sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — För att det inte ska uppstå obilliga resultat bör därför värde- förverkande inte ske när den tvättade egendomen eller dess värde inte finns hos penningtvättaren och inte heller tillhör denne. I sådana situationer bör förverkande underlåtas med hänvisning till att ett förverkande skulle vara uppenbart oskäligt. Vi bedömer emellertid att det inte är lämpligt att uttryckligen förbjuda att värdeförverkande sker i ett sådant fall. När det är samma person som har begått förbrottet och penningtvättsbrottet, dvs. vid självtvätt, är situationen nämligen en annan. Egendomen utgör då hos självtvättaren och förverkande av egendomens värde bör kunna ske utan hinder av att vare sig egendomen eller dess värde inte längre finns i behåll. I dessa situationer bör dock förverkande normalt kunna ske även genom utbytesförverkande på grund av förbrottet. Vi ska slutligen uppehålla oss något vid frågor om vad som hän- der när förverkande skulle kunna ske hos mer än en person. En följd av den nya möjlighet till förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott, eller dess värde, som vi har föreslagit ovan är nämligen att förverkande skulle kunna aktuali- seras både mot den som har begått förbrottet (om denna är känd) och mot den som har gjort sig skyldig till penningtvättsbrott av- seende t.ex. som uppkommit genom förbrottet. I det första fallet är det fråga om utbytesförverkande grundat på 36 kap. 1 § medan förverkande mot penningtvättaren grundas på den av oss föreslagna bestämmelsen som möjliggör förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott. Detta väcker frågan om något av förverkandeanspråken har företräde framför det andra. I förarbetena till den bestämmelse som finns i 36 kap. 5 § (prop. 1968:79 s. 52) uttalas att förverkande kan ske hos flera av de subjekt som anges i bestämmelsen. Denna möjlighet får särskild betydelse vid värdeförverkande. Egendomens värde utgör dock den yttersta gräns intill vilken förverkande kan ske. Dubbelförverkande får således inte ske. Vi bedömer mot bak- grund av dessa uttalanden att det inte finns något hinder mot att förverkande sker hos såväl gärningsmannen för förbrottet som gär- ningsmannen till penningtvättsbrottet. Beslut om förverkande får dock inte innebära att det blir någon beloppsmässig överlappning. Något som talar för att förverkande i första hand bör ske hos den som har begått förbrottet är att det underlättar beräkningen av utbytet. Termen utbyte avser som regel endast nettoutbytet. I princip ska alltså utgifter för förvärvet dras av vid beräkningen av utbytet (prop. 1968:79 s. 60 och prop. 2004/05:135 s. 80 och 90). Utgångs- punkten är således att en nettometod ska tillämpas när det gäller förverkande av utbyte (prop. 2004/05:135 s. 91). Vid beräkning av utbyte av brott inom specialstraffrätten, särskilt bestämmelserna om förverkande av narkotika och alkohol, har dock i praxis slagits fast en bruttometod såvitt avser förverkande av vederlag för försåld narkotika eller alkohol. I dessa fall finns det särskilda omständig- heter, bland annat den omständigheten att det är fråga om värde- förverkande av den överlåtna varan, som talar för att en brutto- metod ska användas. Utgifter för förvärvet av sådan olovligt såld egendom har dock beaktats vid prövningen av om det skulle vara uppenbart oskäligt att förklara bruttobeloppet förverkat. Vid denna bedömning har haft som riktpunkt att den tilltalade inte ska få någon ekonomisk fördel av sin brottslighet (a. prop. s. 90). Regeringen har i ett tidigare lagstiftningsärende ansett att det inte funnits tillräckliga skäl att införa en reglering som uttryckligen anger att en bruttometod ska tillämpas. I stället ansåg regeringen att det även fortsättningsvis skulle överlämnas till rättstillämpningen att avgöra hur kostnader som har samband med brottet bör be- handlas, med utgångspunkt i de skilda brottstyperna, förverkande- institutets syften och allmänna rimlighetsöverväganden (a. prop. s. 92). Det ligger i sakens natur att det är svårt att göra några sådana hänsynstaganden vid förverkande av egendom som har varit före- mål för penningtvättsbrott när det inte står klart vem som har begått förbrottet. I en sådan situation är det inte möjligt att reda ut vilka kostnader gärningsmannen för förbrottet har haft och hur stort nettoutbytet egentligen är. Det får därför, i brist på annat underlag, antas att det belopp som varit föremål för penningtvätts- brottet också kan förverkas. Eftersom ett förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott innebär ett indirekt ut- bytesförverkande skulle det dock bli oskäligt att förverka hela det tvättade beloppet, om det står klart att nettoutbytet av förbrottet är betydligt mindre. Om det i det enskilda fallet kommer fram omständigheter som talar för att utbytet bör beräknas på annat sätt, kan hänsyn till detta tas inom ramen för bedömningen av om ett förverkande av ett visst belopp skulle vara uppenbart oskäligt. En annan situation då förverkande kan riktas mot flera är då flera personer medverkat till ett penningtvättsbrott. Om förver- kande ska ske av egendom som varit föremål för penningtvätts- brottet, får förverkande i första hand ske hos den som innehar den ifrågavarande egendomen eller det värde den omvandlats till. Har penningtvättsbrottet genererat kan även denna eller dess värde förverkas. Om flera personer har medverkat till brottet och därmed har del i den uppkomna vinningen får allmänna principer gälla för hur förverkande ska ske. I fråga om värdeförverkande gäller därvid att det är möjligt att ålägga flera personer betalnings- skyldighet . Egendomens värde utgör dock, som ovan framhållits, en yttersta gräns för hur mycket som kan förklaras för- verkat. Ett sätt att undvika dubbelförverkande då värdeförverkande riktas mot flera skulle kunna vara att ådöma förverkandet solidariskt. En- ligt uttalanden i förarbetena till nuvarande 36 kap. 5 § gäller emellertid att huvudregeln är att förverkande inte ådöms solidariskt (prop. 1968:79 s. 52, se även NJA 2004 s. 735). I fråga om har vi redan tidigare nämnt att bör räknas sär- skilt för var och en som drabbas av förverkande. Det kan dock enligt förarbetena finnas situationer då det är motiverat med solida- riskt förverkande När det gäller den situationen att förverkande kan ske såväl hos gärningsmannen till förbrottet som den som gjort sig skyldig till penningtvättsbrott anser vi emellertid att solidariskt värdeförverkande i de allra flesta fall bör vara uteslutet. Frågan om solidariskt förverkande bör för övrigt uppkomma endast i de fall då egendomen i fråga eller värdet av den finns hos penningtvättaren. I andra fall bör nämligen, enligt vad vi ovan angett, värdeförverkande hos denne normalt ses som uppenbart oskäligt. En särskild fråga är vad som ska gälla i de fall då förbrottet är ett eller flera skattebrott. Enligt 13 a § första stycket skattebrottslagen (1971:69) ska nämligen bestämmelser om utbytes- förverkande inte tillämpas i fråga om skattebrott. Det har att göra med att utbyte av skattebrott elimineras inom ramen för skatte- förfarandet, vanligen genom att beskattning sker. Således kan inte något förverkande ske av utbyte av skattebrott hos gärnings- mannen för det brottet. Med den regel vi föreslår blir det emellertid möjligt att förverka egendom som varit föremål för penning- tvättsbrott hos gärningsmannen för det brottet. Det finns mot den bakgrunden anledning att fundera över om denna möjlighet till förverkande kan leda till obilliga resultat när ett penningtvättsbrott har begåtts för att dölja att någon har berikat sig genom skatte- brott. Huvudregeln bör även vid skattebrott vara att det utbyte av ett eller flera förbrott eller brottslig verksamhet som varit föremål för penningtvättsbrott ska förverkas hos den som begått förbrottet eller förbrotten, om det är möjligt. Om således