sou · H0B361 · 2012-10-02 00:00:00 — Ytterligare en svårighet när det gäller att avgränsa en vinstfördel- ningsordning kan vara att fastställa ett samband mellan förvärv och vinstdrivande verksamhet, vilket innebär uppenbara problem när det gäller att klargöra i vems intresse förvärvet skett och därmed hur starka skäl det finns för vinstfördelning. Ett sådant samband är rela- tivt tydligt vid exempelvis förvärv för anläggande av en särskild av- fart till en industri. Om det däremot endast handlar om en väg förbi samma industri, blir sambandet genast svagare. Grupp 6: Avgränsning i tiden Behov av tidsmässiga avgränsningar kan uppstå vid andrahandsupp- låtelser, exempelvis när en kommun som anlägger ett badhus – om- gående eller först – hyr ut en del av detta till kioskverk- samhet. Ett annat exempel kan vara markförvärv för naturvård där det senare uppförs en turistanläggning. Ett sådant behov uppkommer också vid vidareöverlåtelse då den ursprunglige förvärvaren helt frånkopplas marken, exempelvis om en kommun förvärvar mark för att sedan sälja den vidare till ett större företag.12 Behov av tidsmässig avgränsning kan även upp- komma till följd av kommunernas markanvisningar, se nedan. 12Jfr etablering i . upplåtelsen kan omfatta markområdet i dess helhet eller bara en del härav. Mot bakgrund av att förhållandena kan skifta har det från markägarhåll framhållits att en vinstfördelningsordning, bör ha en fördröjd effekt. Särskilt om kommunernas markpolitik En fastighet som har exproprierats av det allmänna kan bli föremål för försäljning till någon enskild för att expropriationsändamålet ska kunna förverkligas.13 Bakgrunden härtill kan vara att samhället aktivt försöker tillgodose näringslivets markbehov på olika sätt. Att kommunerna skaffade sig stora markreserver var vanligt . Även förekommer det att kom- muner förvärvar mark – genom frivilliga köp eller expropriation med stöd av främst reglerna om expropriation för tätbebyggelse- ändamål i 2 kap. 1 § expropriationslagen – varefter de genom s.k. markanvisningar säljer området vidare till professionella byggherrar eller upplåter det med tomträtt eller annan nyttjanderätt. I fall då det förs förhandlingar om förvärv under ett reellt expro- priationshot måste, till skillnad från de fall då mer allmänna diskus- sioner om förvärv förs, normalt de närmare förutsättningarna för markens slutliga användning vara tämligen klarlagda. Ett krav som i 2 kap. 1 § tredje stycket expropriationslagen uppställs för expropria- tion inom tätbebyggt område, är att det med skäl kan antas att mar- ken eller utrymmet inom överskådlig tid kommer att beröras av byggnads- eller anläggningsåtgärd, som är av väsentlig betydelse från allmän synpunkt. Med uttrycket överskådlig tid avses ett à två decen- nier som en allmän riktlinje för bedömningen. Är det fråga om mycket omfattande saneringar och det finns väl konkretiserade planer, bör det emellertid vara möjligt att expropriera även om marken kommer att beröras av åtgärderna först efter två decennier.14 Även med hän- syn till att planprocessen kan ta 5–kan det i praktiken gå mellan tvångsförvärv och vidareförsäljning. Kommunernas markpolitik beskrivs närmare i avsnitt 7.2.2. 1992:109 s. 203 ff. 1971:122 s. 159. Behov av tidsmässig avgränsning uppstår inte vid någon homogen grupp situationer. Det uppkommer i första hand vid samverkan mellan olika aktörsgrupper eller parallella verksamheter. Det kan också uppkomma såväl vid andrahandsupplåtelser som vid andra vidareupplåtelser och avse antingen hela det markområde som för- värvet avser eller delar därav. Vidare kan det röra varierande typer av verksamhetsområden. Dessutom kan de tidsmässiga skillnaderna vara stora. Även förutsättningarna för förvärvet kan skilja sig åt: Samtliga parter känner till att vidareupplåtelse ska ske. Endast förvärvaren känner till att vidareupplåtelse ska ske, jfr s.k. bulvanförhållanden. Förvärvaren har vid förvärvet ännu