prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Av ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till denna lag följer att nuvarande 2 kap. 10 a § upphör att gälla . Enligt andra punkten i dessa ikraftträdande- och övergångsbestämmelser gäller den upphävda paragrafen, dvs. det nuvarande temporära undantaget, dock fortfarande i fall då avtal har slutits före . Nuvarande 2 kap. 10 a § innehåller ett i förhållande till den föreslagna nya 2 kap. 10 a § mer snävt undantag. Eftersom den nya 2 kap. 10 a § ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet utgår den andra punkten i ikraftträdande- och övergångsbestäm- melserna. Sammanfattning av betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43) föreslår att permanenta bestämmelser ska införas i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , om undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med praxis om de s.k. Teckal-kriterierna. Bestämmelserna innebär bl.a. att staten, kommuner och landsting kan anskaffa varor och tjänster m.m. från egna företag utan skyldighet att först genomföra en offentlig upphandling. En förutsättning är att vissa villkor avseende kontroll och verksamhet är uppfyllda, i enlighet med praxis. Utredningen föreslår också att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden. Fullmäktige får enligt förslaget bl.a. skyldighet att se till att vissa frågor regleras i bolagsordningen för kommunala aktiebolag, däribland det kommunala ändamål som fastställts för verksamheten liksom de kommunala befogenheter som gäller för denna. Styrelsens uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag föreslås också kompletteras med bl.a. en skyldighet att i årliga beslut för varje bolag ta ställning till om verksam- heten varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål och de kom- munala befogenheterna. Vidare föreslår utredningen att kommuner och landsting ska ges möjlighet att delegera beslutanderätt i upphandlingar vid anlitande av s.k. inköpscentraler såsom ombud. Nya bestämmelser föreslås i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Bestämmelserna föreslås träda i kraft . Vissa över- gångsbestämmelser föreslås. Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer föreslår att permanenta bestämmelser om undantag från upphandlingsskyldighet införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, . Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet inte behöver genomföra en offentlig upphandling när den anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en juridisk person som myndig- heten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Det kan till exempel avse anskaffning från ett aktiebolag eller ett kommunalförbund. Även anskaffning från en gemensam nämnd kan omfattas av undantaget. Det föreslagna undantaget gäller också anskaffning i omvänd riktning, dvs. anskaffning som görs av den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden från den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar undantaget inte anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. En förutsättning för att undantaget ska vara tillämpligt är att två villkor Dessa har sin direkta motsvarighet i praxis om det s.k. in house-undantaget och villkoren för detta, de s.k. Teckal- kriterierna (kontroll- och verksamhetskriterierna). den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. verksamhet som leverantören utför tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten endast vara av marginell karaktär. Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft 2013 och att de ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraft- I uppdrag ingår att analysera om det generellt eller för vissa sektorer finns ett behov av undantag från upphandlings- skyldighet i enlighet med praxis om Teckal-kriterierna (det s.k. in house-undantaget). Om utredningen bedömer att det finns behov av undantag ska bl.a. författningsförslag lämnas. Huvudregeln enligt är att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet måste genomföra en upphandling när t.ex. varor eller tjänster anskaffas från någon annan. praxis gäller dock undantag från upphandlingsskyldighet när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den Detta in house-undantag förutsätter dels att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), dels att den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). När kriterierna är uppfyllda uppkommer inte något kontrakt i mening mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. Huvudregeln om upphandlingsskyldighet gäller även enligt den I de s.k. SYSAV-domarna, RÅ 2008 ref. 26, ställdes Regeringsrätten (numera ) inför frågan om ett undantag i enlighet med praxis gällde på motsvarande sätt vid tillämpning av den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som vid tillämpning av unions- Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte inne- höll ett sådant undantag. Regeringsrättens avgörande har i avvaktan på resultatet av OFUKI- utredningens arbete föranlett införandet av en temporär bestämmelse i 2 kap. 10 a § . Bestämmelsen, som trädde i kraft och upphör att gälla , innehåller villkor som motsvarar Teckal-kriterierna och innebär att upphandling