sou · H0B334d2 · 2012-06-05 00:00:00 — Av betydelse är också det utrymme som finns att skärpa påföljderna i syfte att uppnå en tillräckligt ingripande sanktion för att ett rent fängelse- straff skall kunna undvikas. När det gäller valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn har (NJA 2000 s. 314) uttalat att innebörden av bestämmel- serna i 30 kap. 7 § första stycket respektive 9 § första stycket får antas vara att villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att återfalla, medan skyddstillsyn är utesluten endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet, och att detta innebär att det i många fall föreligger möjlighet att bestämma påföljden till såväl villkorlig dom som till skyddstillsyn. TC och FF har visat uppriktig ånger för sin brottslighet, och de har inte efter det att denna kom att avbrytas genom ingripan- dena från polisen gjort sig skyldiga till eller blivit misstänkta för brott. Mot den bakgrunden måste i och för sig förutsättningar anses före- ligga för att bestämma en eventuell inte frihetsberövande påföljd till villkorlig dom. Särskilt med hänsyn till karaktären av deras brottslighet får det emellertid också anses att påföljden kan bestämmas till skydds- tillsyn. finner att övervägande skäl talar för att en eventuell inte frihetsberövande påföljd lämpligen bör bestämmas till skyddstillsyn. Frågan är då om en skyddstillsynsdom kan anses vara tillräckligt in- gripande för att underlåta ett fängelsestraff även om domen inte kom- bineras med något sådant skärpande inslag som berörts ovan. Främst med hänsyn till brottslighetens straffvärde finner att så inte kan anses vara fallet. Det kan emellertid inte anses vara oundgängligen påkallat med hänsyn till brottslighetens straffvärde att skyddstillsynen förenas med ett kortare fängelsestraff. Valet står då mellan en föreskrift om samhällstjänst och en bötespåföljd. En bötes- påföljd framstår emellertid av olika skäl som mindre lämplig och knappast heller som tillräckligt ingripande för att undvika ett fängelsestraff. TC och FF skall därför dömas till skyddstillsyn i förening med en före- skrift om samhällstjänst. Sammantaget kan Högsta domstolens resonemang tolkas som att straffvärdet efter eventuell reduktion på grund av den tilltalades ungdom självständigt ska läggas till grund för bedömningen av om ettårspresumtionen är tillämplig. Om det värdet motsvarar fängelse skulle det alltså föreligga skäl att döma ut ett fängelsestraff. Med en sådan tolkning ska förekomsten av billig- hetsskäl inte påverka tillämpligheten av presumtionen, vilket inne- bär att det inte är straffmätningsvärdet som läggs till grund för på- följdsbestämningen utan straffvärdet. I de situationer där det står klart att straffvärdet är så högt att det finns en presumtion för fängelse ska domstolen därefter överväga om det på grund av billighetsskäl ändå kan vara motiverat att döma ut en lindrigare påföljd. Vid denna bedömning är billighetens karaktär och styrka av avgörande betydelse. En alternativ tolkning är att menar att ettårsgränsen inte ska tillämpas så absolut som den har kommit att göra i domstolarna, utan att det i större utsträckning ska vara upp till rätten att vikta skäl för och emot fängelse utifrån de konkreta omständigheterna i fallet.62 Betydelsen av brottslighetens art Den andra omständigheten som kan utgöra skäl för fängelse är brotts- lighetens art. Begreppet brottslighetens art introducerades genom påföljdsreform. gällde som princip att domstolarna vid påföljdsbestämningen skulle göra en avvägning mellan påföljdens allmänpreventiva respektive individualpreventiva effekter. Ofta ut- dömdes fängelse med hänsyn till intresset av allmän laglydnad. , vars förslag låg till grund reform, angav i sitt huvudbetänkande att en strängare påföljd borde kunna vara effektivare från allmänpreventiv synpunkt. 