sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Detta leder till att någon upphandlingsskyldighet inte föreligger. Som följd av bestämmelsen i tredje stycket skulle även aktiebolaget så- som upphandlande myndighet (dvs. den part som avses i första stycket 2 är upphandlande myndighet) utan upphandling kunna an- skaffa t.ex. tjänster från kommunen såsom leverantör (dvs. den part som avses i första stycket 1 är leverantör). Skillnaden mellan situa- tionerna är endast att partsställningen ifråga om vem som är köpare och säljare är omvänd. I båda situationerna måste kommunen utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över aktiebolaget samt bolaget be- driva sin verksamhet tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet. Tredje stycket har behandlats i avsnitt 21.6 (se även avsnitt 5.2 och 21.4). Av första punkten framgår att lagen träder i kraft . Andra punkten innehåller en övergångsbestämmelse som innebär att ändringarna i 2 kap. 10 a § ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 35.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Paragrafen, som är ny, ger förutsättningar för nämnder i kom- muner, landsting och kommunalförbund att delegera beslutande- rätt till anställda i inköpscentraler. Delegation kan ske från såväl egna som gemensamma nämnder. Av första stycket framgår att vissa villkor måste vara uppfyllda. Delegation förutsätter att nämnden anlitar en inköpscentral enligt 4 kap. 22 § eller 4 kap. 4 § LUF för att medverka i en upp- handling i egenskap av ombud. Hänvisningen innebär att upphand- lingslagstiftningens undantag från upphandlingsskyldighet vid anlitande av inköpscentraler måste vara uppfyllt. Dessutom ska inköpscentralens roll vara att medverka i den aktuella upphand- lingen i egenskap av ombud, dvs. i enlighet med 2 kap. 9 a § 2 eller LUF. Om så är fallet får alltså, med stöd av den nya para- grafen, uppdrag även ges åt anställda i inköpscentralen att besluta i upphandlingen på kommunens eller vägnar. Något krav på att ett sådant uppdrag ges uppställs inte i paragrafen. En förutsättning för delegation är att det finns en överenskommelse om detta mellan nämnden och inköpscentralen. Ett uppdrag att besluta på en nämnds vägnar innebär i kom- munalrättslig mening att nämndens beslutanderätt delegeras till an- ställda i inköpscentralen. Detta medför att sådana ställningstagan- den i ett upphandlingsärende som i KL:s mening utgör beslut kan fattas av den anställde i inköpscentralen till vilken beslutanderätt delegerats. Främst omfattas beslut som avses i 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § respektive LUF, dvs. beslut som fattas om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt liksom beslut att av- bryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud och beslut att göra om upphandlingen. Men även andra avgöranden som är att se som beslut i KL:s mening omfattas. Att delegation skett till en anställd i en inköpscentral påverkar inte arbetsgivarförhållandena för denne. I offentlighets- och sekretesshänseende kommer den anställde dock att betraktas som en del av den delegerande nämnden (jfr 2 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400], se även prop. 1995/96:167, s. 41, och prop. 2004/05, 72, s. 19). Genom delegationen överförs inte rätten att vidta åtgärder som i KL:s mening är av rent förberedande eller verkställande karaktär. En sådan överföring sker i stället till inköpscentralen genom det bakomliggande uppdraget till centralen att medverka i upphand- lingen i egenskap av ombud. Enligt andra stycket får beslutanderätt inte delegeras i de fall som avses i 6 kap. 34 § KL, t.ex. ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet. Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.2 och 32.2.4. Paragrafen, som är ny, möjliggör för nämnder i kommuner, lands- ting och kommunalförbund att uppdra åt bl.a. anställda i den egna organisationen att på nämndens vägnar fatta beslut om delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentraler. Enligt första stycket kan uppdrag att fatta beslut i ärenden enligt den nya 4 § första stycket lämnas med tillämpning av 6 kap. 33 § KL. Detta innebär att uppdrag att fatta beslut på nämndens vägnar kan ges åt utskott, ledamöter eller ersättare eller anställda hos kom- munen eller . För en gemensam nämnd kan sådant upp- drag även ges åt en anställd i någon av de samverkande kom- munerna eller landstingen. Då bestämmelsen möjliggör delegation i sådana ärenden som avses i den nya 4 § första stycket kan nämnder i kommunalförbund delegera till bl.a. utskott och anställda i den egna organisationen på samma sätt som nämnder i kommuner och landsting. Nämndens beslut om delegation kan förenas med villkor (jfr kommentaren till den nya 6 §). Andra stycket anger att föreskrifterna i 6 kap. 35 § KL om an- mälan av beslut till nämnd ska tillämpas på beslut som fattas med stöd av uppdrag enligt första stycket i den nya paragrafen. Bestäm- melsen aktualiseras när en nämnd i t.ex. en kommun har uppdragit åt exempelvis en anställd i kommunen att på nämndens vägnar besluta om delegation till anställda i inköpscentraler. I dessa fall ska de beslut om delegation som den kommunanställde fattar anmälas till nämnden. Nämnden bestämmer i vilken ordning detta ska ske. Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.3. Enligt paragrafen, som är ny, gäller skyldighet för anställda i inköpscentraler, som fått i uppdrag att besluta på en nämnds vägnar, att anmäla de beslut som fattas med stöd av uppdraget. Beslut ska anmälas till den som de facto har lämnat uppdraget att fatta beslut, dvs. antingen nämnden enligt 4 § första stycket eller t.ex. en kommunanställd eller ett utskott efter delegation enligt 5 § första stycket. Om uppdraget till den anställde i inköpscentralen lämnats av t.ex. upphandlingschefen i en kommun på en nämnds vägnar, ska alltså beslut som fattas av den anställde i inköps- centralen anmälas till upphandlingschefen. Bestämmelsen reglerar inte vidareanmälan av beslut. Nämndens delegation till exempelvis en upphandlingschef enligt 5 § första stycket kan emellertid förenas med villkor om att sådana beslut som fattas av anställda i inköpscentraler ska vidareanmälas till nämnden. Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.5. Av paragrafen, som är ny, framgår att bestämmelserna om jäv i 6 kap. 24–27 §§ KL är tillämpliga på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på en nämnds vägnar, antingen uppdraget lämnats direkt av nämnden eller av t.ex. ett utskott. Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.5. 35.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Lagändringen innebär att den ännu inte ikraftträdda ändringsför- fattningen utgår. Ett permanent in house-undantag kommer där- med att gälla enligt 2 kap. 10 a § . Lagändringen träder i kraft . Jag förordar att ett övergripande undantag införs i och , där man från kontraktsbegreppet undantar sådana avtal som inte är att anse som kontrakt enligt det klassiska direktivet (2004/18/EG) respektive försörjningsdirektivet (2004/17/EG). Det lagda förslaget, där koncerninterna köp inte fullt ut undantas, kommer att få mycket negativa konsekvenser för kommuner och landsting, såväl praktiskt som ekonomiskt. Förslaget innebär en otillbörlig inskränkning i den kommunala självstyrelsen såsom den kommer till uttryck i , den europeiska konventionen om självstyrelse och den svenska regeringsformen. Som motiv anges i utredningen att det för ett undantag för koncernförhållanden krävs att tillåter det. EU- domstolen har dock aldrig tagit ställning till köp inom en koncern, och det kan enligt min mening inte uteslutas att EU- domstolen skulle godta sådana som in house-situationer. Jag anser också att konsekvensbeskrivningen och proportionalitets- bedömningen enligt 14 kap. 3 § RF inte är tillfredsställande. Bakgrunden till utredningen och utredningens dilemma Bakgrunden till