sou · H0B384 · 2012-12-18 00:00:00 — Enligt direktiven bör en grundläggande utgångspunkt vara att det inte ska ha någon betydelse i vilken rätt- slig form en person som skulle kunna bli föremål för näringsförbud bedriver näringsverksamhet. 3.2Personkretsen enligt 4 § lagen om näringsförbud Av 1 § lagen om näringsförbud följer att näringsförbud kan med- delas en enskild näringsidkare. Lagen ger även möjlighet att, under de förutsättningar som anges i 1–3 §§, meddela vissa i 4 § angivna företrädare för juridiska personer näringsförbud. Enligt paragrafen får näringsförbud sålunda meddelas i fråga om -kommanditbolag: komplementär, -annat handelsbolag: bolagsman, -aktiebolag och försäkringsföretag: ledamot och suppleant i styrelse samt verkställande direktör och vice verkställande direktör, -bankaktiebolag, sparbank och ekonomisk förening: ledamot och suppleant i styrelsen, -europeisk ekonomisk intressegruppering med säte i : företagsledare, -europabolag och europakooperativ med säte i : ledamot och suppleant i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan samt verkställande direktör och vice verkställande direktör. Enligt 4 § andra stycket gäller paragrafens första stycke också den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. 3.3Överväganden som har legat till grund för avgränsningen av personkretsen I 199 b § första stycket konkurslagen (1921:225)1 angavs att om gäldenären var en enskild näringsidkare och hade förfarit grovt otillbörligt mot borgenärerna eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom som näringsidkare fick förbud att idka näring meddelas honom för av högst . I 199 b § andra stycket behandlades vad som gällde om gälde- nären var ett aktiebolag, ett handelsbolag eller en ekonomisk för- ening. I så fall kunde näringsförbud meddelas den som hade före- trätt eller senare än före konkursansökningen hade företrätt den juridiska personen antingen som ställföreträdare eller genom att faktiskt handha ledningen eller förvaltningen av dess angelägen- heter. Motsvarande gällde ifråga om ideella föreningar och stiftel- ser, dock endast om föreningen eller stiftelsen hade drivit närings- verksamhet, med vilken följde bokföringsskyldighet enligt bok- föringslagen (1976:125). 1 Vidare konkurslag. Innan dessa bestämmelser tillkom, hade konkursgäldenärer varit underkastade ett automatiskt näringsförbud och av 199 a § följde att en gäldenär under konkursen inte fick driva näringsverksamhet varmed följde bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen (1976:125). I motiven till 199 b § framhölls att det fanns skäl att vidga den krets av personer som kunde meddelas näringsförbud. Det ansågs att en bidragande orsak till förekommande missbruk av konkursinstitutet var att den som stod bakom verksamheten hade kunnat undgå personligt betalningsansvar för uppkomna skulder. Därför borde, enligt motiven, möjligheten att meddela näringsför- bud även rikta sig mot den eller dem som ingick i ledningen för sådana juridiska personer som regelmässigt drev näringsverksamhet och beträffande vilka personligt betalningsansvar saknades, dvs. aktiebolag och ekonomiska föreningar. Även företrädare för handelsbolag samt företrädare för ideella föreningar eller stiftelser, som drev näringsverksamhet, borde kunna meddelas näringsför- bud.2 3.3.2Personkretsen enligt den ursprungliga lydelsen av 4 § lagen om näringsförbud När lagen om näringsförbud trädde i kraft , för- ändrades kretsen av personer som kunde meddelas näringsförbud. Enligt 4 § första stycket i dess ursprungliga lydelse kunde sådant förbud meddelas dels komplementär, dels bolagsman i annat handelsbolag, dels ledamot och suppleant i styrelsen samt verk- ställande direktör och vice verkställande direktör i aktiebolag, spar- bank och försäkringsbolag och dels ledamot och suppleant i styrelsen för bankaktiebolag eller ekonomisk förening. Detta inne- bar att kretsen