sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — Bedömningen avsåg att uppdraget att tillhandahålla en offentlig tjänst tilldelas ett bolag a)som har både privata och offentliga ägare och b)som har bildats specifikt för att tillhandahålla en offentlig tjänst, vilket utgör bolagets enda verksamhetsföremål och c)vars privata delägare väljs ut genom ett offentligt anbuds- förfarande, efter att det kontrollerats att denne uppfyller de finansiella, tekniska, operativa och administrativa kraven med avseende på den tjänst som ska utföras och efter att innehållet i anbudet avseende de specifika prestationer som ska utföras har beaktats. Som förutsättning angav att det aktuella upphand- lingsförfarandet måste överensstämma med principerna om fri konkurrens, insyn och likabehandling som enligt EG-fördraget (numera EUF-fördraget) gäller för koncessioner. Även mål C-215/09, Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, avsåg tilldelning av ett kontrakt till ett företag med delvis privat ägande. Bakgrunden i målet var att staden hade bildat ett gemensamt företag (aktiebolag) tillsammans med ett från staden fristående privat företag. Det gemensamma företagets verksamhet praxis om in house-undantaget, m.m. skulle bestå i att tillhandahålla företagshälsovårdstjänster. Parternas avsikt var att verksamheten huvudsakligen och i ökande mån skulle riktas mot privata kunder. Staden och dess kontrahent hade emel- lertid för en övergångsperiod åtagit sig att från det gemensamma företaget köpa de hälsovårdstjänster som de i egenskap av arbets- givare var skyldiga att ordna för sina anställda i enlighet med nationell lagstiftning. En huvudfråga var om avtalet i denna del medförde upphandlingsskyldighet för . Transak- tionen hade inte föregåtts av något anbudsförfarande. erinrade om sin tidigare praxis om in house- undantaget och om betydelsen av att ett privat företag ingår som delägare i ett bolag som även till viss del ägs av en upphandlande myndighet (punkt 32). Med hänvisning till tidigare praxis redo- gjorde domstolen också för prövningen i fall där det är fråga om ett blandat avtal, vars olika delar är sammanbundna så att de inte kan separeras och sålunda bildar en odelbar enhet. I sådana fall ska transaktionen prövas i sin helhet, för att fastställa den rättsliga kvalificeringen enligt bestämmelserna om offentlig upphandling, och bedömas på grundval av de bestämmelser som styr den del som utgör avtalets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel (punkt 36). påpekade att själva bildandet av ett gemensamt företag, som genomförs av en upphandlande myndighet och en privat näringsidkare, inte omfattas av direktiv /18 (punkt 33). Däremot konstaterade domstolen att företagshälsovårdstjänster för stads anställda i princip omfattades av direktivets tillämpningsområde (punkt 37). Denna del av det blandade avtalet mellan staden och det privata företaget ansåg domstolen också vara avskiljbar från avtalet (punkt 37–46). Ett av argumenten till grund för bedömningen var att hade uttryckt sin avsikt att efter övergångsperiodens slut genomföra ett anbudsförfarande av- seende köpet av hälsovårdstjänster för sina anställda. Ytterligare ett argument var att det gemensamma företaget var i drift utan den aktuella delen av avtalet, vilket enligt domstolen visade att de båda samarbetsparterna tycktes kunna komma till rätta med den eventuella inverkan som avsaknaden av denna del hade på företagets finansiella situation. Direktivets bestämmelser var således tillämpliga på den del av avtalet som innebar att tilldelade ett kontrakt avseende tjänster till förmån för sina egna anställda. praxis om in house-undantaget, m.m. I några domar har behandlat frågan om vilken tidpunkt som är den relevanta för bedömningen av om privata intressen hindrar kontroll (domarna i mål C-29/04, kommissionen mot [Mödling], C-371/05, kommissionen mot [Mantova] och C-537/07, Sea). Av rättssäkerhetsskäl är det enligt i allmänhet lämpligt att bedömningen görs utifrån de förutsättningar som råder när det offentliga kontraktet tilldelas. Särskilda omständigheter kan dock motivera att också senare förhållanden beaktas (bl.a. Mödling-domen, punkt 38). Bakgrunden i Mödling-målet var att Mödlings kommun beslutat att bilda en fristående juridisk person, aktiebolaget , och att exklusivt och utan anbudsförfarande uppdra åt detta bolag att sköta bortskaffandet av avfall inom kommunen. En efter att kontrakt ingåtts överlät kommunen av aktierna till ett privat aktiebolag. Verksamheten i Abfall inleddes först därefter. I domen konstaterade att tilldelningen skett genom en artificiell konstruktion som bestod av flera separata moment, nämligen bildandet av Abfall, ingåendet av kontraktet