sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Exempelvis avgörs vid rattfylleri enligt praxis (se NJA 2000 s. 17 I och II samt NJA 2002 s. 653) artpre- sumtionens styrka av sådana omständigheter som borde ha omedel- bar betydelse för straffvärdet, nämligen körningens farlighet. Även om omständigheterna skiftar och leder till olika bedömningar av fängelsepresumtionens styrka, bestäms det konkreta straffvärdet vanligen till en månads fängelse. De försvårande – och straffvärda – omständigheterna i det enskilda fallet får sitt genomslag genom på- följdsvalet i stället för genom bestämmandet av det konkreta straff- värdet. Att ett brott anses vara av sådan art att fängelse ska väljas som påföljd beror i betydande utsträckning på att brottet har inneburit angrepp på någons personliga integritet. När det är fråga om brott som innefattat våld, sexuella övergrepp, hot eller frihetsinskränk- ningar finner domstolarna regelmässigt – om brottet inte är helt ringa – att fängelse ska vara ett förstahandsalternativ pga. brottets art. Vad domstolarna även i dessa fall kan anses göra är att låta brottets svårhet, straffvärdhet och förkastlighet komma till uttryck genom påföljdsvalet och inte endast genom åsättandet av ett visst straffvärde. Att påföljdsvalet har den betydelsen visas också genom att det – som omnämnts ovan – är straffvärdeomständigheter som i betydande utsträckning används för att avgöra fängelsepresum- tionens styrka. De omständigheter som enligt lagtexten i 29 kap. 1 och 2 §§ BrB är tänkta att exklusivt användas för att bedöma straff- värdet ges sålunda även bestämmande inflytande över påföljdsvalet. Ett tankeexperiment skulle kunna vara att fråga sig om de domare som bestämmer påföljder för brott i realiteten anser att ett grovt bedrägeri och en grov kvinnofridskränkning – båda med det föreskrivna minimistraffet fängelse – är brott som är lika allvarliga och som förtjänar samma straffrättsliga reaktion. Att domstolarna – undantaget i återfallssituationer – bestämmer på- följden för bedrägeribrottet till villkorlig dom förenat med böter och för kvinnofridskränkningen till sex månaders fängelse torde bero på att kvinnofridskränkning i de allra flesta fall anses allvar- ligare och mer förkastligt, och därför bör föranleda en strängare påföljd. Påföljdsvalet blir i praktiken ett sätt för domstolen – vid sidan av det straffvärde som åsätts brottet – att visa hur allvarligt den ser på brottet. Även detta torde – på sätt som beskrivs i avsnitt 15.3.2 – till viss del vara beroende av att det uppfattas som att det inte finns andra sanktioner än fängelse som är tillräckligt ingripande vid viss särskilt allvarlig och förkastlig brottslighet. Sannolikt har möjligheterna för domstolen att kunna välja fäng- else som förstahandsalternativ vid brott som anses särskilt förkast- liga, lett till att straffvärdena har bedömts lägre än vad som annars skulle ha varit fallet. Möjligheterna till särbehandling genom påföljdsvalet har sålunda troligen minskat behovet att differentiera genom straffvärdebedömningen, dvs. fullt ut beakta den relativa proportionaliteten. Detta resonemang bygger på att det i artpresumtionen, i vart fall vid vissa brottstyper, ligger ett dolt straffvärde som med nöd- vändighet kommer att få genomslag vid straffmätningen om någon särbehandling inte längre ska ske vid påföljdsvalet pga. brottslig- hetens art. Detta är en utveckling som vi anser är rimlig och riktig. Straff- värdet är det sätt på vilket domstolen bör visa hur allvarligt den ser på brottet. Brottets allvar bör sålunda fullt ut återspeglas i det straffvärde som domstolen fastställer. I den mån domstolen anser att ett brott av en viss brottstyp (t.ex. grov kvinnofridskränkning) är mer allvarligt än ett brott av en annan brottstyp (t.ex. grovt be- drägeri) bör detta ges genomslag genom att brotten åsätts olika straffvärden. På samma sätt bör ett grovt rattfylleri som begåtts på ett sätt som bedöms vara mer förkastligt