sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — , som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, lyfte däremot i sin motivering tydligt fram endast två av dessa om- ständigheter, nämligen att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av kommunen och att en tjänsteman ut- sågs med styrande och övervakande funktioner gentemot bolaget (punkt 26). Att kommunstyrelsen bestämde bolagets driftkost- nader – och bolagets möjlighet att fatta självständiga beslut därmed var inskränkt – nämndes alltså inte särskilt av som grund för att tillräcklig kontroll förelåg. I domen tydliggörs inte i vad mån den kommunala tjänstemannen kunde agera på ett för bolaget bindande sätt eller huruvida denne närmast hade en väg- ledande och övervakande funktion. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Bakgrunden i mål C-324/07, Coditel, var att Uccle kommun, genom att ansluta sig till den mellankommunala sammanslutningen Brutélé, hade gett sammanslutningen i uppgift att driva kom- munens nät för kabel-tv. Brutélé hade bildats i enlighet med en lag om mellankommunala sammanslutningar. I denna föreskrevs bl.a. att en sammanslutning var en offentligrättslig juridisk person som kunde bildas av flera kommuner och ha vissa angivna ändamål i kommunalt intresse. En sammanslutning skulle enligt lagen inte anses vara näringsidkare. Varje sammanslutning skulle ha en stäm- ma, en styrelse och revisorer. Vidare gällde att kommunernas före- trädare till stämman skulle utses av kommunfullmäktige i varje kommun ur en krets bestående av ledamöter i fullmäktige, borg- mästare och andra ledamöter i kommunstyrelsen. Brutélés stämma utsåg styrelsen, som även den bestod av före- trädare för de anslutna kommunerna. De anslutna kommunerna var indelade i två geografiska områden, varav det ena kunde indelas i underområden. Varje område hade en områdesstyrelse, vars leda- möter utsågs av stämman på förslag av kommunerna (såvitt fram- går av domen av de berörda kommunerna). Uccle kommun ut- gjorde ett eget underområde. Övriga organ i Brutélé var en generaldirektör, ett rådgivande organ och ett revisorsutskott. Det rådgivande organet bestod av sakkunniga kommunala tjänstemän och biträdde styrelsen. Av domen framgår inte närmare vad för slags beslut, förutom att utse styrelseledamöter, som ankom på Brutélés stämma. Styrelsen för Brutélé hade däremot enligt mycket vidsträcka befogenheter (punkt 16 och 35). I domen finns inte någon tydlig beskrivning av vad befogenheterna innefattade, utöver att fastställa taxorna (punkt 35). Det framgår dock att styrelsen kunde delegera sina befogenheter till områdesstyrelserna i vissa frågor, varigenom indirekt framgår vissa befogenheter för styrelsen. Delegation kunde ske dels i frågor som endast berörde underom- rådena, särskilt taxetillämpning, planer för utbyggnad och investe- ringar, finansiering av dessa och reklamkampanjer, dels i frågor som var gemensamma för flera underområden inom ett verksamhets- område (punkt 17). Som angetts i avsnitt 19.5.1 tog fasta på att Brutélés beslutande organ bestod av representanter för myndig- heter som var anslutna till sammanslutningen. I domen ställde sig vidare frågan om de vidsträckta befogenheterna för styrelsen innebar att Brutélé hade fått en marknadsmässig inrikt- Kontroll över svenska privaträttsliga associationer ning och ett utrymme för självbestämmande som gjorde det svårt för de anslutna offentliga myndigheterna att utöva kontroll (punkt 36). Domstolen fann emellertid att Brutélé inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll i enlighet med kontrollkriteriet (punkt 39). Till grund för bedömningen lade (punkt 37–38) -att Brutélé inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning utan en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt en lag om sådana sammanslutningar, -att en sammanslutning enligt denna lag inte skulle anses vara