sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — I övriga EU är – såvitt utredningen känner till – självtvätt kriminaliserat i åtminstone 17 länder. I , och är den som har begått för- brottet inte utesluten från ansvar för penningtvätt. Däremot är det inte möjligt att döma en person för både förbrottet och penning- tvätt avseende samma egendom. Om en person inte kan knytas till förbrottet är det emellertid möjligt att döma för penningtvätt. I och finns det lagbestämmelser som uttryck- ligen anger att ansvar för självtvätt inte får krävas ut i vissa fall. I finsk rätt finns således en bestämmelse som begränsar ansvaret genom att den som är delaktig i det brott genom vilket egendomen frånhänts någon eller vinningen erhållits, inte ska dömas för häleri eller penningtvättsbrott. har en uttrycklig regel som anger att om någon har dömts för förbrottet, samma person inte kan dömas även för penningtvätt. Såväl som har kritiserats av FATF för att självtvätt inte är kriminaliserat trots att en sådan kriminalisering enligt FATF:s uppfattning inte strider mot några fundamentala principer i den nationella rätten. Som en följd av denna kritik tillsatte i en arbetsgrupp för att överväga om det finns skäl att kriminalisera självtvätt. lämnade arbetsgruppen ett förslag om att kriminalisera självtvätt i de fall det är fråga om grov penningtvätt. Efter remissbehandling har regeringen lagt fram en proposition som i huvudsak innebär att en person ska kunna dömas för grov penningtvätt trots att han eller hon har medverkat till ett förbrott till penningtvätten, om penningtvättsbrottet utgör den mest väsent- liga och klandervärda delen av brotten i fråga, med beaktande av hur fortgående och planmässiga de olika gärningarna är (RP 138/2011 rd). Förslaget avses träda i kraft . Inte heller den danska straffbestämmelsen för penningtvätt är tillämplig på personer som begår förbrottet. Detta framgår dock inte direkt av lagtexten. I ses självtvätt inte som ett separat brott i förhållande till förbrottet. I stället ses det snarare som en del av förbrottet. Som skäl för detta förhållningssätt har inför FATF hänvisat till att det är en fundamental princip i det danska rättssystemet att ingen kan dömas för två olika brott som rör samma egendom. Det är en grundläggande förutsättning för det straffrättsliga systemet att en person inte kan straffas för häleri avseende stöldgods och hållas straffrättsligt an- svarig som gärningsman eller annan medverkande till stölden av godset. FATF har accepterat den angivna principen som en sådan grundläggande princip som innebär att kriminalisering inte är nödvändig. Däremot har FATF rekommenderat att över- väger att omvärdera frågan. FATF har framhållit att den grund- läggande principen verkar vara riktad primärt mot att inte dubbel- kriminalisera vad som är betraktat som ett enda sammanhållet handlande, nämligen det olovliga tagandet och sedan den inledande placeringen av brottsutbytet. De alltmer förslagna penningtvätts- metoder som används av organiserade kriminella för att dölja brottsutbyte efter att den första placeringen har gjorts kan dock kanske skiljas från den inledande placeringen. Det är då fråga om ett efterföljande handlande som blir mer och mer avlägset från det förbrott som gav upphov till utbytet. Om man undantar den första placeringen av utbytet skulle det kanske vara möjligt att betrakta efterföljande upprepade åtgärder för att omvandla och återställa, sända i väg och gömma utbyte av brott, särskilt när sådant hand- lande är avlägset och plats från förbrottet, som en separat kriminell handling (FATF, Third Mutual Evaluation Report, Kingdom of , 22 2006, s. 47). Förslag: Ansvar för penningtvättsbrott ska inte vara uteslutet beträffande den person som också har begått förbrottet; s.k. självtvätt ska alltså kriminaliseras. Allmänna straffrättsliga prin- ciper om brottskonkurrens ska dock tillämpas vilket innebär att förbrottet normalt får anses konsumera penningtvättsbrottet. Förslag på kriminalisering