sou · H0B355d2 · 2012-08-24 00:00:00 — Den bedöm- ningen har sin grund i att yttranden som sprids av sådana företag har, som utgångspunkt, en särskild betydelse för informations- flödet och åsiktsbildningen i ett samhälle. Regeringen poängterar också i kommittédirektiven att det är särskilt angeläget att de etablerade medierna får ett fullgott skydd för yttrandefriheten. Härtill kommer det principiellt ganska nära samband som finns mellan massmedieföretagen och det som kan kallas journalistisk verksamhet. Det är ett uttryck som används i EU:s dataskyddsdi- rektiv, och det nära sambandet till massmedieföretagen gör att det med goda skäl kan hävdas att dessa företag kan undantas från data- skyddsdirektivets tillämpningsområde. Det underlättar avsevärt EU-anpassningen av grundlagen. Till saken hör slutligen, när det gäller begreppet massmedieföretag, att detta uttryck har betydelse som ett slags samlingsbegrepp redan i den gällande yttrandefrihets- grundlagen, nämligen för de företag som särbehandlas genom att ges ett automatiskt grundlagsskydd för sina databaser i den s.k. databasregeln, 1 kap. 9 § första stycket. Automatiskt resp. frivilligt skydd Som anges i 1 kap. 2 § ges ett särskilt skydd enligt grundlagen åt sådana yttranden som är riktade till allmänheten och som antingen sprids yrkesmässigt eller är föremål för tydligt ansvarstagande. Att yttrandena ska vara riktade till allmänheten återspeglas i kravet att de ska finnas i massmedier. Kravet på yrkesmässighet återspeglas i begreppet massmedieföre- tag; om massmediet ges ut av ett sådant företag uppkommer auto- matiskt grundlagsskydd. Alternativet för att uppnå grundlagsskydd är alltså ett tydligt ansvarstagande, som i tillämpningsområdet åter- speglas däri att grundlagen blir tillämplig om det finns antingen ett utgivningsbevis eller s.k. ansvarsuppgifter. Yttranden som inte kan kontrolleras Tillämpningsområdet avgränsas ytterligare genom en bestämmelse i sista stycket i 1 kap. 5 §. Där sägs att grundlagen inte gäller för yttranden som den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera före offentliggörandet. Exempelvis omodererade inlägg på en s.k. chatt i anslutning till en tidnings- artikel ryms därför inte under grundlagens tillämpningsområde, även om artikeln skulle omfattas. Undantagen, tre nya Undantagen är i huvudsak desamma som . Men det tillkommer tre: ett för gärningar som har en sådan karaktär att de inte berör yttrandefrihetens ändamål (exempelvis bedrägeri), ett för reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur och ett för viss personuppgiftsbehandling i massmedier med frivil- ligt grundlagsskydd. Alla tre undantagen beskrivs närmare nedan. Yttranden som inte har med grundlagens ändamål att göra Det har redan pekats på den skillnad som gäller i förhållande till TF och YGL i det att NYGL definierar sitt tillämpningsområde fullstän- digt och uttömmande. Som nämnt tolkas TF och YGL så att vissa undantag görs från tillämpningsområdet utan att de framgår av grundlagarna på annat sätt än att de anses följa av ändamålet med dessa. Vissa brott som begås genom tryckta skrifter eller andra grundlagsskyddade medier – exempelvis bedrägeri och svindleri – har på så sätt i praxis inte ansetts omfattade av grundlagen. Det- samma gäller rent kommersiell reklam. En nackdel med en sådan ordning är att ytterområdet för grundlagarnas tillämpningsområde är oklart och måste fastställas genom tolkning av en ändamålsbe- stämmelse som inte är så formulerad att den kan anses lämpad för sådan tolkning. Tydlig brist i TF och YGL Detta är en tydlig brist i rättsligt hän- seende hos TF och YGL. Det kan visserligen hävdas – och så sker i stor utsträckning – att det är en praktisk fördel att tillämpningsom- rådet kan utsträckas eller inskränkas efter vad som anses lämpligt i enskilda fall. Men därmed överlämnas ett tillämpningsutrymme åt domstolar och myndigheter som man annars brukar vilja akta sig för när man försvarar TF och YGL och det skydd som grundla- garna ger mot en frihet som man inte vill ge åt lagstiftare, domsto- lar och myndigheter på yttrandefrihetens område. Det är också olyckligt från logisk synpunkt att hävda att yttranden som inte har med grundlagens ändamål att göra därför faller utanför själva til- lämpningsområdet. Det ger bättre konsekvens att låta dem i princip falla under tillämpningsområdet men undanta dem. Mer kritik mot TF och YGL, NYGL:s sätt är bättre Från rättslig synpunkt måste bristerna i TF och YGL betraktas som tydliga luckor i lagen. Det är inte lämpligt, och det är svårt att se någon anledning till det, att tillämpningsområdet för en lag ska bestäm- mas utifrån en tolkning av vad lagens ändamål innebär vid en tolk- ning. Det gäller särskilt när det handlar om grundlagar och alldeles särskilt om det inte ens sägs någonstans i lagen att det är så bestämningen av tillämpningsområdet ska gå till. det så, bör det åtminstone anges i lagtext. I förslaget till NYGL preciseras undantagen, och de betraktas just som undantag från tillämpningsområdet och inte som liggande utanför detta område på grund av grundlagens ändamål. Det får anses vara ett betydligt bättre sätt att reglera saken. Öppenhet med tillämpningssvårigheter En anledning till att man – som bl.a. kommittén – tvekar att ange i lagen vad som ska gälla torde vara att man därmed blottlägger de tillämpningssvårigheter som kan uppkomma. Det är emellertid långt ifrån tillfredsställande att lagstiftaren väljer att inte beröra tillämpningsproblem och i stället förlitar sig på en rättstillämpning som inte får några anvis- ningar. Lagstiftaren bör i möjligaste mån vara öppen med tillämp- ningsproblem och diskutera lösningar. Det gäller i varje fall om tillämpningsproblemen har praktisk betydelse. Och det är uppen- barligen fallet här. Det räcker att nämna brotten sexuellt ofredande, olaga tvång och osann försäkran för att man ska få en förståelse för att det ibland kan vara svårt att avgöra om ett yttrande är skyddat därför att det faller under grundlagens tillämpningsområde, eller om det faller utanför detta område och därför ska bedömas enligt bestämmelser. Direktiven om grundbultarna En utgångspunkt enligt kommitténs direktiv är att de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna – meddelarskyddet, ensamansvaret, censurförbudet, etableringsfriheten, de strama gränserna för straffansvaret och den särskilda rättegångsordningen – ska ligga fast. I arbetet på en ny yttrandefrihetslag har det kravet getts ett tydligt fokus. Grundbultarna kan bevaras utan problem, det gäller även medde- larskyddet Analysen visar enligt min mening att tryck- och yttran- defrihetens grundbultar kan bevaras utan problem i ett teknikobe- roende system. Och även i övrigt går det att ge tryck- och yttran- defriheten ett i allt väsentligt lika gott skydd i en ny yttrandefri- hetsgrundlag. När det gäller grundbultarna har meddelarskyddet tillmätts särskild betydelse. Det kan bevaras helt och hållet intakt och blir därtill breddat genom att t.ex. oberoende bloggare snabbt och enkelt kan skaffa sig grundlagsskydd genom s.k. ansvarsupp- gifter. Visserligen kommer meddelarskyddet, särskilt inledningsvis, att omges av en viss osäkerhet i de fall meddelaren väljer att vända sig till något massmedium som inte säkert omfattas av grundla- garna. Denna situation kan dock lätt undvikas av den som vill vara säker på sitt meddelarskydd. Grundlagen bör ändå förses med ett uttryckligt godtrosskydd som skyddar den uppgiftslämnare som har skäl att anta att mottagaren representerar någon som kan ta emot uppgifterna med meddelarskyddet intakt. Sammantaget lär det därför vara motiverat att säga att meddelarskyddet inte försva- gas utan snarare förstärks genom förslaget till ny yttrandefrihets- grundlag. krav Artikel 8 p. 1 i lyder: Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Detta har i fråga om rätten till privatliv av uttytts så att människor har en rätt till visst skydd mot närgången uppvaktning o.d.2 