näringsidkare, och -att det föreföll framgå av denna lag, kompletterad av Brutélés stadgar, att Brutélés verksamhetsföremål var att utföra den upp- gift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildats och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var anslutna till den. Brutéle var alltså inte ett aktiebolag utan en mellankommunal sam- manslutning, vilket särskilt påtalades av . Innebär då domstolens uttalanden om detta och om att sammanslutningen inte skulle anses vara en näringsidkare att domen saknar relevans för aktiebolag och andra privaträttsliga associationer? anser att frågan bör besvaras nekande. Av domen framgår inte de nationella konsekvenserna av att Brutélé inte var att se som näringsidkare, varför betydelsen av denna omständighet är svårbedömd (i andra språkversioner förekommer uttryck som snarare har innebörden att sammanslutningen inte hade en förvärvsmässig eller kommersiell karaktär, se avsnitt 19.7.1). uttalanden i övrigt synes emellertid när- mast ta sikte på att Brutélés syfte och verksamhetsföremål inte kunde ändras självständigt av Brutélé utan endast genom de an- slutna kommunernas inblandning samt på att syftet och verksam- hetsföremålet dessutom hade en inriktning som avvek från vad som är det normala ifråga om aktiebolag (se även avsnitt 19.7.1). Enligt uppfattning bör domen förstås på så sätt att det var dessa och övriga av domstolen beaktade Kontroll över svenska privaträttsliga associationer materiella omständigheter – i minst lika hög grad som Brutélés form i sig – som medförde att kontrollkriteriet var uppfyllt, trots de långtgående befogenheterna för styrelsen. En fristående enhets form eller karaktär torde i och för sig inte sakna betydelse. I Parking Brixen-domen anförde att omvandlingen av det kommunala särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp var en av flera om- ständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknads- mässig inriktning (punkt 67). har emellertid också i den senare meddelade domen i mål C-573/07, Sea, anfört att det förhållandet att den fristående enheten har formen av ett bolag på intet sätt utesluter att in house-undantaget kan tillämpas (punkt 41). Detta uttalande skulle enligt uppfatt- ning framstå som motsägelsefullt för det fall kontrollkriteriet skulle ha olika innebörd, t.ex. i fråga om vilka omständigheter som kan vara relevanta, endast beroende på den fristående enhetens form. I Sea-domen var det fråga om ett italienskt aktiebolag (Setco) vars bolagsordning innehöll bestämmelser i syfte att ge bolags- stämman och styrelsen överbyggande beslutsstrukturer i form av särskilda kommittéer som var sammansatta av företrädare för ägar- kommunerna. Kommittéerna beskrevs av ha omfat- tande kontroll- och beslutsbefogenheter (punkt 83). I gengäld var bolagsstämmans utrymme för självständigt beslutfattande be- gränsat genom att den måste beakta de riktlinjer och instruktioner som kommittéerna lämnade och genom att den endast fick låta styrelsen vidta vissa åtgärder om detta först tillstyrkts av den s.k. gemensamma kommittén (punkt 84). Även styrelsens utrymme för självständigt beslutsfattande var begränsat genom att den måste iaktta de befogenheter som förbehölls kommittéerna och endast fatta beslut med iakttagande av deras riktlinjer (punkt 85). EU- domstolen ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt med hänsyn till dels omfattningen av kommittéernas kontroll- och beslutsbefogen- heter, dels att kommittéerna var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna (punkt 86). Föreskrifterna i bolagsordningen för Setco innebar alltså att väsentliga befogenheter överförts från bolagsstämman och styrel- sen till kommittéerna. bedömer dock att det av domen inte kan utläsas att sådana långtgående åtgärder för att åstadkomma kontroll skulle motsvara en lägsta nivå för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Sammanfattningsvis uppfattar stolens praxis på så vis att långtgående befogenheter för en fri- stående enhets styrelse visserligen med styrka talar mot att kontrollkriteriet är uppfyllt men att detta kan uppvägas av att enhetens självständighet begränsats på annat sätt (se vidare avsnitt 19.9.1). 