de aktuella betalningsunderlåtelserna. Men de kan också vara av de slag som har angetts i kommentaren till 4 §. Beträffandet det tredje rekvisitet, näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt, kan hänvisas till kommentarerna till 4 och 8 §§. Av samma skäl som har redovisats i kommentaren till 5 § har det i den nya paragrafen klargjorts att om de tre förutsättningarna är förhanden så ska näringsförbud meddelas. 4 Se prop. 1985/86:126 s. 151 f. Näringsförbud på grund av överträdelse av konkurrensbestämmelser Den som avses i 2 eller 3 § ska meddelas näringsförbud, om 1.han eller hon i den i 2 eller 3 § avsedda näringsverksamheten har över- trätt förbuden i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) eller artikel 101 i EUF-fördraget på sätt som inneburit att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produk- tion eller delar upp marknader, 2.han eller hon därigenom eller på annat sätt grovt har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten, och 3.näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt. Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om näringsförbud med anledning av överträdelser av konkurrensbestämmelserna i 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller artikel 101 i EUF-fördraget. Den motsvarar 2 a § i den nuvarande lagen. Bestämmelserna har emeller- tid fått en delvis ny språklig och redaktionell utformning. Någon ändring i sak är inte avsedd.5 Vid prövningen enligt punkten 2 av om personen har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksam- heten kan även åsidosättanden som avser andra regler än kon- kurrensreglerna vägas in. Såsom uttalats i tidigare förarbeten bör emellertid tyngdpunkten i de aktuella åsidosättanden ligga på den enligt punkten 1 aktuella överträdelsen. När näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt Vid bedömningen av om näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt ska det särskilt tas hänsyn till, om a)varit systematiskt, b)syftat till betydande eller c)orsakat eller varit ägnat att orsaka betydande skada, eller 2.näringsidkaren har dömts för brott i näringsverksamhet. Om den som avses i 2 eller 3 § har gjort sig skyldig till brott i närings- verksamheten och det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , ska vid tillämpningen av 4 § näringsförbud anses motiverat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar mot det. 5 Se prop. 2007/08:135 s. 156 f. och 291. Paragrafen, som motsvarar 3 § första (del av) och andra styckena i nuvarande lagen om näringsförbud, reglerar vilka omständigheter som rätten särskilt ska hänsyn till vid bedömningen av om närings- förbud är motiverat från allmän synpunkt. Bestämmelserna har fått en ny språklig utformning. Avsikten har inte varit att förändra deras sakliga innehåll. I första stycket 1 a och 1 b anges att särskild hänsyn ska tas till om åsidosättandet har varit systematiskt eller syftat till betydande . Med systematiskt avses att det har varit fråga om upp- repade förfaranden som genomförts efter viss beräkning. Det senare förhållandet utmärker också kriteriet att åsidosättandet har syftat till betydande . Ett förbud kan således vara mera motiverat för den näringsidkare som t.ex. inte betalar in några skatter eller avgifter med beräkningen att själv få , än för den som oförskyllt hamnat i ett svårt ekonomiskt läge.6 I punkten 1 c anges ytterligare en faktor av betydelse. Med betydande skada avses i första hand skador som kan förorsakas borgenärer, konkurrenter, konsumenter och andra. Här avses även person- och sakskador som har eller kunde ha uppkommit på grund av exempelvis arbetsmiljö- eller miljöbrott.7 Slutligen anges i punkten 2 att hänsyn ska tas till personen vid tidigare tillfälle har dömts för brott i näringsverksamhet. Om per- sonen har dömts tidigare men ändå har fortsatt att åsido- sätta sina åligganden, får han eller hon normalt anses kvalificerad för ett näringsförbud.