sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Enligt andra stycket är det också penning- tvätt att medverka till att investera, dölja eller omvandla direkt eller indirekt brottsutbyte. Det andra stycket har ett mer begränsat til- lämpningsområde än det första eftersom det tar sikte på vissa typer av gärningar. Kan inte någon av de i andra stycket angivna gärning- arna påvisas kan därför första stycket tillämpas. När det gäller penningtvättsåtgärder avseende egendom som härrör från narkotikabrott finns det särskilda bestämmelser i artikel 222–38 code pénal. Bestämmelsen är konstruerad på samma sätt som den generella penningtvättsbestämmelsen men föremålet för penningtvätten måste härröra från något av de brott som anges i artiklarna 222–34 till 222–37 code pénal (dvs. olika former av nar- kotikabrott). Maximistraffet för denna specialtyp av penningtvätt är dubbelt så högt som för vanlig penningtvätt, nämligen fängelse och böter om . I vissa fall kan dömas till lika höga straff som för det narkotikabrott som genererat den tvättade egendomen, dock endast under förutsättning att gärningsmannen visste vilket brott de härrörde från. Det finns också en särskild penningtvättsreglering som gäller egendom som härrör direkt eller indirekt från ett brott mot tullag- stiftningen (artikel 415 code des douanes). Påföljden är i dessa fall fängelse mellan två och , förverkande av egendomen eller dess värde, och böter. Penningtvättsåtgärder kan vidare falla under terroristlagstift- ningen, om de begås i samband med ett företag som har till syfte att genomföra terrorhandlingar. Förutom dessa bestämmelser kan även bestämmelserna om häleri och non justification de ressources (ung. att inte kunna förklara sitt innehav av tillgångar) vara att tillämpa på åtgärder som tar sikte på penningtvätt. Den sistnämnda bestämmelsen (artikel 321–6 code pénal) innebär i huvudsak att den kan dömas till straff, som inte kan visa att han eller hon har en laglig inkomst som mots- varar hans eller hennes levnadsvanor eller som inte kan förklara ursprunget till en tillgång han eller hon innehar, som han eller hon har vanemässiga kontakter med en eller flera personer som begår allvarliga brott som genererar direkt eller indirekt vin- ning. Denna bestämmelse kan användas när det inte kan påvisas några aktiva penningtvättsåtgärder (som krävs enligt den generella penningtvättbestämmelsen i artikel 324–1) men där det går att visa att en person drar nytta av medel som härrör från ett brott. Häleribrottet är i artikel 321–1 code pénal uttryckt som att dölja, inneha eller förmedla en sak eller att tjänstgöra som mellan- hand för att förmedla, med vetskap om att saken härrör från ett brott. Det bestraffas även som häleri att medvetet dra nytta av, på vilket sätt som helst, av brott. Häleribestämmelsen tilläm- pas när inte någon aktiv tvättåtgärd kan visas men då en person innehar medel eller tillgångar som härrör från ett brott. Den allmänna penningtvättsbestämmelsen har en mycket gene- rell räckvidd. Genom att ange det straffbara handlandet till att underlätta en falsk förklaring av ursprung bestäms det straffbara området utifrån resultatet av åtgärderna. Det straffbara handlandet är således inte kopplat till vissa tillvägagångssätt, vilket innebär att alla typer av förfaranden innefattas. Lagtexten kräver inte att det kan visas en koppling mellan förbrottet och de tillgångar eller in- komster som [underlättandet av] den falska förklaringen avser. I praktiken måste emellertid visas att de belopp som varit föremål för tvättåtgärderna har ett brottsligt ursprung (FATF Rapport dévaluation mutuelle , 25 février 2011 [i det följande benämnd , s. 84). Det straffbara handlandet är att underlätta och därmed avses ett aktivt handlande. En försummelse eller ett avstående från att göra något är därför inte tillräckligt för ansvar. Begreppet under- lätta är dock ganska brett och är vidare än vad som avses med biträde och hjälp i medverkansbestämmelserna. Ett falskt rättfärdi- gande kan ske genom att använda falska fakturor, falska skuldebrev, fiktiva bankhandlingar, falska intyganden etc. (s. 85). Placering av pengar kan definieras som en investe- ring, vilket omfattar alla sorters förvärv av tillgångar. Döljande är att gömma, försegla, tiga, dölja eller maskera. Alla typer av brott som kategoriseras som crimes (allvarliga brott) eller délits (brott) kan utgöra förbrott till penningtvätt. Däremot är förseelser som endast kan föranleda böter (contra- ventions) undantagna. av sådana förseelser kan således inte utgöra föremål för penningtvätt. Bestämmelserna uppfyller dock de krav i fråga om möjliga förbrott som ställs upp i de till- lämpliga internationella konventionerna samt i FATF:s rekom- mendation 1. Penningtvättsbestämmelserna är vidare tillämpliga på Internationell utblick SOU 2012:12 alla typer av egendom, oavsett värde, som härrör direkt eller indirekt från brott. För straffansvar krävs att gärningen begåtts med uppsåt. Detta följer av en allmän bestämmelse i artikel 121–3 i code pénal (FATF- rapport s. 102). Det är tillräckligt att den som åtalas för penningtvätt antingen har känt till att den person vars egendom underlättandet i fråga avser har begått ett brott som har gett denne direkt eller indirekt , eller att den tillgång som han eller hon har medverkat till att placera, dölja eller omvandla härrör från ett brott (s. 102 f.). I är bevis- prövningen fri vilket bland annat innebär att slutsatser om gär- ningsmannens syfte med gärningen får dras utifrån faktiska, objek- tiva omständigheter. I rättspraxis har det inte ansetts finnas något hinder mot att til- lämpa bestämmelserna om penningtvätt i artikel 324–1 code pénal på den som har begått det förbrott som vinningen härrör ifrån. Detta gäller åtminstone gärningar som faller under andra stycket. När det gäller frågan om även första stycket är tillämpligt på den som själv har begått förbrottet är meningarna delade i fransk juri- disk doktrin (s. 99). I en dom har en hov- rätt ansett att hinder för att döma för både förbrottet och pen- ningtvätt av den olagligt åtkomna egendomen inte föreligger, om penningtvättsgärningen är ett självständigt brott vars grundläg- gande element är andra än förbrottets, syftet med penningtvätten (att missbruka bank- eller finanssystemet för att göra medel med brottsligt ursprung lagliga) är ett annat än syftet med förbrottet och penningtvättens skyddsintressen är andra än förbrottets. Det kan tilläggas att när det gäller häleri är det inte möjligt att döma både för häleri och för förbrottet. Straffet för penningtvätt är fängelse och böter om . Den straffsats som anges i lagtexten ger uttryck för ett straffmaximum. Det står dock domaren fritt att bestämma ett lägre straff. Lägsta möjliga straff är en dags fängelse och en euro i böter. Ett bötesstraff kan enligt artikel 324–3 höjas till hälften av vär- det av den egendom eller de tillgångar som varit föremål för pen- ningtvätt. Om det bakomliggande brott från vilket vinningen här- rör skulle medföra ett längre fängelsestraff än enligt bestämmel- serna om penningtvätt ska penningtvättsbrottet enligt artikel 324–4 i stället bestraffas med ett fängelsestraff som motsvarar vad som skulle dömas ut för de förbrott som penningtvättaren kände till. För brott som är att bedöma som grova finns en strängare straffskala. Om penningtvättsbrott har begåtts vanemässigt eller i en näringsverksamhet eller om det har begåtts av en organiserad grupp (liga) är straffet enligt 324–2 i stället fängelse och ett bötesstraff om . Penningtvätt är straffbart även på försöksstadiet (artikel 324–6). Det är också möjligt att döma för medverkan till penningtvätt. Även om stämpling som sådan inte är straffbar i fransk rätt är det, med stöd av bestämmelserna om kriminella organisationer, möjligt att döma personer som avtalar om att begå penningtvätt, även om gärningen inte kommer till fullbordan. Penningtvätt är kriminaliserad genom bestämmelserna i artiklarna 420bis, 420ter och 420quater i (straffla- gen). Enligt artikel 420bis döms den för penningtvätt som döljer eller maskerar den rätta naturen, ursprunget, belägenheten, förfo- gandet över eller förflyttningen av ett föremål eller döljer eller maskerar identiteten hos en person som har någon rättighet till eller rådighet över ett sådant föremål, om han eller hon vet att föremålet härrör – direkt eller indirekt – från brottslig verksamhet. För penningtvätt döms också den som förvärvar, har i sin besitt- ning, överför, omsätter eller använder ett föremål, om han eller hon vet att detta föremål härrör – direkt eller indirekt – från brottslig verksamhet. Med föremål avses all slags egendom oavsett om den är materiell eller immateriell, lös eller fast, samt rättsliga dokument eller instrument som visar att någon har rätt till egendomen eller till ränta från sådana tillgångar. Det krävs inte att någon döms för ett förbrott för att det ska gå att visa att egendom härrör från brott. Genom ett avgörande av står det klart att det inte är nöd- vändigt att bevisa att tillgångar eller egendom utgör utbyte av ett bestämt brott utan att det är tillräckligt att fastställa att föremålen måste ha kommit från brottslig verksamhet (dom den 28 sep- tember 2004 [NJ 2007, 278]). I avgörandet konstaterade domstolen att pengarnas existens och ursprung var dolt och att därför möj- ligheten att pengarna skulle ha förvärvats på ett lagligt sätt var så osannolik att det kunde antas att pengarna härrörde från brottslig Sammanfattningsvis innebär detta att det endast krävs att åklagaren kan visa att ett föremål sannolikt utgör direkt eller indirekt utbyte av brott utan krav på att specificera förbrottet (FATF Mutual Evaluation Report The , 25 February 2011 [, s. 48). Alla typer av brott, även skattebrott, kan utgöra förbrott till penningtvätt i . Det är dock endast brott (med straffmaximum om som lägst och som högst livstid) som duger som förbrott medan förseelser, som generellt har ett straffmaximum om fängelse högst , inte kan utgöra förbrott. Det framgår inte av lagtexten huruvida brott som begåtts utomlands kan utgöra giltigt förbrott till penningtvätt. Enligt vad nederländska myndigheter uppgett till FATF ska emellertid även föremål som härrör direkt eller indirekt från ett brott tolkas på ett sådant sätt att det omfattar också föremål som har erhållits genom brott som begåtts utanför . Enligt ett avgö- rande av ([NJ 1999, 470]) gäller att de nederländska penningtvättsbestämmel- serna åtminstone är tillämpliga på förbrott som har begåtts utom- lands, om gärningen är straffbelagd både enligt nederländsk lag och lagen på gärningsorten. De nederländska straffbestämmelserna är tillämpliga på den som vidtar åtgärder för att tvätta såväl egendom som härrör från annans brott som egendom som härrör från brott som gärningsmannen själv har begått. Självtvätt är alltså straffbart. Enligt ett avgörande av den högsta domstolen kan emellertid gärningsmannens blotta innehav av utbyte som härrör från ett brott som han eller hon själv har begått inte innebära ett sådant döljande av föremålets olagliga ursprung att det kan bestraffas som penningtvätt (dom [NJ 2010, 655]). Såväl försök som medverkan till penningtvätt är kriminaliserat. Dessutom är det straffbart som deltagande i en kriminell organi- sation att ingå avtal med andra om att begå penningtvätt. För ansvar krävs att gärningsmannen visste (artikel 420bis) eller rimligen måste ha misstänkt att föremålen utgjorde brottsutbyte. I denna del går bestämmelserna längre än narkotikabrotts- och Palermokonventionerna. Det är en uttalad princip att bedömningen av om det subjektiva rekvisitet är uppfyllt får göras utifrån objektiva faktiska omstän- digheter. har uttalat att de avsikt- liga momenten i en penningtvättsgärning (döljande, överförande etc.) kan härledas från själva handlingen och att det brottsliga ursprunget och gärningsmannens vetskap om detta kan härledas från faktiska omständigheter i det enskilda fallet (s. 51). Straffet för penningtvätt är fängelse upp till eller