19.6.2Självständighet för styrelsen i ett aktiebolag enligt ABL Som närmare beskrivits i avsnitt 9.1.2 råder en hierarkisk struktur för bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag, med bolagsstämman som högsta organ. Stämman har bl.a. viss exklusiv kompetens och i princip rätt att besluta i alla andra frågor som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens. Bolagsstämman har dessutom en anvisningsrätt enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL, med mot- svarande lydnadsplikt för underordnade organ. som inte följer bolagsstämmans direktiv kan ytterst komma att avsättas av stämman och riskerar också skadeståndsskyldighet. Bolagsstämmans anvisningsrätt är dock inte obegränsad. En anvisning som strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen får inte följas. Detta innebär bl.a. att de tvingande reglerna om bolagsorganens funktionsfördelning inte får sättas åt sidan. Ingripanden från högre organ är tillåtna endast så länge kärnan av det underordnade organets kompetens bibehålls. Samma begränsning gäller för eventuella föreskrifter i bolagsord- ningen som exempelvis förbehåller bestämmanderätt för bolags- stämman. Anvisningar från bolagsstämman eller föreskrifter i bolagsordningen får alltså inte användas i sådan utsträckning eller på sådant sätt att styrelsen, som är ansvarig för bl.a. bolagets förvaltning, förlorar sin ställning. Ytterligare en aspekt av kompetensfördelningen mellan bolags- organen är att bolagsstämman saknar kompetens att företräda bolaget i externa relationer. I stället ankommer det enligt 8 kap. 35 § ABL på styrelsen att företräda bolaget och teckna dess firma. Viss firmateckningsrätt finns också för den verkställande direk- tören om en sådan utsetts (8 kap. 37 § ABL). Styrelsen kan också utse särskilda firmatecknare (8 kap. 38 § ABL). I 8 kap. 42 § ABL Kontroll över svenska privaträttsliga associationer finns bestämmelser som bl.a. innebär att bolaget i vissa fall kan bli bundet av rättshandlingar som företas av styrelsen, verkställande direktör eller särskild firmatecknare även om rättshandlingarna innebär ett behörighets- eller befogenhetsöverskridande. Som angetts ovan anför Madell och Sundstrand i sitt rätts- utlåtande att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. I anslutning till detta anför de att frågan är om den svenska aktie- bolagslagen medger en utomstående enhet att gå in och styra ett aktiebolag på det sätt som behövs för att uppfylla kontrollkriteriet. De anför att frågan alltså är om det i svensk lagstiftning finns möjlighet att begränsa den självständighet som ett svenskt aktie- bolag har, så att det de facto är t.ex. en kommun eller staten som fattar besluten i bolaget, och inte bolaget självt. anser att det är relevant att ställa frågan om ställningen för styrelsen i ett svenskt aktiebolag medför en så långtgående självständighet för bolaget att kontrollkriteriet aldrig kan vara uppfyllt oavsett den ägarstyrning som kan förekomma. Har alltså styrelsen alltid en sådan position att denna i sig hindrar en offentlig ägare att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut? anger i sitt rättsutlåtande att de fall där ansett att kontrollkriteriet inte varit uppfyllt har rört sig om associationer vars styrnings- och kontrollfunktioner avviker från motsvarande funktioner i svenska aktiebolag såtillvida att det inte föreligger någon direktivrätt. Som återgetts i avsnitt 19.3 anser han att uttalande i domen i mål C-340/04, Carbo- termo, om att kommunen inte förbehölls någon särskild kontroll- rätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i italienska