sou · GZB343 · 2012-01-01 00:00:00 — En central finansfunktion kan innebära fördelar för kommunkoncernen såsom att t.ex. upplåning kan ske via egna marknadsprogram vilket kan ge lägre finansieringskostnader än om varje bolag lånar var för sig i bank. Systemstöd för riskhantering och handel behöver enbart installeras på en plats och ett koncern- kontosystem kan användas vilket effektiviserar likviditets- hanteringen. Dessutom behövs färre personer totalt för den sam- lade hanteringen av den finansiella verksamheten i kommunen. Om och dess bolag inte kan samordna finansverksamheten kan det innebära högre administrativa och finansiella kostnader. Det senare eftersom flera bolag kan behöva låna upp pengar som andra inom en kommunkoncern har placeringsbehov. Om varje enskilt bolag ska ta upp sina egna lån kommer varje bolag att behöva genomgå en separat kreditvärdering inför upptagande av lån, vilket innebär en ökad administration, större finansiell risk, högre kostnader och ökade krav på säker- heter. En decentraliserad struktur utan styrning av riskhanteringen kan också leda till större risker eftersom finansiell hantering då sker på ett flertal platser som specialiseringen och kompeten- sen minskar. har under arbetet inhämtat synpunkter från vissa organisationer i samband med två referensgruppsmöten. De organisationer som deltagit med representanter är följande: , Avfall , Företagarna, (KFS), , Allmän- nyttiga Bostadsföretag (), , () samt Återvin- ningsindustrierna. Fastighetsägarna har gett in skriftliga synpunkter. Vid det första mötet, som hölls i inledningen av utredningens arbete, lämnade deltagarna allmänna Uppgifter från vissa berörda aktörer synpunkter utifrån utredningens direktiv på vilka frågor de ansåg att utredningen borde beakta. Vid det andra mötet, , diskuterades frågeställningar kring ett eventuellt in house-undantag och de kom- munalrättsliga principerna i förhållande till kommunala bolag. Del- tagarnas synpunkter i frågan om ett eventuellt in house-undantag redovisas i det följande (se i övrigt avsnitt 25.1.2). Organisationernas representanter redovisade sina synpunkter på vad de anser motiverar antingen att ett undantag från krav på upp- handling enligt praxis om de s.k. Teckal-kriterierna införs permanent, eller att ett sådant undantag inte införs perma- nent. En kompletterande fråga var också hur ett eventuellt perma- nent undantag bör utformas och vad det bör omfatta om det införs. Samtliga organisationer, utom , ansåg att det finns skäl att införa ett permanent in house-undantag och att detta inte bör begränsas till vissa sektorer utan gälla generellt. Därutöver fanns följande synpunkter från de olika organisationerna. ansåg att det utifrån praxis finns skäl att införa ett permanent in house-undantag i svensk lagstiftning. Samfundet framhöll att en prövning av om undantaget är uppfyllt måste ske i varje enskilt fall. Samfundet ansåg vidare att den nuvarande temporära lagstiftningen har en bra utformning. Samfundet skulle dock gärna se att ett permanent undantag även omfattar sådana upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ. Samfundets bedömning är att en sådan utvidgning är förenlig med praxis. Däremot ansåg samfundet att ett permanent undantag inte bör omfatta andra transaktioner än sådana som sker i rakt nedåtstigande led. Sam- fundet framhöll vidare att utredningen borde behandla frågan om övergångsbestämmelser samt möjligheterna för leverantörer att rättsligt pröva om undantaget tillämpats på rätt sätt. Företagarna anförde att nuvarande temporära lagstiftning ger uttryck för en rimlig nivå beträffande in house-undantagets om- fattning. Företagarna framhöll vidare att det är viktigt att det finns en fullgod kontroll och tillsyn av hur reglerna efterlevs. framhöll vikten av att den kompetens som finns inom det kommunala ägandet kan tillvaratas. var också positiva till den temporära lagstiftningens utformning men ansåg att inne- börden av kontroll- och verksamhetskriterierna borde klargöras tydligare. Uppgifter från vissa berörda aktörer Även Återvinningsindustrierna var positiva till den nuvarande temporära lagstiftningens utformning. Återvinningsindustrierna framhöll vikten av kontroll och tillsyn av befintliga regler inom konkurrensområdet. SUHF ansåg att den formulering som finns i den temporära lagstiftningen är bra. Avfall ansåg att praxis om Teckal- kriterierna bör gälla i . I stället för dagens temporära lag- stiftning skulle Avfall vilja se en mera generell utformning av ett undantag med innebörden att praxis ska gälla. Ett viktigt skäl till det är att det kommunala självbestäm- mandet bör väga tungt i utformningen av ett in house-undantag. Avfall framhöll vidare att man önskade en större tydlighet beträffande verksamhetskriteriet. KFS framhöll kommunernas rätt att själva bestämma hur de ska organisera sig. Ett in house-undantag bör enligt KFS omfatta offentligt styrda organ. framhöll att även om det finns skäl för att införa ett permanent in house-undantag måste en prövning ske i varje enskilt fall. Även efterfrågade en större tydlighet beträffande kontroll- och verksamhetskriterierna. framhöll vidare att en permanent lagstiftning bör utformas så att ett svenskt in house- undantag tar hänsyn till vad kan komma att besluta i kommande avgöranden, men det är viktigt att undantag inte görs för något som ännu inte prövats. Till skillnad från övriga anförde, som tidigare nämnts, att man motsätter sig införandet av ett perma- nent in house-undantag. Om ett in house-undantag ändå införs anser förbundet att försäkringsbranschen inte bör omfattas. För- bundet framhöll bl.a. vikten av en väl fungerande konkurrens inom försäkringsområdet som ett skäl till detta. Fastighetsägarna har skriftligen meddelat OFUKI- utredningen att organisationen anser att det inte får göras undantag från krav på upphandling om detta snedvrider konkurrensen med privata företag. 16.1En undersökning av rättsläget i andra EU- medlemsstater I promemorian Ds 2009:36, Upphandling från statliga och kom- munala företag, konstaterades att vissa länder har infört kontroll- och verksamhetskriterierna i sin nationella lagstiftning (s. 61). Så angavs vara fallet i t.ex. , , , och . I andra länder, exempelvis , , Neder- länderna och , angavs däremot bedömningen ha gjorts att någon särskild lagstiftning inte behövs för att kriterierna ska kunna tillämpas. I promemorian redovisades också innehållet i de finska bestämmelserna och lagförarbetena närmare. Vad gäller den finska lagstiftningen har Teckal-kriterierna kommit till uttryck i 10 § i den finska lagen om offentlig upphand- ling (2007/348). Av paragrafen framgår att lagen inte tillämpas på upphandling som den upphandlande enheten företar hos enheter som är formellt fristående från den och självständiga med tanke på beslutsfattandet, om den upphandlande enheten ensam eller till- sammans med andra upphandlande enheter övervakar enheten på samma sätt som den övervakar egna verksamhetsställen och om enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de upphandlande enheter som utövar ett bestämmande inflytande över den. I den proposition som föregick den finska lagstiftningen (RP 50/2006) redogörs för rättspraxis om in house- undantaget samt i viss mån för dess tillämpning på finska förhål- landen (s. 16, 28 och 62 ff., se även Ds 2009:36, s. 61 ff.). Det anges bl.a. att kommunernas bolag är formellt fristående från sina ägare och att prövningen av deras ställning som anknutna enheter ska göras från fall till fall på basis av de villkor som gäller kontroll- behörigheten och verksamhetens inriktning. har i viss utsträckning sökt bredda bilden av rättsläget om in house-undantaget enligt praxis i andra av EU:s medlemsstater. Särskilt har utredningen ställt frågor till de andra medlemsstaterna om huruvida praxis är tillämplig i deras nationella rättsordningar, antingen direkt eller som följd av särskild lagstiftning. Frågorna har även tagit sikte på om medlemsstaterna i övrigt antagit särskilda lagregler, t.ex. av associationsrättsligt slag, för att möjliggöra eller underlätta tillämp- ningen av domstolens praxis. Utredningens frågor har förmedlats genom (), i vilket bl.a. EU:s medlemsstater ingår. De svar som inkommit till utredningen, från 11 medlemsstater, refereras nedan. Sammanfattningsvis kan konstateras att svaren ger ungefärligen samma bild som redovisats i ovannämnda promemoria. In house- undantaget enligt praxis är direkt tillämpligt i flera av de medlemsstater som svarat. Bland de medlemsstater som svarat finns dock flera som har infört särskilda bestämmelser som i olika varianter ger uttryck för Teckal-kriterierna, i några fall med viss konkretisering eller inskränkning. I har sådana bestäm- melser införts som följd av nationell domstolspraxis med synbar- ligen likartad innebörd som SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. praxis om in house-undantaget är direkt tillämplig. Några lagregler för att kodifiera denna praxis har inte införts i den nationella rätten. Det har inte heller införts några lagregler t.ex. av associationsrättsligt slag för att säkerställa att praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. De belgiska regionerna har publicerat fyra cirkulär som be- handlar frågor om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Liksom i saknas i lagregler som kodifierar EU- domstolens praxis om in house-undantaget. Denna praxis är likväl tillämplig. I har inte införts några lagregler t.ex. av associationsrättsligt slag för att säkerställa att praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. Den danska konkurrensmyndigheten har publi- cerat en vägledning om tillämpning av in house-undantagets på s.k. selvejende institutioner (se avsnitt 16.2 för en närmare beskriv- ning). Arbete pågår hos myndigheten med att ta fram ytterligare vägledningar om in house-undantaget. Fransk rättstillämpning i fråga om principer och regler för vad som utgör ett kontrakt överensstämmer med praxis om in house-undantaget. I nationell rätt har dock tagits in bestäm- melser som anknyter till praxis. Av dessa framgår att upphandlingslagstiftningen inte gäller för ramavtal och offent- liga kontrakt som sluts av en upphandlande myndighet och en leverantör för vilken kontroll- och verksamhetskriterierna är upp- fyllda. En förutsättning för detta är att leverantören tillämpar upp- handlingsreglerna vid egen anskaffning, även om den inte är en upphandlande myndighet. Såvitt upplysts innebär de franska lagreglerna inga begränsningar i förhållande till praxis. I har inte införts några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-dom- stolens praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. I italiensk rättspraxis har praxis om in house- undantaget tillämpats. Den italienska lagstiftning som genomför upphandlingsdirektiven (2004/18/EG och 2004/17/EG) innehåller dock inga särskilda bestämmelser om in house-situationer. Där- emot finns sådana regler i ett infört regelverk för lokala offentliga tjänstekoncessioner (tjänster avseende gas, el och järn- vägstransporter omfattas inte av reglerna). Enligt dessa bestäm- melser är direkttilldelning i undantagsfall tillåten till en in house- enhet. Teckal-kriterierna återges uttryckligen i regelverket. För- utom att dessa måste vara uppfyllda krävs att den lokala myndig- heten genomför en marknadsundersökning för att motivera varför ett konkurrensutsatt förfarande inte är möjligt samt att den italienska antitrustmyndigheten konsulteras. I den litauiska upphandlingslagstiftningen har införts bestämmelser för att möjliggöra tillämpning av praxis om in house-undantaget. Bestämmelserna infördes efter att det i litauisk rättspraxis hade klargjorts att den tidigare nationella upphandlings- lagstiftningen saknade undantagsbestämmelser för in house- situationer och därför skulle tillämpas i sådana fall. Bestämmelserna ger uttryck för Teckal-kriterierna, dock med viss åtstramning och konkretisering för att bl.a. säkerställa konkurrensen och den offentliga upphandlingens effektivitet. Undantag från upphandlingsskyldighet gäller för kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en fristående juridisk person om två villkor är uppfyllda. Det första villkoret är att den juridiska personen ska kontrolleras av myndigheten såsom dess egna avdel- ningar eller strukturella enheter. Villkoret synes innefatta krav på att den upphandlande myndigheten ska vara ensam ägare av den juridiska personen. Det är dock oklart utifrån de uppgifter som erhållit om detta krav i stället anger att endast upphandlande myndigheter, dvs. en eller flera, får vara ägare av den juridiska personen. Det andra villkoret är att av den juridiska personens omsättning måste härröra från verksamhet som är tillägnad den upphandlande myndighetens behov eller funktioner. I har inte införts några lagregler av t.ex. associations- rättsligt slag för att säkerställa att praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. upphandlingslagstiftning saknar bestämmelser som ger uttryck för praxis om in house-undantaget. Den information som erhållit klargör inte om EU- domstolens praxis är tillämplig oberoende av detta. Den polska upphandlingslagstiftningen innehåller inget generellt in house-undantag motsvarande praxis. Detta hindrar dock inte att denna praxis kan tillämpas. I ett visst avseende har bestämmelser införts i den polska lagen som knyter an till in house-undantaget enligt avgöranden, nämligen för kontrakt som tilldelas en budgetär enhet av en offentlig myndighet som uppträder som enhetens grundare. En budgetär enhet är en enhet inom den offentliga sektorn som har bildats för att utföra offentliga uppgifter och vars kostnader täcks av intäkterna i dess verksamhet. Nämnda kontrakt undantas från upphandlingslagstiftningen om tre villkor är uppfyllda. För det första ska den huvudsakliga delen av den budgetära enhetens verksamhet bestå i att utföra offentliga uppgifter för den offentliga myndighetens räkning. För det andra ska den offentliga myndig- heten utöva en kontroll över enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över egna enheter som inte är juridiska personer, särskilt i fråga om påverkan på strategiska och individu- ella beslut om enhetens förvaltning. För det tredje ska kontraktets syfte vara förenligt med den budgetära enhetens grundläggande verksamhet, såsom denna bestämts enligt särskild lagstiftning därom. I har införts bestämmelser om in house-situationer i upphandlingslagstiftningen, såväl för det klassiska området som för försörjningssektorerna. Enligt dessa bestämmelser är lagstiftningen inte tillämplig på kontrakt som ingås mellan en eller flera upphand- lande myndigheter och en eller flera leverantörer vars verksamhet står under uppsikt av dessa myndigheter på motsvarande sätt som de utövar uppsikt över interna enheter. Ett villkor är att leveran- tören eller leverantörerna tilldelar kontrakt i enlighet med upp- handlingslagstiftningen. Detta gäller även om de inte är upp- handlande myndigheter och om kontraktets värde är lika med eller lägre än marknadsvärdet. Några ytterligare villkor för att in house-undantaget ska vara tillämpligt anges inte i den slovenska lagstiftningen. Upphandlande myndigheter är dock skyldiga att följa sådana villkor som följer av praxis. Planer finns på att komplettera lagstiftningen så att verksam- hetskriteriet enligt praxis kommer till uttryck och så att bestämmelserna också kan tillämpas i s.k. horisontella situationer (jfr avsnitt 4.9). Vid tillämpningen av direkt gällande EU-bestämmelser eller av nationella bestämmelser som genomför EU-direktiv beaktar spanska upphandlande myndigheter och domstolar alltid EU- domstolens rättspraxis. Utöver detta har praxis om in house-situationer införlivats i den spanska upphandlings- lagstiftningen genom vissa bestämmelser. Enligt dessa gäller inte lagstiftningen för kontrakt inom ramen för in house-situationer, utifrån villkor i enlighet med Teckal-kriterierna. Kontrakt som här- stammar från sådana in house-kontrakt omfattas dock av lag- stiftningen. En förutsättning för att in house-undantaget ska vara tillämpligt är att den fristående enheten uttryckligen utpekats som in house i en viss handling (the foundation act). Mot bakgrund av EU- domstolens avgörande i mål C-295/05, Asemfo, har i upphand- lingslagstiftningen införts särskilda bestämmelser som pekar ut Tragsa som en in house-enhet och som klargör dess rättsliga ställ- ning i fråga om kontrakt (jfr avsnitt 4.6.4). Ett nationellt rådgivande organ för offentliga kontrakt har publicerat flera rapporter med anledning av frågor om in house- kontrakt. Några särskilda bestämmelser om in house-situationer finns inte i den tyska lagstiftningen. I samband med en ändring 2009 av den tyska lagstiftningen om konkurrensbegränsningar behandlades visserligen frågan om huruvida sådana bestämmelser skulle införas, men detta gjordes inte. Om en in house-situation föreligger är dock den tyska lagstiftningen inte tillämplig. Några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att praxis om in house-undantaget kan tillämpas eller för att underlätta detta har inte införts. I den ungerska upphandlingslagstiftningen finns bestämmelser som baseras på praxis om in house-undantaget. Enligt dessa anses ett avtal inte utgöra ett kontrakt om det sluts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som uteslutande ägs av denna myndighet eller gemensamt av flera upphandlande myndig- heter. Som villkor gäller att den upphandlande myndigheten har omfattande rättigheter att utöva ledning och kontroll i fråga om strategiska och ledande uppgifter, med hänsyn till det rättsliga ansvar som gäller för att genomföra ett offentligt uppdrag eller en offentlig tjänst eller för att organisera genomförandet härav. Om flera upphandlande myndigheter är ägare till leverantören ska rättigheterna utövas genom en gemensam representant. Om staten är ägare till leverantören gäller villkoret om rättigheter med avseende på det organ som utövar ägarrättigheterna över leveran- tören. Som ytterligare villkor gäller att av leveran- törens årliga nettoomsättning ska vara hänförlig till kontrakt som slutits med den upphandlande myndigheten. Värdet av offentliga tjänster som tillhandhålls tredje man på grundval av dessa kontrakt ska därvid anses som hänförliga till kontrakten, oavsett om tjänsterna betalas av den offentliga myndigheten eller av dem som utnyttjar tjänsterna. Kontrakt som ingås med stöd av bestämmelserna ska, i den mån annat inte anges i annan lagstiftning, ingås för en begränsad tid om högst . Förlängning är dock möjlig, förutsatt att ovan angivna villkor fortsatt är uppfyllda. Bestämmelserna anger vidare ett krav på att den upphandlande myndigheten minst en gång gör en konsekvensanalys med anlitande av en oberoende expert. I analysen ska granskas erfarenheterna av hur kontraktet har verkställts, kvaliteten och effektiviteten (direkta och indirekta kostnader) av den bedrivna verksamheten och huruvida det bör genomföras ett frivilligt upp- handlingsförfarande. Några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säker- ställa att praxis om in house-undantaget kan tillämpas eller för att underlätta detta har inte införts. 16.2Särskilt om danska selvejende institutioner Den danska konkurrensmyndigheten (Konkurrencestyrelsen, numera Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen) har publicerat vägledningen In-house begrebets betydning for kom- munal aftaleindgåelse med selvejende institutioner. behandlas frågor om tillämpning av Teckal-kriterierna, särskilt kontrollkriteriet, i relationen mellan kommuner och s.k. selvejende institutioner. Av vägledningen framgår att danska kommuner utför ett antal uppgifter inom bl.a. det sociala området, t.ex. omsorg om barn och äldre. Sådana uppgifter kan utföras i egen regi men utförs också av t.ex. selvejende institutioner. Relationen mellan en kommun och en selvejende institution regleras då oftast i ett avtal som anger ekono- miska och andra ramar för institutionens drift (driftsavtal). Drifts- avtal omfattas av den danska upphandlingslagstiftningen. I vägled- ningen gör dock den danska konkurrensmyndigheten bedöm- ningen att driftsavtal kan vara undantagna från upphandlings- skyldighet enligt praxis om in house-undantaget, beroende på omständigheterna i de enskilda fallen. En dansk selvejende institution är en juridisk person som i vissa avseenden synes jämförbar med en svensk stiftelse (jfr avsnitt 9.2.4). I vägledningen beskrivs att selvejende institutioner inte entydigt har definierats i dansk rätt men att de karaktäriseras av att de äger sig själva, dvs. deras tillgångar är oåterkalleligt skilda från stiftarna eller dem som tillskjutit kapital. En selvejende institution kännetecknas vidare av att den har ett eller flera särskilda ändamål, oftast av allmänintresse, som angetts i dess stadgar. En selvejende institution drivs endast i undantagsfall i vinstsyfte. Ändamålet för en institution kan vara knutet till en viss kommun, t.ex. på så sätt att ändamålet att utföra viss omsorg är begränsat till att avse kom- munens medlemmar eller till personer som anvisas av kommunen. En selvejende institution har en styrelse som högsta organ. I relationen till en kommun är institutionen organisatoriskt själv- ständig men det är inte ovanligt att kommunen utser en eller flera av styrelseledamöterna och därigenom har inflytande på institu- tionens beslut. Som angetts ovan bedömer den danska konkurrensmyndigheten att Teckal-kriterierna kan vara uppfyllda i relationen mellan en kommun och en selvejende institution. Vissa omständigheter som kan vara av betydelse för kontrollkriteriet behandlas närmare i vägledningen. Det gäller det principiella förhållandet att selvejende institutioner äger sig själva, karaktären på institutionernas verksam- het samt vissa förhållanden i relationen mellan en kommun och en institution. I det senare avseendet behandlas bl.a. betydelsen av kontroll genom budget och betydelsen av skyldighet att utöva tillsyn. I fråga om de selvejende institutionernas karaktär som själv- ägande anger konkurrensmyndigheten som sin bedömning att det följer av praxis att kontrollkriteriet inte förutsätter att den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger den fri- stående juridiska personen. Av domstolens praxis följer, enligt konkurrensmyndigheten, att ägande är en viktig omständighet men inte en förutsättning för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Såvitt gäller budgeten för selvejende institutioner framgår av vägledningen att det kan förekomma en ordning där budgeten bestäms av en kommun eller godkänns av en kommun. Den danska konkurrensmyndigheten bedömer i vägledningen att kommunen i dessa fall har väsentliga möjligheter att utöva ett bestämmande inflytande över institutionens strategiska mål och beslut. I vägledningen anges att kommuner har skyldighet enligt lag att utöva tillsyn över utförandet av kommunala uppgifter, även om dessa uppgifter utförs av selvejende institutioner. Kommunens tillsynsskyldighet är densamma för selvejende institutioner som för kommunens egna interna enheter. Den danska konkurrensmyndig- heten bedömer att det därför inte är uteslutet att tillsynsskyldig- heten kan vara en omständighet som talar för kontroll. 16.3Särskilt om ett norskt fall där in house- undantaget aktualiserats Som följd av har en motsvarande skyldighet som EU-länderna att genomföra EU:s upphandlingsdirektiv i sin nationella lagstiftning. Övervakningen av att EES-länderna efter- lever sina skyldigheter görs av (). När det är påkallat till följd av fördragsbrott kan väcka talan mot ett EES-land inför . Med anledning av klagomål mot om överträdelse mot , har vissa frågor om in house-undantaget enligt EU- domstolens praxis aktualiserats i ett ärende hos (Case No 64872). Ärendet, som inte har avslutats, gäller närmare preciserat en sådan koncernintern anskaffning för vilken OFUKI- utredningen anser att det är oklart om in house-undantaget kan tillämpas (se avsnitt 5.3). Klagomålet tar sikte på att offentliga