och aktieöverlåtelsen. Tilldelningen skulle därför bedömas med beak- tande av samtliga dessa moment jämte deras syfte och inte utifrån deras strikt kronologiska förlopp (punkt 40–41). Enligt EU- domstolen skulle det äventyra förverkligandet av det tillämpliga direktivets syfte, dvs. fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater, om det var tillåtet för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halvoffentliga bolag (punkt 42). Endast en möjlighet för privata investerare att bli delägare utesluter inte kontroll I domen i mål C-231/03, Coname, punkt 26, uttalade EU-dom- stolen att en organisation som det aktuella aktiebolaget inte kunde likställas med en organisation genom vilken en kommun eller en stad internt tillhandahåller en offentlig tjänst eftersom bolaget åtminstone till viss del var privatägt. Vid en jämförelse med andra språkversioner av domen framstår uttrycket var privatägt inte som en korrekt översättning. Uttrycken öppet för privat kapital praxis om in house-undantaget, m.m. eller öppet för privat ägande ligger enligt mening mer i linje med andra språkversioner (jfr aperta, almeno in parte, al capitale privato, open, at least in part, to private capital och i hvert fald delvist er åbent for privat kapital, se även domen i mål C-573/07, Sea, punkt 52). Coname-domen i denna del ger alltså uttryck för att ett bolag som är öppet för privat ägande inte kan anses utgöra en organisation för intern administration av en offentlig tjänst för de kommuner som innehar andelar i denna. Av domen framgår emellertid också att bolaget de facto bara var offentligägt till större delen, dvs. bolaget var till viss del privatägt (punkt 5 och 28). Att så var fallet har också tydliggjorts av EU- domstolen i domen i mål C-573/07, Sea, punkt 52. Uttalandet i Coname-domen har förlorat sin betydelse genom ett förtydligande av i Sea-målet. I detta mål behandlade uttryckligen frågan om redan möjlig- heten för privata investerare att bli delägare i ett aktiebolag ute- sluter att den upphandlande myndigheten, som äger aktierna i detta, utövar en kontroll över bolaget i enlighet med kontroll- kriteriet. anförde att förekomsten av privata delägare i ett bolag generellt sett ska prövas när det offentliga kontraktet till- delas. Enligt domstolen kan det också vara relevant att ta hänsyn till om det, , enligt nationell lagstiftning kommer att bli möjligt för utomstående att förvärva aktier i bolaget (punkt 47). Bland annat förekomsten av en sådan möjlighet låg till grund för att i mål C-458/03, Parking Brixen, ansåg att den aktuella fristående enheten hade fått en marknadsmässig inriktning (punkt 67 i Parking Brixen-domen, se avsnitt 4.6.5). I Sea-domen förklarade att särskilda omständig- heter i undantagsfall kan leda till att också senare inträffade händelser måste beaktas. Med hänvisning till domen i mål C-29/04, kommissionen mot (Mödling), anförde domstolen att så bl.a. är fallet när andelar i det bolag som tilldelats kontraktet över- låts till ett privat företag efter tilldelningen och detta sker inom ramen för ett konstlat upplägg som är avsett att kringgå unionsbestämmelserna på området (punkt 48). angav vidare att det inte kan uteslutas att andelar i ett bolag vid vilket tillfälle som helst kan komma att säljas till tredje man, men att det inte vore förenligt med rättssäkerhets- principen om redan den möjligheten skulle göra det omöjligt att praxis om in house-undantaget, m.m. någonsin definitivt avgöra om ett bolag som tilldelas ett offentligt kontrakt ska anses vara offentligägt (punkt 49). Om den upp- handlande myndigheten äger samtliga andelar i ett bolag, ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter, då kontraktet i fråga tilldelas bolaget, kan en möjlighet för privata investerare att köpa in sig i bolaget bara beaktas om det konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas på kort sikt (punkt 50). angav att denna slutsats inte motsades av det ovannämnda uttalandet i Coname- domen, punkt 26, eftersom det bolag som var aktuellt i det målet inte var helt utan bara till större delen offentligägt, dvs. blandat, då kontraktet tilldelades (Sea-domen, punkt 52). Om emellertid ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande då privata intressen inte förekommer, och privata aktieägare i ett senare skede – inom kontraktets giltighetstid – tillåts bli delägare i bolaget, så utgör det en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet vilket då kräver inbjudan till anbudsgivning (Sea-domen, punkt 53, se även avsnitt 33.2.1). Indirekt innehav av den fristående enheten I mål C-340/04, Carbotermo, ställdes inför frågan om kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt när en kommun (Busto Arsizio) tilldelat kontrakt till ett aktiebolag (AGESP) som inte ägdes direkt av kommunen, utan av ett annat aktiebolag (holding- bolag) i vilket kommunen ägde av aktiekapitalet. Övriga aktier i holdingbolaget ägdes av andra kommuner. , som fann att kontrollkriteriet inte var uppfyllt, synes främst ha motiverat sin bedömning med bl.a. att styrelserna för bolagen hade långtgående befogenheter och att kommunens kontroll i princip motsvarade den som bolagsrätten gav majoriteten av aktieägarna (se avsnitt 4.6.4). Domstolen anförde emellertid också följande (punkt 39). Vidare utövas det inflytande som kommunen Busto Arsizio eventuellt har över AGESP:s beslut genom ett holdingbolag. Förekomsten av detta mellanled kan under omständigheterna i målet försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet. praxis om in house-undantaget, m.m. I jämförelse med andra språkversioner av domen framstår den svenska texten som i viss mån otydlig. I den engelska versionen av domen anges följande. Moreover, any influence which the Comune di Busto Arsizio might have on AGESPs decisions is through a holding company. The inter- vention of such an intermediary may, depending on the circumstances of the case, weaken any control possibly exercised by the contracting authority over a joint stock company merely because it holds shares in that company. I den svenska språkversionen anges alltså att den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet kan försvagas av mellanledet, medan det av bl.a. den engelska versionen följer att den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar endast till följd av att den äger en del av aktiekapitalet kan försvagas av mellanledet. Mot denna bakgrund bör domstolens uttalande uppfattas på så sätt att den kontroll som en upphandlande myndighet eventuellt utövar över ett aktiebolag endast genom att äga aktiekapital i bolaget kan, beroende på omständigheterna, försvagas genom förekomsten av ett holdingbolag som mellanled. Av uttalandet följer därmed inte klart att förekomsten av ett holdingbolag som mellanled försvagar den upphandlande myndighetens kontroll om denna kontroll grundas på såväl ägande som andra förhållanden. Likafullt framstår det enligt mening som sannolikt att en sådan försvagning kan finnas, beroende på omständigheterna (se även avsnitt 19.11.2). Indirekt innehav av fristående enheter har förekommit också i andra av mål. I mål C-295/05, Asemfo, fanns en holdingbolagssituation på så sätt att den spanska statens aktiekapital i den aktuella fristående enheten delvis ägdes genom holdingbolag. Denna omständighet föranledde inte några uttalanden av , som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt (jfr avsnitt 4.6.4). Även i mål C-26/03, Stadt , fanns indirekt ägande av den fristående enheten utan att uttalade sig om i vad mån detta kunde ha betydelse för kontrollkriteriet. Den fristående enheten i målet var ett tyskt aktiebolag som till ägdes av ett privat företag. Resterande del av bolaget ägdes av ett aktie- bolag som i sin helhet ägdes av staden . praxis om in house-undantaget, m.m. Ett indirekt aktieinnehav synes vidare ha varit aktuellt i mål C- 371/05, kommissionen mot (Mantova). Kommissionen hade invänt att den aktuella fristående enheten ägdes av bl.a. två privat- rättsliga organ (aktiebolag). , som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, bemötte invändningen med hänvis- ning till att obestritt anfört att dessa företag var kommunala företag (punkt 27–28). 4.6.4Relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten Den fristående enhetens möjligheter att agera självständigt i förhål- lande till den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten har i praxis tillmätts stor betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. har bl.a. beaktat vilka befogenheter som den fristående enhetens styrande organ har enligt enhetens stadgar eller enligt andra regel- verk. I några domar har sådana omständigheter lagts till grund för en prövning av om enheten har en marknadsmässig inriktning (mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 67, och mål C-324/07, Coditel, punkt 35–36). I den senare meddelade domen i mål C-573/07, Sea, indelade emellertid domstolen omständigheterna genom att skilja på dels frågan om den aktuella fristående enheten (ett aktiebolag) hade en marknadsmässig inriktning, dels frågan om vilka kontroll- mekanismer som föreskrevs i dess bolagsordning. I följande avsnitt beskrivs de fall där särskilt behandlat omständigheter som gällt relationen mellan den upp- handlande myndigheten och den fristående enheten. Begränsad självständighet till följd av särskild ställning i nationell rätt Mål C-349/97, mot kommissionen För den fristående enhet som var aktuell i mål C-349/97, mot kommissionen (Tragsa), gällde särskilda lagregler som bl.a. påverkade enhetens självständighet. Målet handlade bl.a. om huru- vida spanska myndigheter hade haft rätt att anförtro arbeten med att upprätta register över olivodlingar åt ett aktiebolag (Tragsa) utan att tillämpa anbudsförfarande. Tragsa hade bildats enligt praxis om in house-undantaget, m.m. privaträttsliga regler men getts en särskild ställning i spansk rätt. Bolaget beskrevs av som ett statligt bolag vars aktiekapital de autonoma regionerna kunde bidra till genom att förvärva aktier. I den spanska lagstiftningen föreskrevs bl.a. att bolaget var en resurs och en teknisk enhet inom förvaltningen och att bolaget självt eller genom sina dotterbolag var skyldigt, med exklusiv karaktär, att utföra de arbeten som det tilldelades av den allmänna statliga förvaltningen, de autonoma regionerna och de offentliga organ som är beroende av dessa. Med hänsyn till denna skyldighet ansåg att Teckal-kriterierna var upp- fyllda (punkt 206). Mål C-295/05, Asemfo Aktiebolaget var aktuellt som fristående enhet även i mål C- 295/05, Asemfo. Bakgrunden i detta mål var en nationell tvist där invändningar riktats mot att Tragsa missbrukat sin dominerande ställning på den spanska marknaden på skogsbruksområdet och att det enligt Tragsas bolagsordning var tillåtet för bolaget att utföra en rad olika arbeten på direkt beställning av förvaltningen. Tragsa tillhandahöll tjänster som var viktiga för landsbygdens utveckling och för miljöskydd. I lagstiftningen angavs att Tragsa var den allmänna statsförvaltningens och de berörda autonoma gemenskapernas eget genomförandeorgan och tekniska enhet. Vidare var Tragsa skyldigt att utföra de beställningar som bolaget tilldelades av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma gemen- skaperna och dem underställda offentliga organ på de områden som omfattades av bolagets verksamhetsföremål. Priset för uppdragen kunde inte fastställas av Tragsa själv. Tragsa ägdes till av den spanska staten och i övrigt av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar. I prövningen av om kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt tog ställning till ett argument som innebar att kriteriet endast skulle vara uppfyllt för de uppdrag som utfördes för spanska staten och inte för de uppdrag som utfördes för de autonoma gemenskaperna. Det gjordes gällande att Tragsa kunde ses som tredje man i förhållande till de autonoma gemenskaperna. EU- domstolen godtog dock inte argumentet utan ansåg, med hänvis- ning till den spanska lagstiftningens bestämmelser om Tragsas relation till myndigheterna, att bolaget inte kunde ses som tredje praxis om in house-undantaget, m.m. man i förhållande till de autonoma regioner som innehade en del av dess aktiekapital (punkt 59–61). Av domen framgår inte klart huruvida ansåg att kontrollkriteriet endast var uppfyllt för de autonoma regioner som ägde andelar i Tragsa och inte för de andra 13 autonoma regioner som synbarligen också tilldelade bolaget uppdrag (Steinicke och Groesmeyer, EUs udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 178). Den fristående enhetens styrande organ – befogenheter och sammansättning Mål C-458/03, Parking Brixen Bakgrunden i mål C-458/03, Parking Brixen, var att den italienska kommunen Brixen hade direkttilldelat driften av två avgifts- finansierade offentliga parkeringsplatser till ett helägt aktiebolag. Bolaget hade bildats kort före tilldelningen genom omvandling av ett särskilt företag. Av bolagsordningen för aktiebolaget framgick bl.a. att bolagets styrelse hade full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den fann lämpliga eller nödvändiga för att bolaget skulle kunna uppnå sitt ändamål. Om bolagsstämman inte gett sitt tillstånd fick styrelsen dock inte ställa säkerhet avseende mer än och inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. I den löpande förvaltningen ingick enligt bolags- ordningen att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på per affärstillfälle. Aktiebolaget hade enligt fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll (punkt 67). Som grund för detta tog domstolen bl.a. fasta på att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltningskontroll (i fråga om övriga beaktade omständigheter, se avsnitt 4.6.5). EU-dom- stolen ansåg att bolagsordningen gav styrelsen mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget eftersom styrelsen hade rätt att företa alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att företagets ändamål skulle kunna uppnås. Vidare menade dom- stolen att styrelsens befogenhet att ställa säkerhet på upp till fem praxis om in