sou · H0B344 · 2012-06-28 00:00:00 — Fråga skulle kunna ställas om de ovan behandlade kraven tillsammans med begränsningen till vissa mycket allvarliga brott (se avsnitt 8.4.4) är tillräckliga för att avgränsa tillämpningsområdet. På så sätt skulle tvångsmedlen med största sannolikhet tillgodose behov som kommit fram i kartläggningen och myndigheternas behovsbeskrivningar och som dagens utformning inte täcker. Tvångsmedlen skulle sålunda t.ex. inom verksamhets- område kunna användas bl.a. till att identifiera det okända hotet genom att identifiera okända aktörer och bedöma vilket hot de utgör redan innan en person eller gruppering har konkreta planer eller vidtagit åtgärder för att begå brott (jfr 8.4.3.3). I de nämnda reglerna om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet har, beträffande åtgärder som ungefär motsvarar hemlig teleövervakning, kravet på särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet ansetts som en tillräcklig avgränsning. Något rekvisit med koppling till t.ex. viss person finns alltså inte. Detta eftersom regeringen ansett att ett sådant krav avsevärt skulle minska möjligheterna att nå framgång i underrättelsearbetet. Regeringen betonade dock att regleringen om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet skiljer sig avsevärt års preventivlag, bl.a. eftersom att den sistnämnda lagen omfattar betydligt mer integritetskränkande tvångsmedel (se prop. 2011/12:55 s. 84). I lagen om särskild utlänningskontroll ställs däremot som ytterligare krav för ett beslut om att tvångs- medelsreglerna ska få tillämpas bl.a. att det kan befaras att den utlänning som beslutet avser kommer att begå eller medverka till terroristbrott, eller till försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Utredningen anser sammantaget att kravet på att åtgärden ska ha synnerlig vikt för att förhindra viss särskilt allvarlig brottslighet inte är tillräckligt för att avgränsa tillämpningsområdet för sådana typiskt sett integritetskränkande tvångsmedel som omfattas av preventivlagens tillämpningsområde (se avsnitt 8.4.2). Fråga är då om de ytterligare avgränsningarna kan utformas på ett sådant sätt att lagen i högre utsträckning än tillgodoser de behov som de brottsbekämpande myndigheterna har, utan att integritets- eller rättssäkerhetsintressen träds för när. Misstankerekvisitet bör ersättas med risk- eller farerekvisit I samband med att preventivlag infördes avfärdades tankar på att begränsa lagens tillämpningsområde genom att i författnings- text försöka peka ut någon slags kriminell organisation eller sammanslutning som ägnar sig åt verksamhet som hotar samhället eller rikets säkerhet eller liknande; detta bl.a. på grund av svårig- heterna att ge tillräckligt tydligt avgränsade definitioner av dessa begrepp (Ds 2005:21 s. 187 och t.ex. prop. 1990/91:118 s. 32 f., jfr SOU 2011:80). Utredningen delar uppfattningen att ett sådant rekvisit i detta sammanhang inte är lämpligt. Inte heller anser utredningen – som framgått – att det är lämpligt med ett rekvisit som uttryckligen hänvisar till Säkerhetspolisen eller dess verksamhetsområde (se avsnitt 8.2). Den ytterligare avgränsning som valdes preventivlag var alltså att införa ett misstankerekvisit – det krävs att det finns särskild anledning att anta att en person kommer att utöva viss brottslig verksamhet. Något sådant misstankerekvisit finns inte i någon annan lagstiftning om förebyggande tvångsmedel. Däremot förekommer explicita eller implicita risk- eller farerekvisit. Det kan t.ex. konstateras att ett explicit farerekvisit finns just i lagen om särskild utlänningskontroll. Den kategori utvisade utlänningar på vilken hemliga tvångsmedel får tillämpas enligt den lagen avgränsas genom en farebedömning (se ovan). Farerekvisitet är sålunda en betydelsefull del i den avgränsning som misstankerekvisitet preventivlag var tänkt att ersätta. I lagen om särskild utlänningskontroll finns även ett implicit farerekvisit. Om kravet i lagen på att det ska finnas synnerliga skäl för att tillgripa tvångsmedel anges i motiven att detta ska förstås så att det ska finnas en överhängande fara för att den politiska Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen organisationen eller gruppen ska utföra eller låta utföra vissa brottsliga handlingar (Ds Ju 1972:35 s. 136). I motiven till den lag om inhämtande av elektronisk kommunikation i de brotts- bekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet som träder ikraft behandlas f.