pga. de riskfaktorer det inneburit åsättas ett högre straffvärde än ett annat sådant brott, som pga. alkoholkoncentration, körsträcka samt plats och tidpunkt för körningen bedöms vara mindre allvarligt. Som vi bedömer det, skulle det vara en logisk och rimlig konse- kvens av att straffvärdeomständigheter inte avgör påföljdsvalet genom att påverka artvärdet, att de i stället får (ett större) genomslag vid straffmätningen. Indirekt påverkar ju detta i det system vi föreslår även påföljdens utformning. Ett högre straffmätningsvärde för- anleder att ett längre fängelsestraff döms ut och därmed mer in- gripande tilläggssanktioner eller, om det inte finns någon tillräck- ligt ingripande tilläggssanktion, ett ovillkorligt fängelsestraff. En särskild lagreglering gällande överflyttning av försvårande omständigheter från art till straffvärde? Vad som kan övervägas är om den ovan beskrivna transfor- meringen av artomständigheter till straffvärdeomständigheter på något sätt bör säkerställas genom en särskild lagreglering. Vad som kan tala för en sådan reglering är att domstolarna skulle anse sig bundna av nuvarande straffmätningspraxis för olika slag av brottstyper till dess att ny lagstiftning innebär att den ska ändras och att ett utmönstrande av artbegreppet måhända inte skulle uppfattas som den typ av lagändring som påkallar en sådan ändring av praxis. I vart fall skulle det kanske inte få ett snabbt och entydigt genomslag. En lagreglering skulle med andra ord syfta till att säker- ställa att sådana omständigheter som anses innebära att brottet har ett artvärde faktiskt omvandlas till omständigheter som på- verkar straffvärdet i skärpande riktning. Vad som i första hand kan övervägas är då en förändring av den grundläggande bestämmelsen i 29 kap. 1 § BrB om bestämmande av straffvärde. I 29 kap. 1 § andra stycket BrB anges inledningsvis att det vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränk- ning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Vad vi anger ovan är egentligen inget annat än att omständig- heter av betydelse för straffvärdet bör beaktas fullt ut vid bestäm- mandet av detta straffvärde, i stället för att (delvis) användas för att konstituera en artbrottspresumtion. Redan av ordalydelsen av den nu angivna inledningen i 29 kap. 1 § andra stycket BrB följer dock att samtliga relevanta omständigheter ska beaktas vid bedömningen av straffvärdet. Det finns därför ingen anledning till – eller ens ut- rymme för – att ändra den delen av bestämmelsen för att uppnå något som redan följer av bestämmelsens ordalydelse. Som anges ovan torde det i första hand – i vart fall som mest konsekvent – vara vid brott som inneburit ett angrepp på någons personliga integritet, som domstolarna låter brottets svårhet, straff- värdhet och förkastlighet komma till uttryck genom påföljdsval i stället för genom åsättande av ett visst straffvärde. Frågan om transformering av omständigheter från att beaktas vid artpresum- tionen till att beaktas vid straffvärdebedömningen, gäller sålunda i första hand sådana brott. Om man överväger hur denna transformering skulle kunna säkerställas lagstiftningsvägen, är den ändring av 29 kap. 1 § BrB som trädde i kraft en naturlig utgångspunkt. I det andra – ovan refererade – stycket till den paragrafen anges numera även att det vid bedömningen av straffvärdet ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. Av att de angivna omständig- heterna ska beaktas särskilt vid straffvärdebedömningen följer enligt förarbetena att straffvärdet för ett brott som utgör ett sådant angrepp ska anses vara högre än det straffvärde som skulle ha bestämts med tidigare praxis.45 I 29 kap. 1 § andra stycket BrB anges sålunda vilka omständig- heter som ska kunna beaktas vid bedömningen av straffvärdet. Den anses numera uttömmande.46 I det enskilda fallet blir det avgörande vilken omfattning det varit på skadan, kränkningen eller faran som gärningen inneburit. Bedömningen kan leda till