sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Detta synes enligt deras mening innebära att en med- lemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte med- ger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag uppfyller kontrollkriteriet. Som angetts i föregående avsnitt anser mot bakgrund av praxis dels att det står klart att den nationella rättens särdrag ska beaktas vid en bedömning av om kontrollkriteriet är uppfyllt, dels att det i denna bedömning är av betydelse i vilken utsträckning den nationella rätten ger möjlighet till kontroll. Enligt mening framgår det däremot inte av avgöranden att kontrollkriteriet förutsätter att den nationella rätten möjliggör en större kontroll över t.ex. aktie- bolag som endast ägs av upphandlande myndigheter än över bolag som endast ägs av privata intressenter. Det är också svårt att se vilket syfte ett sådant krav skulle ha. Kontrollkriteriet har av EU- domstolen formulerats som att den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående enheten ska motsvara myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. En sådan jämförelse påverkas inte av om den nationella associationsrätten även möjliggör för privata ägare eller medlemmar att utöva en likartad kontroll över en enhet som är fristående i förhållande till dem. anser därför att likabehandlingen av t.ex. aktieägare i , bl.a. i fråga om vad bolagsstämman kan besluta om, i sig inte kan be- dömas ha någon betydelse för frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt för offentligt ägda svenska aktiebolag. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 19.5Ledamöter i styrelse och andra företagsledande organ Rätt att utse ledamöter I domen i mål C-371/05, kommissionen mot (Mantova), beaktade bl.a. att Mantova kommun hade rätt att utse ledamöterna i det aktuella bolagets företagsledande organ som en omständighet till grund för att kontrollkriteriet var uppfyllt (punkt 26). Mot bakgrund av domen i mål C-458/03, Parking Brixen, får dock bedömas att rätten att utse ledamöter i den fri- stående enhetens styrelse eller andra styrande organ i sig knappast är tillräcklig för att erforderlig kontroll ska finnas. I domen kon- staterade visserligen att Brixens kommun hade rätt att utse majoriteten av ledamöterna i styrelsen för det aktuella aktiebolaget (punkt 69). I direkt anslutning till detta återgav emel- lertid att den nationella domstol som hade begärt förhandsavgörande understrukit att den kontroll som kommunen utövade över bolaget begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. Med hänsyn till detta och till flera omständigheter som talade för att bolaget hade fått en mark- nadsmässig inriktning fann att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt (punkt 70, jfr avsnitt 19.6.1). Som återgetts i avsnitt 19.3 bedömer Madell och Sundstrand i sitt rättsutlåtande bl.a. konsekvensen av att den upphandlande myndighetens kontroll huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten. Enligt dem torde en sådan situation tyda på, utan att vara av- görande, att någon tillräcklig kontroll inte föreligger eftersom den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka den fristående enhetens beslut då i betydande mån är begränsad. Vidare drar i sitt rättsutlåtande slutsatsen att det inte tycks vara till- räckligt för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt att den upphand- lande myndigheten har rätt att utse styrelseledamöter, om styrelsen sedan har en självständig rätt att utöva kontroll över bolaget. gör samma bedömning. Om situationen kan beskrivas så att ägaren inte vidtagit några åtgärder för att få större kontroll än vad aktiebolagsrätten normalt ger majoriteten av aktieägarna, så torde det vara svårt att hävda att kontrollkriteriet är Kontroll över svenska privaträttsliga associationer uppfyllt (Parking Brixen-domen, punkt 69, och domen i mål C- 340/04, Carbotermo, punkt 38). I linje med detta torde kontroll- kriteriet generellt sett inte vara uppfyllt om ägaren till en fristående enhet visserligen utser styrelseledamöterna – direkt eller genom bolagsstämman eller motsvarande organ – men det i övrigt saknas särskilda omständigheter till grund för kontroll (jfr Steinicke och Groesmeyer, EUs udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 173, not 53). Personell koppling mellan ledamöter och upphandlande myndighet Den begränsade kontroll som kan finnas genom att ledamöter i den fristående enhetens styrande organ utses av den upphandlande myndigheten synes enligt praxis kunna förstärkas av att ledamöterna också är representanter från eller företrädare för den upphandlande myndigheten, t.ex. på så sätt att dessa personer även