prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — För att detta kriterium ska vara uppfyllt ska myndigheten, vid en helhetsbedömning, anses ha möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Vidare har, i avsnitt 4.4.1 och 4.4.2, lämnats en redovisning kring de privaträttsliga associationsformer respektive de kommunalrättsliga samverkansformer som staten, landsting och kommuner använder i de fall då verksamhet bedrivs utanför den egna juridiska personen. En central fråga i samband med ett eventuellt införande av ett in house-undantag i är om den svenska lag- stiftningen generellt sett ger staten, landsting och kommuner en möjlighet att utöva tillräcklig kontroll över de olika slag av privaträttsliga associationsformer som de använder sig av när verksamheten bedrivs utanför den egna juridiska personen. När det gäller aktiebolag framgår av den beskrivning över den svenska aktiebolagsrätten, som lämnats i avsnitt 4.4.1, att det finns ett antal omständigheter i svensk rätt som är relevanta vid en bedömning av om kontrollkriteriet kan anses uppfyllt eller inte. Exempelvis kan nämnas möjligheterna för aktieägare att styra ett aktiebolag genom bolags- stämmoanvisningar eller att bolagsorganen i ett aktiebolag har en själv- ständig ställning i förhållande till ägaren. Regeringen gör nedan en bedömning av i vad mån dessa omständigheter kan möjliggöra upp- fyllande av kontrollkriteriet. Det är dock viktigt att poängtera att det, som anför, vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska göras en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och att det är den som avser att åberopa in house- undantaget som har bevisbördan. Det kan inte heller uteslutas att det i det enskilda fallet också kan finnas andra omständigheter än de som nämns här som kan skapa eller hindra kontroll och som därför kan vara relevanta vid den samlade bedömningen. Det får, enligt regeringens mening, exempelvis anses vara klart att kontrollkriteriet inte är uppfyllt om en upphandlande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag endast utser styrelseledamöterna, direkt eller genom bolagsstämman, och det i övrigt inte förekommer annan ägar- styrning än vad som följer av att verksamhetsföremålet angetts i bolags- ordningen. Att detta verksamhetsföremål eller bolagets syfte inte kan ändras av styrelsen bör visserligen kunna vara en relevant omständighet men kan inte ensam anses ha någon avgörande betydelse. Inte heller den omständigheten att bolagsstämman har möjlighet att besluta om bindande anvisningar torde i sig räcka till för att en annan bedömning ska kunna göras. Om det förekommer faktiskt beslutade anvisningar förenliga med aktiebolagsrätten kan däremot en högre grad av kontroll uppnås, beroende på den styrning som anvisningarna innebär. Sådana anvisningar bör kunna användas för att uppnå ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut. Det är emellertid tveksamt om an- visningar som enda tillkommande styrningsinstrument till de nu angivna omständigheterna skulle kunna ge upphov till tillräcklig kontroll. Däremot bedömer regeringen, mot bakgrund av beskrivningen i avsnitt 4.4.1, att ett bestämmande inflytande över ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut väl kan uppnås om det även är så att syftet med bolagets verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse som också den upphandlande myndigheten ska eller får tillgodose och om bolagets geografiska verksamhetsområde sammanfaller med eller är mindre än motsvarande område för den upphandlande myndigheten. I vilken utsträckning bolagsstämmans anvisningsrätt måste ha utnyttjats när det finns sådana begränsningar i den yttre ramen för bolagets verk- samhet är svårbedömt. Om de övriga kontrollskapande åtgärder som nämnts kompletteras av en aktiv styrning genom anvisningar, inom de ramar som aktiebolagsrätten tillåter, bör dock möjlighet finnas till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Om bolagsstämman inte alls eller endast obetydligt utnyttjar anvisningsrätten är det mera tveksamt om tillräcklig kontroll kan uppnås. I bolagsordningen kan det tas in föreskrifter med exempelvis inne- börden att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkännande av bolagsstämman. Ägarstyrning genom sådana föreskrifter får anses kunna ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmo- anvisningar. En i viss mån kontrollskapande åtgärd får också bedömas vara att ägaren, direkt eller genom bolagsstämman, utser en eller flera lekmannarevisorer. Lekmannarevisorernas betydelse får dock antas vara begränsad i jämförelse med betydelsen av t.ex. en aktiv användning av bolagsstämmoanvisningar eller att bolagets verksamhet syftar till att tillgodose ett allmänt intresse. Sammantaget gör regeringen bedömningen, till skillnad från vid och vid , att en upphandlande myndighet som ägare till ett svenskt aktiebolag kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är för- enliga med den svenska aktiebolagsrätten. Förhållandena i det enskilda fallet och hur den upphandlande myndigheten i praktiken har utnyttjat de möjligheter att skapa kontroll som finns i den svenska aktiebolagsrätten är dock, som tidigare nämnts, avgörande för om det ska anses finnas tillräcklig kontroll. För ett aktiebolag som ägs av staten gäller samma möjligheter till ägarstyrning som för vilket annat bolag som helst. När det däremot gäller kommunalt ägda aktiebolag finns även bestämmelser i 3 kap. 17 och 18 §§ KL (se avsnitt 4.4.1). Beträffande helägda kommunala aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § KL fastställa det kommunala ända- målet med verksamheten och utse samtliga styrelseledamöter. Vidare ska fullmäktige se till att fullmäktige får ta ställning innan det fattas sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Fullmäktige ska även utse minst en lekmannarevisor. När det gäller delägda kommunala bolag följer av 3 kap. 18 § KL att fullmäktige ska verka för att den juridiska personen blir bunden av motsvarande villkor i en omfattning som är rimlig. Att åtgärder vidtagits enligt dessa bestämmelser och gjorts bindande för bolagsorganen, är av betydelse vid en bedömning av om kontrollkriteriet är uppfyllt. I avsnitt 5 föreslås också vissa åtgärder med anledning av att de kommunalrättsliga befogen- heterna inte är direkt bindande för de kommunala företagen, vilket får anses öka möjligheten till uppfyllande av kontrollkriteriet i dessa bolag. Det förekommer, framför allt inom den kommunala sektorn, att aktie- bolag ägs gemensamt av flera offentliga aktörer. Regeringen konstaterar, mot bakgrund av praxis avseende gemensamt ägda aktiebolag (se avsnitt 4.2.4), att den omständigheten att t.ex. flera kommuner tillsammans äger ett aktiebolag eller är medlemmar i en ekonomisk eller ideell förening inte i sig hindrar att kommunerna kan utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över den juridiska personen. Den avgörande frågan är i stället om kommunerna gemensamt utövar ett bestämmande inflytande över den juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. Det förekommer också, framför allt inom den kommunala sektorn, att aktiebolag ägs indirekt via t.ex. holdingbolag. Som anges i avsnitt 4.2.4, har i några avgöranden berört frågan om kontroll över ett aktiebolag som ägs av en offentlig myndighet via en annan juridisk person. Betydelsen av ett sådant indirekt ägande står inte helt klar, men domarna utvisar, enligt regeringens mening, att kontroll i vissa fall kan utövas över ett aktiebolag och andra slags fristående juridiska enheter, som innehas indirekt. Därför bör det i motsvarande mån vara möjligt för staten, kommuner eller landsting att utöva sådan kontroll över fristående enheter som innehas indirekt. Som nämnts ovan har det vid bedömning av om kontrollkriteriet varit uppfyllt varit avgörande om myndigheten, vid en helhetsbedömning, ansetts ha haft möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. har inte närmare undersökt eller analyserat vilka kontrollmöjligheter som funnits internt inom de upphandlande myndigheter som varit aktuella i de olika målen. Kontrollkriteriet har dock av formulerats som att den upp- handlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående en- heten motsvarande myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. Regeringen konstaterar att de formella möjligheterna för staten, lands- tingen och kommunerna att styra över sina bolag inte är identiska med möjligheterna till styrning över den egna förvaltningen, men att dessa myndigheter bör ha förutsättningar att utöva kontroll över sina aktiebolag motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen. Detta förutsätter dock att åtgärder vidtagits som ger möjlighet för dem att utöva ett bestämmande inflytande över de strategiska målen och viktiga besluten för aktiebolaget. Som framgår av avsnitt 4.4.1 finns det inga bestämmelser i om lekmannarevisorer. I övrigt motsvarar emellertid det associationsrättsliga regelverket för ekonomiska föreningar i fråga om styrningsmöjligheter väsentligen det som gäller för aktiebolag enligt ABL. Möjligheterna för offentliga medlemmar i en ekonomisk förening att åstadkomma av- görande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut bör därför bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. Bedömningarna i avsnittet ovan är alltså av relevans även för ekonomiska föreningar. I jämförelse med vad som är möjligt för aktieägare i ett aktiebolag enligt ABL, får medlemmarna i ideella föreningar anses ha större möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut. Detsamma gäller i fråga om handelsbolag, till följd av de stora möjligheterna att avtala om bl.a. formerna för bolagets förvaltning. I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. Det får därför anses vara möjligt för upphandlande myndigheter som är medlemmar i en ideell förening eller som är delägare i ett handelsbolag att skapa tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet. Vad som angetts i avsnittet rörande aktiebolag kan tjäna till ledning för den närmare bedömningen av vilka åtgärder som kan krävas. Möjligheterna till styrning av försäkringsföretag enligt FRL motsvarar i hög grad vad som gäller för aktiebolag enligt ABL respektive ekonomiska föreningar enligt FL. Bolagsordningen eller stadgarna för ett försäkringsföretag och ändringar av dessa instrument ska dock god- kännas av eller i vissa fall av regeringen (2 kap. 8 och 9 §§ FRL). Prövningen i samband med detta är inriktad på att bolagsordningen eller stadgarna överensstämmer med bl.a. FRL och att den i övrigt innehåller de särskilda bestämmelser som behövs med hänsyn till omfattningen och arten av verksamheten (2 kap. 4 § första stycket 1 och 9 § första stycket FRL). I fråga om styrelseledamöter och verkställande direktör görs också en bedömning av deras kvalifikationer för uppdraget (2 kap. 4 § första stycket 4 FRL). Prövningen hindrar däremot inte i sig att det i bolagsordningen eller stadgarna tas in t.ex. bestämmelser om att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkännande av stämman. Sammantaget får kontrollmöjligheterna för offentliga aktieägare eller delägare i ett försäkringsaktiebolag eller ömsesidigt försäkringsbolag bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. Motsvarande gäller i fråga om försäkringsföreningar. Regeringen anser därför, till skillnad från Svensk Försäkring, att bedömningarna i avsnittet ovan om aktiebolag har relevans även för försäkringsföretag. anser att det behöver övervägas om undantaget ska omfatta kommunala stiftelser. När det gäller stiftelser har dessa inte några ägare eller medlemmar. Visserligen synes EU- domstolens praxis inte utesluta att erforderlig kontroll kan utövas av en upphandlande myndighet över en fristående enhet även om myndigheten inte äger eller på annat sätt innehar den. Generellt sett framstår emellertid möjligheterna i svensk rätt för stiftaren att utöva ett bestämmande inflytande över en stiftelses strategiska mål och viktiga beslut som små. Regeringens bedömning är därför att kontrollkriteriet med största sannolikhet inte kan uppfyllas för stiftelser. Sammanfattningsvis gör regeringen således bedömningen att det finns förutsättningar för att kontroll enligt kontrollkriteriet kan åstadkommas över aktiebolag och flera andra av dagens privaträttsliga associations- former. Regeringen anser som en följd av detta, till skillnad från bl.a. vid och vid , att det inte finns behov av att i svensk rätt införa en särskild offentlig företagsform för att säkerställa att Prop. 2011/12:106 kontrollkriteriet kan tillämpas. 4.4.5Kontroll över och gemensamma nämnder Regeringens bedömning: Svenska rättsförhållanden medger att kommuner och landsting kan skapa möjlighet att uppfylla villkoren i kontrollkriteriet avseende ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), förkortad KL. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En stor majoritet instämmer i bedömningen eller kommenterar den inte särskilt. Avfall och avfallsaktiebolag delar bedömningen om kontroll av kommunalförbund och gemensam nämnd, men anser att utredningen kunnat vara tydligare avseende kommunalförbunden. När en kommun överför ansvaret till ett kommunalförbund, som kommunen är medlem i upphör den egna kommunens befogenheter på området. Därmed framstår fråga om undantagsregler i detta sammanhang som obsolet. Skälen för regeringens bedömning Inledningsvis kan konstateras att, såsom framgår av avsnitt 4.4.2, frågan om i vad mån upphandlingsskyldighet uppkommer mellan medlemmarna i ett kommunalförbund och förbundet inte alltid är helt klar. Motsvarande oklarhet finns i relationen mellan de kommunala parter som samverkar i en gemensam nämnd och denna nämnd. Det måste därför, såsom Avfall och avfallsaktiebolag påpekat, framhållas att tillämp- ning av in house-undantaget och därmed kontrollkriteriet aktualiseras först om relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kommunen är medlem i ger upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Om något kontrakt inte föreligger omfattas relationen mellan kommunen och kommunalförbundet redan av den anledningen inte av upphandlingsregleringen. Liksom vid bedömningen av om kontrollkriteriet kan uppfyllas avseende privaträttsliga associationer finns det ett antal omständigheter i svensk rätt avseende kommunalförbund och gemensam nämnd som kan vara relevanta vid en bedömning av om kontrollkriteriet kan anses uppfyllt eller inte. Exempelvis kan nämnas sådana omständigheter som att den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fristående enhetens styrande organ, att det styrande organet har begränsade befogenheter samt att den fristående enhetens syfte är att utföra en uppgift i kommunalt intresse som alltså kan tala för att kontrollkriteriet är uppfyllt. Regeringen gör nedan en bedömning av i vad mån dessa omständigheter kan möjliggöra uppfyllande av kontrollkriteriet. Det är dock viktigt att poängtera att det vid bedömningen av om kontroll- kriteriet är uppfyllt ska göras en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Det kan inte heller uteslutas att det i det enskilda fallet också kan finnas andra omständigheter än de som nämns här som skapar eller hindrar kontroll och som därför kan vara relevanta. När det gäller kommunalförbund finns det generellt sett ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att ett kommunalförbund kan stå under tillräcklig kontroll av medlemmarna. Redan det för- hållandet att kommunalförbundet är en juridisk person av offentligrättslig natur som endast kommuner och landsting kan vara medlemmar i talar i viss mån för att medlemmarna utövar kontroll över förbundet. En annan omständighet som kan tala för kontroll är att ledamöterna i kommunal- förbundets beslutande församling, dvs. fullmäktige eller förbunds- direktion, tillsätts av förbundsmedlemmarnas fullmäktige och att varje medlem ska vara representerad med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § KL). Om kommunalförbundet är organiserat med förbunds- direktion är denna också förbundsstyrelse, vilket innebär att ledamöterna i förbundets styrande organ tillsätts av medlemmarna (3 kap. 25 § KL). Om förbundet däremot är organiserat med fullmäktige är det detta organ som tillsätter styrelsen, dvs. Detta skulle möjligen kunna tala mot att medlemmarna utövar kontroll. EU- domstolens praxis ger dock enligt regeringens mening inte stöd för att det i sig skulle ha någon avgörande betydelse för kontrollkriteriet om leda- möterna i ett kommunalförbunds styrelse tillsätts av medlemmarna eller av fullmäktige. Samverkan i kommunalförbund får endast avse kommunala ange- lägenheter, och kommunalförbundet saknar kompetens att utföra uppgifter som inte överlämnats från medlemmarna. Vidare är de kommunalrättsliga principerna direkt tillämpliga på kommunalförbundets verksamhet. Därmed gäller bl.a. lokaliseringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte i den mån verksamheten inte omfattas av undantag från dessa principer. Dessa förhållanden talar starkt för kontroll (se bl.a. domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, mål C-324/07, Coditel, och mål C- 573/07, Sea). Medlemmarna i ett kommunalförbund har stor frihet att bestämma över förbundets organisation, bl.a. genom möjlighet att i förbundsordningen ange vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen. Medlemmarna har också stora möjligheter att genom bestämmelser i förbundsordningen begränsa eller styra förbundets möjligheter att agera. Sådana föreskrifter kan t.ex. behandla i vad mån förbundet får ta upp lån eller förvärva fastigheter eller innebära att förbundet åläggs att inhämta ställnings- tagande eller godkännande från medlemmarna i viktigare frågor. Begränsningar av detta slag av förbundets självständighet talar enligt regeringen för att medlemmarna kan utöva kontroll enligt kontroll- kriteriet. I övrigt kan även bl.a. kommun- eller uppsiktsplikt i viss mån tala för att medlemmarna utövar kontroll (6 kap. 1 § KL). Sammantaget bedömer regeringen att det finns goda förutsättningar för medlemmarna i ett kommunalförbund att, i enlighet med kommunal- rätten, åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över Prop. 2011/12:106 förbundets strategiska mål och viktiga beslut. möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över ett kommunalförbund inte som mindre än kommuners och landstings möjligheter att utöva kontroll över den egna förvaltningen. Även när det gäller gemensamma nämnder finns det generellt sett ett flertal omständigheter som sammantagna talar för att en gemensam nämnd kan stå under tillräcklig kontroll av de kommuner eller landsting som tillsatt den. På motsvarande sätt som för kommunalförbund talar redan det förhållandet att en gemensam nämnd är ett organ av offentlig- rättslig natur som endast kommuner och landsting kan bilda i viss mån för att de kommuner eller landsting som bildat den utövar kontroll över nämnden. För kontroll talar också att ledamöter och ersättare i den gemensamma nämnden väljs av fullmäktige i de samverkande kommunerna eller landstingen och att var och en av dessa kommunala organ ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare (6 kap. 9 § tredje stycket KL, jfr bl.a. domen i mål C-324/07, Coditel, punkterna 33 och 34). En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna eller landstingen. Fullmäktige i var och en av dessa kommuner eller landsting ska också anta ett reglemente för nämnden. Härigenom regleras bl.a. nämndens syfte och finansiering. får en gemensam nämnd endast utföra kommunala angelägenheter. Likaledes styrs en gemensam nämnd också direkt av de kommunalrättsliga principerna, bl.a. lokaliseringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte, om undantag från dessa inte gäller för den aktuella verksamheten. Dessa omständigheter talar starkt för att kontroll föreligger. Detsamma gäller för den kompetensfördelning som följer av 3 kap. 9 § första stycket KL, dvs. att det endast ankommer på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. I övrigt kan även bl.a. kommun- eller uppsiktsplikt i viss mån tala för att den gemensamma nämnden står under kontroll av de kommuner eller landsting som bildat den (6 kap. 1 § KL). Enligt regeringens mening innebär det nu anförda att det finns goda förutsättningar för de kommuner eller landsting som bildat en gemensam nämnd att i enlighet med kommunalrätten åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över dess strategiska mål och viktiga beslut. Möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över en gemensam nämnd kan vidare sammantaget inte bedömas vara mindre för de kommuner eller landsting som bildat den än deras möjligheter att utöva kontroll över nämnder som de tillsatt själva. Ett in house-undantag införs i svensk rätt 4.5.1Ett undantag införs i Regeringens bedömning: Ett undantag från kravet på upphandling i enlighet med praxis om Teckal-kriterierna bör införas i svensk rätt. Undantaget bör införas i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , och bör inte ha någon sektoriell begränsning. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En mycket stor majoritet av remissinstanserna instämmer i eller har inga invändningar mot bedömningen, bl.a. Statskontoret, , vid , vid , vid , Konkurrens- verket, läns landsting, , och Kommuner och Landsting. En remissinstans, , avstyrker dock ett permanent undantag med motiveringen att upphandlingsreglernas tillämpnings- område bör vara så brett som möjligt för att möjliggöra konkurrens. Svensk Försäkring anser att undantaget inte bör omfatta försäkringsverksamhet eftersom det föreligger särskilda omständigheter för denna verksamhet. Kammarkollegiet delar visserligen uppfattningen att praxis avseende in house-situationer bör gälla i , men förordar att frågan löses genom en direktivkonform tolkning av begreppet upphandlingskontrakt. Detta kräver enligt myndigheten inte någon lagstiftning utan det vore tillräckligt om det togs fram en vägledning. Myndigheten anser att skäl talar för att de s.k. SYSAV-domarna inte är tillämpliga på nu gällande eftersom Regeringsrättens (numera ) tolkning gällde den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, förkortad ÄLOU. anser även att det bör övervägas om möjligheten till förhandsinsyn (7 kap. 4 § respektive 15 kap. 5 a § ) bör utvidgas till att omfatta även avtal som ingås med stöd av Teckal-kriterierna samt avtal som är undantagna upphandlingsskyldighet enligt bestämmelserna i 1 kap. och . Skälen för regeringens bedömning: har genom sin praxis slagit fast att ett anbudsförfarande inte krävs vid ett oneröst avtal som ingås med en i förhållande till den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet fristående enhet, om de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I sådana fall föreligger inte något kontrakt i upphandlingsdirektivens mening och direktiven är därför inte tillämpliga. Regeringsrätten har i sitt avgörande i SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) bedömt att praxis i form av kontroll- och verksamhetskriterierna inte är möjlig att tillämpa i såvida det inte införs en uttrycklig bestämmelse om detta i svensk lagstiftning. Regeringsrättens avgörande gällde tillämpningen av ÄLOU. Till skillnad från Kammarkollegiet, anser dock regeringen att domstolens uttalanden även är relevanta för tillämpningen av (se prop. 2009/10:134 och bet. 2009/10:FiU33). Inledningsvis kan konstateras att det inte kan anses strida mot EU- rätten om skulle välja att inte införa Teckal-kriterierna i svensk rätt.