sou · GZB343d2 · 2012-01-01 00:00:00 — De leverantörer med vilka kontrakt tecknats är inte därigenom garan- terade att få tillhandahålla tjänster i någon viss omfattning (samma prop., s. 108 och 134). Det är i stället de enskilda brukarnas eller patienternas val av leverantörer, bland de godkända, som avgör i vad mån tjänster kommer att få tillhandahållas. Konkurrenssitua- tionen mellan leverantörerna uppkommer därmed efter att kontrakt Införande av ett in house-undantag i svensk rätt tecknats med den upphandlande myndigheten (samma prop., s. 87). En följd av det anförda är att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in house-undantag i enlighet med praxis i lagen. En annan sak är att sådana fristående enheter för vilka Teckal-kriterierna i och för sig är uppfyllda naturligtvis kan godkännas som leverantörer i ett valfrihetssystem på samma förutsättningar som andra leverantörer. anser alltså att det saknas skäl för att införa ett in house-undantag i LOV. 19Kontroll över svenska privaträttsliga associationer En delfråga i en analys av hur ett svenskt in house-undantag i rättsligt bör utformas är om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när anskaffning görs av staten, kommuner eller landsting från fri- stående enheter i form av svenska associationer – och i så fall under vilka förutsättningar (se avsnitt 18.7.1) Ger lagstiftningen t.ex. en kommun generellt sett möjlighet att utöva tillräcklig kontroll över ett helägt aktiebolag? Krävs det särskilda åtgärder för att kontroll- kriteriet ska vara uppfyllt? En närmare analys av vilken kontrollnivå som krävs enligt EU- domstolens avgöranden utgör en första förutsättning för att dessa och liknande frågor ska kunna besvaras. I övrigt är svaren beroende av en helhetsbedömning som bl.a. inbegriper om det finns möjlig- heter till kontroll som direkt följer av svensk lagstiftning eller om kontroll kan åstadkommas genom åtgärder som är förenliga med lagstiftningen, t.ex. i form av föreskrifter i bolagsordningar eller i form av bolagsstämmoanvisningar. Bedömningen innefattar också en jämförelse mellan dessa kontrollmöjligheter och vilka möjlig- heter till kontroll staten respektive kommuner och landsting har över den egna förvaltningen. I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) gjordes bedömningen att den svenska aktiebolags- rätten inte bör utesluta att ett villkor motsvarande kontrollkriteriet kan uppfyllas och att kriteriet därför bör kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag. Motsvarande bedömning gjordes beträf- fande ekonomiska och ideella föreningar. Flera av de remiss- instanser som yttrade sig över promemorian i denna del ifrågasatte däremot att kontrollkriteriet kan uppfyllas (prop. 2009/10:134, s. 34 ff.). I den efterföljande propositionen (samma proposition) gjorde emellertid regeringen samma bedömning som promemorian. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer I detta kapitel redovisas analys och be- dömning av kontrollkriteriets tillämpning på svenska privaträttsliga associationer som ägs av staten, ett landsting eller en kommun eller som dessa organ är medlemmar i. Bedömningen är särskilt inriktad på aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. En analys av kontrollkriteriets tillämpning på och gemensamma nämnder redovisas i kapitel 20. Som angetts i avsnitt 9.2.4 har stiftelser inte några ägare eller medlemmar och är därför inte att se som associationer. Av samma skäl faller stiftelser såsom fristående enheter också utanför den analys som har i uppgift att göra i frågan om det behövs ett in house-undantag. Enligt utredningens direktiv ska analysen avse anskaffning från företag som upphandlande myndig- heter helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. Av denna anled- ning behandlas inte frågor om huruvida stiftelser kan stå under kontroll enligt kontrollkriteriet närmare i de följande avsnitten. konstaterar dock att sådan kontroll svårligen torde kunna utövas över stiftelser (en liknande bedömning har gjorts av regeringen i prop. 2009/10:134, s. 20). Visserligen synes praxis inte utesluta att erforderlig kontroll kan ut- övas av en upphandlande myndighet över en fristående enhet även om enheten inte äger eller på annat sätt innehar den (se avsnitt 4.3.2, jfr även avsnitt 16.2). Generellt sett framstår emellertid möj- ligheterna för t.ex. staten eller en kommun att utöva ett bestäm- mande inflytande över en stiftelses strategiska mål och viktiga beslut som små. Som del i den analys som redovisas i följande avsnitt har utred- ningen inhämtat två rättsutlåtanden angående kontrollkriteriet, dels ett utlåtande från jur. docenten , dels ett utlåtande från professorn som i sin tur anlitat doktoranden och advokaten som medförfattare. Utlåtandena återges i sin helhet i bilaga 3 och 5. Utredningen har också tagit del av två rättsutlåtanden som åberopades av Återvinningsindustrierna i dess remissyttrande över Ds 2009:36 (dnr Fi2009/5036), dels ett utlåtande av professorn , dels ett utlåtande av . respektive Madell och Sundstrand redovisar motsatta slutsatser i frågan huruvida tillräcklig kontroll enligt kontroll- kriteriet kan utövas över ett svenskt aktiebolag, bl.a. mot bakgrund av olika uppfattningar om självständigheten för ett svenskt aktie- bolag (se särskilt avsnitt 19.6.2). Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 19.1Vissa allmänna utgångspunkter enligt EU- domstolens praxis 19.1.1Jämförelse med kontrollen över den egna förvaltningen Enligt praxis innebär kontrollkriteriet att den upp- handlande myndigheten ska ha en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över den egna för- valtningen. I bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt för t.ex. en kommun som äger ett svenskt aktiebolag måste alltså kom- munens möjligheter att utöva kontroll över bolaget jämföras med kommunens möjligheter att utöva kontroll över den egna förvalt- ningen (jfr dock avsnitt 19.1.3). Vid jämförelsen behöver kontrollmöjligheterna inte vara iden- tiska i alla aspekter (domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 46). Enligt är det emellertid viktigt att kontrollen över den fristående enheten är effektiv, om än kontrollen kan utövas gemensamt av t.ex. flera ägare till ett aktiebolag (samma dom, punkt 46 och 50, samt domen i mål C-573/07, Sea, punkt 55 och 59). Av praxis följer att en helhetsbedömning är av- görande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. Samtliga rele- vanta lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65). Bedömningen i ett enskilt fall innefattar därmed både individuella omständigheter och de generella förutsättningar för kontroll som gäller enligt lag- stiftningen för den aktuella fristående personen. 19.1.3Möjlighet till avgörande påverkan på strategiska mål och viktiga beslut För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt måste helhetsbedöm- ningen resultera i att den fristående enheten kan anses underställd en kontroll som gör det möjligt för den offentliga myndigheten att påverka de beslut som fattas av enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som Kontroll över svenska privaträttsliga associationer SOU 2011:43 viktiga beslut (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65). Av praxis framgår inte något annat än att detta krav på möjlighet till avgörande påverkan gäller oavsett den jäm- förelse som ska göras med den upphandlande myndighetens kontrollmöjligheter över den egna förvaltningen. OFUKI-utred- ningen uppfattar därför rättsläget på så sätt att en svag kontroll över den fristående enheten inte kan uppvägas av att även kontrollen över den egna förvaltningen är svag. OFUKI-utred- ningen bedömer i stället att en viss lägsta kontrollnivå måste finnas för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. 19.2Konkreta förhållanden som beaktats av EU- domstolen Om den fristående enheten är ett aktiebolag och den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela dess aktiekapital, tyder detta enligt EU- domstolen som regel på att kontrollkriteriet är uppfyllt, dock utan att ha någon avgörande betydelse för bedömningen (domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 37). Om ett privat företag är del- ägare i den fristående enheten är det däremot i princip uteslutet att kontrollkriteriet är uppfyllt (domen i mål C-26/03, Stadt , punkt 49, se avsnitt 4.6.3). En närmare konkretisering av vilka faktorer som har betydelse för kravet på att den upphandlande myndigheten ska ha möjlighet till avgörande påverkan på den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut finns i huvudsak genom domarna i följande mål. -C-458/03, Parking Brixen -C-340/04, Carbotermo -C-371/05, Kommissionen mot (Mantova) -C-324/07, Coditel -C-573/07, Sea I Parking Brixen- och Carbotermo-domarna, som båda gällde italienska aktiebolag, bedömde att det inte förelåg tillräcklig kontroll för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt. Kriteriet bedömdes däremot uppfyllt i Mantova- och Sea-domarna, som även de gällde italienska aktiebolag. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer också att kontrollkriteriet var uppfyllt. Denna dom gällde visserligen en belgisk mellankommunal sammanslutning och denna form för den fristående enheten beaktades i sig av EU-dom- stolen. I domen tog domstolen emellertid också hänsyn till flera omständigheter av sådan allmängiltig karaktär att de skulle kunna förekomma oavsett den fristående enhetens form. Coditel-domen är därför enligt mening av intresse också i fråga om aktiebolag och andra privaträttsliga associationer (se även avsnitt 19.6.1). Av nämnda domar följer att en rad konkreta omständigheter, som direkt följd av nationell rätt eller individuellt förekommande, kan ha större eller mindre betydelse som grund för att det finns kontroll enligt kontrollkriteriet. I domarna har bl.a. följande om- ständigheter tillmätts betydelse. -Den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fri- stående enhetens styrande eller företagsledande organ (Parking Brixen-domen, punkt 69, Mantova-domen, punkt 26 och Sea- domen, punkt 86). -Det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndigheten (Coditel-domen, punkt 34, och Sea-domen, punkt 86). -Den fristående enhetens styrande organ har begränsade be- fogenheter (Parking Brixen-domen, punkt 68, Carbotermo- domen, punkt 38, och Sea-domen, punkt 81–86). -En tjänsteman hos den upphandlande myndigheten har utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten (Mantova-domen, punkt 26). -Den fristående enheten kan inte besluta om sitt verksam- hetsföremål utan den upphandlande myndighetens inblandning (Coditel-domen, punkt 37). -Den fristående enhetens verksamhetsföremål är att utföra en uppgift i kommunalt intresse (Coditel-domen, punkt 38). -Den fristående enheten har inte något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som är anslutna till den (Coditel-domen, punkt 38). Kontroll över svenska privaträttsliga associationer -Den fristående enheten har ett begränsat geografiskt verksam- hetsområde (Parking Brixen-domen, punkt 67, och Sea-domen, punkt 73–76). -Den fristående enhetens verksamhet är inriktad på att tillhanda- hålla tjänster till den upphandlande myndigheten och enhetens möjligheter att skapa relationer till företag inom den privata sektorn, när sådana möjligheter finns, utgör endast ett komple- ment till enhetens huvudverksamhet (Sea-domen, punkt 73–79). I viss mån ger också avgörandena i mål C-349/97, mot kommissionen, och C-295/05, Asemfo, som båda gäller det spanska bolaget , en bild av vad som kan utgöra grund för tillräcklig kontroll. Omständigheterna i dessa mål – bl.a. att Tragsa hade en exklusiv ställning grundad på lag – är dock tämligen speciella och svårligen överförbara till svenska förhållanden (jfr avsnitt 4.6.4). Några svenska aktiebolag som ägs av staten har i och för sig en särställning i svensk rätt. Detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl får endast bedrivas av ett för ändamålet särskilt bildat aktiebolag som ägs av staten, nämligen (se 5 kap. 1 § alkohollagen [1994:1738] och avtal mellan bolaget och staten, tillkännagivet genom SFS 2008:39). Verksamheten som bedrivs av AB samt AB Trav och Galopp baseras vidare på särskilt tillstånd av regeringen enligt 45 § lotterilagen (1994:1000). I det följande görs en närmare analys av de olika förhållanden som lagt till grund för kontrollkriteriet liksom vilka omständigheter som kan vara aktuella att ta hänsyn till för svenska aktiebolag och andra privaträttsliga associationer. En närmare sam- manvägning av omständigheternas betydelse görs i avsnitt 19.9. 19.3Särdrag i nationell rätt Domen i mål C-340/04, Carbotermo, gällde en fristående enhet i form av ett aktiebolag som ägdes av en kommun genom ett holdingbolag. I domen anförde att ägarkommunens kontroll över de båda aktiebolagen i princip motsvarade den kontroll som aktiebolagsrätten gav majoriteten av aktieägarna och att detta i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). Även i domen i mål C-458/03, Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Parking Brixen, finns en sådan beskrivning av omständigheterna, men i detta fall närmast som en återgivning av en bedömning som gjorts av den nationella domstol som hade begärt förhandsav- görande av (punkt 69). I Carbotermo-domen gjordes uttalandet om kommunens kontroll i förhållande till aktiebolagsrätten efter – och i direkt an- slutning till – att domstolen pekat på två faktiska förhållanden. Dessa var dels att stadgarna för de aktuella bolagen gav styrelserna för bolagen långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen, dels att kommunen enligt stad- garna inte förbehölls någon särskild kontrollbefogenhet eller röst- rätt för att begränsa styrelsernas handlingsfrihet (punkt 38). Även i Parking Brixen-domen beaktade , som en om- ständighet bland flera, att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltnings- kontroll (punkt 67). Varken av Parking Brixen-domen eller Carbotermo-domen framgår i