har funktioner hos myndigheten. I domen i mål C-573/07, Sea, lade vikt vid att de särskilda kommittéer som inrättats för det aktuella aktiebolaget var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna (punkt 86). I bolagsordningen angavs exempelvis att den s.k. gemensamma kom- mittén bl.a. skulle bestå av en representant från varje upphandlande delägare, som skulle utses bland myndighetens juridiska ombud och det utsedda verkställande kommunalrådet eller en fullmäktige- ledamot som tillfälligt fått träda in i dennes ställe (punkt 16). Även de beslutande organ som fanns i den mellankommunala sammanslutning som var aktuell i domen i mål C-324/07, Coditel, bestod av representanter från de anslutna myndigheterna. Detta tydde enligt på att dessa myndigheter styrde de beslutande organen och på så sätt utövade ett bestämmande in- flytande såväl avseende sammanslutningens strategiska mål som avseende dess viktiga beslut (punkt 34, jfr punkt 29). I både Sea-målet och Coditel-målet fann att kontrollkriteriet var uppfyllt. Målen innefattade emellertid även ett flertal andra relevanta omständigheter. isolerat är därför värdet av att det finns en personell koppling mellan den upphandlande myndigheten och ledamöter i den fristående enhetens styrande organ svårbedömt. drar dock slutsatsen att kontrollkriteriet knappast är uppfyllt om det inte också finns andra omständigheter som medför kontroll. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer I ett svenskt aktiebolag enligt ABL bestämmer normalt aktieägarna genom bolagsstämman över vem som ska ingå i styrelsen. I bolags- ordningen kan även föreskrivas att en eller flera styrelseledamöter ska utses på annat sätt, t.ex. direkt av en aktieägare (8 kap. 8 § ABL, jfr dock 8 kap. 47 § ABL angående publika bolag). Ur ett kom- munalrättsligt perspektiv är detta i högsta grad aktuellt för kom- munala bolag. I ett direkt eller indirekt helägt kommunalt aktie- bolag ska nämligen fullmäktige utse samliga styrelseledamöter och motsvarande gäller i en rimlig omfattning för delägda kommunala bolag (3 kap. 17–18 §§ KL, jfr avsnitt 9.4.2). I svensk rätt finns hinder mot att utse juridiska personer som styrelseledamöter och det går inte heller att utse personer som är underåriga, är i konkurs, har förvaltare eller har näringsförbud (8 kap. 10–11 §§ ABL). Utan godtagbara skäl får vidare inte utses någon som inte avser att ta del i sådan verksamhet som enligt ABL ankommer på styrelsen (8 kap. 12 § ABL). I övrigt kan den som ska utse en styrelseledamot fritt välja person utan begränsningar enligt ABL (Svensk kod för bolagsstyrning innehåller vissa ytter- ligare krav på styrelsens sammansättning, jfr avsnitt 9.3.3). Det är således fullt möjligt enligt ABL att tillsätta ledamöter som på något sätt har en koppling till exempelvis en ägare till bolaget. I praktiken är det vanligt att en eller flera av styrelseledamöterna i ett kommunalt bolag är folkvalda politiker och att det finns en koppling till den politiska fördelningen i fullmäktige. En personell koppling är också vanlig i statliga aktiebolag. Det måste emellertid framhållas att en sådan koppling som angetts inte innebär att personen i fråga kan sägas representera eller företräda ägaren i någon formell mening. Uppdraget som styrelseledamot innefattar en lojalitetsplikt gentemot bolaget och inte gentemot t.ex. den ägare som kan ha utsett ledamoten (, Svensk aktiebolags- rätt, 2 uppl., 2009, s. 249 f.). anför i sitt rättsutlåtande att lojalitetsplikten baserar sig på att ledamöterna intar en ställning i bolaget som liknar en sysslo- mans. Oberoende av vem som har föreslagit eller utsett en styrelse- ledamot ska denne, enligt , vid utförande av sitt uppdrag se till bolagets bästa, dvs. till alla ägares gemensamma bästa. anger att det således är ett brott mot lojalitetsplikten om en styrelseledamot enbart agerar på instruktioner från den som har föreslagit eller utsett honom eller henne. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer också på att ett bolag, till skillnad från aktieägarna, har förpliktelser gentemot bolagets borgenärer och att bolaget inte kan disponera över de bestämmelser i som är uppställda i borge- närernas intressen, även om alla aktieägare är överens. Även Madell och Sundstrand anger i sitt rättsutlåtande att styrelseledamöterna i ett aktiebolag vid utförandet av sitt uppdrag ska ha bolagets bästa för ögonen, dvs. den lojalitet som följer av uppdraget riktar sig mot bolaget oavsett vem som utsett honom eller henne. Varken av domen i mål C-573/07, Sea, eller domen i mål C- 324/07, Coditel, framgår tydligt vad har lagt för betydelse i formuleringarna att de utsedda ledamöterna var