sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Tillfogas ska emellertid att företeelsen, ehuru rättsenlig, inte av kommissionen anses vara god genomförandesed, eftersom det kan föranleda kostnader som annars hade kunnat undvikas.31 3.5Gränsen mellan EU-rätt och nationell rätt En intressant fråga är hur den överskjutande delen av nationell rätt ska betraktas. Är det fråga om nationell rätt eller EU-rätt? Det principiellt korrekta svaret måste bli att det är fråga om nationell rätt, åtminstone i förhållande till det EU-direktiv som genomförs från kommissionen - Minskade administrativa bördor i EU - Lägesrapport och utsikter KOM (2008) 35 slutlig. 29Se , U. och , A., Europarättens grunder, 3:e uppl., Juridik 2007, s. 355 och , C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 644. 30Se Voermans, W., Gold-plating and double banking: an overrated problem? Publicerad i Snijders, H. och Vogenauer, S. ), Content and Meaning of National in the Context of Transnational . Sellier European ; 2009, s. 79-88. 31Jfr t.ex. European Commission; Better Regulation; Glossary (). Se också SOU 2009:71, EU, och den inre marknaden, s. 168. (förhållandet till i övrigt tas upp längre fram). Det en medlemsstat gör som går utöver de skyldigheter den har kan inte betraktas som EU-rätt. I så fall skulle den fastslagna kompetens- fördelningen mellan EU och medlemsstaterna rubbas.32 Detta har dock inte hindrat att i en rad relativt uppmärksammade fall har svarat på nationella domstolars tolk- ningsfrågor rörande tolkningen av nationell rätt som inte är en direkt följd av EU-rättsliga förpliktelser. De nationella dom- stolarna har i vissa fall velat undersöka vad en direktivkonform tolkning skulle innebära. har valt att svara på dessa frågor utan att närmare diskutera nämnda kompetensproblematik.33 I fallet Dzodzi hade tolkningsfrågor angående unionsrätten uppkommit i en belgisk domstol då en togolesisk medborgare och änka till en belgisk medborgare hade gjort gällande rätt till uppehåll i . Den belgiska lagen hade som förebild och tillämpningen av bestämmelserna angående rätten till fri rörlighet för arbetstagare och deras anhöriga hade, för att undvika s.k. omvänd diskriminering (se nedan), utvidgats till att gälla även belgiska medborgares utländska makar. fann att gemenskapsrätten ej var direkt tillämplig på förhållanden som var helt interna för en medlemsstat men att den i det aktuella fallet var indirekt tillämplig. [d]et framgår varken av ordalydelsen i artikel 177 [numera artikel 267 FEUF] eller av syftet med det förfarande som införts genom denna artikel att fördragets upphovsmän skulle ha avsett att från domstolens behörighet undanta en begäran om förhandsavgörande angående en gemenskapsrättslig bestämmelse i det särskilda fall då det i en medlemsstats nationella rätt hänvisas till innehållet i denna bestäm- melse för att fastställa de regler som är tillämpliga på förhållanden som är helt och hållet interna för den staten så är det av uppenbart intresse för gemenskapens rättsordning att, för att undvika framtida tolkningsavvikelser, ge varje gemenskapsrättslig bestämmelse en en- hetlig tolkning oavsett under vilka omständigheter den kommer att tillämpas. Eftersom domstolens behörighet enligt artikel 177 [numera 32EU-domstolen har fastslagit att förhållanden som är helt interna – och som gemenskaps- rätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella domstolarnas exklusiva behörighet. Se de förenade målen C- 297/88 och C-197/89 Dzodzi, punkt 42. 33Se , C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 647 och Kaleda, S. Extension of the preliminary rulings procedure outside the scope of Community law: The Dzodzi line of cases, European Integration online Papers (EIoP) Vol. 4 (2000) N° 11; . artikel 267 FEUF] syftar till att säkerställa att gemenskapsrättsliga bestämmelser ges en enhetlig tolkning i alla medlemsstater, inskränker sig domstolen till att utifrån de ifrågavarande bestämmelsernas bokstav och anda utläsa deras innebörd. [] Att ta hänsyn till de begränsningar som den nationella lagstiftaren kan ha fastställt för tillämpningen av gemenskapsrätten på för- hållanden som är helt interna – och som gemenskapsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella domstolarnas exklusiva behörighet.34 Den principiella frågan om tillämpning i nationella sammanhang ställdes på sin spets i målen Leur-Bloem och Giloy som meddelades samma dag.35 Målet Leur-Bloem rörde bestäm- melserna i fusionsbeskattningsdirektivet som reglerar vissa frågor vid fusioner m.m. mellan