ett mycket lågt straffvärde såväl som till ett mycket högt. I den meningen måste uppräkningen av relevanta omständigheter i 29 kap. 1 § BrB vara neutral. Utifrån detta kan det föranleda problem att beakta att gär- ningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person, eftersom det innebär en värdering av i vilka fall denna omständighet ska tillmätas relevans. Att gärningen inneburit ett sådant angrepp har givetvis relevans vid straffvärdebedöm- ningen, även om det inte är att anse som allvarligt. Bestämmelsen i dess nuvarande lydelse kan dock ge intryck av att det förhållandet att en gärning inneburit ett angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person inte är av relevans vid straffvärdebedömningen, såvida inte angreppet är allvarligt. Detta ställs på sin spets om lag- stiftningen förändras så att inte sådana omständigheter – allvarliga eller inte – bör kunna påverka påföljdsvalet genom att konstituera en artbrottspresumtion. Risken är att då att angrepp som inte bedöms som allvarliga inte får något (eller tillräckligt) genomslag vid straffvärdebedömningen. Ett säkerställande av att sådana omständigheter fullt ut beaktas vid 2009/10:147 s. 15. straffvärdebedömningen skulle kunna ske genom att ordet allvar- ligt stryks i 29 kap. 1 § andra stycket BrB. Med en sådan ändring blir lydelsen, dvs. att gärningen inne- burit ett angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person på ett tydligare sätt en precisering av rekvisiten skada, kränkning eller fara och ett rekvisit som är neutralt och oberoende av allvar- lighetsbedömningen i det enskilda fallet. Därigenom kan bestäm- melsen bli mer ägnad att generellt understryka att brott mot person är relativt sett allvarligare än brott mot egendom. Genom att an- grepp mot person betonas och angrepp på egendom tonas ned skulle det ges utrymme för att transformera artomständigheter till straffvärdeomständigheter. Det finns dock skäl som kan tala emot en sådan ändring. För det första har bestämmelsen i 29 kap. 1 § andra stycket BrB ändrats . Det kan måhända vara svårhanterligt för domstolarna om bestämmelsen ändras på nytt, innan någon fast praxisbildning skett. För det andra kan det finnas en risk att ett utmönstrande av ordet allvarligt kan leda till en mer betydande straffnivåhöjning än vad som följer av ändring, utan koppling till att omstän- digheter som tidigare beaktats vid bedömningen av artvärdet ska få genomslag på annat sätt. Genom den reform vi föreslår kommer inte domstolarna vid sin prövning att beakta artvärdet som en relevant faktor för påföljds- valet. En utmönstring av artbegreppet bör då innebära att vissa omständigheter kommer att kvarstå för domstolen att beakta vid straffvärdebedömningen, eftersom de inte kan ges något avtryck direkt genom påföljdsvalet. Den av oss emotsedda transforme- ringen av artomständigheter till straffvärdeomständigheter bör där- för kunna få genomslag utan någon lagstiftning som söker anvisa domstolarna detta. Vi gör sålunda den bedömningen att det inte behövs någon sär- skild reglering för att uppnå den effekt vi eftersträvar, nämligen att en avskaffad påföljdsmässig särbehandling leder till en mer allsidig och differentierad straffvärdebedömning. Oavsett detta skulle en- ligt vår mening regleringen i 29 kap. 1 § andra stycket BrB bli mer konsekvent och ändamålsenlig om allvarligt ströks från bestäm- melsen. Vi avstår trots det från att lägga fram ett sådant förslag. Dels har – som påpekats ovan – bestämmelsen ändrats. Dels skulle en sådan ändring kunna få effekter på de generella straff- nivåerna som är svåra att förutse. Vi går också den bedömningen att ett sådant förslag skulle ligga något utanför ramen för de frågor som vi i övrigt behandlar. 15.3.5Sammanfattande bedömning och förslag Vårt förslag: Frågan om ett fängelsestraff ska vara villkorligt eller inte ska avgöras på grundval av fängelsestraffets längd, den tilltalades tidigare brottslighet och humanitetsaspekter hänför- liga till den tilltalades person. Detsamma ska gälla valet av tilläggs- sanktioner i de fall fängelsestraffet döms ut villkorligt. Brotts- lighetens art eller andra överväganden hänförliga till särskilda brottstyper ska inte läggas till grund för valet av påföljd. Vi har vid våra överväganden gällande utformningen av ett påföljds- system med villkorligt fängelse utgått från att det inte bör ske någon särbehandling av vissa brott, beroende på att de är hänförliga till en viss brottstyp. Förutom den kritik som kan riktas mot art- begreppet som grund för påföljdsvalet enligt dagens ordning, har vi bedömt att ambitionen att konstruera påföljdssystemet på ett tyd- ligt och pedagogiskt sätt – där betydelsen av straffvärdet och den minskade toleransen för återfall i brott sätts i centrum – skulle väsentligt försvåras om brottstypen används som ytterligare en para- meter. Den alltmer omfattande tillämpningen av en artbrottspresumtion som grund för påföljdsvalet hänger samman med att domstolarna – och i vissa fall lagstiftaren – uppfattar att det finns behov av en strängare påföljd än vad som följer av straffvärdet och den tidigare brottsligheten. Den allmänpreventiva effekt (av avskräckande eller normbildande natur) som eftersträvas hänger samman med att den allmänpreventiva verkan kan antas vara särskilt stor vid vissa brotts- typer eller att brottsligheten är sådan att det framstår som särskilt angeläget i vissa fall att använda sig av de kraftigaste allmänpreven- tiva instrumenten för att bekämpa den. Särbehandlingen vid på- följdsvalet kan därtill ge uttryck för att det finns en mindre tole- rans med brott hänförliga till vissa brottstyper. Att fängelse väljs i dessa fall kan då antas bero på att dagens frivårdspåföljder inte an- ses duga till för att verka avskräckande eller normbildande eller ge uttryck för samhällets bristande tolerans, i vart fall inte om de inte kombineras med en föreskrift som ger dem ett mer ingripande inne- håll, som t.ex. samhällstjänst eller kontraktsvård. Enligt vår mening är det knappast möjligt att utmönstra särbe- handlingen pga. brottslighetens art om inte de icke frihetsberöv- ande alternativen i större utsträckning bestäms med hänsyn till brottslighetens allvar än vad som är fallet . Även de icke frihets- berövande påföljderna måste nämligen kunna verka normbildande samt ge uttryck för allvaret i regelöverträdelsen och den bristande toleransen med den aktuella brottsligheten. Däremot ser vi inte att antaganden om att den allmänpreventiva verkan kan vara särskilt stor gällande vissa brottstyper utifrån den förväntade gruppen tänk- bara gärningsmän, kan vara styrande för påföljdsvalet i det enskilda fallet. Som vi bedömer det uppfylls dessa normbildande och kommu- nikativa behov genom våra förslag i kap. 9–11 som innebär att skyddstillsyn och villkorlig dom utmönstras ur påföljdssystemet och att alla lagöverträdare som gjort sig skyldiga till ett brott för vilket påföljden inte kan stanna vid böter döms till fängelse, vill- korligt eller ovillkorligt. Det finns därför inte något behov av att döma ut särskilt stränga påföljder, på den grunden att det anses mer angeläget att motverka visst slag av brottslighet än annan. Därmed bör förutsättningarna för att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt bestämmas utifrån fängelsestraffets längd, den tilltalades tidigare brottslighet och humanitetsaspekter hänförliga främst till den tilltalades person. Detsamma bör gälla valet av tilläggssanktion. Genom att det döms ut ett fängelsestraff och utmäts tilläggs- sanktioner i relation till det straffet, ger inte påföljdsbestämningen uttryck för tolerans med gärningen på samma sätt som exempelvis det rena varningsstraff som dagens villkorliga dom utgör. Även för brott mot vilka det finns en särskilt låg tolerans bör därför ett sys- tem med villkorligt fängelse tillämpas utan undantag för några sär- skilda brottstyper. Därtill innebär vårt förslag i många avseenden en väsentlig skärpning av påföljdssystemet i förhållande till vad som gäller , särskilt som ingripandegraden i det villkorliga fängelsestraffet an- passas till brottets allvar och den icke frihetsberövande påföljdens karaktär i många fall av rent varningsstraff försvinner. Omständigheter som borde ha betydelse för brottets straffvärde motiverar i stället i många fall att brottsligheten har ett högt artvärde. I stället för att fullt ut differentiera bedömningen av brottsligheten genom att beakta samtliga omständigheter vid bestäm- mandet av straffvärdet, används omständigheterna för att motivera fängelse i stället för en icke frihetsberövande påföljd. Om någon särbehandling inte sker pga. art är det en logisk konsekvens att straffvärdeomständigheterna i stället får ett större genomslag vid straffmätningen. Vi anser att det är en rimlig konsekvens som innebär att gärningens straffvärde får det genomslag som det är tänkt att det ska ha. Vår bedömning är att denna transformering av omständigheter kommer att bli följden av att art är en hållpunkt för domstolarna att beakta, och att det varken behövs eller är lämpligt att åstadkomma eller tydliggöra denna förändring genom någon särskild lagstiftning. 15.4Alternativa vägar att gå I föregående avsnitt har vi gått igenom de skäl som ligger bakom dagens ordning med art som grund för påföljdsvalet. Vår bedöm- ning är att det system vi föreslår med villkorligt fängelse är så ut- format att det inte finns några sakliga skäl att ha en fortsatt sär- behandling av vissa brott utifrån dess brottstyp. Vi föreslår därför att frågan huruvida ett fängelsestraff ska vara villkorligt eller inte ska avgöras enbart på grundval av fängelsestraffets längd, den till- talades tidigare brottslighet och humanitetsaspekter hänförliga till den tilltalades person. Vi har sett det som vår uppgift att föreslå ett så lättfattligt och konsekvent system som möjligt, som uppfyller de krav man kan ställa på påföljdssystemet. Vår entydiga slutsats är – som utvecklas i föregående avsnitt – att ett hänsynstagande till brottslig- hetens art inte är nödvändigt och därtill skulle motverka ambi- tionerna att uppnå tydlighet och konsekvens. Som framgår av redogörelsen i avsnitt 15.2 grundar sig dagens ordning på en långvarig praxis. har ställnings- taganden gjorts beträffande vilka brottstyper som är mest ange- lägna att motverka och vilka brott som anses lättast att motverka genom ett särskilt strängt påföljdsval. Dagens ordning är sålunda resultatet av ett stort antal kriminalpolitiska ställningstaganden, gjorda av lagstiftaren eller domstolarna. Det system med villkorligt fängelse som vi föreslår i kapitel 9– 11 skulle möjligen vara teoretiskt möjligt att genomföra, även om det i någon omfattning finns kvar en särbehandling grundad på brottslighetens art. Vi har dock byggt våra förslag på att det inte ska ske någon sådan särbehandling och att ingripandegraden ska grundas på brottets straffvärde och den avtagande toleransen med återfall. De vinster som finns med vårt förslag utifrån ökad tydlig- het, förutsebarhet och konsekvens skulle förringas väsentligt om det skulle göras någon form av särbehandling utifrån brottstyp, sär- skilt om denna blev av mer omfattande slag. För att belysa frågan utifrån alla aspekter – på det sätt vi uppfattar att vårt uppdrag inne- bär – har vi dock valt att överväga om det finns andra sätt att begränsa brottslighetens art och avgränsa dess betydelse än genom att helt utmönstra detta begrepp vid påföljdsbestämningen. Efter att ha belyst denna frågeställning nedan gör vi i av- snitt 15.4.10 en sammanfattande bedömning av vilka möjligheter det finns att avgränsa och begränsa betydelsen av brottslighetens art utan att helt utmönstra detta begrepp. Vår bedömning: Det finns under alla förhållanden skäl att av- gränsa innebörden av artbrottsbegreppet och begränsa dess be- tydelse. I vårt uppdrag ligger att analysera och föreslå hur betydelsen av brottets art kan begränsas och dess innebörd klart avgränsas. Den mest grundläggande invändningen mot artbrottsinstitutet är måhända att det inneburit en överanvändning av fängelsestraff och en användning av ingripande inslag inom ramen för frivårds- påföljder (främst samhällstjänst) vid brott med låga straffvärden i stället för vid brott med höga straffvärden. Att begränsa betydelsen av artbegreppet, dvs. dess genomslag för påföljdsvalet, framstår där- för som angeläget. Kritik kan dock framföras även utifrån ett lega- litets- och rättssäkerhetsperspektiv. Som redovisas närmare i av- snitt 15.2 saknas det någon klar avgränsning av betydelsen av brotts- lighetens art. Det måste i sig anses innebära en stor nackdel. Genom att det inte finns någon definition av artbrott eller ens någon tydlig avgränsning av vilka omständigheter som kan konsti- tuera ett artbrott eller som kan läggas till grund för bedömningen av ett s.k. artvärde, kan regleringen sägas brista i förutsebarhet, legalitet och rättssäkerhet. Bristen på en definition eller klara av- gränsningar innebär därtill att allt fler brottstyper anses vara av så- dan art att det utgör skäl för fängelse. Även om det inte skulle anses vara möjligt att helt frångå en särbehandling pga. art, skulle det enligt vår mening vara en fördel om dess innebörd kan avgränsas. En avgränsning av innebörden kan givetvis också användas till en begränsning av det faktiska genom- slaget. Utöver vad som anförts ovan om de rättsäkerhetsaspekter som kan anläggas, vore det principiellt mer tilltalande om lagstiftaren återtar kontrollen av vilka brottstyper och brott som kan komma att särbehandlas i skärpande riktning. Frågan om det ska anses föreligga en presumtion för ovillkorligt fängelse pga. art är i många fall helt avgörande för påföljdsvalet. Det framstår då som rimligt att lagstiftaren tar ansvaret för den avgränsningen – och inte låter frågan avgöras fritt i praxisbildningen. Man bör i detta sammanhang påpeka att, om en avgränsad krets av brott även framöver ska särbehandlas, behöver det inte innebära någon ovillkorlig regel eller närmast orubblig presumtion att det i vissa fall ska följa ett frihetsberövande straff. Det kan snarare handla om att det för dessa brott bör krävas mer ingripande tilläggs- sanktioner eller tyngre skäl knutna till den tilltalades person för att besluta om ett villkorligt fängelsestraff och att det sålunda i vissa fall måhända bör finnas en möjlighet för domstolarna att döma ut ett ovillkorligt straff även om det inte är fråga om ett brott med högt straffvärde eller återfall. Vi återkommer till denna fråga i av- snitt 15.4.5. 15.4.3Kan artbrottsbegreppet avgränsas utifrån brottstyp? Vår bedömning: En avgränsning av artbrottsbegreppet skulle kunna ske med utgångspunkt i olika brottstyper. En sådan av- gränsning är emellertid vansklig att genomföra, då det finns risk att det skapas en allt längre artbrottslista. Någon tydlig och verkningsfull avgränsning skulle därför vara svår att åstadkomma. Oavsett möjligheterna att helt utmönstra betydelsen av artbegreppet, finns det som ovan anförts skäl att överväga hur det på lämpligaste sätt kan avgränsas. Det som då ligger närmast till hand att under- SOU 2012:34 Brottslighetens art söka är om en avgränsning kan ske med utgångspunkt i vissa brottstyper. En lagstiftning som föreskriver att vissa brottstyper alltid ska innebära en presumtion för ovillkorligt fängelse, skulle dock vara förlegad och mer långtgående än dagens praxis. Som redogörs för i avsnitt 15.2.7 avgörs presumtionen – enligt en väl etablerad praxis – utifrån omständigheterna i det enskilda fallet (dvs. art- värdet i det enskilda fallet). Som anförs i avsnitt 15.2.8 torde dock gällande rätt i huvudsak innebära att brottstypen utgör en utgångspunkt – och förmodligen även en förutsättning – för att ett visst brott ska anses utgöra ett artbrott. Det skulle därför vara möj- ligt att begränsa tillämpningen av artbegreppet utifrån brottstyper.