sou · GZB336d2 · 2012-01-01 00:00:00 — Den privata aktören skulle därigenom leverera till- gängliga materielsystem till säkerställd funktionalitet, kvalitet och till avtalad kostnad. menar att krav på effektivitet, leveransförmåga, incitament och transparens som är nödvändiga, är möjliga att uppnå inom ramen för dessa tillgäng- lighetsåtaganden. Vidare menar utredningen att det är av vikt vid ett genomförande att försvarsmyndigheterna ser till att ett ev. beslut om en förändrad gränsyta medger de krav på leverans- säkerhet som krävs över tiden. förordar att privata aktörer ges möjlighet att utmana Försvarsmaktens effektiviseringsprojekt19 för att påskynda att ev. rationaliserings- och effektiviseringseffekter frigörs. Notabelt i sammanhanget är att den sammanlagda kost- nadsbesparingen som de privata aktörernas utmaningsprojekt kan ge bestäms av det avtal, som med nödvändighet behöver komma till stånd. bedömer att en sådan effektiviser- ing kräver att ett förändrat arbets- och planeringssätt med nöd- vändighet införs i myndigheterna. En sådan förändring medför, med bibehållen produktionsvolym, att antalet årsarbetskrafter kan reduceras. Det område som bedömer som sannolikt att uppnå en betydande kostnadsbesparing inom är underhållsområdet, särskilt vad avser mark- och flygunderhåll. Därtill bör en ökad samordning inom flygutprovningsområdet prövas. Vid ett genomförande bedöms en sammantagen kostnadsbesparing om cirka 290 miljoner kronor20 som sannolik att uppnå. 19Omnämnda tidigare i detta kapitel, avsnitt 14.3, Utkontraktering av verksamhet tar tid och kräver kunskap. är effekten i det att projekten genomförs enskilt. När projekten genomförs tillsammans med förslagen i kapitel 16 Försvarslogistik en ny struktur (alterantiv 2) blir kost- nadsbesparingen . En framgångsfaktor för att kunna genomföra en ev. förskjutning av gränsytan mellan staten och industrin är att det militära försvaret säkerställer att den har en stark och kompetent beställarfunktion med förmåga att ställa relevanta krav på den privata aktören. Denna beställare har även att utöva delar av statens ansvar enligt regler för militär luftfart, RML, i det fall som förskjutningar sker inom det flygoperativa området. Ett förändrat gränssnitt mellan staten och privata aktörer betyder med nödvändighet även att långsiktiga avtal knyts mellan parterna. anser i enlighet med tidigare resonemang att ett långsiktigt affärsavtal med industrin bör kunna omhänderta ett ökat risktagande avseende leveranssäkerhet som en utkontraktering av verksamheten innebär, som den privata aktörens möjligheter att göra ett helhetsåtagande ökar. I sammanhanget erinrar utredningen om att staten behöver väga de positiva effekterna mot de ev. negativa effekter som långsiktiga avtalsförpliktelser kan medföra. Vissa investeringar kommer att vara nödvändiga för att uppnå de förväntade produktivitetshöjningarna. Det kommer att röra både infrastrukturella åtgärder såsom ombyggnationer, förtätningar och omflyttningar likväl som anskaffning av tekniska hjälpmedel och vidareutbildning av personal. En faktor av vikt att ta hänsyn till kan vara Försvarsmaktens nuvarande avtal med och den hyresmodell som alltjämt är avtalad. Statens hantering av överskottslokaler kommer till viss del att vara avgörande för hur snabbt vissa effektiviseringar kan räknas hem. En mer flexibel lokalförsörjning i jämförelse med dagens modell är önskvärd och av betydelse för att kunna realisera ytterligare kostnadsbesparingar utöver de som framgår ovan. är det Försvarsmaktens bedömning av leverantör- ernas leveranssäkerhet och produktionskapacitet som till del speglar befintliga lagernivåer för reservdelar. Nuvarande reservdelslager bedöms, utifrån en privat aktörs utgångspunkter, vara möjliga att reducera och försäljas. En sådan försäljning bedöms kunna finansi- era de eventuella omstruktureringskostnader som uppkommer. 15Upphandling av försvarslogistik, m.m. Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upp- handlande myndighet för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet ska ses mot bakgrund av deras specifika karaktär.1 Att garantera statens yttre säkerhet bl.a. genom sin nationella försvarsförmåga tillhör en stats absoluta kärnverksamhet. Ett lands försvar är en nationell ange- lägenhet, vilket bl.a. innebär att EU:s medlemsstater inte har något gemensamt försvar och att försvarsfrågorna inte är av överstatlig karaktär. Samarbetet mellan medlemsstaterna inom det försvars- och säkerhetspolitiska området, och inom ramen för , har ökat . Detta samarbete är dock fortfarande mellan- statligt och innebär inte att medlemsstaterna gjort avkall på sin nationella suveränitet och oavhängighet i förhållande till EU i detta avseende. finns det en europeisk samsyn på att utmaning- arna mot , såväl säkerhetspolitiska som försvarsindustriella, endast kan lösas i samverkan. Frågor om upphandling av varor och tjänster på försvars- och säkerhetsområdet är således, generellt sett, svåra att hantera på samma sätt som frågor om upphandling av varor och tjänster som inte har anknytning till dessa områden. Ett antal speciella intressen gör sig här gällande, såsom t.ex. leverans- och informationssäkerhets- aspekter. Behovet av försörjningstrygghet är utmärkande då de upphand- lade systemen har en lång livslängd, vanligen 20–. Behovet inkluderar säker tillförsel av underhåll och uppgraderingsmöjligheter under hela systemens livslängd. Krav på leveranssäkerhet måste kunna 1 Se bl.a. Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningens betänkande Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13). Upphandling av försvarslogistik, m.m. ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Sekretessbelagd information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt och hänsyn måste också kunna tas till förtroende- fulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskydds- avtal m.m. Försvars- och säkerhetsupphandlingarnas särdrag beror således på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvarspolitik men den är också en följd av speciella eko- nomiska och tekniska faktorer. 15.2Upphandlingsregler inom Europeiska unionen 15.2.1Regler om offentlig upphandling I regleras offentlig upphandling genom Europa- parlamentets och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster genom och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörj- ningsdirektivet). har införlivat det klassiska direktivet genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () och försörjnings- direktivet genom lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Båda dessa lagar trädde i kraft . Lagarna innehåller utöver bestäm- melser om upphandling på direktivstyrda områden också bestäm- melser som inte styrs eller endast delvis styrs av direktiven (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar bl.a. upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Slutligen innehåller båda lagarna också bestämmelser om rättsmedel. Förutom ovan nämnda två direktiv som reglerar själva upp- handlingsförfarandet finns det direktiv som bl.a. reglerar för- farandet vid överprövning av upphandlingsbeslut, det senaste på detta område är och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rättsmedelsdirektivet). Upphandling av försvarslogistik, m.m. När det gäller upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet omfattas dessa av ett nytt direktiv, och rådets direktiv /81/EG av om samordning av för- farandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Direktivet trädde i kraft och ska ha införlivats i nationell rätt . Fram till dess tillämpas de tidigare nämnda direktiven också på upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet. De grundläggande principerna inom för upphandling är icke-diskriminering2, likabehandling3, transparens4, proportionalitet5 och ömsesidigt erkännande6. Ett av syftena med gemenskaps- bestämmelserna på området för offentlig upphandling är enligt EU-domstolen7 att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt. Vidare anför domstolen att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran. Ett öppnande för så bred konkurrens som möjligt ligger inte endast i gemenskapens intresse på området för fri rörlighet av varor och tjänster, utan även i den berörda upp- handlande myndighetens eget intresse, vilken således får fler val- möjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som är bäst anpassat efter den berörda myndighetens behov. 2Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer främst på grund av nationalitet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får t.ex. som huvudregel inte införa krav som enbart det egna landets företag känner till eller kan uppfylla. 3Kravet på likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. 