sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — I sådana fall då en inköpscentral anlitats för att genomföra en upp- handling och en leverantör ansöker om överprövning uppkommer vissa frågor om till vilken förvaltningsdomstol ansökningen ska ges in. Av 16 kap. 2 § första stycket och framgår att en an- sökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten respektive enheten har sitt hemvist. Omfattas upphandlingen av ramavtalsfallet enligt 2 kap. 9 a § 1 eller LUF är det, enligt förarbetena, inköpscentralen som ska vara motpart till leverantören (se avsnitt 28.1.3). Inköpscentralen – och inte de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat den – får därmed anses vara den aktör vars hemvist avgör frågan om behörig domstol. Om upphandlingen i stället omfattas av ombudsfallet enligt 2 kap. 9 a § 2 eller LUF, ligger ansvaret för att bestämmel- serna följts på de upphandlande myndigheter eller enheter som an- litat inköpscentralen. Det är också dessa – inte inköpscentralen – som är leverantörens motparter (se avsnitt 28.1.5). Varje upphand- lande myndighet eller enhet som har anlitat inköpscentralen anses i processuell mening ha genomfört var sin upphandling med inköps- centralen som ombud. I den mån inköpscentralens huvudmän har hemvist i olika förvaltningsdomstolars domkretsar, medför detta att den leverantör som ifrågasätter upphandlingen i princip måste ge in ansökningar om överprövning till alla dessa domstolar. Hos varje domstol uppkommer då ett mål för varje upphandlande myndighet eller enhet inom domkretsen mot vilken talan förs. I praktiken är det dock tillräckligt att en ansökan ges in till en enda av de behöriga förvaltningsrätterna. I de avseenden som dom- stolen inte är behörig ska den nämligen överlämna handlingarna till de andra behöriga domstolarna (7 § förvaltningsprocesslagen [1971:291]). En förutsättning är dock att den som inlett målet inte har något att invända mot att handlingarna överlämnas och att det inte heller finns något annat skäl mot detta. Leverantörens talan kan utformas enhetligt gentemot samtliga motparter, dvs. Det saknas dock hinder för att talan ges olika innehåll gentemot olika motparter. Vidare finns inget hinder mot att talan endast förs gentemot viss eller vissa av inköpscentralens huvudmän. Eftersom det bl.a. ur effektivitetssynpunkt är mindre lämpligt att flera domstolar var för sig handlägger mål om samma upphand- ling, kan det finnas anledning att samla dessa vid en och samma domstol. Förutsättningar ges i 14 § tredje stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Om det vid mer än en förvalt- ningsrätt förekommer flera mål som har nära samband med varandra, får målen handläggas vid en av förvaltningsrätterna om det kan göras utan avsevärd olägenhet för någon part. Av 8 § förordningen (1977:937) om allmänna förvaltningsdomstolars be- hörighet m.m. framgår att domstolarna ska samråda med varandra på lämpligt sätt innan ett sådant överlämnande och att frågan om överlämnande faller om det råder olika meningar om detta. Om enighet inte kan nås om vilken domstol som ska handlägga mål som har nära samband med varandra, ska de handläggas vid den domstol där talan först inleddes. De praktiska konsekvenserna av det ovan anförda kan exempli- fieras enligt följande. Antag att en inköpscentral genomför en upp- handling som ombud för tre landsting som var för sig tillhör dom- kretsen för tre olika förvaltningsrätter. En leverantör som vill an- söka om överprövning av upphandlingen för alla landsting skulle kunna ge in ansökningar till samtliga tre förvaltningsrätter, som då bör överväga att samla målen till en av domstolarna. Leverantören skulle emellertid också kunna ge in en ansökan (riktad mot samt- liga landsting) till endast en av förvaltningsrätterna. det inte finns invändningar från leverantören eller andra skäl som talar mot det, måste förvaltningsrätten då lämna över handlingar till de båda andra förvaltningsrätterna. Därefter bör samtliga förvalt- ningsrätter överväga att samla målen till en av domstolarna. Detta kan i praktiken innebära att den förvaltningsrätt till vilken ansök- ningen lämnats in först måste fatta beslut om att överlämna hand- lingar till de båda andra förvaltningsrätterna. För att samla målen till en av domstolarna måste därefter de två andra förvaltnings- rätterna fatta beslut om att överlämna sina mål till denna. 28.2Alternativ till anskaffning med hjälp av inköpscentraler Som angetts ovan innebär reglerna om inköpscentraler att det saknas upphandlingsskyldighet för vissa tjänster som tillhandahålls av en upphandlande myndighet som är inköpscentral. Bestämmel- serna har ett begränsat tillämpningsområde bl.a. på så sätt att de inte är tillämpliga då endast en enstaka upphandlande myndighet eller enhet anlitar en upphandlande myndighet för hjälp i en upphandling. konstaterar att in house-undantaget enligt praxis delvis överlappar bestämmelserna om inköpscentraler (se bl.a. kapitel 4). Den temporära regleringen i 2 kap. 10 a § respektive förslag till permanent in house-undantag kan därför innebära undantag från upphandlingsskyldighet såväl i vissa situationer som också omfattas av reglerna om inköpscentraler som i vissa ytterligare situationer. När in house-undantaget är tillämpligt för t.ex. en kommun i förhållande till ett kommunalt bolag kan kommunen anskaffa alla slags varor eller tjänster från bolaget utan upphandlingsskyldighet, dvs. även tjänster som avser genomförandet av en upphandling. Härigenom kan det vara möjligt för t.ex. en enstaka kommun att anlita ett eget aktiebolag för utförande av sådana tjänster, trots att reglerna om inköpscentraler inte tillåter det. Bolaget skulle även kunna ha en grossistfunktion gentemot kommunen även om detta över huvud taget inte är möjligt enligt den svenska regleringen om inköpscentraler (se avsnitt 28.1.2). Vid en jämförelse med regleringen om inköpscentraler ger alltså in house-undantaget i vissa avseenden motsvarande eller vidare rättsliga förutsättningar att anlita någon annan. framhållas att regleringen om inköpscentraler inte kräver att den som anlitar en sådan central uppfyller de kriterier för kontroll och verksamhet som gäller enligt in house-undantaget. På detta sätt ger därför reglerna om inköpscentraler ett vidare tillämpningsområde än in house-undantaget. Även reglerna i LUF om anknutna företag m.m. överlappar i viss mån regelverket om inköpscentraler på likartat sätt som in house-undantaget (jfr avsnitt 4.8). I sammanhanget kan också pekas på att dom i mål C-480/06, kommissionen mot (), skulle kunna innebära undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall då t.ex. flera kommuner eller landsting samarbetar om genomförandet av en upphandling. Som anförts i avsnitt 4.9.2 är dock följderna av domen oklara. 29Kommunal delegation och användning av fullmakt Regleringen om inköpscentraler i och innebär bl.a. att en inköpscentral kan ingå ramavtal i eget namn för andra upp- handlande myndigheter eller enheter alternativt medverka i en upp- handling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter. Anlitandet av inköpscentralen behöver inte föregås av upphandling (se avsnitt 28.1). Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv finns inget hinder för att inköpscentralens uppdrag avseende en viss upphandling omfattar samtliga de åtgärder och beslut som aktualiseras vid genomförandet av denna. I sådana fall då en kommun eller ett landsting anlitar en inköps- central uppkommer dock frågor om i vad mån kommunalrätten kan utgöra hinder för ett sådant allomfattande uppdrag. De kommunal- rättsliga möjligheterna för en kommun eller ett landsting att över- låta åt andra att fatta beslut eller att vidta andra åtgärder i ett ärende är nämligen begränsade. I detta kapitel behandlas regleringen om delegation av beslutanderätt samt kommuners och landstings möjligheter att använda befullmäktigade ombud. De centrala bestämmelserna om intern delegation finns i 3 kap. 10 § och 6 kap. 33–38 §§ kommunallagen (1991:900), KL. Regleringen har beskrivits även i avsnitt 7.3. I korthet har om delegation följande innebörd. Full- mäktige får som huvudregel uppdra åt en nämnd att i fullmäktiges ställe besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. delegation och användning av fullmakt den av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kom- munen eller får dock inte delegeras. Detsamma gäller för ärenden som annars enligt lag eller annan författning ska av- göras av fullmäktige. För nämndernas del gäller som huvudregel att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. För gemensamma nämnder får sådant uppdrag även ges åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen. I vissa särskilt uppräknade ärendeslag gäller undantag från nämn- dernas delegationsmöjlighet. Beslutanderätt får inte delegeras i bl.a. ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Beslut som fattas med stöd av delegation från en nämnd ska anmälas till nämnden. Vidaredelegation av beslutanderätten för en nämnd kan ske om nämnden uppdragit åt en förvaltningschef inom nämndens verksamhetsområde att fatta beslut på nämndens vägnar. Nämnden måste dock i så fall också ha överlåtit åt förvaltningschefen att i sin tur uppdra åt en annan anställd inom kommunen eller att besluta i stället. Beslut som fattas efter vidaredelegation ska anmälas till förvaltningschefen. 29.1.2Delegationsbestämmelserna gäller endast beslut i KL:s mening I förarbetena (prop. 1990/91:117, s. 204) till KL anges att begreppet beslut i delegeringsbestämmelserna endast avser beslut i KL:s mening. Kännetecknande för ett beslut anges vara bl.a. att det föreligger alternativa lösningar och att beslutsfattaren måste göra vissa överväganden eller bedömningar. I förarbetena (samma prop., s. 204) konstaterades vidare att det i den kommunala förvaltningen inte endast fattas beslut i lagens mening utan också vidtas en mängd åtgärder som är av rent förberedande eller rent verkställande karaktär. Det anfördes att en mycket stor del av den kommunala verksamheten praktiskt sett kan antas höra till området ren verk- ställighet. Som klassiska exempel på rent verkställande åtgärder an- gavs avgiftsdebitering enligt en fastställd taxa och tilldelning av daghemsplats enligt en klar turordningsprincip. Sådan verksamhet, där det alltså inte får finnas utrymme för självständiga bedöm- ningar, angavs normalt ankomma på de anställda. delegation och användning av fullmakt att rätten för de anställda att vidta sådana åtgärder inte grundas på delegering utan i stället följer av den arbetsfördelning mellan de förtroendevalda och de anställda som måste finnas för att den kommunala verksamheten ska kunna fungera. Gränsen mellan vad som hör till beslut i lagens mening och ren verkställighet kan vara svår att dra. I förarbetena (samma prop., s. 204) till KL anfördes att ökad målstyrning och decentralisering kan leda till att gränsen förskjuts så att fler åtgärder än tidigare kan komma att hänföras till ren verkställighet. Vidare anfördes följande. Finns det klara målsättningar för verksamheten är det mycket som talar för att många vardagliga åtgärder inom förvaltningen som rättsligt sett är att anse som beslut kan hänföras till ren verkställighet även om de innefattar ett visst mått av självständigt ställningstagande och inte bara är ett rent mekaniskt verkställande av beslut. Det kan t.ex. gälla interna frågor om inköp, fastighetsförvaltning och personal- administration där intresset av att överklaga genom kommunalbesvär normalt inte kan vara särskilt stort. Förarbetsuttalandena om gränsen mellan beslut och verkställighet har dock ifrågasatts i den juridiska litteraturen (, Intern kompetensfördelning, 2000, s. 137 ff.). Vidare har i en nyligen meddelad dom angett att det inte återspeglas i lagtexten att uttalandena skulle ha bäring på frågan om vilka beslut som ska tillerkännas överklagbarhet (dom i mål nr 8044-09). I domen prövade domstolen om ett kommunalt beslut att anvisa plats i förskoleklass i en viss skola var ett sådant beslut av rent verkställande art som inte är överklagbart enligt 10 kap. 2 § 2 KL. Enligt domstolen innefattade beslutet ett sådant inslag av självständig prövning att det inte kunde anses vara av rent verkställande art. Beslutet kunde alltså överklagas. Innebörden av fullmäktiges delegation är enligt KL:s terminologi inte helt identisk med innebörden av nämndernas delegation. Fullmäktiges delegation innebär enligt 3 kap. 10 § första stycket KL att en nämnd ges ett uppdrag att fatta beslut i fullmäktiges ställe. Detta betyder att nämnden ges en egen ställning som beslutsfat- tare – i stället för fullmäktige – inom ramen för det aktuella upp- delegation och användning av fullmakt Nämndernas delegation innebär däremot enligt 6 kap. 33 § första stycket KL att delegaten, t.ex. en anställd, ges ett uppdrag att fatta beslut på nämndens vägnar. Denna formulering ger uttryck för att delegatens beslut i KL:s mening fattas av nämnden, dvs. delegaten fattar beslut i nämndens namn. Särskild betydelse har detta för möjligheterna att överklaga beslutet enligt 10 kap. KL. Av 10 kap. 2 § KL framgår nämligen att endast beslut av vissa kom- munala organ, bl.a. fullmäktige och nämnder, får överklagas (se av- snitt 24.1.1). Om t.ex. en anställd fattar ett beslut på en nämnds vägnar på grundval av delegering, är det dock rättsligt sett fråga om ett nämndbeslut (prop. 1990/91:117, s. 223). Som angetts i avsnitt 7.3.1 innebär fullmäktiges delegation av beslutanderätt till en nämnd att fullmäktige avhänt sig sin egen möjlighet att besluta i frågan, om inte delegationen återtas. Åter- tagande kan ske när som helst. Ett beslut som nämnden fattat med stöd av delegationen och som har bindande verkan för kommunen eller kan dock inte ändras i efterhand av fullmäktige. Motsvarande gäller för nämndernas delegation av beslutanderätt. Ett beslut som delegaten fattat med stöd av delegationen kan alltså i princip inte återtas av nämnden (Kommuner och Lands- ting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 313). Däremot kan en nämnd när som helst återkalla ett uppdrag, antingen generellt eller för ett visst ärende (prop. 1990/91:117, s. 203). Nämnden kan också genom eget handlande föregripa ett beslut i ett enskilt ärende av delegaten genom att själv ta över ärendet och besluta. Beroende på vad saken gäller kan också finnas möjligheter för nämnden att ompröva delegatens beslut. Ompröv- ning kan dock inte ske om bundenhet uppkommit för kommunen eller gentemot annan. För exempelvis beslut som är gynnande för enskild finns endast begränsade möjligheter till omprövning (se t.ex. RÅ 2000 ref. 16). Av 3 kap. 10 § KL följer att fullmäktiges möjlighet att delegera beslutanderätt är begränsad till att avse kommunens eller lands- tingets egna nämnder eller gemensamma nämnder för vilken kom- munen eller är en av huvudmännen. delegation och användning av fullmakt serna i KL kan alltså fullmäktige inte delegera sin beslutanderätt varken till andra interna organ än nämnder eller till externa organ. En annan sak är att fullmäktige kan besluta att vården av kom- munala angelägenheter ska överlämnas från kommunen eller lands- tinget till juridiska personer och enskilda individer enligt 3 kap. 16 § KL (se avsnitt 9.4.1). Härigenom ges bl.a. förutsättningar för fullmäktige att utforma den kommunala organisationen så att för- valtningen avseende ett visst verksamhetsområde ombesörjs av ett kommunalt företag i stället för av en nämnd. Vården av kommunala angelägenheter kan även överlämnas till kommunalförbund eller ombesörjas av nämnder som är gemensamma för flera kommuner eller landsting (3 kap. 3 a och 20 §§ KL, se även kapitel 8). En viss möjlighet till extern delegation av fullmäktiges be- slutanderätt synes följa av Regeringsrättens avgörande i RÅ 1975 ref. 109. I detta fall hade ett kommunägt aktiebolag medgetts av fullmäktige att indexreglera renhållningsavgifter. Fullmäktiges beslut ansågs inte innebära någon otillåten delegation av be- slutanderätt. Regeringsrättens motivering är knapphändig men av- görandet kan möjligen förklaras med att det inte var fråga om någon reell beslutanderättsdelegation (Kaijser och Riberdahl, Kom- munallagarna II, 6 uppl., 1983, s. 250 f.). I övrigt är extern delega- tion tillåten för fullmäktige endast enligt 6 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter (jfr 3 kap. 11 § KL). Denna be- stämmelse innebär i huvudsak att en kommun eller ett landsting kan uppdra åt en arbetsgivarorganisation att reglera anställningsvill- koren för kommunens eller arbetstagare genom kol- lektivavtal. Bestämmelsen ger även möjlighet för kommunen eller att överlåta åt en nämnd som handlägger frågor om arbetstagares anställningsvillkor att lämna ett sådant uppdrag. Med hänvisning till äldre rättspraxis har i den juridiska littera- turen kommenterats möjligheterna till extern delegation av full- mäktige, dvs. uppdrag åt utanförstående att besluta i fullmäktiges ställe. Den slutsats som dragits är att extern delegation (frånsett sådana uppdrag som regleras i 6 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter) inte anses tillåten ur besvärs-, offentlighets- och revisionssynpunkt annat än då uppdraget avser s.k. faktiskt hand- lande, enklare förvaltnings- och verkställighetsbestyr eller kan jäm- föras med rättegångs- eller skiljedomsuppdrag eller uppdrag att företräda kommun vid entreprenad (Kaijser och Riberdahl, nämnda arbete, s. 250, se även Kommuner och Landsting, Kom- munallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 150, samt delegation och användning av fullmakt skälen för den skiljaktiga meningen av regeringsrådet i RÅ 1975 ref. 109). Att extern delegation av fullmäktiges beslutanderätt i princip inte är tillåten kan alltså enligt mening sättas i samband med vissa grundläggande förhållanden i det kommunal- rättsliga systemet. Ett av dessa är kommun- och landstingsmedlem- marnas rätt att genom överklagande åstadkomma laglighetspröv- ning av fullmäktiges och nämnders beslut enligt 10 kap. KL. Beslut som fattats av någon annan än ett kommun- eller landstingsinternt organ kan däremot inte laglighetsprövas (se även avsnitt 24.1.1 och 24.1.2). En följd härav är att en extern delegation av beslutanderätt kan leda till att kommunmedlemmarna avskärs från rätten till lag- lighetsprövning. Dessutom kan extern delegation leda till att verk- samhet undandras granskning av den kommunala revisionen. Med undantag för att revisorerna granskar verksamheten i kommunala företag genom de revisorer eller lekmannarevisorer som utsetts i dessa, omfattar nämligen de kommunala revisorernas uppdrag endast verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsom- råden (9 kap. 9 § första stycket KL, se avsnitt 7.5). Extern delega- tion kan vidare åsidosätta enskildas rätt att få ta del av allmänna handlingar hos kommuner och landsting. I sammanhanget kan dock framhållas att även om bristande möjligheter till laglighetsprövning kan anföras som en förklaring till varför extern delegation av beslutanderätt i princip inte är tillåten, så har avsaknaden av sådana möjligheter inte utgjort hinder mot bestämmelserna om kommunala företag i 3 kap. 16–18 §§ KL. Fullmäktige kan alltså besluta att vården av kommunala angelägen- heter ska överlämnas till sådana företag trots att företagens beslut inte kan överklagas enligt 10 kap. KL (se avsnitt 9.4 och 24.1.2). Däremot omfattas kommunala företag av den kommunala revi- sionen (se avsnitt 9.4.4) samt finns möjlighet för enskilda att ta del av allmänna handlingar hos sådana företag (se avsnitt 26.1). Som anförts ovan kan gemensamma nämnder delegera beslutande- rätt till personer som är anställda av en av de samverkande kom- munerna eller landstingen, oavsett