bolag från olika medlemsstater. Fusionen som Leur-Bloem var involverad i berörde endast nationella (holländska) bolag, men den nationella domstolen ansåg att det var den nederländska lagstiftarens avsikt att bestämmelserna rörande interna aktiefusioner respektive fusioner inom EU skulle tolkas och tillämpas på samma sätt. Målet Giloy rörde tolkningen av en bestämmelse om importavgifter i EU:s tullkodex som i tysk rätt hade gjorts tillämplig också på omsättningsskatt. ansåg att den var behörig att besvara frågorna från de nationella domstolarna. Den menade att när en nationell lagstiftning avseende ett internt problem hade anpassats till den lösning som har valts i , förelåg det ett intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständlig- heter de ska tillämpas, för att undvika att det före- kommer tolkningar som skiljer sig åt. Domstolen fattade således ett principbeslut om att inte avvisa en begäran om förhandsavgörande, även om denna från strikt juridisk utgångspunkt föll utanför tillämpningsområde, då det finns en klar nationell önskan från den nationella domstolen att tillämpa en EU-rättslig lösning på ett internt problem.36 EU-dom- 34Se de förenade målen C-297/88 och C-197/89 Dzodzi, p 36–38 och 42. 35Domar av i mål C-28/95, Leur-Bloem, 1997, s. I-4161och i mål C- 130/95, Giloy, 1997, s. I-4291. 36Se Se Hettne J. och Otken , O. ), EU-rättslig metod, juridik 2005, s. 162. stolen vidhåller numera enligt fast praxis37 att det i princip ute- slutande ankommer på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen.38 Det bör noteras att förhandsavgöranden i dessa mål inte blir bindande på samma självklara sätt som i andra mål. Förhandsavgörandenas bindande verkan är begränsad till EU- rättens tillämpningsområde. Om den nationella domstolen bedömer att tolkningsanvisningar i det enskilda fallet ligger utanför tillämpningsområde är avgörandet sålunda inte bindande utan fakultativ.39 Det ska dock sägas att EU- rättens tillämpningsområde i vissa fall kan vara svår att avgränsa,40 vilket kan förklara bredvillighet att lämna svar på nationella domstolars frågor som ligger i gränslandet.41 Härtill kommer att vi har utgått från att tillämpningsområde överensstämmer med det enskilda direktivets tillämpningsområde. Detta är dock långt ifrån alltid fallet. Det har blivit allt vanligare att direktivets bestämmelser är uttryck för och konkretiserar förpliktelser som följer direkt av EU- 37Dom av i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkt 36 samt dom av den 8 novem- ber 1990 i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher (1990, s. I-4003), punkt 25, av den 17juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (1997, s. I-4161), punkt 25, och i mål C- 130/95, Giloy (1997, s. I-4291), punkt 21, av i mål C-1/99, Kofisa Italia (2001, s. I-207), punkt 21, av i mål C-170/03, Feron (2005, s. I-2299), punkt 11, av i mål C-3/04, Poseidon Chartering (2006, s. I-2505), punkt 15, och av i mål C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (2006, s. I-11987), punkt 19. Se, för ett liknande resonemang, dom av i mål C-306/99, BIAO (2003, s. I- 1), punkt 90. 38Se rörande fri rörlighet för arbetstagare och artikel 39 EG, dom av i mål C- 281/98, Angonese, 2000 s. I-4139, punkt 18. 39Jfr , C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 650. 40Exempelvis ansåg domstolen i målet Carpenter (Dom av i mål 60/00, Carpenter, 2002, s. I-6279) att en brittisk medborgare som drev ett företag etablerat i och som sålde annonsplatser i olika medicinska och vetenskapliga tidskrifter, vilka också var etablerade i , omfattades av artikel 49 i EG- fördraget om fri rörlighet för tjänster, eftersom en beaktansvärd andel av företagets affärer genomfördes med annonsörer som var etablerade i andra medlemsstater och eftersom personen i fråga i bland å sitt företags vägnar reste till andra medlemsstater. 