ö. kravet på särskild vikt (för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet) på ett sådant sätt att det synes innefatta ett krav på risk/fara för den brottsliga verksamheten (se prop. 2011/12:55 s. 84 f. och s. 121). Också i annan lagstiftning används vid framåtblickande bedömningar ofta fare- eller riskrekvisit. Följande exempel kan anges. Besöksförbud får meddelas om det på grund av särskilda omständlig- heter finns risk för att den mot vilket förbudet avses gälla kommer att begå brott mot, förfölja eller på annat sätt allvarligt trakassera den som förbudet avses skydda (1 § andra stycket lagen [1988:688] om besöksförbud). Beträffande de särskilda häktningsgrunderna i 24 kap 1 § gäller rekvisitet risk för fortsatt brottslig verksamhet eller flykt/kollusion. Beträffande kvarstad gäller förutsätt- ningen att det skäligen kan befaras att den misstänkte undandrar sig betalningsskyldighet (26 kap. 1 § ). Även rekvisitet påtaglig risk används i flera fall. Enlig 3 kap. 2 § smittskyddslagen (2004:168) får tvångsundersökning beslutas beträffande någon som med fog kan misstänkas bära på en allvarlig sjukdom, om det finns en påtaglig risk för att andra människor smittas. Vård enligt 2 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) ska beslutas, om det på grund av något förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas. Enligt utredningens bedömning för det tankarna fel att i preventiv, och alltså framåtblickande, lagstiftning använda misstankerekvisit (som t.ex. särskilda skäl att anta) vilka normalt avser bevisvärdering avseende konkreta begångna brott. Något sådant rekvisit bör därför inte längre användas. Det mest lämpliga alternativet är i stället att – som i annan framåtblickande lagstiftning – kräva att det finns en viss risk/fara. Detta krav bör vara uttalat och preciserat. Det är därmed inte tillräckligt att låta ett sådant krav vara införstått i ett rekvisit om att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för att förhindra brottslig verksamhet. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Utformningen av risk/farerekvisitet; Kopplingen till den brottsliga verksamheten Såväl utformningen av risk/farerekvisit som kopplingen mellan dessa och brottslig verksamhet kräver närmare överväganden. Viktiga aspekter är då – förutom hur nivån av fara eller risk ska uttryckas – bl.a. vilka krav på konkretion som bör ställas avseende faran/risken samt hur denna ska relateras till den brottsliga verksamheten och till den person som beslutet meddelas mot. En första fråga är om risken eller faran alltid bör kopplas till en viss person, eller om den i vissa fall ska tillåtas avse en organisation eller en grupp. I promemorian som föregick preventivlag föreslogs, som framgått, att tvångsmedlen skulle få användas om det kunde antas att någon person, organisation eller grupp som personen tillhör eller verkar för skulle komma att utöva brottslig verksamhet av visst slag (Ds 2005:21 s. 255). Regeringen ansåg dock att detta förde för långt eftersom det inte var rimligt att alla medlemmar i en organisation utsattes för tvångsmedelsanvändning endast på grund av sitt medlemskap. Det skulle därför krävas att misstanken riktades mot en person (prop. 2005/06:177 s. 57). Utredningen delar uppfattningen att ett medlemskap i eller en annan anknytning till en organisation inte i sig bör vara tillräckligt för ett tvångsmedelsbeslut mot någon. I de fall när en risk föreligger att brottslig verksamhet kommer att utövas i en organisation, men det saknas skäl att befara att en viss medlem kommer att främja brott av det aktuella slaget, bör således ett beslut inte få riktas mot den personen. En annan sak är vilken konkretion och styrka det bör krävas av den risk eller fara som knyts till organisationen respektive den aktuella personen. En självklar utgångspunkt är att en riskbedömning vid preventiv tvångsmedelsanvändning inte får bygga endast på spekulationer eller allmänna bedömningar utan ska vara grundad på faktiska omständigheter. Detta kan vara t.ex. uttalanden, hotelser, eller annat faktiskt agerande som talar för att brottslig verksamhet av ett visst slag – med en viss typ av skada som följd – kommer att utövas (jfr prop. 2005/06:177 s. 83). Redan i uttrycket brottslig verksamhet ligger vidare att även den befarade verksamheten måste ha en viss konkretion (prop. 2009/10:85 s. 362). Enligt nu gällande lagstiftning, med ett misstankekrav, har emellertid ansetts att det i regel förutsätts att det som riskeras är en någorlunda konkretiserad gärning (NJA 2009 s. 917). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Vid framåtblickande lagstiftning, som är avsedd att träffa risker inom ett område då förundersökning ännu inte inletts, är det att föra konkretionskravet för långt att kräva en beskrivning av en viss gärning som ännu inte ägt rum. Utredningens kartläggning har också gett visst stöd för att detta krav är ett av skälen till att preventivlag har kommit att tillämpas endast i mycket begränsad utsträckning (se avsnitt 6.8). Ofta synes flera inträffade omständigheter kunna påvisas som starkt talar för en risk för ett brott av ett visst slag , medan det inte går att konkretisera hur risken kan förverkligas (t.ex. vilket närmare tillvägagångssätt som kommer att användas vid ett terrordåd eller vilket mål detta kommer att avse eller vilka brott som kommer att begås inom underrättelseverksamhet av ett visst slag). Även i dessa fall bör tillstånd till tvångsmedel kunna meddelas. Hur bör då kravet på risk eller fara uttryckas? Som framgått förekommer ett flertal olika uttryck för kravet i annan relevant lagstiftning. Exempel på sådana rekvisit är kan befaras/skäligen kan befaras, risk och påtaglig risk. Av visst intresse är den diskussion som fördes i samband med att det i 24 kap. 1 § nu gällande kravet på risk infördes. hade två olika begrepp använts, nämligen anledning förekommer (beträffande fortsatt brottslig verksamhet) och skäligen kan befaras (beträffande de övriga särskilda häktnings- skälen). Ett nytt enhetligt krav föreslogs av häktningsutredning eftersom innebörden av de äldre kraven ansågs oklar. Det rekvisit som föreslogs var påtaglig risk. Detta uttryck ansågs betona att risk- bedömningen måste ske med hänsyn till omständigheter i varje särskilt fall (SOU 1985:27 s. 131). Det föredragande statsrådet anslöt sig till bedömningen att ett nytt enhetligt krav borde införas, och att utgångspunkten var att frihetsberövande skulle ske endast när omständigheterna var sådana att det verkligen fanns en risk för avvikande, försvårande av utredningen eller återfall. Han bedömde dock att rekvisitet påtaglig risk kunde leda till att det ställdes alltför höga krav beträffande faran, och stannade vid att kravet borde uttryckas som risk för. I specialmotiveringen betonades dock att risken i det enskilda fallet fortfarande måste framstå som konkret (prop. 1986/87:112 s. 30 och 71). Reglerna om häktning skiljer sig från reglerna om preventiva tvångsmedel på flera sätt. En avgörande skillnad är att häktnings- reglerna har sin utgångspunkt i att ett brott begåtts och ska lagföras. Reglerna innehåller således ett (tillbakablickande) Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen misstankerekvisit vilket måste vara uppfyllt innan en riskbedömning blir aktuell. Så är inte fallet beträffande t.ex. reglerna om omhänder- tagande enligt LVU. Det kan bl.a. därför vara av värde att återge något av det som anfördes när rekvisitet påtaglig risk (för att den unges utveckling eller hälsa annars skadas) valdes i den regleringen. Regeringen betonade att en precisering av risknivån behövdes för att klargöra att det för ett ingripande med stöd av lagen måste krävas att det inte är fråga om en obetydlig, oklar eller avlägsen risk utan om en klar och konkret risk för skada. Uttrycket påtaglig risk medförde alltså att det inte fick vara fråga om något subjektivt antagande om att barnet löpte risk att skadas. Inte heller fick ovidkommande omständigheter – som t.ex. allmänna samhälls- värderingar – läggas till grund för ett omhändertagande. Det måste i stället finnas konkreta omständigheter som talar för att en risk föreligger (prop. 1989/90:28 s. 62 f.). Regeringsrätten har senare utvecklat detta resonemang något och framhållit att utgångs- punkten vid den bedömning som ska göras måste vara barnets aktuella situation eller en klart förutsebar utveckling av denna (RÅ 2009 ref. 64). Utredningen anser att de krav på nivå och konkretion av risken som beskrivs i förarbetena till LVU är principiellt rimliga för risk- bedömningen även vid preventiva tvångsmedel. Begreppet påtaglig risk används som nämnts även på andra håll i lagstiftning.29 Sammantaget finner utredningen att rekvisitet i lagstiftningen om preventiva tvångsmedel bör formuleras på så sätt att en påtaglig risk för brottslig verksamhet av visst slag krävs för att tvångs- medelsanvändning ska få ske. Bedömningen av en sådan risk får alltså inte bygga endast på spekulationer eller allmänna bedömningar utan ska grunda sig på faktiska omständigheter som föreligger vid bedömningstillfället och avse en klart förutsebar utveckling utifrån dessa omständigheter (t.ex. att ett terrordåd eller attentat kan komma att ske). Däremot ska inte krävas att risken avser en viss konkretiserad gärning på det sätt som är fallet beträffande misstankerekvisitet enligt den nuvarande lagstiftningen. Då återstår frågan hur risken bör vara knuten till den som tvångsmedelsbeslutet meddelas mot. Det har av de synpunkter som de brottsbekämpande myndigheterna framfört till utredningen – och även av utredningens kartläggning – framgått att den aktuella typen av brottslighet ofta förekommer inom ramen för tätt slutna 29 Se t.ex. 3 kap 2 § smittskyddslagen (2004:168), 1 a § lagen (1988:688) om besöksförbud och 5 § lagen (1994:466) om särskilda tvångsåtgärder i beskattningsförfarandet. Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen organisationer eller sammanslutningar (se bl.a. avsnitt 5.3.2 och avsnitt 6.8). I dessa fall kan det vara problematiskt att anknyta ett krav på en påtaglig risk för brottslig verksamhet till en viss person. Som angetts anser dock utredningen att medlemskapet i en organisation inte i sig bör kunna vara tillräckligt för ett tvångs- medelsbeslut mot någon. Att anknyta riskrekvisitet endast till en organisation är därför inte lämpligt. Det bör alltså fortsatt – i samtliga fall – krävas en bedömning som avser en person som tvångsmedlet riktas mot. Däremot bör, när en påtaglig risk av det slag som angetts ovan kunnat knytas till en viss organisation eller grupp, en viss lättnad kunna ges beträffande den farebedömning som sker gentemot de som är medlemmar av – eller annars verkar för – organisationen eller gruppen. Det bör i dessa fall vara tillräckligt att det kan befaras att personen kommer att främja den brottsliga verksamheten. Det bör ställas upp ett visst krav på konkretion beträffande formen för främjandet, men kravet kan inte ställas särskilt högt, inte minst mot bakgrund av att det rör sig om bedömningar av vad som befaras ske . En sådan främjandefara bör t.ex. i vissa fall anses kunna föreligga på grund av den ställning personen har i organisationen (som t.ex. ledare eller som aktiv medlem) eller att på grund av att denne