vad mån närmare undersökt och beaktat vilka kontrollmöjligheter den italienska bolagsrätten normalt gav majoriteten av aktieägarna till ett bolag. En fråga som kan ställas mot bakgrund av domarna är om en jämförelse mellan den kontroll som utövas av en upphandlande myndighet över t.ex. ett aktiebolag och den kontroll som aktie- bolagsrätten ger majoriteten av aktieägarna har en självständig be- tydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Måste den upphandlande myndighetens kontroll över t.ex. dess aktiebolag alltid vara större än vad den nationella aktiebolagsrätten normalt innebär, oavsett vad denna innebär? Eller är jämförelsen av under- ordnad betydelse i förhållande till det konkreta innehållet i den nationella associationsrätten och de konkreta åtgärder som kan ha vidtagits i syfte att skapa kontroll och i enlighet med associations- rätten? anför i sitt rättsutlåtande att har beaktat den aktuella associationens legala kontext, t.ex. hur lagstiftningen är utformad, när kontrollkriteriet diskuterats. Såvitt gäller det italienska aktiebolag (Società per Azioni) som var aktuellt i Carbo- termo-målet anger han att det som anfördes i domen om att kommunen inte förbehölls någon särskild kontrollrätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i Società per Azioni. Vidare anser han att även i Parking Brixen-domen, som också gällde ett italienskt Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Società per Azioni, har beaktat den aktuella bolagsformens speci- fika karaktärsdrag genom användning av lokutionen karaktären av denna bolagstyp (punkt 67). anför i sitt rättsutlåtande att de associationsrättsliga reglerna är påtagligt nationellt präglade, vilket även gäller de olika EU-länderna emellan. Skillnader finns enligt honom bl.a. genom att det i en del länder finns möjlighet att sätta de aktiebolagsrättsliga beslutsreglerna ur spel genom att införa andra regler i bolags- ordningen. Han bedömer att det förhållandet att en typ av bolag från ett EU-land har ansetts uppfylla de krav som har ställt upp som villkor för att en myndighet inte ska behöva upphandla inte behöver vara uppfyllda för en liknande eller mot- svarande typ av bolag som kommer från ett annat land. Madell och Sundstrand anför i sitt rättsutlåtande att den natio- nella associationsrättsliga lagstiftningen är av avgörande betydelse för om en upphandlande myndighet kan utöva bestämmande inflytande över ett fristående aktiebolag. De anger att de befogen- heter och den självständighet som en bolagsstyrelse har i förhål- lande till bolagets ägare med stor sannolikhet torde variera mellan olika rättsordningar. Enligt Madell och Sundstrand kan det därför inte uteslutas att det saknas tillräcklig kontroll enligt kontroll- kriteriet i länder där styrelsen har getts mycket långtgående be- fogenheter avseende förvaltningen av bolaget, t.ex. då bolags- styrelsen har rätt att företa alla handlingar som den anser nöd- vändiga för att företagets ändamål ska uppnås. De konstaterar att endast har ansett att kontrollkriteriet har varit upp- fyllt i de fall där den nationella lagstiftningen har medgett undantag från den självständighet som aktiebolag normalt har enligt nationell aktiebolagsrätt. Enligt dem är det inte per automatik så att kontrollkriteriet är uppfyllt för ett aktiebolag som ägs av en eller flera upphandlande myndigheter, utan snarare tvärtom. Om kontrollen huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten torde det, enligt Madell och Sundstrand, tyda på – utan att vara avgörande – att någon tillräcklig kontroll inte föreligger, eftersom det i betydande mån begränsar den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka de fristående enheternas beslut. Madell och Sundstrand anför att i flertalet mål har konstaterat att om aktieägarna till ett bolag endast kan utöva den kontroll över bolaget som framgår av respektive lands aktie- bolagsrätt, skulle denna kontroll inte vara tillräcklig för att Kontroll över svenska privaträttsliga associationer kontrollkriteriet ska vara uppfyllt (Parking Brixen-domen, punkt 69, Carbotermo-domen, punkt 38, och domen i mål C-324-07, Coditel, punkt 37). I stället krävs enligt dem att den nationella lagstiftningen innehåller bestämmelser som möjliggör att särskilda bestämmelser införs i aktiebolagen vilka ger aktieägarna större in- flytande än vad som är det normala enligt respektive lands aktie- bolagslagstiftning. De anför att har konstaterat att i de fall aktieägarna har avtalat om extra kommittéer och andra kontrollorgan som strider mot bestämmelserna i den nationella lag- stiftningen om aktiebolag kan dessa överenskommelser sakna giltig verkan och därmed skulle