inga planer på att vidare- upplåtelse ska ske. Enligt utredningens mening är det rimligt att parternas avsikter och kännedom om eventuell framtida vidareupplåtelse ska sakna betydelse för om markåtkomsten ska omfattas av vinstfördelning eller inte. Det är i stället den faktiska användningen av marken efter förvärvet som bör avgöra om och – i så fall i vilken utsträckning – vinstför- delning ska ske. Med hänsyn till att motiven för vinstfördelning avtar med tiden och för att undvika tröskeleffekter, innebär det sagda att det skulle krävas någon form av avtrappningsregel. Mot bakgrund av att pro- blemet inte berör någon enhetlig grupp situationer och till att plan- processen kan ta 5–, skulle emellertid en sådan ordning bli praktiskt komplicerad och svåröverblickbar. De problem som uppstår när man försöker avgränsa kommersiell verksamhet är generella. Avgränsningsproblem har exempelvis av framhållits som förklaring till varför man inte anser det lämpligt att utestänga kommersiella verksamheter från allemans- rätten.15 15http:///sv/Start/Friluftsliv/Allemansratten/Arbete-med- Allemansratten/Allemansratten-och-dess-framtid/ I praktiken blir det svårt att avgränsa vad som är kommersiellt nyttjande av mark. Skulle yrkesfotografen betala intrångsersättning? Och fri- skolor, skulle de ha mindre möjligheter att flytta lektionerna utomhus, arrangera friluftsdagar eller exkursioner än kommunala skolor? Ett annat exempel är kanotuthyraren. Måste uthyraren sluta avtal med alla mark- ägare längs vattnet? Avgränsningsproblemen som diskuterats i detta avsnitt är genom- gripande och inte begränsade till enskilda förvärvsändamål eller aktö- rer. Dessutom kan verksamheter som bedrivs i det allmännas regi komma att kommersialiseras. Dessa förhållanden motiverar att reformen begränsas till särskilt angelägna fall. Utgångs- punkten ska vara att vinstfördelning bör inriktas på de fall där expro- priation sker för verksamhet som bedrivs på väsentligen marknads- mässiga villkor. Vilka fall som är särskilt angelägna diskuteras i kapitel 10. 9.2.2Ska utgångspunkten för reformen vara aktör eller ändamål? Bedömning: En ordning för vinstfördelning bör utgå från ända- målet med förvärvet, närmast vilket samhällsområde verksamheten ska bedrivas inom. Ovan har ett antal svåravgränsade fall beskrivits. När det gäller grupperna 1 (organisationer med begränsat kommersiellt inslag) och 2 (samverkan mellan enskilda och det allmänna) har diskussionen utgått från vem eller vilka aktörer som finansierar, förvärvar eller bedriver verksamhet. I fråga om övriga grupper har diskussionen däremot helt eller delvis utgått från ändamålet med förvärvet. Frågan är om en vinstfördelningsordning bör utgå från aktör eller ändamål. Inledningsvis kan konstateras att det inte går att dra någon klar skiljelinje mellan aktör och förvärvsändamål. Ett exempel härpå är förslaget på avgränsning av vinstfördelningsfall från Utredningen om expropriationsersättning, nämligen förvärvsverksamhet som bedrivs på i huvudsak marknadsmässiga villkor. Denna formulering kopplar sålunda verksamheten till villkoren för verksamhetens bedrivande, vilka hänger samman med vem som bedriver denna. I fall då endast en viss typ av aktörer utövar viss verksamhet är en sådan indelning inte heller behövlig. Med hänsyn till att bakgrunden till uppdraget att föreslå en vinst- fördelningsordning är att antalet tvångsförfoganden över mark som genomförs av privata aktörer har ökat, ligger det nära till hands att utgå från vem eller vilka aktörer som ligger bakom förvärvet. I flera sammanhang har möjligheten övervägts att utforma ersätt- ningsbestämmelserna olika beroende på om det allmänna eller någon enskild är expropriand. avfärdade en sådan lösning med motiveringen att införandet av särbestämmelser för enskilda expropriander i expropriationslagen skulle bryta mot systematiken i lagen.16 Även under remissbehandlingen av slutbetän- kandet från Utredningen