sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — Därefter redogörs för Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheternas8 praxis i fråga om begreppen straff och samma brott. I slutet av avsnittet redogör vi för vår uppfattning om hur de tidigare nämnda frågeställningarna bör besvaras. 4.3Näringsförbud i förhållande till 30 kap. 9 § Näringsförbud kan meddelas vid en rad olika former av otillbörliga förfaranden i näringsverksamhet och det är inte nödvändigt att en näringsidkare har gjort sig skyldig till brott för att ett förbud ska kunna meddelas. Ett näringsförbud har därmed inte karaktären av brottspåföljd eller särskild rättsverkan på grund av brott. I för- arbetena till de ursprungliga bestämmelserna om näringsförbud uttalas för övrigt att frågan om näringsförbud i samband med brott bör vara helt skild från frågan om påföljdsbestämning.9 Det sagda innebär att ett näringsförbud enligt inhemsk svensk rätt inte har karaktären av brottspåföljd utan bör uppfattas som en administrativ sanktion. Därmed utgör 30 kap. 9 § första stycket inte hinder mot att näringsförbud med anledning av brott meddelas i ett från brottmålsprocessen skilt för- farande. 1979/80:83 s. 57, men även rättsfallet NJA 1983 s. 163. Det står dock klart att en domstol, trots det nämnda förarbetsuttalandet, med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 5 får beakta ett meddelat näringsförbud vid straffmätningen. Näringsförbud i förhållande till 4.4Syftet med artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Huvudsyftet med artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europa- konventionen är att förhindra en upprepning av en brottmålsrättegång som har avslutats med ett slutligt avgörande. Ett avgörande är slutligt i artikelns mening om det har vunnit laga kraft, dvs. när det inte längre återstår någon ordinär möjlighet till överklagande, när parten har uttömt alla sådana möjligheter eller när han eller hon har låtit för överklagande löpa ut utan att utnyttja möjligheten till över- klagande.10 Artikelns syfte är således att förhindra en upprepning av en brottmålsrättegång. Därmed är det inte nödvändigt att en part döms på nytt i en senare rättegång för att artikeln ska aktualiseras, utan det är tillräckligt att en ny brottmålsprocess har påbörjats.11 Artikeln träffar endast dubbla brottmålsprocesser i en och samma stat och utgör därmed inte hinder mot rättegång och lag- föring i en annan stat. Av punkten 2 i artikeln följer vidare att artikeln inte hindrar att ett mål tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel har begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet, vilket kan ha påverkat utgången i målet. 4.5Begreppen lagföring och straff i praxis Enligt måste begreppen lagföring och straff i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till tolkas med utgångspunkt i begreppen anklagelse för brott (criminal charge) och straff (penalty) i artikel 6 punkten 1 och artikel 7 punkten 112 i 10 Se exempelvis dom i målen Tsonyo Tsonev mot (, ansökan nr 2376/03) och mot (, ansökan nr 14939/03). 11Se P. van Dijk m.fl., Theory and Practice of Convention on Human Rights, 4uppl., 2006, s. 980. 12Av artikel 6.1 följer bl.a. att var och en ska, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Enligt artikel 7.1 får ingen fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får strängare straff utmätas än som var tillämpligt då brottet begicks. Näringsförbud i förhållande till Europakonventionen.13 I fråga om tolkningen av begreppet anklagelse för brott enligt artikel 6.1 har genom sin dom i målet m.fl. mot Nederländerna14 etablerat tre kriterier (de s.k. Engelkriterierna) som ska tillämpas vid en prövning av om en sanktion är att bedöma som anklagelse för brott i mening. I korthet kan sägas att i praxis har begreppet straff kommit att omfatta betydligt fler sanktionsformer än i exempelvis inhemsk svensk rätt. Därav följer också att begreppet brottmålsprocess har en vidare betydelse i än i exempelvis svensk rätt. Således kan processer som inte betecknas som brottmålsprocesser i komma att omfattas av detta begrepp i mening. I fallet hade att ta ställning till om disciplinära förfaranden inom militären skulle anses utgöra anklagelse för brott i mening. I målet uttalade domstolen att det står en konventionsstat i princip fritt att genom lag göra vilken klandervärd handling som helst till ett brott och när så sker är artikel 6.1 i tillämplig. Däremot kan en stat, enligt domstolen, inte utan vidare utesluta tillämpligheten av den nämnda artikeln genom att göra en handling till en disciplinär förseelse. Därmed kan också handlingar som utgör disciplinära förseelser omfattas av bestämmelserna i artikel 6.1 (punkten 81 i domen). Vid bedömningen av om en handling omfattas av artikel 6.1 måste utgångspunkten, enligt , vara hur en viss handling klassificeras i inhemsk rätt. Klassificeringen utgör emellertid enligt enbart en utgångspunkt för be- dömningen och av större betydelse är gärningens art (the very nature of the offence) samt den påföljd som en person riskerar att ådömas. I fråga om gärningens art har det betydelse om det rör sig om en gärning som kan utföras av vem som helst och mot vilken lagstiftaren har velat införa ett allmänt förbud eller om det är fråga om en kränkning av förhållningsregler för en viss avgränsad grupp personer med särskild ställning och särskilda skyldigheter. Om en gärning kan medföra ett frihetsberövande, bör detta, enligt Europa- 13Se exempelvis fallet Zolotukhin. 14Den , ansökan nr 5100/71 m.fl. ansökningar. Näringsförbud i förhållande till domstolen, i allmänhet medföra att gärningen hänförs till artikel 6.1 i , medan typiska disciplinstraff som suspension och varning talar för att artikeln inte är tillämplig (punkten 82 i domen). konstaterade att vissa av de gärningar som de sökande hade gjort sig skyldiga till hanterades som disciplinära för- seelser enligt inhemsk rätt, medan en del av gärningarna kunde bli föremål för straffrättsliga prövningar. Vidare konstaterade dom- stolen att gärningarna till viss del innefattade överträdelser av rätts- regler hänförliga till den nederländska armén och utifrån den aspekten var enligt domstolen disciplinära åtgärder motiverade. Avgörande för bedömningen om artikel 6.1 skulle vara tillämplig var emellertid vilket straff som de sökande riskerade. I de fall där endast milda disciplinära påföljder kom i fråga ansågs artikeln inte vara tillämplig. Däremot ansågs så vara fallet i situationer där de sökande riskerade strängare straff, inklusive frihetsberövande påföljder (punkterna 84 och 85 i domen). Tolkningen av begreppet brott i artikel 7.1 i Europa- konventionen torde i princip få ske på samma sätt som i artikel 6.1. En tolkning utifrån Engelkriterierna kan resultera i att en gärning som inte är ett brott enligt nationell rätt ändå bör anses som ett brott vid en tillämpning av artikel 7.1, därför att det är en handling som lagstiftaren har velat motverka genom sanktioner eller därför att den påföljd som kan följa på handlingen är så allvarlig att den bör omfattas av konventionens skydd.15 4.5.2Europadomstolens praxis efter etableringen av Engelkriterierna De tre kriterier som etablerades i fallet (klassificering i in- hemsk rätt, gärningens art och den påföljd som kan komma i fråga) har därefter använt i ett stort antal fall. Som ex- empel kan nämnas dom i målet Öztürk mot Tyskland16, där domstolen ansåg att böter till följd av en trafikför- seelse, som enligt intern tysk rätt betecknades som en ordningsför- 15Se P. van Dijk m.fl., Theory and Practice of Convention on Human Rights, 4 uppl., 2006, s. 652 f. och H. , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., 2012, s. 337 f. 16Den , ansökan nr 8544/79. Näringsförbud i förhållande till seelse, omfattades av artikel 6.1 i . Stånd- punkten motiverades med att det var fråga om en gärning som hade belagts med