tidigare dömts för brottslighet som är relevant i sammanhanget (se vidare i författningskommentaren). Vad slutligen gäller de krav som bör ställas på utredningen om de omständigheter som läggs till grund för riskbedömningarna kan följande anmärkas. Det utredningskrav som enligt den nuvarande lagstiftningen gäller beträffande åberopade omständigheter bör fortsatt kunna tillämpas. Som anmärkt ligger det i sakens natur att en fullständig utredning inte kan läggas fram. Uppgiftlämnares identitet kan t.ex. sällan avslöjas. För påstådda omständigheter av betydelse för prövningen bör dock lämnas de uppgifter som rimligen kan lämnas för att tillförlitligheten ska kunna bedömas. T.ex. bör en informatörs allmänna och dokument- erade trovärdighet kunna beskrivas (NJA 2009 s. 917, se även prop. 2005/06:177 s. 83). Ovan framgår vad som principiellt bör gälla beträffande de riskbedömningar som krävs. Några exempel på situationer när risk- och farerekvisiten kan vara uppfyllda anges också i författnings- kommentaren (kapitel 16). Man kan dock aldrig komma ifrån att kraven i viss mån kommer att få preciseras i rättstillämpningen (jfr SOU 1985:27 s. 130). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Krav på att tillståndet avser en teleadress eller plats med viss anknytning De krav som ställs på att tillståndet ska avse en viss teleadress eller plats med anknytning till den person som tillståndet gäller bör kvarstå. I detta avseende saknas skäl att göra skillnad mellan preventiva tvångsmedel och tvångsmedel under förundersökning (se bedömningen avseende de sistnämnda tvångsmedlen i 8.3.4.3). 8.4.4Brott som tvångsmedlen bör få tillämpas på En förutsättning för att använda de preventiva tvångsmedlen bör alltså vara att det finns en påtaglig risk att någon kommer att utöva allvarlig brottslig verksamhet. Fråga kvarstår hur denna brottsliga verksamhet bör avgränsas. Den frågan behandlas i det följande. Först redogörs för den gällande regleringen och dess bakgrund och därefter för vissa synpunkter som brottsbekämpande myndigheter och andra framfört. Avslutningsvis presenteras utredningens analys och bedömningar. 8.4.4.2Den gällande regleringen och dess bakgrund Enligt preventivlag ska den brottsliga verksamheten innefatta något av ett antal särskilt uppräknade brott. Dessa brott är: -sabotage eller grovt sabotage, -väpnat hot mot laglig ordning, -brott mot medborgerlig frihet, -spioneri och grovt spioneri, -grov obehörig befattning med hemlig uppgift, -grov olovlig underrättelseverksamhet, Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen -grovt brott enligt lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (s.k. terroristfinansiering), samt -grovt brott enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, eller Också följande brott omfattas, under förutsättning att de innefattar en sabotagegärning som uppfyller rekvisiten i 13 kap. 4 § : -mordbrand och grov mordbrand, -allmänfarlig ödeläggelse, -sjö- eller luftfartssabotage, samt Slutligen omfattas följande brott, om de begås i avsikt att påverka offentliga organ eller den som yrkesmässigt bedriver nyhets- förmedling eller annan journalistik att vidta eller avstå från att vidta en åtgärd eller att hämnas en åtgärd (s.k. systemhotande syfte): -grov misshandel, -människorov, och -olaga frihetsberövande. Brottskatalogen preventivlag är alltså lik den utredningslag. Skillnaderna är, som tidigare nämnts, följande. utredningslag omfattar även olovlig kårverksamhet och stats- styrt företagsspioneri samt vissa av brotten ovan även när dessa inte är grova (obehörig befattning med hemlig uppgift, olovlig under- rättelseverksamhet, terrorismfinansiering samt brott enligt lagen [2010:299] om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet). Däremot omfattar utredningslag inte brotten där krav ställs på systemhotande syfte (sist i uppräkningen ovan). Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen Enligt förslaget i den departementspromemoria som vid införandet av preventivlag låg till grund för regeringens proposition, skulle brottskatalogen omfatta vissa brott utöver de som räknats upp ovan. Dessa brott var dels olovlig kårverksamhet, dels obehörig befattning med hemlig uppgift, olovlig underrättelseverksamhet och s.k. terrorismfinansiering, när dessa brott inte bedömdes som grova. Preventivlagens brottskatalog skulle sålunda enligt det förslaget mera likna den utredningslag. I promemorian anfördes bl.a. följande. Bestämmelserna tvångsmedelslag (numera utredningslag) syftade till att skapa utökade möjligheter för Säkerhetspolisen att uppdaga brott som rörde rikets säkerhet eller är av allmänfarlig natur. Syftet med den föreslagna lagen om preventiva tvångsmedel var – i den del som avsåg träffa Säkerhetspolisens verksamhet – snarlikt syftet med lag. För att avgöra frågan om vilka straffbestämmelser den nya lagen ska hänvisa till kunde därför uppräkningen lag fungera som utgångspunkt (Ds 2005:21 s. 194 ff.). Vad gällde användningen av preventiva tvångsmedel beträffande andra brott än de som omfattades av lag hänvisades i promemorian inledningsvis till de bedömningar som gjorts avseende den öppna polisens behov av preventiv tvångsmedels- användning. Dessa bedömningar innefattade bl.a. att den öppna polisens bekämpande av allvarlig organiserad brottslighet normalt sett, till skillnad från Säkerhetspolisens verksamhet, hade som huvudsakligt mål att få lagföring till stånd, och att förhållandena oftast var sådana att det fanns anledning att anta att åtminstone stämpling till ett visst brott hade begåtts och att förundersökning skulle inledas. De preventiva tvångsmedlen hade därför sitt största värde vid bekämpandet av brottslighet som begicks av mer fasta kriminella organisationer där det fanns en avsikt att hota eller förstöra samhällsfunktioner som t.ex. rättsväsendet eller att hota företrädare för massmedierna. I dessa fall bar problematiken i den öppna polisens kriminalunderrättelseinhämtning stora likheter med den som t.ex. Säkerhetspolisens författningsskydd kunde ställas inför. Målsättningen borde vara att de bestämmelser om preventiva tvångsmedel som träffade den öppna polisens verksamhetsområde skulle innefatta brottslighet som inte väsentligen avvek från den som Säkerhetspolisen hade att bekämpa. För att åstadkomma detta borde lagtexten innehålla ett uttryckligt krav på att brottsligheten Tillämpningsområdet för de aktuella tvångsmedlen hade ett systemhotande syfte. Några ingående resonemang fördes inte i promemorian avseende valet av de straffstadganden som det i denna del skulle hänvisas till, men det konstaterades t.ex. beträffande mord och människorov att dessa brott tillhörde de absolut grövsta som polisen har att bekämpa och att sådana brott förrövas inom ramen för den allra mest samhällsfarliga organiserade brottsligheten (a. Ds. s. 158 ff. samt s. 197 ff.). Regeringen angav inledningsvis i sina resonemang kring brottskatalogens utformning dels att regleringen skulle utgå från polisens behov30, dels att endast allvarliga brott kunde komma i fråga. Även regeringen ansåg att det var lämpligt att lag tjänade som en utgångspunkt för att avgöra vilka straffbestämmelser som reglerna om preventiva tvångsmedel skulle hänvisa till. Detta eftersom de brott som angavs i den lagen till stor del var klart systemhotande och det var av största betydelse att det fanns effektiva medel för att förhindra sådana brott. Dock ansåg regeringen att olovlig kårverksamhet – med en straffskala på böter eller fängelse i högst – inte var av så allvarlig natur att det motiverade preventiv tvångsmedelsanvändning. Detsamma gällde enligt regeringen för obehörig befattning med hemlig uppgift och olovlig underrättelseverksamhet som inte var att anse som grova brott (prop. 2005/06:177 s. 58 ff.). Det bör nämnas att i sitt remissvar hade föreslagit att brottskatalogen skulle uppta även företagsspioneri.