Detta är ett skydd som inte finns i svensk rätt annat än genom konventionens egen bestämmelse, som inte ger något straffrättsligt skydd och inte heller något skadeståndsrättsligt skydd gentemot den kränkande (se NJA 2007 s. 747). Statens skadeståndsansvar när bristande skydd uppdagas innebär självfallet inte att kan anses tillgodose konventionens krav. Vårt skydd för privatlivet är, såvitt nu är av betydelse, begränsat till skydd mot ärekränkning (inkl. föro- lämpning) samt (utanför TF:s och ) mot viss behandling av personuppgifter utan samtycke, vid kredit- upplysning och mot ofredande. Vi uppfyller inte kravet Redan genom detta enkla konstaterande kan man enligt min mening dra slutsatsen att vi inte uppfyller kon- ventionens krav såvitt den gäller skydd mot närgången uppvaktning o.d. Vi har inte någon bestämmelse för detta och det betyder att den kränkte inte har någon möjlighet att få kränkningen beivrad. En avvägning ska göras När yttrandefriheten (artikel 10 i kon- ventionen) och skyddet för privatlivet står emot varandra ska man enligt göra en avvägning av de två rättigheterna 2 Se bl.a. mot , dom , Peck mot Förenade Konunga- riket, dom , mot II, dom , och mot , dom . mot varandra.3 De nationella domstolarna har att göra denna avväg- ning på ett sätt som stämmer med konventionens krav i fråga om båda rättigheterna. Vi har inte någon sådan möjlighet När det gäller närgången upp- vaktning o.d. finns inte någon nationell bestämmelse i som möjliggör en sådan avvägning som har sagts. Om en person A utnyttjar sin yttrandefrihet på ett sätt som innebär ett intrång i någon annan person B:s privatliv genom närgången uppvaktning, kommer sålunda B inte att kunna beivra detta även om skyddet för privatlivet i det aktuella fallet vid en avvägning ska ha företräde framför yttrandefriheten. Detta måste kunna ske enligt konven- tionen. Exempel Vad B kan göra är att hänvisa till konventionens bestäm- melse om skydd för privatlivet och hävda att denna medför att A ska straffas eller åläggas att betala skadestånd. B kommer dock att förlora denna process. En domstol kan visserligen konstatera att B till följd av artikel 8 i konventionen hade rätt till skydd mot A:s integritetsintrång, alltså att en avvägning ska göras till förmån för skyddet för privatlivet på bekostnad av yttrandefriheten. Men A går fri från påföljd och svensk lag ger därför inte B något effektivt skydd. Även detta visar bristen Även det nu sagda visar tydligt att svensk rätt inte uppfyller konventionens krav. Tio fall där svensk lag inte uppfyller kravet i konventionen I föl- jande tio situationer – alla helt eller delvis inom det grundlagsskyd- dade området – torde man kunna utgå från att anser att B har en rätt till skydd för sitt privatliv enligt konven- tionen som väger tyngre än den yttrandefrihet som aktualiseras i fallet. Det rör sig inte i något fall om förtal. Däremot hade det i några av fallen rört sig om brott mot PuL och/eller ofredande om det inte hade varit fråga om grundlagsskyddad publicering. (Fallen är delvis annorlunda och förenklade jämfört med de verkliga fall som ibland bildar utgångspunkt.) 1.En man A fotograferar en kvinna i en mycket intim situa- tion och gör bilderna tillgängliga på en grundlagsskyddad webb- plats på Internet (jfr rättsfallet NJA 2008 s. 946). 2.En skolelev mobbas allvarligt i ett webbradioprogram eller på en grundlagsskyddad webbplats på internet av några klasskam- 3 Se t.ex. mot , dom , p. 58 och 60 med hänvisningar, och om möjligt ännu tydligare i mot II, dom p. 108 ff., och mot , dom p. rater (A1, A2 och A3). A1 är ansvarig för programmet resp. webb- platsen. 3.Den ansvarige utgivaren ger spridning i ett webbradiopro- gram eller på en grundlagsskyddad webbplats åt i sjukvården sek- retessbelagda uppgifter om att en okänd person B – en granne som A tycker illa om – har en mycket allvarlig sjukdom, samt hur sjuk- domen yttrar sig och förlöper. B hade absolut inte velat få uppgif- terna spridda. 4.A sprider i sin nättidning och sin papperstidning fotografier som han har kommit över och som någon okänd person har tagit på en kändis när denne befinner sig i sitt hem och ser ut att ha en kärleksfull relation med en annan ganska känd person. (mot , dom .) 5.På en grundlagsskyddad webbplats ger A spridning åt obduk- tionsbilder på B:s mördade barn. Bilderna identifierar tydligt barnen och upplevs omskakande. (jfr det s.k. Arbogafallet) 6.På en grundlagsskyddad webbplats lägger A ut förhörsproto- koll som innehåller berättelser om grova sexuella övergrepp på ett namngivet barn, A. Det misstänks att pedofiler i stor utsträckning söker sig till webbplatsen. (Fritt från ett verkligt fall.) 7.I en radiokanal arbetar A med s.k. kränkningsprogram. Han ringer upp privatpersoner, säger att samtalet går i direktsänd radio (vilket också är fallet) och ställer frågor och gör påståenden. ringer han upp en mamma . När B svarat börjar A spela pedofil och gör en mängd olika sexuellt inriktade uttalanden om B:s dotter, som är . B tycker det är hemskt och gråter men lägger inte på luren. A fortsätter och tackar sedan för sam- talet. (Jfr JK:s ärende 5866-10-31, beslut 8.10.2010.) 8.En person B filmas av en övervakningskamera när han i för- tvivlan försöker begå självmord. En TV-kanal kommer över bil- derna och visar dem i ett sensationsinriktat program i förebyg- gande syfte. A är ansvarig utgivare. (Jfr målet Peck ./. UK; dom 28.1.2003.) 9.En kvinna filmas utan sin vetskap när hon badar topless. sätter in bilden på förstasidan under . B anmäler tidningen till PO och publiceringen fälls av . sätter tidningen på nytt in bilden på förstasidan under rubriken då och en artikel om hur det var på orten den sommaren . (Fritt från ett verkligt fall hos .) På en grundlagsskyddad webbplats publiceras namnen på de personer som har bytt kön i under ett visst år. En av perso- nerna är B, som har bytt bostadsort för att börja ett nytt liv och som drabbas hårt socialt av publiceringen. A är ansvarig för denna. Straffbestämmelse motiverad även bortsett från konventionen Till det nu sagda kommer att det enligt min mening är tydligt att det i flera av de angivna fallen handlar om ett klart straffvärt förfarande och att en straffbestämmelse därför är motiverad även bortsett från krav. Inget behov är inget argument Det har anförts att det inte finns något behov av ett stärkt skydd för privatlivet i de grundlags- skyddade medierna. Det är ett argument utan bärkraft. Vid en bedömning när det gäller de krav som ställer saknar argumentet relevans. Och i förhållande till den som drabbas av en allvarlig kränkning utan att något kan göras framstår det som närmast cyniskt att hävda att lagstiftning inte behövs. Förslag läggs alltså I enlighet med det anförda innehåller försla- get till ny yttrandefrihetsgrundlag en straffbestämmelse avsedd att förstärka skyddet för privatlivet. viktig, särskilt dataskyddsdirektivet Ett viktigt argument för en ny yttrandefrihetsgrundlag rör betydelse för våra grundlagar. Därvid står EU:s dataskyddsdirektiv i viss särställning, eftersom det berör en så viktig del av yttrandefriheten: behand- lingen av personuppgifter generellt. Vi bryter mot dataskyddsdirektivet Det råder inte något tvivel om att det står i strid med dataskyddsdirektivet att den svenska lagen inte tillåter beivrande av exempelvis kränkande texter om privatpersoner på cd-skivor, datastickor eller tryckta affischer. Inte heller råder det något tvivel om att fordrar att man enligt svensk rätt kan beivra när en person sprider oönskade bilder på en f.d. sambo. Risken att vi tvingas åtgärda bristen Vi har valt att inta stånd- punkten att svensk rätt inte är i konflikt med dataskyddsdirektivet, trots bl.a. Lagrådets yttrande vid införandet av personuppgiftslagen (se prop. 1997/98:44, s. 241 f.). Det är en hållning som vi utan större problem kan fortsätta att hävda, men det finns en risk att det dyker upp ett fall som sätter problemet på spets. mening bör en sådan situation inte avvaktas, särskilt som det är fullt möjligt att bringa den svenska yttrandefrihetsrätten i sådan överensstämmelse med att eventuella uppkommande problem kan bemästras. Nästan omöjligt ändra på ett tillfredställande sätt i TF och YGL Med nuvarande grundlagar kan en ändring för att tillgodose data- skyddsdirektivets krav beträffande behandling av kränkande per- sonuppgifter inte ske utan sådana ingrepp i TF och YGL att det i praktiken innebär ett underkännande av dessa grundlagar. Det går knappast att göra undantag i TF och YGL för exempelvis krän- kande personuppgifter. Och inte heller är det praktiskt möjligt att göra undantag för personuppgifter i vissa medier som annars skyd- das av grundlagarna. Med kommitténs uppdrag viktigt föreslå en ny reglering Med det uppdrag som har fått när det gäller EU- rätten är det enligt min mening viktigt att söka en lösning på de tydliga problem som finns. Det är en viktig anledning att föreslå en reglering där förhållandet till kan utan konflikter. Detta blir möjligt i en ny yttrandefrihetsgrundlag. Problemen med dataskyddsdirektivet kan sålunda hanteras genom ett undantag för sådan behandling inom det frivilligt grundlagsskyddade området där dataskyddsdirektivet uppställer specifika krav (se 1 kap. 14 §). Andra EU-rättsakter Som bekant finns det många andra EU- rättsakter som visar svårigheterna att upprätthålla det teknikbero- ende skydd för yttranden som TF och YGL ger. Vi har nått förhandlingsresultat i EU som sannolikt är i konflikt med TF och YGL (se kap. 7 i betänkandet och rapport till kommittén). Det får dock anses vara en rimlig hållning att hävda att svensk rätt på dessa områden står i överensstämmelse med EU- rätten. Skulle det visa sig att detta på någon eller flera punkter inte håller, kan särskilda undantag relativt lätt införas i grundlagen (jfr 1 kap. 13 §). Slutsatsen är därför att man bör nöja sig med ett undantag i grundlagen som tar sikte på just dataskyddsdirektivet, som uppenbarligen berör en mycket central del av yttrandefriheten och där ändringar i grundlagarna inte lätt kan göras. Preskriptionsfrågan sammanhänger med frågan när ett yttrande fram- förs Frågan vad som bör gäller om preskription i en ny yttrande- frihetsgrundlag är förhållandevis komplicerad. Den fordrar att man först tar ställning till ett par helt grundläggande frågor i ytt- randefrihetsrätten: 1. När framförs ett yttrande? När begås ett yttrandefrihetsbrott? – Det visar sig att dessa frågor måste tacklas på ett annat sätt i ett teknikoberoende system än i det nuvarande teknikberoende. Det betyder också att preskriptionsfrågan får nya utgångspunkter och att reglerna därför bör ändras jämfört med de som gäller i TF och YGL. Kommittén har analyserat frågan Kommittén analyserade frågan om preskription relativt ingående och övervägandena finns i en av kommitténs många promemorior (PM 79). Det skulle föra alldeles för långt att här redovisa alla dessa överväganden, och jag nöjer mig med att presentera de huvudsakliga ståndpunkterna. När ska ett yttrande anses framfört? I frågan om när ett yttrande ska anses bli framfört är slutsatsen att detta för många massmedier (t.ex. tidningar, böcker, dvd-skivor etc.) att detta bör anses ske när mediet ges ut. För andra medier (t.ex. radio- och tv-program) sker framförandet av ett yttrande när mediet sänds eller (beträffande nättidningar, bloggar och andra medier på internet) när yttrandet offentliggörs på nätet. Slutligen bör framförande i fråga om vissa medier (t.ex. klistermärken, affischer, tavlor, filmvisningar), i den mån de över huvud taget omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen, anses ske genom att yttrandet offentliggörs i sitt sammanhang. Det mesta av detta stämmer med vad som gäller , och det nu sagda – som ju innebär ett slags teknikberoende – återspeglas inte i den föreslagna lagtexten. Det som är nytt i förhållande till TF och YGL är att framförandet av yttrandet är den tydliga utgångspunkten. Nyframförande innebär ett nytt yttrande Att framförandet av ytt- randet är utgångspunkten innebär också att den ståndpunkten intas att aktivering av ett yttrande (återuppväckande, nyframförande) ska anses innebära ett nytt framförande. fordras därvid til- lägg eller kommentarer till det ursprungliga yttrandet. En analys visar att detta är en näst intill nödvändig ståndpunkt om regle- ringen ska bli konsekvent. När ska ett yttrandefrihetsbrott anses begånget? Beträffande frågan när ett yttrandefrihetsbrott ska anses begånget är den naturliga ståndpunkten utifrån vad som har sagts om yttranden att brottet begås genom att yttrandet framförs. Det betyder att ett nytt brott kan begås när yttrandet framförs på nytt, kanske med någon modifiering eller något tillägg, exempelvis genom att en brottslig tidningsrubrik sätts upp på en anslagstavla (då dock utan att NYGL omfattar det nya yttrandet) eller kopieras in på en grundlagsskyddad hemsida. Ett nytt brott kan också begås när en film med hets mot folkgrupp tas fram och visas långt efter att den har getts ut. Vad gäller för databaser? gäller att ett brott anses begånget så länge ett brottsligt yttrande finns tillgängligt i en databas. En analys av frågan vad som kan antas gälla enligt allmänna straffrätts- liga principer visar att brottet anses begånget, om inte annat sägs i lagen, när yttrandet fälls och att det sålunda inte fortsätter att begås så länge yttrandet finns tillgängligt. Det är alltså inte fråga om något s.k. perdurerande brott. Preskriptionstid börjar löpa den dag brottet begås Beträffande åtalspreskription bör i enlighet med allmänna principer gälla att preskription börjar löpa den dag då brottet begås. I fråga om ytt- randen som finns tillgängliga i databaser bör det innebära att pre- skription sker efter första tillhandahållandet. Det innebär en stor och viktig förändring jämfört med . Preskriptionstiden Preskriptionstiden för åtal föreslås genomgå- ende bli för alla yttrandefrihetsbrott. Det är , som är gynnsam från yttrandefrihetssynpunkt. Avlägsnande För att inte brottsliga yttranden ska kunna finnas tillgängliga efter preskription föreslås att det i grundlagen tas in en möjlighet att se till att brottsliga sådana avlägsnas eller på annat sätt inte längre tillhandahålls. Det bör ankomma på Justitiekanslern eller den enskilde som berörs att föra en sådan talan. Ett domstolsförordnande bör kunna förenas med vite. Teknikoberoende princip för ansvarsfördelningen I en teknikobero- ende reglering bör ansvaret fördelas utifrån en princip som inte bygger på en åtskillnad som bygger på teknik. För massmedier med utgivningsbevis bör ansvaret ligga på utgivaren, och detsamma bör gälla för massmedier som ges ut av massmedieföretag. För mass- medier med ansvarsuppgifter bör ansvaret ligga på den som har tagit på sig detta genom ansvarsuppgifterna. I övrigt bör ansvaret fördelas utifrån rimliga principer med i huvudsak samma utgångs- punkter som i TF och YGL. Det innebär relativt många föränd- ringar i 8 kap. jämfört med nuvarande bestämmelser, exempelvis så att inget ansvar läggs på tryckaren. Förändring beträffande bl.a. böcker Att ansvaret för yttrandefri- hetsbrott i de flesta massmedier läggs genomgående på utgivaren innebär vissa förändringar jämfört med . En sådan förändring är att ansvaret för vad som sägs i en bok inte som automatiskt ligger i första hand på författaren. Genom att massmedieföretaget (förlaget) får välja vem som ska vara utgivare för boken (se 5 kap. 1 § första stycket) kan dock författaren ges samma ansvar som genom att han eller hon utses till utgivare. Det får antas att förlaget och författaren normalt träffar en överenskommelse om utgivar- skapet. Vilka ändringar i TF och YGL förs in i NYGL? De viktiga sakliga ändringar och tillägg som kommittén föreslår i TF och YGL är följande åtta: –förtydliganden i den s.k. databasregeln –sammanhållet ansvar för arkivdatabaser och taltidningar m.m. –ett undantag från tillämpningsområdet för produktinfor- mation m.m.