om denna kommun eller detta landsting är värd för nämnden. I övrigt ger KL inga möjligheter för nämnder att delegera beslutanderätt till organ eller personer som delegation och användning av fullmakt inte är del av eller anställda av den egna kommunen eller lands- tinget. Viss speciallagstiftning innehåller dock regler om att be- slutanderätt kan överlämnas till anställda i andra kommuner eller landsting (bl.a. och lagen [2003:778] om skydd mot olyckor, se avsnitt 32.2.1). Att nämnderna som huvudregel inte kan delegera sin be- slutanderätt till externa organ eller personer torde kunna förklaras på likartat sätt som motsvarande begränsning i fullmäktiges delega- tionsmöjligheter (se föregående avsnitt). För det civilrättsliga fullmaktsinstitutet finns allmänna bestämmel- ser i 10–27 §§ lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, avtalslagen. Reglerna är inriktade på frågor om de rättsliga relationerna mellan huvudmannen, om- budet (dvs. den som getts fullmakt av huvudmannen att agera i dennes namn) och tredje man. En central bestämmelse är 10 § första stycket. Av denna följer bl.a. att ett avtal som ombudet ingår med tredje man är bindande för huvudmannen om om- budet agerat i huvudmannens namn och inom fullmaktens gränser. Andra bestämmelser i avtalslagen reglerar bl.a. betydelsen av att ombudet agerat utanför sina befogenheter eller sin behörighet. Några regler om vem som får anlita ombud och i vilka samman- hang framgår inte av avtalslagen. Vissa sådana bestämmelser finns dock i annan lagstiftning. Exempelvis regleras användning av om- bud i rättegång i 12 kap. och 48–49 §§ förvalt- ningsprocesslagen (1971:291), se även 9 § förvaltningslagen (1986:223) om användning av ombud i ärende hos förvaltnings- myndighet. 29.3.2Kommuner och landsting har begränsade möjligheter att använda fullmakt I ett avseende innehåller kommunallagstiftningen en bestämmelse om kommuners och landstings användning av befullmäktigade ombud. Av 6 kap. 6 § första stycket KL framgår att styrelsen själv eller genom ombud får föra kommunens eller talan i alla delegation och användning av fullmakt mål och ärenden om inte någon annan ska göra det på grund av lag eller annan författning eller beslut av fullmäktige. Bestämmelsen, som har sin motsvarighet i bl.a. kommunallag, behandlar styrelsens processbehörighet (prop. 1990/91:117, s. 195 f., se även avsnitt 7.2.2). Denna kan aktualiseras i två olika situationer, dels när kommunen vill inleda en process (klaga), dels när kommunen ingår i svaromål (Kaijser och Riberdahl, Kommunallagarna II, 6 uppl., 1983, s. 445). Processbehörigheten kan alltså utövas såväl av styrelsen själv som av ett befullmäktigat ombud. I ovannämnda arbete (s. 494) har Kaijser och Riberdahl konsta- terat att bestämmelsen om styrelsens processbehörighet inte drar upp några klara gränser för användandet av fullmaktsinstitutet. Enligt dem får det emellertid anses ligga i sakens natur att det måste vara fråga om partsärenden som är tvistiga eller där tvist kan uppstå och att det är nödvändigt att tvisten utan onödigt dröjsmål avgörs med eller utan ingripande av domstol, myndighet eller skiljeman. I annat fall skulle, enligt Kaijser och Riberdahl, en kom- mun kunna lämna ifrån sig viktiga beslutsfunktioner genom befull- mäktigande. Att KL i övrigt saknar särskilda bestämmelser om de kom- munala organens möjlighet att använda fullmaktsinstitutet, väcker frågan om – och i så fall i vilken utsträckning – ombud kan anlitas för fullgörande av kommunala uppgifter. Det står klart att ombud inte endast kan anlitas i rättegångar och liknande förfaranden utan att så också kan ske i vissa andra för- handlingssituationer, t.ex. för utövande av kommunens eller lands- tingets ägarroll på bolagsstämman i ett kommunalt aktiebolag (jfr prop. 2009/10:134, s. 27, och 124). I den juridiska littera- turen synes dock råda enighet om att det endast är i begränsad ut- sträckning som ombud kan anlitas.