sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — 66Se lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som under 5 § Definitioner definierar Upphandlingskontrakt som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Jfr rådets direktiv /37/EEG om samordning av förfarandena vid nuvarande regelverk,67 förutsätter precis som EU:s direktiv, före- komsten av ett upphandlingskontrakt. Regeringsrätten hade alltså möjlighet att precisera den svenska lagens tillämpningsområde på samma sätt som gjorde med EU:s upphandlingsdirektiv. Detta hade varit naturligt med hänsyn till kraven på direktivkonform tolkning som Regeringsrätten är skyldig att iaktta och överensstämmer dessutom med den svenska lagstiftarens uttryckliga vilja. Jag har svårt att se att den aktuella bestämmelsen i upphandlingslagen var utformad på ett sådant sätt att det var omöjligt för Regeringsrätten att tolka bestämmelsen till ett EU-konformt resultat. Den svenska lag- bestämmelsen överensstämde som framgått väl med direktiv- bestämmelsen. Det kan inte heller sägas att en enskild skulle åläggas en ny skyldighet eller straffrättsligt ansvar om Regerings- rätten hade tolkat den svenska upphandlingslagen i enlighet med Teckal-kriterierna, vilket är de accepterade undantagen för att underlåta att tolka nationell lagstiftning direktivkonformt. En analogi kan för övrigt dras till EU:s konkurrensrätt där avtal mellan bolag i samma företagsgrupp eller koncern inte anses utgöra avtal i konkurrensrättslig mening enligt vad som kallas principen om ekonomisk enhet.68 I detta fall handlar det om att precisera och begränsa konkurrensrättens tillämpningsområde i enlighet med dess bakomliggande syften. Det hade varit mycket märkligt om denna rättspraxis inte skulle beaktats vid tillämpningen av den svenska konkurrenslagen, t.ex. därför att principen om ekonomisk enhet inte har skrivits in som ett särskilt undantag i konkurrens- lagen. har inte hänvisat uttryckligen till konkurrensrätten när den preciserat upphandlingsrättens tillämp- ningsområde och de båda situationerna är naturligtvis olika, men det kan ändå antas att denna väl etablerade princip på konkurrens- området var en inspirationskälla för i . upphandling av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som definierar "offent- liga varuupphandlingskontrakt" som skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör (fysisk eller juridisk person) och en av de nedan under b angivna upphandlande myndigheterna, som omfattar köp, leasning, hyra eller hyrköp med eller utan köpoption av produkter. 67Se 2:10 i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster: Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 68Se t.ex. , U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, andra uppl., juridik 2009, s. 107 ff. Av Teckaldomen och efterföljande rättspraxis framgår, enligt min mening, att de resonemang för är allmängiltiga och har betydelse vid all typ av upphandling, även när upphandling äger rum under upphandlingsdirektivens tröskelvärden och vid s.k. tjänstekoncessioner.69 har preciserat EU:s upphandlingsrätts tillämpningsområde generellt, oavsett om det finns enskilda direktiv eller om skyldigheten följer direkt av bestämmelserna i . 4.2Tillåter eller förbjuder direktiven och unionsrätten i övrigt att svensk lagstiftning kräver att upphandlings- förfarande genomförs Som framgått anser jag att Teckal-kriterierna är allmängiltigt och har betydelse vid all typ av upphandling. Den fråga som inställer sig är om detta innebär att EU:s upphandlingsrätt förbjuder att svensk lagstiftning kräver att ett formaliserat upphandlingsförfarande genomförs trots att dessa kriterier är uppfyllda. Kan man med andra ord hävda att upphandlingsdirektiven är genomförda på ett ofullständigt sätt i när Teckal-kriterierna inte respekteras. Vid redovisningen ovan om vad som krävs vid införlivande av ett EU-direktiv har angetts att ett ofullständigt genomförande normalt inte är tillåtet, men att syftet med det aktuella direktivet måste beaktas. Den nationella genomförandeåtgärden får inte heller begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måsta vara förenlig med i dess helhet. Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag, vilket åvilar hela den nationella förvaltningen inbegripet landets dom- stolar och kommuner. Upphandlingsdirektivens syfte sammanfaller helt med EUF- fördragets syfte. Detta framgår mycket tydligt av ingressen till direktiv /18/EG.70 (2) Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentlig- rättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i för- draget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om lika- 69Se t.ex. dom av i mål C-458/03, Parking Brixen, 2005, s. I-8585. 70Europaparlamentets och Rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114. behandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömse- sidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovan- nämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget. Den fråga man måste ställa sig är därför om frånvaron av Teckal- kriterierna i svensk rätt påverkar den europeiska upphandlings- rättens genomslag i ? Den viktigaste aspekten är här kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet. Får alla enskilda individer som berörs av EU:s upphandlingsrätt full kännedom om sina rättigheter och kan de vid behov göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter? Jag kan inte se annat än att dessa krav är uppfyllda. Att Teckal-kriterierna inte tillämpas inne- bär att EU:s upphandlingsrätt tillämpas även utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen påminner om den då upphand- lingsreglerna tillämpas även under de angivna tröskelvärdena. Situa- tionen kan alltså liknas vid s.k. överskjutande implementering med den skillnaden att den svenska lagstiftaren inte har gjort ett tydligt val i denna riktning (valet kan istället sägas ha gjorts av Regerings- rätten). Detta innebär att EU:s upphandlingsrätt blir över- implementerad, vilket varken innebär att några rättigheter bort- faller eller att dess syfte förfelas. Det är dock viktigt att den nationella rätten som bygger på inte tillämpas på annat sätt än vad som sker enligt . I förlängningen skulle en differentierad tillämpning kunna inverka negativt på den rent EU- rättsliga tillämpningen om det i praktiken blir svårt att hålla isär de olika reglerna. Det finns säkerligen kommuner eller andra offentliga organ som till följd av denna utveckling känner sig diskriminerad i förhållande till motsvarande organ i andra medlemsstater, eftersom den ut- sträckta skyldigheten att iaktta upphandlingsregelverket upplevs som en belastning. Detta är dock ett intresse som tillmäts mycket liten betydelse i ett EU-rättsligt perspektiv och kan jämföras med den tidigare berörda omvända diskrimineringen. Man kan naturligtvis också kritisera det faktum att den rättsliga situationen är påtagligt oklar i , eftersom det är svårt att veta hur långt Regeringsrättens rättspraxis sträcker sig. ligger dock utanför tillämpningsområde och kan därför inte utgöra ett skäl till att det svenska genomförandet skulle betraktas som ofullständigt eller felaktigt. Från rättslig utgångspunkt anser jag således att direktiven och unionsrätten i övrigt tillåter att svensk lagstiftning (respek- tive LUF) kräver att upphandlingsförfarande genomförs i sådana fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt praxis om Teckal-kriterierna. En annan fråga är om det är lämpligt att situationen i är så pass oklar som just har beskrivits. Kommissionens utgångspunkt är som framgått att överskjutande implementering ska undvikas på grund av att detta ofta leder till onödiga kostnader. Det är denna aspekt som enligt min mening bör stå i fokus för utredningens bedömning av den uppkomna situationen. Ett tydliggörande av rättsläget leder i regel till minskade kostnader och ökad ekonomisk effektivitet. 4.3Finns valfrihet för att uppställa krav för endast vissa sektorer (branscher) eller måste ett sådant krav uppställas generellt? Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan konstateras att tillämpningen av EU:s upphandlingsrätt utanför dess rättsliga tillämpningsområde är uteslutande en fråga för svensk rätt. EU- rätten kan emellertid få betydelse om den rent nationella tillämpningen försvårar eller skadar den enhetliga EU-rättsliga tillämpningen. Det är dock svårt att se att så skulle kunna bli fallet. Från rättslig utgångspunkt finns således en valfrihet för att uppställa ett krav på upphandlingsförfarande trots att Teckal- kriterierna är uppfyllda för exempelvis vissa sektorer (branscher), eftersom man då befinner sig utanför EU-upphandlingsrättens tillämpningsområde. Om vi återigen återgår till lämplighetsaspekter förefaller det emellertid tveksamt att skapa en sådan ordning. Normalt vill man undvika att denna typ av skillnader uppstår, eftersom den rättsliga situationen tenderar att bli förvirrad och onödiga kostnader då kan uppstå.71 Detta är dock hänsyn som i huvudsak inte dikteras av i detta fall. Det är emellertid tänkbart att Europeiska 71 Jfr generaladvokat förslag till avgörande i mål C-3/04, Poseidon Chartering, 2006, s. I-2505, punkt 16, där generaladvokaten diskuterar överskjutande direktiv- implementering i nederländsk rätt. kommissionen skulle finna en sådan lösning olämplig om det saknas objektiva skäl för en särbehandling av vissa sektorer. 