inte krävs när dessa är Offentligt ägda företag m.m. i Kommuner och landsting kan samverka i de kommunalrättsliga organisa- tionsformerna kommunalförbund och gemensam nämnd. muner och landsting kan även använda sig av samtliga slags privat- rättsliga organisationsformer för att bedriva verksamhet utanför den egna I särklass vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. rättsliga reglerna, bl.a. om möjligheterna till ägarstyrning, är desamma för ett offentligt ägt företag som för ett privat ägt företag. Det finns knappt 400 aktiva företag som har staten som huvudägare. De flesta finns i koncerner där moderbolaget förvaltas av Regerings- De till omsättningen största koncernerna har respektive som moderbolag. Det finns även företag med inriktning mot forskning, utveckling och utbildning vilka förvaltas av universitet och högskolor samt ett fåtal företag som förvaltas av andra bedriver i huvudsak verksamhet inom transport- sektorn eller hälso- och sjukvårdssektorn. Det finns ett åttiotal aktiva landstingsägda företag, varav ett trettiotal inom transportsektorn. om landstingsägda bolag inom hälso- och sjukvården är landsting helt dominerande. Knappt 1 600 företag ägs av kommuner. äger ett eller flera företag. Den verksamhet som kommunerna bedriver i företagsform avser i huvudsak områdena transporter, fastigheter, energi, vatten och avlopp samt avfallshantering. Därutöver bedrivs också verk- samhet inom bl.a. områdena näringslivsutveckling och turism, kultur och fritid samt försäkring. Utredningen har genomfört en enkätundersökning avseende de offentligt ägda företagens handel med ägare och företag i samma Av den sammanlagda nettoomsättningen för de företag som be- svarade enkäten avsåg nästan en fjärdedel försäljning till deras ägare (staten, kommuner eller landsting) eller till bolag i samma koncern. Knappt en femtedel av denna försäljning baserades på upphandlings- Andelen försäljning till ägare och koncernföretag är högst för de kommunala företagen. Ett permanent in house-undantag bör införas i men inte i LUF eller bedömer att inte hindrar att upp- handlingsskyldighet enligt svensk lagstiftning gäller även om EU- domstolens praxis om in house-undantaget innebär att det EU-rättsligt saknas sådan skyldighet. har alltså möjlighet att välja om ett undantag i enlighet med domstolens praxis alls ska gälla eller endast gälla för vissa sektorer. Om Teckal-kriterierna inte skulle tillämpas i kan situationen liknas vid s.k. överskjutande implementering av Såvitt gäller anser att det bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling, i enlighet med EU- domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Argument som talar för detta är bl.a. de faktiska förhållandena i fråga om hur den offentliga verksam- heten organiserats och förekomsten av upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter. investeringar i offentliga företag kan äventyras om deras varor och tjänster måste upphandlas. Upphandlingskrav kan även försvåra framtida sådana satsningar, t.ex. som del i samverkan. Dessutom kan ett krav på upphandling bli verkningslöst om verksamhet som bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till statlig eller förvaltnings- form. konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. Omkring en tredjedel av nettoomsättningen för de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser försäljning till den ägande kommunen eller till företag i samma koncern. Flertalet verksamhets- områden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda företagen domineras i detta avseende av landstings bolag inom hälso- och sjukvården, vilka säljer nästan all verksamhet till eller till koncernbolag. Jämförelsevis har de statligt ägda företagen minst handel med ägaren. Vissa statliga företag är dock berörda av in house- frågan. Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer såväl försäljning från offentligt ägda företag till ägare som försäljning från ägare till företagen. Det är vidare inte ovanligt med handel mellan systerföretag i samma koncern. Omkring två tredjedelar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organiserade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Även för staten och landstingen särskilt förekommer att verksamheten organiserats i koncernstrukturer. Att staten, kommuner och landsting har möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet talar också för att ett in house- undantag bör införas i . Valet av organisationsform bör kunna göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett undantag inte införs kan dock valet påverkas av upphandlingsregleringen, med risk att den effektivaste organisationen väljs bort. Den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisa- tionsformer bör inte begränsas utan tungt vägande skäl. Ett annat argument som talar för att ett in house-undantag bör införas i är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med och att regleringen blir enhetlig. Argument som talar mot ett in house-undantag i är främst att upphandlingsskyldighet i viss utsträckning kan ge ökade möjligheter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sina ägare. Dock har redan genom formulering av Teckal-kriterierna tagits