av självtvätt har framförts tidigare. I en departementspromemoria med förslag till genomförande av narko- tikabrottskonventionen (Ds 1988:27 s. 45) föreslogs att penning- häleribestämmelsen skulle konstrueras på samma sätt som ansvaret för sakhäleri, dvs. för ansvar skulle inte krävas att någon annan än den påstådde penninghälaren gjort ett brottsligt förvärv. I pro- memorian uttalades att det särskilt med hänsyn till möjligheterna att effektivt bekämpa den grova narkotikabrottsligheten och grov ekonomisk brottslighet skulle vara mest lämpligt att inte kräva att förbrottet har förövats av någon annan än den misstänkte gär- ningsmannen. Misstanke om att han eller hon i själva verket själv utfört förbrottet borde enligt promemorian inte hindra att han eller hon fälldes till ansvar för att ha främjat möjligheterna att dra ekonomisk fördel av tillgångarna. Regeringen delade emellertid inte denna bedömning. I stället menade den att det från straffrättsliga utgångspunkter knappast skulle fylla någon funktion att införa ett särskilt straffansvar för sådana handlingar som innebär att en gärningsman själv vidtar åtgärder med sin egendom för att dölja att han eller hon har berikat sig genom brott. En förutsättning för att straff ska kunna ådömas i ett sådant fall är att den ursprungliga brottsligheten uppdagas och i så fall straffas gärningsmannen för denna. Gärningsmannen skulle därför enligt regeringens bedömning knappast komma att avstå från att vidta åtgärder för att dölja den ursprungliga brottsligheten även om detta gjordes straffbart i sig (prop. 1998/99:19 s. 31). Regeringen anförde vidare att regleringen mot penningtvätt skiljer sig från den gällande bestämmelsen om häleri på så sätt att den enbart tar sikte på själva döljandet av den tidigare brottslig- heten och alltså inte på sådana åtgärder som syftar till att hindra att egendom som åtkommits genom brott återställs till rätt ägare eller blir föremål för förverkande. Att införa straffansvar enbart för att dölja egen tidigare brottslighet skulle enligt regeringens bedömning kunna komma i konflikt med principen att ingen ska vara tvingad att vittna mot sig själv. Straffansvaret för penningtvätt kom därför att begränsas till gärningar som innebär hjälp att dölja att annan har berikat sig genom brottslig gärning (prop. 1998/99:19 s. 31). Inom ramen för FATF:s tredje utvärdering av har regeringen anfört att en kriminalisering av självtvätt strider mot grundläggande principer i svensk rätt. Den har således vidhållit att en sådan kriminalisering skulle kunna komma i konflikt med prin- cipen att ingen ska tvingas att vittna mot sig själv. Vad regeringen har anfört har i stora delar goda skäl för sig, men de argument som har angivits är enligt utredningens mening inte sådana att de kan sägas avgöra kriminaliseringsfrågan. Vad gäller argumentet att självtvätt utgör en gärning som ses som medbestraffad och att det därför normalt inte skulle fylla någon funktion att kriminalisera självtvätt, kan inledningsvis fram- hållas att detta visserligen framstår som riktigt i normalfallen. synes stå klart att skälen till att en person inte bör kunna bestraffas både för förbrottet och för efterföljande penninghäleri i huvudsak är att straffvärdet avseende den efterföljande gärningen så att säga har beaktats vid fastställande av straffskalan, dvs. det abstrakta straffvärdet, för förbrottet. Det rör sig således – precis som när det gäller vanligt häleri – i grunden om en fråga som normalt brukar hanteras genom konkurrensläran. skäl mot att hantera frågan på detta sätt också när det gäller relationen mellan förbrott och efterföljande penninghäleri synes inte finnas. En ordning som innebär att den som är gärningsman avseende förbrottet senare kan göra sig skyldig till självtvätts- åtgärder synes från denna synpunkt, dvs. förutsatt att konkurrens- frågan hanteras på ett rimligt sätt, vara fullt godtagbar. Vidare bör framhållas att den nuvarande ordningen synes kunna leda till problem i fall där det inte