sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Genom att det beslutas att ett fängelsestraff ska vara villkorligt visar samhället tolerans med den tilltalade, men markerar att toleransen är i avtagande. Effek- ten av den avtagande toleransen visar sig om den dömde återfaller i brott och på nytt blir dömd. Även vid återfall efter ett tidigare ovillkorligt fängelsestraff är det enligt vår mening mer naturligt att beakta tiden mellan den tidigare domen och det nya brottet. Beaktande av återfall i brott domen avgörs det om villkorligt medgiven frihet ska förverkas, när villkorlig frigivning kan ske och om straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB ska tillämpas. Även vid utmätande av ett ovillkorligt fängelse- straff tydliggörs det genom lagföringen vad som står på spel för den som återfaller i brott. Det naturliga blir därför att den relevanta tiden i alla lägen ska räknas mellan den tidigare domen och det nya brottet. En effekt av detta är att den tid inom vilken återfall nor- malt tillmäts betydelse torde bli något längre än vad den är . Det blir i den meningen ett något skärpt synsätt på återfall med vårt förslag i förhållande till . Med den tidigare domen avser vi i detta sammanhang den dom varigenom det först fastställts att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Om detta skett först i hovrätten (efter att tingsrätten ogillat åtalet), ska alltså tiden räknas från hovrättens dom. Den nu angivna principen bör emellertid inte göras helt undan- tagslös. Om det har förflutit mycket mellan det tidigare brottet och den tidigare domen, och detta inte beror på omstän- digheter som den dömde kunnat påverka, bör det finnas möjlighet att avstå från att beakta det tidigare brottet vid påföljdsbestäm- ningen för det nya brottet. Även i sådana situationer bör dock åter- fallet betraktas som relevant om det nya brottet är begånget för ett villkorligt fängelsestraff. Som vi har konstaterat i det föregående innebär konstruktionen med villkorligt fängelse att återfall som äger rum före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff alltid bör tillmätas relevans vid påföljdsbestämningen för det nya brottet, och detta oavsett om brottet är helt olikt den brottslighet som för- anlett det villkorliga fängelsestraffet. När prövotiden för det vill- korliga fängelsestraffet har löpt ut – dvs. i de flesta fall efter det att domen vann laga kraft – innebär inte återfallet att den till- talade bryter mot något villkor för den tidigare påföljden. Det bör då bli aktuellt att skärpa påföljdsvalet på grund av den tidigare brottsligheten endast om det framstår som särskilt angeläget. Så kan knappast anses vara fallet om det nya brottet är av helt annan karaktär än den brottsligheten. I vart fall bör det då finnas andra faktorer som talar för att återfallet ska tillmätas relevans. Den som först gör sig skyldig till ett bokföringsbrott och därefter, efter prövo- tidens utgång, till ett våldsbrott kan t.ex. inte sägas ha angripit Beaktande av återfall i brott samma av rättsordningen skyddade intresse och återfallet kan där- med inte anses ha samma tyngd som om det hade varit fråga om återfall i ett likadant, eller i vart fall likartat, brott. Frågan om vad som ska anses utgöra likartad brottslighet utvecklas i författnings- kommentaren, avsnitt 1.2, se kommentaren till 31 kap. 9 § BrB. Ju större brottslikheten är, desto starkare skäl finns det att be- akta den tidigare brottsligheten vid påföljdsbestämningen för det nya brottet. Återfall i mycket likartad brottslighet bör således kunna beaktas även om återfallet ägt rum förhållandevis efter den tidigare domen, dvs. uppemot de som angetts som riktlinje i föregående avsnitt. På samma sätt som enligt nuvarande reglering bör likheten mellan den tidigare och den nya brottsligheten även tillmätas betydelse vid återfall som ägt rum efter ett ovillkorligt fängelsestraff, se vidare härom i avsnitt 10.5 och 10.6. Ytterligare en faktor som bör beaktas vid bedömningen av åter- fallets relevans vid återfall som ägt rum efter det att prövotiden för ett tidigare villkorligt fängelsestraff har löpt ut eller vid återfall efter ett ovillkorligt fängelsestraff är brottslighetens allvar. Liksom enligt nuvarande reglering finns det större anledning att beakta tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen för det nya brottet om detta är lika allvarligt som eller allvarligare än den tidigare brottsligheten. Omvänt finns det ofta mindre anledning att beakta tidigare brottslighet om det nya brottet är mindre allvarligt. Åter- fallet bör också tillmätas större relevans om brottsligheten i båda fallen är allvarlig. Det bör dock beaktas att brottslighetens allvar i sig kan utgöra ett skäl mot villkorligt fängelse eller för att förena ett villkorligt fängelsestraff med ingripande tilläggssanktioner, eftersom möjlig- heten att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt och valet av tilläggssanktion till villkorligt fängelse påverkas av det utdömda fängelsestraffets längd. I återfallssituationer där det nya brottet är allvarligt är det alltså inte bara allvaret i förhållande till den tidigare brottsligheten som bör tillmätas betydelse. Frågan om brottets all- var och vilket straffvärde ett brott ska har för att anses allvarligt i återfallshänseende behandlas vidare i författningskommentaren, av- snitt 1.2, se kommentaren till 31 kap. 9 § BrB. Beaktande av återfall i brott 10.3.5En sammanvägning av olika omständigheter Vid bedömningen av huruvida, och i vilken utsträckning, tidigare brottslighet ska tillmätas betydelse vid påföljdsbestämningen för ny brottslighet bör domstolen, liksom , göra en sammanväg- ning av de nu angivna faktorerna och utifrån denna göra en rim- lighetsbedömning såvitt avser vilken relevans återfallet bör ha. Ett återfall förhållandevis efter den senaste domen bör därmed kunna få mindre betydelse om den nya brottsligheten är helt olik- artad och dessutom av mindre allvarlig karaktär än den brottslighet som den tilltalade tidigare dömts för. Som anförts i det föregående bör emellertid ett återfall som har ägt rum före det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut dock alltid tillmätas relevans. På motsatt sätt bör ett återfall efter kunna tillmätas större betydelse om det rör sig om brottslighet av samma eller allvarligare slag än vad den tilltalade har gjort sig skyldig till. 10.4Återfallets betydelse för möjligheten att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt Vår bedömning: Återfall i brott bör leda till en successiv skärp- ning av den straffrättsliga reaktionen. bör inte använd- ningen av fängelse i anstalt öka i någon mer avgörande omfatt- ning i förhållande till vad som gäller . En utgångspunkt för våra överväganden såvitt avser hanteringen av återfall i brott är därför att en person bör kunna dömas till villkorligt fängelse . I nuvarande påföljdssystem är utgångspunkten att domstolen, även om brottets straffvärde motsvarar fängelse, ska välja en lindrigare påföljd, dvs. villkorlig dom eller skyddstillsyn. Ett skäl för att döma till fängelse är dock att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott.3 3 En utförligare redogörelse för betydelsen av den tilltalades tidigare brottslighet vid på- följdsvalet finns i avsnitt 4.4.4. Beaktande av återfall i brott I praktiken innebär det nu sagda att det, om det inte finns skäl att döma till fängelse på grund av att brottsligheten har ett högt straffvärde eller att den är av sådan art att ett fängelsestraff därmed anses motiverat, som regel döms till påföljder som inte innebär ett frihetsberövande vid i vart fall något eller ett par tillfällen innan det blir aktuellt att döma ut ett fängelsestraff. Vi har hämtat in statistik från Brå som visar hur tidigare en person som döms till fängelse har dömts till villkorlig dom eller skyddstillsyn, se bilaga 6. Av statistiken framgår att de personer som –dömdes till fängelse för till- greppsbrott (brott enligt 8 kap. BrB, undantaget rån och snatteri)4 före det aktuella brottet hade dömts till skyddstillsyn eller villkorlig dom i genomsnitt 0,7 gånger. Antalet tidigare icke frihetsberövande påföljder för sådan brottslighet har successivt minskat. –uppgick det till drygt 0,8 och –1983 till drygt en. Statistiken från Brå visar vidare att sannolikheten för att dömas till fängelse för ett till- greppsbrott vid första återfallet efter en skyddstillsyn eller villkorlig dom har ökat från – 1986 till –2005. Sammantaget kan alltså konstateras att vägen till fängelse vid återfall har blivit betydligt kortare under de senaste 25–30 åren. Det bör dock påpekas att återfallets betydelse för påföljdsvalet är mycket öppet reglerat och att det sannolikt finns en varierande syn på hur många icke frihetsberövande påföljder som bör kunna komma i fråga innan återfallet motiverar ett fängelsestraff. Frågan kompliceras dessutom av den betydelse brottets art har fått för på- följdsvalet. Innan vi överväger frågan om hur återfall ska beaktas vid påföljds- bestämningen i ett system med villkorligt fängelse, finns det anled- ning att ställa frågan varför påföljden bör skärpas för ett brott på grund av att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Som vi redogjort närmare för i avsnitt 7.7 kan denna fråga straff- teoretiskt besvaras på olika sätt. Som beskrivs där ansluter vi oss till ett synsätt som innebär att återfallsskärpning vid påföljdsvalet kan 4 Anledningen till att just dessa brottstyper valts för statistikuttag är att de – typiskt sett – inte blir föremål för påföljdsmässig särbehandling pga. art. Beaktande av återfall i brott inordnas i en privilegieringsmodell som bygger på en toleransteori. Detta synsätt innebär att det bör finnas en viss förståelse för att mänsklig svaghet kan leda till att man begår brott och att det därför finns skäl att visa tolerans den första gången eller de första gångerna någon gör sig skyldig till brott. Det kan alltså sägas vara insikten om att det är mänskligt att ibland fela som ger ut- rymme för en viss tolerans. Att det är befogat att visa tolerans bygger i sin tur på utgångspunkten att den som döms för brott är kapabel att ta till sig det som domen uttrycker. Klandret behöver inte uttryckas i form av ett fängelsestraff i enlighet med brottslighetens straffvärde, utan den eller de första gångerna någon döms för brott bör denne ges en chans att visa att han eller hon har förstått det kommunicerade klandret. Den grundläggande tanken bakom detta är ett antagande om att gärningsmannen ska kunna behandlas som en moraliskt ansvarig person. I praktiken innebär denna s.k. toleransteori att det första gången någon döms för brott som bör föranleda en strängare påföljd än böter finns anledning att visa tolerans och tillgripa en lindrig påföljd. Om den dömde därefter återfaller i brott finns det fortfarande skäl att vara tolerant, men inte i samma utsträckning som förra gången. Det är då motiverat att döma ut en påföljd som är mer ingripande än den som valdes första gången, men som fortfarande innebär en privilegiering i förhållande till ett fängelsestraff i enlighet med brotts- lighetens straffvärde. Efter flera återfall finns det inte längre ut- rymme för att visa tolerans, utan ett fängelsestraff i enlighet med brottslighetens straffvärde (med beaktande av eventuella billighets- skäl) bör dömas ut. Enligt vår uppfattning kan det nu beskrivna synsättet användas även i ett system med villkorligt fängelse. Anledningen till att det bör beslutas att fängelsestraffet ska vara villkorligt första gången någon döms för brott på fängelsenivå är att det i en sådan situation finns utrymme för att visa tolerans med den dömde och döma ut en straffrättslig reaktion som är mildare än ett fängelsestraff i anstalt. När frågan om ett påföljdssystem med villkorligt fängelse har övervägts i tidigare lagstiftningsärenden har en grundläggande invänd- ning mot ett sådant system varit att det av trovärdighetsskäl inte bör finnas möjlighet att döma en person till villkorligt fängelse mer än en gång. Detta har i sin tur ansetts innebära att systemet skulle leda till en alltför stor ökning av användningen av fängelse i an- stalt.5 5 Se t.ex. SOU 1995:91 s. 81 ff. och Perklev, Några idéer kring utformningen av ett nytt påföljdssystem, SvJT 2010 s. 491 ff. Beaktande av återfall i brott Det står helt klart att ett system som byggs upp på ett sådant sätt att villkorligt fängelse endast kan användas en gång innan ovill- korligt fängelse är oundvikligt, och att det inte heller finns några andra icke frihetsberövande påföljder att ta till vid återfall i brott, skulle innebära att vägen till fängelse i anstalt blir påfallande kort. Redan vid första återfallet skulle ett ovillkorligt fängelsestraff regel- mässigt dömas ut. Inte nog med att ett sådant system skulle leda till en stor fängelsepopulation, vilket skulle medföra stora kostnader för det allmänna, utan det skulle dessutom innebära att toleransen med den som begår brott helt upphör redan efter första domen. Det skulle alltså inte ges något utrymme för att låta toleransen avta successivt på det sätt som toleransteorin förutsätter. Dessutom skulle utrymmet för att tillämpa icke frihetsberövande påföljder med ett tydligt behandlingsinnehåll – vilka ofta kan vara förhåll- andevis ingripande – minska påtagligt. Att påföljdssystemet byggs upp på ett sådant sätt får anses uteslutet av såväl samhällsekono- miska skäl som humanitetsskäl, och skulle dessutom stå i direkt strid med de anvisningar som ges i våra direktiv. Enligt vår bedömning behöver emellertid inte ett system med villkorligt fängelse innebära att den som återfaller i brott efter att ha dömts till villkorligt fängelse oundgängligen måste dömas till ovillkorligt fängelse. Som utvecklas närmare i avsnitt 10.4.3 och 10.4.4 nedan bör det förhållandet att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott i stället i första hand kunna beaktas inom ramen för det villkorliga fängelsestraffet, genom att detta förenas med en mer ingripande tilläggssanktion än vad som hade kommit i fråga med hänsyn enbart till fängelsestraffets längd. Därigenom kan åter- fall i brott leda till en successiv upptrappning av ingripandegraden i den straffrättsliga reaktionen, så att det – om inte brottsligheten är så allvarlig att straffvärdet i sig motiverar ett fängelsestraff i anstalt – först efter ett par återfall blir aktuellt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Genom att innehållet i det villkorliga fängelsestraffet blir alltmer ingripande för varje återfall ges utrymme för att låta toleransen med den dömdes brottslighet klinga av successivt, sam- tidigt som det på ett förutsebart och tydligt sätt markeras att den som återfaller i brott ska dömas till en strängare påföljd än den som är tidigare ostraffad. En utgångspunkt för våra överväganden är därmed att det ska finnas möjlighet att döma en person till villkorligt fängelse . Beaktande av återfall i brott 10.4.2Allmänt om tidigare brottslighet som skäl mot villkorligt fängelse Vårt förslag: brottslighet ska utgöra ett skäl mot att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt. Vår bedömning: Återfall i brott bör i någon mån tillmätas olika betydelse beroende på om det nya brottet är begånget före eller efter det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff har löpt ut. Vi har i avsnitt 9.4 gjort bedömningen att det såvitt avser fängelse- straff som understiger ska råda en presumtion för villkorligt fängelse och att det också ska finnas ett visst utrymme för att besluta att längre fängelsestraff än så ska vara villkorliga. En grundtanke i det system som vi föreslår är att den dömde inte behöver avtjäna det utdömda straffet i anstalt under förut- sättning att han eller hon avhåller sig från fortsatt brottslighet och uppfyller övriga villkor som har ställts upp för det villkorliga fängelsestraffet. Genom att det beslutas att fängelsestraffet ska vara villkorligt sker således, som utvecklats i avsnitt 10.4.1, en privilegiering av den dömde, som medges en mindre ingripande påföljd än det ovillkorliga fängelsestraff som annars skulle ha dömts ut. Om den dömde därefter fortsätter att begå brott, minskar ut- rymmet för privilegiering. passeras en gräns där det är möjligt att med bibehållen trovärdighet fortsätta privi- legieringen. När denna gräns har nåtts får förutsättningarna för att besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt anses vara uttömda. Av det nu sagda följer att tidigare brottslighet bör utgöra ett skäl mot att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt, även om det är fråga om ett kortare straff. Återfall i brott bör i någon mån tillmätas olika betydelse bero- ende på om det nya brottet är begånget för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff eller inte. Vi har i av- snitt 10.3.2 gjort bedömningen att återfall som sker efter ett tidi- gare utdömt villkorligt fängelsestraff men före utgången av prövo- tiden för det straffet alltid ska tillmätas relevans vid påföljdsbestäm- ningen för det nya brottet, eftersom återfallet innebär ett brott mot ett villkor som ställdes upp genom det villkorliga fängelsestraffet. Sedan prövotiden löpt ut är betydelsen av den tidigare brottslig- Beaktande av återfall i brott heten beroende av tiden mellan den tidigare domen och det nya brottet, likheten mellan brotten och brottslighetens allvar. I det följande överväger vi därför dessa båda situationer var för sig. 10.4.3Återfall före det att prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff löpt ut Vårt förslag: Om ett brott har begåtts efter ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff men före det att prövotiden för det vill- korliga fängelsestraffet har löpt ut, får rätten besluta att ett fängelsestraff för det nya brottet ska vara villkorligt endast om återfallet kan beaktas tillräckligt genom att det villkorliga fängelse- straffet förenas med en tilläggssanktion av mer ingripande slag än vad som annars hade kommit i fråga. I en sådan situation kan även hemarrest väljas som tilläggssanktion. Villkorligt fängelse med en tilläggssanktion av mer ingripande slag Som konstaterats i avsnitt 10.4.1 bör det, för att undvika att in- förandet av villkorligt fängelse leder till en kraftig repressions- ökning och för att ge utrymme för att låta toleransen med den som begår brott avta successivt, finnas möjlighet att döma en och samma person till villkorligt fängelse . En förutsätt- ning för att villkorligt fängelse ska kunna komma i fråga är emellertid att detta kan ske med bibehållen trovärdighet för påföljdssystemet. Det kan inte bortses ifrån att en del av tydlig- heten och förutsebarheten i det villkorliga fängelsestraffet riskerar att gå förlorad genom att kravet på att den dömde ska avhålla sig från fortsatt brottslighet inte utesluter att den som återfaller i brott åter kan komma i fråga för ett villkorligt fängelsestraff. Detta gäller inte minst om det nya brottet är begånget för det villkorliga fängelsestraffet. Enligt vår bedömning kan emellertid ett trovärdigt straffrättsligt ingripande i många fall åstadkommas även vid återfall i brott, om det nya villkorliga fängelsestraffet kombineras med en mer ingrip- ande tilläggssanktion än vad fängelsestraffets längd i sig motiverar. Vi föreslår därför att det förhållandet att det är fråga om återfall i brott i första hand ska leda till att ingripandegraden trappas upp inom ramen för ett nytt villkorligt fängelsestraff. Beaktande av återfall i brott upptrappning är att det i situationer där det med hänsyn till fängelsestraffets längd hade varit tillräckligt att döma till villkorligt fängelse med dagsböter på grund av återfallet i stället döms till vill- korligt fängelse med samhällstjänst. Ett annat exempel är att den som annars skulle ha dömts till villkorligt fängelse med en vård- eller påverkanssanktion av viss ingripandegrad i en återfallssituation i stället döms till ett lika långt villkorligt fängelsestraff men med en mer ingripande sådan sanktion eller, i sista hand, med kontrakts- vård. Genom en sådan upptrappning markeras att toleransen med den tilltalades brottslighet är på avtagande och att det därför inte är möjligt att ge honom eller henne förmånen av ett villkorligt fängelse- straff med en tilläggssanktion av motsvarande ingripandegrad som hade varit tillräckligt för en tidigare ostraffad person. För att upptrappningen ska bli tillräcklig – och det därmed till- räckligt tydligt markeras att toleransen med den tilltalades brotts- lighet är i avtagande – bör det inte vara tillräckligt att ett återfall för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff leder till att det nya villkorliga fängelsestraffet förenas med en mer ingripande tilläggssanktion av samma slag som den som skulle valts om det inte hade varit fråga om återfall i brott. Det bör alltså inte vara tillräckligt att förena det nya villkorliga fängelsestraffet med ett större antal dagsböter, fler timmar samhällstjänst eller fler månader hemarrest än vad som annars hade kommit i fråga. I stället ska den tidigare brottsligheten beaktas genom att det nya villkorliga fängelse- straffet förenas med en tilläggssanktion av mer ingripande slag. En effekt av detta är att det inte, om det inte finns sådana särskilda omständigheter som anges i avsnitt 10.4.7, bör kunna dömas till villkorligt fängelse med dagsböter för ett brott som begåtts för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff. Kravet på en tilläggssanktion av mer ingripande slag bör dock inte gälla om det kan bli aktuellt att förena det villkorliga fängelse- straffet med en vård- eller påverkanssanktion. I avsnitt 9.5.9 har vi föreslagit att tilläggssanktionerna dagsböter, samhällstjänst, övervak- nings- och kontrollsanktion samt hemarrest ska kunna ersättas av en vård- eller påverkanssanktion av i huvudsak motsvarande ingrip- andegrad. Vård- eller påverkanssanktionen syftar till att genom vård-, behandlings- eller påverkansåtgärder angripa sådana faktorer som kan antas ha bidragit till brottsligheten. I de fall det finns förutsättningar för sådana insatser, skulle det vara orimligt och närmast kontraproduktivt om inte även ett nytt villkorligt fängelse- straff skulle kunna förenas med en sådan sanktion. En vård- eller påverkanssanktion bör därför kunna väljas som tilläggssanktion även Beaktande av återfall i brott om det är fråga om återfall i brott för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff, förutsatt att sanktionen är till- räckligt ingripande med beaktande av både det nya fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet. I en återfallssituation bör det således krävas att vård- eller påverkanssanktionen ges ett mer ingripande innehåll än om den tilltalade varit tidigare ostraffad. För att avgöra om innehållet i en vård- eller påverkanssanktion är tillräckligt ingripande, bör en jämförelse göras med det antal timmar samhällstjänst eller antal månader hemarrest som annars skulle ha valts som tilläggssanktion. Som vi understrukit i avsnitt i 9.5.9 är det givetvis inte möjligt med någon närmare exakthet i denna bedömning. Det viktiga är att det är fråga om en rimligt mot- svarande ingripandegrad och att trovärdigheten i återfallsregle- ringen därigenom upprätthålls. För att ge goda möjligheter till upptrappning av det villkorliga fängelsestraffet genom valet av tilläggssanktion, bör det i återfalls- situationer finnas möjlighet att förstärka en av Kriminalvården föreslagen vård- eller påverkanssanktion som inte bedöms vara till- räckligt ingripande med hänsyn till den tilltalades tidigare brotts- lighet genom att det villkorliga fängelsestraffet – utöver vård- eller påverkanssanktionen – även förenas med dagsböter, samhällstjänst eller en övervaknings- och kontrollsanktion. Jämför vad som sagts i avsnitt 9.5.9 om möjligheten att förstärka en vård- eller påverkans- sanktion som inte anses tillräckligt ingripande med hänsyn till fängelsestraffets längd.