sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Såvitt gäller sådana bolag och föreningar som avses i 3 kap. 18 § första stycket KL ligger det i sakens natur att bundenhet genom föreskrifter i bolagsordning endast kan skapas för aktiebolag. För föreningar kan bundenhet i stället skapas genom föreskrifter i stadgarna och för handelsbolag genom bestämmelser i bolags- avtalet. I kommunalt helägda aktiebolag ska fullmäktige utse minst en lekmannarevisor (3 kap. 17 § andra stycket KL). I aktiebolag där en kommun eller ett landsting bestämmer tillsammans med någon annan gäller detta krav i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt (3 kap. 18 § första stycket KL, se avsnitt 9.4.2). En lekman- narevisor har enligt 10 kap. 3 § ABL bl.a. i uppgift att granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt sätt. Som angetts i avsnitt 9.1.2 innebär detta att lekmannarevisorn ska kontrollera att verksamheten håller sig inom de ramar som bolagsordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksam- heten som kan ha angetts i bolagsordningen. En lekmannarevisor i ett kommunägt bolag, avsett att bedriva sådan verksamhet som kommunen svarar för, ska granska att de kommunala ändamålen, sådana de har kommit till uttryck i bolagsordningen, tillgodoses på ett effektivt och bra sätt. förslag om ändringar i 3 kap. 17 § första stycket KL innebär att det kommunala ändamål som fullmäktige fastställt för verksamheten ska anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten. För- slaget innebär också att det genom föreskrift i bolagsordningen ska säkerställas skyldighet för bolaget att inhämta ställningstagande från fullmäktige innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Att lek- mannarevisorns granskning bl.a. omfattar att bolagsordningen inte överskrids innebär att granskningen inbegriper de förhållanden som enligt förslag ska tas in i bolagsord- ningen. Enligt mening är det önskvärt med ett sådant utökat uppdrag för lekmannarevisorer i kommunala aktie- bolag som blir följden av utredningens förslag. Mot bakgrund av undersökning av bolagsordningar och vikten av att kommunala aktiebolag inte överskrider de kommunala befogenheterna bedömer utredningen att det finns ett generellt behov av att lekmannarevisorer i kommunala aktiebolag granskar att verksamheten bedrivs i enlighet med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Möjligheten att genom bolagsstämmoanvisningar skapa grund för en sådan granskning kan enligt OFUKI-utred- ningens mening inte anses tillräcklig för att behovet ska tillgodoses. I stället bör lekmannarevisorer i kommunala aktiebolag alltid ha i uppgift att granska dessa förhållanden. En konsekvens av att lekmannarevisorernas granskning utökas kan bli att svårighetsgraden för uppdraget ökar. Eftersom lek- mannarevisorer ska anlita sakkunniga biträden, i den omfattning som behövs för att fullgöra uppdraget enligt god sed (9 kap. 8 § andra stycket KL), kan kostnaderna för lekmannarevisionen komma att öka. 25.3.3Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för de kommunala aktiebolagens verksamhet Utredningens förslag: Kommun- respektive ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL ta ställning till om den verksamhet som be- drivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen även ta ställning till om verksamheten har varit för- enlig med detta. Styrelsens beslut ska lämnas över till full- mäktige med årsredovisningen för samma kalenderår. Om sådan förenlighet saknas i någon del ska styrelsen lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Vid behov ska styrelsen även vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ KL är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. Enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL är styrelsen i en kommun eller ett landsting skyldig att ha uppsikt över verksamhet som bedrivs i sådana företag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Någon närmare precisering av vad uppsiktsplikten tar sikte på framgår varken av lagtexten eller av förarbetena (jfr avsnitt 7.2.2 och 9.4.3). Lagstiftningen innehåller inte heller några krav på hur styrelsens uppsikt ska genomföras eller på att resultatet ska redo- visas på något särskilt sätt. Enligt mening ligger det i sakens natur att uppsikten bl.a. ska omfatta att den bedrivna verksamheten är förenlig med lag, i vart fall på ett mera övergripande plan. För sådana företag vilka fullmäktige fastställt det kommunala ända- målet med verksamheten, dvs. särskilt helägda aktiebolag enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL, får