sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — Likaså bör den som har näringsförbud och återfallit i nya oegentligheter i allmänhet meddelas ett nytt förbud.8 Av andra stycket framgår att om den aktuella personen i närings- verksamhet har gjort sig skyldig till brott för vilket det lägsta före- skrivna straffet är fängelse , ska näringsförbud anses motiverat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar emot det. Särskilda skäl kan finnas t.ex. om domstolen med tillämpning av 23 kap. 5 § har dömt till ett lindrigare straff än det som är föreskrivet för brottet. Detta kan t.ex. vara aktuellt beträffande en funktionär i bolag som har medverkat i mindre utsträckning till någon annans grova skattebedrägeri. Särskilda skäl kan också finnas om 1985/86:126 s. 157. 1985/86:126 s. 157. 1985/86:126 s. 157. gärningen framstår som en engångshändelse efter en lång tids regel- rätt drivande av näringsverksamhet.9 I fall som avses i 7 § gäller följande. Vid bedömningen av om näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt ska även tas särskild hänsyn till om förfarandet har varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Näringsförbud ska inte anses motiverat från allmän synpunkt, om den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån under- lätta en sådan utredning av överträdelsen som görs av 2.en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i Europeiska unionen, Paragrafen, som motsvarar 3 § första (del av) och tredje styckena i nuvarande lagen om näringsförbud, anger vad som särskilt ska be- aktas i samband med prövningen av näringsförbud enligt 7 §. Be- stämmelserna har delvis fått ny språklig utformning. Någon ändring i sak är inte avsedd och således kan hänvisas till tidigare förarbeten.10 Näringsförbud ska meddelas för , lägst tre och högst , och gäller från det att beslutet om näringsförbud vinner laga kraft. Vid bestämmande av förbudstidens längd ska rätten ta hänsyn till om det har meddelats tillfälligt näringsförbud enligt 22 §. Därvid får rätten bestämma en kortare förbudstid än . I paragrafens första stycke, som motsvarar 5 § i nuvarande lagen, anges att näringsförbud ska meddelas , lägst tre och högst . Detta motsvarar den bestämmelse som finns i 5 § i den nuvarande lagen. I paragrafen har klargjorts att förbudet gäller från det att beslutet om näringsförbud vinner laga kraft. 1995/96:98 s. 36 och rättsfallet NJA 2006 s. 346. 2007/08:135 s. 293. stämmelsen är ny men torde överensstämma med vad som ändå har ansetts gälla.11 Om näringsförbudet meddelas i en brottmålsdom och domen inte överklagas eller överklagas enbart i fråga om skuld eller påföljd, börjar näringsförbudet således att gälla i och med att tiden för överklagande går ut. – Eftersom det redan av lagen fram- går när näringsförbudet börjar gälla, behöver rätten inte – och bör inte heller – i domslutet förordna om när förbudet får verkan. Andra stycket motsvarar 11 § andra stycket i den nuvarande lagen om näringsförbud. Där anges att vid bestämmandet av för- budstidens längd ska hänsyn tas till tidigare meddelade tillfälliga näringsförbud. Innebörden av detta är att domstolen vid det slutliga beslutet om näringsförbud ska räkna av den tid som personen har haft tillfälligt näringsförbud. Bestämmelsen kan illustreras med följande exempel. Om en person vid överklagandetidens slut har haft tillfälligt näringsförbud och domstolen anser att personen bör ha näringsförbud av , ska den slutliga förbuds- tiden i domen eller det slutliga beslutet bestämmas till och . Detta kan behöva beaktas även i högre rätt. Om även högre rätt anser att näringsförbudet bör gälla , kan domstolen likväl ha anledning att sätta ned den slutliga förbuds- tiden med hänsyn till det tillfälliga näringsförbud som kan ha gällt under rättegången i högre rätt. I syfte att förtydliga den ordning som torde gälla har det i andra styckets andra mening angetts att domstolen vid en så- dan avräkning får bestämma kortare förbudstiden än tre år.12 Det bör understrykas att den sammanlagda förbudstiden (till- fälligt och slutligt näringsförbud) inte får överstiga tio år.13 Den som har näringsförbud får inte 2.faktiskt utöva ledningen av en näringsverksamhet eller av en sådan juridisk person som är bokföringspliktig även om den inte driver näring, 1985/86:126 s. 162. 