62 Frågan har behandlats närmare av i artikeln Through the Looking-Glass – behövs en ny påföljdsreform? till , 2008, s. 419 ff. ansåg dock att det var svårt för domstolen att bedöma den allmän- preventiva betydelsen i ett enskilt fall. Enligt kommitténs uppfatt- ning borde det därför inte i lagstiftningen helt allmänt hänvisas till allmänpreventionen, utan i stället skulle lagstiftaren försöka ange under vilka omständigheter denna gör sig särskilt gällande. Enligt kommittén gjorde sig de allmänpreventiva hänsynen gällande med större styrka vid vissa arter av brott än vid andra.63 Man önskade anknyta till den då gällande praxisen att vissa brott ansågs förskylla fängelse trots att de inte har ett straffvärde som är betydande eller kanske inte ens särskilt högt. Exempel på brottstyper som kunde anses vara av sådan art var enligt kommittén rattfylleri och skatte- brott. Vidare kunde vissa former av en brottstyp vara av detta slag, t.ex. oprovocerad gatumisshandel av i och för sig inte särskilt all- varlig karaktär.64 Kommittén anförde att man i domstolarna borde vara mycket återhållsam med att av hänsyn till arten av brott ut- veckla en praxis med fängelsestraff när det inte i samband med lag- stiftningen gjorts ställningstaganden som visar att en sådan praxis verkligen var avsedd.65 I propositionen berördes inte frågan om brottets art närmare i allmänmotiveringen. I specialmotiveringen till 30 kap. 4 § BrB an- fördes dock:66 I denna del anknyts till gällande praxis enligt vilken vissa brott anses motivera fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde. Det rör sig alltså om brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt an- ses skola medföra ett kort fängelsestraff. Exempel på brottstyper som faller under denna punkt är rattfylleri, vissa brott mot vapen- och jakt- lagstiftningen samt olovlig vistelse i riket enligt 97 § utlänningslagen. Som kommittén anfört hör också hit vissa former av några brottstyper såsom misshandel och våld mot tjänsteman. Även vissa typer av skatte- brott, för vilka i praxis frihetsstraff utdöms i större utsträckning än vid flertalet förmögenhetsbrott, hör hit. Jag vill i sammanhanget också erinra om vad jag anfört i den allmänna motiveringen (avsnitt 2.2) om möjligheterna för domstol att, vid på- följdsbestämningen av allmänpreventiva skäl beakta exempelvis att en brottslighet blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former. Vad som avses med brottslighetens art och hur det förhållandet att ett brott eller en brottstyp är av viss art ska beaktas vid påföljds- bestämningen är mycket komplexa frågor. Vi utvecklar dessa frågor 63SOU 1986:14 s. 74. a. s. 457. a. s. 75. 1987/88:120 s. 100. i avsnitt 15.2, där vi också beskriver hur begreppet brottslighetens art har utvidgats till att avse allt fler brottstyper. Betydelsen av tidigare brottslighet Den tredje omständigheten som kan utgöra skäl för fängelse är att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Att återfall i brott kan utgöra skäl för fängelse brukar förklaras med en privilegieringsteori. Enligt teorin innebär presumtionen mot fängelse i 30 kap. 4 § första stycket BrB att den tilltalade privi- legieras vid påföljdsvalet den eller de första gångerna han eller hon lagförs för brott. Privilegieringen sker genom att den tilltalade ges förmånen av en lindrigare påföljd än fängelse (dvs. villkorlig dom eller skyddstillsyn). Eftersom de icke frihetsberövande påföljderna inte innehåller några tillräckligt repressiva moment för att återspegla det som domen avser att förmedla, är det inte rimligt att i längden upprätthålla principen om privilegiering. I så fall skulle prövotiden och domens varnande funktion förlora sin betydelse och kriminaliseringens hot om bestraffning förlora sin trovärdighet. Om den dömde fortsätter att begå brott måste samhället därför efter hand visa att hotet om bestraffning är verkligt och minska privi- legieringen. Ett successivt hänsynstagande till återfall vid valet av påföljd anses alltså vara nödvändigt för att man