kan styrkas men heller inte uteslutas att den person som vidtagit de efterföljande åtgärderna är gärningsman avseende förbrottet. I sådana fall synes det föreligga hinder mot att tillämpa i vart fall bestämmelserna i 9 kap. 6 a § första stycket 1 och andra stycket, eftersom det då inte är styrkt att gärningen är sådan som bestämmelsen kräver. En tillämpning som innebär att någon som kan vara gärningsman avseende förbrottet fälls till ansvar för penninghäleri måste, såsom lagstiftningen är utformad, anses strida mot legalitetsprincipen. Inte heller det argument som avser principen att ingen ska behöva belasta sig själv framstår fullt ut som övertygande. Även om häleribestämmelsen i 9 kap. 6 § inte endast avser fall där gärningen syftar till att dölja egendomens ursprung står det klart att bestämmelsen omfattar åtskilliga sådana fall. Det har emellertid inte gjorts gällande att häleribestämmelsen i detta fall skulle stå i strid med rätten att inte behöva belasta sig själv. Allmänt bör vidare kunna sägas att bestämmelser som, vid straff- ansvar, hindrar någon att försöka undkomma rättvisan visserligen kan komma i konflikt med nämnda rättighet, men att så inte kan vara fallet om bestämmelserna enbart fråntar den ifrågavarande personen rätten att hantera brottsutbytet på visst sätt eller annars vidta åtgärder som är kopplade till detta. En kriminalisering av själv- tvätt innebär naturligtvis inte att den som är misstänkt för brott har skyldighet att under ett straffprocessuellt förfarande berätta något om sina egna förehavanden. Det kan vidare noteras att vissa åtgärder för döljande av egen brottslighet anses vara så allvarliga att de i sig är straffbara (t.ex. förfalskningar och bokföringsbrott för att dölja annan underliggande brottslighet). En annan sak är att ansvaret för efterföljande brottslighet konsumeras av ansvaret för huvudbrottet. Enligt utredningens bedömning kan principen att man inte ska behöva belasta sig själv, inte i sig anses hindra en kriminalisering som tar sikte på olika typer av hantering av brottsutbyte som man erhållit genom brottslighet vid vilken man själv varit gärningsman. Sammanfattningsvis anser vi alltså inte att det kan anses strida mot några grundläggande principer i svensk rätt att kriminalisera självtvätt. Som redan framhållits kan en kriminalisering som är begränsad till att gälla annan än den som förövat förbrottet leda till problem, om bevisläget är sådant att man inte kan styrka vem som har förövat förbrottet men heller inte kan utesluta att det är den person som gjort sig skyldig till den efterföljande hanteringen. Ytterst kan konstruktionen innebära att en person som otvivelaktigt gjort sig skyldig till sådana efterföljande åtgärder som avses i 9 kap. 6 a § inte kan hållas ansvarig vare sig för dessa (på grund av att det kan antas att han eller hon är gärningsman avseende för- brottet) eller för förbrottet. En sådan effekt av regleringen måste anses vara orimlig, och utgör i sig ett starkt argument för en kriminalisering av självtvätt. Enligt vad utredningen erfar tillämpas de svenska penninghäleri- bestämmelserna i praxis åtminstone emellanåt så att de inte anses hindra att en person döms för penninghäleri i fall där denne kan misstänkas ha förövat förbrottet men där det saknas tillräckliga bevis för att döma honom eller henne för detta. Misstanke om att den tilltalade har utfört förbrottet har alltså inte i praxis nöd- vändigtvis uteslutit ansvar för penninghäleri. En sådan tillämpning måste dock med hänsyn till bestämmelsens nuvarande utformning anses mycket tvivelaktig från legalitetssynpunkt. Ett ytterligare skäl för en kriminalisering av självtvätt är att det inte blir nödvändigt att överväga speciallösningar i reglerna om internationell rättslig hjälp (jfr avsnitt 4.3.1 att har fått införa en specialregel om att kravet på dubbel straffbarhet inte ska gälla vid en begäran om internationell rättslig hjälp när fråga är om självtvätt. Den finska regeringen har dock lagt fram ett lagförslag om att kriminalisera självtvätt vid grovt penningtvätts- brott, se RP 138/11 rd). Om man alltså låter självtvätt vara uttryck- ligen kriminaliserat och i stället löser eventuella konkurrens- situationer på sedvanligt sätt kan problem i det internationella samarbetet undvikas. Sammantaget menar vi att det inte finns några bärande skäl för att begränsa straffansvaret till enbart sådant handlande som relaterar till annans förbrott. Tvärtom kan sägas att straffvärdheten hos penningtvättsåtgärder i sig inte synes vara beroende av vem som utför dem. Till detta ska, som ovan utvecklats, läggas att en reglering som utesluter självtvätt från det kriminaliserade området kan leda till orimliga resultat. Även självtvätt bör med andra ord kriminaliseras. I linje med vad som gäller vid vanligt häleri bör emellertid efterföljande penningtvättsbrott normalt konsumeras av förbrottet. Om någon har begått t.ex. både stöld och häleri avseende samma egendom döms han eller hon som regel inte för båda dessa brott utan enbart för stöld. Häleriet betraktas därvid som en med- bestraffad efterhandling. Penningtvättsbrott begånget av den som också har begått det förbrott som genererat brottsutbytet bör behandlas på samma sätt, dvs. ansvaret för förbrottet bör som huvudregel konsumera ansvar för penningtvättsbrott. Med tillämp- ning av allmänna straffrättsliga principer om konkurrens bör så- ledes de penningtvättsåtgärder som gärningsmannen till förbrottet utför normalt betraktas som konsumerade av förbrottet. Sålunda bör den som döms till ansvar för stöld eller bedrägeri inte också dömas för penningtvättsbrott för att han eller hon sätter in pengarna på olika bankkonton i falskt namn eller för att han eller hon omsätter vinningen från förbrottet till någon värdefull egendom, t.ex. en bil, en bostadsrätt, smycken eller antikviteter. Inget hindrar emellertid att det förhållandet att en brottsplan inkluderar efter- följande åtgärder av penningtvättskaraktär, t.ex. att det noga har planlagts hur man ska kunna tillgodogöra sig brottsutbytet, tillmäts betydelse vid bedömande av straffvärdet avseende förbrottet (jfr 2 § 6 ). Att den efterföljande hanteringen på detta sätt konsumeras av förbrottet beror på att man vid kriminaliseringen av förbrottet – och bestämmande av straffskalan för detta – redan har utgått ifrån att gärningsmannen försöker behålla och tillgodogöra sig vin- ningen. Att gärningsmannen sedan gör just detta tillför därför litet eller inget i straffvärde. Om man skulle bortse från sambandet mellan brotten och döma gärningsmannen för både förbrottet (vinningsbrottet) och den efterföljande hanteringen av vinningen skulle detta alltså i regel innebära en omotiverad och icke avsedd dubbelbestraffning. Det sagda hindrar dock inte att det kan finnas situationer då det är motiverat att döma en person till ansvar för såväl förbrottet som penningtvättsbrottet, dvs. att döma i brottskonkurrens. Det tydligaste exemplet avser situationer där en person visserligen kan göras ansvarig för förbrottet, men där denne likväl inte drabbas av fullt ansvar för detta. Så kan vara fallet i situationer där flera personer är inblandade i förbrottet och en eller flera per- soner relativt sett har haft en betydligt mer central position av- seende penningtvätten än de haft vid genomförande av förbrottet. Fråga kan t.ex. vara om fall där två personer tillsammans har en plan som går ut på att den ene tar ansvar för utförande av förbrottet medan den andre genomför penningtvätten. – såsom den senare personen – har medverkat blott i mindre mån till förbrottet men har haft en central roll vid penningtvättsbrottet kan det, eftersom personen endast kommer att drabbas av ett begränsat ansvar för förbrottet, finnas skäl att döma för båda brotten i konkurrens. Ett motsvarande exempel är när en person har fungerat som medhjälpare i mindre mån till ett narkotikabrott, t.ex. genom att ställa upp för tillfällig förvaring, men därefter planmässigt och i betydande omfattning har vidtagit åtgärder för att tvätta den som uppkommit genom narkotikabrottslig- heten. Beträffande båda dessa exempel gäller att det relativt begränsade ansvar som kan följa i relation till förbrottet inte fullt ut kan anses konsumera de efterföljande penningtvättsgärningarna. Det kan också finnas situationer då penningtvättsåtgärderna får anses gå klart går utöver vad som får anses utgöra sedvanlig hantering av brottsutbyte och vad som kan anses inkluderat som normala följder av förbrottet. För att så ska kunna vara fallet torde i regel förutsättas att penningtvätten ingår som ett led i en verk- samhet som bedrivs systematiskt och i större omfattning. Inte sällan bör detta förhållande kunna beaktas tillräckligt som en straff- värdeskärpande faktor vid bedömande av förbrottets svårhet, men kan det finnas skäl att låta det efterföljande momentet komma till uttryck också i rubriceringen. Vid bedömande av om så bör ske bör det avgörande vara om det finns särskild anledning att ge uttryck för att gärningsmannen inte bara genererat genom brott, utan också och därutöver vidtagit särskilt kvalifi- cerade åtgärder för att se till att vinningen blir bestående och för att kunna tillgodogöra sig den. Det bör framhållas att man, i de fall där man gör bedömningen att det finns skäl att döma i brottskonkurrens, bör vara särskilt noggrann vid straffvärdebedömningen så att man inte övervärderar, och dubbelräknar, moment som i princip bör anses bestraffade redan genom att gärningsmannen hålls ansvarig för förbrottet. Det skulle kunna hävdas att den föreslagna ordningen i praktiken innebär att självtvätt kommer att vara fortsatt straffritt. I sam- manhanget kan också hänvisas till att såväl som har kritiserats av FATF för sin reglering samt att , som har lyckats visa att gällande dansk rätt bygger på gamla vedertagna principer, har uppmanats av FATF att omvärdera synen på pen- ningtvättsåtgärder som vidtas efter den inledande placeringen av brottsutbytet. Det synsätt som innebär att efterföljande hantering med egen- dom som erhållits genom brott normalt måste anses beaktat genom bestraffningen av förbrottet måste emellertid betraktas som grund- läggande för det svenska straffrättssystemet. Kanske skulle det vara teoretiskt möjligt att konstruera förbrotten på ett sådant sätt att de, i ett straffvärdemässigt perspektiv, inte skulle omfatta den efterföljande hanteringen av utbytet. Detta skulle medföra mycket stora ändringar i straffskalorna för olika brott och det framstår som alldeles klart att det ligger utanför ramarna för denna utredning att överväga en sådan mer genomgripande reform av regleringen. 5.13Vissa frågor om rättskraft och preskription Vi har i det föregående föreslagit en kriminalisering av s.k. själv- tvätt. Det innebär att den som själv har begått eller som på annat sätt medverkat till förbrottet ska kunna dömas inte bara för för- brottet utan även för penningtvättsåtgärder avseende den som härrör från förbrottet. Detta aktualiserar dels spörsmål om vad som omfattas av rättskraften av en dom avseende förbrottet, dels vissa frågor om preskription. I de fall då det brottsliga handlandet avseende vinningen från förbrottet har avslutats vid tiden för domen för förbrottet uppstår inte några tveksamheter. Det får då bedömas om förbrottet i enlig- het med vad som ovan angetts vara huvudregeln får anses konsu- mera penningtvätten eller om det föreligger en undantagssituation där så inte är fallet. Den situation som kan ställa till problem är den, när det är fråga om penningtvättsåtgärder som äger rum i tiden efter det att dom meddelats beträffande ansvar för förbrottet. I realiteten är det alltså fråga om fall då det utbyte som härrör från förbrottet – eller dess värde – inte finns tillgängligt för förverkande vid tiden för domen. När brottsutbytet väl tagits i beslag eller ett beslut om förverkande har verkställts kan penningtvättsåtgärder avseende brottsutbytet självfallet inte längre företas. kan enklare beskrivas med ett exempel. En person har