av personer som kunde meddelas näringsförbud be- gränsades i förhållande till vad som hade gällt enligt 199 b § konkurslag. Av 4 § andra stycket framgick – i likhet med vad som alltjämt gäller – att första stycket också gäller den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. I betänkande (SOU 1984:59) fram- hölls att vid bedömningen av vilken person som skulle meddelas näringsförbud i en näringsverksamhet borde det väsentliga vara de 2 Se prop. 1979/80:83 s. 27 f. faktiska förhållandena i företaget. Därmed skulle, enligt kom- mittén, den som i verkligheten hade fungerat som företagsledare inte kunna freda sig mot en näringsförbudstalan med att han enligt ett anställningsavtal haft en underordnad ställning. Enligt kom- mittén borde principen vara att endast den som hade stått på toppen av pyramiden och haft det övergripande ansvaret i före- taget skulle jämställas med näringsidkare. En bestämmelse som innebar att även sektionschefer inom ett företag skulle kunna meddelas näringsförbud skulle, enligt kommittén, riskera att resul- tera i alltför omfattande gränsdragningsproblem, för att kunna vara praktiskt genomförbart. Kommittén framhöll att man var med- veten om att den föreslagna ordningen innebar att en del personer som hade gjort sig skyldiga till allvarliga brott i samband med näringsverksamhet slapp risken för näringsförbud. be- tonades att de missförhållanden som en person var ansvarig för kunde vara av sådan omfattning att de i sig visade att vederbörande faktiskt hade utövat en företagsledande funktion.3 Vad gällde lagtextens utformning konstaterade kommittén att en regel som uttryckligen begränsade regleringens tillämpnings- område till den reelle företagsledaren skulle kunna medföra be- tydande bevisproblem. Vidare anfördes följande: Beträffande en del kategorier kan presumtionen anses vara så stark för att vederbörande haft en företagsledande funktion, att åklagaren bör besparas skyldigheten att bevisa detta. De kategorier som främst avses är de som genom direkta lagbestämmelser ålagts så omfattande för- pliktelser, att de redan härigenom kan sägas jämställda med närings- idkare, nämligen styrelseledamöter i aktiebolag och ekonomiska för- eningar samt verkställande direktör i aktiebolag. Dessa bör, liksom bolagsmän i handelsbolag, direkt utpekas i lagen. Komplementär i kommanditbolag jämställs med handelsbolagsman utan att detta be- höver sägas i lagtexten. Suppleant för styrelseledamot och för verk- ställande direktör (vice verkställande direktör) behandlas regelmässigt som jämställd med ordinarie befattningshavare. [] Det finns anled- ning att överväga om även vissa andra kategorier borde underkastas reglerna genom en särskild bestämmelse. Frågan kan ställas beträffan- de exempelvis firmatecknare och aktieägare liksom beträffande styrel- seledamöter i sådana stiftelser eller ideella föreningar som driver näringsverksamhet. Här finns emellertid inte samma anledning att generellt presumera ett faktiskt företagsledarskap, särskilt som de nu nämnda kategorierna inte på samma sätt som de tidigare är under- kastade absoluta skyldigheter i lag. De nu nämnda kategorierna bör alltså inte nämnas särskilt i lagtexten. Beträffande dessa får i stället 3 Se SOU 1984:59 s. 232 f. göras en prövning på vanligt sätt [kursiverat här] av om de faktiskt ut- övat ledningen i företaget.4 I specialmotiveringen uttalade kommittén att företrädare för juridiska personer inte var att anse som näringsidkare. I stället var det den juridiska personen som sådan som ansågs vara närings- idkare. Företrädarna kunde emellertid vara att betrakta som jäm- ställda med näringsidkaren enligt 2 § (motsvarande nuvarande 4 § i lagen om näringsförbud). Vidare angav kommittén att en enskild person enbart kunde vara näringsidkare om han drev rörelsen i form av en s.k. enskild firma. Emellertid kunde det som framstod som en enskild firma i realiteten vara