sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Vid verkställighet av beslutet om förverkande har den hos vilken för- verkandet skett rätt att räkna av vad han eller hon visar sig ha utgett som ersättning till den skadelidande eller ersättningsberättigade. Förverkande kan alltså – till skillnad från vad som gällde – ske även av utbyte av brott som motsvaras av skada för enskild. Detta betyder att det i princip är möjligt att förverka utbyte av brott även vid sådana brottstyper som förutsätter en förmögenhetsöverföring. Bestämmelsen i 17 § innebär att staten i sådana situationer svarar för ersättning till den skadelidande intill värdet av vad som har tillfallit staten på grund av förverkande- beslutet. Tanken är alltså att anspråk som en målsägande kan ha och som svarar mot brottsutbytet, ska vinna företräde framför statens rätt till det förverkade beloppet. Bestämmelsen i 17 § är tillämplig även vid brott enligt special- straffrättsliga författningar (prop. 2004/05:135 s. 165). 6.2.8Regler om förverkande i andra författningar Regler om förverkande finns som inledningsvis nämnts även i vissa specialstraffrättsliga författningar. Även om dessa ibland skiljer sig i olika avseenden från reglering, fungerar bestämmel- serna i som riktlinjer vid tillämpningen av de special- straffrättsliga reglerna (prop. 2007/08:68 s. 37). är som tidigare nämnts reglerna om förverkande av utbyte m.m. i 36 kap. 1 § generellt tillämpliga på brott inom specialstraffrätten. Förutsättningen för en sådan tillämpning är att dessa brott är av viss svårhetsgrad. Är det fråga om brott för vilket är föreskrivet fängelse , ska som huvudregel ut- byte av brott och ersättning för kostnader i samband med brottet förverkas. Denna reglering gör det möjligt att besluta om förverkan- de vid ett stort antal specialstraffrättsliga brott (prop. 2004/05:135 s. 107 f.). Härtill kommer att åtskilliga specialstraffrättsliga författ- ningar innehåller bestämmelser om förverkande även för brott som inte förskyller så högt straff. Det gäller t.ex. vissa brott enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling och narkotikastrafflagen (1968:64). Även bestämmelserna om hjälpmedelsförverkande i 36 kap. 2 § kan tillämpas vid brott enligt specialstraffrättsliga be- stämmelser. Om det inte finns avvikande regler i den specialstraff- rättsliga författningen, ska vad som sägs i den paragrafen om för- verkande av hjälpmedel m.m. tillämpas på brott för vilka det är föreskrivet fängelse . Generellt kan sägas att de gemensamma bestämmelserna om förverkande i 36 kap. gäller även vid förverkande enligt förverkandebestämmelser i specialstraffrättsliga författningar, om inte något annat anges. Det finns dock vissa frågetecken kring tillämpningen av 36 kap. 5 § när det gäller vissa slag av specialstraffrättsliga förverkandebestämmelser. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.7. I specialstraffrätten är det vanligt att förverkande kan ske av egendom som varit föremål för brott. Så anges t.ex. i 7 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brotts- lighet i vissa fall (finansieringslagen) att tillgångar som varit före- mål för brott enligt den lagen ska förklaras förverkade, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för tillgångarna kan värdet av dessa förklaras förverkat. Även utbyte av brott enligt finansieringslagen ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Även narkotikastrafflagen innehåller särskilda förverkanderegler. Enligt 6 § ska narkotika som har varit föremål för brott enligt den lagen förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för narkotikan får dess värde förklaras förverkat. Därutöver finns bestämmelser om förverkande av utbyte och hjälpmedel. Vidare får egendom med vilken har tagits befattning som utgör brott en- ligt narkotikastrafflagen förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. I 12 kap. 1 § alkohollagen (2010:1622) finns motsvarande be- stämmelser om förverkande av alkoholdrycker m.m. som varit före- mål för brott enligt den lagen, liksom av utbyte och hjälpmedel. 