sou · H0B334 · 2012-06-05 00:00:00 — Bestämmelsen reglerade tidigare under vilka förutsättningar en lagöverträdare under respektive kunde dömas till fängelse. Det föreskrevs att den som begått ett brott innan han eller hon fyllt fick dömas till fängelse endast om det förelåg synnerliga skäl och den som har fyllt 18 men inte vid tid- punkten för brottet endast om det förelåg särskilda skäl. Enligt första meningen i den ändrade lydelsen av bestämmelsen ska påföljd för brott som någon begått innan han eller hon fyllt bestämmas enligt reglerna i 32 kap. I 32 kap. återfinns ung- domspåföljderna. Utgångspunkten är att det alltid ska dömas ut en ungdomspåföljd om lagöverträdaren var vid brotts- tillfället. Av 32 kap. framgår dock att undantag kan göras från detta i vissa fall. Under sådana förutsättningar ska påföljden bestämmas enligt 30 och 31 kap. även i de fall lagöverträdaren var vid gärningstillfället (se angående detta i kommentaren till 32 kap. 1 §). Enligt den ändrade lydelsen gäller det inte någon särreglering avseende påföljdsvalet i de fall lagöverträdaren var eller äldre för brottet. I fråga om påföljdsvalet ska sålunda den som hade fyllt 18 men inte för brottet prövas som andra myndiga lagöverträdare. Enligt en undantagsregel i 32 kap. 1 § tredje stycket kan den som var för brottet dock dömas till ungdomsvård om det finns särskilda skäl. Att notera är att gärningsmannens ålder enligt 29 kap. 7 § ska beaktas vid straffmätningen. I de fall den unge fyllt men inte för brottet, ska sådant beaktande bara göras om straffvärdet är sådant att fängelse kan följa på brottet eller brottsligheten. Om straffvärdet motsvarar böter, beaktas alltså gär- ningsmannens ålder endast om han eller hon inte fyllt för brottet. Enligt andra meningen ska även när påföljden bestäms enligt 32 kap. bestämmelserna om straffmätning i 29 kap. tillämpas. Även i de fall lagöverträdaren är och påföljdsvalet regleras i 32 kap. ska utgångspunkten för påföljdsvalet vara den bedömning av brottslighetens straffvärde som följer av 29 kap. 1–3 §§. I de fall ett brott skett innan en tidigare dom (s.k. nyupptäckt brott) ska t.ex. principen om mängdreduktion beaktas i enlighet med vad som följer av 29 kap. 1 a § . Vidare ska – innan frågan om påföljd avgörs enligt 32 kap. – det beaktas om det föreligger några billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § och om det finns skäl för påföljdseftergift enligt 29 kap. 6 §. Därutöver ska bestämmelsen om s.k. ungdomsreduk- tion enligt 29 kap. 7 § beaktas. Av regleringen följer sålunda att det är det s.k. straffmätningsvärdet – mätt i böter eller fängelse – som ska ligga till grund för avgörandet vilken påföljd som ska väljas enligt 32 kap. Huruvida en ungdomspåföljd är tillräckligt ingrip- ande och vid avgörande av exempelvis hur många timmar ungdoms- tjänst eller hur många månader ungdomsövervakning som ska dömas ut, ska sålunda utgångspunkten vara straffmätningsvärdet på det sätt som följer av 29 kap. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § reglerar den situationen då tidigare brottslighet ska beaktas vid straffmätningen efter det att påföljden redan bestämts till böter eller fängelse. Den bestämmelsen saknar därför relevans vid tillämpning av ungdomspåföljderna. Även bestämmelserna om gemensam påföljd i 3 § första och andra styckena i detta kapitel ska tillämpas för den som har begått brott . Däremot görs inte någon hänvisning till 3 § tredje stycket. Det innebär att högre rätt ska döma till gemensam påföljd när det blir aktuellt att döma ut en ungdomspåföljd. Kapitlet är nytt. Det har tidigare innehållit bestämmelser (2 och 3 §§) om överlämnande till särskild vård i vissa fall. Förutvarande 2 §, som reglerade förutsättningarna för att överlämna åt social- nämnden att föranstalta om vård enligt lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, utgår, då överlämnande till sådan vård enligt vad vi föreslår i kapitel 13 inte längre ska kunna utgöra påföljd för brott. Förutvarande 3 § ska enligt vad föreslagit i betänkandet Psykisk störning, brott och ansvar (SOU 2002:3) och som anslutit till i betänkandet Psykiatrin och lagen – tvångsvård, straffansvar och samhällsskydd (SOU 2012:17) upphöra att gälla. Som anförs i av- snitt 2.4.1 har vi vid våra överväganden utgått ifrån att det förslaget kommer att genomföras. Det nya 31 kap. har rubriken för villkorligt fängelse. Betydelsen av fängelsestraffets längd Paragrafen reglerar de grundläggande förutsättningarna för att be- sluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt. Ändringarna behand- las i avsnitt 9.4. Enligt första stycket råder det en presumtion för att besluta att fängelsestraff som understiger ska vara villkorliga. Endast om annat följer av 11 § eller om hinder möter med hänsyn till tidigare brottslighet enligt 7–9 §§ får sådana fängelsestraff dömas ut ovillkorligt. Regleringen i 11 § innebär att presumtionen för att fängelse- straff som understiger ska dömas ut villkorligt bryts, om det inte finns förutsättningar att förena ett villkorligt fängelsestraff med en tilläggssanktion som är tillräckligt ingripande med hänsyn till det utmätta fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet. Av 7 § framgår att återfall ska beaktas som skäl mot att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt. Återfallet ska, enligt 8 §, tillmätas särskild betydelse om det har skett för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff. Även i andra fall kan dock enligt 9 § tidigare brottslighet tillmätas relevans för möjligheten att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt. Det ges inte något utrymme för att avstå från att besluta att ett fängelsestraff som understiger ska vara villkorligt på grund av att brottet är av viss art eller karaktär. I situationer där den till- talade inte har gjort sig skyldig till brott är det således endast fängelsestraffets längd och möjligheten att förena ett villkor- ligt fängelsestraff med en tillräckligt ingripande tilläggssanktion som avgör om det finns förutsättningar att besluta att ett fängelse- straff ska vara villkorligt. Presumtionen för villkorligt fängelse tar sin utgångspunkt i fängelsestraffets längd. Det innebär att rätten – för det fall att brotts- lighetens straffvärde inte är så lågt att ett rent bötesstraff är till- räckligt – först ska mäta ut ett fängelsestraff av viss längd i enlighet med bestämmelserna i 29 kap. Vid bestämmandet av fängelsestraffets längd ska rätten bedöma brottets straffvärde (29 kap. 1–3 §§) samt därefter i lindrande riktning beakta dels förekomsten av s.k. billighetsskäl (29 kap. 5 §), dels om brottet begåtts före det att den tilltalade fyllt (29 kap. 7 §). Sedan fängelsestraffets längd har bestämts ska rätten ta ställning till om straffet kan dömas ut vill- korligt. Om det utmätta fängelsestraffet understiger och inte regleringen i 7–9 eller 11 § utgör hinder mot villkorligt fängelse, ska rätten besluta att fängelsestraffet ska vara villkorligt. Enligt andra stycket får rätten besluta att även tidsbestämda fängelsestraff som uppgår till ska vara villkorliga. En förutsättning för villkorligt fängelse i sådana fall är dock att det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med kontraktsvård (andra stycket 1) eller att verkställighet av ett fängelsestraff i kriminal- vårdsanstalt på grund av den tilltalades personliga förhållanden eller andra tungt vägande skäl framstår som uppenbart oskäligt (andra stycket 2, nedan benämnt ventilfall). Förutsättningarna för att förena ett villkorligt fängelsestraff med kontraktsvård framgår av 27 kap. 7 §. Som anges där ska innehållet i kontraktsvården i huvudsak motsvara det utmätta fängelsestraffet i ingripandegrad. Om fängelsestraffets längd uppgår till är således en förutsättning för kontraktsvård att innehållet i vården i vart fall i det närmaste är lika ingripande som ett ovillkor- ligt fängelsestraff av motsvarande längd. Med hänsyn till att ett ovill- korligt fängelsestraff eller mer innebär frihetsberövande under en inte obetydlig tid (även om bestämmelserna om villkorlig frigivning innebär att anstaltsvistelsen i praktiken är kortare än fängelsestraffets längd och den kan förkortas ytterligare genom möjligheterna till utslussning från anstalten), måste kontraktsvården därmed innefatta inslag av ingripande slag. I de allra flesta fall torde en förutsättning för kontraktsvård i dessa fall vara att vården inne- fattar viss tids institutionsvistelse. Avsikten är att tillämpningen ska motsvara den praxis som gällt för att skyddstillsyn med föreskrift om kontraktsvård ska kunna dömas ut när det alternativa fängelsestraffet uppgår till . Ventilen i andra stycket 2 är avsedd att tillämpas i situationer där det av särskilt ömmande skäl framstår som uppenbart oskäligt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. De situationer som fram- för allt avses är sådana där det på grund av den tilltalades personliga förhållanden finns starka s.k. billighetsskäl (se 29 kap. 5 §), men där fängelsestraffets längd även med beaktande av dessa skäl uppgår till . De omständigheter som innebär att ett ovill- korligt fängelsestraff framstår som uppenbart oskäligt ska vara knutna till den tilltalades person eller annars vara av tungt vägande slag. Det innebär att ventilen bör kunna tillämpas t.ex. om den till- talade till följd av hög ålder eller dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett fängelsestraff i anstalt (jämför 29 kap. 5 § första stycket 2) eller om den tilltalade har påbörjat vård eller behandling mot missbruk eller något annat brottsrelaterat förhållande och ett ovill- korligt fängelsestraff skulle riskera att spoliera en pågående re- habilitering (jämför den möjlighet som har funnits att be- akta pågående behandling som ett särskilt skäl att döma till skydds- tillsyn enligt 30 kap. 9 § andra stycket). Även mycket starka tredje- manshänsyn bör – med samma restriktiva tillämpning som enligt hittillsvarande praxis har kunnat leda till en icke frihetsberövande påföljd i stället för ett fängelsestraff – kunna utgöra särskilda skäl för villkorligt fängelse vid strafftider som uppgår till . För att ventilen ska vara tillämplig ska det alltså vara fråga om humanitetsskäl kopplade till den tilltalades person, eller undantags- vis till en närstående till den tilltalade, som med styrka talar mot att välja en frihetsberövande påföljd. Däremot bör inte det förhåll- andet att den dömde drabbas av andra sanktioner till följd av brottet, såsom utvisning, avskedande eller uppsägning, att han eller hon försökt begränsa de skadliga verkningarna av brottsligheten, fri- villigt angett sig eller annars medverkat till utredningen av brotts- ligheten, eller att det har förflutit sedan brottet begicks vara sådana omständigheter som kan utgöra skäl att besluta att ett fängelsestraff som uppgår till ska vara villkorligt. Inte heller bör det förhållandet att den tilltalade i domen åläggs skyldighet att betala skadestånd på grund av brottet innebära att det är uppenbart oskäligt att döma ut ett ovillkorligt fängelsestraff. Sådana omständigheter bör – i den mån de ska tillmätas betydelse – endast beaktas vid bestämmandet av fängelsestraffets längd enligt regleringen i 29 kap. 5 §. Förekomsten av sådana omständigheter som utgör skäl att be- sluta att ett fängelsestraff som uppgår till ska vara villkorligt ska inte innebära att påföljden blir utan verkställighets- innehåll. Tvärtom ska det villkorliga fängelsestraffet förenas med en tilläggssanktion som är så ingripande som möjligt inom ramen för vad som annars tillämpas för villkorliga fängelsestraff . Av 12 § följer dock att samma humanitetsaspekter som kan utgöra skäl för att besluta att ett fängelsestraff eller mer ska vara villkorligt kan vägas in även vid valet av tilläggssanktion. Som framgår av våra överväganden i avsnitt 9.4.4 finns det inte någon