före- trädare för eller representanter från de upphandlande myndig- heterna. Med hänsyn till det ovan anförda om att styrelseleda- möterna i ett svenskt aktiebolag inte formellt kan sägas represen- tera t.ex. den ägande kommun som utsett dem, anser emellertid att en sådan eventuell personell koppling som kan finnas mellan en styrelseledamot och bolagets offentliga ägare måste betraktas med försiktighet ur kontrollsynpunkt. Utred- ningen bedömer därför att det är oklart i vilken utsträckning ägar- kontrollen över ett offentligt ägt svenskt aktiebolag förstärks i kontrollkriteriets mening av att styrelseledamöterna har en perso- nell koppling till ägaren eller ägarna. Den som utsett styrelseledamöter i ett svenskt aktiebolag har när som helst möjlighet att ersätta dessa med nya ledamöter och utan att något skäl behöver anges. Om styrelsen t.ex. utsetts av bolagsstämman kan alltså stämman också avsätta styrelsen. Här- igenom finns en yttersta möjlighet för ägarna till ett svenskt aktie- bolag att komma till rätta med en styrelse som exempelvis agerar i strid med bolagsstämmodirektiv eller som annars inte är lyhörd för ägarnas önskemål. Av hittillsvarande praxis fram- går dock inte i vad mån det har ytterligare betydelse för kontroll- kriteriet att ägaren eller ägarna till ett aktiebolag kan råda inte bara över tillsättningen av styrelseledamöter utan också över om deras uppdrag ska bestå. Det framstår därför enligt OFUKI-utred- ningens mening som oklart i vilken utsträckning möjligheterna att avsätta svenska styrelseledamöter påverkar ägarens eller ägarnas grad av kontroll. I bolagsordningen för det italienska aktiebolag som var aktuellt i Sea-målet angavs att det kunde utgöra grund för entledigande av styrelseledamot om åtgärder som kräver godkännande i förhand Kontroll över svenska privaträttsliga associationer genomförs utan att medgivande har begärts och beviljats av stäm- man eller tillstyrkts av gemensamma kommittén i de fall som före- skrivs i bolagsordningen eller om sådana åtgärder inte genomförs i enlighet med godkännandebeslutet (punkt 18 i domen). Bestäm- melsen kommenterades emellertid inte av i bedöm- ningen av om kontrollkriteriet var uppfyllt. 19.5.3Andra svenska privaträttsliga associationer Det som gäller om styrelseledamöter i ekonomiska föreningar enligt FL överensstämmer till stora delar med bestämmelserna i och vad som anförts i föregående avsnitt. Detsamma gäller för styrelseledamöter i försäkringsföretag enligt FRL (för försäkrings- aktiebolag är som huvudregel direkt tillämp- liga). Exempelvis är lojalitetsplikten för en ledamot riktad gentemot föreningen respektive bolaget och detta oavsett om denne utsetts på annat sätt än av stämman. Detsamma torde normalt gälla för styrelseledamöter i en ideell förening. I en ekonomisk förening är det föreningsstämman som utser ledamöterna, om inte stadgarna anger annat (6 kap. 1 § FL). Mot- svarande torde gälla för ideella föreningar. Även i försäkringsföretag är det stämman som utser styrelsen, om inte bolagsordningen eller stadgarna anger annat (11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 25 § och 13 kap. 2 § FRL). I ett försäkrings- aktiebolag som inte får dela ut vinst ska dock minst en av styrelse- ledamöterna utses av försäkringstagarna eller av någon intresse- grupp som har anknytning till dem (11 kap. 7 § andra stycket FRL). En sådan styrelseledamot får inte vara aktieägare i bolaget, anställd i bolaget eller aktieägare, anställd eller styrelseledamot i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företags- grupp av motsvarande slag. I ömsesidiga försäkringsbolag och i för- säkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst ska dessutom mer än hälften av styrelseledamöterna vara personer som varken är an- ställda i bolaget eller anställda eller styrelseledamöter i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företagsgrupp av motsvarande slag (11 kap. 7 § första stycket och 12 kap. 25 § andra stycket FRL). Såväl för ekonomiska föreningar som för försäkringsföretag gäller att en styrelseledamot när som helst kan skiljas från upp- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer draget av den som har utsett honom eller henne. Detta torde även gälla för ideella föreningar. I HBL finns inga bestämmelser om att bolagsmännen i ett handelsbolag ska tillsätta en styrelse eller något liknande organ. Lagen utgår i stället från att varje bolagsman har rätt att vidta åt- gärder i förvaltningen av bolagets angelägenheter, om än annat kan avtalas (2 kap. 3 § första stycket HBL). I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. Genom bolagsavtalet kan dock inrättas en annan ordning, t.ex. genom att det skapas organ liknande styrelsen i ett aktiebolag. I ett sådant fall torde aktiebolagsrätten kunna ge viss ledning i fråga om vad som gäller för styrelseledamöter, i den mån avtalet saknar reglering (se avsnitt 9.2.3). Parking Brixen- och Carbotermo-domarna Domen i mål C-458/03, Parking Brixen, var det första avgörandet där uttalade sig närmare om betydelsen av befogen- heterna för ett aktiebolags styrelse. Målet gällde aktiebolaget werke som ägdes av Brixens kommun. I artikel 18 i stadgarna för bolaget angavs bl.a. följande (domen, punkt 18). 