6.2.9Något om förfarandet vid prövning av en fråga om förverkande Förverkande på grund av brott sker vanligen genom en förverkande- förklaring som meddelas av domstol. I enklare fall kan emellertid förverkande beslutas också i strafföreläggande och vid föreläggande av ordningsbot (48 kap. 2 § tredje stycket ). Tas en fråga om förverkande upp i samband med åtal för det brott som förverkandet grundar sig på, regleras förfarandet av de all- männa reglerna om rättegången i brottmål. Rör förverkandefrågan däremot någon som inte är tilltalad för brott, regleras förfarandet i lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m. Enligt huvudregeln prövas förverkandefrågan i dessa fall av allmän domstol efter särskild talan, varvid regler om åtal för brott på vilket inte kan följa svårare straff än böter tillämpas (2 §). Åklagare kan pröva en fråga om förverkande av sådan egendom som tagits i beslag, om det som ska förverkas inte uppgår till betydande belopp eller det finns andra skäl mot ett sådant förfarande (3 § första och andra styckena). Om värdet av beslagtagen egendom som ska förverkas uppgår till mindre än en tiondels basbelopp, eller om egendomen saknar saluvärde, får en polisman besluta om för- verkande (3 § fjärde stycket). Detta förutsätter dock att det är uppenbart att förutsättningarna för förverkande är uppfyllda. Den som är missnöjd med en polismans eller en åklagares beslut om för- verkande kan anmäla missnöje mot beslutet. Åklagaren kan inom en månad från missnöjesanmälan väcka talan vid domstol, som då slutligen avgör saken. Väcks inte sådan talan ska det beslagtagna återlämnas. 6.3Förutsättningarna för förverkande vid penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § Bedömning: Enligt nuvarande reglering kan egendom som har varit föremål för penninghäleri inte förverkas hos gärningsman- nen till penninghäleribrottet. I vårt uppdrag ingår att analysera om det, med hänsyn till de ändringar vi föreslår i straffbestämmelserna, finns behov av att ut- vidga möjligheterna att förverka egendom som varit föremål för penningtvätt. Innan vi gör den bedömningen måste emellertid först undersökas vilka möjligheter till förverkande som finns i sam- band med en dom för penninghäleri. Förutsättningarna för detta regleras i 36 kap. som innehåller regler om dels vad som får förverkas, dels hos vem förverkande får ske. Först behand- lar vi frågan huruvida egendom som varit föremål för penninghäleri får förverkas. Därefter undersöker vi om förverkande kan ske med hänsyn till reglerna i 36 kap. 5 § om mot vem en eventuell förverkandeförklaring kan riktas. Inledningsvis kan nämnas att förverkande inte blir aktuellt, om den egendom som är föremål för penningtvättsbrott utgör utbyte av ett brott där målsäganden kan identifieras, t.ex. ett rån, en stöld eller ett bedrägeri. I stället kommer målsäganden normalt att föra talan om bättre rätt till egendomen, om den finns i behåll, eller om skadestånd för att ersätta förlusten av egendomen. När målsägan- den inte kan identifieras kan däremot inte någon sådan talan föras. I de fall då målsäganden inte är känd (eller är känd men inte gör anspråk på egendomen eller på skadestånd) men det står klart att egendomen i fråga har frånhänts annan genom brott och det är uppenbart att innehavaren saknar rätt till den (eller egendomen förvärvats eller tagits emot under sådana förhållanden som anges i 9 kap. 6 § andra stycket eller 7 § andra stycket 1 ) kan egendomen – om det inte är uppenbart oskäligt – tas i förvar med stöd av bestämmelserna i lagen (1974:1065) om visst stöldgods m.m. (stöldgodslagen). Däremot får frågan om förverkande kan ske betydelse i övriga fall, dvs. dels då det inte finns någon känd målsägande och inte heller stöldgodslagen är tillämplig, dels då fråga är om förbrott som inte har någon utpekad målsägande, t.ex. narkotikabrottslighet, illegal spelverksamhet, skattebrottslighet och koppleriverksamhet. Med stöd av bestämmelserna om förverkande i 36 kap. brotts- balken kan förverkande ske av utbyte (1 §), hjälpmedel (2 §) samt vissa andra föremål som – förenklat uttryckt – kan befaras komma till brottslig användning (3 §). För att utbyte respektive hjälpmedel ska få förverkas krävs att ett brott har begåtts. Förverkande med stöd av 3 § kan däremot ske även utan att brott har begåtts. Utbyte av brott enligt ska enligt 1 § förverkas, om det inte är uppenbart oskäligt. Penninghäleri ger i sig inte upphov till något utbyte. Ersättning som någon får för att utföra penningtvätt är dock att betrakta som utbyte. Sådan ersättning kan således bli föremål för utbytesförverkande i samband med att någon döms för fullbordat penninghäleri eller försök eller förberedelse till grovt penninghäleri. I övrigt kan man inte tala om att det uppstår något utbyte av penninghäleri som kan bli föremål för förverkande med stöd av 36 kap. 1 § . Det är dock inte det eventuella utbytet av ett penninghäleri som är föremål för brottet. Penningtvättsåtgärder går i stället ut på att dölja eller på annat sätt säkra utbyte som uppkommit genom annan brottslighet. Den egendom som är föremål för penninghäleri utgör alltså utbyte av ett eller flera förbrott. Egendomen kan därför bli föremål för utbytesförverkande med det förbrott som har gett upphov till utbytet som förverkandeutlösande brott. I många fall är det dock inte möjligt att reda ut vem som är gärningsman till för- brottet. Om egendom som utgör utbyte av ett förbrott och som varit föremål för penningtvätt anträffas hos gärningsmannen för penninghäleribrottet uppstår fråga, om egendomen kan förverkas hos denne. Egendomen är ju i egenskap av utbyte av brott i och för sig möjlig att förverka. Av betydelse blir därför om förverkande kan ske genom en talan riktad mot gärningsmannen för penning- häleribrottet. Som nämndes inledningsvis innehåller 36 kap. 5 § regler om hos vem förverkande får ske. Förverkande får enligt första stycket punkten a ske hos gärnings- mannen eller annan medverkande och enligt punkten c hos närings- idkare eller den som beretts genom brottet. stycket framgår att egendom inte får förklaras förverkad, om den vid brottet inte tillhörde någon av dem som angetts i första stycket. Enligt kommentaren till (m.fl., . En kommentar [, Zeteo] kommentaren till 36 kap. 5 §) måste stadgandet förstås så, att den som har beretts genom brottet också anses ha ägt egendomen vid brottet. Åtminstone som huvudregel gäller att den egendom som är före- mål för penninghäleri inte tillhör gärningsmannen. Egendom som tvättas genom ett penninghäleri utgör inte heller utbyte hos den som utför penninghälerigärningen. av ett brott får endast för- verkas hos den som har gjort vinningen (prop. 1968:79 s. 52). Mot den bakgrunden kan inte förverkande av sådan egendom ske hos gärningsmannen för penninghäleribrottet. Att utbytet av förbrottet inte kan förverkas hos gärningsman- nen för penninghäleribrottet framstår som en fullt medveten kon- sekvens från lagstiftarens sida. När häleriansvaret 1991 utvidgades till att även omfatta det som benämns penninghäleri, anförde regeringen angående förverkande att avsikten inte var att man hos den person som har hjälpt till att omsätta eller förvärva egendom som härrör från brott ska kunna förverka hela värdet av tillgångar- na. Vad som skulle förverkas hos den som gjort sig skyldig till den nya formen av häleri (dvs. penninghäleri med dagens terminologi) skulle inte gälla annat än det utbyte den personen skaffat sig genom sin transaktion (prop. 1990/91:127 s. 56). Det bör nämnas att förverkandemöjligheter kan finnas, om de handlingar som utgör penninghäleri även utgör häleri (sakhäleri eller vinningshäleri). Här går vi dock inte in närmare på förutsättningar- na för sådant förverkande. Förverkande enligt 36 kap. 2 § Som konstaterats ovan kan utbytesförverkande hos gärningsman- nen för penninghäleribrottet inte komma i fråga när det gäller egen- dom som varit