sou · H0B335 · 2012-05-24 00:00:00 — Det beteende som avses bör med en svensk terminologi kunna beskrivas som att gärningsmannen genom vilseledande förmår någon att resa utomlands i syfte att där tvinga personen att gifta sig mot sin vilja. En sådan beskrivning av den brottsliga gärningen har fördelen att dess inledning överensstämmer med vad som gäller enligt bedrägeribestämmelsen i 9 kap. 1 § . Det handlar alltså om välkända begrepp som kan ges samma innebörd som annars. Varken konventionstexten eller förklaranderapporten ger vid handen att man vid konventionens tillblivelse har avsett att bestäm- melsen ska omfatta fall då någon tvingas att resa utomlands. Det kan förefalla egendomligt att kriminalisera vilseledande och inte särskilt ta upp det minst lika allvarliga fallet att någon tvingas att resa i syfte att personen ska utsättas för ett tvångsäktenskap. Denna situation är dock straffbar som olaga tvång eller ibland som människorov, varför det inte finns något påtagligt be- hov av att inrymma den under straffbestämmelsen. Det finns också en poäng i att följa konventionens upplägg. Vårt förslag innebär att det inte görs någon sådan utvidgning i förhållande till konven- tionen som har berörts. Vi anser, i likhet med vad som anges i konventionen, att en för- utsättning för straffansvar bör vara att det handlar om en resa till ett annat land än det där den utsatta personen bor (resides). Även i fråga om det planerade tvånget bör bestämmelsen mot- svara konventionens. Det kan sålunda inte anses nödvändigt att även inrymma situationer som där det planeras att förmå den som befinner sig i en utsatt belägenhet att ingå äktenskap (jfr vad som föreslås beträffande äktenskapstvång). En begränsning till planerat tvång gör straffbestämmelsen tydligare och underlättar tillämp- ningen. Bestämmelsen ska alltså omfatta endast fall då syftet är att genom olaga tvång förmå den andra personen till äktenskap. Brottet ska, i enlighet med vad som föreskrivs i konventionen, vara uppsåtligt. Att vilseledandet sker i syfte att tvinga till äktenskap innebär ett krav på direkt uppsåt i förhållande till den omständlig- heten. Det krävs ett subjektivt överskott i förhållande till de objek- tiva brottsförutsättningarna, eftersom brottet är fullbordat redan i och med resan och utan att något äktenskapstvång faktiskt har utövats. Uppsåtet ska föreligga redan vid vilseledandet. Bestämmelsen innebär en kriminalisering av något som närmast utgör en förberedelsehandling, även om den inte faller in under bestämmelse om förberedelse med dess tämligen begränsade omfång (23 kap. 2 § ). Straffet för sådana handlingar bör därför utformas mot bakgrund av de straff som kan dömas ut för förberedelse till brott. Enligt 23 kap. 2 § tredje stycket ska straff för förberedelse bestämmas under den högsta och får sättas under den lägsta gräns som gäller för fullbordat brott. Högre straff än fängelse får bestämmas endast om fängelse eller däröver kan följa på det fullbordade brottet. Mot denna bakgrund och med hänsyn till straffskalan för olaga tvång menar vi att straffet för det föreslagna brottet lämpligen bör bestämmas till fängelse i högst . I enlighet med konventionens krav bör brottet vara kriminalise- rat på försöksstadiet. Däremot är det inte, med tanke bl.a. på hand- lingens karaktär av förberedelsehandling, lämpligt att kriminalisera förberedelse eller stämpling. Med hänsyn till brottets konstruktion anser vi det lämpligast att det tas upp i en särskild paragraf. Även den kan lämpligen föras in i 4 kap. (Om brott mot frihet och frid). Vi föreslår att brottet kallas vilseledande till utlandsresa med tvångsäktenskapssyfte. Sedvanliga regler om brottskonkurrens bör gälla. 12.5.7Undantag bör ske från kravet på dubbel straffbarhet Enligt artikel 44.2 i konvention om förebyggande och bekämpande av våld mot kvinnor och våld i nära relationer ska medlemsstaterna se till att deras domsrätt avseende brott som begås i andra länder inte är underkastad något krav på att gärningen är straffbar också där. Något krav på s.k. dubbel straffbarhet får alltså enligt konventionen inte gälla beträffande äktenskapstvång. Det är dock möjligt för staterna att reservera sig mot denna bestäm- melse (artikel 78.2). En sådan reservation kan ha innebörden att staten inte alls tillämpar bestämmelsen, eller att den tillämpas endast i vissa fall. Konventionens krav i detta hänseende talar för att det görs ett undantag från kravet på dubbel straffbarhet. Bestämmelsernas effek- tivitet blir vidare kringskuren om gärningsmannen eller gärnings- männen kan undgå ansvar genom att förlägga de brottsliga hand- lingarna till ett annat land. Behovet av effektivitet talar alltså i samma riktning. Det torde råda en stor internationell samsyn om att tvångs- äktenskap är förkastligt, något som har kommit till uttryck bl.a. i konvention. Vi föreslår med hänsyn till det anförda att det i 2 kap. 2 § fjärde stycket införs en regel av innebörd att de inskränkningar av svensk domsrätt som föreskrivs i andra och tredje styckena i paragrafen inte gäller för brott enligt 4 kap. 4 c eller 4 d §§. Detta innebär att undantag också görs från förbudet mot att döma till strängare påföljd än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten. 13 Straff för barnäktenskap Svensk rätt ger på flera sätt uttryck för att barnäkten- skap som regel inte godtas. Barn får inte gifta sig utan tillstånd, och ett sådant tillstånd får lämnas endast om det finns särskilda skäl. Barnäktenskap som har ingåtts enligt utländsk rätt ska i de flesta fall inte erkännas i om någon av parterna hade anknytning till genom medborgarskap eller hemvist när äktenskapet ingicks. Det finns emellertid inte någon särskild straffbestämmelse som tar sikte på det fallet att någon gif- ter sig med ett barn, eller medverkar till att ett barn blir gift. Vi har i uppdrag att göra en fördjupad analys av förutsättning- arna för att införa straffrättslig lagstiftning som träffar barnäkten- skap. Enligt direktiven ska vi göra våra överväganden såväl utifrån förutsättningen att möjligheten för länsstyrelserna att meddela dis- pens för underåriga att gifta sig behålls som med utgångspunkten att denna möjlighet avskaffas. Våra överväganden om äktenskaps- dispens för underåriga finns i kapitel 7. Utredningen om människohandel m.m. (Människohandelsutred- ningen) lade i sitt slutbetänkande fram ett förslag om kriminali- sering av barnäktenskap (SOU 2008:41 s. 200 f.). Den föreslagna straffbestämmelsen avsågs kriminalisera att en vårdnadshavare tillå- ter ett barn att ingå äktenskap som är giltigt i vigsellan- det. Bestämmelsen föreslogs gälla enbart barn som är svenska med- borgare eller har hemvist i . Vårdnadshavaren skulle enligt förslaget dömas till fängelse i högst . Bestämmelsen skulle föras in i 7 kap. (Om brott mot familj) och benämnas tillåtande av barnäktenskap. Att vårdnadshavarna skulle bära straffansvaret motiverades med att en vårdnadshavare som tillåter ett barn att ingå äktenskap bris- ter i sitt vårdnadsansvar. menade att det är klart straffvärt att försätta sitt barn i den situation som ett barnäktenskap utgör med de risker och hinder som det innebär. Utredningen ansåg vidare att det inte mötte några svårigheter att utforma en sådan bestämmelse som uppfyllde kraven på precision och rättsäkerhet. Begreppet tillåter skulle avse både handling och underlåtenhet och tänktes innefatta t.ex. att vårdnadshavaren deltar vid vigseln eller vet att den ska äga rum. Utredningen framhöll att bestämmelsen måste begränsas till de fall som kommer att kunna utredas och lagföras i . Man före- slog därför att den skulle begränsas till att avse barn som är svenska medborgare eller bosatta i . I betänkandet uppmärksammades att möjligheten till äktenskaps- dispens för underåriga innebär en särskild svårighet vid utform- andet av en straffbestämmelse och att en kriminalisering inte borde omfatta fall i vilka det har meddelats dispens. Mot bakgrund av uppgifter från länsstyrelserna att det lagändringar ansågs saknas utrymme för dispens för personer , före- slog utredningen därför att kriminaliseringen skulle avse endast barn som inte har uppnått den åldern. Under beredningen av utredningens betänkande gjordes bedöm- ningen att det inte var möjligt att gå fram med förslag till lagstift- ning baserat på utredningens överväganden och förslag. Skälet var bl.a. att den föreslagna straffbestämmelsen inte ansågs vara fullt ut förenlig med den civilrättsliga regleringen. Det är inte straffbart att gifta bort eller att gifta sig med en person som inte har fyllt . Självfallet kan ett barnäktenskap ha före- gåtts av andra straffbelagda handlingar, som misshandel enligt 3 kap. 5 § eller olaga tvång enligt 4 kap. 4 § brottsbal- ken. I så fall är dessa gärningar straffbara på vanligt sätt, och syftet att åstadkomma ett barnäktenskap kan vara försvårande. Men det gör inte själva barnäktenskapet brottsligt för någon. I samband med att någon gifter bort ett barn kan det också före- komma åtgärder som visserligen inte innebär att någon exempelvis har tvingat, misshandlat eller hotat barnet, men som kan vara att bedöma som människohandel enligt 4 kap. 1 a § . När offret för ett sådant brott är krävs, till skillnad från annars, inte att gärningsmannen har använt sig av något otillbörligt medel. För ansvar är det alltså tillräckligt att gärningsmannen vidtar en åtgärd som kan betecknas som handel i syfte att barnet ska ex- ploateras på något av de sätt som beskrivs i bestämmelsen (se prop. 2009/10:152 s. 21 f.). I övrigt kan här i huvudsak hänvisas till vad som har sagts om tvångsäktenskap som utgör människohandel se avsnitt 12.3. Förslag: Ett nytt brott kallat barnäktenskapsbrott införs genom en ny paragraf i 7 kap. (Om brott mot familj). Den som förmår ett barn att ingå äktenskap, eller som tar initiativ till eller anordnar ett barnäktenskap, ska enligt förslaget dömas till böter eller fängelse i högst . Barnäktenskapsbrott begås enligt förslaget om äktenskapet är giltigt i den stat där det ingås eller i en stat i vilken någon av makarna är medborgare eller har hemvist, likaså om det är giltigt i den stat enligt vars lag det ingås. Barnäktenskapsbrott begås också – på samma sätt som äktenskapstvång, se kapitel 12 – om äktenskapet är en juridiskt icke giltig förbindelse som är att jämställa med äktenskap därför att den är bindande enligt ett etablerat normsystem som inrymmer särskilda krav för upplös- ning av förbindelsen, och ingås enligt detta normsystems former. Vi föreslår ansvarsfrihet för den som medverkar till brott ge- nom att gifta sig med barnet, dels i fall då båda makarna är barn, dels då det annars är liten åldersskillnad mellan makarna och det med hänsyn därtill och till omständigheterna i övrigt inte bör dömas till ansvar. Brottet ska vara kriminaliserat på försöks- och förberedelse- stadiet. Undantag från kravet på dubbel straffbarhet föreslås gälla, dock bara beträffande barn som är medborgare i eller har hemvist här. Vidare föreslår vi att lagen (1988:609) om målsägandebiträde ändras på så sätt att det görs klart att det barn som har utsatts för ett barnäktenskap kan ha rätt till målsägandebiträde. Den fråga som diskuteras i detta avsnitt är huruvida det bör införas en särskild straffbestämmelse om barnäktenskap och hur en sådan bestämmelse i så fall ska utformas. Resonemangen bygger på förut- sättningen att möjligheten för underåriga att få äktenskapsdispens avskaffas i enlighet med vårt förslag i kapitel 7. Vi återkommer i slu- tet av kapitlet (avsnitt 13.4.8) till frågan om förutsättningarna för kriminalisering för det fall att dispensmöjligheten behålls. Man kan tänka sig i huvudsak tre typsituationer där barnäktenskap förekommer. En situation är att en behörig svensk vigselförrättare av misstag el- ler medvetet viger ett par trots att någon är underårig och saknar dispens från . Med dagens bestämmelser blir äkten- skapet då giltigt i (4 kap. 2 § andra stycket äktenskaps- balken motsatsvis). Kravet på dispens gäller även om någon av par- terna, eller båda, saknar anknytning till , eftersom 1 kap. 1 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) stipulerar att svensk lag alltid ska tillämpas vid hindersprövningen. Eftersom äktenskap- et ska registreras i folkbokföringen är det troligt att en vigsel som har förrättats i strid med ett äktenskapshinder uppmärksammas. Om en vigsel skulle förrättas i strid med ett äktenskapshinder kan ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § aktualiseras för vigselförrättaren. En annan situation är att parterna ingår äktenskap i utlandet enligt där gällande lag. Det kan handla om en vuxen person med anknyt- ning till som i utlandet gifter sig med ett barn med eller utan anknytning till vårt land. Det kan också handla om ett barn som har anknytning till som gifter sig i utlandet med en vuxen person som saknar sådan anknytning. Givetvis kan det också finnas fall där båda makarna är . Ett speciellt fall är att äktenskapet ingås genom ombud utan ena partens, eller bådas, per- sonliga närvaro vid vigseln. Sådana s.k. ombuds- eller fullmakts- äktenskap är möjliga i vissa länder. Vid ingåendet av sådana äkten- skap kan en part som befinner sig i företrädas av ett ombud vid vigseln i ett annat land. Det kan förekomma att ett barnäktenskap ingås i utlandet och att parterna blir kvar där i väntan på att barnet ska fylla . Där- efter gifter de sig på nytt. Ett äktenskap som har ingåtts enligt utländsk lag erkänns inte i om det för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare eller hade hemvist i . Om någon av parterna är underårig och inte har gett tillstånd för den underårige att gifta sig, finns det enligt svensk lag hinder för äktenskapet. Utgångspunkten enligt 1 kap. 8 a § första stycket 1 IÄL är då att äktenskapet inte ska erkännas i . Erkännande ska dock ske om det finns särskilda skäl. Fullmaktsäktenskap er- känns om förutsättningar för erkännande föreligger i övrigt. Det är alltså inget hinder för erkännande att den ena parten inte var per- sonligen närvarande när äktenskapet ingicks, trots att sådan närvaro är ett formkrav enligt svensk rätt. Det finns än så länge inte några särskilda regler om erkännande av äktenskap som ingås i andra EU-länder, eller som har ingåtts i tredje land men har erkänts i ett EU-land.1 Av det sagda framgår att det kan förekomma att ett äktenskap är giltigt i det land där det ingås men att det inte erkänns i . En person som bor i kan alltså anses som gift i ett annat land men ogift här. (Sådana situationer kan för övrigt uppstå också på annat sätt, t.ex. när en svensk äktenskapsskillnad inte erkänns i ett annat land.) Förmodligen kan personer i ett äktenskap som har ingåtts i utlandet men som inte erkänns i i många fall upp- leva sig som gifta och även bli betraktade på det sättet av sin omgiv- ning. Den tredje situationen då barnäktenskap, i ordets vidare bemärk- else, kan förekomma är att parterna vigs genom en enbart religiös eller traditionell ceremoni som inte är rättsligt bindande, s.k. in- formella äktenskap (se avsnitt 2.4.2 och 6.11). 1 Europeiska kommissionen har emellertid i en grönbok, Minskad byråkrati för medborgarna: att underlätta fri rörlighet i fråga om officiella handlingar och erkännande av verkningarna av civilståndshandlingar, KOM (2010) 747, presenterat alternativa sätt att stärka principen om ömsesidigt erkännande i frågor om civilstånd. Ett av de alternativa förslagen går ut på auto- matiskt erkännande av statushandlingar. I grönboken påtalar kommissionen särskilt att ett alternativ som går ut på automatiskt erkännande bör kompletteras med ett antal kompen- serande åtgärder i syfte att förebygga bedrägeri och missbruk av bestämmelserna, och för att ta vederbörlig hänsyn till reglerna för den allmänna ordningen. Man uppmärksammar också att frågan kan visa sig komplicerad när det gäller t.ex. äktenskap. har behandlat grönboken (Utlåtande 2010/11:CU21 Fri rörlighet för dokument). Regeringen har lämnat synpunkter på grönboken (Ju2011/133/L2) och har då ställt sig avvisande till att statushandlingar blir föremål för automatiskt erkännande. kan ingås såväl i som utomlands. Såväl vår kartläggning som tidigare genomgångar av dispensärenden från länsstyrelserna visar att det är förhållandevis vanligt att unga som söker dispens att gifta sig redan är gifta enligt religiös eller traditionell sed. Det är vanligt att den enskilde och hans eller hennes omgivning betraktar denna typ av äktenskap som lika bindande som ett rättsligt giltigt äkten- skap. För vissa troende kan den religiösa ceremonin vara huvud- saken, medan juridisk giltighet har mindre betydelse. Det kan också vara så att parterna först ingår ett informellt äktenskap innan den ena parten har fyllt och därefter ingår ett rättsligt bind- ande äktenskap efter 18-årsdagen. Det måste förmodas att traditionella och religiösa äktenskap utan juridisk giltighet i många fall ingås just på grund av att någon av parterna är underårig. Det blir i de fallen ett sätt att kringgå äkt- enskapsbalkens ålderskrav. 13.4.3Förutsättningarna för en kriminalisering En viktig fråga är om det finns några barnäktenskap som en even- tuell straffbestämmelse kan omfatta. Införandet av en straffregel som inte kan förväntas få något praktiskt tillämpningsområde kan på goda grunder ifrågasättas. Vi kommer i avsnitt 13.4.5.3 att kon- statera att det inte har framkommit något fall i vilket en svensk vigselförrättare har förrättat en rättsligt bindande vigsel i strid med åldershindret. Den första typsituationen förekommer alltså inte i praktiken. Det kan därför diskuteras om en kriminalisering kan motiveras av behovet att motverka den. I praktiken handlar det om de andra två typsituationerna, dvs. giltiga äktenskap som ingås i utlandet och informella äktenskap. Frågan är om sådana äktenskap kan omfattas av en kriminalisering och i så fall under vilka förut- sättningar. Dessa frågor behöver diskuteras ingående i samband med ett slutligt ställningstagande till om en kriminalisering ska ske. För att frågorna ska bli relevanta bör man dock först ta ställning till om det med hänsyn till straffvärdet och andra sakliga omständigheter finns tillräckliga skäl att kriminalisera barnäktenskap över huvud taget. Vi kommer därför att först diskutera den frågan (13.4.4). Därefter återkommer vi till frågan om vilka barnäktenskap som kan och bör omfattas av en straffbestämmelse (13.4.5). 13.4.4Skäl för och emot en kriminalisering I detta avsnitt diskuterar vi om det med hänsyn till straffvärde m.m. finns tillräckliga skäl för en kriminalisering av barnäktenskap. Som vi har nämnt tidigare är frågan om en kriminalisering beroende inte bara av straffvärdet som sådant utan också av sådana frågor som effektivitet, förutsebarhet och eventuella negativa effekter. En särskild fråga är om alla barnäktenskap bör inrymmas eller bara sådana som gäller yngre barn. Den behandlas inte nu utan under den följande rubriken, som gäller vilka barnäktenskap som en kri- minalisering bör omfatta (13.4.5). Där behandlas också den svåra frågan om endast sådana äktenskap som är juridiskt giltiga bör om- fattas eller även andra äktenskapsliknande förbindelser. Redan här bör sägas att målet med en straffbestämmelse måste vara att stärka skyddet för barn. Det bör därför inte komma i fråga att straffa ett barn som gifter sig, vare sig äktenskapet ingås med en vuxen eller med ett annat barn. Frågan är alltså vilket straffrättsligt ansvar som vuxna personer som är inblandade i ett barnäktenskap eventuellt bör bära. Vi har i kapitel 2 resonerat kring barnäktenskap och konstaterat att det finns starka skäl att motverka sådana äktenskap vare sig de ingås i eller i andra länder och även när det handlar om in- formella (icke giltiga) äktenskap. Därmed är dock inte givet att en kriminalisering ska ske. Som har framhållits i kapitel 12 är krimina- lisering inte alltid det bästa sättet att motverka en oönskad förete- else. Vi har i det kapitlet också redogjort för vilka förutsättningar som bör vara uppfyllda för att kriminalisering ska tillgripas. Det som har sagts där gäller också när vi talar om barnäktenskap. Ett tungt vägande skäl för kriminalisering är att en straffbestäm- melse är ett tydligt besked från lagstiftarens sida om att barnäkten- skap inte tolereras. Bestämmelsen kan verka avhållande på den som överväger att medverka till ett barnäktenskap. Den kan stärka fa- miljer som behöver hjälp att stå emot påtryckningar från andra om att gifta bort en underårig familjemedlem. är perso- ner utanför den omedelbara kärnfamiljen inblandade i planeringen av ett barnäktenskap. Då kan det vara en fördel om familjen kan peka på en paragraf som gör det straffbart för dem att medverka. Detsamma kan gälla den som står under påtryckningar från andra att gifta sig med ett barn. En straffregel kan också stärka barn som inte vill gifta sig och ge dem ett verktyg för att motsätta sig äkten- skapet. Sammantaget bör en straffbestämmelse – under förutsätt- ning att den kan ges en någorlunda effektiv tillämpning – innebära att barnäktenskapen med svensk anknytning minskar. Även om det inte utgör ett självständigt skäl för kriminalisering, kan ett straffbeläggande av barnäktenskap ha en positiv inverkan i förhållande till olika myndigheter och frivilligorganisationer som kan komma i kontakt med problematiken. Till utredningen har fram- förts att det förekommer att barn och unga gifts bort utan att någon myndighet ingriper eller över huvud taget reagerar. En straffregel bör leda till ökad medvetenhet och måste medföra insatser från samhällets sida. Med den syn på barnets rättigheter och behovet av skydd för barn som råder i , kan det uppfattas som svårbegripligt att någon straffritt kan gifta sig med ett barn, eller att föräldrar och andra närstående straffritt kan medverka till att ett barn blir gift. Det är handlingar som i många fall kan uppfattas som mer straff- värda än vissa andra beteenden som är kriminaliserade. kan man inte bortse ifrån att frågan om kriminalisering är komplex, särskilt när det gäller barn i de övre tonåren. Ett illustrativt exempel på frågans komplexitet utgör situationen att en 17-åring av fri vilja gifter sig med en 18-åring. De flesta skulle nog i ett sådant fall anse det orimligt att straffa 18-åringen. kan det hävdas att 17- åringens föräldrar har ett ansvar för att se till att barnet inte gifter sig före 18-årsdagen. Man kan vidare diskutera om det är lämpligt att kriminalisera ett handlande som inte innefattar något tvång eller annat brottsligt övergrepp. Även om det finns anledning att förmoda att många barn- äktenskap föregås av olika påtryckningar måste man också räkna med att det finns barnäktenskap som ingås av fri vilja. Frågan är vilka slutsatser man bör dra av detta. När det handlar om barn som inte har fyllt torde dock inte många invända mot en kriminalisering på den grunden att äkten- skapet ingås av barnets fria vilja. Så unga människor kan inte med giltig verkan samtycka ens till samlag och andra jämförliga sexuella handlingar (se 6 kap. ). Starka skäl talar för att den som inte kan samtycka till sexuella handlingar inte heller bör kunna samtycka till ett äktenskap, som ju kan ha vittgående och långvariga konsekvenser och som dessutom regelmässigt kan antas innebära att barnet förväntas delta i sexuella handlingar. Det kan t.o.m. hävdas att lagstiftningen brister i konsekvens om sexuellt umgänge med barn straffas, även när barnet har initierat umgänget, medan det är straffritt att gifta sig med samma barn. visserligen anföras att de sexuella handlingarna inom äktenskapet ändå är straffbara och, när det handlar om de allvarligare sexual- brotten mot barn, dessutom undantagna från kravet på dubbel straff- barhet. Det betyder att de omfattas av svensk domsrätt när de har begåtts i andra länder oberoende av om gärningen är straffbar där.