aktiebolag (Società per Azioni) samt att domstolen även i domen i mål C-458/03, Parking Brixen, beaktat de specifika karaktärsdragen för Società per Azioni. anför att den italienska bolagslagstiftningen i dess nuvarande lydelse enligt artikel 2364 i den italienska civilkoden SOU 2011:43 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer innebär att bolagsstämmans kompetens inskränker sig till att (a) besluta om kapitalfrågor, (b) utse styrelseledamöter, (c) besluta om ersättning och (d) besluta i frågor som förbehållits eller hän- skjutits till stämman. Någon motsvarighet till den svenska direktiv- rätten enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL förekommer enligt inte i italiensk rätt. Enligt torde kontroll över ett aktiebolag kunna utövas på flera sätt. Vidare anför han följande. I den svenska aktiebolagslagen finns en direktivrätt för överordnade bolagsorgan, med korresponderande lydnadsplikt för underordnade bolagsorgan, i 8 kap. 41 § andra stycket aktiebolagslagen. Genom att fatta beslut om så kallade aktieägardirektiv på stämman kan alltså aktieägarna styra ett aktiebolag genom rättsligt bindande styrmedel. Direktivrätten innebär att styrelsen och verkställande direktören ska rätta sig efter ett direktiv som beslutas av stämman om direktivet är förenligt med aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, reglerna om funktionsfördelning mellan bolags- organen i deras huvuddrag och bolagets intresse. Direktivrätten i den svenska aktiebolagslagen är i internationell jämförelse relativt långt- gående och kan jämföras med rättsläget beträffande Società per Azioni, där utgångspunkten är den motsatta. Om styrelsen eller verkställande direktören inte rättar sig efter lagenliga direktiv som beslutats av stämman kan de bli skadestånds- skyldiga gentemot bolaget, eventuellt också gentemot aktieägarna. Stämman kan givetvis också besluta att välja en ny styrelse eller utse en ny verkställande direktör (beträffande det senare jfr NJA 1960 s. 698). Direktivrätten är således försedd med sanktionsmöjligheter. Redan av den svenska aktiebolagslagen torde alltså följa att aktie- ägarna har en god möjlighet att styra ett aktiebolag. I många offentligt ägda aktiebolag beslutar stämman om stående aktieägardirektiv till styrelsen och verkställande direktören. Ett sådant stående aktieägardirektiv omfattar regelmässigt styrnings- eller kontrollfrågor och kan därigenom sägas förstärka den legala styr- ningen av aktiebolaget. Utöver det sagda gäller att det kan finnas behov för styrelsen i ett offentligt ägt aktiebolag att underställa stämman beslut i bolaget som är ingripande eller förändrar förutsättningarna för det offentliga ägandet i bolaget enligt doktrinen om oreglerad exklusiv bolags- stämmokompetens. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Madells och Sundstrands utlåtande Madell och Sundstrand pekar i sitt rättsutlåtande på att de olika bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag har en självständig ställning i förhållande till ägaren. De anger att redan definitionen av ett aktie- bolag som en fristående juridisk person innebär en självständighet i förhållande till ägarna och att dessa med vissa undantag inte har något ansvar för bolagets förpliktelser (2 kap. 25 § och 1 kap. 3 § ABL). Vidare beskriver de rollfördelningen mellan bolagsorganen enligt bestämmelserna i . De anger att bolagsstämman kan ge instruktioner till styrelsen men att den formellt sett saknar möj- lighet att kräva att styrelsen agerar på visst sätt, såtillvida det inte framgår av ett bolagsstämmobeslut. Ett exempel på aktiebolagets möjlighet att fatta självständiga beslut följer enligt dem av de särskilda bestämmelser som reglerar tredje mans goda eller onda tro i förhållande till bolagsföre- trädarnas beslutsrätt. I detta sammanhang beskriver de bl.a. att bolagsstämman saknar företrädarbehörighet men att den kan ge