uppsikten också anses omfatta att den bedrivna verksamheten är förenlig med detta ändamål. bedömer därför att det redan enligt dagens bestämmelser finns ett visst ansvar för styrelsen att följa att verk- samheten hos kommunens eller företag är förenlig med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Det är emellertid enligt mening en brist att det inte finns något krav på redovisning av resultatet av uppsiktsplikten såvitt gäller kompetensenligheten av de kommunala företagens verksam- het, särskilt i fråga om kommunala aktiebolag eftersom verksamhet i företagsform i huvudsak bedrivs i sådana bolag. Såväl för fullmäktiges som för allmänhetens del får det anses vara av intresse att detta förhållande inte bara står under styrelsens uppsikt utan också att utfallet av uppsikten återkommande redovisas. anser att en sådan redovisning bör ske i beslut av styrelsen med ställningstagande till om den verksamhet som bedrivits har varit kompetensenlig och, i före- kommande fall, legat inom ramen för det kommunala ändamål som fastställts av fullmäktige. Uppsiktsplikten kommer då, förutom att redovisas, att leda fram till beslut som kan överklagas enligt 10 kap. KL. Därmed stärks även möjligheterna till rättslig prövning av kompetensenligheten av de kommunala företagens verksamhet (jfr avsnitt 25.4.2). Mot denna bakgrund föreslår att styrelsen i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag ska ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av bolaget under föregående kalenderår har varit förenlig med de kommunala befogenheterna och, i förekommande fall, med det kommunala ändamål som fast- ställts av fullmäktige. Förslaget innebär att styrelsen dels ska be- döma verksamheten i förhållande till det ändamål fullmäktige kan ha fastställt, dels verksamheten i förhållande till de kommunala befogenheterna. Det bör framhållas att det förhållandet att verk- samheten bedrivits i enlighet med ett fastställt ändamål inte hindrar att verksamheten står i strid med de kommunala befogenheterna. Omvänt kan verksamheten ha varit förenlig med de kommunala befogenheterna men stå i strid med det fastställda ändamålet. I linje med det som angetts ovan får det anses vara av intresse för fullmäktige, såsom det organ vilket överlämnat de kommunala angelägenheterna till bolagen och såsom politiskt ansvarigt organ för bolagens verksamhet, att få del av styrelsens beslut. OFUKI- utredningen föreslår därför att styrelsens beslut ska överlämnas till fullmäktige. Detta bör ske som styrelsen överlämnar års- redovisningen enligt 8 kap. 17 § KL, dvs. möjligt och året som redovisningen avser. Av förslaget följer därmed att styrelsens beslut måste fattas senast som årsredovisningen överlämnas. Förslaget om att styrelsens uppsiktsplikt i nu aktuellt avseende ska redovisas i årliga beslut innebär i övrigt ingen ändring av upp- siktsplikten. För det fall styrelsen inom ramen för den löpande uppsikten bedömer att ett kommunalt företag bedriver verksamhet i strid med de kommunalrättsliga principerna kan det alltså, liksom enligt dagens regler, finnas anledning för styrelsen att agera , t.ex. genom att påkalla ingripande av fullmäktige (jfr avsnitt 7.2.2). Även om en sådan skyldighet naturligtvis även omfattar miss- förhållanden som framkommer av styrelsens beslut finns det enligt mening skäl att tydliggöra att det är styrel- sen som ska ta nödvändiga initiativ för att rätta till eventuella miss- förhållanden i kommunala aktiebolag, även om endast fullmäktige förfogar över de nödvändiga maktmedlen för att åstadkomma detta. För detta talar särskilt att fullmäktige normalt inte kan fatta beslut utan att det s.k. beredningstvånget iakttagits (se avsnitt 7.4.1). Om styrelsen således i sitt beslut konstaterar missförhållan- den, eller om sådana tydliggörs genom att beslutet efter över- klagande upphävs av domstol, bör därför av lagtexten framgå att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om åtgärder som säkrar förenlighet med lag och med det kommunala ändamål som i före- kommande fall fastställts av fullmäktige. Det ligger i sakens natur att denna skyldighet för styrelsen innefattar ett krav att agera skyndsamt, särskilt i sådana fall då missförhållanden fortgår. I samband med styrelsens prövning eller i annat sammanhang kan framkomma att det kommunala ändamål med ett aktiebolags verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Oförenligheten kan t.ex. bero på att omvärldsförutsättningarna ändrats på ett sätt som berör den kom- munala kompetensen (jfr avsnitt 25.3.4). Den kan