den som har begått skattebrott också har gjort sig skyldig till penningtvättsbrott avse- ende det utbyte som uppkommit genom skattebrottet, bör alltså de förverkanderegler som gäller vid förbrottet tillämpas i första hand. Om vinningen av skattebrottet kan elimineras inom ramen för skatteförfarandet bör således inte något förverkande ske av den egendom som varit föremål för penningtvättsbrottet. I de fall den skattskyldige har anlitat någon annan för att dölja det berikande som har skett genom skattebrottet, finns emellertid en risk att den skattskyldige blir av med utbytet av skattebrottet två gånger. Om nämligen egendom motsvarande utbytet har förts över till en annan person för att tvättas genom dennes försorg, kan den egendomen bli föremål för förverkande hos penningtvättaren på grund av att egendomen varit föremål för penningtvättsbrott, som den skattskyldige åläggs att betala den skatt som undanhållits. Det är därför inte rimligt att i denna situation för- verka pengarna från penningtvättaren som den skatt- skyldige åläggs motsvarande skattskyldighet. I ett sådant fall får det normalt anses uppenbart oskäligt att förverka pengarna hos den som genomfört penningtvätten (eftersom pengarna tillhör den skattskyldige torde de dock kunna bli föremål för betalnings- säkring eller på annat sätt tas i anspråk för betalning av skatte- skulden). Vi anser mot denna bakgrund att sådan skattskyldighet bör beaktas vid den oskälighetsbedömning som ska göras och att denna möjlighet är tillräcklig för att förhindra orimliga resultat. Om däremot skattskyldighet av någon anledning inte åläggs den skattskyldige måste vinningen från skattebrottet kunna förverkas med stöd av de föreslagna reglerna. Är däremot anledningen till att skattskyldighet inte påförs, att det inte kan visas att skattebrott har begåtts, finns emellertid inte heller förutsättningar att döma för penningtvättsbrott. I ett sådant fall har det ju inte inträffat något berikande genom brott eller brottslig verksamhet. 6.8Något om domens rättskraft Det finns slutligen skäl att uppehålla sig något vid de allmänna regler som gäller om vad som omfattas av rättskraften av en dom för för- brottet. Detta är särskilt intressant när brottsutbyte inte finns tillgängligt för förverkande vid tiden för domen. Om gärningsman- nen har lyckats gömma utbytet så att det inte kan återfinnas, finns inte någon möjlighet att förverka det genom ett sakförverkande. Däremot är det möjligt att genom ett yrkande om värdeförverkan- de åstadkomma en betalningsskyldighet för gärningsmannen. Det är viktigt att eventuella förverkandefrågor tas upp i samband med lagföring för förbrottet. När domen för det brottet har vunnit laga kraft är nämligen enligt huvudregeln även frågan om förver- kande med anledning av brottet rättskraftigt avgjord. I de allra flesta fall är det således inte möjligt att senare, när brottsutbytet anträffas, framställa yrkande om förverkande av detta. När ansvarsfrågan i ett brottmål är rättskraftigt avgjord genom dom är nämligen även samtliga straffrättsliga påföljder rörande denna ansvarsfråga slutligt avgjorda i och med domen (jfr Fitger, [, Zeteo] kommentaren till 30 kap. 9 §). En brottmålsdoms rättskraft anses således normalt omfatta även frågor om förver- kande (se även NJA 1990 s. 401 och 1991 s. 273). Det skulle möjligen kunna argumenteras för att situationen vid penning- tvättsbrott är sådan att det föreligger en sådan undantagssituation som antyder. Detta är emellertid något som följer av allmänna regler och ingenting som påverkas av de förslag till lagändringar som vi har lagt fram. I utredningens direktiv anges att det för att kunna beröva krimi- nella deras brottsvinster och förhindra att av brott omsätts inom den legala ekonomin krävs att det finns goda möjligheter att säkra egendom som misstänks vara olagligt åtkommen och att ut- reda eventuella brottsmisstankar. Att en transaktion bedöms vara misstänkt och rapporteras