utredningsuppdraget är bl.a. den s.k. SYSAV- domen, RÅ 2008 ref. 26. Regeringsrätten konstaterade där att den svenska nationella lagstiftningen inte innehöll några undantag från upphandlingsskyldigheten, och att tillämpning av Teckal- kriterierna därför inte aktualiserades. Domen har kritiserats och jag är beredd att instämma i den kritiken. Domskälen är enligt min mening svåra att förstå. Regeringsrätten förefaller ha dragit slutsatsen att i praxis lagt fast att det måste finnas uttryckliga undantag i nationell rätt för att Teckal-undantagen ska gälla. har aldrig haft den frågan uppe till bedömning, utan har enbart svarat på frågan om direktiven utgör hinder mot att införa Teckal-undantag i nationell rätt. Det framstår för mig som osannolikt att EU- domstolen skulle underkänna att en medlemsstat tolkar sin upphandlingslagstiftning direktivkonformt i de fall särskilda Teckal-undantag saknas i den nationella lagen. Slutsatsen av detta blir att lydelsen av egentligen inrymde ett Teckal-undantag före Regeringsrättens dom. I det uppkomna läget – med ett prejudikat som Regeringsrätten i och för sig är fri att ändra – har det dock blivit nödvändigt med någon form av lagtext för att undanröja effekterna av domen. En enkel lösning skulle vara att införa ett övergripande, direktivkonformt, undantag. Utredningen har dock valt att gå en annan väg, vilket tyvärr medfört att koncernsituationerna inte fullt ut har kommit att omfattas. Ett mer generellt, EU-anknutet, undantag borde ha föreslagits Utredningen har stannat vid att föreslå att ett preciserat undantag bör införas i stället för ett undantag som är mer inriktat på begreppet kontrakt i det klassiska direktivet. Ett alternativ till den föreslagna lagtexten skulle kunna vara (att införas i 2 kap. 10 § ): Med kontrakt avses dock inte sådana avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som inte utgör kontrakt enligt direktiv /18 EG. Som anges i betänkandet (avsnitt 21.1) skulle det med denna utformning åstadkommas en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och direktivets motsvarande begrepp. Utformningen skulle också täcka in såväl nuvarande som blivande praxis från . Utredningen har som skäl för sitt ställningstagande angett att det skulle leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring överförs till i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras. Enligt min uppfattning är alla mellankommande tolkningsled i form av lagtext snarare ägnade att försvåra tillämpningen av Teckal-kriterierna. Man har dessutom alltid goda möjligheter att i specialmotiveringen klargöra hur man tänkt och redovisa EU-praxisen där. Jag delar heller inte utredningens uppfattning att det skulle utgöra någon särskild brist att överlämna åt svenska upphandlande myndigheter att i första ledet bedöma om Teckal-kriterierna är tillämpliga i situationer som ännu inte prövats av . Att hantera icke rättsligt prövade situationer ingår som ett naturligt led i alla verksamheter, offentliga som privata. Vi kan inte heller lösa allt genom detaljerad lagstiftning. Den alternativa lösningen, med direkt hänvisning till direktivet, skulle också tydliggöra att det är fråga om EU-rätt. Detta skulle i sin tur kunna vara pådrivande för de svenska domstolarna att i större utsträckning inhämta förhandsavgöranden från än vad som sker . Utredningens resonemang kring att införa ett preciserat, svenskt, undantag signalerar enligt min uppfattning en omognad i för- hållande till . I stället för att genom direktivnära lösningar vara en del av och bidra till ständiga förändring väljs linjen att ska invänta att ny praxis kommit och därefter möjligen ändra sin nationella lagstiftning. Den nya praxisen måste, som jag ser det, till följd av den höga detaljerings- graden initieras av någon annan stat än . Detta är mycket olyckligt. Det lagda lagförslaget kväver här en möjlig praxisbildning redan i sin linda, genom att på nationell nivå lagstifta bort möjligheterna till Teckal-undantag inom koncerner utan att vi ens vet hur skulle se på denna fråga. Utredningen flaggar redan i betänkandet för att lagändringar kan komma att bli aktuella om kommer med ny praxis. Utredningen har alltså valt en lösning som i sitt utlåtande till utredningen anfört att man i görligaste mån bör undvika.1 Jag vill även peka på att den valda lagstiftningsmodellen, utöver denna olägenhet, innebär en förhöjd risk för eventuella fördragsbrott. praxis är under snabb förändring. Lagstiftaren måste därför ligga i framkant och se till att svensk lag inte hamnar i konflikt med . Med mitt förslag finns inte denna risk. 1 Bilaga 4. not 76. Även köp inom koncerner borde ha inrymts i undantaget Kommunala bolag – en etablerad företeelse Kommunala bolag har funnits , och de kodifierades genom kommunallag (KL). I 3 kap. 16 § KL anges att kommuner och landsting får överlämna vården av en angelägenhet till bl.a. aktiebolag. Bolag är en väl etablerad del av den kommunala sektorn. Det har även i vissa fall införts krav på att verksamhet ska drivas i bolagsform, exempelvis inom energiområdet. Mycket stora värden finns i den kommunala bolagssektorn och verksamheten i dessa bolag omsätter . Bolagen finns exempelvis inom energisektorn, fastighetssektorn och avfallssektorn. har flera stora sjukhus i bolagsform. I finns ett grundlagsfäst kommunalt självstyre.2 I 14 kap. 3 § RF anges också att en inskränkning i den kommunala själv- styrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. I motiven till den bestämmelsen framhöll regeringen att proportionalitetsprincipens huvudsakliga syfte var att åstadkomma en ordning som innebär att intresset av självstyrelse under beredningen av lagförslag regel- mässigt ställs mot de intressen som ligger bakom lagförslaget.3 Även i Lissabonfördraget, som utgör EU:s primärrätt, har det kommunala självstyret erkänts. har även ratificerat den europeiska konventionen om självstyrelse. I artikel 6.1. anges att kommuner själva, utan hinder av mer allmänna lagregler ska kunna bestämma om sina inre administrativa strukturer för att anpassa dem till de lokala behoven och för att säkerställa en effektiv förvaltning. 21 kap. 1 § RF. 2009/10:80 s. 213. Motiveringen till att inte undanta koncerninterna köp Utredningen konstaterar inledningsvis i avsnitt 21.5 att det är oklart om undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla inom koncerner eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. I samma avsnitt framhålls att det utifrån faktiska organisatoriska för- hållanden i sektor kan finnas behov av ett undantag. Utredningen kommer fram till att koncerntransaktioner inte bör undantas med den motiveringen att en första grund- förutsättning för detta nämligen är att tillåter det. Utredningen kräver här, till skillnad mot fallet när det kommunala bolaget köper från sin ägare (det omvända fallet), att det ska finnas uttrycklig praxis från för att ett undantag ska införas. För mig framstår detta som en mycket svag och inkonsekvent motivering. Enligt min uppfattning är vi fria att införa ett direktivkonformt undantag, eftersom detta vid varje tid överensstämmer med . Ett sådant undantag tar höjd för att koncerninterna transaktioner godtas av EU- domstolen. Praktiska konsekvenser av att koncerninterna köp inte undantas Utredningen har gjort en omfattande kartläggning och konstaterat att det är mycket vanligt med kommunala koncerner. Utredningen har pekat på att ett uteblivet undantag i många fall skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor och inom flertalet verksamhetsgrenar. Kravet på upphandling får enligt utredningen inte drivas så långt att det i stället medför ökade kostnader för offentligt finansierad verksamhet. Upphandlingskrav kan medföra risk att man förlorar stordriftsfördelar eller på annat sätt förlorar i effektivitet. Utredningen har även pekat på riskerna för avbolagisering, vilket knappast främjar konkurrensen utan endast medför kostnader för det allmänna. Sannolikheten för avbolagisering har bedömts som tämligen hög, särskilt när det gäller bolagiserad stödverksamhet men också när det gäller landstings bolagiserade sjukhus. Utredningen har konstaterat att handel mellan offentligt ägda bolag och dess ägare sker i alla riktningar. Vad vi talar om är en stor sektor som tillhandahåller för medborgarna viktiga funktioner som SOS-centraler, avfalls- hantering, bostäder och sjukvård. Offentliga sektorn har även bolagiserat stödfunktioner för att uppnå god effektivitet i koncernerna. Statsmakterna har åsett och även genom lagstiftning bidragit till att dessa strukturer uppstått, och har även, exempelvis vad gäller , egna intressen i dem. Mot den här bakgrunden framstår utredningens ställningstagande som mycket svårt att acceptera; att på en så här svag grund i praktiken tvinga offentliga sektorn att slå sönder sina koncerner. Och detta enbart för att vi inte vet hur skulle bedöma ett koncernfall. Omorganisationerna kommer att få mycket stora ekonomiska konsekvenser för sektorn och pengarna måste tas från verksam- heterna som vård, omsorg och skola. Det framstår vidare som olämpligt att en så här stor förändring i den faktiska organisations- friheten i den kommunala sektorn smyger sig in som en bieffekt i en utredning, där stort fokus lagts på att försöka förutse hur EU- domstolen skulle bedöma ännu ej prövade situationer. Till detta ska läggas att det vore mycket olyckligt om kommuner och landsting först omorganiserade sina verksamheter och det därefter kom ett avgörande från om att koncernförhållanden kan inrymmas i in house-undantaget. För egen del utesluter jag inte att skulle kunna godta ett koncernförhållande. Som skrivit i sitt ut- låtande till utredningen4 kan det antas att principen om ekonomisk enhet enligt konkurrensrätten varit en inspirationskälla för EU- domstolen i Teckal-målet. menar i sitt utlåtande till utredningen5 att koncernförhållanden skulle kunna godtas. Ett intressant mål är Hamburg-målet, där ingen kontroll alls krävdes6 utan det rörde sig om en ren samverkanssituation mellan några kommuner. praxis uppvisar enligt min mening ett funktionellt tänkande, som väl överensstämmer med förhållandena i där bolagisering enbart ska ses som en alternativ driftform för kommunala verksamheter. kommer även vid en 6C-480/06. framtida prövning att beakta art. 4.2 i om självstyrelse. Mot den här bakgrunden framstår det som bekymmersamt att utredningen inte i möjligaste mån värnar om det system vi byggt upp i genom att föreslå en bestämmelse som möjliggör att vi kan få fram ett mål om koncernförhållanden till . Att befrämja en sådan praxisbildning ligger också i linje med Montirapporten av En ny strategi för den inre marknaden. Där sägs7 att man bör klarlägga reglerna ifråga om intern upphandling. Utredningens konsekvensanalys och proportionalitetsbedömning Om ett betänkande innehåller förslag till ändrade regler så ska kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet (15 a § kommittéförordningen (1998:1474)). Även konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ska beaktas (15 §). Enligt för- ordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning så ska bl.a. finnas en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå finnas. Man ska också ange vilka alternativa lösningar som finns för vad man vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd. Slutligen ska man redovisa uppgifter om vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser regleringen medför och en jämförelse av konsekvenserna för de övervägda regleringsalternativen. En första fråga är alltså i vad mån förslaget innehåller ändrade regler. Här måste till att börja med bestämmas vad ett lagförslag ska jämföras med. Som jag ser det finns det tre olika alternativ här: tiden före SYSAV-domarna, tiden mellan SYSAV-domarna och den temporära lagstiftningen och tiden efter att vi fått den temporära lagstiftningen. När