41Se Hettne J. och Otken , O. ), EU-rättslig metod, juridik 2005, s. 161 ff. fördragen, i synnerhet EUF-fördraget. I dessa fall har fördrags- bestämmelserna normalt ett vidare tillämpningsområde än direk- tivet. Så är uppenbarligen fallet med tjänstedirektivet42 som syftar till att åstadkomma ökat genomslag få fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet. Detsamma gäller utstationeringsdirektivet43 som syftar till att klargöra fördragets innebörd när en tjänsteutövare använder sig av utstationerad arbetskraft för att utföra en tjänst i ett annat medlemsland.44 Av störst betydelse i detta sammanhang är dock att upphandlings- direktiven, trots sin detaljrikedom, i grunden uttrycker vad som i princip följer av fördragsbestämmelserna om varor, tjänster och etablering.45 Som framgått kan tillämpas i rent nationella situa- tioner om det finns ett nationellt intresse av eller önskan om att tillämpa i dessa situationer. För svensk del aktualiseras här både konkurrens- och upphandlingsområdet.46 När det gäller konkurrensrätten finns principer i EU:s lagstiftning om att den nationella rätten måste tolkas EU-konformt. Detta har blivit tydligt sedan förordning (EG) nr 1/2003 trädde i kraft.47 På upp- handlingsområdet har valt att tillämpa delar av även under de s.k. tröskelvärdena. På detta område finns inte motsvarande anvisningar som på konkurrensområdet, men det kan ändå konstateras att en grundförutsättning måste vara att tolk- ningen inte får innebära att den EU-rättsliga upphandlingsrätten förvanskas eller får ett sämre genomslag. Detta följer av företrädesrätt och den EU-rättsliga lojalitetsprincipen. Trots detta har ingen svensk domstol begärt förhandsavgörande i en situation som innefattat överskjutande implementering. Frågan har varit uppe en gång i Regeringsrätten (RÅ 2000 ref. 23, Asea/ABB) och två gånger i . Det ena fallet i 42 och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden (EUT, L 376, s. 36). 43 och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, (EGT L 18, s. 1). 44Jfr t.ex. dom av i mål C-341/05, . 45Jfr Drijber, B. J. och Stergiou, H., Public Procurement and Internal Market , CMLrev 2009, s. 805. 46Se , N, tolkar nationell rätt, JT nr 2, 1997/98, s. 499 och , C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 644. 47Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, s. 1). Genom förordning nr 1/2003 moderniserades tillämpningsbestämmelserna till artiklarna 81 EG och 82 EG (nu 101 och 102 ), och de nationella myndigheterna och domstolarna gjordes mer delaktiga i tillämpningen av de europeiska konkurrensreglerna. Jämför bland annat skälen 6, 7 och 15 i förordning nr 1/2003 liksom artiklarna 5 och 6 i förordningen. HD gällde offentlig upphandling under tröskelvärdena48 och det andra konkurrenslagen .49 3.6Problemet med omvänd diskriminering omfattar inte situationer där det uppstår s.k. omvänd diskriminering, dvs. hindrar inte att en medlemsstat behandlar sina egna medborgare sämre än andra EU-medborgare. har det emellertid rests invändningar mot att inhemska rättssubjekt, som inte faller inom unionsrättens tillämp- ningsområde, behandlas sämre än rättssubjekt som i kraft av sitt unionsmedborgarskap eller sin anknytning till den grundläggande principen om fri rörlighet kan göra gällande det rättsskydd som garanteras genom unionsrätten. På uppmaning av nationella dom- stolar har , i enlighet med den liberala rättspraxis som berördes ovan, bistått med tolkningsbesked i sådana situa- tioner. Detta betyder dock inte i sig att tillämpnings- område vidgas. snabba utveckling och påtagliga expan- sion gör emellertid att det blir allt svårare att finna s.k. rent interna situationer där EU:s diskrimineringsförbud inte gäller. Ett exempel av relevans på upphandlingsområdet (tjänstekoncessioner) är generaladvokat klargörande i mål C-169/08, Acoset,50 där han anför att det förhållandet att alla berörda företag hade säte i inte innebar att det uppstod en intern situation eftersom det mot bakgrund av de omtvistade tjänsternas betydelse inte kunde uteslutas att något företag som var etablerat i en annan medlems- stat skulle vara intresserat av att tillhandahålla dem, vilket innebar att det fanns ett gemenskapsintresse. Jag återkommer till de frågor som jag har ombetts besvara och som det redogörs för i detalj under avsnitt 2, ovan. Jag kommer först att anföra några allmänna synpunkter på de uppkomna problemställningarna, för att därefter besvara de specifika frågorna. 48NJA 2003 s 82, . 49NJA 2004 s 804, . 50Förslag till avgörande av generaladvokat av i mål 169/08, Acoset, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. Vid förverkligandet av inremarknadsprogram uppmärk- sammades offentlig upphandling särskilt. Tanken var att konkurrensutsätta offentliga marknader i hela EU. De bärande principerna var att transparens, icke-diskriminering och objek- tivitet skulle respekteras vid tilldelning av kontrakt som härrörde från den offentliga sektorn.51 Upphandlingsreglerna ansågs utgöra nödvändiga och integrerade beståndsdelar i den fria rörligheten för varor och tjänster, etableringsrätten samt förbudet mot diskrimi- nering på grund av nationalitet.52 Mot denna bakgrund har ett omfattande regelverk