hänsyn till vikten av goda konkurrens- förhållanden. Argumenten mot ett undantag framstår enligt OFUKI- utredningens mening inte som tilläckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. upphandling, bedömer inte lämplig. Undantaget bör alltså gälla generellt. Enligt mening bör det inte införas något in house-undantag i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Även om likartade hänsynstaganden kan göras som vid bedömningen i fråga om , finns vissa särförhållanden för LUF. Särskilt med hänsyn till de regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. s.k. anknutna företag framstår behov av ett undantag i den lagen som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i . Något undantag bör enligt utredningens mening inte heller införas i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV. be- dömer att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in house-undantag i lagen. Teckal-kriterierna i förhållande till svenska organisationsformer Bedömningen av hur ett in house-undantag i rättsligt bör utformas är bl.a. beroende av gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Av särskilt intresse för den frågeställningen är om Teckal- kriterierna alls kan vara uppfyllda i förhållande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisationsformer som regleras i svensk rätt. Vad gäller verksamhetskriteriet bedömer att det generellt sett inte finns något problem i detta avseende. Frågan om kriteriet är uppfyllt måste visserligen bedömas för varje enskilt fall. Den fristående enhetens rättsliga form torde emellertid inte ha någon betydelse. Frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till svenska organisationsformer, t.ex. aktiebolag enligt ABL, är bl.a. beroende av innehållet i den svenska associationsrätten och andra regelverk men också av den ägarstyrning som finns i det enskilda fallet. En prövning av om kriteriet är uppfyllt måste alltså göras för varje enskilt fall. Generellt bedömer dock att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett aktiebolag enligt ABL. Utredningen bedömer att en upphandlande myndighet som är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolagsrätten. Vidare bedömer utredningen att staten, en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget mot- svarande den kontroll som staten, kommunen eller utövar över den egna förvaltningen. I det enskilda fallet kan flera olika slags åtgärder vara av betydelse, bl.a. bolagsordningens innehåll beträffande bolagets syfte och verksamhetsföremål samt i vad mån bolagsstämman beslutat om anvisningar. För kommunala bolag kan det vara av betydelse huruvida åtgärder vidtagits i enlighet med bestämmelserna i kommunallagen (1991:900) om kommunala företag. En kontrollskapande åtgärd torde t.ex. kunna vara att fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas i bolagets verksamhet. bedömer på motsvarande sätt att svenska rätts- förhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag. Som följd av bedömningarna anser att det inte behöver införas någon särskild offentlig företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. Enligt mening kan inte uteslutas att det i Prop. 2011/12:106 relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som Bilaga 1 kommunen är medlem i kan uppkomma situationer som ger upphov till upphandlingsskyldighet. Detsamma gäller i relationen mellan t.ex. en kommun och en gemensam nämnd som kommunen deltar i. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt EU- domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Även om frågan måste prövas för varje enskilt fall, bedömer att svensk rätt generellt sett inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd. Modell för utformningen av ett in house-undantag i Enligt mening bör en svensk regel i så hög grad som möjligt stämma överens med in house-undantaget enligt EU- domstolens praxis och inte begränsa möjligheterna att tillämpa denna praxis i . Med bl.a. denna utgångspunkt har övervägt två skilda slags utformningar av ett in house-undantag i enlighet med i . Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utformningarna är att den ena är inriktad på att begreppet kontrakt i ges en innebörd som överens- stämmer med motsvarande begrepp i EU:s upphandlingsdirektiv medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med praxis om in house-undantaget. Genom den förstnämnda utformningen skulle en fullständig överens- stämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och motsvarande begrepp i EU:s direktiv kunna åstadkommas för in house-situationer. Detta skulle särskilt kunna ha betydelse för vissa situationer som ännu inte prövats av . Utformningen skulle nämligen innebära att den svenska lagstiftaren varken tar eller behöver ta ställning till om sådana fall kan omfattas av in house-undantaget enligt och därför bör inbegripas eller uteslutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. En nackdel är att lagregeln skulle leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring EU- rätten överförs till i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av Teckal-kriterierna. Mot bl.a. denna bakgrund bedömer att in house- undantaget i bör utformas enligt en annan modell, i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § . Denna utformning innebär att praxis görs tillämplig i genom en kodifiering av Teckal-kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. En viss nackdel i jämförelse med den alternativa utform- ningen är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av bör omfattas av lagregeln. Den närmare utformningen av ett in house-undantag i Ett in house-undantag i bör enligt mening gälla för upphandlande myndigheter av alla slag, inklusive s.k. offentligt styrda organ. har visserligen inte prövat något fall angående Teckal-kriterierna där den upphandlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndighet. Trots detta bedömer OFUKI- utredningen att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndigheter som är av annat slag. bedömer att ett in house-undantag i bör avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. Detta innebär att undantaget kan tillämpas gentemot t.ex. aktiebolag eller kommunalförbund, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Ett in house-undantag i bör enligt mening inte endast omfatta anskaffning som görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet till- sammans med myndigheten. Undantaget bör också omfatta anskaffning som omvänt görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Även om inte har ställts inför frågan anser att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upp- handlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. anser att ett in house-undantag i inte bör omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. har inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet för anskaffningar i sådana fall och dess hittillsvarande praxis om Teckal-kriterierna kan inte anses direkt överförbar till dessa situationer. Även om det finns vissa argument som talar för att in house-undantaget skulle kunna vara tillämpligt bedömer att det inte är möjligt att ta ställning till om det enligt kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras. Alternativa åtgärder och frågor om statligt stöd anser att det saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in house-undantag. Utredningen har dock undersökt om tillämpningen av vissa befintliga regelverk skulle kunna ge ett resultat som motsvarar in house-undantaget. Denna analys avser reglerna om undantag från upphandlingsskyldighet för tjänste- kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphand- lande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (1 kap. 7 § ). beträffande s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. mening kan inget av dessa regelverk bedömas medföra att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utred- upphandlingsregler och regler om statligt stöd har samband på så sätt att ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upphandlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. När ett avtal om t.ex. tillhandahållande av tjänster inte ingås efter ett öppet anbudsförfarande som blir fallet vid tillämpning av ett in house-undantag enligt förslag aktualiseras däremot frågan om ersättningen för tjänsterna utgör ett anmälningspliktigt statligt stöd. Utredningen bedömer att det inte är uteslutet att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd, även om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen föreslår att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden beträffande fullmäktiges och styrelsens skyldigheter. Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som lämnar över vården av en angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier ska enligt dagens regler bl.a. fastställa det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet och se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. OFUKI- utredningen föreslår att fullmäktige också ska se till att det fastställda kommunala ändamålet med bolagets verksamhet anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Vidare föreslår utredningen att fullmäktige ska se till att skyldig- heten för bolaget att inhämta ställningstagande åstadkoms genom bestämmelser i bolagsordningen. Motsvarande föreslås även för stiftelse- förordnandet eller stiftelseurkunden när en kommun ensam eller ett landsting ensamt bildar en stiftelse för en angelägenhet. Styrelsen i kommuner och landsting är skyldig att hålla uppsikt över bl.a. den verksamhet som bedrivs i kommunala företag. OFUKI- utredningen föreslår nya bestämmelser beträffande uppsiktsplikten för kommunala aktiebolag. Förslaget innebär att kommun- respektive i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag ska ta ställning till om företagets verksamhet har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta ändamål. Styrelsens beslut ska enligt utredningens förslag lämnas över till fullmäktige med årsredo- visningen för samma kalenderår. Utredningen föreslår att styrelsen, om det saknas förenlighet i något avseende som angetts, ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna sådana förslag till fullmäktige om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. föreslår också att styrelsen vid behov även ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i KL beträffande kommunala aktiebolag är uppfyllda.