påföljd i avskräckande och bestraffande syfte. Till samma utgång kom domstolen i målet mot Schweiz17. I målet prövades om utdömandet av böter mot en enskild part, på grund av brott mot förundersökningssekretess, var att beteckna som anklagelse för brott. Enligt intern schweizisk rätt var det fråga om ett disciplinärt förfarande. tog fasta på att disciplinära sanktioner i allmänhet syftar till att garantera att med- lemmar av särskilda grupper respekterar de regler som gäller för just dem (punkten 33 i domen). Således kunde, enligt Europadom- stolen, domare, jurister och andra som är nära förknippade med en domstols rättsskipning och som kommer i kontakt med domstolen genom sin profession åläggas särskilda disciplinära regler, medan en enskild part inte är underkastad de disciplinära reglerna på samma sätt. Vidare konstaterade att de böter som hade ålagts sökanden under vissa förhållanden kunde omvandlas till ett frihetsberövande straff. Dessa förhållanden gjorde att förfarandet omfattades av artikel 6.1 i . I dom i målet Garyfallou AEBE mot Grekland18 fann domstolen att administrativa böter som hade ådömts ett företag omfattades av artikel 6.1. Domstolen tog fasta på att böterna hade kunnat uppgå till höga belopp och att de, om de inte betalades, hade kunnat omvandlas till fängelse för företagets företrädare. Dessutom hade företagets tillgångar kunnat komma att tas i beslag (punkten 34 i domen). Även betydligt mindre ingripande sanktioner har i praxis kommit att omfattas av bestämmelser. I målet Malige mot Frankrike19 hade domstolen att pröva om ett system med poängavdrag, som slutligen kunde leda till körkortsåterkallelse, utgjorde en anklagelse för brott. fann att så var fallet och angav som skäl att poängavdragen skedde som en direkt följd av att sökanden hade fällts för trafikbrott. Det förhållandet att poängavdraget i sin för- 17Den , ansökan nr 11034/84. 18Den , ansökan nr 18996/91. 19Den , ansökan nr 27812/95. Näringsförbud i förhållande till längning kunde leda till återkallelse av körkortet – och därmed kunde utgöra en begräsning i rätten att få köra bil och kunna för- tjäna sitt uppehälle – gjorde att domstolen fann att poängavdragets syfte hade ett så bestraffande och avskräckande syfte att det liknade andra typer av straff. Därmed ansågs poängavdraget utgöra en anklagelse för brott (punkterna 38–40 i domen). I målet Bendenoun mot Frankrike20 fann att åläggandet av skattetillägg omfattades av artikel 6.1. Domstolen framhöll att den överträdelse som sökanden hade gjort sig skyldig till sanktionerades av en lagstiftning som omfattade alla med- borgare i deras egenskap av skattebetalare. Vidare konstaterade domstolen att skattetillägget inte i första hand var tänkt att utgöra en ekonomisk kompensation för staten, utan hade funktionen av straff. Därtill var det fråga om en generell bestämmelse vars syfte var att vara både avskräckande och straffande. Slutligen konstaterade domstolen att det skattetillägg som sökanden hade ålagts var omfattande och att sökanden, om han inte betalade tillägget, riskerade att ådömas ett fängelsestraff (punkten 47 i domen). I målet Storbråten mot Norge21 tog ställning till om ett beslut som innebar en viss begränsning av näringsfriheten var att jämställa med straff. Sökanden hade i ett konkursrättsligt förfarande i fått konkurskarantän (konkurskarantene).22 Därefter dömdes han för bokförings- och skattebrott till ett kortare fängelsestraff. Enligt utgjorde konkurskarantänen inte en påföljd för brott. Brottmålsdomen stred därför inte mot artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till . konstaterade inledningsvis – med utgångspunkt i Engelkriterierna – att systemet med konkurskarantän i inhemsk norsk rätt hanteras som ett civilrättsligt mål. Domstolen konstaterade vidare att konkurskarantän kan meddelas dels om en person på skälig grund kan misstänkas för en straffbar handling i samband 20Den , ansökan nr 12547/86. 21Den , ansökan nr 12277/04. 