house-undantaget, m.m. miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att få ett godkännande av bolagsstämman visade att bolaget var mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare (punkt 68). Brixens kommun hade rätt att utnämna majoriteten av leda- möterna i styrelsen för aktiebolaget. Den nationella domstolen hade emellertid understrukit att den kontroll som kommunen ut- övade huvudsakligen begränsade sig till den kontroll som majori- teten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. anförde att detta väsentligt minskade det tidigare beroende- förhållande som funnits mellan kommunen och det särskilda före- taget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheterna för bolagets styrelse (punkt 69). Sammantaget ansåg att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt. Mål C-340/04, Carbotermo Den fristående enheten i mål C-340/04, Carbotermo, var det italienska aktiebolaget , vars aktier ägdes av ett holding- bolag. Aktiekapitalet i holdingbolaget ägdes i sin tur till av Busto Arsizio kommun och i övrigt av sex andra kommuner. Bakgrunden i målet var att Busto Arsizio kommun beslutat att direkttilldela AGESP ett kontrakt avseende leverans av bränsle samt underhåll och anpassning av värmesystemen i kom- munens byggnader. Av stadgarna för holdingbolaget framgick att styrelsen hade vidsträckta befogenheter vad beträffade den löpande och den icke- löpande driften av bolaget. Befogenheterna innefattade möjlighet att vidta alla handlingar som styrelsen ansåg nödvändiga för att genomföra och förverkliga verksamhetsföremålet, med undantag endast av handlingar som enligt lag eller stadgarna var förbehållna bolagsstämman. Även i stadgarna för AGESP angavs att styrelsen hade vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den icke-löpande förvaltningen av bolaget. konstaterade att stadgarna för bolagen gav styrelsen för vart och ett av dem långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen och att Busto Arsizio kommun inte förbehölls någon särskild kontroll- befogenhet eller rösträtt för att begränsa styrelsernas handlings- praxis om in house-undantaget, m.m. Enligt motsvarade den kontroll som kom- munen utövade över de två bolagen i princip den som majoriteten av aktieägarna hade enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). Med beaktande även av att det inflytande som kommunen eventuellt hade över AGESP:s beslut utövades genom ett holding- bolag (se avsnitt 4.6.3) fann att kontrollkriteriet inte kunde anses uppfyllt. Mål C-371/05, kommissionen mot (Mantova) I mål C-371/05, kommissionen mot (Mantova), var bak- grunden att den italienska kommunen Mantova hade direkttilldelat ett kontrakt avseende kommunens datatjänster till ett aktiebolag. Aktierna i bolaget ägdes till största delen av Mantova kommun. Övriga aktieägare var, såvitt framgår av domen, två aktiebolag samt grannkommuner. Kommissionen hävdade att tilldelningen hade bort ske efter ett upphandlingsförfarande. fann emellertid att Teckal- kriterierna var uppfyllda. Såvitt gäller kontrollkriteriet hade obestritt anfört att Mantova kommun, i egenskap av majoritetsdelägare, hade rätt att utse ledamöter i bolagets styrande organ och att styra över bolagets verksamhet. Vidare hade anfört att kommunstyrelsen enligt kontraktet bestämde driftskostnaderna för bolaget och att kom- munen förbehållit sig möjligheten att göra vissa kontroller genom att utse en kommuntjänsteman för att delta i bolagets verksamhet och bl.a. övervaka denna samt genom granskning av bl.a. räken- skaperna. Genom tillsättning av styrelseledamöter och en kom- munal tjänsteman för verksamhetsstyrning och övervakning ansåg att kommunen hade möjlighet att utöva ett bestäm- mande inflytande över både strategiska mål och viktiga beslut i bolaget. Möjligheten till inflytande var tillräcklig för att utgöra en strukturell och funktionell kontroll över bolaget, motsvarande kommunens inflytande över dess egna förvaltningar (punkt 26). praxis om in house-undantaget, m.m. Mål C-324/07, Coditel Kontrollkriteriet ansågs uppfyllt i mål C-324/07, Coditel. Bak- grunden i målet var att den belgiska kommunen Uccle hade beslutat att teckna andelar i Brutélé, som var en kooperativ mellan- sammanslutning. Uccle kommun hade vidare beslutat att tilldela Brutélé en tjänstekoncession i form av driften av kom- munens nät för kabel-tv. Medlemmarna i Brutélé var olika kom- muner och ett kommunalförbund, som i sin tur endast bestod av kommuner. Brutélé var inte öppet för privata rättssubjekt. Brutélés stämma bestod av företrädare för kommunerna och även styrelsen bestod av kommunföreträdare vilka utsågs av stäm- man. Medlemskommunerna var indelade i två områden som i sin tur indelades i underområden.