1) Styrelsen har full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den finner lämpliga eller nödvändiga för att bolaget ska kunna uppnå sitt ändamål. 2)Om bolagsstämman inte har givit sitt tillstånd till detta får styrelsen inte ställa säkerhet avseende mer än 5 (fem) miljoner euro samt inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. 3)I den löpande förvaltningen ingår att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på 5 (fem) miljoner euro per affärstillfälle. 4)Styrelsen är ensam behörig att fatta sådana beslut som avser fastställelse och/eller förändring av ersättning såsom särskilda utgifter iden mening som avses i artikel 2389.2 i den italienska civillags- samlingen. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Enligt hade bolaget fått en marknadsmässig inrikt- ning som gjorde det osäkert om Brixens kommun kunde utöva kontroll, bl.a. på grund av att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltnings- kontroll (punkt 67). Vad gäller styrelsens befogenheter anförde domstolen även följande (punkt 68). Vad konkret beträffar de befogenheter som nämnda styrelse tilldelats framgår det av beslutet om hänskjutande att den enligt stadgarna för , särskilt artikel 18 häri, ges mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av detta bolag, eftersom den har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att före- tagets ändamål ska kunna uppnås. Den i artikel 18 föreskrivna be- fogenheten att ställa säkerhet på eller att genomföra andra transaktioner utan att få ett godkän- nande av bolagsstämman visar att bolaget är mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare. Därtill pekade på att den nationella domstolen understrukit, som nämnts ovan, att den kontroll som kommunen utövade över bolaget huvudsakligen begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. Detta minskade väsentligt det beroendeförhållande som funnits mellan kommunen och det särskilda företaget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheter som styrelsen för bolaget hade (punkt 69). helhetsbedömning, som ledde fram till att kontrollkriteriet inte ansågs uppfyllt, omfattade också flera andra omständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknads- mässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll (punkt 67), nämligen -omvandlingen av ett kommunalt särskilt företag till det aktuella aktiebolaget och karaktären av denna bolagstyp, -att verksamhetsområdet för bolaget var utvidgat i förhållande till verksamhetsområdet för det särskilda företaget, -att det skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget (enligt nationell lag gavs kommunerna rätt att omvandla sina särskilda företag till aktiebolag och till att vara ensamma aktieägare om högst från om- vandlingen), och Kontroll över svenska privaträttsliga associationer -att bolagets verksamhetsområde hade utvidgats till hela och till utlandet (verksamhetsområdet för det särskilda före- taget var begränsat till kommunen). Även i mål C-340/04, Carbotermo, förelåg bl.a. vidsträckta be- fogenheter för de aktuella bolagsstyrelserna. Målet gällde ett aktie- bolag (AGESP) som ägdes av flera kommuner via ett holdingbolag. Styrelserna för aktiebolagen synes båda ha haft mer långtgående befogenheter än vad som var aktuellt för bolaget i Parking Brixen- målet. I stadgarna för AGESP angavs att styrelsen hade vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den icke- löpande förvaltningen (domen, punkt 20). Detsamma angavs i holdingbolagets stadgar, med tillägget att styrelsen hade möjlighet att vidta alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att genom- föra och förverkliga verksamhetsföremålet, med undantag endast av handlingar som enligt lag eller stadgarna var förbehållna bolags- stämman (domen, punkt 15). konstaterade att stadgarna för holdingbolaget och för AGESP gav styrelsen för vart och ett av bolagen långt- gående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen. Vidare angav domstolen att den aktuella kommunen enligt dessa stadgar inte förbehölls någon särskild kontrollbefogen- het eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrel- serna