ett handels- bolag. Kommittén uppgav vidare att [i] princip är det då, som sagts, bolaget som är näringsidkare. Bland annat för att eliminera de svårigheter som finns att avgöra om ett bolag föreligger eller inte har i 2 § 2 st [nuvarande 4 § andra stycket] intagits en regel, enligt vilken den som utåt framstår som ansvarig för en enskild firma all- tid ska anses som näringsidkare. Om den enskilda firman då i själva verket är ett handelsbolag spelar ingen roll. Den utåt sett an- svarige anses ändå vara näringsidkare.5 Vidare konstaterade kom- mittén att regeln avsågs gälla även när den utåt ansvarige inte hade något i övrigt med verksamheten att göra; därigenom omfattades också bulvaner av näringsidkarbegreppet. Kommittén angav också att [e]n annan sak är att bulvankonstruktionen i sig inte är tillräckligt för att föranleda näringsförbud för bulvanen. Genom att den nämnda regeln gör bestämmelserna tillämpliga på alla som uppträder som näringsidkare undviker man dock vissa bevis- svårigheter, som annars kunde bli betydande.6 Den av kommittén föreslagna begränsningen av personkretsen accepterades under det fortsatta lagstiftningsarbetet och kom- mitténs förslag kom att, efter viss omformulering, motsvaras av den ursprungliga lydelsen av 4 § lagen om näringsförbud. I proposi- tionen uttalades att avgörande för om förbud skulle kunna komma i fråga borde vara vilken ställning personen i fråga hade intagit i företaget och vad han hade gjort sig skyldig till, alldeles oavsett i vilken juridisk form näringsverksamheten hade bedrivits.7 Före- dragande statsrådet angav bl.a. att [m]ed näringsverksamhet avses 4Se SOU 1984:59 s. 233 f. 5Se SOU 1984:59 s. 395. 6Se SOU 1984:59 s. 395. 1985/86:126 s. 65 f. även sådan affärsverksamhet som drivs av statliga och kommunala affärsdrivande verk och av andra statliga och kommunala för- valtningsmyndigheter. Förslaget innebär därför att förbud även ska kunna riktas mot den som faktiskt utövar ledningen av sådan verk- samhet. Även om det praktiska behovet härav kanske inte är så stort talar enligt min mening principiella skäl för att det finns en så- dan möjlighet.8 Vidare uttalades följande: Till skillnad från vad som gäller skall enligt kommittén närings- förbud däremot inte kunna riktas mot en annan ställföreträdare hos ett handelsbolag än bolagsman, t.ex. en styrelseledamot som inte också är bolagsman, i denna hans egenskap. Detsamma gäller i fråga om ställ- företrädare för en ideell förening eller stiftelse som driver bokförings- pliktig näringsverksamhet. En annan sak är att, som framgår av vad jag har anfört (avsnitt 4.3.2), också en person som tillhör de nu nämnda kategorierna kan få näringsförbud om det kan visas att han faktiskt har utövat ledningen av verksamheten.9 3.3.3Utvidgning av personkretsen genom senare lagstiftning I betänkande (SOU 1995:1) gjordes en utvärdering av hur lagen om näringsförbud hade fungerat. Enligt utredningen hade lagens utformning av personkretsen inte vållat några större tillämpningsproblem och det föreföll som att syftet, att kunna tillgripa förbud oberoende av i vilken företagsform oegentligheterna företagits, hade uppnåtts. Utredningen konsta- terade emellertid att det från åklagarhåll hade föreslagits att inte bara den som hade utövat den faktiska ledningen av en verksamhet, utan även den som i verksamheten stod honom nära borde inne- fattas i personkretsen. Bakgrunden till önskemålet var att gärnings- männen vid omfattande och förslagen brottslighet normalt inte innehade sådana befattningar i bolagen att de direkt föll in under personkretsen. Den återstående möjligheten i sådana fall var att den misstänkte kunde beslås med att ha utövat den faktiska ledningen av ett eller flera bolag. konstaterade att det inte på något sätt var uteslutet att flera personer tillsammans hade utövat den faktiska ledningen av en näringsverksamhet men att det i praktiken kunde vara svårt att bevisa att fler än en person hade utövat be- stämmanderätten. Det förhållandet att det bedömdes som lag- 1985/86:126 s. 66. 1985/86:126 s. 70. tekniskt komplicerat att vidga personkretsen så att även andre- och tredjemän i en brottslighet kunde träffas av förbud – trots att de inte hade intagit någon särskild ställning i aktuellt bolaget – gjorde att utredningen avstod från att föreslå en utvidgning av person- kretsen.10 I betänkande (SOU 1997:123) föreslogs att kretsen av personer som kunde meddelas ett närings- förbud i samband med konkurs utvidgades till att omfatta, utöver den som innehade sin ställning när den juridiska personen försattes i konkurs, den som innehade en sådan ställning senare än innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Som skäl för detta angavs att det inte var ovanligt att en styrelseledamot eller en verkställande direktör lämnade sin post strax före ett konkurs- utbrott och i stället satte in en målvakt. Om inte brott eller betalningsunderlåtelse i samband med närings- verksamheten har förekommit som vederbörande var ställföreträdare för den juridiska personen, uppstår bevis- svårigheter. Åklagaren måste då kunna visa att vederbörande – utan att vara registrerad ställföreträdare – faktiskt har utövat ledningen (t.ex. i egenskap av huvudman för en bulvan) av näringsverksamheten när den juridiska personen försattes i konkurs och dessutom att vederbörande grovt åsidosatt vad som har ålegat honom eller henne i näringsverk- samheten. Detta är ofta mycket svårt att bevisa.11 Den förändring som hade föreslagits i SOU 1997:123 infördes sedermera genom lagen (1999:181) om ändring i lagen om närings- förbud och återfinns nu i 4 § tredje stycket. Den nya bestämmelsen motiverades i propositionen i allt väsentligt på samma sätt som i betänkandet. 3.4Praxis som rör näringsförbud i förhållande till ideella föreningar I kommittédirektiven har det – med angivande av ett antal hov- rättsavgörande – påtalats att rättsläget är oklart i fråga om det är möjligt att meddela företrädare för ideella föreningar näringsför- bud. 10Se SOU 1995:1 s. 151 f. 11Se SOU 1997:123 s. 160 f. I dom i mål nr B 6047-09 prövades frågan om en person, som hade gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott i egenskap av styrelseledamot i en ideell förening, kunde meddelas näringsförbud. Tingsrätten hade meddelat den till- talade näringsförbud. Hovrätten konstaterade att ideella föreningar inte ingick bland de associationsformer vars företrädare enligt 4 § första stycket i lagen om näringsförbud kunde meddelas sådant förbud. Vidare ansåg hovrätten – med hänvisning till m.fl., Brotten i näringsverksamhet, 2004, s. 331 f. – att bestämmelsen i lagrummets andra stycke inte kunde anses utvidga möjligheterna att meddela näringsförbud till att även omfatta före- trädare för andra typer av associationer än de som omnämns i paragrafens första stycke. Därmed saknades det enligt hovrätten laglig grund att meddela den tilltalade näringsförbud. Ett liknande resonemang ledde fram till att i dom i mål nr B 5668-10 ogillade en talan om närings- förbud. Samma hovrätt kom emellertid till motsatt bedömning i dom i mål nr B 5095-10. De tilltalade i målet hade i tingsrätten dömts för bokföringsbrott i egenskap av styrelse- ledamöter för en ideell förening. I den ideella föreningen hade be- drivits näringsverksamhet. Tingsrätten hade dock ogillat ett av åklagaren framställt yrkande om näringsförbud under hänvisning till den tidigare omnämnda domen i mål nr B 6047- 09. Åklagaren överklagade tingsrättens dom i denna del, såvitt gällde en av de tilltalade. Hovrätten konstaterade att det inte var möjligt att meddela den tilltalade ett näringsförbud enbart i hans egenskap av styrelseledamot i en ideell förening. Däremot ansåg hovrätten att det var möjligt att meddela honom ett sådant förbud enligt 4 § andra stycket lagen om näringsförbud, om han faktiskt hade utövat ledningen av näringsverksamheten. Utredningen visade enligt hovrätten att han hade varit faktisk företrädare för för- eningen. Hovrätten meddelade honom därför näringsförbud. Med hänvisning till den sistnämnda domen fann även i dom i mål nr B 6430-10 att det fanns för- utsättning att meddela den som varit faktisk företrädare för en ideell förening som bedrivit näringsverksamhet näringsförbud. I dom i mål nr B 2535-11 upphävde det beslut om näringsförbud som hade meddelat i mål nr B 5095-10. konstaterade inledningsvis att de tidigare omnämnda avgörandena från hade gett uttryck för två olika tolkningar av 4 § andra stycket lagen om näringsförbud. Ett näringsförbud är, fortsatte , inget straff i egentlig mening men det innebär en långtgående inskränkning i en persons rätt att försörja sig genom att utöva näring. Av det följer, enligt domstolen, att vid tolkningen av bestämmelserna om näringsförbud gör sig gällande hänsyn som svarar mot vad som brukar hänföras till den straffrättsliga legalitetsprincipen. Det inne- bär, enligt domstolen, att en tolkning av ett straffbud måste ske med försiktighet. Av detta försiktighetskrav följer att ett val av det tolkningsalternativ som är mest oförmånligt för den enskilde för- utsätter att detta vid en naturlig läsning av lagtexten framstår som klart mer närliggande än den andra tolkningsmöjligheten (punkt- erna 5–7 i domstolens avgörande). Vid bedömningen av vilket tolkningsalternativ som ska väljas i fråga om 4 § andra stycket lagen om näringsförbud uttalade inledningsvis att det finns goda skäl för att den som har utövat faktiskt ledning av en näringsverksamhet ska ha ett ansvar för denna när det gäller frågan om näringsförbud och att detta ska gälla oberoende av vad för slags juridisk person som har bedrivit verksamheten. För att så ska kunna ske måste emellertid bestäm- melsen vara självständig och fristående från de regler om ställnings- ansvar som 4 § första stycket lagen om näringsförbud tar upp (punkten 8 i domstolens avgörande). Enligt domstolen är para- grafens andra stycke inte konstruerad som en sådan självständig regel utan den ger – genom hänvisningen till första stycket och den redaktionella placeringen – i stället ett starkt intryck av att ramen för dess tillämpning bestäms av det första stycket (punkten 9 i domstolens avgörande). Efter att ha konstaterat att det även finns förhållanden som ger stöd för tolkningen att en person kan meddelas näringsförbud oav- sett i vilken form näringsverksamheten har bedrivits (punkten 11 i domstolens avgörande), uttalade domstolen följande. Det finns således i bestämmelsens ordalag, sammantaget med lag- texten i övrigt, stöd för båda tolkningsmöjligheterna. läsning får emellertid med hänsyn till den omedelbara och oreserverade hänvisningen till det första stycket den mest närliggande tolkningen anses vara att ramen för andra styckets tillämpningsområde när det gäller faktisk ledning bestäms av första stycket. Det tolknings- alternativet, som innebär att faktisk ledning av näringsverksamhet om- fattas endast om den har bedrivits av en sådan juridisk person som nämns i första stycket, är också det mest förmånliga för den enskilde. Det bör då väljas fastän goda sakliga skäl kan anföras för det motsatta tolkningsalternativet (att faktisk ledning alltid skulle vara tillräckligt) och trots att det av förarbetena till lagen om näringsförbud framgår att tanken har varit att det skulle vara möjligt att meddela näringsförbud för en person som faktiskt har utövat ledningen av en verksamhet som har bedrivits av en annan juridisk person än de som nämns i första stycket, bl.a. i en ideell förening (se SOU 1984:59 s. 404 ff. och prop. 1985/86:126 s. 65 f. och 70). Det ovan redovisade ledde fram till slutsatsen att den tilltalade – trots att han hade varit såväl formell företrädare som faktisk ledare för den ideella föreningen – inte kunde