4Med transparens menas främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten eller enheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska till- vägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar måste för- frågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upp- handlas. 5Med proportionalitetsprincipen avses att kraven på leverantören och kraven i kravspecifika- tionen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upp- handlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller belastande. 6Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU/EES-länder. 7Se dom i mål nr 305/08. Upphandling av försvarslogistik, m.m. I flera avgöranden från poängteras även vikten av att området för offentlig upphandling öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. För att genomföra dessa syften är regelverket om upphandling uppbyggt med utgångspunkt i vissa principer från EUF-fördraget. Bestämmelserna i fördraget om icke- diskriminering, om förbudet mot kvantitativa restriktioner, om etableringsrätt och om fri rörlighet av tjänster ligger till grund för de angivna direktiven. Även om vissa avtal inte omfattas av tillämp- ningsområdet för upphandlingsdirektiven är de upphandlande myndigheterna och enheterna ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. 15.3Direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Europeiska kommissionen (kommissionen) har till- baka intresserat sig för uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsmateriel. antogs ett meddelande om en EU- politik för försvarsutrustning.8 beslutade kom- missionen en grönbok om försvarsupphandlingar.9 I grönboken konstaterade kommissionen bl.a. att försvarsmarknaden för när- varande i hög utsträckning är uppdelad på nationella marknader och att detta medför problem för samtliga medlemsstater i EU som har en egen försvarsindustri. Budgetnedskärningar och omstruktureringar leder, enligt kommissionen, till för små marknader för att kunna bära de höga forsknings- och utvecklingskostnaderna för vapensystem. Kommissionen uttalade att den europeiska försvarsindustrins kon- kurrenskraft liksom dess förmåga att tillgodose den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitikens kapacitetsbehov påverkas negativt som en följd av detta. För att komma tillrätta med det ovan nämnda, och för att åstad- komma en bättre anpassad rättslig ram, föreslog kommissionen i grönboken, och i det efterföljande meddelandet om resultatet av samrådet i anslutning till denna,10 två åtgärder på området. Dels föreslogs ett förtydligande av den rättsliga ramen på gemenskaps- 8KOM (2003) 113 slutlig. 9KOM (2004) 608 slutlig. 10KOM (2005) 626. Upphandling av försvarslogistik, m.m. nivå, dels ett fastställande av särskilda upphandlingsregler för för- svarsområdet. Därefter har kommissionen tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upp- handling av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhets- området omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöj- ligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater11. 15.3.1Ett nytt direktiv om försvars- och säkerhetsupphandling Direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling antogs av Europa- parlamentet och rådet i juli 2009.12 Direktivet gäller dock inte för kontrakt som på ett korrekt sätt kan undantas med stöd av EUF- fördragets bestämmelser grundade på bl.a. allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 36 och 52), utövande av offentlig makt (artikel 51) och väsentliga säkerhetsintressen (artikel 346). Direktivet utgör en del av ett försvarspaket13 som utöver upphandlingsdirektivet omfattar ett direktiv om förenkling av villkoren för överföring av försvarsmateriel14 samt ett meddelande som gäller en strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri. Direktivet trädde i kraft och ska ha inför- livats i nationell rätt . 11I ett tolkningsmeddelande uttalar sig kommissionen om tillämpningen av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet. Syftet med tolkningsmeddelandet är, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 i EUF-för- draget på försvarsupphandlingsområdet. 12Europaparlamentets och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG). 13Inom ramen för arbetet i har dessutom en frivillig mellanstatlig uppförandekod för upphandling av försvarsmateriel utarbetats. Syftet med denna kod är att öka öppenheten och uppmuntra till konkurrens vid sådan offentlig upphandling som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. antogs också en uppförandekod för kompensationsåtaganden, s.k. offset. har anslutit sig till och håller på att implementera båda uppförandekoderna. Vid antog även försvarsministrarna en deklaration där man förband sig att verka för likvärdiga konkurrensvillkor för den europeiska försvars- industrin och för en öppen europeisk försvarsmaterielmarknad . 14Europaparlamentets och rådets direktiv /43/EG av om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen. 15KOM (2007) 764 slutlig. Upphandling av försvarslogistik, m.m. tillämpas de tidigare nämnda direktiven också på upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet. Direktivet omfattar enligt artikel 2 upphandling av militär utrust- ning och utrustning av känslig karaktär samt tillhörande delar, kom- ponenter och/eller underenheter. Dessutom omfattas alla de varor, tjänster och byggentreprenader som direkt hänför sig till denna utrustning under hela dess livslängd. Även byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål eller av känslig karaktär omfattas. De tjänstekontrakt som omfattas av direktivet är uppdelade i olika kategorier och därefter sammanställda i två bilagor enligt det system som de tillhör. Full tillämpning av direktivet gäller enligt artikel 15 endast för de tjänster som finns i den ena bilagan. I artikel 17 anges vilka regler som ska tillämpas när en upphandling avser tjänster från båda bilagorna. Undantag från direktivets tillämpningsområde Från direktivets tillämpningsområde undantas enligt artikel 2 de kontrakt som kan undantas med stöd av artiklarna 36, 51–52, 62 och 346 i EUF-fördraget.16 I dessa artiklar föreskrivs specifika undantag från tillämpningen av EUF-fördragets principer och följ- aktligen från tillämpningen av den sekundärlagstiftning som utgår från dem. I artiklarna 11–13 finns dessutom bestämmelser om sär- skilda fall där direktivet inte ska tillämpas. I artikel 3 finns bestämmelser om vilket direktiv som ska tillämpas vid blandade kontrakt, dvs. kontrakt som inte bara omfattas av för- svars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet, utan även av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet eller till en del inte av något av dessa direktiv. 16 artiklarna 30, 45–46, 55 och 296 i EG-fördraget. Upphandling av försvarslogistik, m.m. 15.3.3Undantaget i artikel 346 i EUF-fördraget Upphandlingsreglerna i de olika direktiven om offentlig upphand- ling och i den svenska upphandlingslagstiftningen lämpar sig mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Detta har också medfört ett behov av att, när förutsättningarna för detta är uppfyllda, kunna använda sig av bestämmelsen om undantag i artikel 346 i EUF-fördraget. Artikel 346 motsvarar artikel 296 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). Artikel 346 medger att EU:s medlemsstater, under vissa omständigheter, kan göra undan- tag från övriga bestämmelser i fördraget, bl.a. från de konkurrens- regler som direktiven om offentlig upphandling bygger på. Av artikel 346 framgår att bestämmelserna i fördraget inte ska hindra tillämpningen av följande: a)Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan informa- tion vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säker- hetsintressen. b)Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om till- verkning av eller handel med vapen, ammunition och krigs- materiel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. har i sin rättspraxis fastslagit att undantaget i artikel 346, liksom andra undantagsartiklar i fördraget, ska tolkas restriktivt (se nedan). Direktiven ska tillämpas av upphandlande myndigheter på försvarsområdet, utom i de situationer som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Av skäl som redogjorts för ovan bedöms upphand- lingar på försvars- och säkerhetsområdet vara av sådan natur att för- farandet enligt upphandlingsdirektiven inte alltid framstår som lämpligt. Upphandling av försvarslogistik, m.m. Artikel 346, som placerats bland fördragets allmänna bestäm- melseroch slutbestämmelser, har en allmän räckvidd. Den kan följ- aktligen påverka alla allmänt tillämpliga bestämmelser i fördraget och den sekundärrätt som meddelats med stöd av dessa. När upphandlingen rör försvarsprodukter som vapen, ammunition och krigsmateriel kan den rättsliga grunden för att göra undantag från bestämmelsen i fördraget vara artikel 346 1 b, men utrymmet för undantag begränsas bl.a. genom begreppet väsentliga säkerhets- intressen och den lista som anges i punkt 2 i artikeln. Artikel 346 1 a gäller även utanför försvarsområdet och syftar i all- mänhet till att skydda information som medlemsstaterna inte kan avslöja för någon utan att äventyra sina väsentliga säkerhetsintressen. Detta kan även beröra offentlig upphandling av känsligt materiel, både på försvars- och säkerhetsområdet. Kommissionen har i sitt tolkningsmeddelande avseende tillämp- ningen av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet uttalat att listan , enligt kommissionens mening är tillräckligt allmänt hållen för att kunna omfatta även den senaste och framtida tekniska utveck- lingen. Kommissionen är vidare av uppfattningen att bestämmelsen också gäller för upphandling av tjänster och byggentreprenader som direkt rör de varor som är upptagna på listan samt moderna anskaffningsförfaranden som är inriktade på militära resurser. Emellertid anser kommissionen att arten av produkter som anges i listan och hänvisningen i artikel 346 1 b till speciellt för militärändamål klargör att det endast är materiel som är planerad, utvecklad och tillverkad speciellt för militärändamål som kan undantas.17 Det är medlemsstaternas ansvar att fastställa och skydda sina säker- hetsintressen. Artikel 346 erkänner denna företrädesrätt och medger undantag när ett iakttagande av gemenskapslagstiftningen skulle undergräva medlemsstaternas väsentliga säkerhetsintressen. EU- domstolen har dock klargjort att artikeln, liksom de övriga artiklar 17 När det är fråga om andra än militära säkerhetsändamål kan ett undantag från gemenskaps- reglerna motiveras med stöd av artikel 14 i det klassiska direktivet, där det anges att direktivet inte ska tillämpas på offentliga kontrakt som omfattas av sekretess och som enligt gällande lagar och andra författningar i den aktuella medlemsstaten inte får genomföras utan särskilda säkerhetsåtgärder, eller då detta krävs med hänsyn till skyddet av denna medlems- stats vitala intressen. Upphandling av försvarslogistik, m.m. i fördraget som innehåller undantagsföreskrifter för situationer där allmän säkerhet är hotad och som avser bestämda extraordinära förhållanden, på grund av sin begränsade karaktär inte kan ges en extensiv tolkning18. har uttalat att det ankommer på den medlemsstat som avser att tillämpa en undantagsartikel i fördraget att bevisa att befrielsen inte går utöver gränserna för angivna förhållanden och att de undantag som görs är nödvändiga för att skydda väsentliga säkerhetsintressen. Kommissionen har i sitt tolkningsmeddelande angett att upphandlande myndigheter för varje upphandlings- kontrakt måste analysera om ett undantag är berättigat eller inte och i synnerhet vilket väsentligt säkerhetsintresse som står på spel, vad detta säkerhetsintresse och upphandlingsbeslutet har för sam- band samt varför en icke-tillämpning av det klassiska direktivet är nödvändig för att skydda detta väsentliga säkerhetsintresse. De huvudsakliga upphandlingsförfarandena inom försvars- och säkerhetsområdet är enligt artikel 25 i direktivet selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Ett för- handlat förfarande med föregående annonsering får användas utan några begränsande villkor. Orsaken till att förhandlat förfarande får användas utan begränsning är att de upphandlingar som avses i direktivet kännetecknas av särskilda krav i fråga om komplexitet, informationssäkerhet och försörjningstrygghet. För att tillfredsställa dessa behov krävs därför ofta fördjupade förhandlingar i samband med tilldelningen av kontraktet. Vidare anges att en upphandlande myndighet eller enhet kan använda, förutom det selektiva förfarandet, det förhandlade för- farandet med föregående annonsering för de upphandlingar som avses i direktivet. Öppet förfarande finns till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet inte omnämnt i direktivet. Under vissa förutsättningar får även förhandlat för- 18 Se dom i mål nr C-414/97, Europeiska kom- missionen mot , 1999, s. I-5585. Upphandling av försvarslogistik, m.m. farande utan föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog tillämpas. Förutsättningarna för att använda dessa upphandlings- förfaranden överensstämmer i stort med de som finns i det klassiska direktivet.