så många alternativ finns, bör ett brett, allsidigt, synsätt anläggas i konsekvensanalysen och alltför snäva infallsvinklar undvikas. Utredningen har bedömt att den mest relevanta utgångspunkten för en jämförelse är tiden mellan SYSAV-domen och den temporära lagstiftningen, dvs. som enligt praxis inget Teckal-undantag fanns. Med det sättet att tänka jämställer man emellertid ett prejudikat med lagstiftning (regler). Även om prejudikat har stor tyngd, så kvarstår det faktum att de kan ändras utan några lagstiftningsåtgärder. Vi kan också konstatera att den 7 Sidan 83. temporära lagstiftningen kom till för att i möjligaste mån eliminera effekterna av Regeringsrättens dom till dess att OFUKI- utredningens förslag lett till någon form av lagstiftning. Jag är i stället av uppfattningen att det är mest relevant att jämföra med tiden före SYSAV-domarna, dvs. från den äldre LOU:s lydelse; den som var föremål för Regeringsrättens tolkning och därmed även lagtexten i nya . Av propositionen till ÄLOU8 framgår att man velat införliva direktiven och följa rättsutvecklingen i övriga länder. Departementschefen uttryckte farhågor för att den svenska upphandlingen skulle ske efter i viss mening annorlunda och kanske t.o.m. hårdare regler än som gällde i övriga avtalsländer (EES ). Enligt min mening inrymde därför ÄLOU och ett generellt, outtalat, Teckal- undantag. Den nu föreslagna lagtexten innebär med det här synsättet en avsevärd försämring för kommuner och landsting i förhållande till vad som gällde före Regeringsrättens dom. Problemen runt in house-situationerna är väl belysta i utredningen. Däremot framstår det möjligen som oklarare vad utredningen vill uppnå. I avsnitt 21.1 och 34.2 sägs att det är eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in house-undantaget enligt praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i . I avsnitt 34.2 sägs också att ett permanent undantag före- slås införas enligt praxis om in house-undantaget. I avsnitt 5.3 sägs att det är oklart om undantag från upphandlings- skyldighet inom ramen för en koncern kan gälla enligt . Mot den bakgrunden har utredningen övervägt två olika slags utformningar; dels en generell utformning, dels en i lagtext mer preciserad utformning. Utredningen har funnit båda utformningarna som lagligt möjliga. Utredningen har uttalat att man inte vill begränsa möjligheterna att tillämpa praxis i och pekat på två fullt möjliga alternativ. Trots detta har man bara jämfört det ena av dessa två alternativ med effekterna av vad som gällde efter den valda jämförelsetidpunkten, tiden efter SYSAV-domarna. En sådan analys kan inte resultera i annat än att kommuner och landsting framstår som vinnare. Enligt min uppfattning borde – inte minst mot bakgrund av 6 § 4 p. förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning – även det andra alternativet, 1992/93:88 s. 38 f. det generellt utformade undantaget, tagits med i jämförelsen. Det är ju endast med ett sådant förslag som vi – till dess sagt något annat – kan behålla befintliga företagsstrukturer, som byggts upp med statsmakternas goda minne. En viktig minuspost för kommuner och landsting hade alltså kommit i öppen dag om jämförelsen gjorts på det sättet. Mot denna bakgrund kan även utredningens proportionalitets- bedömning enligt 14 kap. 3 § RF ifrågasättas. Dags att överge lagstiftning genom transformering? Om jag får tillåta mig själv att spekulera så har den valda lag- stiftningstekniken säkerligen bidragit till den valda omfattningen av undantaget. Det är ju knappast möjligt att i en konkret, närmast kasuistisk, lagtext beskriva en koncernsituation, när vi inte har någon rättspraxis från att tillgå. Utredningen ansluter sig här till en lagstiftningstradition i , där vi tillämpat transformering i stället för inkorporering. Vad som inte här beaktats är att det i detta fall inte handlar om införlivande av direktiv, utan om kodifiering av en praxis som är under snabb förändring.