sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Även vissa situationer som inte om- fattas av in house-undantaget enligt domstolens hittillsvarande praxis om in house-undantaget, m.m. praxis är enligt artikel 23 undantagna från försörjningsdirektivets tillämpningsområde (jfr Steinicke och Groesmeyer, samma arbete, s. 189). Exempelvis gäller inte direktivet för kontrakt som ett sam- företag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva sådan verksamhet som omfattas av direktivet, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa upphandlande enheter (artikel 23.2 b). Ett företag är anknutet till en upphandlande enhet bl.a. om den upphandlande enheten äger större delen av det teck- nade kapitalet i företaget (artikel 23.1 jämförd med artikel 2.1 b). Sammantaget konstaterar att det i avsak- nad av avgöranden från finns oklarheter beträffande in house-undantagets närmare betydelse för försörjningsdirektivet. 4.9Undantag gäller för viss samverkan oberoende av Teckal-kriterierna Den praxis av som behandlats i de föregående avsnitten i detta kapitel innebär att undantag från upphandlings- skyldighet gäller då Teckal-kriterierna är uppfyllda i relationen till en fristående enhet. Samverkansförhållandet mellan den upphand- lande myndigheten och den fristående enheten i dessa fall skulle kunna beskrivas som vertikalt, bl.a. med hänsyn till att enheten ska stå under den upphandlande myndighetens kontroll. I domen i mål C-480/06, kommissionen mot (Ham- burg), prövade om ett avtal mellan flera offentliga myndigheter om visst samarbete, som inte skedde genom en fri- stående enhet, borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Trots att ingen av myndigheterna utövade kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över någon av de andra myndigheterna, bedömde att det saknades upphandlingsskyldighet i den aktuella situationen. Det samverkansförhållande som var aktuellt i Hamburg-domen skulle kunna beskrivas som horisontellt (jfr punkt 19 i domen), bl.a. eftersom ingendera av parterna utövade kontroll över den andra parten. Även om domen i vissa avseenden har samband med EU- domstolens praxis om Teckal-kriterierna gav den alltså uttryck för ett undantag från upphandlingsskyldighet som i grunden skiljer sig från in house-undantaget. Förutsättningarna för när upphandling inte krävs klargjordes dock inte tydligt i domen och saknas andra vägledande avgöranden. praxis om in house-undantaget, m.m. I följande avsnitt behandlas Hamburg-domen närmare. 4.9.1Mål C-480/06, kommissionen mot Bakgrunden i mål C-480/06, kommissionen mot (Ham- burg), var att fyra förvaltningsdistrikt (Landskreise) i Nieder- hade ingått ett avtal med stads renhållnings- tjänst (stad) om bortskaffande av avfall i en ny anlägg- ning för avfallsbehandling. Anläggningen skulle vara färdigbyggd först efter att avtalet ingicks. Genom avtalet, som gällde , förband sig stad att ställa kapacitet till förfogande för de fyra Landskreise. Betalning skulle dock ske till den som drev anläggningen, genom förmedling av stad. Den som drev anläggningen var avtalspart med stad. Avtalet mellan de fyra Landskreise och stad ingicks utan att ha föregåtts av ett anbudsförfarande. Kommissionen hävdade att därigenom hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt det nu upphävda tjänstedirektivet (92/50/EEG). Avtalet mellan stad och den som drev avfallsanlägg- ningen omfattades däremot inte av kommissionens talan. Efter att ha redogjort för tidigare praxis om in house-undan- taget anförde att det var utrett att de fyra Land- kreise inte utövade någon kontroll, som kunde anses motsvara den kontroll som de utövar över de egna förvaltningarna, vare sig över deras motpart, dvs. stad, eller över det bolag som drev avfallsanläggningen och vars kapital delvis bestod av privata medel (punkt 36). Kontrollkriteriet enligt in house-undantaget var alltså inte upp- fyllt, men trots detta kom fram till att det inte funnits någon upphandlingsskyldighet. framhöll att det genom det omtvistade avtalet hade inrättats ett samarbete mellan lokala myndigheter som syftade till att säkerställa fullgörandet av ett allmännyttigt uppdrag, dvs. återvinning av avfall, som var gemensamt för dessa myndigheter. Vidare erinrade domstolen om att uppdraget hade samband med genomförandet av ett direktiv på avfallsområdet (punkt 37). Av- talet skulle enligt anses utgöra det avslutande ledet i ett mellankommunalt samarbete mellan avtalsparterna. Syftet med avtalet var att möjliggöra för stad att inrätta och låta praxis om in house-undantaget, m.m. driva en avfallsanläggning på gynnsammast möjliga ekonomiska villkor tack vare avfallet från de närliggande Landkreise. Detta medförde att en kapacitet av viss omfattning kunde uppnås. Av det skälet fattades det inte något beslut om att inrätta anläggningen, och den genomfördes inte heller, förrän de fyra Landkreise hade samtyckt till att använda anläggningen och hade gjort de därmed sammanhängande åtagandena (punkt 38). I den fortsatta motiveringen redogjorde för innehållet i avtalet (punkt 39–43). Domstolen anförde bl.a. att stad inte hade något ansvar för driften av anläggningen och inte heller lämnade några garantier i detta avseende. Det fanns visserligen en skyldighet för stad att erbjuda ersätt- ningskapacitet om det uppstod problem med anläggningen. Denna skyldighet var dock villkorad med dels att bortskaffandet av Ham- burgs stads avfall skulle säkerställas i första hand, dels att kapacitet skulle finnas tillgänglig i andra anläggningar som stad hade tillgång till. Avtalet innebar vidare att det fanns vissa åtagan- den för de fyra Landkreise. Även om stad ansvarade för huvuddelen av de tjänster som avsågs i avtalet, ställde de fyra Landkreise bl.a. kapacitet för avfallsupplag till förfogande för Ham- burgs stad i den mån de inte själva använde den. Slutligen pekade på att betalning för tjänsten för bortskaffande av avfall endast skulle erläggas till den som drev anläggningen. Sam- arbetet mellan stad och de fyra Landkreise gav inte upp- hov till andra ekonomiska transaktioner dem emellan än dem som avsåg ersättningen för den andel av avgifterna som belöpte på de fyra Landkreise, men som stad betalade till den som drev anläggningen. Enligt utgjorde avtalet såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anlägg- ning genom vilken en allmännyttig tjänst var avsedd att fullgöras. Avtalet hade enligt domstolen ingåtts uteslutande av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och i avtalet angavs eller föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av avfallsanläggningen (punkt 44). Med hänvisning till domen i mål C-324/07, Coditel, anförde att en offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation och praxis om in house-undantaget, m.m. att denna möjlighet även kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter (punkt 45). Under domstolens förhandling hade kommissionen preciserat att om det ifrågavarande samarbetet hade tagit sig uttryck i bildandet av ett organ som lyder under offentlig rätt, som av de olika berörda myndigheterna hade getts i uppgift att bortskaffa avfall, skulle ett sådant samarbete ha inneburit att de fyra Land- kreises användning av anläggningen inte omfattades av bestäm- melserna om offentlig upphandling. I avsaknad av en sådan kooperativ mellankommunal sammanslutning borde emellertid, enligt kommissionen, tjänsteavtalet ha föregåtts av en anbuds- infordran (punkt 46). Till bemötande av denna inställning anförde att det i unionsbestämmelserna inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Vidare innebär enligt domstolen ett sådant samarbete mellan offentliga myndigheter inte att det huvudsakliga syftet med unionsbestämmelserna på området för offentlig upphandling (fri rörlighet för tjänster och icke-snedvriden konkurrens i samtliga medlemsstater) ifrågasätts, om genomförandet av samarbetet ute- slutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse och om likabehandlingsprincipen säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter (punkt 47). konstaterade slutligen att det inte framkommit att myndigheterna i fråga skulle ha gjort ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling (punkt 48). En första slutsats som kan dras av domen i mål C-480/06, kommis- sionen mot (), är att unionsrätten under vissa förutsättningar inte kräver upphandling vid samarbete mellan offentliga organ – även om samarbetet inte sker med användning av en gemensamt kontrollerad fristående enhet. I motiveringen anförde bl.a. att möjligheten för en offentlig myndighet att utföra verksamhet i egen regi kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter och att det i unions- rätten inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter praxis om in house-undantaget, m.m. att använda sig av en särskild rättslig form i ett gemensamt sam- arbete avseende en allmännyttig uppgift. Sedda för sig antyder dessa uttalanden att det finns ett inte oväsentligt utrymme för undantag från upphandlingsskyldighet då offentliga myndigheter samverkar med andra offentliga myndigheter. I resolution om nya ut- vecklingstendenser inom offentlig upphandling (2009/2175[]) uppmärksammas bl.a. Hamburg-domen. Parlamentet konstaterar att det i domen fastställdes att det i unionslagstiftningen inte före- skrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Vidare anger att offentlig-offentliga partnerskap, t.ex. samarbetsavtal mellan lokala myndigheter och nationella samarbetsformer, inte omfattas av lagstiftningen om offentlig upphandling när alla följande kriterier är uppfyllda: -En allmännyttig uppgift som åligger alla berörda lokala myndig- heter fullgörs. -Verksamheten ombesörjs endast av de berörda offentliga myndigheterna, dvs. utan deltagande av privata aktörer eller företag. -Verksamheten utförs huvudsakligen åt de berörda offentliga myndigheterna. I resolutionen påpekar också att EU-dom- stolens slutsatser i Hamburg-domen inte bara ska tillämpas direkt på samarbeten mellan lokala myndigheter utan att slutsatserna är allmängiltiga, vilket innebär att de även kan tillämpas på sam- arbeten mellan andra upphandlande myndigheter. Enligt mening är det vanskligt att dra några långtgående slutsatser av Hamburg-domen eftersom EU- domstolens bedömning starkt baseras på de speciella omständlig- heterna i målet (jfr och , Commission v : A New Approach on In-house Providing?, , Issue 1, 2010, s. 42). Förutom den bakomliggande unions- rätten på avfallsområdet kan bl.a. pekas på avsaknaden av privata intressen och att samarbetet mellan stad och de fyra Landkreise inte gav upphov till några andra ekonomiska transak- tioner dem emellan än att de fyra Landkreise ersatte praxis om in house-undantaget, m.m. stad för de avgifter som belöpte på dem. I avvaktan på ytterligare klargörande avgöranden från måste följderna av Hamburg-domen därför bedömas som oklara. 5Vissa frågor om in house- undantagets räckvidd Av hittillsvarande praxis om in house-undantaget följer att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet kan anskaffa t.ex. varor eller tjänster från en fristående enhet utan upphandling om Teckal-kriterierna är uppfyllda. Det finns emeller- tid flera näraliggande situationer som ännu inte har prövats av domstolen. En sådan situation är då anskaffningen görs av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet utan ett offentligt styrt organ. Ett exempel på detta är att ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet anskaffar tjänster från ett dotterbolag. Domstolen har inte heller prövat huruvida upphandling är nöd- vändig då en fristående enhet som kontrolleras av en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna myndighet. Situationen kan beskrivas som omvänd i förhållande till de fall som prövats av . Ett exempel är att ett aktiebolag, som ägs och kontrolleras av en kommun, anskaffar tjänster från kommunen. En ytterligare situation som inte prövats av är om in house-undantaget kan tillämpas på anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Exempelvis kan frågan ställas om upphandling måste ske då ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet och som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktie- bolag som även det ägs och kontrolleras av kommunen. I de följande avsnitten redovisar sin bedömning av in house-undantagets tillämplighet i dessa och likartade situationer. Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd 5.1Måste den upphandlande myndigheten vara en offentlig myndighet? Utredningens bedömning: Övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Det är däremot oklart om undantaget även kan tillämpas av alla sådana upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter. Den temporära lagstiftning varigenom Teckal-kriterierna förts in i 2 kap. 10 a § är begränsad bl.a. på så sätt att den endast omfattar avtal som sluts av upphandlande myndigheter i form av statliga eller kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Avtal som sluts av offentligt styrda organ eller av sammanslutningar av ett eller flera sådana organ omfattas alltså inte, trots att dessa enligt 2 kap. 19 § andra stycket i övrigt behandlas som upphandlande myndigheter vid tillämpning av lagen. I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 45 f.) till grund för den temporära lagstiftningen konstaterades att frågan om in house- undantaget kan vara tillämpligt på avtal som sluts mellan exempel- vis två eller flera offentligt ägda eller styrda bolag som är upphand- lande myndigheter inte har blivit föremål för pröv- ning. Vidare anfördes följande. I domstolens praxis förekommer dock formuleringar som antyder att den som utövar kontrollen, enligt kontrollkriteriet, inte kan vara exempelvis ett bolag utan måste vara en myndighet (se t.ex. punkt 50 i domen i mål C-107/98, Teckal, där domstolen använder sig av uttrycket lokal myndighet och punkt 34 i domen i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot , där domstolen använder sig av uttrycket den offentliga myndigheten). Det är mot denna bakgrund tveksamt om EU- domstolens praxis är tillämplig även då exempelvis ett bolag, som är en upphandlande myndighet, anskaffar varor eller tjänster m.m. från en juridisk person som bolaget äger. Den föreslagna regleringen bör därför enligt regeringens mening vara tillämplig endast när den upp- handlande myndigheten är en statlig eller myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, men inte när den upphandlande myndigheten är t.ex. ett bolag eller förening. Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd I likhet med vad som anförts i propositionen konstaterar OFUKI- utredningen att använt sig av begreppen lokal myndighet (bl.a. i Teckal-domen, punkt 50) och den offentliga myndigheten (bl.a. i Hamburg-domen, punkt 34) i formuleringen av kontrollkriteriet. Det måste dock framhållas att avgöranden om in house-undantaget har gällt anskaffning som gjorts av just lokala eller andra offentliga myndigheter. För att av- göra målen har domstolen alltså inte behövt uttala sig om in house- undantagets tillämplighet då anskaffning görs av upphandlande myndigheter av annat slag. Såvitt gäller Teckal-domen bör också framhållas särskilt att anförde följande i domslutet. Rådets direktiv /36/EEG av om samordning av för- farandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upp- handlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet. Den tolkning av det aktuella direktivet som formuleras i domslutet är alltså inte begränsad till att gälla lokala eller andra myndigheter. I stället används uttrycket lokal myndighet som ett exempel på vad som är en upphandlande myndighet. Att detta är fallet också för domstolens formulering av Teckal-kriterierna, som anges i domskälen, framgår visserligen inte uttryckligen av domslutet. Lokutionen en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet i domslutet kan emellertid enligt mening närmast förstås som en sammanfattande beskrivning av omständigheterna för en sådan fristående enhet för vilken Teckal-kriterierna inte är upp- fyllda. anser därför att domslutet antyder att Teckal-kriteriernas tillämpning inte är begränsad till situationer då den upphandlande myndigheten är en lokal eller en annan offentlig myndighet. anser att avgöranden i mål där gemensam kontroll delvis utövats indirekt också ger visst stöd för att Teckal-kriterierna kan vara uppfyllda i relationen mellan en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet och en fristående enhet (jfr avsnitt 4.6.3). I mål C- 295/05, Asemfo, ansåg att kontrollkriteriet var upp- fyllt i fråga om en fristående enhet som ägdes gemensamt av flera Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd SOU 2011:43 offentliga myndigheter varvid delvis via bl.a. holdingbolag. En liknande situation där kontrollkriteriet bedömdes uppfyllt var aktuell i mål C-371/05, Mantova. Den fristående enheten i detta mål ägdes av flera kommuner varvid delvis via kommunala företag. I båda målen utövade alltså offentliga myndigheter en gemensam kontroll över den fristående enheten, till viss del via juridiska personer som inte synes ha varit offentliga myndigheter. Visser- ligen finns det inte någon bedömning i domarna av huruvida dessa juridiska personer var upphandlande myndigheter och skulle ha kunnat anskaffa t.ex. varor eller tjänster från de aktuella fristående enheterna utan upphandling i enlighet med Teckal-kriterierna. Ett synsätt som innebär att sådan anskaffning inte skulle ha varit möjlig vore emellertid enligt mening svår- förenligt med utgången i målen beträffande deras ägare. Att en upphandlande myndighet (A) som är en offentlig myndighet kan anskaffa t.ex. tjänster utan upphandling från en fristående