1985/86:126 s. 163 och 198. 13Jfr rättsfallet NJA 1996 s. 305. 3.vara bolagsman i ett annat handelsbolag än ett kommanditbolag eller komplementär i ett kommanditbolag eller medlem i en europeisk ekonomisk intressegruppering med säte i , 4.vara stiftare av ett aktiebolag eller en sparbank, 5.vara ledamot eller suppleant i styrelsen för –ett aktiebolag, –en ekonomisk förening, –en sparbank, –ett ömsesidigt försäkringsbolag, –en försäkringsförening, –en europeisk ekonomisk intressegruppering med säte i , –en pensionsstiftelse, eller –en sådan ideell förening eller stiftelse som driver näringsverksamhet, 6.vara ledamot eller suppleant i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorganet för ett europabolag eller ett europakooperativ med säte i , 7.vara verkställande direktör eller vice verkställande direktör i –ett aktiebolag, –en ekonomisk förening, –ett ömsesidigt försäkringsbolag, –ett europabolag eller ett europakooperativ med säte i , –en sparbank, –en medlemsbank, eller –en filial enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m., 8.vara företagsledare i en europeisk ekonomisk intressegruppering med säte i eller föreståndare enligt 2 § andra stycket lagen om utländska filialer m.m., 9.vara firmatecknare eller i annan egenskap vara ställföreträdare för en sådan juridisk person som anges i 3–5 eller vara firmatecknare för ett utländskt bankföretags filial, 10.äga så många aktier i ett aktiebolag eller ett europabolag med säte i att hans eller hennes andel av röstetalet för samtliga aktier i bolaget överstiger , 11.inneha fullmakt att företräda en enskild näringsidkare i dennes näringsverksamhet eller en juridisk person som anges i 3–5, 12.vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i en näringsverk- samhet som drivs av en närstående till honom eller henne eller där en när- stående har en sådan ställning som anges i 3 §, eller 13.vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i den näringsverk- samhet där han eller hon har åsidosatt sina skyldigheter. Paragrafen, som motsvarar dels 6 § första-tredje styckena och dels delar av 7 § i den nuvarande lagen, anger vad en person som har näringsförbud är förhindrad att göra. Den avviker i vissa språkliga hänseenden från de nuvarande bestämmelserna men överensstämmer i väsentliga avseenden i sak med vad som har gällt.14 I följande avseenden skiljer den sig dock i sak från nuvarande bestämmelser. I punkten 5 har handelsbolag tagits bort i listan över de typer av styrelseuppdrag som en person med näringsförbud inte får inneha. Anledningen till det är att lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag inte innehåller några bestämmelser om styrelse och att ett styrelseuppdrag i ett handelsbolag därmed inte har någon given innebörd. Paragrafen kan likväl förhindra den som har nä- ringsförbud att inneha ett sådant uppdrag, eftersom det i det en- skilda fallet kan falla in under punkten 1 eller punkten 2. Nuvarande bestämmelser anknyter på några punkter till be- greppet försäkringsföretag. avses enligt 1 kap. 3 § försäkringsrörelselagen (2010:2043) försäkringsaktie- bolag, ömsesidiga försäkringsbolag och försäkringsföreningar. För- säkringsaktiebolag utgör numera en typ av aktiebolag och omfattas därför utan vidare av förevarande paragrafs bestämmelser om aktie- bolag. I den nya paragrafen har därför i stället tagits in uttryckliga bestämmelser om ömsesidiga försäkringsbolag och försäkrings- föreningar. I punkten 7 har listan över de associationer i vilka en person med näringsförbud inte får vara verkställande direktör kompletterats med ekonomisk förening, sparbank och medlemsbank. Det samman- hänger med att de lagar som reglerar dessa associationer innehåller bestämmelser om verkställande direktör, vilka i väsentliga delar överensstämmer med vad som gäller om verkställande direktör i t.ex. aktiebolag. I punkten 8 har tagits in en bestämmelse om att ett näringsför- bud hindrar att en person är verkställande eller vice verkställande direktör i en utländsk filial eller föreståndare för en sådan närings- verksamhet som bedrivs av någon i utlandet bosatt person enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Bestämmelser av samma slag finns i 9 § första stycket och 24 § första stycket lagen om utländska filialer m.m. och med en hänvisning i 6 § tredje stycket i den nuvarande lagen. Det har ansetts vara mera ändamåls- enligt att ha dessa bestämmelser i lagen om näringsförbud; på så vis 14 Se prop. 1985/86:126 s. 163 f. och 166 f., prop. 1995/96:98 s. 37 och prop. 2000/01:105 s. 48 f. skapas en heltäckande katalog över vad ett beslut om näringsförbud innebär. I punkten 9 anges att ett näringsförbud hindrar att en person är firmatecknare för ett utländskt bankföretags filial. En bestämmelse av detta slag har funnits i 9 § andra stycket lagen om ut- ländska filialer m.m. Punkterna 12 och 13 motsvarar delar av 7 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Förbudet i punkten 12 omfattar sådan näringsverk- samhet som drivs av en närstående, men även sådan verksamhet där en närstående har en sådan ställning att han eller hon, om det före- kommer oegentligheter i verksamheten, själv skulle kunna med- delas näringsförbud. Det innebär exempelvis att den som har nä- ringsförbud inte får vara anställd i ett aktiebolag där en närstående sitter i styrelsen. I vissa situationer kan förbudet framstå som allt för strängt. Så kan exempelvis vara fallet om den som har närings- förbud vill ta en underordnad anställning i ett stort börsnoterat aktiebolag. I sådana fall kan ett undantag från förbudet bli aktuellt.15 Förbudet mot att ta emot återkommande uppdrag innebär att den som har näringsförbud inte får tjänstgöra som konsult åt en närstående i dennes verksamhet eller som exempelvis agent eller reparatör åt företaget. Att ge enstaka råd eller utföra någon enstaka tjänst är emellertid inte förbjudet. Med återkommande avses att det ska röra sig om flera uppdrag, som inte ligger alltför efter varandra.16 Vid bedömningen av om en viss näringsverksamhet är den- samma som den, i vilken en person med näringsförbud har varit verksam, får hänsyn tas till flera faktorer. Att företagets firma ändrats kan knappast spela någon självständig roll. Detsamma gäller om företaget byter lokaler eller flyttar till annan ort. Även om före- taget genomför vissa ändringar i sin verksamhet, men såväl huvud- inriktningen av denna som företagets ledning är densamma som tidigare, torde det ändå finnas skäl att anse att det är fråga om samma företag som . Detsamma är fallet om företaget har fått en ny ägare eller ny ledning men i stort bedriver samma verk- samhet som . Med hänsyn till att det rör sig om en straff- sanktionerad bestämmelse ligger det dock i sakens natur att gräns- dragningen i tveksamma fall bör ske till förmån för den som har näringsförbud.17 1985/86:126 s. 167. 1985/86:126 s. 167. 1985/86:126 s. 167 f. Förbudet i 11 § 11 gäller inte i fråga om fullmakt som avses i 10 § andra stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Paragrafen överensstämmer i sak med 6 § andra stycket i den nuvarande lagen.18 Som närstående enligt 11 § 12 anses den som är 1.gift eller sambo med den som har näringsförbud eller är syskon eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led, och 2.den som är besvågrad med den som har näringsförbud i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon. Paragrafen motsvarar delar av 7 § i den nuvarande lagen men har getts en delvis annan språklig utformning. Någon ändring i sak är inte avsedd och därmed kan hänvisas till den tidigare författnings- kommentaren.19 Den som har näringsförbud får, trots förbudet, såsom enskild näringsidkare utöva sådan grundlagsskyddad rättighet som avses i –2 kap. 1 § regeringsformen, –1 kap. 1 §, 4 kap. 1 §, 6 kap. 1 § eller 13 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen, –1 kap. 1 §, 3 kap. 1, 2 eller 8 § eller 10 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen. Paragrafen överensstämmer i allt väsentligt med 6 § fjärde stycket i den nuvarande lagen. Den innehåller en uppräkning av ett antal grund- lagsskyddade verksamheter som en person med näringsförbud inte är förhindrad att bedriva. I den nya lagtexten har klargjorts att undantaget endast gäller bedrivande av enskild verksamhet; paragrafen ger alltså inte den som har näringsförbud rätt att t.ex. sitta i styrelsen för ett aktiebolag, oavsett om bolaget enbart bedriver verksamhet av det slag som anges i paragrafen. Någon ändring i sak är inte avsedd och det kan därför hänvisas till tidigare förarbeten.20 2000/01:105 s. 49 f. 1985/86:126 s. 167. 1985/86:126 s. 166. Ansökan om näringsförbud m.m. Yrkande om näringsförbud som grundas på 4 § Yrkande om näringsförbud enligt 4 § får framställas av allmän åklagare enligt vad som gäller om talan i brottmål. Om inte annat föreskrivs i denna lag, ska i fråga om utredningen och för- farandet gälla vad som i allmänhet är föreskrivet om mål som rör allmänt åtal för brott där det inte är föreskrivet strängare straff än fängelse i högst . Tvångsmedel enligt 24 och 25 kap. får dock inte användas. Paragrafen motsvarar väsentligen 8 § första stycket i den nuvarande lagen om näringsförbud men har fått en något annorlunda språklig utformning. Någon ändring i sak är inte avsedd och därmed kan hänvisas till äldre förarbeten.21 Yrkande om näringsförbud som grundas på 5 eller 6 § Yrkande om näringsförbud enligt 5 eller 6 § får framställas av allmän åklagare. Om talan inte förs enligt 15 §, ska yrkandet framställas genom ansökan vid allmän domstol. Om åklagaren har förklarat sig avstå från att ansöka om näringsförbud, får ansökan i stället göras av . En ansökan enligt första eller andra stycket ska göras hos tingsrätten i den ort där den som yrkandet avser har sitt hemvist. Om han eller hon inte har hemvist i , ska ansökan göras hos . Om ärendet gäller näringsförbud enligt 5 §, är även den tingsrätt som handlägger eller har handlagt konkursen behörig att pröva ärendet. Bestämmelser om handläggningen vid domstolen finns i 19 §. Paragrafen motsvarar 8 a § samt 8 c § första och andra styckena i den nuvarande lagen men har fått en något förändrad språklig utform- ning. Någon ändring i sak är inte avsedd. Vad gäller bestämmelser- nas innebörd kan därför hänvisas till tidigare förarbeten.22 1985/86:126 s. 168. 1998/99:44 s. 28 f. Yrkande om näringsförbud som grundas på 7 § Yrkande om näringsförbud enligt 7 § får framställas av . Yrkandet får framställas i ett mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen (2008:579). Om inte annat följer av denna lag, ska i så fall bestämmelserna om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas. Vid omröstning i rätten gäller reglerna i 29 kap. . Om inte för talan om konkurrensskadeavgift, får verket i stället framställa ett yrkande om näringsförbud genom ansökan hos . Ett beslut av tingsrätten överklagas i sådant fall hos . Bestämmelser om handläggningen vid tingsrätten efter ansökan enligt tredje stycket finns i 19 §. Paragrafen motsvarar i sak 8 b § och 8 c § tredje stycket i den nuvarande lagen. förarbetsuttalanden har därför fort- farande relevans.23 Hinder mot prövning av yrkande om näringsförbud Ett yrkande om näringsförbud får inte tas upp till prövning, om 1.den som yrkandet avser redan har varit föremål för en annan prövning där avgörandet har vunnit laga kraft, och 2.den tidigare prövningen har avsett samma eller väsentligen samma om- ständigheter som åberopas till grund för yrkandet. Paragrafen saknar tidigare motsvarighet. Den syftar till att för- hindra att det uppstår situationer som strider mot förbudet mot dubbla brottmålsprocesser i . Utredningens överväganden finns i avsnitten 4.8 och 4.9. Bestämmelsen ska hindra att en fråga om näringsförbud tas upp till prövning när de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet om näringsförbud redan har legat till grund för ett tidigare förfarande och det sistnämnda förfarandet har avslutats genom en lagakraftvunnet avgörande. Under sådana förhållanden får en talan om näringsförbud inte tas upp till prövning, om det tidigare avgörandet har inneburit en prövning av samma eller väsentligen samma omständigheter som åberopas till grund för 23 Se prop. 2007/08:135 s. 294 f. yrkandet om näringsförbud. Begreppen samma eller väsentligen samma omständigheter bygger på den praxisbildning som Europa- domstolen inledde med fallet Zolotukhin (, ansökan nr 14939/10). Bestämmelsen får betydelse i ett flertal olika fall. Det är emellertid möjligt att dela upp dessa fall i två kategorier. Dels om- fattar bestämmelsen situationer där yrkandet om näringsförbud grundar sig på brott (4 §) eller konkurs (5 §), dels omfattar be- stämmelsen de situationer då yrkandet grundas på underlåtenhet att betala skatt m.m. (6 §) eller på brott mot konkurrensbestäm- melser (7 §); i denna senare del blir paragrafen i praktiken tillämplig enbart när yrkandet riktar sig mot en enskild näringsidkare eller mot den som utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. Således avser bestämmelsen att förhindra att en person, som i en första process har dömts för exempelvis grovt skattebrott till fängelse, efter det att det första avgörandet har vunnit laga kraft blir föremål för en andra process, där prövningen avser huruvida han eller hon ska meddelas näringsförbud med anledning av det grova skattebrottet. Som regel bör det inte innebära några svårigheter att avgöra huruvida ett yrkande om näringsförbud innefattar en prövning av samma eller väsentligen samma omständigheter som den tidigare brottmålsprocessen. Det är tydligt att kriteriet är uppfyllt om åklagaren i ansökan om näringsförbud åberopar enbart brottslighet som var uppe till bedömning i den förra brottmålsprocessen. Men kriteriet är också uppfyllt om det stora flertalet omständigheter som sökanden åberopar i det senare förfarandet åberopades redan i det förra förfarandet. Så blir fallet när åklagaren i ansökan om näringsförbud huvudsakligen åberopar att en person har dömts för ett flertal skattebrott; kriteriet är då uppfyllt även om åklagaren i ansökan även åberopar ytterligare något en- staka bokföringsbrott. Under sådana förhållanden är domstolen förhindrad att ta upp ansökan till prövning. Liknande situationer kan uppstå vid ansökan om näringsförbud enligt 5 § (konkurs- fallet). Det bör framhållas att avsikten med bestämmelsen inte är att hindra att domstolen vid sin prövning som en del i bedömningen enligt 8 § första stycket tar hänsyn till att personen har gjort sig skyldig till brottslighet. Nedan lämnas ett antal exempel som illustrerar hur begreppet väsentligen samma omständigheter är avsett att tillämpas. Bestämmelsen hindrar enbart vad som i mening utgör dubbla brottmålsprocesser. Således utgör exempelvis en tidigare prövning av skadestånd med anledning av brott inte ett hinder mot att samma omständigheter läggs till grund för en senare prövning av huruvida brotten bör föranleda näringsförbud. Det bör framhållas att bestämmelsen kan beträffande talan enligt 6 eller 7 § enbart aktualiseras med anledning av verksamhet som bedrivits i en enskild firma. De situationer som omfattas av bestämmelsen är sådana där det först har förekommit ett för- farande angående skattetillägg, tulltillägg, konkurrensskadeavgift m.m. och där frågan om näringsförbud väcks i ett senare för- farande, riktat mot en och samma person. Den omfattar således inte en situation där en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag, påförs ett skattetillägg och där sökanden i ett senare förfarande yrkar att den verkställande direktören i den juridiska personen ska meddelas näringsförbud med stöd av 6 §. I den situationen avser de båda för- farandena olika rättssubjekt och det senare förfarandet strider där- med inte mot förbudet mot dubbla brottmålsprocesser. Om de i paragrafen angivna förutsättningarna är förhanden, föreligger ett rättegångshinder som rätten självmant ska beakta. Yrkandet om näringsförbud ska då avvisas med stöd av 34 kap. 1 § eller 10 § andra stycket lagen om domstolsären- den. Detsamma gäller om det tidigare avgörandet vinner laga kraft då frågan om näringsförbud är föremål för prövning. Som nämnts ovan kan bestämmelsen i 18 § aktualiseras i en rad situationer. Nedan följer att antal exempel som har till syfte att be- lysa hur bestämmelsen är avsedd att tillämpas. Några av exemplen kan framstå som ganska teoretiska men bör ändå kunna illustrera hur en domstol bör tänka vid tillämpningen av begreppet väsentligen samma omständigheter. Yrkandet om näringsförbud grundas i allt väsentligt enbart på påståenden om brottslighet som redan i sin helhet har varit föremål för prövning i en brottmålsprocess. Detta är det enklaste fallet och torde vara det där paragrafen får sin största praktiska betydelse. Bestämmelsen i 18 § första stycket hindrar här att åklagaren, efter det att domen vunnit laga kraft, i en särskild ansökan åberopar domen som grund för varför personen ska meddelas näringsförbud. 2.Yrkandet om näringsförbud grundas både på tidigare prövad brottslighet och på viss tillkommande brottslighet av begränsad omfattning. Om en person i en första process har dömts för ett grovt skattebrott och därefter gör sig skyldig till ett mindre all- varligt (alt ringa) bokföringsbrott, får åklagaren normalt anses vara förhindrad att yrka näringsförbud under åberopande av den sam- lade brottsligheten. Skälet till det är att det nya brottet är så begränsat att den redan prövade brottsligheten framstår som den huvudsakliga grunden (omständigheten) för yrkandet om närings- förbud. En prövning av talan skulle därmed innebära att väsentligen samma omständigheter som i den tidigare processen prövades på nytt. Den beskrivna situationen utgör emellertid ett undantagsfall och som huvudregel bör inte 18 § hindra att det vid en prövning av frågan om näringsförbud tas hänsyn till tidigare brottslighet (se punkten 3, nedan). 3.Yrkande om näringsförbud där den tillkommande brottsligheten är relativt allvarlig. Det föreligger som regel inget hinder mot att pröva ett sådant yrkande om näringsförbud som grundar sig både på tidigare prövad brottslighet och på tillkommande brottslighet, om den tillkommande brottsligheten, jämfört med den tidigare, framstår som förhållandevis allvarlig. Det finns således inget hinder mot att pröva ett yrkande som grundar sig på dels ett tidigare prövat grovt skattebrott, dels ett tillkommande grovt bokförings- brott. Detsamma är fallet om det rör sig om två relativt likvärdiga brott av normalgraden. Avgörande bör vara huruvida den tillkom- mande brottsligheten är så betydande, att en prövning av yrkandet om näringsförbud inte kan sägas innefatta en prövning av väsent- ligen samma omständigheter som prövades i den tidigare processen. 4.Hänsyn till tidigare brottslighet med stöd av 8 § första stycket. Det förhållandet att åklagaren gör gällande att rätten, när den prövar om näringsförbud är motiverat från allmän synpunkt, ska beakta tidigare brottslighet utgör inte hinder mot att pröva åklagarens yrkande. Åklagaren är alltså oförhindrad att, såvitt gäller bedöm- ningen enligt 8 § första stycket, hänvisa till både den tidigare och den tillkommande brottsligheten. 5.Näringsförbud enligt 5 §. 18 § utgör som regel inte ett hinder mot att rätten prövar ett yrkande enligt 5 § som grundas på, utöver den inträffade konkursen och därvid förekommande åsidosättanden, tidigare prövad brottslighet.