också ha fram- kommit genom avgörande i domstol. finnas anledning för styrelsen att agera i sådana fall, men enligt mening bör styrelsens ansvar anges i lagen. Utredningen föreslår därför en bestämmelse om att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder för det fall det framkommit att det av fullmäktige fastställda ändamålet inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Styrelsens skyldighet innefattar ett krav att agera skyndsamt. Om styrelsens beslut överklagas kan det upphävas om förvalt- ningsdomstolen finner att det är olagligt på de grunder som klaganden anfört. Närmare preciserat finns grund för upphävande bl.a. om beslutet inte har tillkommit i laga ordning eller om det strider mot lag eller annan författning (10 kap. 8 § KL). Styrelsens beslut om att ta ställning till verksamheten i ett kommunalt bolag innefattar en tillämpning av bl.a. bestämmelserna i 2 kap. och 8 kap. 3 c § KL, i den mån de kommunalrättsliga principer som bestäm- melserna ger uttryck för gäller för den aktuella verksamheten. Något utrymme för styrelsen att göra lämplighetsbedömningar finns inte. Antingen har den verksamhet som bedrivits av ett kom- munalt bolag varit förenlig med det fast- ställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna eller så har den inte varit det. Ett beslut varigenom styrelsen felak- tigt funnit att verksamheten i ett kommunalt bolag varit förenlig med det fastställda kommunala ändamålet eller de kommunala be- fogenheterna strider därför mot lag och ska upphävas. Domstolens prövning ska alltså ta sikte på styrelsens beslut angående verk- samheten såväl i förhållande till det fastställda kommunala ända- målet som i förhållande till de kommunala befogenheterna, dock förutsatt att den som överklagat har åberopat omständigheter som föranleder en sådan prövning. Det bör framhållas att ett lagakraft- vunnet beslut varigenom det kommunala ändamålet fastställts inte hindrar att den av bolaget bedrivna verksamheten kan ha utförts i strid med de kommunala befogenheterna. Detta gäller även om verksamheten har varit förenlig med ändamålet. Om förvaltningsdomstol efter överklagande av ett kommunalt beslut finner att beslutet strider mot lag kan det endast upphävas. Något annat beslut får alltså inte sättas i dess ställe av domstolen. Med hänsyn till bl.a. detta anser att det även finns anledning att särskilt tydliggöra att styrelsen vid behov, t.ex. om kommunfullmäktiges beslut att fastställa det kommunala ända- målet för ett aktiebolags verksamhet har upphävts eller om bolags- ordningen av något skäl inte stämmer överens med detta ändamål, ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17–18 §§ KL är uppfyllda. Sådana åtgärder avser främst att lämna erforderliga förslag om åtgärder till fullmäktige men kan också avse t.ex. säkerställande av att fullmäktiges beslut verkställs. 25.3.4Återkommande skyldighet för fullmäktige att fastställa det kommunala ändamålet för kommunala aktiebolag Om fullmäktige överlämnar vården av en angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL fastställa det kommunala ändamålet för verksam- heten. har övervägt om fullmäktiges skyldig- het borde ändras så att ändamålet ska fastställas inte bara i samband med överlämnandet av vården av den kommunala angelägenheten utan också , t.ex. i samband med beslut om budget för kom- munen eller . Krav på årligt fastställande av det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet skulle kunna leda till ökade förutsättningar för att ändamålet revideras inte endast då den kommunala politiken föranleder det, t.ex. på grund av ändrad inställning hos majoriteten i fullmäktige, utan också då omvärldsförutsättningarna ändrats på ett sätt som berör den kommunala kompetensen. Exempelvis kan tänkas att ändamålet med verksamheten innefattar att kompensera för ett bristande privat initiativ på området. Om det i ett sådant fall senare tillkommer privata aktörer kan ändamålet komma i konflikt med den kommunala kompetensen. Någon i KL angiven skyldighet för fullmäktige att ompröva det kommunala ändamålet för bolaget finns emellertid inte i ett sådant fall. Vidare kan situationen inte angripas genom laglighetsprövning för det fall några kommunala beslut angående bolaget inte fattas. Särskilt det sistnämnda förhållandet, dvs. ökade möjligheter till laglighetsprövning som följd av att fler beslut fattas och skulle kunna överklagas, skulle kunna anföras som skäl till varför fullmäk- tige borde fastställa det kommunala ändamålet för kom- munala aktiebolag. Redan förslag om att resultatet av