styrelsen i uppdrag att verkställa beslut. De anger att andra än styrelsen, den verkställande direktören och särskilda firmatecknare saknar behörighet att företräda aktiebolaget. Vidare anför de att styrelsen, enligt behörighetsreglerna i ABL och i egenskap av högsta verkställande organ, svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter, dvs. den exekutiva makten. Enligt Madell och Sundstrand är behörigheten i princip obegränsad vad gäller rättshandlingar inom ramen för bolagets verksamhet och syfte (8 kap. 35 § ABL). I utlåtandet beskriver Madell och Sundstrand även regleringen om aktiebolags bundenhet i förhållande till tredje man i fall då behörighets- eller befogenhetsöverskridande beslut fattats av bolagsföreträdare. Madell och Sundstrand behandlar också bl.a. vad som är ett aktiebolags intresse (se närmare avsnitt 19.7.2). I utlåtandet återger Madell och Sundstrand att det i prop. 2009/10:134, s. 36 f., anförs att det förhållandet att bolagsorganen enligt ABL står i ett hierarkiskt förhållande till varandra medför att det finns bättre möjligheter för ägaren att kontrollera ett bolags verksamhet än vad t.ex. italiensk rätt medger. Vidare återger de att det i propositionen framhålls att vare sig det faktum att vissa beslutsregler eller regler som har till syfte att skydda borgenärs- intressen uttryckligen är fastslagna i ABL eller aktiebolagsrättsliga minoritetsregler bör utesluta att kontrollkriteriet är uppfyllt. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Madell och Sundstrand redovisar därefter sin bedömning att en strikt tolkning av ABL tyder på att kontrollkriteriet inte är uppfyllt då en upphandlande myndighet äger ett svenskt aktiebolag, oavsett om det rör sig om ett statligt, kommunalt eller landstingsägt bolag. Bedömningen utvecklas enligt följande. Skälet är de olika bolagsorganens självständiga ställning i förhållande till ägaren. Teoretiskt sett är bolagsstämmans möjlighet att påverka bolagsstyrelsen till att fatta ett visst beslut begränsad till att byta ut styrelsen till en styrelse som är mera lydig i förhållande till ägaren. I det läget kan emellertid bolaget, genom den sittande styrelsen, redan ha fattat ett för bolaget bindande beslut. Det torde vara uppenbart att kontrollkriteriet i en sådan situation inte är uppfyllt. I realiteten kan det emellertid vara så att en bolagsstyrelse i ett statligt eller ett kommunalt bolag är lyhörd för ägarens önskemål och att det därför inte uppstår några problem. Trots den hierarki som finns mellan de olika bolagsorganen finns det dock enligt ABL inte några formella hinder mot att bolagsstyrelsen agerar självständigt i förhållande till ägaren; ABL förutsätter dessutom i vissa fall också att så sker. Mot bakgrund av nuvarande utformning av ABL är vår bestämda uppfatt- ning att kontrollkriteriet för svenskt vidkommande inte per automatik är uppfyllt när staten eller kommunerna äger aktiebolag. I utlåtandet anför Madell och Sundstrand vidare bl.a. att det enligt deras uppfattning inte är möjligt att genom ägaranvisningar, aktie- ägaravtal eller bestämmelser i ett aktiebolags bolagsordning utöka ägarnas kontroll- och maktbefogenheter utöver de som anges i ABL. beskriver i sitt utlåtande organisationen för ett svenskt aktiebolag och anför bl.a. att denna till stora delar är tvingande. Han anger att det enligt svensk rätt saknas möjlighet att genom aktieägaravtal eller någon annan ordning sätta bolagsstämmans och styrelsens kompetens åt sidan på det sätt som skett för bolaget i mål C-573/07, Sea. Enligt honom är det helt enkelt inte möjligt att ersätta stämmans och styrelsens funktioner genom något annat organ, i vart fall inte annat än mycket marginellt. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Betydelsen av att styrelsen kan binda bolaget genom kompetensstridiga åtgärder Madell och Sundstrand lägger i sitt rättsutlåtande vikt vid den svenska regleringen om företrädare för aktiebolag och om bunden- het för bolag i vissa fall då behörighets- eller befogenhetsöver- skridande beslut fattats av bolagsföreträdare. konstaterar att det i hit- tillsvarande avgöranden inte har prövats vilken betydelse det kan ha för kontrollkriteriet om en firmatecknare för ett aktiebolag kan åstadkomma bundenhet för bolaget i förhållande till tredje man, trots att firmatecknarens agerande står i strid mot t.ex. bolags- ordning eller beslut som fattats av bolagsstämma. Motsvarande frågeställning har inte heller belysts för andra fristående enheter än bolag. I 8 kap. 42 § ABL finns bestämmelser om konsekvenser av att firmatecknare i ett svenskt aktiebolag överskrider sin kompetens. Reglerna innebär att bolaget i vissa fall kan bli bundet av rätts- handlingar som företas av styrelsen, verkställande direktör eller sär- skild firmatecknare även om rättshandlingarna innebär ett behörig- hets- eller befogenhetsöverskridande. Reglerna har anpassats till föreskrifter i artikel 9 i rådets första direktiv /151/EEG av om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 68 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (prop. 2004/05:85, s. 311, och prop. 1993/94:196, s. 120 ff. och 168 ff.). Direktivet har upphört att gälla genom ikraftträdandet av och rådets direktiv /101/EG av om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 48 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen. Artikel 10 i det nya direktivet motsvarar dock artikel 9 i det äldre direktivet. Samordningsåtgärderna som föreskrivs i direktivet ska vidtas med sikte på bolagsformer som pekas ut för varje medlemsstat, bl.a. svenska aktiebolag, italienska Società per Azioni, och tyska Aktiengesellschaft. Bl.a. finns skyldighet för medlemsstaterna att åstadkomma bundenhet för dessa bolag i vissa situationer då Kontroll över svenska privaträttsliga associationer bolagsorganen agerat utanför sin kompetens (artikel 10 i det nya direktivet). har uttryckligen anfört, trots att nämnda direk- tivbestämmelser finns, att tillämpning av in house-undantaget på intet sätt utesluts av att den fristående enheten har form av ett aktiebolag (domen i mål C-573/07, Sea, punkt 41). Med hänsyn till detta måste enligt mening antas att den svenska regleringen om aktiebolags bundenhet vid firmatecknares kompetensöverskridande rättshandlingar saknar nämnvärd bety- delse för kontrollkriteriet. Betydelsen av att styrelsen inte får fråntas sin funktion För frågan huruvida styrelsens ställning i ett svenskt aktiebolag hindrar att en offentlig ägare utövar ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut är det av intresse att göra en jämförelse mellan möjligheterna till ägarstyrning enligt svensk aktiebolagsrätt och vad som krävs enligt för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. För ett svenskt aktiebolag kan skapas en ordning där ägarstyr- ningen i princip är begränsad till att verksamhetsföremålet angetts i bolagsordningen och till att styrelsen utses av bolagsstämman, frånsett att stämman också har exklusiv kompetens i vissa andra avseenden. Styrelsens kompetens att svara för förvaltningen av bolagets angelägenheter enligt 8 kap. 3 § första stycket ABL är då huvudsakligen begränsad endast av verksamhetsföremålet, som dessutom kan ha en vidsträckt utformning. anser att för en sådan styrelse måste befogenheterna beskrivas som långtgående. Utredningen bedömer att kontrollkriteriet inte kan vara uppfyllt i relationen mellan en upphandlande myndighet och ett sådant svenskt aktiebolag. Den svenska aktiebolagsrätten tillåter emellertid enligt OFUKI- utredningens mening väsentligt mera omfattande ägarstyrning än i den nu skisserade situationen. En form av tillåten styrning är att det i bolagsordningen anges ett annat syfte med bolagets verksamhet än vinst eller att verksam- hetsföremålet ges t.ex. geografiska avgränsningar (se avsnitt 19.7.2).