böter med högst . Vid oaktsamhet är straffet fängelse i högst eller böter med högst . Om brottet är att bedöma som grovt är straffet i stället fängelse i högst eller böter med högst . Enligt artikel 420ter är penningtvättsbrott som begås vanemässigt att bedöma som grov penningtvätt. De straffrättsliga bestämmelserna om penningtvätt finns i Storbri- tannien i Proceeds of Crime Act 2002 (POCA). Del 7 av den lagen handlar om penningtvätt. I paragraferna 327, 328 och 329 anges vilka handlingar som utgör brott. Enligt § 340 är penningtvätt en sådan handling som utgör brott under de nu nämnda paragraferna 327, 328 och 329. Det finns tre huvudtyper av penningtvättsbrott. Enligt § 327 POCA är gärningar som går ut på att dölja etc. brottslig egendom straffbara, dvs. att dölja, maskera, omvandla, överföra eller föra ut brottslig egendom från landet. Med döljande och maskering av brottslig egendom avses enligt paragrafens tredje stycke bland annat döljande och maskering av dess art, ursprung, läge, förfo- gande, förflyttning eller äganderätt eller rättigheter som är knutna till den. Den andra huvudtypen av penningtvättsbrott är arrangemang avseende brottslig egendom. I § 328 POCA anges sålunda att en person begår ett brott om han eller hon inträder i eller blir inblan- dad i ett arrangemang som han vet eller misstänker underlättar (på vilket sätt som helst) förvärv, kvarhållande, nyttjande eller kontroll av brottslig egendom för någon annan eller på någon annans vägnar. Slutligen går den tredje huvudtypen av brott ut på förvärv, användning eller innehav av brottslig egendom. I § 329 POCA straffbeläggs således förvärv, användande och innehav av brottslig egendom. Från denna huvudregel undantas dock i andra stycket förvärv, nyttjande och innehav av egendom mot adekvat ersättning. Av tredje stycket (a) och (b) följer att ersättningen är att anse som inadekvat, om värdet av ersättningen för förvärvet/nyttjandet/ inne- havet i betydande mån understiger egendomens värde eller värdet av nyttjandet/innehavet. Med ersättning menas enligt (c) inte till- handahållande av föremål eller tjänster som han eller hon vet eller misstänker kan hjälpa en annan person att utföra brott. De nämnda bestämmelserna omfattar ett stort antal gärningar som utförs med avseende på brottslig egendom. FATF har bedömt att regleringen uppfyller de kriminaliseringsåtaganden som följer av narkotikabrotts- och Palermokonventionerna och att den därmed i alla avseenden står helt i överensstämmelse med FATF:s rekom- mendation 1. Begreppet brottslig egendom definieras i § 340 (3) POCA som egendom som utgör en persons utbyte av ett brottsligt handlande eller som, helt eller delvis, direkt eller indirekt, representerar sådant utbyte. Därtill fordras att den misstänkte gärningsmannen vet eller misstänker att egendomen utgör eller representerar sådant utbyte. Detta objektiva rekvisit kan bevisas med indiciebevisning (cir- cumstantial evidence). Det är inte nödvändigt att någon döms för ett förbrott för att kunna visa att egendom är brottslig egendom. Indiciebevisningen kan bestå av en kombination av faktorer såsom den tilltalades tillgångar i förhållande till hans eller hennes livsstil, det sätt på vilket egendomen överlåtits, bevisning om den tilltalades finansiella transaktioner, bevisning om tidigare dålig karaktär inklu- sive dennes brottsregister etc. (FATF Third Mutual Evaluation Report The and the Northern , 29 2007 [i det följande benämnd , s. 33). Med egendom avses all slags egendom oavsett värde och oavsett var den befinner sig (§ 340 [9] POCA). För straffbarhet enligt samtliga ovan nämnda straffbestämmel- ser fordras att gärningen begås uppsåtligen. Det krävs alltså att per- sonen i fråga uppsåtligen deltagit i den ifrågavarande handlingen. Därtill måste den påstådde gärningsmannen veta eller misstänka att den egendom som är föremål för handlingen utgör eller represente- rar utbyte av en brottslig handling (s. 35). För att bevisa att de subjektiva rekvisiten är uppfyllda är det tillåtet att dra slutsatser om gärningsmannens vetskap och avsikter utifrån de faktiska omständigheterna. Straffet för penningtvätt är enligt § 334 POCA vid åtal fängelse i högst eller böter eller båda. Vid dom efter förenklad process (summary conviction) är straffet fängelse eller böter inte överstigande föreskriven maxgräns. brittiska myndigheter har lämnat till FATF var medelläng- den på utdömda fängelsestraff och 30,6 månader . Alla slags brott kan utgöra förbrott till penningtvätt i Storbri- tannien. Det följer av att de straffbara förfarandena är kopplade till brottslig egendom och egendom är enligt § 340 (3) POCA brottslig, om den utgör en persons av brottsligt hand- lande eller representerar en sådan . Med brottsligt hand- lande avses enligt § 340 (2) (a) beteende som är ett brott någon- stans i . Även beteenden som har ägt rum utomlands, men som skulle ha utgjort ett brott om de hade ägt rum i Storbri- tannien, är att betrakta som brottsligt handlande i lagens mening och kan således utgöra förbrott till penningtvätt, § 340 (2) (b) POCA. Enligt § 340 (4) (a) POCA saknar det betydelse vem som utförde förbrottet. Det betyder att även självtvätt är straffbar. Såväl försök som stämpling och medverkan till penningtvätt, dvs. de brott som anges i paragraferna 327, 328 och 329 POCA, bestraffas enligt § 340 (11) (b och c) som penningtvätt. kan nämnas att såväl fysiska som juridiska personer kan dömas med stöd av de nu nämnda straffbestämmelserna, vilket innebär att juridiska personer bär samma straffrättsliga ansvar som fysiska personer. I den tyska strafflagen (Strafgesetzbuch) finns bestämmelser om penningtvätt i 261 §. Rubriken är Penningtvätt, döljande av orätt- mätigt erhållen ekonomisk (Geldwäsche, Verschleierung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte). Enligt bestämmelsens första stycke är det straffbart att gömma ett föremål som härrör från någon av de lagstridiga gärningar som anges i andra meningen, att dölja dess ursprung eller att omintetgöra eller äventyra utred- ning om dess ursprung, att den hittas, förverkas eller tas i beslag. Straffet för penningtvätt är fängelse i lägst och högst . På samma sätt bestraffas enligt andra stycket den som skaffar sig eller annan ett sådant föremål som avses i första stycket, eller som förvarar eller för sig eller annan använder ett sådant föremål, om han eller hon då han eller hon kom i besittning av föremålet kände till dess ursprung. Enligt sjätte stycket är dock en sådan handling inte straffbar, om en tredje man har erhållit föremålet utan att därigenom begå en straffbar gärning. Föremålet för penningtvätt anges vara just ett föremål (Gegenstand) och inte egendom. Begreppet är dock, enligt vad tyska myndigheter har uppgett till , avsett att omfatta vilken typ av egendom som helst, om den har ett visst ekonomiskt värde, såväl fast som lös, pengar, värdepapper och kontobehållningar (FATF Mutual Evaluation Report , 19 February 2010 [i det följande benämnd , s. 50). Med att föremålet ska härröra från en olaglig handling menas att det direkt eller indirekt representerar av brott. Det anges inte uttryckligen i lagtexten vilket beviskrav som gäl- ler för att visa kopplingen mellan ett föremål och förbrottet. Enligt vad FATF har erfarit vid samtal med representanter för det tyska åklagarväsendet och domstolarna är det i praktiken nödvändigt för åklagaren att visa vissa detaljer om förbrottet, t.ex. att beteendet utgör ett giltigt förbrott, gärningsmannen och vilken typ av till- gångar som har kommit från förbrottet. Det höga beviskravet innebär att det i praktiken kan vara svårt att styrka ett penning- tvättsbrott (s. 50 f.). I andra meningen i första stycket anges vilka handlingar som är att anse som sådana lagstridiga gärningar som kan utgöra förbrott till penningtvätt. Det gäller dels alla brott med ett straffminimum (Verbrechen), dels vissa särskilt angivna mindre allvar- liga brott (Vergehen). Flera av dessa mindre allvarliga brott kan utgöra förbrott till penningtvätt endast när det finns försvårande omständigheter, dvs. att de har begåtts i vinstsyfte eller av en med- lem av en grupp som bildats för att återkommande begå sådana brott. Detta begränsar i ganska stor omfattning antalet brott som kan utgöra förbrott till penningtvätt. FATF har bedömt att Tysk- land inte lever upp till FATF-rekommendationerna i detta avse- ende. När det gäller penningtvätt enligt första meningen i första stycket kan även skattebrott vara förbrott i vissa fall, nämligen om skattebrottet har begåtts i näringsverksamhet eller av en kriminell organisation (gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen). Det gäller i fråga om kostnader som sparats in till följd av skattebrottet samt för olagligt erhållna skatteåterbetalningar och skattelättnader. I åttonde stycket anges att med de i första, andra och femte styckena angivna föremålen jämställs också föremål som härrör från en gärning som begåtts utomlands (om den är av sådan art som anges i första stycket) om gärningen är straffbar också på gärnings- orten. Det betyder att även förbrott som har begåtts utomlands kan utgöra förbrott till penningtvättsåtgärder vidtagna i under förutsättning att de handlingar som konstituerar förbrottet är straffbara på gärningsorten och utgör ett giltigt förbrott enligt tysk rätt. Beträffande vissa särskilt angivna brott gäller att de betraktas som brott mot tysk lag även om de begås utomlands och inte är kriminaliserade där, 5 och 6 §§ i Strafgesetzbuch. Det gäller vissa allvarliga brott som anses strida mot internationella rättsin- tressen, exempelvis människohandel, människosmuggling, narkoti- kabrott och förfalskning av pengar eller värdepapper. Sådana brott kan utgöra förbrott oavsett om de är kriminaliserade på gärnings- orten (s. 55). I särskilt allvarliga fall av penningtvätt ska straffet enligt fjärde stycket bestämmas till frihetsstraff från upp till . Ett särskilt allvarligt fall föreligger i regel när gärningsmannen handlar yrkesmässigt eller som medlem i en liga som har förbundit sig att fortlöpande ägna sig åt penningtvätt. För straffansvar fordras att gärningsmannen handlar med uppsåt och att han eller hon har uppsåt till att egendomen härrör från ett förbrott (jfr 15 § Strafgesetzbuch). Enligt femte stycket bestraffas dock även den som av grov oaktsamhet inte förstår att ett föremål härrör från en sådan lagstridig handling som anges i första stycket. Straffet är i detta fall lägre och uppgår i stället till frihetsstraff i högst eller böter. Principen om fri bevisvärdering gäller i , vilket innebär att det är tillåtet att bevisa uppsåt eller oaktsamhet genom att dra slutsatser utifrån bevisade objektiva omständigheter. Föremål som hänför sig till den brottsliga gärningen kan enligt sjunde stycket förverkas. I nionde stycket anges vissa situationer då ansvar enligt första till femte styckena inte ska dömas ut. För det första ska den inte straffas som frivilligt anmäler gärningen till behörig myndighet eller frivilligt ombesörjer en sådan anmälan, om inte gärningen helt eller delvis redan upptäckts och gärningsman- nen visste detta eller vid en förnuftig värdering av sakförhållandena måste räkna med det. För det andra ska ansvar inte utkrävas i situationer som avses i första och andra styckena under de i första punkten nämnda förutsättningarna, om gärningsmannen bidrar till att brottsobjektet kan bli föremål för säkerhetsåtgärder. Slutligen får inte heller den straffas enligt 261 § som gjort sig skyldig till straffbar delaktighet i förbrottet. Det innebär att själv- tvätt inte är kriminaliserat i . Av tredje stycket i 261 § framgår att även försök till penning- tvätt är straffbart. Likaså är anstiftan och medhjälp straffbart enligt allmänna bestämmelser (26 och 27 §§ Strafgesetzbuch). Enligt 257 § i Strafgesetzbuch bestraffas främjande (Begünsti- gung) som består i att avsiktligen hjälpa en annan som har begått en lagstridig gärning att säkerställa fördelarna av gärningen. Straffet är fängelse i högst eller böter.