föremål för penninghäleri, dels eftersom den egen- domen inte utgör utbyte av penninghäleribrottet, dels eftersom utbyte av förbrottet inte kan förverkas hos penninghälaren (däremot kan alltså förverkande ske hos gärningsmannen till förbrottet, om denne är känd). I 36 kap. finns emellertid bestämmel- ser som ger möjlighet att förverka även annat än utbyte. Den be- stämmelse som ligger närmast till hands är den i 36 kap. 2 § andra Där anges att förverkande får ske bland annat av egendom som någon annars tagit befattning med på ett sätt som utgör sådant brott, dvs. För sådant förverkande krävs vidare att det behövs för att förebygga brott eller att det annars finns särskilda skäl. I stället för egendomen kan dess värde förklaras förverkat. Av flera skäl framstår det emellertid som tveksamt i vilken utsträckning som bestämmelsen är tillämplig i relation till medel som varit föremål för penningtvätt. Bestämmelsen om penninghäleri fanns inte när förverkande- bestämmelsen i nämnda paragraf infördes. Med hänsyn till vilka slags föremål som nämndes som möjliga att förverka vid bestämmelsens tillkomst (se avsnitt 6.2.3) står det klart att egendom som varit föremål för penninghäleri skiljer sig i betydande mån från de i förarbetena givna exemplen. Det ger anledning att anta att begreppet befattning i den ifrågavarande förverkandebestämmelsen tar sikte på fysisk befattning med egendomen. Penninghäleri- gärningen måste inte gå ut på att någon tar fysisk befattning med den egendom som ska tvättas utan även annan mer medelbar befattning omfattas. Å andra sidan ser ordalydelsen i 36 kap. 2 § andra stycket i och för sig inte ut att utesluta att även egendom som har varit föremål för penninghäleri kan förverkas. Har gärningsmannen tagit befattning med egendomen på ett sådant sätt att förutsättningar för att döma till ansvar för penninghäleri föreligger, är kravet på att befattningen ska utgöra brott enligt uppfyllt. I de fall penninghäleri har skett på annat sätt än genom att befattning tagits med egendomen, t.ex. då någon sålt en vinstbong, lånat ut identitetshandlingar eller ställt upp som bulvan, är förutsättningarna för förverkande emellertid inte uppfyllda. Förutom att befattning måste ha tagits med egendomen i fråga ställs det i den ifrågavarande förverkandebestämmelsen upp ett krav på att ett förverkande behövs för att förebygga brott eller av sär- skilda skäl. Befattning med egendomen är straffbar som penning- häleri endast för den som har uppsåt till eller skälig anledning anta att egendomen härrör från brott. All befattning med egendomen innebär således inte att ett penninghäleribrott begås. Inte heller framstår det som självklart att det led som tar sikte på förverkande för att förebygga brott kan anses tillämpligt på egendom som inte i sig är särskilt ägnad att begå brott med (t.ex. pengar). I enskilda fall kan det kanske anses att ett förverkande behövs för att förebygga brott. Att mer generellt slå fast att det finns ett sådant behov i fall av penningtvätt är däremot inte möjligt. Möjligen skulle emellertid kravet på särskilda skäl för förverkande kunna anses uppfyllt. Det skulle nämligen kunna sägas vara stötande om den som utfört penningtvätten skulle få behålla egendomen och därigenom ges möjlighet att lämna den vidare till sin uppdragsgivare, dvs. vanligtvis den som har begått förbrottet. Vår slutsats är sammantaget att det möjligen kan finnas ett litet utrymme för att förverka egendom som varit föremål för penning- häleri med stöd av 36 kap. 2 § andra stycket , under förutsättning att gärningsmannen har tagit befattning med den. Det finns emellertid inte något direkt stöd för denna slutsats vare sig i förarbetena till bestämmelsen eller i praxis. I viss utsträckning kan man också säga att bestämmelsens ursprung och dess fokus på hjälpmedel talar emot att bestämmelsen är tillämplig i relation till egendom som varit föremål för penningtvätt. Hos vem får förverkande ske? För att förverkande ska kunna ske är det emellertid inte tillräckligt att egendomen är sådan att den får förverkas. Därtill måste, som vi redogjort för ovan, även förutsättningarna i 36 kap. 5 § vara uppfyllda. Detta betyder att förverkande med stöd av 36 kap. 2 § andra stycket av egendom som någon har tagit befattning med på ett sätt som utgör brott enligt får förverkas hos gärningsmannen, dvs. den som har tagit olovlig befatt- ning med egendomen, men endast om den tillhörde honom eller henne vid brottet. Eftersom den egendom som är föremål för pen- ninghäleri normalt inte tillhör den som begår penninghäleribrottet, torde ett förverkande hos honom eller henne inte vara möjligt. Den som har genomfört penninghälerigärningen får inte heller något utbyte genom det brottet. Det är åtminstone inte det utbytet som är föremål för penningtvättsåtgärderna. Vår slutsats blir således att det till följd av regleringen i 36 kap. 5 § inte är möjligt att förverka egendom som varit föremål för penninghäleri med stöd av 2 § andra stycket samma kapitel, även om den bestämmelsen möjligen kan anses ge visst stöd för att förverkande av sådan egen- dom i och för sig skulle kunna ske. Sammanfattningsvis gör vi således bedömningen att det enligt nuvarande reglering inte är möjligt att förverka egendom som har varit föremål för penninghäleri hos gärningsmannen till penning- Detta gäller oavsett om ett förverkandeyrkande grun- dar sig på 36 kap. 1 § eller 2 § andra stycket . 6.4Egendom som varit föremål för penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse ska kunna förverkas Förslag: Egendom som har varit föremål för penningtvättsbrott ska kunna förverkas, om det inte är uppenbart oskäligt. En be- stämmelse om detta ska tas in i den lag om straff för penning- tvättsbrott m.m. som vi föreslår ska införas. I vårt uppdrag ingår att analysera om de ändringar vi föreslår i straff- bestämmelserna medför behov av att utöka möjligheterna att för- verka egendom som varit föremål för penningtvätt. Som anges i våra direktiv är möjligheterna att förverka utbyte av brott ett viktigt verktyg i den brottsbekämpande verksamheten. Om möjligheterna att behålla och omsätta brottsutbytet minskar, minskar incitamenten att begå brott. Av denna anledning är förverkande- regleringen av stor betydelse inte minst när det gäller kampen mot organiserad och ekonomisk brottslighet. Det är därför viktigt att förverkandereglerna är effektiva och tydliga. I föregående avsnitt har vi konstaterat att det med nuvarande reglering inte är möjligt att förverka egendom som har varit före- mål för penninghäleri hos den som har gjort sig skyldig till penning- häleribrottet. De ändringar som vi har föreslagit i straffbestämmel- serna innebär inte att det kommer att bli några större förändringar i detta hänseende. En kriminalisering som även omfattar s.k. självtvätt kan emellertid medföra något ökade möjligheter att förverka egen- dom som varit föremål för penningtvätt. När den som har utfört penningtvätten också har begått eller medverkat till förbrottet är nämligen förutsättningarna i 36 kap. 5 § , att egen- domen får (såvitt nu är av intresse) förverkas hos gärningsmannen eller annan medverkande och endast om den tillhörde honom eller henne, uppfyllda. För att förverkandeförklaring ska kunna meddelas ställs dock större krav på precision i fråga om det brott på vilket förverkandet grundas än vad som fordras för att ett brott ska anses vara styrkt som förbrott till penningtvättsbrott. För förverkande krävs nämligen att åklagaren visar att utbytet härrör från ett eller flera konkreta brott (SOU 1999:147 s. 118) medan det för ansvar för penningtvättsbrott inte är nödvändigt att det kan visas från vilket konkret förbrott egendomen härrör. Det är alltså inte i alla situationer möjligt att förverka egendomen med stöd av bestäm- melserna om utbytesförverkande. Ett förverkande av den egendom som varit föremål för penning- tvättsbrottet skulle vidare kunna vara möjligt, om förutsättningarna i 36 kap. 2 § andra stycket är uppfyllda. Det krävs i så fall att gärningsmannen har tagit befattning med egendomen i fråga. Mot att ett förverkandeyrkande kan stödja sig på den angivna be- stämmelsen talar emellertid att paragrafen huvudsakligen är inriktad på förverkande av egendom som använts eller avsetts att användas som hjälpmedel vid brott. Även efter de lagändringar vi föreslår i straffbestämmelserna är således möjligheterna att förverka egen- dom som varit föremål för penningtvättsbrott begränsade. Utöver vad som sagts kommer våra förslag till ändringar i straffbestämmelserna inte att medföra att förverkande kan ske i större utsträckning än vad som är möjligt. Det betyder att det är långt ifrån alltid som tvättade pengar kan förverkas. I de fall då egendomen inte kan lämnas tillbaka till rätt ägare eller tas i förvar enligt stöldgodslagen och förverkande inte heller kan ske med för- brottet som grund, kan det innebära att egendomen måste lämnas kvar hos den som döms för penningtvättsbrott. Eftersom den nu- varande ordningen således kan leda till resultat som enligt vår mening framstår som närmast stötande, anser vi att det finns skäl att ändra på den. För en uttrycklig bestämmelse om att egendom som varit före- mål för penningtvätt kan förverkas talar också det inledningsvis nämnda behovet av en effektiv och tydlig reglering. Till detta kom- mer att har undertecknat förverkandekonventionen men ännu inte ratificerat den. Det ingår i vårt uppdrag att föreslå de författningsändringar som krävs för att ska kunna till- träda konventionen. Vi redovisar våra överväganden i den delen i kapitel 8. Redan här bör dock nämnas att det enligt förverkande- konventionen fordras att det ska vara möjligt att förverka egendom som varit föremål för penningtvätt (se avsnitt 8.3.4.7). Vi gör i kapitel 8 bedömningen att svensk rätt inte uppfyller konventionens krav i detta hänseende. Att införa en tydlig bestämmelse om för- verkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott skulle därför också innebära att uppfyller åtagandena i för- verkandekonventionen i det avseendet. Sammantaget anser vi att det finns flera starka skäl för att införa en särskild bestämmelse som tar sikte på förverkande av egendom som har varit föremål för penningtvättsbrott. I avsnitt 5.7 har vi föreslagit att straffbestämmelserna om penningtvättsbrott ska pla- ceras i en egen lag. Det faller sig naturligt att i den lagen ta in en bestämmelse om förverkande av egendom som varit föremål för penningtvättsbrott. En sådan bestämmelse innebär – även om den till sin formulering anger att egendom som varit föremål för penningtvätt ska förverkas – i praktiken inte annat än att brottsutbyte från förbrottet kommer att kunna förverkas också hos gärningsmannen för penningtvätts- brottet. Förverkandet är i dessa fall alltså inte motiverat av egen- domens beskaffenhet utan av att den utgör utbyte från ett tidigare brott. Förverkande kan ske genom sakförverkande eller värdeförver- kande. Sakförverkande är inriktat på viss konkret egendom, i detta fall den konkreta egendom som varit föremål för brott. Om ett penningtvättsbrott har begåtts genom att en summa kontanter har tagits emot och sedan har satts in på ett konto som disponeras av gärningsmannen är det värde som kontanterna omvandlats till inte åtkomligt för ett sakförverkande. Mot den bakgrunden anser vi att det finns skäl att föreskriva att även värdeförverkande ska få ske. Sådant förverkande bör tillämpas, om den egendom som har varit föremål för brott inte längre finns tillgänglig för sakförverkande. Förverkande enligt avseende bland annat utbyte av brott är inte obligatoriskt. Huvudregeln är visserligen att förver- kande ska ske men det får underlåtas, om ett förverkande skulle vara uppenbart oskäligt. I den situation som träffas av den förverkande- bestämmelse vi föreslår är det inte fråga om att förverka utbyte av det brott som förverkandeyrkandet grundar sig på. Egendomen som ska bli föremål för förverkande utgör däremot utbyte av ett eller flera förbrott.