av en verksamhetsutövare som omfattas av rapporteringsskyldigheten enligt penningtvättslagen är en indikation på att något oegentligt skulle kunna vara för handen. Att rapportering sker medför emellertid inte per automatik att det finns förutsättningar för att inleda förunder- sökning. Om inte förundersökning kan inledas saknas förutsätt- ningar för att använda tvångsmedel för att säkra egendomen. Även om det skulle finnas förutsättningar att inleda förundersökning kan möjligheterna att ingripa vara begränsade. Detta innebär att egen- dom som till exempel misstänks vara utbyte av brott riskerar att försvinna innan brottsutredande myndigheter kan ingripa. Även i de fall då en verksamhetsutövare vägrar att t.ex. ta emot pengar eftersom den misstänker att ett sådant mottagande skulle kunna innebära medverkan till penninghäleri uppstår problem. Den presumtive kunden tar då sina pengar och går, vilket innebär att pengarna försvinner utom kontroll för brottsbekämpande myndig- heter. Enligt våra direktiv ska vi överväga om det finns behov av och om det är lämpligt att göra ändringar i systemet för att tillfälligt stoppa misstänkta transaktioner. I uppdraget ligger att analysera vilka kon- sekvenser sådana ändringar kan få för det allmänna, för enskilda och för verksamhetsutövare; inte minst följderna av felaktiga beslut. Dessa konsekvenser ska vägas mot intresset av att effektivt kunna be- kämpa penningtvätt. Vi ska vidare överväga formerna för en sådan Sedvanliga krav på rättssäkerhet och förutsägbar- het ska i det sammanhanget beaktas. Eftersom penningtvättslagen omfattar åtgärder mot såväl penningtvätt som finansiering av terro- rism, bör misstänkt penningtvätt och misstänkt finansiering av terrorism behandlas på samma sätt vid övervägandena i denna del. I våra direktiv hänvisar man till betän- kande Bekämpande av penningtvätt (SOU 1997:36), där det lades fram ett förslag om ett frysningsinstitut (se avsnitt 3.3.1) som innebar ett förbud för en verksamhetsutövare att utföra en av kunden begärd transaktion. Detta förslag till frys- ningsinstitut har även lyfts fram som angeläget (se t.ex. Ds 2008:38). Begreppet frysning har alltså använts som be- nämning i tidigare framlagda förslag på åtgärder för att möjliggöra ett stopp av transaktioner. Mot denna bakgrund använder vi i det följande begreppet frysning i stället för, som i direktiven, uttrycket tillfälligt stopp av transaktioner. Det ska framhållas att begreppet frysning inte är helt oproble- matiskt att använda. Frysningsbegreppet används nämligen redan i andra sammanhang och har där en delvis annan betydelse än den vi avser här. I frysningslagen (se avsnitt 7.2.7) förklaras att med frys- ningsbeslut avses bland annat beslut om beslag och kvarstad. Även i lagen om internationella sanktioner (se avsnitt 7.2.6) används frysning för att beteckna ett förbud mot förfogande över och till- handahållande av tillgångar och ekonomiska resurser i syfte att för- hindra varje möjlighet att utnyttja tillgångarna eller de ekonomiska resurserna utan särskilt tillstånd. Vi vill slutligen framhålla att det finns anledning att skilja på möjligheter att stoppa eller frysa en transaktion, dvs. inte utföra den, och att frysa de medel som är kopplade till transaktionen, dvs. se till att de inte kan disponeras. I våra direktiv anges uttryck- ligen det finns ett behov av att säkra egendom som misstänks vara olagligt åtkommen och att utreda eventuella brottsmisstankar i syfte att kunna beröva kriminella deras brottsvinster och förhindra att av brott omsätts inom den legala ekonomin. Vi uppfattar därför uppdraget så att det handlar om att utreda förutsättningarna för att införa en möjlighet att – – hindra att egendom som misstänks vara föremål för penningtvätt eller avsedd för finansiering av terrorism flyttas eller disponeras på annat sätt. Det innebär att vi inriktar oss på att undersöka möjligheterna att frysa den egendom som är föremål för en misstänkt transaktion, och inte enbart på att undersöka möjligheten att stoppa själva trans- aktionen. I svensk rätt finns det inte någon möjlighet för en myndighet eller annat organ att stoppa eller skjuta upp en transaktion. Enligt lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) har emellertid verksamhetsutövare en skyldighet att avstå från att utföra en transaktion som de miss- tänker eller har skälig grund att misstänka utgör ett led i penning- tvätt eller finansiering av terrorism. Det finns däremot bestämmelser som tar sikte på att förhindra förfogandet över egendom. Främst är det fråga om egendom som misstänkts utgöra utbyte av brott, hjälpmedel vid brott och egen- dom som har betydelse som bevis i en utredning om brott. I rätte- gångsbalken finns bestämmelser som möjliggör användande av straff- processuella tvångsåtgärder under vissa förutsättningar. Dessa syftar främst till att förbättra möjligheterna att utreda brott och till att säkra framtida verkställighet av ett beslut om förverkande. Även i vissa andra lagar finns bestämmelser som kan tillämpas för att frysa tillgångar eller för att på annat sätt ta ifrån innehavaren rådigheten över dem. Nedan beskriver vi kortfattat de tvångsåtgärder som är möjliga att tillgripa enligt nuvarande bestämmelser. Som en bak- grund till bestämmelserna om tvångsåtgärder i inleder vi dock med ett kort avsnitt om förutsättningarna för inle- dande av förundersökning. Enligt 23 kap. 1 § ska förundersökning inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Under förundersökningen ska enligt 23 kap. 2 § utredas vem som skäligen kan misstänkas för brottet och om det finns tillräckliga skäl att väcka åtal mot honom eller henne. För att inleda förundersökning är det alltså inte nödvändigt att det finns någon särskild person som kan misstänkas för brottet. misstanken avse en konkret brottslig gärning. Man behöver inte känna till alla detaljer kring gärningen eller när eller var den utförts. Det är emellertid inte tillräckligt att det finns anledning att anta att någon ägnar sig åt brottslig verksamhet (se , SvJT 1982 s. 658). Beslut om att inleda förundersökning fattas enligt 3 § samma kapitel av polismyndighet eller åklagare. I tredje stycket anges att en polisman får hålla förhör och vidta andra utredningsåtgärder som är av betydelse för utredningen redan innan förundersökning har hunnit inledas. Detta brukar kallas primärutredning. De åtgär- der som vidtas måste vara av betydelse för utredningen. Mellan den mer allmänna brottsspaning som polisen ägnar sig åt med stöd av 2 § polislagen (1984:387) och ett formellt inledande av förundersökning kan det vidtas åtgärder som brukar betecknas som förundersökningens förstadium (SOU 1992:61 del A s. 272). Till detta räknas, förutom primärutredningen, sådana åtgärder som avser att skapa underlag för en närmare prövning av om förundersökning ska inledas eller inte. Åtgärderna kan delas upp i förutredning och förspaning. Dessa är inte reglerade i lag. I vissa avseenden anses reglerna om förundersökning och förundersökningsledningen kunna tillämpas analogt (a. bet. s. 272). Med hänsyn till legalitetsprincipen kan emellertid inte reglerna om tvångsåtgärder under förundersök- ningen tillämpas analogt vid förutredning. Ett beslut om använd- ning av tvångsmedel av en behörig myndighet anses dock innebära att förundersökning har inletts (se t.ex. JO 2001/02 s. 95). Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. 1–17 §§ . Enligt 1 § får föremål som skäligen kan antas vara förverkat på grund av brott tas i beslag. Detsamma gäller föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Det finns inte något krav på att det är föreskrivet ett särskilt straff för det förverkandeutlösande brottet. Sålunda kan även bötesbrott utgöra grund för beslag. Däremot gäller proportionalitetsprincipen vid be- slag, dvs. att beslag får beslutas endast om skälen för åtgärden upp- väger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Beslag får ske från den som innehar föremålet. Denne behöver således inte vara misstänkt för brottet. I 27 kap. 4 § finns bestämmelser om vem som får ta föremål i beslag. Ett beslag avser ofta ett föremål som påträffas i samband med en annan tvångsåtgärd, t.ex. husrannsakan. Huvud- regeln är att den som med laga rätt verkställer en sådan tvångsåtgärd får ta föremål i beslag. Undersökningsledaren eller åklagaren får besluta att ett föremål som påträffats i annat fall än vid verkställig- het av en tvångsåtgärd ska tas i beslag. Även utan ett föregående beslut av undersökningsledaren eller åklagaren får en polisman i vissa fall, om det är fara i dröjsmål, ta ett påträffat föremål i beslag. Ett sådant beslag ska skyndsamt anmälas till undersökningsledaren eller åklagaren, som då ska pröva om beslaget ska bestå. Enligt 5 § kan rätten i vissa fall besluta om beslag. Har ett beslag verkställts utan rättens förordnande, får enligt 6 § den som har drabbats av be- slaget begära rättens prövning av beslaget. Beslag används som ovan beskrivits för att säkra föremål. När det som ska säkras inte utgörs av ett särskilt föremål utan ett värde kan däremot beslag inte komma i fråga. I stället är det bestämmelserna om kvarstad och förvar som får tillämpas. Regler om dessa tvångs- åtgärder finns i 26 kap. . Förvar är en interimistisk åtgärd som används i avvaktan på domstols beslut om kvarstad. För att beslut om kvarstad ska kunna meddelas krävs att någon är skäligen misstänkt för brott och att det skäligen kan befaras att han eller hon genom att avvika eller genom att undanskaffa egen- dom eller på annat sätt undandrar sig att betala bland annat värdet av förverkad egendom eller annan ersättning som han eller hon kan antas komma att bli skyldig att betala på grund av brottet. Kvarstad får meddelas på så mycket av den misstänktes egendom att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning. Beslut om kvarstad får dock med- delas endast om nyttan med åtgärden står i proportion till det men den medför för en enskild som berörs av beslutet. Beslut om kvarstad fattas av domstol på yrkande av undersök- ningsledaren, åklagaren eller, om denne för talan, målsäganden. Sedan åtal väckts får rätten ta upp en fråga om kvarstad självmant. Rätten ska hålla kvarstadsförhandling så snart det kan ske efter att frågan har väckts. Det finns inte någon absolut frist för när en sådan för- handling ska hållas utom i de fall då egendom har tagits i förvar. Då gäller kortare tidsfrister (4 §). I brådskande fall kan rätten fatta interimistiskt beslut om kvarstad (2 §). Förvar är en tillfällig åtgärd som kan beslutas i avvaktan på dom- stols beslut om kvarstad. Huvudregeln är att det är åklagare som tar egendom i förvar (26 kap. 3 § ). Om det är fara i dröjsmål får även en polisman ta lös egendom i förvar. En sådan åtgärd ska skyndsamt anmälas till åklagare som prövar om egendomen ska förbli i förvar. Även för förvar gäller att en proportionalitetsbedömning måste göras innan beslut fattas. Av 30 kap. 12 § första stycket 3 framgår att ett beslut om kvarstad får verkställas . Det är Kronofogde- myndigheten som har hand om verkställigheten och den sker enligt bestämmelser i utsökningsbalken, som också reglerar verkan av kvarstad m.m. Betalningssäkring enligt 46 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244) innebär att får ta en betalningsskyldigs egendom i anspråk för att säkerställa betalning av skatt, avgift, särskild avgift eller ränta (2 §). Enligt 4 § får betalningssäkring under vissa för- utsättningar användas även för att säkerställa betalning av utländsk skatt, avgift, särskild avgift eller ränta. En fråga om betalningssäkring prövas av förvaltningsrätt på ansökan av (5 §). Betalningssäkring får beslutas om det finns påtaglig risk för att den som är betalningsskyldig drar sig undan skyldigheten, och betalningsskyldigheten avser ett betydande belopp (6 §).