formell övre gräns för hur långa fängelsestraff som kan dömas ut villkorligt, annat än att det inte är möjligt att besluta att fängelse på livstid ska vara villkorligt. De särskilda skälen för vill- korligt fängelse måste dock vara tyngre ju längre det utmätta straffet är, vilket innebär att det endast i rena undantagsfall bör komma ifråga att besluta att fängelsestraff som överstiger ska vara villkorliga. Paragrafen reglerar utgångspunkterna för valet av tilläggssanktion till ett villkorligt fängelsestraff. Frågan behandlas i avsnitt 9.5. I paragrafen anges inledningsvis att villkorligt fängelse ska för- enas med någon av de sanktioner som anges i 27 kap. 2–7 §§, dvs. dagsböter, samhällstjänst, övervaknings- och kontrollsanktion, hem- arrest, vård- eller påverkanssanktion eller kontraktsvård. Utgångs- punkten är att ett villkorligt fängelsestraff ska förenas med en tilläggssanktion. Av regleringen i 4 § andra stycket följer dock att ett villkorligt fängelsestraff som förenas med en vård- eller påverk- anssanktion som enligt rättens bedömning inte är tillräckligt in- gripande med hänsyn till fängelsestraffets längd och den tilltalades tidigare brottslighet får förenas med ytterligare en tilläggssanktion. Se närmare härom i avsnitt 9.5.9 och i kommentaren till 4 §. Av paragrafen framgår vidare att ingripandegraden hos den tilläggssanktion som det villkorliga fängelsestraffet förenas med ska bestämmas med hänsyn till fängelsestraffets längd och den till- talades tidigare brottslighet. Det innebär dels att tilläggssanktionen ska vara mer ingripande ju längre det villkorliga fängelsestraffet är, dels att tilläggssanktionen ska vara mer ingripande om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott än om han eller hon varit tidigare ostraffad. Av 7 § framgår att tidigare brottslighet ska till- mätas betydelse endast om den föranlett annan påföljd än böter. Frågan om hur tidigare brottslighet ska beaktas regleras i 7–10 §§. Avsikten är inte att tilläggssanktionen ska vara lika ingripande som ett ovillkorligt fängelsestraff, utan utgångspunkten är tvärtom att ett villkorligt fängelsestraff utgör en privilegiering i förhållande till det ovillkorliga fängelsestraff som skulle kunna följa med hän- syn till brottets straffvärde och övriga bestämmelser i 29 kap. Tilläggssanktionen syftar bl.a. till att påföljden ska få ett verk- ställighetsinnehåll och uppfattas som trovärdig, trots att den inte innebär en anstaltsvistelse. Ett villkorligt fängelsestraff om upp- emot ska därför förenas med en betydligt mer ingripande tilläggssanktion än ett villkorligt fängelsestraff som endast uppgår till någon enstaka månad, givet att inte den tilltalades tidigare brottslighet föranleder någon annan bedömning. Lika långa villkor- liga fängelsestraff ska förenas med tilläggssanktioner som framstår som i huvudsak lika ingripande, om de tilltalade har dömts i ungefär lika stor utsträckning tidigare. Det nu sagda innebär inte att lika långa fängelsestraff (i likartade återfallssituationer) måste förenas med samma tilläggssanktion. Så länge tilläggssanktionens ingripandegrad är rimlig i förhållande till det villkorliga fängelsestraffets längd och i förekommande fall den tilltalades tidigare brottslighet har domstolen således möjlighet att välja sanktion utifrån vad som framstår som mest lämpligt och ända- målsenligt i det enskilda fallet. Som framgår av våra överväganden i avsnitt 9.5.3 och 9.5.6 – 9.5.9 samt av regleringen i 3 § och kommentaren till den bestäm- melsen kan tilläggssanktionerna till villkorligt fängelse rangordnas i ingripandegrad enligt följande: Dagsböter är den minst ingripande tilläggssanktionen. Som anges i kommentaren till 3 § ska dagsböter i huvudsak väljas som tilläggssanktion när det inte är fråga om återfall i brott och det villkorliga fängelsestraffets längd uppgår . Därefter följer samhällstjänst samt övervak- nings- och kontrollsanktion, vilka ska anses jämställda i ingripande- grad. Den mest ingripande tilläggssanktionen (undantaget kon- traktsvård, som behandlas närmare i 1 § andra stycket 2 och 10 § samt i kommentarerna till de bestämmelserna) är hemarrest. I enlighet med vad som anges i kommentaren till 3 § ska hemarrest i första hand användas vid återfall i brott. Samtliga nu angivna sank- tioner kan ersättas av en vård- eller påverkanssanktion, som således – beroende på dess innehåll – kan motsvara antingen dagsböter, samhällstjänst, övervaknings- och kontrollsanktion eller hemarrest i ingripandegrad. Det är inte möjligt att göra en mer precis bedöm- ning av ingripandegraden hos en viss tilläggssanktion eller hur ingripande den ska anses vara i förhållande till det villkorliga fängelse- straffets längd och i jämförelse med andra sanktioner. Inte minst när det gäller sanktioner med ett vård- och behandlingsinriktat innehåll, dvs. en vård- eller påverkanssanktion eller kontraktsvård, är det svårt att avgöra ingripandegraden med någon större exakthet. Avgörande är att det blir en reaktion som är tillräckligt ingripande för att det villkorliga fängelsestraffet ska uppfattas som en tro- värdig påföljd och så pass liknande andra möjliga tilläggssanktioner i ingripandegrad att det uppfattas som rättvist. Vad gäller vård- eller påverkanssanktionen finns det dessutom särskilda aspekter avseende vårdbehovet, som måste styra inne- hållet och som gör att kravet på proportionalitet inte är det enda riktmärket. Det finns därför ett visst utrymme för mindre avvik- elser från vad som kan anses vara den i förhållande till det villkor- liga fängelsestraffets längd exakt rätta ingripandegraden. Det bör inte heller finnas något hinder mot att besluta om en vård- eller påverkanssanktion eller en kontraktsvård som framstår som något mer ingripande än vad som motiveras av fängelsestraffets längd och den tilltalades eventuella tidigare brottslighet, om Kriminalvården i sitt yttrande till domstolen har funnit att vården eller behandlingen är lämplig för den tilltalade och denne ställer sig positiv till att genomgå den. Paragrafen reglerar förutsättningarna för att förena ett villkorligt fängelsestraff med dagsböter, samhällstjänst, övervaknings- och kontrollsanktion eller hemarrest. Dessa frågor har behandlats i avsnitt 9.5.6–9.5.8 och 11.5.5. Av första stycket framgår att villkorligt fängelse som utgångs- punkt ska förenas med dagsböter. Dagsböter ska väljas som tilläggs- sanktion om det inte finns hinder med hänsyn till fängelsestraffets längd eller den tilltalades tidigare brottslighet. Som framgår av våra överväganden i avsnitt 9.5.6 bör som en ungefärlig riktlinje kunna gälla att villkorliga fängelsestraff som uppgår kan förenas med dagsböter, om inte den tilltalades tidigare brotts- lighet innebär att en mer ingripande tilläggssanktion bör väljas (se om detta i 7–10 §§). För villkorliga fängelsestraff som uppgår , och vid återfall i brott före utgången av prövotiden för ett tidigare utdömt villkorligt fängelsestraff, bör däremot utgångspunkten vara att dagsböter inte är en tillräckligt ingripande tilläggssanktion. Straffmätningen av dagsböter som tilläggssanktion har närmare kommenterats under 27 kap. 2 §. För det fall att dagsböter med hänsyn till fängelsestraffets längd eller den tilltalades tidigare brottslighet inte bedöms vara en tillräckligt ingripande tilläggssanktion ska utgångspunkten i stället, enligt vad som föreskrivs i andra stycket, vara att det villkorliga fängelsestraffet förenas med samhällstjänst. En förutsättning för att samhällstjänst ska kunna väljas som tilläggssanktion är dock att den sanktionen är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter. Frågan om lämplighetskravet är uppfyllt bör avgöras efter en samlad bedömning av den tilltalades förut- sättningar att fullgöra samhällstjänst.6 Därvid bör gälla att samhälls- tjänst inte kan anses utgöra en lämplig sanktion om den dömde, t.ex. till följd av sjukdom eller kroppsskada, saknar förmåga att arbeta. Det förhållandet att den tilltalade missbrukar beroende- framkallande medel bör inte utgöra något generellt hinder mot samhällstjänst. För det fall det kan antas att den tilltalade till följd av missbruket inte har förutsättningar att fullgöra samhällstjänst- arbete, bör emellertid inte lämplighetskravet anses uppfyllt. Vid ett mer omfattande missbruk bör det i stället i första hand övervägas om det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med en vård- eller påverkanssanktion enligt regleringen i 4 §. Om det inte heller finns förutsättningar för en sådan sanktion återstår att förena det villkor- liga fängelsestraffet med en övervaknings- och kontrollsanktion, se kommentaren till tredje stycket nedan. Som framgår av våra överväganden i avsnitt 11.5.5 krävs det inte något formellt samtycke från den tilltalade för att ett villkorligt fängelsestraff ska kunna förenas med samhällstjänst, utan den tilltalades inställning ska i stället beaktas som en del i lämplighets- bedömningen. Om den tilltalade tydligt förklarar att han eller hon motsätter sig samhällstjänst, kan det således vara en omständighet som innebär att samhällstjänst inte anses vara en lämplig sanktion. Då det inte finns något formellt krav på samtycke behöver dock inte den tilltalade tillfrågas om hur han eller hon ställer sig till att utföra samhällstjänst. Ytterligare en omständighet som kan innebära att samhällstjänst inte är en lämplig tilläggssanktion är att det bedöms vara svårt att hitta en samhällstjänstplats för den tilltalade pga. särskilda förhåll- anden kopplade till dennes person, exempelvis att det förekommer en gängbrottsproblematik eller att den tilltalade döms för vålds- brott som berott på bristande impulskontroll. Det är ofta vanskligt att göra ett sådant antagande. Som framgår av tredje stycket i paragrafen är det emellertid möjligt att förena det villkorliga fäng- elsestraffet med en övervaknings- och kontrollsanktion som är lika ingripande som samhällstjänst, vilket innebär att den tilltalade inte lider någon rättsförlust om lämplighetsbedömningen får till följd att samhällstjänst inte kan väljas som tilläggssanktion. Vid lämplighetsbedömningen måste beaktas att en mindre del av samhällstjänsten, enligt vad som framgår av regleringen i 27 kap. 3 § 6 Jfr prop. 1997/98:96 s. 100 och 197. och 2 kap. 1 § andra stycket lagen (20xx:xxx) om villkorligt fängelse, kan utgöras av annan verksamhet än oavlönat arbete, vilket kan öka förutsättningarna för att den tilltalade ska kunna fullgöra samhälls- tjänsten. Straffmätningen av samhällstjänst som tilläggssanktion har närmare kommenterats under 27 kap. 3 §. Om fängelsestraffets längd eller den tilltalades tidigare brotts- lighet innebär att dagsböter inte är en tillräckligt ingripande tilläggs- sanktion men lämplighetskravet för samhällstjänst inte är uppfyllt (och det inte heller finns förutsättningar för en vård- eller på- verkanssanktion enligt 4 §), ska enligt tredje stycket det villkorliga fängelsestraffet i stället förenas med en övervaknings- och kontroll- sanktion. Övervaknings- och kontrollsanktion ska således väljas som tilläggssanktion i situationer där samhällstjänst inte kan dömas ut. Det ställs inte något krav på lämplighet för att förena ett villkorligt fängelsestraff med en övervaknings- och kontrollsanktion. Dom- stolen kan därmed utgå från att en sådan sanktion är verkställbar och att den alltid är möjlig att döma ut, även i de fall då det inte finns någon utredning om den tilltalades personliga förhållanden. Straffmätningen av övervaknings- och kontrollsanktionen kommen- teras närmare under 27 kap. 4 §. Som framgår av regleringen i 7–10 §§ är en förutsättning för att besluta att ett fängelsestraff ska vara villkorligt vid återfall i brott att det villkorliga fängelsestraffet kan förenas med en tilläggssank- tion som är mer ingripande än vad som hade kommit i fråga med beaktande av enbart fängelsestraffets längd.