genom ett bedrägeri kommit över en stor summa pengar som han eller hon gömmer på en säker plats. Gärningsmannen döms för detta brott men utbytet är alltså inte tillgängligt för förverkan- de. Det kan ifrågasättas vad som händer, om gärningsmannen senare börjar vidta dispositioner med pengarna i syfte att tvätta dem. En första fråga är om dessa dispositioner i någon utsträckning omfattas av den tidigare domens rättskraft. De handlingar som det är fråga om har inträffat i tiden efter domen för förbrottet. Gärnings- momenten har således inte prövats genom domen och kan därför inte omfattas av dess rättskraft. Inte heller kan de anses utgöra sådana gärningsmoment som, utan att prövas, prekluderas genom domen (Fitger, [, Zeteo] kom- mentaren till 30 kap. 9 §). De penningtvättsåtgärder som vidtagits efter domen bör således i och för sig kunna bli föremål för åtal. har bedömt att när stöld och häleri utgör alternativa förklaringar till en persons innehav av viss egendom, det är fråga om samma gärning i den mening som avses i 45 kap. 5 § tredje stycket och 30 kap. 9 § (NJA 1980 s. 686). Detta gäller enligt oberoende av hur mycket alternativen skiljer sig från varandra med hänsyn till tid och plats samt handlingsförloppet i övrigt. Vi anser att det inte är självklart att samma bedömning ska göras vid penningtvättsbrott. Vid pen- ninghäleri/penningtvättsbrott kan man se ett annat skyddsintresse än vid t.ex. en föregående stöld, se avsnitt 5.4. När handlandet såväl är riktat mot ett annat intresse än förbrottet, som vid ett annat tillfälle än förbrottet, kan det enligt vår mening finnas anledning att göra en annan bedömning än den har gjort i fråga om förhållandet mellan stöld och häleri. Med hänsyn till att en dom avseende bedrägeri (eller annat förbrott) i viss mån även kan innefatta visst efterföljande handlande (också utan att detta avspeglas i straffvärdebedömningen) är emeller- tid frågan, om inte åtminstone vissa senare åtgärder med brotts- utbytet från straffrättslig synpunkt torde betraktas som straffria efterhandlingar. Om de dispositioner som gärningsmannen vidtar är av mindre omfattning och inte särskilt avancerade torde de vara sådana att, om man hade dömt över såväl förbrottet och penning- tvättsbrottet i ett sammanhang, förbrottet hade konsumerat det efterföljande penningtvättsbrottet. Även om dessa mindre allvarliga penningtvättsåtgärder har skett efter förbrottet och de inledande dispositionerna i syfte att dölja pengarna, torde det under sådana förutsättningar finnas skäl att underlåta att väcka åtal för sådana senare åtgärder (jfr 20 kap. 7 § ). Formellt sett är det dock möjligt att väcka åtal för dessa. Av betydelse för åtalsfrågan torde bli vilka förutsättningar det finns att förverka den ifrågavarande egendomen. Finns det inte redan en förverkande- förklaring avseende egendomen kan det av detta skäl finnas anled- ning att väcka åtal. Vi återkommer till dessa frågor i avsnitt 6.8. Om i stället fråga är om sådana mer omfattande och planmässiga åtgärder för att dölja pengarnas ursprung att man skulle ha dömt för förbrottet och penningtvättsbrottet i konkurrens ställer sig saken i ett annat läge. När tyngdpunkten i gärningsmannens samlade brottslighet ligger på penningtvättsgärningarna framstår det som angeläget att lagföra denne förutom för förbrottet, även för de penningtvättsåtgärder som vidtagits efter det att domen för förbrottet har vunnit laga kraft. Något formellt hinder mot detta föreligger alltså inte. Av avgörande betydelse för frågan, huruvida en senare efter- följande befattning med brottsutbytet från förbrottet kan lagföras som penningtvättsbrott eller inte, är emellertid om preskription har inträtt. har i NJA 1985 s. 786 funnit att åtalspreskription av ett stöldbrott som huvudregel anses omfatta också senare av gärningsmannen företagna åtgärder varigenom han har tillgodogjort sig egendomen eller försvårat dess återställande till ägaren. Preskriptionstiden ska alltså räknas från det att stölden fullbordades.