22För en närmare beskrivning av den norska konkurskarantänen, se avsnitt 2.3.2. Näringsförbud i förhållande till med konkursen eller den verksamhet som blivit insolvent (punkten 1), dels om det kan antas att personen, på grund av oförsvarlig affärsverksamhet, är olämplig att grunda ett nytt bolag eller att vara styrelseledamot eller att ansvara för den ledningen av ett bolag (punkten 2). Domstolen noterade att det, vid en tillämpning av punkten 1, inte är nödvändigt att det är visat att personen har gjort sig skyldig till brott och att prövningen snarare bygger på en vid bedömning (broad assessment) av vad som har framkommit i konkursför- valtarens rapport. Därmed behöver styrkan av de eventuella bevisen för att en person har gjort sig skyldig till brott inte bedömas sär- skilt. Vidare konstaterade domstolen att de båda punkterna ofta åberopas som en gemensam grund för konkurskarantän, varvid punkten 1 oftast utgör en del av lämplighetsbedömningen enligt punkten 2. Dessa förhållanden bidrog enligt till att tona ner konkurskarantänens bestraffande natur. tog även fasta på att det huvudsakliga syftet med en konkurskarantän är att skydda aktieinnehavare, kredit- givare och samhället i övrigt mot otillbörliga risker för förlust m.m. som sannolikt skulle uppstå om en ohederlig person tilläts fortsätta att verka i ett aktiebolag. Konkurskarantänen är således, enligt domstolens bedömning, ett instrument för att enkelt och snabbt kunna stoppa skadebringande affärsverksamheter i avvaktan på en straffprocess. Domstolen bedömde därför konkurskarantänen vara ett komplement till brottmålsprocessen, med en möjlighet att i den senare processen förordna om ytterligare näringsförbud(stripping the offender of his or her rights, s.k. rettighetstap).23 Slutligen tog hänsyn till att en konkurs- karantän innebär en begränsning av rätten att etablera eller driva ett aktiebolag av och därmed inte utgör en generell begränsning av näringsfriheten. Domstolen konstaterade att ett beslut om konkurskarantän förvisso kan ha en betydande negativ påverkan på en persons rykte i affärssammanhang. Emellertid fann domstolen att det som stod på spel i samband med en kon- kurskarantän inte var tillräckligt betydelsefullt (sufficiently important) för att motivera att konkurskarantänen betecknades som ett straff. Fallet Storbråten har i litteraturen beskrivits så att har bedömt att näringsförbud inte utgör en påföljd för brott.24 23För en närmare beskrivning av rettighetstap, se avsnitt 2.3.2. 24Se H. , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., 2012, s. 614. Näringsförbud i förhållande till 4.5.4Europadomstolens praxis i förhållande till svensk lagstiftning I praxis har även ansetts att det svenska skatte- tillägget omfattas av artikel 6.1 i . I Europa- domstolens dom i målet Janosevic mot Sverige25 konstaterade dom- stolen att tillägget kunde drabba samtliga svenska skattebetalare och hade ett avskräckande och bestraffande syfte. Därmed var tillägget enligt att jämställa med anklagelse för brott (punkterna 66–68 i domen).26 I rättsfallet RÅ 2000 ref. 65 fann Regeringsrätten att det svenska sys- temet med körkortsingripande, med beaktande av dom i fallet Malige, utgjorde ett straff i den mening som avsågs i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till . Emellertid konstaterade domstolen att den svenska ordningen innebär att den som åtalas för ett trafikbrott redan från början vet – eller bör veta – att en lagakraftvunnen fällande dom normalt kommer att följas av ett körkortsingripande. Det förhållandet att ingripandet sker i ett separat förfarande ansågs inte innebära att ordningen stod i strid med ändamålet bakom artikel 4.1. Klaganden, , vände sig till Europadomstolen27 som i beslut , med stöd av artikel 35 i , avvisade talan med motiveringen att den var uppenbart ogrundad. I sitt beslut redo- gjorde för Regeringsrättens avgörande i dess helhet. 4.6Begreppet samma brott i praxis 4.6.1Praxis före fallet Zolotukhin28 dom i fallet Zolotukhin har haft en avgörande betydelse för praxisbildningen avseende begrep- pet samma brott. I tiden för avgörandet i fallet Zolotukhin kan 25Den , ansökan nr 34619/97. 26Se även m.fl. mot (, ansökan nr 36985/97). 27Ansökan nr 73661/01. 28För en mer heltäckande beskrivning av praxisbildningen hänvisas till H. , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., 2012, s. 613 ff. Näringsförbud i förhållande till praxis beskrivas som splittrad. Här ska inte redogöras i detalj för den praxisbildningen, men det kan noteras att i målet mot Österrike29 uttalade att den praxis som hade etablerats genom fallen Gradinger och Oliveira30 framstod som något motsägelsefull (somewhat contra- dictory). I båda fallen hade sökandena vid två olika tillfällen åtalats för handlingar som härrörde från en och samma trafikolycka. I fallet Gradinger konstaterade att det inte var förenligt med att sökanden i ett första skede dömdes för vållande till annans död och i en andra process för att vid samma tillfälle ha kört påverkad av alkohol. I fallet Oliveira kom till motsatt slut. Enligt vad domstolen uttalade i det fallet stred det inte mot att sök- anden i ett första skede dömdes för hastighetsförseelse och sedan till vållande av kroppsskada. Enligt domstolen var det fråga om två separata brott som hade begåtts genom en och samma handling (a single criminal act split up into two separate offences, punkten 26 i domen). I fallet kom till samma utgång som i fallet Gradinger. Enligt domstolen var det inte förenligt med att i en första administrativ process straffa sökanden för att han hade kört rattfull och i en senare process döma honom för att han vid samma körning hade gjort sig skyldig till vållande till annans död. Avgörande för domstolens bedömning var att de omständigheter som utgjorde det administrativa brottet (alkoholpåverkan) och grunden för straffskärpning (alkohol- påverkan) sammanföll (punkten 29 i domen). Betydelsen av subjektiva moment Före fallet Zolothukin hade även subjektiva moment betydelse för bedömningen. Så var fallet bl.a. i domstolens avgörande mot Sverige31. Sökanden hade efter skönstaxering förpliktats att utge ett skatte- tillägg. Beslutet överklagades till länsrätt och kammarrätt som fastställde beslutet i domar och . Regeringsrätten avslog begäran om prövningstillstånd i beslut 29Den , ansökan nr 37950/97. 30Den , ansökan nr 15963/90 och , ansökan 25711/94. 31Den , ansökan nr 60619/00. Näringsförbud i förhållande till dömdes sökanden av tingsrätten för grovt skattebrott till fängelse. I dom ändrade hovrätten tingsrättens dom endast på så sätt att påföljden bestämdes till fängelse. gjorde bedömningen – med hänvisning bl.a. till skillnaderna i subjektivt hänseende – att de brott som låg till grund för den straffrättsliga ansvarstalan respektive skattetillägget var helt separata och att deras väsentliga element skilde sig åt (entirely separate and differed in their essential elements). Därmed ansåg domstolen att det inte var fråga om samma brott. Systemet med skattetillägg ansågs därför inte heller stå i strid med artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till . Ett liknande resonemang låg till grund för Högsta domstolens bedömning i rättsfallen NJA 2004 s. 840 I och II. Domstolen ansåg där att artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europa- konventionen inte innebar att ett slutligt beslut om miljösanktions- avgift utgjorde hinder mot att därefter lägga samma objektiva om- ständigheter till grund för en talan om straffrättsligt ansvar. I fallet Zolotukhin gjorde bedömningen att tidigare praxis i fråga om begreppet samma brott var splittrad och gav upphov till en rättslig osäkerhet. Av den anledningen fanns det enligt domstolen skäl att skapa en enhetlig tolkning av begreppet (punkten 78 i domen). Med denna utgångspunkt konstaterade domstolen att artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europa- konventionen ska förstås som ett förbud mot åtal eller rättegång för ett andra brott i den mån detta härrör från identiska omständig- heter eller omständigheter som i allt väsentligt är desamma (identical or substantially the same, punkten 82 i domen). Vid pröv- ningen av om det rör sig om identiska eller i allt väsentligt samma omständigheter ska domstolen utgå från de förhållanden som bildar en uppsättning konkreta omständigheter som berör samma svaranden och är oupplösligt förbundna med varandra till tid och rum och vilkas existens måste bevisas för att en fällande dom ska uppnås eller ett straffrättsligt förfarande inledas (punkten 84 i domen). Näringsförbud i förhållande till I fallet hade Zolotukhin i ett inledande skede dömts i allmän domstol för att ha gjort sig skyldig till förargelseväckande beteende enligt en administrativ ordningsstadga. Påföljden bestämdes till tre dagars administrativt frihetsberövande för att han hade svurit på allmän plats och underlåtit att hörsamma reprimander (respond to reprimands). Enligt stod det klart att avgörandet avsåg en situation där Zolotukhin hade svurit åt polisanställda och brutit mot allmän ordning vid sin ankomst till en polisstation. I tiden därefter åtalades Zolotukhin på nytt vid allmän domstol för att bl.a. annat ha brutit mot den allmänna ordningen enligt en straffbestämmelse i den ryska strafflagen. Den ryska domstolen ansåg att det var visat att Zolotukhin vid sin ankomst till polis- stationen hade svurit mot de polisanställda, uppträtt aggressivt och hotat med våld. Domstolen omnämnde det tidigare avgörandet och konstaterade vidare att Zolotukhins agerande inte var straffbart samt ogillade åtalet i den delen. slog fast att omständigheterna i de båda processerna skiljde sig åt endast i ett avseende, nämligen att hotet om våld inte omnämndes i den första processen. Följaktligen fann domstolen att det senare åtalet omfattade det tidigare åtalet i dess helhet och att det tidigare åtalet inte innehöll några moment som inte ingick i den senare processen. Med hänsyn till detta fann dom- stolen att omständigheterna i de båda fallen måste betraktas som väsentligen desamma (punkten 97 i domen). konstaterade vidare att det tidigare avgörandet hade vunnit laga kraft innan den senare processen hade påbörjats. På grund härav hade, enligt domstolen, sökandens rätt enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till kränkts (punkterna 120–122 i domen). 4.6.3 praxis efter fallet Zolotukhin Betydelsen av subjektiva moment Bedömningen i fallet Zolotukhin har inneburit att i efterföljande praxis frångått den bedömning som gjordes i bl.a. fallet (se avsnittet 4.6.1). I målet mot Finland32 tillmätte inte en skillnad i fråga om uppsåtskrav någon avgörande betydelse vid prövningen av om ett visst agerande 32 , ansökan nr 13079/03. Näringsförbud i förhållande till utgjorde samma brott. Sökanden hade i en första process genom ett strafföreläggande ålagts ett bötesstraff för att han hade använt för lågt skattad diesel i sitt motorfordon. Därefter hade han i en andra process på samma grund (för lågt skattad diesel) ålagts en bränsle- avgift. Domstolen konstaterade att de faktiska förhållandena i de båda förfarandena knappast skilde sig åt, även om det fanns ett upp- såtskrav i det första förfarandet (punkten 56 i domen). Därmed stod det enligt domstolen klart att omständigheterna i de båda fallen måste betecknas som väsentligen desamma. Domstolens slutsats blev att det senare förfarandet inte var förenligt med . Betydelsen av tillgodoräknande av tidigare straff har även bedömt betydelsen av att man i den andra processen tillgodoräknat den tilltalade det tidigare utdömda straffet. I målet Maresti mot Kroatien33 hade sökanden i ett första skede dömts till fyrtio dagars fängelse för särskilt kränkande behandling för att han hade utövat våld mot målsäganden. Efter det att domen hade vunnit laga kraft, väcktes ett nytt åtal mot sök- anden.