ska kunna upprätt- hålla en presumtion mot fängelse.67 I 30 kap. 4 § andra stycket BrB anges inte några kriterier för när återfall i brott ska beaktas vid påföljdsvalet. I förarbetena anges dock att följande grundläggande principer bör beaktas när påföljd bestäms i återfallssituationer:68 -Den tid som gått mellan brotten eller mellan den tidigare domen och återfallet bör ha stor betydelse. Ju snabbare återfall, desto större anledning finns det att skärpa påföljden. Efter hand trappas betydelsen av den tidigare brottsligheten av och gått från den tidigare domen bör påföljdsbestämningen för det nya brottet endast i undantagsfall påverkas av den tidigare domen. och utlåtande till av den 7januari 2008, SOU 2008:85 s. 507 f. 1987/88:120 s. 53. -Förhållandet mellan brotten är av betydelse för om och i vilken grad påföljden bör skärpas. Starkare skäl talar för en skärpning om det är fråga om likartade brott. Skälen för skärpning är också starkare om det nya brottet är lika grovt eller grövre än det tidi- gare. I specialmotiveringen till 30 kap. 4 § BrB uttalas följande:69 Av betydelse för bedömningen är bl.a. samma faktorer som påverkar frågan om förverkande skall ske eller ej. I vad mån brottsligheten har varit likartad eller i båda fallen allvarlig skall således beaktas. Även i sådana fall kan det dock finnas anledning att undvika fängelse. Det kan också förekomma fall då det måste dömas till fängelse på grund av tidi- gare brottslighet, även om brottsligheten inte är likartad eller allvarlig. Jag tänker här på det fallet att någon under loppet av ett eller upprepade gånger lagförs för brott som varken är likartade eller allvar- liga. Fängelse kan i den situationen framstå som det enda möjliga alternativet. Av det nu anförda framgår att också tidsfaktorn är av betydelse. Ju som förflutit mellan brotten, desto mindre skäl föreligger att beakta den tidigare brottsligheten vid påföljdsvalet. Såvitt avser tidsfaktorn brukar sägas att tidigare brottslighet inte bör tillmätas någon betydelse vid påföljdsvalet om den ligger tillbaka i tiden (se bl.a. rättsfallet NJA 1991 s. 359). I första hand beaktas den tid som förflutit mellan brotten, men även tiden mellan den senaste lagföringen och det nya brottet kan vara av betydelse. Om den tidigare utdömda påföljden är fängelse får också tiden från villkorlig frigivning betydelse, genom att ett fängelse- straff som ligger tillbaka än kan beaktas om den dömde blivit villkorligt frigiven från straffet endast före den nya brottsligheten. Tidsfaktorn beaktas på det sättet att åter- fallet får mindre betydelse för påföljdsvalet ju längre tillbaka i tiden den tidigare brottsligheten eller den tidigare domen ligger.70 Såvitt avser förhållandet mellan brotten anförs i doktrinen att det inte bör ställas särskilt höga krav på brottslikhet. I allmänhet anses olika typer av våldsbrott utgöra likartad brottslighet, liksom olika typer av förmögenhetsbrott, möjligen med undantag för brotten i 11 kap. BrB som inte sällan bedöms som likartade skattebrotten.71 70Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 267, se även rättsfallet NJA 1991 s. 379. 71Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 268. Såvitt avser brottslighetens allvar innebär uttalandet i specialmoti- veringen att det finns anledning att jämföra med vad som vid tid- punkten reform gällde såvitt avser förverkande av villkorligt medgiven frihet. Före lagändringar som trädde i kraft ansågs brottslighetens allvar tala för att förverkande skulle ske om såväl den tidigare som den nya brottsligheten hade ett straff- värde motsvarande fängelse eller mer. Detta kan möj- ligen utgöra riktlinje för när brottslighetens allvar ska tillmätas betydelse som skäl för ett strängare påföljdsval vid återfall i brott.72 har behandlat frågan om betydelsen av tidi- gare brottslighet vid påföljdsvalet i rättsfallen NJA 1991 s. 359, 1991 s. 379 och 1995 s. 35. I NJA 1991 s. 359 hade den tilltalade återfallit i rattfylleri- brottslighet efter det att han frigetts villkorligt från ett fängelsestraff för likartad brottslighet. Den tidigare brottsligheten var begången ett och ett halvt till före de nya brotten. uttalade att det, i enlighet med allmänna principer om inverkan av återfall vid bestämmande av påföljd, bör gälla att sedan det gått från den tidigare domen, eller i förekommande fall från frigivningen av ett frihetsstraff, bör påföljdsbestämningen för det nya brottet endast i undantagsfall påverkas av den tidigare domen. I det aktuella fallet beaktades återfallet som ett skäl för fängelse, men eftersom den tilltalade efter brotten hade genomgått behand- ling för sitt alkoholmissbruk ansågs det ha skett en sådan påtaglig förbättring av hans personliga och sociala situation att det fanns tillräckligt starka skäl att bestämma påföljden till skyddstillsyn. I NJA 1991 s. 379 dömdes den tilltalade för rattfylleri (grovt rattfylleri enligt nuvarande lagstiftning). Brottet var begånget efter en tidigare dom som också avsåg rattfylleri. hänvisade till vad man tidigare uttalat i NJA 1991 s. 359 och anförde att påföljdsbestämningen med hänsyn till den tid som förflutit inte borde påverkas av den tidigare domen. I NJA 1995 s. 35 dömdes en man för bedrägeri och urkunds- förfalskning. Han hade före den aktuella brottslig- heten dömts för misshandel och stöld till skyddstillsyn samt dess- förinnan vid fyra tillfällen dömts för bedrägeri. Det senaste bedrägeri- brottet var begånget omkring före den i målet aktuella brotts- ligheten. anförde bl.a. följande. 72 A.a. s. 268 f. har senast för misshandel och stöld av en cykel dömts till skydds- tillsyn , alltså . Han har tidigare dömts för bedrägeri vid fyra tillfällen, . Visserligen utgör stöld liksom bedrägeri vinningsbrott, men stölden, som avsåg ett mindre värde, framstår ändå som en impulshandling och inte som tillräcklig för att länka de bedrägerier som är i fråga till den tidigare brottslig- heten. De tidigare domarna bör därför inte påverka påföljdsbestäm- ningen för de nu aktuella brotten. Resonemanget antyder att såg anledning att be- akta brottslighet som ligger betydligt längre tillbaka i tiden än de som brukar anges som riktlinje och som också ansågs vara en för att beakta tidigare brottslighet i NJA 1991 s. 379. skriver i boken påföljd för brott att Högsta domstolens resonemang dock knappast bör tolkas så och hänvisar till att den tidigare brottsligheten faktiskt inte tillmättes någon betydelse för påföljdsvalet.73 En sammanvägning av de skäl som talar för fängelse De skäl som kan tala för fängelse – brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet – ska vägas samman vid bedömningen om den ursprungliga presumtionen mot fängelse ska anses bruten. Utgångspunkten för sammanvägningen av de olika skälen är brottets straffvärde.74 I förarbetena till reform uttalades bland annat:75 Även om straffvärdet i det enskilda fallet inte är betydande, kan det dock i samverkan med andra faktorer utgöra ett viktigt skäl för att i det enskilda fallet döma till fängelse. Över huvud taget gäller att de tre fallen ofta kan förekomma i olika kombinationer. T.ex. kan den som dömts för ett brott som i allmänhet leder till fängelsestraff återfalla i brottslighet av samma slag. Är så förhållandet ökar naturligtvis presumtionen för fängelse. Att en sammanvägning ska göras innebär att det om straffvärdet är lågt krävs mycket av brottslighetens art eller den tilltalades tidigare brottslighet för att presumtionen för ett alternativ till fängelse ska brytas. Om däremot straffvärdet närmar sig krävs visserligen 74Brottsbalken - En kommentar på Internet, kommentaren till 30 kap. 4 §. 1987/88:120 s. 100. fortfarande att brottslighetens art eller den tidigare brottsligheten ska kunna tillmätas betydelse, dock inte med samma stryka.76 har också i flera rättsfall (bl.a. NJA 2008 s. 653) uttalat att ju högre straffvärdet är desto mindre krävs det för att brottslighetens art ska anses vara tillräckligt för att motivera ett fängelsestraff. Särskilda skäl för annan påföljd än fängelse Även om bedömningen enligt 30 kap. 4 § BrB leder till att det finns skäl för fängelse, kan skyddstillsyn eller villkorlig dom väljas som påföljd om det finns särskilda skäl för någon av de påföljderna. I så- dana fall kan alltså en icke frihetsberövande påföljd dömas ut trots att straffvärdet (eller straffmätningsvärdet) uppgår till eller att brottslighetens art eller den tilltalades tidigare brotts- lighet med viss styrka talar för ett fängelsestraff. Särskilda skäl för skyddstillsyn I 30 kap. 9 § andra stycket BrB anges under fyra punkter särskilda skäl för skyddstillsyn. Enligt den första punkten är ett särskilt skäl för skyddstillsyn att det har skett en påtaglig förbättring av den tilltalades personliga eller sociala situation i något hänseende som kan antas ha haft sam- band med hans eller hennes brottslighet. I förarbetena betonas att det förutsätts att förbättringen är påtaglig och avser förhållanden som kan antas ha samband med brottsligheten. Som exempel anges den alkoholiserade tjuven som underkastat sig nykterhetsvårdande åtgärder med resultat i positiv riktning. Även förändringar när det gäller exempelvis arbete eller bostad kan enligt förarbetena beaktas, om de kan antas ha haft samband med brottsligheten. Vidare anges att avsikten är att punkten bl.a. ska omfatta de inte sällan förekom- mande fallen där en framgångsrikt påbörjad rehabilitering skulle spolieras eller allvarligt försvåras genom verkställighet av ett fängelse- straff.77 I rättsfallet NJA 1999 s. 9 bestämdes påföljden för grovt ratt- fylleri – som anses vara ett brott av sådan art att påföljden som 76Jfr Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008 s. 269. 1987/88:120 s. 106. utgångspunkt bör bestämmas till fängelse – till skyddstillsyn med föreskrift om att den tilltalade skulle genomgå den alkoholbehand- ling som frivårdsmyndigheten bestämt. Den tilltalade hade vid tiden för brottet alkoholproblem och var i behov av behandling. Han hade därefter genomgått behandling och deltagit i en studiecirkel om alkohol och trafik. konstaterade att den be- handling som den dömde fullföljt utan anmärkning innefattade åt- gärder långt utöver vad som kan förekomma inom ramen för ett fängelsestraff och att de inte på något avgörande sätt avvek från de föreskrifter som brukar ingå i en kontraktsvård (se närmare om kontraktsvård som särskilt skäl för skyddstillsyn nedan). I andra punkten anges som särskilt skäl för skyddstillsyn att den tilltalade undergår behandling för missbruk eller annat förhållande som kan antas ha samband med hans eller hennes brottslighet. Till skillnad från punkt 1 avser punkt 2 endast fall då den tilltalade är föremål för behandling. I motsats till punkt 1 krävs det inte att någon förbättring ska ha skett. I förarbetena anges att behandlingen exempelvis kan ha påbörjats så att det inte är möjligt att göra någon bedömning av eventuell förbättring. Bestämmelsen tar sikte på situationer där den tilltalade genom eget initiativ eller på annat sätt är föremål för behandling. Som framgår av bestämmelsen ska behandlingen avse ett förhållande som kan antas ha samband med den aktuella brottsligheten. I första hand är det fråga om olika former av vård eller behandling mot missbruk, men även annan be- handling kan bli aktuell. I propositionen nämns behandling mot kleptomani och exhibitionism.78 Ett annat exempel kan vara be- handling mot spelmissbruk.79 Enligt tredje punkten kan kontraktsvård utgöra ett särskilt skäl för skyddstillsyn. I punkten anges att det finns särskilda skäl för skyddstillsyn om missbruk av beroendeframkallande medel eller något annat särskilt förhållande som kräver vård eller annan be- handling i väsentlig grad har bidragit till att brottet har begåtts och den tilltalade förklarar sig villig att gå igenom lämplig behandling som enligt en för honom uppgjord plan kan anordnas i samband med verkställigheten. Innebörden av att skyddstillsyn förenas med kontraktsvård har beskrivits i avsnitt 4.2.5 ovan. I förarbetena till den lagstiftning genom vilken kontraktsvård infördes i påföljdssystemet uttalades att det är naturligt att kon- traktsvård som regel inte tillämpas i fall där påföljden annars skulle 79Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 1 uppl., 2008, s. 351. ha blivit fängelse , men att det inte är uteslutet att det i praktiken kan förekomma fall som motiverar undantag från en sådan princip.80 I fjärde punkten anges som ett särskilt skäl för skyddstillsyn att den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter. Inne- börden av och förutsättningarna för samhällstjänst redovisas när- mare i avsnitt 4.2.6 ovan. En föreskrift om samhällstjänst ska meddelas endast när alter- nativet är att döma till ett fängelsestraff. Om det redan vid en pröv- ning enligt 30 kap. 4 § BrB står klart att det inte finns tillräckliga skäl för att välja fängelse som påföljd aktualiseras inte möjligheten att meddela en föreskrift om samhällstjänst. Om det däremot finns sådana skäl att välja fängelse som anges i 30 kap. 4 § andra stycket BrB, kan det förhållandet att förutsättningarna för att meddela en föreskrift om samhällstjänst är uppfyllda utgöra särskilda skäl att välja skyddstillsyn med samhällstjänst som påföljd.81 Som anförs nedan såvitt avser villkorlig dom med samhällstjänst har det i doktrinen uppmärksammats att samhällstjänst ibland har kommit att användas även i situationer då ett fängelsestraff annars inte skulle ha dömts ut. Skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst anses inte kunna väljas som påföljd om det fängelsestraff som annars skulle ha dömts ut uppgår till . Som angetts i avsnitt 4.2.6 kan en skyddstillsyn förenas med samhällstjänst i minst 40 och högst , där ett alternativstraff om fängelse i en månad ska leda till 40 timmars samhällstjänst och varje ytterligare månads fängelse ska föranleda ett påslag med 20 timmars samhällstjänst. Det innebär att det maximala antalet timmar samhällstjänst, 240, motsvarar elva mån- aders fängelse. Denna begränsning innebär att skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst huvudsakligen används när det är brotts- lighetens art som utgör skäl för fängelse. Valet mellan å ena sidan fängelse och å andra sidan skyddstillsyn eller villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst för artbrottslighet beskrivs närmare i avsnitt 15.2. Även återfall i brott kan motivera att en skyddstillsyn förenas med samhällstjänst. Uppräkningen av omständigheter som utgör särskilda skäl för skyddstillsyn är inte uttömmande. Utöver de faktorer som anges i de nu angivna punkterna finns det enligt förarbetena andra skäl som 1986/87:106 s. 36. 1997/98:96 s. 197 f. med särskild styrka kan tala för en icke frihetsberövande påföljd. Som exempel på en omständighet som inte räknas upp nämns själv- mordsrisk.82 I doktrinen nämns att det förhållandet att en ensam- stående person har vårdnaden om små barn kan vara en faktor som leder till att det väger över till förmån för skyddstillsyn i stället för fängelse.83 Det finns också anledning att påpeka att skyddstillsyn i förening med ett kortare fängelsestraff enligt 28 kap. 3 § BrB kan utgöra alternativ till något längre fängelsestraff. Se närmare härom i avsnitt 4.4.2 ovan. Särskilda skäl för villkorlig dom Enligt 30 kap. 7 § andra stycket BrB kan rätten som särskilda skäl för att döma till villkorlig dom i stället för fängelse beakta om den tilltalade samtycker till att domen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter. Innebörden av och förutsättningarna för samhällstjänst redovisas närmare i av- snitt 4.2.6 ovan. I förarbetena understryks att en föreskrift om samhällstjänst en- dast ska meddelas när alternativet är att döma till ett fängelsestraff.