om expropriationsersättning föreslogs från flera håll denna lagstiftningstekniska möjlighet. Regeringen konsta- terade att det i och för sig fanns exempel på regler som gynnar det allmänna framför andra tänkbara expropriander i lagstiftningen, men fann att det inte utan starkt vägande skäl borde göras någon sådan åtskillnad mellan olika expropriander. En åtskillnad ansågs motverka målsättningen att lagstiftningen ska vara enkel och förutsägbar, inte minst mot bakgrund av att enskilda och det allmänna kan expro- priera för samma eller liknande ändamål. Vidare påpekades att en fastighet som har exproprierats för det allmänna kan bli föremål för försäljning till någon enskild för att expropriationsändamålet ska kunna förverkligas. En förmånlig särbehandling i ersättningshänse- ende av det allmänna ansågs även i någon mån motverka utgångs- punkten att ersättningsreglerna bör återspegla ett starkt skydd av enskildas äganderätt. Enligt utredningens mening medför förekomsten av organisa- tioner med begränsat kommersiellt inslag ytterligare nackdelar med en lagteknisk lösning innebärande att ersättningsbestämmelserna utformas olika beroende på om det allmänna eller någon enskild är expropriand. Exemplifieringen av sådana organisationer gör det tvek- samt om det numera över huvud taget går att dra någon klar skilje- linje mellan allmänna respektive enskilda aktörer. En ytterligare komplikation är att de kommersiella inslagen kan vara mer eller mindre starka. Det bör vidare noteras att dessa organisationer kan involveras i markåtkomsten i olika egenskaper, exempelvis som finan- siärer, förvärvare och/eller verksamhetsutövare (se grupp 2). En indelning utifrån vem som agerar kan även inge betänkligheter i kon- kurrenshänseende. Det kan också bädda för förekomsten av bulvan- 16SOU 1996:45 s. 94. 2009/10:162 s. 50. Se även prop. 1971:122 s. 167 och 1972:109 s. 234. Mot bakgrund av vad som sagts är alltså en sådan lösning inte lämplig. Alternativet är att avgränsa fall som bör omfattas av en ordning för vinstfördelning utifrån ändamålet med förvärvet. En sådan av- gränsning kan utgå från om ändamålet är att generera vinst eller inte eller från vilket samhällsområde verksamheten ska bedrivas inom. Om man väljer den förstnämna vinklingen är flera begrepp tänkbara. Uttrycket vinstdrivande verksamhet omfattas inte av någon legal- definition och förekommer, såvitt framkommit, inte i lagstiftningen.18 Utredningens direktiv innehåller ingen uttrycklig definition av be- greppet, men synes åsyfta verksamhet som drivs med kommer- Ett alternativ skulle kunna vara att i stället använda begreppet näringsverksamhet. Det senare begreppet förekommer på många ställen i lagstiftningen, bl.a. i 2 kap. 4 § expropriationslagen, där det stadgas att expropriation får ske för att bereda utrymme åt närings- verksamhet eller anläggning av större betydelse för riket eller orten eller för viss befolkningsgrupp.19 Med begreppet avses normalt sådan ekonomisk verksamhet som utgör eller kan anses utgöra närings- verksamhet enligt 13 kap. 1 § inkomstskattelagen eller anses vara utövad av den som är näringsidkare i konsumentköplagens mening. I dessa lagstiftningssammanhang fyller begreppet funktionen att av- gränsa inkomstslaget näringsverksamhet från andra inkomstslag respektive att definiera näringsidkare i förhållande till konsumenter. Utredningen om expropriationsersättning avgränsade vinstför- delningsfallen med hjälp av uttrycket förvärvsverksamhet som bedrivs på i huvudsak marknadsmässiga villkor. Begreppet förvärvsverk- samhet återfinns i nämnda legaldefinition av näringsverksam- het i 13 kap. 1 § inkomstskattelagen. Med näringsverksamhet avses sålunda förvärvsverksamhet som bedrivs yrkesmässigt och själv- ständigt. Uttrycket förvärvsverksamhet används för att avgränsa inkomstslaget till sådan verksamhet som bedrivs i förvärvssyfte. Med förvärvssyfte avses att verksamheten ska ge någon form av ekono- miskt utbyte; det ska finnas ett vinstsyfte. Vinstsyftet är i första hand en avgränsning av inkomstslaget mot hobbyverksamhet. Om en verk- samhet genererar större intäkter än kostnader förutsätts som regel 18Se dock den upphävda förordningen SFS 1998:23. 19Se även 2 § punkterna 3 d och 4 b ledningsrättslagen. att vinstsyfte föreligger. Frågan om en verksamhet bedrivs med vinstsyfte eller inte ska avgöras utifrån en samlad objektiv bedöm- ning i varje enskilt fall.20 Begreppet förvärvsverksamhet har också den fördelen att det återfinns i arrendelagstiftningen för att särskilja anläggningsarren- den från lägenhetsarrenden. Arrende är den upplåtelseform som oftast används i fråga om exempelvis mobilmaster21 och vindkraft- verk. Enligt huvudregeln i 11 kap. 1 § första meningen jordabalken föreligger således ett anläggningsarrende när jord upplåtes på arrende för annat ändamål än jordbruk samt arrendatorn enligt arrendeupp- låtelsen har rätt att för förvärvsverksamhet på arrendestället uppföra eller bibehålla byggnad, som inte är av endast ringa betydelse för verksamhetens bedrivande. Lägenhetsarrende föreligger enligt 8 kap. 1 § andra stycket samma balk när jord upplåtits på arrende för annat ändamål än jordbruk och upplåtelsen inte är att anse som bostads- arrende eller anläggningsarrende. Även annan begreppsbildning är tänkbar. I lagstiftning rörande bolagsverksamhet anges vanligen att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund, se avsnitt 7.2.2. Det innebär främst att de villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet ska vara vägledande. Företaget ska tillämpa affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning. En viss vinstmarginal ska in- räknas i priset, om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat. Verk- samheten får inte bli beroende av stöd eller korssubventioner.22 Motsatsvis följer att verksamhet som kommuner bedriver enligt självkostnadsprincipen inte är vinstdrivande. Ett liknande uttryck som har föreslagits i sammanhanget är expropriationsföretag som sker för ett ändamål med affärsmässiga lönsamhetskrav.23 Frågan är om något eller några av nu nämnda begrepp lämpar sig för att avgränsa vilka fall som bör omfattas av en ordning för vinst- fördelning. Begreppen är i det närmaste synonyma, eftersom de har det gemensamt att de åsyftar verksamheter som syftar till att generera vinst. 1989/90:110 s. 3 ff., 543 ff., 592 ff. och prop. 1999/00:2, del 2 s. 159 ff. 21I praktiken använder sig offentliga aktörer som arrenderar mark för mobilmaster av olika arrendeformer, eller benämner i vart fall avtalen olika. använder sig av lägenhetsarrende, medan Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) använder sig av anläggningsarrende. När det gäller arrenden förekommer både och. Det samma torde gälla kommunerna. 2008/09:21 s. 58. Se även prop. 2000/01:42 s. 24 ff. samt prop. 2004/05:159 s. 19 och 21. 23LRF: s betänkande Individuellt värde och vinstfördelning vid intrång i fast egendom, 1998. Användningen av dessa begrepp förutsätter i princip en helhets- bedömning av verksamheten i det enskilda fallet. Som ett exempel på verksamheter som underkastas sådan bedömning kan nämnas stiftelser som har ett kvalificerat allmännyttigt ändamål. Sådana stiftel- ser kan få en förmånlig behandling i skattehänseende. Ett kvalifi- cerat ändamål kan vara t.ex. främjandet av vård och uppfostran av barn, bidrag för undervisning eller utbildning samt hjälpverksamhet bland behövande. Av betydelse för den skatterättsliga bedömningen är utformningen av stiftelsens stadgar, där ändamålet ska framgå. Det räcker dock inte att en stiftelse enligt sina stadgar främjar ett visst allmännyttigt ändamål (ändamålskravet). Därutöver krävs att ända- målet verkligen fullföljs (fullföljdskravet) till minst 90–(verksamhetskravet).24 I fråga om vinstfördelning skulle en helhetsbedömning kunna innebära att markförvärvet skulle omfattas av vinstfördelning för det fall verksamheten vid en sammantagen bedömning till övervägande del skulle vara att anse som vinstdrivande. Omständigheter av bety- delse vid en sådan bedömning skulle kunna vara bl.a. vilka möjlig- heter som finns till vinstutdelning, vad avkastningen används till samt i vilken utsträckning verksamheten bedrivs på marknadsmässiga villkor, jfr förslaget från Utredningen om expropriationsersättning enligt vilket vinstfördelning skulle ske vid expropriation för sådan verksamhet som bedrivs på i huvudsak marknadsmässiga villkor. Nämnda uttryck innebär närmast en avgränsning utifrån i vilken ut- sträckning verksamheten lyder under offentligrättsliga regleringar (jfr grupp 1 b ovan). Valet av gränsdragningsrekvisit synes till stor del ha skett mot bakgrund av behovet att förhålla sig till elbranschens aktörer. Tröskeleffekterna av en generellt utformad vinstfördelnings- ordning skulle – vilket också föreslogs av nämnda utredning – kunna minskas genom att fördelningen sker genom en skälighets- bedömning, alternativt genom att ersättningen bestäms genom ett skiktat schablonsystem som tar hänsyn till den sammantagna graden av vinstintressen. En sådan generellt utformad vinstfördelnings- ordning är flexibel. Som framhölls vid remissbehandlingen av för- slaget åstadkoms emellertid denna flexibilitet på bekostnad av enkel- het, rimlighet och förutsägbarhet. En avgränsning där ändamålet med förvärvet i stället definie- ras utifrån olika samhällsområden ligger i linje med befintliga er- 24 7 kap. inkomstskattelagen (1999:1229). sättningsbestämmelser, som tar sikte på målet för förvärvet, inte på vem som exproprierar. I 2 kap. expropriationslagen upptas de olika ex- propriationsändamålen, se avsnitt 2.3.1. Även 2 § ledningsrättslagen innehåller en uppräkning av olika ändamål. I båda fallen sker uppräk- ningen i huvudsak utifrån olika samhällsområden. Båda uppräk- ningarna är uttryck för den tydliga uppdelning mellan det allmänna och det enskilda som fanns när regelverken tillkom , jfr avsnitt 7.7. Sålunda upptas i expropriationslagen expropriations- ändamålen kommunikation och elektrisk kraft m.m. i särskilda bestämmelser (2 kap. 2 och 3 §§) som ändamålet närings- verksamhet regleras i en annan bestämmelse (2 kap. 4 §), jfr led- ningsrättslagen 2 § punkterna 3 och 4. En sådan uppdelning fungerar även , även om områdena elektronisk kommunikation och energi också bör kunna hänföras till näringsverksamhet. Denna typ av avgränsning har även fördelen att den är konkurrens- neutral i den bemärkelsen att ingen aktör på området särbehandlas. En annan fördel är att den minskar behovet av en särskild bulvanregel. Även om en avgränsning utifrån ändamål och samhällsområde inte löser de problem som ovan tagits upp när det gäller parallella verksamheter (grupp 3) respektive verksamheter med direkta och indirekta syften (grupp 4), anser utredningen sammantaget att den är lämpligast. Ett ändamål kan emellertid – så som de definieras i expropriationslagen eller ledningsrättslagen – omfatta fler fall än vad som är önskvärt att en vinstfördelningsreform ska täcka. Det är därför lämpligt att, i likhet med direktiven, även använda begreppet expropriationsfall. Ett expropriationsändamål kan alltså omfatta flera olika expropriationsfall. Vilka fall som bör omfattas av en vinstför- delningsordning diskuteras i nästa kapitel. 10Behovet av vinstfördelning inom olika områden Kapitel 7 innehåller en kartläggning av olika områden som kan aktuali- sera markåtkomst. Av framställningen där framgår att markåtkomst kan ske för verksamheter som inte enbart drivs med kommersiella förtecken. Vidare kan markåtkomst ske för verksamheter som bedrivs på marknader som lyder under olika långtgående offentligrättsliga regleringar. Förhållanden av de slag som har nämnts ger upphov till ett flertal avgränsningsproblem. Dessa har diskuterats i kapitel 9. Utredningen har i samband därmed konstaterat att dessa problem moti- verar att reformen begränsas till särskilt angelägna fall. Utgångspunk- ten ska vara att vinstfördelning bör inriktas på de fall där expropriation sker för verksamhet som bedrivs på väsentligen marknadsmässiga villkor. För att särskilja de fall som får anses vara särskilt angelägna disku- teras nedan behovet av vinstfördelning inom olika områden. Fram- ställningen följer samma disposition som kartläggningen i kapitel 7 av olika områden som kan aktualisera markåtkomst. 10.2.1Faktorer av betydelse för att särskilja särskilt angelägna fall Ett flertal utgångspunkter låg bakom ersättningsreformen , bl.a. att skyddet för äganderätten bör vara starkt och att ersättnings- nivåerna inte får förhindra en önskvärd samhällsutveckling.1 Dessa utgångspunkter bör enligt utredningens direktiv tjäna som vägledning 2009/10:162 s. 44 f. Behovet av vinstfördelning inom olika områden även vid införandet av en ordning för vinstfördelning. Mot denna bakgrund är det angeläget att på ett principiellt plan överväga behovet av vinstfördelning inom olika områden som kan aktualisera mark- åtkomst. Omständigheter som påverkar behovet av vinstfördelning är bl.a. faktorer som indikerar graden av kommersialisering, främst graden av allmänintresse, graden av enskilt intresse, samt omfattningen av offentligrättsliga regleringar, exempelvis i vilken utsträckning verksamheten är konkurrensutsatt I vilken utsträckning dessa kommersialiseringsfaktorer gör sig gällan- de har beskrivits ovan i samband med kartläggningen av olika områ- den i kapitel 7 och behandlas därför endast kortfattat nedan. Inom några områden gör sig därutöver särskilda områdesspecifika hänsyn gällande. Inom området tätbebyggelse/bostadsbyggande bör beaktas vilken inverkan avskaffandet av den s.k. presumtionsregeln har haft. I fråga om transportinfrastruktur- och energiområdena är det viktigt att höjda expropriationsersättningar inte motverkar önskad ut- byggnad eller medfinansiering av sådana projekt. Det är också viktigt att kraven på miljöhänsyn beaktas och att det är möjligt att bibehålla en hög ambitionsnivå såvitt gäller förnybar energiproduktion. Inom området elektronisk kommunikation finns i fråga om de s.k. mastfallen en annan omständighet av betydelse, nämligen diskrepansen mellan ersättningsnivåer vid frivilliga respektive tvångsvisa upplåtelser. Som beskrivits i avsnitt 5.2 kan vinstfördelning ibland diskuteras utifrån ett omfördelningsmotiv. Det innebär att frågan om behovet av vinstfördelning inom olika områden också bör belysas utifrån vilken aktörsgrupp som i slutänden får bekosta en förhöjd ersättning. Nämnda faktorer diskuteras nedan. Bedömning: Vid bedömningen av behovet av vinstfördelning inom olika områden bör särskilt följande omständigheter beaktas. Vid förvärv för tätbebyggelse innebär främst avskaffandet av den s.k. presumtionsregeln, men även den omständigheten att det 25- Behovet av vinstfördelning inom olika områden procentiga påslaget också görs på förväntningsvärden, ett minskat behov av vinstfördelning. En vinstfördelningsordning kan i fråga om allmänna vägar samt järnvägar fördyra markåtkomst och motverka medfinansiering av sådana projekt. En vinstfördelningsordning kan inom energiområdet fördyra markåtkomst för förnybar energi och motverka en hög ambitions- nivå såvitt avser sådan utbyggnad. På området elektronisk kommunikation talar den avsevärda skill- nad som finns mellan ersättningsnivåer vid frivilliga respektive tvångsvisa förvärv i de s.k. mastfallen för att det finns ett behov av vinstfördelning i dessa fall. För att det finns ett sådant behov talar även den omständigheten att det i dessa fall normalt inte finns några beaktansvärda förväntningsvärden som höjer ersättnings- beloppet och på detta sätt åstadkommer en vinstfördelning. Tätbebyggelse – särskilt om effekterna av ersättningsreform Som framgått i avsnitt 2.3.5 innebar ersättningsreform bl.a. att den s.k. presumtionsregeln avskaffades.