4.4Är det tillräckligt att undantag införs i respektive LUF för sådan upphandling som omfattas av direktiven? Som framgått anser jag inte att kräver att inför Teckal-kriterierna, varför behovet av att besvara denna fråga egent- ligen bortfaller. Jag har också anfört att en selektiv användning av Teckal-kriterierna är juridiskt möjligt, men kanske inte så lämpligt. Det förefaller emellertid passande att något kommentera räck- vidden av Regeringsrättens dom i detta sammanhang. Domen rör formellt bara den tidigare upphandlingslagen även om det är troligt att Regeringsrätten skulle komma till samma slutsats vid prövning av de nya upphandlingslagarna (2007:1091) och LUF (2007:1092). Detsamma kan bli fallet om upphandling sker enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem. I denna lag ges heller inte uttryck för Teckal-kriterierna. Regeringsrättens resonemang har alltså potentiell bärkraft inom hela den svenska regleringen, dvs. även den som avser upphandling utanför direktivens tröskelvärden och ligger helt utanför direktiven. För att Regeringsrättens resonemang ska gälla måste det dock finnas någon form av svensk reglering. Det är svårt att se att SYSAV-domen har betydelse utanför en sådan reglering, eftersom resonemanget i den grundas på i föreskrivna krav på upp- handling utan uttryckliga undantag för s.k. Providing. rättspraxis omfattar dock ett vidare område än som är reglerat i , närmare bestämt hela EUF-fördragets tillämpningsområde för framför allt tjänster och etablering.72 Utan- för den svenska regleringen, där likväl fördragsförpliktelserna gäller, bör därför Teckal-kriterierna rimligen gälla. 72 I rättspraxis har artiklarna 12 EG, 43 EG och 49 EG samt de allmänna principer som följer av dessa inte tillämpats när den tilldelande myndigheten utövar en kontroll över den enhet som innehar koncessionen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, under förutsättning att denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den enhet som kontrollerar den (Se t.ex. dom av i mål C-324/07, , 2008, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 26.) 4.5Skulle det kunna strida mot om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genomförs vid en tjänstekoncession trots att inte innefattar ett sådant krav? Det följer av mina svar ovan att det inte strider mot om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genom- förs, trots att inte innefattar ett sådant krav. Detta gäller även i fråga om tjänstekoncessioner. För tjänstekoncessioner som inte omfattas av lagen (2008:962) om valfrihetssystem bör dock som framgått Teckal-kriterierna gälla om inte motsatsen kommer till tydligt uttryck. 4.6Vilka krav i unionsrätten kan det bedömas att tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar Teckal- kriterierna ska överensstämma med? har i domen i mål C-410/04, ANAV, funnit att nationell lagstiftning i vilken Teckal-kriterierna upprepas ordagrant i princip överensstämmer med . Som förutsättning angavs att tolkningen av denna lagstiftning också överensstämmer med gemenskapsrättens krav (punkt 25).73 Vad här rimligen syftar på är den alltmer om- fattande rättspraxis som gäller Teckal-kriteriernas tillämpning i konkreta fall. Från EU-rättslig utgångspunkt är det synnerligen viktigt att dessa kriterier inte tillämpas olika i medlemsstaterna, utan fortsätter att överensstämma med den rättsutveckling som sker i . Det rör sig om kriterier som avgränsar tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsrätt, med avseende på såväl tillämpliga direktiv som själva EUF-fördraget. När EU-dom- stolens rättspraxis kodifieras i ett medlemsland finns naturligtvis en risk att den precisering som kodifieringen ofta innebär påverkar innehållet i gällande rätt.74 Detta ansluter till vad som allmänt gäller vid genomförande av direktiv och som har berörts tidigare. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genomslag i alla länder. Det är viktigt att medlemsländerna respekterar de koncept och principer som finns i . 73Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen av den 10september 2009 i mål C-573/07, Sea, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 68. 74Se allmänt härom, Hettne, J., Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, juridik 2008, kap. 7, Kodifiering av EU:s allmänna rättsprinciper, s. 226 ff. Länken mellan och den nationella rätten får inte suddas ut. Nationella regler som återger EU-rätt är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur de tolkas av i dess framtida rättspraxis.75 Det är viktigt att det vid behov ställs tolkningsfrågor till (förhands- avgöranden) för att undvika att det uppstår en nationellt avvikande rättsutveckling. I promemorian Ds 2009:36 föreslås att en ny bestämmelse ska införas i som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person, som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i, under förutsättning att de två Teckal- kriterierna (kontroll och verksamhet) är uppfyllda. Mot bakgrund av vad som påpekats ovan är det viktigt att dessa kriterier verkligen tillämpas i enlighet med befintliga och framtida rättspraxis i fortsättningen.76 Detta anförs också i promemorian. Det står att bestämmelsen är avsedd att tolkas strikt, med beaktande av praxis. Jag skulle dock heller säga att bestämmelsen är avsedd att tolkas i överens- stämmelse med rättspraxis eftersom det är denna praxis man i själva verket gör tillämplig inom ramen för svensk rätt. Under dessa förutsättningar är gemenskapsrättens krav uppfyllda som angavs i mål C-410/04, ANAV. Genom Teckaldomen och efterföljande rättspraxis (Teckal- kriterierna) avgränsas tillämpningsområdet för EU:s upphandlings- rätt. anser att ett avtal om offentlig upphandling måste ingås av fristående personer eller enheter. Denna avgränsning gäller för hela den EU-rättsliga upphandlingsrätten och avser sålunda all typ av upphandling, även när upphandling äger rum under upphandlingsdirektivens tröskelvärden och vid s.k. tjänste- koncessioner. 75 Jfr SOU 2009:71, EU, och den inre marknaden, s. 330 ff. och t.ex. prop. 2007/08:25, Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. 76 Man bör i görligaste mån undvika den situation som förutses i den finska regeringens proposition med förslag till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (RP 50/2006), nämligen att det kan bli nödvändigt att justera den nationella lagstiftningen när praxis utvecklas. Den nationella lagstiftningen bör vara en länk till rättspraxis och inte en omskrivning av den samma. Inom det område som täcks av Teckal-kriterierna har medlems- staterna ett självständigt handlingsutrymme. Det strider inte mot att kräva att ett formaliserat anbudsförfarande genom- förs inom detta område. Att förfara så kan liknas vid s.k. över- skjutande implementering av direktiv eller s.k. gold-plating. Det är därför rättsligt möjligt att enbart tillämpa Teckal-kriterierna inom vissa områden, även om det kan vara olämpligt från andra utgångs- punkter. Medlemsstaterna kan välja att införa (kodifiera) Teckal- kriterierna i nationell rätt. Från EU-rättslig utgångspunkt är det därvid av synnerlig vikt att kriterierna överensstämmer med EU- domstolens rättspraxis och fortsätter att tillämpas i enlighet med denna . Teckal-kriterierna avgränsar tillämp- ningsområde, vilket måste ske på samma sätt i alla medlemsstater. Länken mellan och den nationella rätt som återspeglar Teckal-kriterierna får därför inte gå förlorad. Yttrande på uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) Professor och doktorand/advokat Yttrande avseende ett eventuellt behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (), när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). Sammanfattningsvis framstår det enligt vår mening klart att svenska aktiebolag såsom de regleras i aktiebolagslagen (2005:551), ABL, inte uppfyller kontrollkriteriet såsom det har definierats i rättspraxis. Vi anser därför att det inte är möjligt för en upphandlande myndighet att som ägare till ett svenskt aktiebolag utöva en kontroll över bolaget som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas i aktiebolaget, vare sig över bolagets strategiska mål eller över dess viktiga beslut. Det framgår av rättspraxis att de fall där upp- handlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande det som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit i de fall där det finns en nationell lag- stiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten. Det synes innebära att en medlemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte medger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag upp- fyller kontrollkriteriet. Att enbart förlita sig på vad som följer av bolagsordningar och ägardirektiv samt överväganden i varje enskilt fall ter sig som en allt för osäker grund att bygga ett säkerställande av kontrollrekvisitet på. Sådana direktiv kan därutöver visa sig stå i strid mot bestämmelserna i den svenska aktiebolagslagen. För att möjliggöra för statliga och kommunala myndigheter att organisera delar av sin verksamhet i bolagsform, bör därför en ny offentligrättslig associationsform införas i svensk lagstiftning. Det bör i den nya associationsformen klart framgå att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det kan ske genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att motsätta sig besluten, men en skyldighet att genom- föra dem. Närmare om hur undantaget från reglerna i ABL bör utformas, överlåtes till lagstiftaren att besluta om. om köp från eget företag......................................... In house/ex house ..................................................................... Institutionella offentlig-privata partnerskap, IOPP................ 3.2Teckal.. ...................................................................................803 3.3Vad innebär Teckal-kriterierna och när är kontrollkriteriet uppfyllt?......................................................... Strategiska mål och viktiga beslut............................................. Privata intressen i den fristående juridiska personen .............. Teckal-kriterierna i svensk rätt................................................. Kontrollkriteriet och svenska aktiebolag ................................. Svenska aktiebolag och offentliga ägare ................................... Aktiebolagets rätt att fatta självständiga beslut....................... Rätten att verkställa beslut – firmateckningsrätten................. Närmare om aktiebolagets intresse .......................................... Svenska aktiebolag och kontrollkriteriet ................................. Rekvisit för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt .................. 6.2Är kontrollkriteriet uppfyllt när en upphandlande myndighet äger samtliga andelar i ett aktiebolag?................... 6.3Är kontrollkriteriet uppfyllt när den upphandlande myndigheten endast äger andelar i ett aktiebolag?.................. 6.4Är kontrollkriteriet uppfyllt när vissa andelar ägs av privata företag?... Är kontrollkriteriet uppfyllt när den upphandlande myndighetens andelar ägs indirekt av myndigheten?.............. Kan ägardirektiv, aktieägaravtal eller bestämmelser i bolagsordning uppfylla kontrollkriteriet?................................ 7.Finns det behov av en särskild offentligrättslig De EU-rättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling bygger på presumtionen att en anskaffning av varor och tjänster utanför den egna juridiska personen ska konkurrensutsättas. Sådana an- skaffningar resulterar nämligen i tecknandet av ett kontrakt mellan två juridiskt fristående personer, och kontrakt avseende leverans av varor och tjänster som tecknas av upphandlande myndigheter om- fattas av det upphandlingsrättsliga regelverket. fast- ställde emellertid i målet Teckal1 att anskaffningar mellan olika juridiska personer under vissa förutsättningar inte skulle betraktas som kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen, utan i stället betraktas som anskaffningar vilka genomfördes inom samma juri- diska person, s.k. in house. I har emellertid RegR i RÅ 2008 ref. 26, SYSAV, konstaterat att det undantag från konkurrensutsättning som EU- domstolen medger enligt Teckal inte utan uttryckligt lagstöd är tillämpligt i . RegR håller med om att nationell lagstiftning kan medge undantag från upphandling, men konstaterar att några sådana undantagsbestämmelser inte införts i . RegR fann därför i det aktuella målet att en svensk kommun inte kunde köpa varor eller tjänster från ett helägt aktiebolag utan att affären först konkurrensutsattes i en offentlig upphandling. För att undantaget från Teckal ska kunna tillämpas i , har regeringen föreslagit en temporär lagstiftning som anpassar svensk lag till tolkning.