inte heller kontrollkriteriet kunna vara uppfyllt (domen i mål C-537/07, Sea, punkt 87). Madell och Sundstrand konstaterar att det som har varit fallet i en övervägande del av de mål som prövats i är situationer där de upphandlande myndigheterna i den nationella lagstiftningen har getts möjlighet att införa striktare bestämmelser för hel- eller delägda aktiebolag än de som varit tillämpliga på övriga nationella aktiebolag eller då det varit fråga om en särskild offentlig bolagsform. De anför att i hela nio av domarna har bedömt huruvida de begränsningar som de olika med- lemsstaterna infört för vissa typer av aktiebolag uppfyller kontroll- kriteriet och att detta tyder på att det inte är möjligt att i strid mot nationell lagstiftning avseende aktiebolags självständighet genom interna överenskommelser begränsa denna självständighet. Enligt deras bedömning innebär det att då en medlemsstat har strikta be- stämmelser avseende ett aktiebolags självständighet, krävs det en lagändring för att de nationella aktiebolagen ska kunna uppfylla kontrollkriteriet, oavsett om det görs genom särskilda kommittéer eller andra extra kontrollorgan. Madell och Sundstrand anför även att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. anser att det klart framgår av EU-dom- stolens praxis att den nationella rättens särdrag ska beaktas vid en bedömning utifrån kontrollkriteriet. Enligt domstolen ska hänsyn tas till samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter (bl.a. Parking Brixen-domen, punkt 65). I domarna i mål C-349/97, mot kommissionen, och mål C-295/05, Asemfo, lade dom- stolen stor vikt vid särskilda lagregler, om än inte bolagsrättsliga, som gällde specifikt för det aktuella bolaget. I vad mån nationell rätt i sig ger små eller stora möjligheter till kontroll är alltså enligt Kontroll över svenska privaträttsliga associationer mening av betydelse för om kontrollkriteriet är uppfyllt. En sådan jämförelse som angetts i frågeställningen ovan, dvs. mellan den kontroll som utövas av en upphandlande myndighet över ett aktiebolag och den kontroll som aktiebolags- rätten ger majoriteten av aktieägarna, kan därför i sig inte ha någon avgörande betydelse. Ju större självständighet styrelsen för ett aktiebolag normalt har enligt nationell bolagsrätt, desto mer torde dock krävas i form av åtgärder som i det enskilda fallet leder till ägarkontroll utöver det normala (jfr avsnitt 19.5.1). De kontroll- möjligheter som för ett enskilt bolag skapats genom exempelvis föreskrifter i bolagsordningen kan därför ha väsentlig betydelse (bl.a. Sea-domen, punkt 81–86). För att sådana föreskrifter eller andra åtgärder ska kunna läggas till grund för tillämpning av kontrollkriteriet krävs givetvis att de inte strider mot den nationella aktiebolagsrätten och därför saknar rättslig verkan (jfr Sea-domen, punkt 87–88). Motsvarande bedömningar kan göras för andra privaträttsliga associationer än aktiebolag. 19.4Avsaknad av särskilda regler för associationer som har offentliga ägare eller medlemmar Möjligheterna till ägarkontroll över ett aktiebolag enligt aktie- bolagslagen (2005:551), ABL, är oberoende av vem som är aktie- ägare. I lagen finns i och för sig bestämmelser om bl.a. upplys- ningsplikt för revisorer och lekmannarevisorer i vissa kommunala bolag gentemot kommunala revisorer samt om möjlighet för Riks- revisionen att utse revisorer i vissa statliga bolag (9 kap. 46 § tredje stycket, 10 kap. 18 § tredje stycket respektive 9 kap. 8 § tredje stycket). Dessa regler ger dock inte möjlighet till ökad ägar- styrning. De aktiebolagsrättsliga kontrollmöjligheterna för en kommun eller ett landsting som ägare till ett bolag påverkas inte heller av bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900). När staten, en kommun eller ett landsting äger aktierna i ett aktiebolag är deras möjligheter att styra bolaget alltså desamma som möjligheterna för någon annan ägare att styra över ett bolag. Motsvarande gäller i fråga om andra svenska privaträttsliga associa- tioner. Är då avsaknaden av särskilda regler för offentliga ägare i ABL och annan associationsrätt en omständighet som talar mot att Kontroll över svenska privaträttsliga associationer kontrollkriteriet är uppfyllt när t.ex. staten eller en kommun är ägare till ett bolag eller medlem i en förening? I ett sammanfattande avsnitt i Madells och Sundstrands rätts- utlåtande anför de att det framgår av rättspraxis att de fall där upphandlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande den kontroll som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit sådana där det finns en nationell lagstiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten.