sou · H0B312 · 2012-05-30 00:00:00 — Ambitionen bör i stället vara att konstruera en bestämmelse som både uppfyller de kriminaliseringsåtaganden som har och som passar väl in i det svenska systemet och den svenska lagstiftningstraditionen. I de nuvarande penninghäleribestämmelserna (9 kap. 6 a § ) sker avgränsningen av det straffbara området på flera olika sätt. I första stycket 1 finns det ett krav på att gärningen faktiskt innebär ett främjande och att detta är otillbörligt. Den andra punkten i samma stycke bygger i stället på att gärnings- mannen har ett uppsåt att dölja samt att den vidtagna handlingen är av en viss typ. I andra stycket avgränsas det straffbara området genom ett otillbörlighetsrekvisit samt att handlandet ska vara av ett visst slag och typiskt sett innebära ett döljande. Blandningen av olika sätt att avgränsa det straffbara området försvårar enligt vår Kriminaliseringen av penningtvätt SOU 2012:12 bedömning både förståelsen för och tillämpningen av penning- häleriparagrafen. Av de olika tänkbara modeller som finns för utformningen av en straffbestämmelse är det enligt vår mening huvudsakligen två som kan komma i fråga. Den ena har likheter med den konstruktion som används i dagens bestämmelse för vissa av de straffbara gärningarna, såtillvida att ett otillbörlighetsrekvisit används för att sätta den yttersta gränsen för straffansvaret. Den andra modellen bygger i stället på att avsikten med handlingen är avgörande för dess straffbarhet. Ett otillbörlighetskrav finns såväl i första stycket 1 som i andra stycket i den nuvarande bestämmelsen om penninghäleri. I första stycket 2 finns visserligen inget otillbörlighetsrekvisit, men den punkten kan närmast ses som ett exempel på en åtgärd som inne- fattar ett sådant otillbörligt främjande som avses i den första punkten. En fördel med att bygga på en otillbörlighetsbedömning är att en sådan skapar ett visst utrymme för att ta hänsyn till den enskilda gärningens straffvärdhet. Särskilt när det gäller penningtvätt som är erkänt svårt att definiera kan det synas vara en fördel att på detta sätt skapa en reglering som inte på ett fyrkantigt sätt avgränsar det kriminaliserade området. Baksidan av denna flexibilitet är naturligtvis den relativa obestämd- het som ligger i en hänvisning till det otillbörliga. Man kan uttrycka det så att en sådan avgränsning innebär att lagstiftaren i viss mån lämnar öppet vad som ska vara kriminaliserat. Detta är proble- matiskt dels från rättssäkerhetssynpunkt (det blir svårt att förutse om en viss gärning är tillåten eller otillåten), dels såtillvida att en otydlig reglering kan antas påverka lagstiftningens effektivitet. Osäkerhet drabbar sålunda inte bara den enskilde utan påverkar också förutsättningarna för en effektiv hantering hos de brotts- bekämpande myndigheterna. I viss utsträckning kan dessa olägenheter minskas om man i lag- text anger vilka faktorer som särskilt ska beaktas vid otillbörlig- hetsbedömningen. Öppenheten i ett otillbörlighetsrekvisit bygger nämligen i stor utsträckning just på att det lämnas öppet vilka faktorer som ska beaktas. Ett sätt att avgränsa det straffbara området är således att an- vända ett otillbörlighetsrekvisit. Detta kan eventuellt kompletteras med ett krav på att en gärning för att vara straffbar typiskt sett ska innebära (vara ägnad att) att egendomens ursprung döljs eller att någons möjligheter att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde främjas (jfr 9 kap. 6 a § andra stycket). Det kan emellertid diskuteras hur mycket ett sådant rekvisit tillför om man ställer upp ett krav på otillbörlighet. En straffbestämmelse som bygger på denna modell skulle kunna utformas enligt följande: Den som otillbörligen överlåter, förvärvar, omsätter, överför eller vidtar annan sådan åtgärd med pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet döms, om gärningen är ägnad att dölja egendomens ursprung eller att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde, för penningtvättsbrott till fängelse i högst . Vid bedömande av om en åtgärd är otillbörlig ska särskilt beaktas 1.om åtgärden utförs för att dölja egendomens koppling till brott eller för att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig av brott, 2.om åtgärden avser egendom av mer betydande värde, eller 3.om åtgärden avser egendom som frånhänts annan genom brott.7 Med hänsyn till de problem som är förknippade med att avgränsa det straffbara området med en otillbörlighetsbedömning bör emel- lertid enligt vår mening övervägas om det inte finns en möjlighet att avgränsa det straffbara området på ett tydligare sätt genom att bygga på åtgärdens syfte. Man kan med fog hävda att det som kännetecknar penningtvätt inte är att en viss typ av åtgärd företas utan att åtgärden företas i ett visst syfte: antingen för att dölja att viss egendom härrör från brott eller för att möjliggöra att någon kan tillgodogöra sig egendomen. Det ligger därför nära till hands att överväga en ordning där de straffvärda fallen skiljs från de icke straffvärda genom att bygga på i vilket syfte en viss åtgärd har vidtagits. 7 Denna punkt bygger på tanken att penningtvättsbrott har företräde framför häleri och att gärningens straffvärdhet (och därmed otillbörlighet) ökar ju närmare ankytning penning- tvättarens åtgärder har till det förbrott som genererat brottsutbytet. vara att en åtgärd utgör penningtvättsbrott om den utförs i syfte att dölja att egendom härrör från brott eller i syfte att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen. I detta sammanhang bör emellertid uppmärksammas att pen- ningtvättsbrottslighet ofta involverar flera personer och inte sällan kan sägas utgöra ett slags efterföljande medverkan till annans brottslighet. Detta betyder att det inte kan hållas för visst att en person som t.ex. utför eller medverkar till en transaktion som syftar till att dölja egendomens ursprung – själv kan sägas ha denna avsikt med sitt handlande. I många fall torde t.ex. den ifrågavarande personen vidta åtgärden enbart för att få ersättning för den gärning som utförs (och vara helt likgiltig för vad åtgärden egentligen leder till). I dylika fall kan man inte säga att personen vidtar åtgärden i syfte att t.ex. dölja egendomens ursprung (även om han eller hon förstår att åtgärden ytterst – och för någon annan – syftar till detta). Ett sätt att låta straffansvaret träffa även dessa personer är att avgränsa det kriminaliserade området på så sätt att också den som uppsåtligen vidtar en åtgärd som har ett relevant syfte bör kunna straffas, även om han eller hon således inte själv har denna avsikt med sitt handlande. Det betyder att den som, mot betalning, hjälper någon att utföra en transaktion som syftar till att dölja medlens ursprung kommer att kunna bestraffas för penningtvätt under förutsättning att han eller hon har uppsåt (åtminstone lik- giltighetsuppsåt) till att transaktionen har nämnda syfte. Vi bedömer att en straffbestämmelse som avgränsas genom en hänvisning till vilket syfte en åtgärd har är att föredra framför en straffbestämmelse som bygger på ett otillbörlighetsrekvisit. En konstruktion med otillbörlighetsrekvisit har visserligen vissa för- delar. Den flexibilitet som är den främsta fördelen med att använda otillbörlighetsbegreppet innebär å andra sidan ofrånkomligen en större osäkerhet om var gränserna för det straffbara området går. Genom att ställa upp ett krav på att en åtgärd för att vara straffbar ska vidtas i ett visst syfte (nämligen att dölja egendoms brottsliga ursprung eller att främja ett tillgodogörande av egendom som härrör från brott) menar vi att kriminaliseringen avgränsas på ett tydligare sätt. Vi förordar således en konstruktion av straffbestäm- melsen om penningtvättsbrott i enlighet med detta. Med andra ord bör kriminaliseringen enligt vår mening av- gränsas så, att den omfattar den som överlåter, förvärvar, omsätter, överför eller vidtar annan sådan åtgärd med pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet, om gärningen syftar till att antingen dölja egendomens ursprung eller att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde (3 § 1 i författningsförslaget). Motsvarande bör gälla den som vidtar penningtvättsåtgärder som inte innebär att åtgärder vidtas med den ifrågavarande egendomen men som görs i sådant syfte som sagts. Det bör gälla den som tillhandahåller, förvärvar eller upprättar en handling som kan ge en skenbar för- till innehavet av pengar eller annan egendom med brottsligt ursprung, den som deltar i transaktioner som utförs för skens skull, den som uppträder som bulvan eller som vidtar annan sådan åtgärd (3 § 2 i författningsförslaget). I författningskommentaren utvecklar vi närmare vilka typer av åtgärder som det kan vara fråga om. Att åtgärden syftar till tar alltså sikte på att åtgärden ska vidtas i sådant syfte, dvs. att någon som vidtar åtgärden (oftast den som tar initiativ till den) har denna avsikt med sitt handlande. Som ovan utvecklats fordras dock inte att den som är gärningsman avseende penningtvättsbrottet agerar i detta syfte. Tillräckligt är att han eller hon har uppsåt i relation till att någon annan medverkande har denna avsikt med åtgärden. Det finns inte något uttryckligt krav på att åtgärden också har varit av beskaffenhet att kunna dölja egendomens ursprung eller främja någons möjligheter att tillgodo- göra sig egendomen, dvs. att den varit ägnad att dölja eller främja. Det torde emellertid inte finnas någon risk för att helt otjänliga försök att dölja eller främja kommer att bestraffas. Huruvida det funnits en sådan avsikt som krävs för ansvar kommer i de flesta fall att få avgöras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Det är då av betydelse om åtgärden har varit sådan att den typiskt avser att dölja eller främja. Att en åtgärd inte alls kan uppnå ett sådant syfte kan tala för att gärningen inte har syftat till att dölja eller främja på sådant sätt som krävs för ansvar. Bestämmelsens konstruktion medför att vardagliga transak- tioner normalt faller utanför det straffbara området eftersom de i de allra flesta fall inte kan anses ha till syfte att dölja egendomens brottsliga ursprung eller att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig den. Inköp av dagligvaror och dylikt kan t.ex. inte sägas syfta till att dölja pengars ursprung. Den valda konstruk- tionen medför emellertid i och för sig inte att straffbarheten är avhängig vilket värde den ifrågavarande egendomen har. Förslag: För penningtvättsbrott ska också den dömas som vidtar en penningtvättsåtgärd, om åtgärden syftar till att dölja att någon har berikat sig genom brott eller brottslig verksamhet. I avsnitt 5.8 har vi bedömt att alla brott även fortsättningsvis ska kunna utgöra förbrott till penningtvättsbrott. Vi har föreslagit att kopplingen till förbrottet eller förbrotten uttrycks så att egendom ska härröra från brott eller brottslig verksamhet. Alla typer av brott kan således i och för sig utgöra förbrott till penningtvätts- brott. När det gäller skattebrott, tullbrott och andra undan- dragandebrott är det emellertid i regel inte möjligt att härleda någon viss del av gärningsmannens förmögenhet till brottet i fråga. Det beror på att den brottsliga gärningen i dessa fall går ut på att gärningsmannen ska få behålla en större del av sin förmögenhet än vad som egentligen borde vara fallet. Dessa s.k. berikandefall behandlas i andra stycket av penninghäleriparagrafen. Även i fortsättningen behövs en särskild bestämmelse som tar sikte på de fall då gärningsmannen har berikat sig genom brott utan att det går att härleda förmögenhetsökningen till någon särskild del av gärningsmannens förmögenhet. Penning- tvättsgärningen syftar i dessa fall till att dölja att någon har berikat sig genom brott eller brottslig verksamhet. De penningtvättsgärningar som omfattas av den särskilda bestäm- melsen bör vara desamma som gäller för huvudfallet av penning- tvättsbrott, dvs. dels överlåtelse, förvärv, omsättning, överföring eller annan sådan åtgärd, dels tillhandahållande, förvärv eller upp- rättande av handling som kan ge en skenbar förklaring till innehavet av pengar eller annan egendom, deltagande i transaktioner som utförs för skens skull, uppträdande som bulvan eller vidtagande av annan sådan åtgärd. För straffbarhet ska krävas att åtgärden i fråga syftar till att dölja att någon har berikat sig genom brott eller brottslig verksamhet. Som ovan redovisats har FATF i sin utvärderingsrapport anmärkt att den del av den nuvarande regleringen som bygger på ett överskjutande uppsåt i 9 kap. 6 a § första stycket 2 kan utgöra en potentiell utmaning för åklagare. Enligt utredningens mening bör man emellertid vid bedömning av kriminaliseringen inte bryta ut en enstaka punkt på det sätt som FATF gjort utan se på regleringen som helhet. Vad gäller våra förslag bör sålunda observeras att den föreslagna huvudregleringen kompletteras dels av en bestämmelse om otillbörligt främjande av möjligheterna att omsätta egendom (se nedan avsnitt 5.11.6), dels av bestämmelser som inte bygger på att det föreligger ett styrkt förbrott och ett styrkt penningtvättssyfte (se avsnitt 5.14). Vad gäller huvudregle- ringen bör vidare framhållas att den av oss föreslagna konstruk- tionen tydligt knyter syftet till åtgärden och innebär att gärnings- mannen själv inte behöver ha ett visst syfte med sitt handlande. Förslag: Kriminaliseringen ska även omfatta gärningar som inne- bär ett otillbörligt främjande av någons möjligheter att omsätta pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet. Vi bedömer att en konstruktion av straffbestämmelsen i enlighet med vad vi redogjort för i huvudsak inte riskerar att leda till att påtagligt straffvärda gärningar kommer att falla utanför det straffbara området. I ett avseende finns dock en risk för att den valda konstruktionen är alltför snäv (och också innebär en viss avkriminalisering i förhållande till vad som gäller ). Det gäller gärningar som visserligen inte syftar till att dölja egendomens ursprung eller att främja ett tillgodogörande, men som innebär ett faktiskt tillgodogörande av densamma. Exempelvis skulle ren omsättning av medel som härrör från brott inte omfattas av det föreslagna penningtvättsbrottet, om transaktionen inte syftar till att dölja eller främja ett tillgodogörande. Om en person som åtkommit medel via brott t.ex. köper en dyr bil för pengarna skulle det utgöra penningtvättsbrott att ta emot medlen endast om transaktionen syftar till att dölja medlens ursprung eller att främja möjligheterna att tillgodogöra sig medlen. Det kan emellertid tänkas att syftet inte alls är att dölja egendomens ursprung eller att främja möjligheterna att tillgodogöra sig egendomen utan enbart att skaffa sig en bil. Det skulle då inte utgöra penningtvättsbrott vare sig att lämna eller att ta emot medlen. Vid bedömningen av om detta är ett rimligt resultat måste emel- lertid även beaktas vad som bestraffas med stöd av andra bestäm- melser än de om penningtvättsbrott. Här är framför allt bestäm- melserna om häleri av intresse. Som sakhäleri bestraffas i stort sett all befattning med det ursprungliga brottsutbytet, om brottet inneburit ett frånhändande. Om de medel som används i exemplet ovan är frånhända annan genom brott kommer sålunda såväl lämnande som mottagande av medlen i sig att utgöra häleri. Vidare kan mottagandet av medlen utgöra vinningshäleri, om bilen köps till överpris och mottagaren följaktligen bereder sig otillbörlig av det ursprungliga brottsliga förvärvet. I de fall då det ursprungliga utbytet har ersatts med annan egendom (substitut) eller då egendomen inte frånhänts annan genom brott (och det inte heller är fråga om vinningshäleri) kommer emellertid sådana åtgärder med substitut som sker utan avsikt att dölja egendomens ursprung eller utan avsikt att främja någons möjligheter att tillgodogöra sig egendomen, att falla utanför det straffbara området för såväl häleri som penningtvättsbrott. Även om de allra mest straffvärda fallen på detta sätt omfattas av häleri- bestämmelsen menar utredningen att det finns skäl att komplettera den ovan föreslagna bestämmelsen med en kriminalisering av gär- ningar som innebär att man främjar någons möjligheter att omsätta egendom som härrör från brott (4 § i författningsförslaget). För att klargöra att inte varje främjande är straffbart bör föreskrivas att det endast är otillbörliga främjanden som omfattas av bestämmelsen. Kriminaliseringen bör endast omfatta fall som innebär att man ökar möjligheterna att omsätta något som inte är enkelt att omsätta. Det betyder exempelvis att kriminaliseringen i denna del inte omfattar mottagande av medel som finns på ett konto och inte heller kontanta medel som inte uppgår till högre belopp än att de allmänt tas emot i handeln. Tröskeln för när det är fråga om ett otillbörligt främjande bör ligga relativt högt. I de fall då någon tar emot pengar eller annan egendom som frånhänts annan genom brott träffas nämligen mottagandet av häleribestämmelsen och i de fall det finns ett penningtvättssyfte med förfarandet kan ansvar för penning- tvättsbrott aktualiseras enligt huvudbestämmelsen i 3 § i författ- ningsförslaget. 5.12Ska självtvätt kriminaliseras? När det gäller den första punkten i första stycket i 9 kap. 6 a § är det klart att åtgärder som vidtas av den som har begått förbrottet i syfte att tillgodogöra sig vinningen inte om- fattas. Där anges uttryckligen att främjandet ska avse annans möjligheter att tillgodogöra sig egendomen (främjar möjligheterna för annan att tillgodogöra sig). Det förutsätts således att någon annan än gärningsmannen gynnas, vilket innebär att det är någon annan som måste vara gärningsman till förbrottet. Detta gäller även paragrafens andra stycke där det anges att döljandet ska avse att annan har berikat sig genom brottslig gärning. I den andra punkten i första stycket är det brottsliga handlandet beskrivet som en medverkan till vissa angivna handlingar med egendom som härrör från brottsligt förvärv. Det kan ifrågasättas om uttrycket medverkar till innebär att det förutsätts att det är någon annan än gärningsmannen som så att säga styr handlandet eller om det innebär att den som är gärningsman till förbrottet (t.ex. en bedragare) själv kan uppfylla rekvisiten för en handling enligt den andra punkten (men att penninghäleriet normalt anses konsumerat av bedrägeriet). Lagtexten utesluter emellertid inte en tolkning som innebär att självtvätt omfattas och det kan inte betraktas som helt klart vad som gäller. Oberoende av denna oklarhet kan konstateras att bestäm- melserna om penninghäleri i vart fall i huvudsak tar sikte på åtgärder som någon annan än den som har gjort sig skyldig till förbrottet vidtar med egendomen. Detta innebär – åter med reservation för den osäkerhet som gäller andra punkten i första stycket – att den som är gärningsman till förbrottet inte kan göra sig skyldig till penninghäleri avseende den ifrågavarande vinningen. Enligt våra direktiv ska vi överväga om detta är en ändamålsenlig ordning. I direktiven uttalas vidare att straffansvaret för penning- tvätt på ett tydligt sätt ska ta sikte på det som är själva slutmålet med brottsligheten, nämligen att kunna använda brottsvinsterna. Detta uttalande får ses som en ytterligare uppmaning att närmare överväga hur man bör se på självtvätt från straffrättslig synpunkt. 5.12.2Vad följer av internationella åtaganden? Utgångspunkten i de konventioner och andra internationella doku- ment som är bundet av är att kriminaliseringen ska omfatta även den situationen att den person som har utfört penningtvätts- åtgärderna också har begått förbrottet. I narkotikabrottskonventionen görs i konventionstexten inte någon begränsning till att det straffbara handlandet ska avse vad som härrör från annans brottsliga förvärv eller liknande. Såvitt vi kunnat se har frågan om självtvätt dock inte berörts särskilt i det lagstiftningsärende som föregick tillträde till konven- tionen (prop. 1990/91:127). Palermokonventionen innehåller i likhet med narkotikabrotts- konventionen kriminaliseringskrav som inte skiljer på om gärnings- mannen till förbrottet är en annan än den som vidtar penning- tvättsåtgärderna. Åtagandet innebär att varje konventionsstat ska vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att kriminalisera de i konventionen angivna handlingarna men det får ske i enlighet med grundläggande principer i den nationella lagstiftningen. Förverkandekonventionen (2005) innehåller ett kriminaliserings- krav som i stort sett överensstämmer med det i narkotikabrotts- konventionen och Palermokonventionen. Det finns dock en skillnad i fråga om självtvätt. I artikel 9.2 b anges att det för att genomföra eller tillämpa punkt 1 (där kravet på kriminalisering finns), kan föreskrivas att gärning som anges i den punkten inte ska föreligga i fråga om den som har begått förbrottet. I konventionstexten anges inte några särskilda förutsättningar för att ett sådant undantag ska få göras. Först i den förklarande rapporten uttalas att artikel 9.2 b tar hänsyn till att vissa stater, enligt grundläggande principer i den nationella straffrätten, anser att den person som har begått för- brottet inte begår något ytterligare brott när han eller hon tvättar utbytet från förbrottet. Vid tillträdet till samtliga ovannämnda konventioner har vare sig regering eller riksdag ansett att det funnits något behov av att ändra de svenska reglerna för att uppfylla konventionernas kriminali- seringskrav med avseende på självtvätt. Som vi redogjort för i avsnitt 3.5.2.2, påbjuder FATF:s rekommendation 1 att stater ska kriminalisera penningtvätt i enlig- het med narkotikabrottskonventionen och Palermokonventionen. Enligt rekommendationen får länder föreskriva att penningtvätts- brottet inte ska tillämpas på personer som begått förbrottet i de fall det är nödvändigt på grund av grundläggande principer i den nationella rätten. FATF har i sin rapport kritiserat för att självtvätt inte är kriminaliserat. Enligt den är anledningen till detta den grundläggande principen att penninghäleri är en med förbrottet medbestraffad gärning eftersom häleribrottet är en nödvändig och självklar följdhandling till förbrottet. Vidare anges att en kriminalisering av självtvätt skulle kunna strida mot den grundläggande principen att en person inte ska behöva vittna mot sig själv. pekar särskilt på att de beskrivna principerna inte borde utgöra hinder mot en reglering som innebär att en gärningsman kan dömas för penninghäleri när han eller hon i brist på bevis inte kan dömas för förbrottet. Det anges vidare i rapporten (s. 29) att har bedömt att självtvätt inte är straffbart i sig enligt svensk rätt, men att domstolen inte angett om självtvätt skulle strida mot grundlagen eller någon annan grundläggande princip i svensk rätt (utredningen har inte kunnat fastställa vilket avgörande som åsyftas). Utvärderingsgruppen ansåg mot denna bakgrund att de åberopade principerna inte var några fundamentala principer så som det begreppet definieras av FATF. Även i litteraturen har ifrågasatts att det skulle finnas någon sådan fundamental princip i svensk rätt som motiverar ett undantag från FATF:s rekommendation att kriminalisera självtvätt (m.fl. s. 232). Det har i det sammanhanget anförts att det är rättspolitiskt angeläget att inte bara straffa förövarna utan också att spåra och återföra de vinster som brotten genererar. Andra fördelar med en kriminalisering av självtvätt är att det skulle understryka betydelsen av penningtvättsbeteenden som utgör delar av en brottsplan och att det skulle bli möjligt att utreda och lagföra åtgärder som sker sedan brottet har fullbordats. 5.12.3Kriminaliseringen av självtvätt i andra länder Bland de länder vars lagstiftning mot penningtvätt vi har undersökt närmare har , , , , och en kriminalisering som omfattar självtvätt.