styrelsens uppsikt över kommunala aktiebolag ska redovisas i årliga beslut innebär emellertid att det i högre utsträck- ning än kommer att fattas överklagbara beslut angående bolagen. En högre grad av uppföljning än åstadkoms även genom bl.a. förslaget om tydliggörande av styrelsens ansvar för att lämna förslag till fullmäktige om det visat sig att kompetensstridig verksamhet förekommer i ett kommunalt aktiebolag. OFUKI- utredningen anser därför att det inte är nödvändigt att också fullmäktige ska fatta årliga beslut om ändamålet med verksamheten i kommunala aktiebolag, i syfte att skapa ökade förutsättningar för laglighetsprövning. bedömer inte heller i övrigt, mot bak- grund av utredningens övriga förslag, att sådana årliga beslut av fullmäktige behövs för säkerställande av att de kommunala aktie- bolagen binds av och tillämpar de kommunala principerna. Det an- kommer på fullmäktige att ta ställning till om verk- samhet ska bedrivas i företagsform och också att fastställa det kommunala ändamålet med sådan verksamhet. Enligt OFUKI- utredningens mening bör det också ankomma på fullmäktige att ta ställning till om – och när – det finns anledning till ändring av detta ändamål. En annan sak är att det kan finnas anledning för full- mäktige att överväga ändringar av bl.a. det fastställda kommunala ändamålet eller andra åtgärder för det fall det visar sig att verksam- heten i ett kommunalt aktiebolag bedrivs eller har bedrivits i strid med ändamålet eller de kommunalrättsliga principerna. Säkerstäl- lande av att sådana överväganden och beslut kommer till stånd tillgodoses emellertid genom övriga förslag. 25.4Stärkta möjligheter till rättslig prövning av kommunala företags verksamhet 25.4.1Laglighetsprövning av kommunala företags beslut har behandlat frågan huruvida laglig- hetsprövning bör vara möjlig av kommunala företags beslut. I betänkandet 1996/97:KU12 tog ställning till ett antal motioner om bl.a. kommunala företag. Några av motionerna tog upp möjligheten till domstolsprövning av sådana beslut som fattas inom verksamhet som bedrivs i bolag. Konstitu- tionsutskottet avstyrkte yrkandena i motionerna och anförde följande (s. 18). Beslut som fattas i kommunala företag ingår inte i de beslut som enligt 10 kap. 2 § kommunallagen är möjliga att överklaga. Bedömningen av huruvida en verksamhet i ett kommunalt företag ligger inom ramen för den kommunala kompetensen är primärt en uppgift för styrelsen. Här- utöver sker en politisk prövning av ägare, kommunen eller , som genom de av fullmäktige valda ombuden vid bolagsstämma kan ge styrelsen direktiv om att t.ex. ändra inriktningen av verksamheten om den inte uppfyller vissa formella krav. Enligt utskottets mening fungerar den här beskrivna ordningen i de allra flesta fall på ett tillfredsställande sätt. Denna ordning stämmer enligt utskottets bedömning helt överens med bolagsformens prin- ciper vad gäller styrning av verksamheten och ansvarsfördelningen. En laglighetsprövningsmöjlighet av det slag som förespråkas i de här aktu- ella motionerna strider mot de nämnda, grundläggande villkoren för en verksamhet som bedrivs i bolagsform och bör därför inte införas. beslutade i enlighet med förslag (prot. 1996/97:81). Frågan om laglighetsprövning av kommunala företags beslut har därefter återkommit i flera motioner vid senare tillfällen. och har då vidhållit sin tidigare uppfattning (bet. 1997/98:KU13, s. 13, bet 1998/99:KU24, s. 24, bet. 2000/01:KU6, s. 16, bet. 2001/02:KU14, s. 42 och bet. 2002/03:KU21, s. 13). Även bedömer att en möjlighet till laglig- hetsprövning av kommunala företags beslut skulle vara svårförenlig med associationsrätten och dess kontrollinstitut. Kontrollmöjlig- heterna enligt ABL i fråga om sådana beslut som fattas av styrelsen finns hos bolagsstämman, dvs. aktieägarna, som ytterst kan avsätta styrelsen. Vidare kan bolagsstämmobeslut angripas i allmän dom- stol av aktieägare, styrelsen, en styrelseledamot eller den verkstäl- lande direktören. Sådan talan kan väckas mot beslut som inte har kommit till i behörig ordning, eller som på annat sätt strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (7 kap. 50 § ABL). En möjlighet för kommun- eller landstingsmed- lemmar att överklaga bolagsorganens beslut riskerar att åsidosätta dessa regler. är därför inte beredd att föreslå att laglighetsprövning ska möjliggöras för kommunala företags beslut. I avsnitt 25.3.3 har föreslagit att kommun- respektive i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ KL ska ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksam- heten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställning till om verk- samheten har varit förenlig med detta. Förslaget leder till att kompetensenligheten av verksamheten i varje kommunalt aktie- bolag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ KL kommer att bedömas i ett beslut av styrelsen i den berörda kommunen eller det berörda . Beslutet kan överklagas av kommunmedlemmar enligt bestämmelserna i 10 kap. KL och dess laglighet därmed komma under rättslig prövning. Utredningens förslag innebär att det i högre utsträckning än kommer att fattas överklagbara beslut med direkt ställnings- tagande till huruvida kommuners och landstings företag bedriver verksamhet i enlighet med de kommunalrättsliga principerna. Här- igenom säkerställs större möjligheter till rättslig prövning än vad som är fallet. bedömer att det inom ramen för utred- ningens uppdrag saknas anledning att överväga ytterligare åtgärder för att stärka möjligheterna till prövning av de kommunala före- tagens verksamhet. Insyn i kommunala bolag och entreprenader 26Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader I 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) finns en bestämmelse som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktie- bolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kom- muner utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen (1991:900), KL, att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska kommuner och landsting vidare, när verksamheter överlämnas på entreprenad, i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten. I uppdrag ingår att utvärdera hur reglerna kring insyn i kommunala företag och entreprenader har tillämpats i praktiken. I detta kapitel beskrivs regleringen närmare. OFUKI- utredningens utvärdering återfinns i kapitel 27. 26.1Regler om insyn i kommunala företag Bestämmelserna om insyn i kommunala företag innebär att det gäller olika regler för företag där kommuner eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande respektive för företag där kom- muner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan, utan att ha ett rättsligt bestämmande inflytande. Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader Insyn i juridiska personer där kommuner eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande I 2 kap. tryckfrihetsförordningen, TF, finns bestämmelser som ger rätt att ta del av handlingar hos myndigheter. Bestämmelserna kompletteras med regler i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Före var TF och den dåvarande sekretess- lagen (1980:100) inte tillämpliga på kommunala företag. I vissa fall tillämpades dock bestämmelserna indirekt på grund av en skyldig- het för fullmäktige att besluta om eller se till att företagen skulle tillämpa grunderna för allmänna handlingars offentlighet. utökades insynsmöjligheterna i vissa kom- munala företag. Ändringen innebar att det infördes en rätt att ta del av handlingar i företagen enligt samma regler som gäller för hand- lingar hos myndigheter. Bestämmelserna återfinns numera i 2 kap. 3 § OSL. I förarbetena (prop. 1993/94:48, s. 17 f.) till regleringen angavs att utvecklingen gått mot att i ökad omfattning be- driva verksamhet i privaträttsliga former, särskilt på områden där verksamheten har starka kommersiella inslag. Bedöm- ningen gjordes att den privaträttsligt bedrivna verksamheten hos kommunerna fått en sådan omfattning att det fanns anledning att införa en i lag reglerad offentlighet avseende handlingar i de kom- munala företagen i syfte att förbättra medborgarnas möjligheter till insyn. Med hänvisning till äldre förarbeten (prop. 1986/87:151, s. 148) uttalades att intresset av insyn i offentlig verksamhet gör sig gällande med likartad styrka oavsett den yttre form som valts för verksamheten. Enligt 2 kap. 3 § första stycket OSL gäller om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter också i tillämpliga delar för handlingar hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande. Av bestämmelsen framgår vidare att sådana bolag, föreningar och stiftelser ska jäm- ställas med myndigheter även vid tillämpningen av OSL. Detta innebär bl.a. att regler om registrering av allmänna handlingar och om sekretess är tillämpliga. Det som föreskrivs i 2 kap. 3 § OSL om kommuner och landsting gäller också för kommunalförbund (samma paragraf, femte stycket). Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader Enligt 2 kap. 3 § andra stycket OSL anses ett rättsligt bestäm- mande inflytande utövat av kommuner och landsting om de en- samma eller tillsammans