sou · H0B330 · 2012-05-07 00:00:00 — 22SOU 2007:72 s. 325. 23SOU 2007:72 s. 322 ff. 10.5.3Kontroll av och insyn i samverkan i gemensam nämnd24 En gemensam nämnd tillsätts formellt av en av de samverkande parterna, värdkommunen. De övriga ingående kommunerna eller landstingen har dock insyns- och kontrollmöjligheter via sina representanter i nämnden. När det gäller revision ska en gemensam nämnd granskas av var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen.25 Av 5 kap. 25 a § kommunallagen framgår att fråga om ansvarsfrihet för en gemensam nämnd ska prövas av fullmäktige i var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen. Revisionen av den gemensamma nämndens verksamhet är således en fråga för samtliga huvudmän. När det gäller återkallelse av uppdrag som förtroendevald kan den frågan emellertid endast prövas av fullmäktige som valt personen i fråga. Det finns vidare särskilda bestämmelser i kommunallagen som möjliggör styrning, kontroll och insyn i en gemensam nämnd. 10.5.4Demokrati och samverkan i privaträttsliga former26 har regeringen på olika sätt förbättrat möjligheten till insyn och kontroll av kommunala företag. Efter förslag i regeringens demokratipolitiska proposition ändrades bestämmelsen i 3 kap. 17 § kommunallagen så att fullmäktige, om vården av en angelägenhet överlämnas till ett helägt kommunalt aktiebolag, ska se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars större vikt fattas. Genom förslag i om prop. 2005/06:55 Stärkt revision och ansvarsprövning i kommuner och landsting kom även bestämmelserna om styrning, insyn och kontroll i 3 kap. 17 § kommunallagen att gälla indirekt ägda bolag (dotterbolag). Från gavs anställda och uppdragstagare i kommunala företag ett starkare och tydligare meddelarskydd. Det innebär att anställda och uppdragstagare i kommunala bolag, stiftelser och föreningar, som omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess, får meddelarfrihet i förhållande till arbetsgivaren respektive uppdragsgivaren på samma 24SOU 2007:72 s. 329. 259 kap. 2 § tredje stycket kommunallagen. 26SOU 2007:72 s. 331. sätt som om de vore anställda i myndigheter.27 Vidare kan nämnas att styrelsens uppsiktsplikt över verksamhet även gäller kommunala företag.28 Regeringen har lagt förslag om förstärkningar i reglerna om styrning, insyn och kontroll i 3 kap. 17 § kommunallagen samt om styrelsens uppsiktsplikt.29 En annan fråga som är intressant ur demokratisynpunkt är den begränsade möjligheten till laglighetsprövning av kommunala företags beslut. 10.5.5Behovet av att förstärka det demokratiska perspektivet vid samverkan Kommunala kompetensutredningen gjorde i sitt slutbetänkande bedömningen att lagstiftningen redan innehöll många verktyg för påverkan och kontroll av kommunalförbund och gemensamma nämnder. Samverkan i demokratiska former var därför, ansåg man, inte i så hög grad en lagstiftningsfråga utan snarare en fråga om tillämpning regelverket. Utredningen ansåg att det behövdes mer kunskap om vilka verktyg och möjligheter som står till buds samt sammanställning av erfarenheter av tillämpning av bestämmelserna i praktiken. Utredningen instämde i bedömning att det är den snabba utvecklingen mot allt fler, överlappande samverkanskonstellationer som är den stora bristen med samverkan ur demokratisk synvinkel. En fortsatt utveckling i den riktningen innebär, menade utredningen, att varken medborgare eller förtroendevalda till slut har någon överblick av den samverkan som den egna kommunen eller deltar i.30 I den efterföljande propositionen instämde regeringen i utredningens bedömning.31 2005/06:162. 286 kap. 1 § kommunallagen. 2011/12:106. 30SOU 2007:72 s. 332. 2008/09:21 s. 74 10.6Upphandlingsrättsliga aspekter på samverkan Kommuner och landsting utgör var för sig fristående juridiska personer. samverkan innebär därför i många fall att avtalsförhållanden uppstår antingen direkt mellan de samverkande kommunerna/landstingen eller mellan de samverkande kommunerna/landstingen och något helt eller delvis fristående samverkansorgan som samarbetsparterna etablerat. Det upphandlingsrättsliga regelverket kan aktualiseras i en lång rad fall där från varandra fristående enheter ingår avtal om t.ex. inköp av varor eller utförande av tjänster. En upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående juridisk person är således normalt sett upphandlingsskyldig. Att den upphandlingsrättsliga lagstiftningen blir tillämplig får ofta följden att kommunen eller som gör en anskaffning, t.ex. av en viss tjänst, inte fritt kan välja att denna ska utföras av en annan kommun eller ett fristående organ som ett led i en samverkan. Kommunens eller anskaffning måste i ett sådant fall i stället utsättas för konkurrens på den fria marknaden i enlighet med de regler för detta som återfinns i den nationella och den EU-rättsliga upphandlings- lagstiftningen. Upphandlingslagstiftningen kan alltså leda till att en kommuns avsikt att samverka med en annan kommun överhuvudtaget inte kan fullföljas eller i vart fall inte komma till stånd i den form som parterna ursprungligen hade tänkt sig. Utvecklingen inom den kommunala sektorn kan sägas gå mot att offentliga verksamheter bryts ut från den traditionella kommunala nämndförvaltningen och förläggs i från kommunen fristående juridiska personer och samverkansorgan. Kommuner och landsting lämnar i allt högre grad rollen som utförare av allmännyttiga tjänster för att övergå till att beställa utförandet av sådana tjänster från utomstående aktörer. Denna trend kan förväntas förstärka det avtalsrättsliga inslaget i den kommunala förvaltningen och därmed även upphandlingsrättens inflytande inom den kommunala sfären. Mot denna bakgrund är kunskap om upphandlingsreglernas tillämpningsområde av stor betydelse för att kommuner och landsting ska kunna avgöra vilka samverkansalternativ som står öppna i en viss situation. Särskilt betydelsefullt får det sägas vara att kommuner och landsting känner till och kan tillämpa de undantag som finns från skyldigheten att upphandla. Inom detta område spelar bl.a. praxis en viktig roll. Kommittén kommer därför i detta avsnitt att allmänt belysa innehållet den upphandlingsrättsliga lagstiftningen och särskilt beskriva de delar av regelsystemet som kan antas ha betydelse vid samverkan. Beskrivningen kommer även i korthet beröra andra områden inom den marknadsrättsliga regleringen som kan ha inverkan på möjligheterna till samverkan. Som ett led i utredningen i detta avsnitt har kommittén inhämtat ett rättsutlåtande från docent avser bl.a. vilken betydelse myndighetsbegreppet har inom EU- rätten samt hur former för samverkan berörs av , särskilt om upphandling, vad beträffar offentlig verksamhet, tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och icke-ekonomiska tjänster. Kommitténs syfte med att inhämta rättsutlåtandet är att få en belysning av det svårdefinierade utrymme som kan sägas ha öppnat upp för att kommuner och landsting med avsteg från den allmänna marknadsrättsliga regleringen ska kunna fullgöra uppgifter som grundas på ett allmänintresse. Utlåtandet återges i sin helhet i bilaga 4. 10.6.2Grundläggande upphandlingsrättsliga regler vid samverkan De svenska bestämmelserna om offentlig upphandling och upphandling i de s.k. försörjningssektorerna33 återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten energi, transporter och posttjänster, LUF. Lagarna trädde i kraft och ersatte då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. reglerar förfaranden m.m. för offentlig upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. LUF reglerar förfaranden m.m. för upphandling inom försörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. 32Hettne, samverkan i EU-rättslig belysning (bilaga 4). 33Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Liksom gäller LUF för upphandling som görs av myndigheter och offentligt styrda organ. Därutöver gäller LUF för upphandling som görs av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna. Upphandling inom de områden som omfattas av LUF har undantagits från tillämpningsområdet för . och bygger i huvudsak på EU-direktiv34 i de delar som gäller för upphandling över vissa s.k. tröskelvärden. De delar som gäller för upphandling under dessa tröskelvärden och för upphandling av s.k. B-tjänster oavsett värde (bl.a. sociala tjänster och hälsovård) styrs av samma grundläggande principer men har utformats med äldre, numera upphävda, svenska upphandlings- bestämmelser som förebild. Dessa upphandlingar regleras i 15 kap. i båda lagarna. Lagbestämmelser med anknytning till upphandling finns också i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, som trädde i kraft . I lagen finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrenspröva kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd-, vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Valfrihetssystem enligt LOV är ett alternativ till upphandling enligt och lagen tillämpas bl.a. på omsorgs- och stödverksamhet för äldre och för personer med funktionsnedsättning samt på vård- och sjukvårdstjänster. Tillämpningsområdet för och LUF och gäller vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt byggkoncessioner. De gäller också när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Avgörande för när en upphandling ska göras enligt LUF är vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. I respektive lag anges ett antal olika undantag från lagens tillämpningsområde. Exempelvis gäller lagarna inte sådana kontrakt som avser förvärv, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. 34 Direktiven /18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och 2004/17/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling på områdena vatten energi, transport och posttjänster. LUF är inte heller tillämpliga på t.ex. ett tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har en särskild ensamrätt att utföra tjänsten. Tjänstekoncessioner är endast i begränsad utsträckning reglerade i och omfattas inte av tillämpningsområdet för LUF. Tilldelning av byggkoncessioner omfattas inte heller av regleringen i LUF. För tillämpligheten av och är definitionerna av begreppet kontrakt som används i lagarna av särskilt intresse. För att upphandlingsskyldighet ska föreligga enligt och måste affärstransaktionen ifråga utgöra ett upphandlingskontrakt. Med kontrakt avses därvid ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Definitionen av kontrakt bygger på artikel 1 i direktiv /18/EG. I de fall t.ex. en kommun eller ett landsting väljer att organisera sin verksamhet i egen regi regleras anskaffning av varor och tjänster från sådan verksamhet inte av upphandlingslagarna. I en sådan situation anses den beställande respektive den utförande enheten som ett och samma rättssubjekt. Eftersom det i dessa fall inte är fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person, föreligger inte något upphandlingskontrakt. Därmed uppstår inte heller någon upphandlingsskyldighet beträffande dessa interna transaktioner (s.k. egenregi- eller in house-situationer). Upphandlingslagstiftningen gäller alltså inte när tjänster utförs i egen regi, via t.ex. nämnder.35 En upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående juridisk person är således 35 Jfr NJA 2001 s. 3. normalt sett upphandlingsskyldig. Av praxis följer dock att det under vissa förutsättningar saknas skyldighet enligt att tillämpa upphandlingsdirektiven även när den upphandlande myndigheten kontrollerar en formellt fristående juridisk person. Detta är fallet när förhållandet dem emellan i hög grad liknar ovan nämnda situation då tjänster utförs i egen regi. Man kan säga att har utsträckt begreppet egen regi (in-house) till att gälla också dessa fall. Avtal som ingås i en sådan situation omfattas därför inte heller av direktiven. I EU- domstolens dom i mål C-107/98 (Teckal) lades grunden för en sådan tillämpning genom de s.k. kontroll- och verksamhets- kriterierna (Teckalkriterierna). Dessa kriterier anger när den upphandlande myndigheten och en i formellt hänseende fristående enhet ska ses som ett och samma rättssubjekt på så sätt att det i upphandlingsdirektivets mening inte föreligger något kontrakt. Om kriterierna är uppfyllda är upphandlingsdirektivet följaktligen inte tillämpligt. har genom sin rättspraxis understrukit att kontroll- och verksamhetskriterierna ska tolkas strikt och att det är den som åberopar kriterierna som har bevisbördan för att de är uppfyllda. Teckalkriterierna kommer nedan att behandlas mer ingående. SYSAV-avgörandet (RÅ 2008 ref. 26) Trots Teckaldomen har det både i och i flera andra europeiska länder rått en viss oklarhet om bl.a. kommuner är skyldiga att tillämpa ett upphandlingsförfarande när de anskaffar tjänster från sina hel- och delägda bolag. Det har vidare varit osäkert om ett sådant förfarande ska tillämpas vid samverkan i offentligrättslig form. (tidigare Regeringsrätten) har dock i ett antal domar (det s.k. SYSAV-avgörandet, RÅ 2008 ref. 26) prövat huruvida det är förenligt med att upphandlande myndigheter utan formellt upphandlingsförfarande köper tjänster från bolag som på visst sätt är knutet till myndigheten. Undantagen från för företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (Teckalkriterierna), ansågs inte vara tillämpliga i den situationen och kommunerna skulle därför enligt ha upphandlat tjänster från det kommunala bolaget i konkurrens. anförde att i ett antal avgöranden uttalat att upphandlingsdirektivet inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet och uppfyller Teckalkriterierna kan utgöra uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Eftersom den svenska lagstiftningen inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening inte frågan om tillämpning av Teckalkriterierna. Före avgörandet i SYSAV-målet hade många uppfattningen att upphandlingsskyldighet inte föreligger när t.ex. kommuner anskaffar varor och tjänster från sina hel- och delägda bolag. Genom SYSAV-avgörandet stod det dock klart att upphandlingsskyldighet föreligger i sådana fall. Avgörandet har bäring även på andra företagsformer än aktiebolag, såväl statliga som kommunala, och även på offentligrättsliga kommunala samverkansformer som kommunalförbund och gemensamma nämnder. Tidsbegränsad lagstiftning till följd av SYSAV-avgörandet Som en följd av SYSAV-avgörandet har ett temporärt undantag från definition av kontrakt införts i 2 kap. 10 a § . Undantaget, det s.k. in house-undantaget, började gälla och upphör att gälla . Regleringen innebär bl.a. att statliga och kommunala myndigheter inte behöver tillämpa när de köper varor eller tjänster från exempelvis kommunalförbund eller gemensamma nämnder för vilka kommunerna inte är värd. För att inte ska tillämpas måste två villkor, vilka motsvarar Teckalkriterierna, vara uppfyllda. Något motsvarande undantag har inte införts i LUF. Regeringen tillsatte en utredning som skulle analysera om det långsiktigt behövdes ett generellt undantag från skyldigheten att tillämpa när kommunerna gör anskaffningar från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i.36 Utredaren skulle också analysera om det behövdes ett sådant undantag i fråga om samverkan i offentligrättslig form. Utredningen, som antog namnet Utredningen om offentliga 36 Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). företag – upphandling, insyn och kontroll, , redovisade sitt uppdrag i slutbetänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! (SOU 2011:43). Utredningen föreslog att ett permanent in house-undantag skulle införas och att undantaget skulle formuleras på ett likartat sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU.37 Förslaget har legat till grund för regeringens framlagda förslag om ett permanent in house-undantag i 2 kap. 10 a § LOU.38 Kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckalkriterierna) anger när den upphandlande myndigheten och en i formellt hänseende fristående enhet ska ses som ett och samma rättssubjekt på så sätt att det i upphandlingsdirektivets mening inte föreligger något kontrakt. Det första villkoret som ska vara uppfyllt är att den offentliga myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). Vid bedömning av om detta villkor är uppfyllt ska samtliga relevanta bestämmelser och omständigheter beaktas. Kontrollen över den fristående enheten ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men det krävs inte att den i alla aspekter är identisk med denna. Det är däremot viktigt att kontrollen som utövas över den fristående enheten är effektiv. Frågan om vilken som är den relevanta tidpunkten för bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt har behandlats i dom i mål C-29/04 (Mödling). I denna dom framhöll domstolen att det inte var den faktiska tidpunkten för tilldelningen av det offentliga kontraktet som var den relevanta tidpunkten för bedömningen av om direktivet skulle tillämpas. Domstolen ansåg att de särskilda omständigheter som förelåg i målet krävde att även senare händelser beaktades, även om det 37SOU 2011:43 s. 486 2011/12:106. enligt domstolen i allmänhet är lämpligt att av rättssäkerhetsskäl bedöma en eventuell upphandlingsskyldighet utifrån de förutsättningar som gäller när kontraktet tilldelas. har ett flertal gånger uttalat att den omständigheten att den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger samtliga aktier i det bolag som tilldelats kontraktet som regel tyder på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att kontrollkriteriet är uppfyllt. Ur domstolens praxis går det att urskilja ett antal faktorer som ska bedömas vid en prövning av om kontrollkriteriet ska anses vara uppfyllt. Dessa kan i stora drag sammanfattas enligt följande. -strategiska mål och viktiga beslut, -privata intressen i den fristående juridiska personen, Strategiska mål och viktiga beslut Vid undersökningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska det framgå att den fristående enhet som tilldelats kontraktet är underställd en kontroll som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda enhet. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl den fristående enhetens strategiska mål som dess viktiga beslut. Privata intressen i den fristående enheten har klarlagt att det faktum att ett privat företag ingår som delägare i den fristående enheten, oavsett storleken på ägarandelen, helt utesluter att den upphandlande myndigheten kan anses utöva den kontroll över denna verksamhet som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet. Det kan således konstateras att om det till någon del finns privat kapital i ett offentligt företag är kontrollkriteriet inte uppfyllt. Om det finns planer på att föra in privat kapital i ett sådant företag torde även det utesluta att kriteriet är uppfyllt. Enbart det förhållandet att privat ägande är möjligt utesluter däremot inte att kriteriet kan anses uppfyllt. Av praxis framgår att den kontroll som offentliga myndigheter måste utöva över den fristående enheten för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt kan utövas gemensamt av flera myndigheter. Kontrollen ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men den behöver inte vara identisk med denna. Det är enligt domstolen viktigt att kontrollen som utövas över den fristående enheten är effektiv men det är inte nödvändigt att kontrollen är individuell. har uttalat att ett krav på individuell kontroll i princip skulle omöjliggöra sammanslutningar mellan olika offentliga myndigheter, såsom kooperativ mellankommunal sammanslutning. En offentlig myndighet har nämligen, uttalade domstolen, utan hinder av gemenskapsrättens regler om offentlig upphandling möjlighet att med egna medel (tekniska och administrativa) utföra uppgifter av allmänintresse som åligger denna, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation. Denna möjlighet som offentliga myndigheter har att använda sig av allmänna medel för att tillhandahålla offentliga tjänster kan, enligt domstolen, utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter. har även slagit fast att det, vad det gäller ett kollegialt organ, saknar betydelse vilket beslutsförfarande, bl.a. majoritetsbeslut, som används. Det innebär att även en minoritetsägare i en fristående enhet kan uppfylla kontrollkriteriet. Det är således tillräckligt med en kollektiv och majoritetsstyrd kontroll. Det avgörande torde vara om de deltagande upphandlande myndigheterna tillsammans innehar kontrollen över den fristående enheten. Det andra kriteriet som ska vara uppfyllt för att upphandlingsskyldighet inte ska föreligga är verksamhetskriteriet. Kriteriet innebär att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Enligt har verksamhetskriteriet särskilt till syfte att säkerställa att upphandlingsdirektiven är tillämpliga i det fall då ett företag, som kontrolleras av en eller flera myndigheter, är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag. Ett företag berövas nämligen, enligt domstolen, inte nödvändigtvis sin handlingsfrihet endast på grund av att kontrollkriteriet är uppfyllt om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer. För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt måste det ifrågavarande företaget därför bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar den. Enligt domstolen är så fallet om företaget huvudsakligen utövar verksamhet åt denna myndighet och all annan verksamhet endast är av marginell karaktär. Företagets varor och tjänster ska således vara avsedda enbart för denna myndighet. Utifrån främst uttalandena i Carbotermo-domen39 kan pekas på att följande allmänna utgångspunkter gäller vid tillämpningen av verksamhetskriteriet. En jämförelse ska göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndigheten och eventuell annan verksamhet som den fristående enheten bedriver. Huvuddelen av den fristående enhetens verksamhet ska vid denna jämförelse befinnas vara utförd tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den och all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär. I ett enskilt fall ska en helhetsbedömning av samtliga omständigheter göras. Såväl kvantitativa som kvalitativa omständigheter ska beaktas. Enligt står det klart att omsättningen är en relevant kvantitativ omständighet. Det anses dock vara mer oklart vad som kan utgöra relevanta kvalitativa omständigheter. Utredningen gör bedömningen att detta får avgöras med ledning av vad uttalat om syftet med kriteriet, vilket är att säkerställa att in house-undantaget inte är tillämpligt i förhållande till ett företag som är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag.