sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Så länge styrelsens funktion inte rubbas finns vidare inte hinder mot bolagsstämmoanvisningar eller föreskrifter i bolagsord- ningen som t.ex. innebär att beslut i vissa frågor är förbehållna Kontroll över svenska privaträttsliga associationer stämman eller att styrelsen måste inhämta godkännande av stäm- man innan beslut fattas. En förutsättning är att anvisningarna eller föreskrifterna också i övrigt är förenliga med aktiebolagsrätten och annan lagstiftning (se närmare avsnitt 9.1.3). Tillåtna bolagsstämmoanvisningar och bolagsordningsföre- skrifter är bindande för styrelsen och underlåtelse att följa sådana instrument kan utlösa skadeståndsansvar för ledamöterna enligt 29 kap. 1 § ABL. Otillåtna anvisningar får styrelsen däremot inte följa enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL. Skulle skada uppstå på grund av att styrelsen följer en felaktig anvisning har varje i beslutet deltagande ledamot även i dessa fall ett skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 § ABL. Om en styrelse t.ex. ingår avtal i strid mot giltiga anvisningar kan bindande verkan uppkomma för bolaget gentemot avtalsparten. I enlighet med vad angett ovan får detta bedömas sakna nämnvärd betydelse för kontrollkriteriet. En konsekvens av att tillåtna anvisningar meddelas av bolags- stämman är att styrelsens handlingsutrymme och självständighet begränsas. Beslutade anvisningar är därför relevanta i helhets- bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. I vad mån även anvisningsmöjligheten i sig bör tillmätas betydelse är inte lika klart enligt mening. Gränserna för i vilken utsträckning bolagsstämmoanvisningar får användas utan att styrelsens funktion rubbas är inte helt tydliga och detsamma gäller för i vad mån det i bolagsordningen kan föreskrivas t.ex. att åtgärder förutsätter godkännande av bolags- stämman (se avsnitt 9.1.3). Å ena sidan torde stå klart, som angetts av , att bolagsstämmans eller styrelsens kompetens inte får sättas åt sidan till förmån för andra särskilt inrättade organ. En sådan kontroll som förelåg i mål C-573/07, Sea, kan därför inte åstadkommas för ett svenskt aktiebolag. Utredningen bedömer dock inte heller att en sådan kontrollnivå är nödvändig för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt (se avsnitt 19.6.1). Å andra sidan torde stå klart att funktionsfördelningen mellan bolagsorganen generellt sett inte hindrar anvisningar om enstaka större åtgärder eller om åtgärder av viss typ som inte tillhör den normala förvaltningsverksamheten för det aktuella bolaget (, Till frågan om kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i aktiebolag, till : studier i krediträtt och associa- tionsrätt, 1976, s. 338). Detta innebär enligt mening att ägaren eller ägarna till ett aktiebolag genom bolags- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer stämmoanvisningar kan utöva ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut, utan att styrelsens ställning åsidosätts. Av praxis går inte att utläsa tydliga gränser för vilken lägsta kontrollnivå som måste uppnås för att kontroll- kriteriet ska vara uppfyllt. Huruvida tillräcklig kontroll skulle kunna åstadkommas genom användning endast av bolagsstämmo- anvisningar är därför vanskligt att bedöma, särskilt som också gränserna för anvisningsrätten är otydliga (jfr avsnitt 19.9.2). Bedömningen av om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i fråga om ett svenskt aktiebolag är dock inte enbart beroende av vilka möjligheter som finns att begränsa styrelsens kompetens genom bolagsstämmoanvisningar eller likartade föreskrifter i bolagsord- ningen. Frågan huruvida en upphandlande myndighet som äger ett aktiebolag har möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strate- giska mål och viktiga beslut ska i stället avgöras utifrån en helhets- bedömning. Av betydelse är därmed inte endast funktionsfördel- ningen mellan bolagsstämman och styrelsen utan också andra om- ständigheter i det enskilda fallet. Som redovisats ovan uppfattar praxis på så sätt att även långtgående befogenheter för ett aktiebolags styrelse kan uppvägas av andra omständigheter som begränsar bolagets självständighet. I ljuset härav bedömer utredningen sammantaget att styrelsen i ett svenskt aktiebolag inte torde ha en sådan oinskränkbar självstän- dighet att, även om andra relevanta omständigheter enligt kontroll- kriteriet beaktas, erforderlig kontroll enligt kriteriet är utesluten. 19.6.3Självständighet för styrelser i andra svenska privaträttsliga associationer Den rättsliga organisationsstrukturen i ekonomiska föreningar och försäkringsföretag är hierarkisk på motsvarande sätt som i aktiebolag enligt ABL. Kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i ekonomiska föreningar och försäkringsföretag motsvarar också det som gäller för aktiebolag enligt ABL. Ett exempel på detta är de likalydande formuleringarna om att styrelsen svarar för bolagets eller föreningens organisation och förvaltningen av bolagets eller föreningens angelägenheter (8 kap. 4 § första stycket ABL och 6 kap. 6 § första stycket FL, jfr 11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 24 § och 13 kap. 2 § FRL) och 8 kap. 7 § första stycket Kontroll över svenska privaträttsliga associationer En anvisningsrätt överensstämmande med den som gäller för bolagsstämman i aktiebolag enligt ABL finns också för förenings- stämman i ekonomiska föreningar och för stämman i försäkrings- företag (indirekt angiven i 8 kap. 41 § andra stycket ABL och 6 kap. 13 § andra stycket FL). bedömer mot bakgrund av detta och vad utredningen angett i föregående avsnitt att styrelsen i en ekono- misk förening eller i ett försäkringsföretag inte torde ha en sådan oinskränkbar självständighet att erforderlig kontroll enligt kontrollkriteriet inte skulle kunna åstadkommas. För ideella föreningar torde finnas stora möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma en be- gränsad självständighet för styrelsen. Detta torde exempelvis kunna ske genom att vissa befogenheter tilldelas andra särskilt inrättade organ eller genom att skyldighet skapas för styrelsen att inhämta godkännande från stämman i olika frågor. Inte heller styrelsen i en ideell förening torde därför ha en sådan oinskränkbar självständig- het att tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet skulle vara ute- sluten. I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har, som angetts i avsnitt 19.5.3, varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. I den mån bolagsmännen enligt bolagsavtalet tillsatt en styrelse eller ett liknande organ för att ombesörja bolagets förvaltning, finns stora möjligheter att genom avtalet be- gränsa styrelsens självständighet (jfr avsnitt 9.2.3). 19.6.4Fullmäktiges ställningstagande i svenska kommunala företag Om en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en kom- munal angelägenhet till ett aktiebolag som direkt eller indirekt är helägt av kommunen eller , ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell eller annars av större vikt fattas (3 kap. 17 § KL). Detsamma ska säkerställas i rimlig omfattning även för ett bolag eller en förening där kommunen eller bestämmer tillsammans med någon annan (3 kap. 18 § KL). Bestämmelserna, som närmare be- skrivits i avsnitt 9.4.2, gäller även då kommunalförbund äger bolag eller är medlemmar i företag (jfr 3 kap. 21 § KL). Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Madell och Sundstrand pekar i sitt rättsutlåtande på att de beslut som en kommun meddelar med stöd av 3 kap. 16–18 §§ KL inte har någon aktiebolagsrättslig verkan och att sådan verkan förutsätter att samma beslut tas internt inom bolaget. Vidare anför de följande. Aktiebolagsrättsligt är det därmed viktigt att slå fast att de beslut som kommunen har tagit också måste fattas internt inom bolaget. Skulle t.ex. bolagsstyrelsen fatta ett annat beslut än kommunens, eller helt underlåta att fatta beslut i enlighet med kommunens beslut är det ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv styrelsens beslut som gäller. Det enda kommunen (aktieägaren) i en sådan situation kan göra för att driva igenom den kommunala viljan är att låta bolagsstämman byta ut styrelseledamöterna och därefter se till att de nya fattar ett beslut som ligger i linje med kommunens önskemål. Så länge en ny styrelse inte fattar ett nytt beslut som ersätter det gamla gäller alltså detta, oavsett kommunen så önskar eller inte. Det är alltså värt att ha i åtanke att styrelseledamöterna i ett aktiebolag vid utförandet av sitt uppdrag ska ha bolagets bästa för ögonen, dvs. den lojalitet som följer av uppdraget riktar sig mot bolaget oavsett vem som utsett honom eller henne. har ingen annan uppfattning i fråga om verkan av fullmäktiges ställningstaganden, dvs. att dessa inte är formellt bindande för bolags- eller föreningsorganen i kommunala företag. Enligt utredningens mening måste dock antas att en styrelse inte skulle gå emot fullmäktiges inställning annat än om mycket starka skäl föreligger. Frågan är då vilken betydelse det har för tillämpningen av kontrollkriteriet att skyldighet skapats för t.ex. en bolagsstyrelse i ett kommunalt aktiebolag att inhämta fullmäktiges ställnings- tagande, t.ex. genom föreskrifter i bolagsordningen. konstaterar att skyldigheten leder till en direkt möjlighet för kommunen eller att påverka bolagets principiella och viktigare beslut. Någon motsvarande