enhet (C) som ägs och kontrolleras indirekt via en upphandlande myndighet (B) som inte är en offentlig myndighet, talar alltså för att även den direkt kontrollerande upphandlande myndigheten (B) kan göra motsvarande anskaffning från den fristående enheten (C). Även en undersökning av grunden för in house-undantaget ger enligt mening stöd för att in house-undan- taget inte bör anses begränsat till att gälla anskaffning som görs av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter. I formellt hänseende har motiverat undantaget från upphandlingsskyldighet enligt Teckal-kriterierna utifrån en tolkning av begreppet avtal i upphandlingsdirektiven. I direktivens mening finns enligt domstolen inget avtal, dvs. en överenskommelse mellan två skilda personer, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (bl.a. Teckal-domen, punkt 46–50). Resonemanget har sedan överförts till att gälla för bestämmelserna i fördraget (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 60–62). I flera domar har gett en förklaring till varför avtalsbegreppet ska tolkas på detta sätt. Dom- stolen har då tagit fasta på vad som gäller enligt unionsrätten för en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet och som utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (bl.a. domen i mål C-26/03, Stadt , punkt 48–49 och domen i Parking Brixen-målet, punkt 61–62). I punkt 48 i Stadt Halle- domen anförde följande. Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling ska då inte tillämpas. konstaterar att detta resonemang om förut- sättningarna för att det ska finnas ett avtal är allmängiltigt på så sätt att det kan anföras också för upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter. Definitionen av vad som är ett avtal är nämligen densamma för samtliga upphandlande myndigheter, dvs. oavsett om de är offentliga myndigheter eller av annat slag. Domen i mål C-26/03, Stadt , gällde en relation mellan en offentlig myndighet som upphandlande myndighet och en fri- stående enhet. I domen behandlade bl.a. vilken betydelse det har för kontrollkriteriet att privata företag är delägare i den fristående enheten. Domstolen anförde i det sammanhanget bl.a. följande (punkt 50). I detta avseende ska för det första anmärkas att sambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang där mål av allmänintresse eftersträvas. Privata investeringar i företag styrs däremot alltid av överväganden som är specifika för privata intressen och som har andra syften. Som framgår av uttalandet innefattar det en jämförelse mellan bak- grunden till verksamhet i en offentlig myndighet och i ett privat företag. Den första meningen i uttalandet skulle emellertid även kunna uppfattas som att den talar mot att in house-undantaget kan tillämpas av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet i den mån det kan anses att denna inte styrs av överväganden och krav utifrån mål av allmänintresse. Såvitt gäller det klassiska direktivet kan dock pekas på att en sådan betydelse av domstolens uttalande synes ha en begränsad praktisk betydelse. Som upphandlande myndigheter enligt direktivet räknas, förutom offentliga myndigheter, offentligrättsliga organ samt samman- slutningar av en eller flera myndigheter eller organ (artikel 1.9). Vad då gäller offentligrättsliga organ, som t.ex. kan vara aktiebolag, innefattar definitionen av detta begrepp just att organet särskilt har Vissa frågor om in house-undantagets räckvidd inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär (jfr definitionen av offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § , se avsnitt 2.2.2). Det som uttalade om offentliga myndigheter synes därför kunna anföras också för andra upphandlande myndig- heter. Såvitt gäller försörjningsdirektivet kan däremot konstateras att begreppet upphandlande enhet inbegriper inte endast upphand- lande myndigheter, inklusive offentligrättsliga organ, utan också vissa privata företag (artikel 2.1 och 2.2, jfr definitionen av upp- handlande enheter i 2 kap. 20 § LUF, se avsnitt 2.2.2). Sådana före- tag kan vara styrda av privata intressen i stället för allmänintressen och det är därmed, mot bakgrund av uttalandet i Stadt Halle- domen, inte säkert att de kan tillämpa in house-undantaget. Sammantaget anser med hänsyn till det anförda att övervägande skäl talar för att in house-undantaget kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphand- lande myndigheter.