getts. Den kontroll som kommunen utövade över bolagen motsvarade enligt i princip den som majoriteten av aktieägarna hade enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). Utöver de långtgående befogenheterna för styrelserna beaktade även att det inflytande som kommunen eventuellt hade över AGESP utövades genom ett holdingbolag, vilket enligt domstolen kunde innebära en försvagad kontroll (punkt 39, se även avsnitt 4.6.3). Sammantaget fann domstolen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt (punkt 40). En fråga som kan ställas mot bakgrund av Parking Brixen- och Carbotermo-domarna är om självständighet för en bolagsstyrelse att handha bolagets förvaltning har en absolut verkan på så sätt att självständighet i detta avseende alltid medför hinder för kontroll enligt kontrollkriteriet. Madell och Sundstrand anger i sitt rättsutlåtande att kontroll- kriteriet inte anses vara uppfyllt när sammansättningen av de be- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer slutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslutningens styrelse har innebär att dessa har en betydande självständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. Madell och Sundstrand anger också att kontrollkriteriet inte torde vara uppfyllt då bolagsstyrelsen har långtgående befogenheter av- seende den löpande och den icke-löpande förvaltningen och en- hetens bolagsordning inte förbehåller den upphandlande myndig- heten någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att be- gränsa den handlingsfrihet som styrelsen getts. Vidare anger de att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. ger i sitt rättsutlåtande uttryck för uppfattningen att kontrollkriteriet förutsätter att den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna åtminstone ska kunna utöva kontroll över aktiebolaget och anger att med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. anger också att kontroll torde kunna utövas på flera sätt. Enligt mening följer av Parking Brixen- och Carbotermo-domarna att långtgående befogenheter för den fristående enhetens styrelse talar starkt emot att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det bör dock framhållas att det i båda målen även fanns andra omständigheter som indikerade otillräcklig kontroll och som beaktades av . Domarna kan därför inte anses ge stöd för en generell slutsats om att långtgående befogenheter för en bolagsstyrelse alltid utesluter tillräcklig kontroll (jfr general- advokaten förslag till avgörande i Coditel-målet, punkt 59–63). bedömer i stället att sådana befogen- heter inte behöver vara utslagsgivande om det finns andra omständigheter som leder till kontroll. Domen i mål C-371/05, kommissionen mot (Mantova) och särskilt domen i mål C- 324/07, Coditel, talar för detta (se nedan). Som angetts ovan beaktade i Parking Brixen- domen att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen för det aktuella aktiebolaget utan att Brixens kommun i princip utövade någon förvaltningskontroll. Av uttalandet följer enligt OFUKI- utredningens mening att ägarens eller ägarnas möjligheter att på- verka förvaltningen av ett aktiebolag är relevant för kontroll- kriteriet. Detta ligger också i linje med att kriteriet förutsätter en möjlighet till avgörande påverkan på den fristående enhetens strate- giska mål och viktiga beslut. Varken av Parking Brixen-domen eller Kontroll över svenska privaträttsliga associationer av övriga avgöranden framgår däremot att påver- kan måste ske på ett visst sätt för att kunna beaktas. Det framgår inte heller att påverkan måste vara av en viss kvalificerad art för att ha betydelse. bedömer därför att såväl t.ex. icke-bindande instruktioner från offentliga ägare som t.ex. att bolagsstämman förbehållits all beslutskompetens i vissa frågor kan vara relevanta omständigheter, om än av olika tyngd. Mantova-, Coditel- och Sea-domarna Liksom mål C-458/03, Parking Brixen, och C-340/04, Carbotermo, gällde mål C-371/05, kommissionen mot (Mantova), ett aktiebolag enligt italiensk rätt. I målet hade obemött anfört (punkt 25) -att Mantova kommun i egenskap av majoritetsägare hade rätt att utse ledamöterna i bolagets företagsledande organ och att styra bolagets verksamhet, -att kommunstyrelsen bestämde bolagets driftkostnader, enligt avtal mellan kommunen och bolaget, och -att kommunen, enligt avtalet, hade förbehållit sig möjligheten att göra vissa granskningar genom att utse en tjänste- man för att delta i bolagets verksamhet samt stimulera och granska verksamheten och genom att granska bolagets räken- skaper för att säkerställa redovisningsreglernas tillämpning och för att säkerställa det som avtalats.