meddelas näringsförbud för den verksamhet som hade bedrivits i den ideella föreningen.12 3.5Införandet av ny associationsrättslig lagstiftning Genom stiftelselagen (1994:1220), som trädde i kraft , infördes en allmän lagstiftning om stiftelser. hade det inte funnits några civilrättsliga lagregler om stiftelser, frånsett vissa bestämmelser i lagen (1929:116) om tillsyn över stift- elser. Som skäl till införandet av stiftelselagen angavs i motiven att avsaknaden av lagstiftning på området hade bidragit till att rätts- läget beträffande stiftelser var oklart.13 Man ville nu genom stiftelselagen tillskapa en lagstiftning med mönster av annan associationsrättslig lagstiftning. Det konstaterades att stiftelser även i fortsättningen skulle ha rätt att i eget namn bedriva närings- verksamhet. En sådan ordning krävde enligt motiven att den som träder i förbindelse med en näringsutövande stiftelse rättsligt sett inte bara får ett bättre skydd än gällande ordning erbjuder utan ett 12Två justitieråd var skiljaktiga och ville meddela företrädaren för den ideella föreningen näringsförbud. 1993/94:9 s. 46. skydd som nära ansluter till det som finns när man rättshandlar med vanliga företag.14 Av 2 kap. 2 § stiftelselagen följer att förvaltningen av en stiftelse kan ske på två olika sätt. Om ett åtagande att förvalta stiftelsens egendom i enlighet med stiftelseförordnandet görs av en eller flera fysiska personer, föreligger egen förvaltning. Om ett sådant åtag- ande i stället görs av en juridisk person, föreligger anknuten förvalt- ning. Vid egen förvaltning bildar den eller de fysiska personer, som har åtagit sig att förvalta stiftelsens egendom, stiftelsens styrelse. Vid anknuten förvaltning är den juridiska person, som har åtagit sig att förvalta stiftelsens egendom, förvaltare för stiftelsen. Vid anknuten förvaltning vilar ansvaret, oavsett vilket slag av juridisk person som förvaltaren representerar, på förvaltarens hög- sta verkställande organ eller, i fråga om handelsbolag, på envar av de bolagsmän som har rätt att företräda bolaget eller på de bolags- män som i förening företräder bolaget. Om förvaltaren är ett aktie- bolag, en ekonomisk eller ideell förening, en stiftelse (med egen förvaltning), en kommun eller ett landsting är det styrelsen som bär ansvaret för förvaltningen. I de fall då förvaltaren är en kyrklig församling, är det kyrkorådet som är ansvarigt.15 Stiftelselagen innehåller bl.a. bestämmelser som tar sikte på styrelsens och förvaltarens ansvar.16 Vidare innehåller lagen bestäm- melser om att styrelsen eller förvaltaren för en stiftelse som utövar näringsverksamhet under vissa förutsättningar är skyldiga att upprätta en särskild balansräkning.17 Om så inte sker, svarar styrelseleda- möterna eller förvaltaren enligt 7 kap. 3 § stiftelselagen solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för stiftelsen. Bestämmelsen har utformats med syfte att stärka skyddet för tredje man och förhindra att en stiftelse bedriver näringsverksamhet som i längden är förlust- bringande. Bestämmelsen har utformats med motsvarande bestäm- melser i aktiebolagslagen (1975:1385) som förebild.18 Vid egen förvaltning företräder styrelsen stiftelsen samt tecknar dess namn och firma. Vid anknuten förvaltning gäller motsvarande för förvaltaren.19 I fråga om förvaltarens ansvar innebär bestämmel- sen att det organ eller den person som enligt lag eller annan för- fattning eller enligt praxis har behörighet att företräda en viss slag 1993/94:9 s. 61. 15Se H. Isoz, Stiftelselagen, 1997, s. 54. 16Se exempelvis 2 kap. 3 § första stycket och 2 kap. 4 § stiftelselagen. 17Se 7 kap. 1 § stiftelselagen. 18Se numera 25 kap. 13–20 §§ aktiebolagslagen (2005:551) och prop. 1993/94:9 s. 80. 19Se 2 kap. 16 och 23 §§ stiftelselagen. av juridisk person, automatiskt har samma behörighet att företräda den stiftelse för vilken den juridiska personen är förvaltare.20