byggts upp på upphandlingsområdet. En uppdatering och kodifiering skedde när direk- tiven 2004/18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster53 och 2004/17/EEG om samordning av förfaranden vid offentlig upp- handling på området vatten, energi, transport och posttjänster, de så kallade försörjningssektorerna,54 antogs. Upphandlingsrättens komplexitet, detaljrikedom och autonoma utformning gör att det lätt glöms bort att den i grunden uttrycker centrala EU-rättsliga inremarknadsprinciper. Upphandlingsrätten måste ses som en del av det samlade regelverket för EU:s inre marknad och tolkas mot denna bakgrund.55 Detta är skälet till att vissa upphandlingsprinciper gör sig gällande utanför de specifika direktivens tillämpningsområde. Bl.a. ska kravet på likabehandling och transparens vara uppfyllt även på upphandlingsförfaranden som inte omfattas av direktiven.56 I Teckaldomen och efterföljande rättspraxis framhåller EU- domstolen att ett avtal om offentlig upphandling måste ingås av fristående personer eller enheter.57 Resonemanget i domen an- 51Jfr , ., EC Public Procurement: case law and regulation, OUP 2005, s. 12. 53Europaparlamentets och Rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114. 54Europaparlamentets och Rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet), EUT L 134, s. 1. 55Jfr Slavicek, Upphandlings olika ansikten, ERT 2002, s. 17 och Drijber, B. J. och Stergiou, H., Public Procurement and Internal Market , CMLrev 2009, s. 805. 56Se dom av i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress, 2000, s. I-10745, punkt 60, samt beslut av i mål C-59/00, , 2001, s. I-9505, punkt 20. 57Se punkt 49 i Teckaldomen: När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, ska den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två enskilda knyter till själva upphandlingskonstruktionen eller annorlunda uttryckt avtalsbegreppet i EU:s upphandlingsrätt. Ett avtal mellan sinsemellan beroende personer är inte ett upphandlingskontrakt i direktivens mening.58 Detta innebär t.ex. att kommuner, i vissa fall, skulle kunna genomföra köp från egna bolag, utan att tillämpa de föreskrivna förfarandena. Sådana köp i egenregi benämns vanligen Providing och avser avtal som en myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till den egna myndigheten. EU- domstolen har inte själv närmare förklarat varför den avgränsar skyldigheterna enligt upphandlingsrätten på detta sätt. Det har hävdats att undantaget kan ses som en avvägning mellan två motstående intressen, dvs. å ena sidan intresset av upphandling i fri konkurrens och å andra sidan offentliga aktörers intresse av att fritt kunna organisera sin verksamhet.59 Domstolen har sammanfattat innebörden av undantaget på följande sätt: [] Undantaget för egenregi, kallat Providing, avser avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till denna myndighet. Gränserna för detta undantag har klart och tydligt formulerats i bland annat dom av i mål C-107/98, Teckal (1999, s. I-8121), punkt 50, och av i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz (2000, s. I-11037), punkt 40. Av dessa domar följer att det, såvida inte annat uttryckligen har angetts, för att utgöra ett offentligt avtal i princip räcker att avtalet har ingåtts mellan en lokal myndighet och en med denna myndighet fristående person. Det kan endast förhålla sig på annat sätt om den lokala myndigheten utövar en kontroll över personen i fråga motsvarande den som den utövar över sin egen för- valtning, som nämnda person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.60 De båda rekvisiten – kontroll och verksamhet – är svårtillämpade och föremål för snabb och omfattande rättsutveckling vid EU- Om man beaktar flera språkversioner och efterföljande rättspraxis är det uppenbart att vad som avses är alla enheter eller personer som är fristående från den upphandlande myndigheten. Jfr Ds 2009:36, s. 25. 58Jfr , ., EC Public Procurement: case law and regulation, OUP 2005, s. 354 och 368. 59Se , Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 543 ff. 60Dom av i mål C-349/97 mot Kommissionen, 2003 s. I- 03851. domstolen.61 Denna rättspraxis har störst praktisk betydelse för den klassiska sektorn eftersom upphandlingsbestämmelserna för försörjningssektorerna som framgått innehåller särskilda undantag för vissa typer av köp från närstående bolag. Teckal-kriterierna har dock betydelse som yttre avgränsning av tillämpningsområdet även för EU:s upphandlingsrätt inom försörjningssektorn.62 Vad denna rättsutveckling innebär för svenska förhållanden har varit föremål för livlig debatt. Kommunala företrädare har gjort gällande att de två ovan nämnda rekvisiten i normalfallet är upp- fyllda i relationen mellan kommuner och deras bolag, medan såväl den tidigare tillsynsmyndigheten, ling (NOU), som företrädare för leverantörer intagit en mer kall- sinnig inställning till förutsättningarna för att tillämpa undantaget i Sverige.63 Mot denna bakgrund var Regeringsrättens domar i de s.k. 61Se dom av i mål C-3/88, Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken, 1989 s. 4035, dom av i mål C-360/96, Gemeente och Gemeente Rheden mot (), 1998 s. I- 06821, dom av i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di och Consorziale di Reggio (Teckal), 1999 s. I-08121, dom av i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), 2000 s. I-11037, dom av i mål C- 349/97, mot Europeiska kommissionen (Tragsa), 2003 s. I- 03851, dom av i mål C-26/03, Stadt och mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfallund Energieverwertungs- anlage TREA Leuna (Stadt ), 2005 s. I-00001, dom av i mål C-84/03, Europeiska kommissionen mot , 2005 s. I-00139, dom av i mål C-231/03, Consorzio Aziende Metano mot Comune di Cingia de (Coname), 2005 s. I-07287, dom av i mål C-458/03, mot Gemeinde Brixen och (Parking Brixen), 2005 s. I-08585, dom av i mål C-29/04, Europeiska kommissionen mot Republiken (Mödling), 2005 s. I-09705, dom av i mål C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di och AMTAB Servizio SpA (ANAV), 2006 s. I-03303, dom av i mål C- 340/04, Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Comune di Busto Arsizio och AGESP SpA (Carbotermo), 2006 s. I-04137, dom av i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales mot och Administración del Estado (Asemfo), 2007 s. I-02999, dom av i mål C-371/05, Europeiska kommissionen mot Italienska republiken (), 2008 s. I- 0000, dom av i mål C-324/07, mot Commune dUccle och Région de Bruxelles-Capitale (Coditel), ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, dom av i mål C-337/07, mot Stadt Böblingen, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen och dom av i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot , ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 62Jfr dom av i mål C-196/08, Acoset, punkt 52, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 63Se , Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 545 f. SYSAV-målen av stor betydelse (2008 ref. 26).64 Regeringsrätten uttalade att: [] LOU:s ordalydelse svårligen ger utrymme för en tolkning inne- bärande att kommunerna när de köper tjänster från kommunala bolag skulle vara undantagna från . Tvärtom torde det allmänt anses att inte medger att kommuner och landsting utan formell upphandling köper varor och tjänster från sina egna bolag []. Beträffande relevansen av det av kommunerna åberopade Providing-undantaget, konstaterade att detta undantags tillämpning inte kunde aktualiseras eftersom något sådant undantag inte fanns i den nationella lagstiftningen samt att skäl för att inhämta förhandsavgörande från därför saknades. Regeringsrättens dom har kritiserats. Bland annat har anförts att förarbetena till den svenska upphandlingslagstiftningen (både den äldre och den nu gällande) visar att den svenska lagstiftaren genom- gående utgått från att lagstiftningen ska tolkas i enlighet med EU- rätten och att praxis ska vara vägledande.65 Även om Regeringsrättens dom utgör utgångspunkten för detta utlåtande måste jag för egen del instämma i delar av denna kritik. har knutit Teckal-kriterierna till upphandlings- rättens definition av upphandlingskontrakt. Domstolen har alltså inte infört något nytt undantag i EU:s upphandlingsdirektiv i egentlig mening, även om denna rättspraxis kallas för Providing-undantaget. Domstolen har i flera domar preciserat upp- handlingsdirektivens tillämpningsområde genom att som kriterium för att ett upphandlingskontrakt ska föreligga ange att det måste ingås av personer eller enheter som är fristående från varandra. Mot denna bakgrund är det förvånande att Regeringsrätten hävdar att rättspraxis inte är aktuell med motiveringen att motsvarande undantag inte finns i den nationella lagstiftningen. Den svenska upphandlingslagen som tillämpades i målet,66 liksom 64Målen avgjordes med tillämpning av den äldre lagen om offentlig upphandling (SFS 1992:1528), men utgången torde ha blivit densamma med tillämpning av någon av de nya upphandlingslagarna. Jfr a.a., s. 546. 65Se , Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 543 ff.