situation har inte varit aktuell i de mål som prövat. I domarna i mål C-371/05, kommissionen mot (Mantova), C-324/07, Coditel, och C-573/07, Sea, beaktade däre- mot bl.a. indirekta möjligheter till påverkan som del i bedömningarna av att tillräcklig kontroll förelåg. I Mantova- domen tog domstolen hänsyn till bl.a. att en tjänsteman med styrande och övervakande funktioner gentemot bolaget kunde utses och till att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av Mantova kommun (punkt 26). I Coditel-målet beaktade dom- stolen att den mellankommunala sammanslutningens beslutande Kontroll över svenska privaträttsliga associationer organ bestod av representanter från de anslutna myndigheterna (punkt 34). Till grund för bedömningen i Sea-målet lade domstolen att omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter hade getts till de särskilt inrättade kommittéerna och att dessa bestod av företrädare för ägarkommunerna. Enligt domstolen utövade ägarkommunerna, genom kommittéerna, ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut (punkt 86). bedömer mot bakgrund härav att skyldig- heten för kommunala företag att inhämta fullmäktiges ställnings- tagande är en omständighet av relevans för kontrollkriteriet (jfr avsnitt 19.6.1). Visserligen har inte fullmäktiges ställningstagande någon formellt bindande verkan för bolags- eller föreningsorganen. Av nämnda domar framgår emellertid varken att de utsedda personerna hade någon formell skyldighet att undersöka de upp- handlande myndigheternas önskemål inför olika beslut eller att personerna var formellt förhindrade att fatta beslut i strid med vad som kan ha varit de upphandlande myndigheternas önskemål. Det bör i och för sig framhållas, som anförts av Madell och Sundstrand, att lojalitetsplikten för styrelseledamöterna i ett svenskt aktiebolag eller en svensk förening är riktad gentemot bolaget eller föreningen medan motsvarande inte behöver ha varit fallet för de utsedda personerna i mål. bör framhållas att svenska styrelseledamöter kan avsättas med i princip omedelbar verkan och att detta kan bli följden för ledamöter som agerar i strid med fullmäktiges ställningstagande. På vilka grunder de utsedda personerna i nämnda mål kunnat avsättas framgår inte av domarna. anser alltså att det generellt sett är rele- vant utifrån kontrollkriteriet att det skapats en skyldighet för kom- munala företag att inhämta fullmäktiges ställningstagande i frågor av principiell eller av större vikt. En förutsättning för att skyldig- heten ska ha betydelse i ett enskilt fall är dock att denna också efterlevs. 19.7Syfte och verksamhetsföremål m.m. Av avgöranden följer att de yttre ramarna för den fristående enhetens verksamhet i form av bl.a. enhetens syfte, verksamhetsföremål och geografiska verksamhetsområde kan vara Kontroll över svenska privaträttsliga associationer relevanta omständigheter för helhetsbedömningen av om kontroll- kriteriet är uppfyllt. I domen i mål C-324/07, Coditel, som delvis beskrivits i avsnitt 19.6.1 (se även avsnitt 4.6.4), konstaterade bl.a. att styrelsen för den mellankommunala sammanslutningen, Brutélé, hade mycket vidsträckta befogenheter. Trots detta bedömde dom- stolen att Brutélé inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll i enlighet med kontrollkriteriet (punkt 39). Till grund för denna bedömning anförde följande (punkt 37–38). I detta avseende ska det framhållas att Brutélé inte är ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning, utan är en kooperativ mellankommunal sammanslutning som regleras enligt lagen om mellankommunala sammanslutningar. Enligt artikel 3 i denna lag ska en mellankommunal sammanslutning vidare inte anses vara näringsidkare. Det förefaller framgå av nämnda lag, kompletterad av Brutélés stadgar, att sammanslutningens stadgeenliga verksamhetsföremål är att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades och att sammanslutningen inte har något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som är anslutna till den. I jämförelse med andra språkversioner av domen framstår det enligt mening som att närmast in- riktade sig på syftet med Brutélés verksamhet och vem som kunde bestämma över detta syfte när den angav att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse. I den franska språkversionen anges följande. À cet égard il convient de relever que Brutélé est constituée non pas sous la forme dune par actions ou dune anonyme susceptible de poursuivre des objectifs indépendamment de ses action- naires, mais sous la forme dune coopérative intercommunale régie par la loi relative aux intercommunales. En outre, en vertu de larticle 3 de cette loi, les intercommunales sont dépourvues de carac- tère commercial. Il semble ressortir de ladite loi, complétée par les statuts de Brutélé, que lobjectif statutaire de celle-ci est la réalisation de la mission dintérêt communal en vue de laccomplissement de laquelle elle a été créée et quelle ne poursuit aucun intérêt distinct de celui des autorités publiques qui lui sont affiliées. I den engelska språkversionen anges följande. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer In this regard, it should be pointed out that Brutélé does not take the form of a par actions, or a anonyme, either of which is capable of pursuing objectives independently of its shareholders, but of an inter-municipal cooperative society governed by the on inter-municipal cooperatives. Moreover, in accordance with Article 3 of that , inter-municipal cooperatives are not to have a commercial character. It seems to be apparent from that , which is supplemented by Brutélés statutes, that Brutélés object under its statutes is the pursuit of the municipal interest – that being the raison dêtre for its creation – and that it does not pursue any interest which is distinct from that of the public authorities affiliated to it. I den danska språkversionen anges följande. Det bemærkes i denne forbindelse, at Brutélé ikke er stiftet som et andelsselskab eller aktieselskab, der kan forfølge formål uafhængigt af dets aktionærer, men som et interkommunalt andelsselskab, der er reguleret ved lov om interkommunale sammenslutninger. De inter- kommunale sammenslutninger er derudover i henhold til denne lovs artikel 3 ikke af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter. Det synes at kunne udledes af denne lov – som suppleret ved Brutélés vedtægter – at selskabets vedtægtsmæssige formål er udførel- sen af en opgave af interesse, med henblik på hvis gennem- førelse det blev stiftet, og at det ikke forfølger en interesse, der er for- skellig fra opgaven for de offentlige myndigheder, som er tilsluttet det. I domen i mål C-458/03, Parking Brixen, beaktade det aktuella aktiebolagets verksamhetsförmål och verksamhets- område (se bl.a. avsnitt 19.6.1). I jämförelse med vad som varit fallet för det särskilda företag som aktiebolaget hade omvandlats från hade verksamhetsföremålet utvidgats genom att verksamhet inletts på nya viktiga områden. Även det geografiska verksamhets- området hade utvidgats – från kommunen ifråga till hela och utlandet. Bl.a. dessa omständigheter talade enligt för att bolaget hade fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll. Att den fristående enhetens verksamhet och syfte har betydelse i helhetsbedömningen av kontrollkriteriet framgår även av domen i mål C-573/07, Sea. En fråga som behandlades i domen var huruvida det berörda aktiebolaget, , hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget. Beträffande denna fråga skulle enligt prövas omfattningen av bolagets verk- samhet, geografiskt och avseende inriktning, samt vilka möjligheter Kontroll över svenska privaträttsliga associationer bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt 73–80). I bolagsordningen för Setco angavs under rubriken syfte att bolaget skulle tillhandahålla lokala offentliga tjänster som uteslutande rörde de lokala offentliga myndigheter som tilldelade kontrakt för dessa tjänster. Vidare angavs i bolagsordningen att tjänsterna tillhandahölls enbart till förmån för bolagets upphand- lande delägare och inom deras respektive geografiska område. EU- domstolen bedömde att dessa bestämmelser tydde på dels att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utanför de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner. Där- efter konstaterade att det i bolagsordningen före- skrevs att Setco även kunde utföra tjänster till förmån för privat- personer, när detta inte stred mot de sociala målen eller när det bidrog till att dessa kunde genomföras på ett bättre sätt (i den svenska översättningen av domen talas om de sociala målen i punkt 77 medan det i andra språkversioner används ordval mot- svarande bolagets syfte, t.ex. uttrycket objectifs sociaux i den franska versionen, the companys object i den engelska, Gesellschaftszwecken i den tyska och selskabets formål i den danska). Vid förhandlingen i hade Setco anfört att dess befogenhet att interagera med företag i den privata sektorn var en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor. Som exempel hade Setco, som bl.a. var verksamt på avfallsområdet, nämnt sorteringen av avfall, som kunde göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade en- heter för återvinning. Dessa verksamheter kompletterade enligt bolaget insamlingen av avfall och var inte frikopplade från huvud- verksamheten. gjorde bedömningen att om de befogenheter som gavs Setco att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, vilket ankom på den nationella domstolen att pröva, så hindrade inte förekomsten av dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla offentliga tjänster. Sådana be- fogenheter var således inte tillräckliga enligt för att bolaget skulle kunna konstateras ha en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Mot bakgrund av uttalanden och bedömningar i Coditel- och Sea-domarna drar slutsatsen att om syftet för den fristående enheten och dess verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse, t.ex. av att tillhandahålla offentliga tjänster, så kan detta tala för kontroll. Om syftet i stället – helt eller delvis – är att ge vinst till ägare eller medlemmar finns däremot en indikation på en marknadsmässig inriktning som talar mot kontroll. Även andra syften som inte sammanfaller med syftena för den upphandlande myndighetens eller de upphandlande myndig- heternas verksamhet torde tala mot kontroll. En näraliggande omständighet som enligt den svenska språk- versionen av Coditel-domen synes kunna tala mot kontroll är om den fristående enheten har ett särskilt eget intresse i förhållande till den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som t.ex. innehar andelar i enheten (punkt 38). Domstolens ut- talande om att Brutélé inte hade något särskilt sådant intresse fram- står dock enligt mening som mera inriktat på vad som var syftet med Brutélés verksamhet än vad som var sammanslutningens intresse (jfr återgivningarna av bl.a. de franska och engelska språkversionerna ovan). Av följer att ett vidsträckt verksamhets- föremål för den fristående enheten enligt bolagsordning eller mot- svarande stadgar talar mot att tillräcklig kontroll kan finnas. Även möjlighet för den fristående enheten att verka i ett stort geografiskt område synes enligt denna dom vara en omständighet som kan in- dikera en marknadsmässig inriktning. uttalande i Sea-domen om att Setcos verksamhet inte föreföll sträcka sig utanför de kommuner som ägde bolaget antyder emellertid enligt mening att det närmast bör göras en jäm- förelse med det geografiska verksamhetsområdet för den upphand- lande myndighet eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten. Visst stöd för denna slutsats följer enligt utredningens mening även av domarna i mål C-349/97, mot kommissionen och C-295/05, Asemfo. Såvitt framgår av dessa avgöranden hade det aktuella bolaget hela som sitt verk- samhetsområde, vilket inte hindrade att kontrollkriteriet var upp- fyllt i relation till de statliga myndigheter som innehade aktierna. bedömer vidare, mot bakgrund av Coditel-domen, att det i helhetsbedömningen av om det finns tillräcklig kontroll kan vara relevant huruvida – eller i vilken ut- sträckning – den fristående enheten själv kan bestämma över syftet Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Om detta syfte eller verksamhetsföremålet inte kan ändras självständigt av den fristående enheten, dvs. utan in- blandning från den upphandlande myndigheten, synes detta vara en kontrollskapande omständighet. Det bör i sammanhanget framhållas att samtliga relevanta lag- bestämmelser och omständigheter är av betydelse för kontroll- kriteriet, dvs. förutom lagbestämmelser och t.ex. bestämmelser i bolagsordning eller liknande för den fristående enheten ska också andra faktiska förhållanden beaktas. En följd av detta är enligt uppfattning att t.ex. bestämmelser i en bolagsordning för ett aktiebolag om syftet med verksamheten eller geografiska begränsningar av verksamhetsområdet endast kan tala för att tillräcklig kontroll finns om den faktiskt bedrivna verksam- heten överensstämmer med dem. Syfte och verksamhetsföremål för aktiebolag enligt ABL Den svenska aktiebolagsrätten ger stora möjligheter för ägaren eller ägarna till ett aktiebolag att genom föreskrifter i bolagsordningen ange såväl syftet med bolagets verksamhet som föremålet för verk- samheten. Huvudregeln enligt ABL är att ett aktiebolags verk- samhet syftar till att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna. ABL hindrar emellertid inte att aktiebolag i stället helt eller delvis kan ha andra syften, vilket i så fall ska framgå av bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). I så fall ska det också anges hur bolagets vinst och behållna tillgångar vid bolagets likvidation ska användas. Av bolagsordningen ska även framgå föremålet för bolagets verk- samhet, angivet till sin art (3 kap. 1 § ABL). Genom en sådan be- stämmelse kan bl.a. regleras inom vilket geografiskt område bolaget ska bedriva verksamhet. Syftet och verksamhetsföremålet för ett aktiebolag utgör en yttre ram för verksamheten. Verksamhet som inte är förenlig med syftet eller verksamhetsföremålet får inte bedrivas.