prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — har i domen i mål C-107/98, Teckal, och i en rad efterföljande avgöranden bekräftat och utvecklat in house-undantaget och Teckal-kriterierna (se bl.a. domarna i mål C-295/05, Asemfo, punkt 55, mål C-480/06, , punkt 34, och mål C-573/07, Sea, punkt 36). Regeringen anser att det av dessa avgöranden följer att in house- undantaget och Teckal-kriterierna enligt hittillsvarande praxis kan formuleras på följande sätt: Ett anbudsförfarande krävs inte vid ett avtal med ekonomiska villkor som ingås med en i förhållande till den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet fristående enhet, om 1.den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och 2.den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). Regeringen anser att denna formulering av praxis bör ligga till grund för ett svenskt in house-undantag i . Såsom Lagrådet påpekat är en nackdel med en mer generell bestämmelse avseende in house-undantaget, att de situationer där det enligt praxis är oklart i vad mån de omfattas av in house-undantaget, även kommer att vara oklara i den svenska lagstiftningen. Regeringen anser dock att detta är en ofrånkomlig effekt i en situation som den nu aktuella, där den nationella regleringen endast är avsedd att utgöra en länk till rättspraxis och inte en omskrivning av densamma. 4.6.2Undantaget gäller för avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd Regeringens förslag: Det nya in house-undantaget ska gälla för avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt KL. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att undantaget ska kunna tillämpas avseende juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. Remissinstanserna: När det gäller såväl frågan om vilka slags upphandlande myndigheter som ska kunna tillämpa undantaget som frågan gentemot vilka slags fristående enheter undantaget ska kunna en majoritet av remissinstanserna förslaget eller Prop. framför inga invändningar mot det. När det gäller vilka slags upphandlande myndigheter som ska kunna tillämpa undantaget poängterar , AB och att detta förslag är särskilt viktigt. De övriga som tillstyrker förslaget utvecklar inte skälen för sitt Ett antal remissinstanser avstyrker dock förslaget, bl.a. Återvinningsindustrierna, och . dessa anför bl.a. att eftersom inte har prövat frågan är rättsläget oklart. och Återvinningsindustrierna ifrågasätter om bedömningen är förenlig med , då praxis inte ger stöd för detta. Handel och anser att bedömningen av är en extensiv tolkning av den praxis som utformats av . När det gäller frågan om gentemot vilka slags fristående enheter undantaget ska kunna tillämpas, är en stor majoritet positiva eller har inga invändningar mot förslaget. Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. , avstyrker förslaget. remissinstanser avstyrker med hänvisning till att de inte delar utredningens bedömning avseende kontrollkriteriet (se avsnitt 4.4.4). I övrigt anför och kommun att begreppet leverantör i 2 kap. 10 a § bör bytas ut mot enhet. invänder inte mot utredningens förslag men anför att även om det inte ingått i utredningens direktiv att utreda köp mellan statliga myndigheter, är den frågeställningen starkt förknippad med uppdraget. Det hade därför enligt varit av värde om utredningen gjort en bedömning i den frågan. Skälen för regeringens förslag Regeringen har i avsnitt 4.6.1 gjort bedömningen att ett in house- undantag i svensk rätt bör utformas i enlighet med hur formulerat in house-undantaget i sin praxis om Teckal-kriterierna. Begrepp och systematik från praxis i detta avseende bör därför enligt regeringens mening i möjligaste mån återspeglas i den Detta påverkar även utformningen av förslaget kring vilka slags upphandlande myndigheter och fristående enheter som ska kunna tillämpa förslaget. Avtal mellan två parter är en förutsättning för upphandlingsskyldighet En förutsättning, enligt såväl den svenska lagstiftningen om upphandling som unionsrätten, för att upphandlingsskyldighet ska uppkomma är att det föreligger ett avtal mellan två, i förhållande till varandra, fristående Krav finns således inte på att en upphandlande myndighet ska vända sig utanför sin organisation för att utföra sina uppgifter. stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi (se bl.a. domen i mål C-26/03, Stadt ). På motsvarande sätt kommer det föreslagna undantaget endast vara tillämpligt när en upphandlande myndighet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor och tjänster utanför den egna organisationen. Utförs verksamheten i egen regi uppkommer ingen upphandlingsskyldighet och något behov av undantag från upphandlingsskyldigheten finns därmed självfallet inte. Som anförts i avsnitt 4.1.3 är det inte helt klart var gränserna går för vad som ska anses utgöra egen regi. Av praxis framgår inte klart om och i så fall under vilka förutsättningar upphandlings- skyldighet finns enligt unionsrätten vid transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person. Rättsläget är således något oklart men ger, enligt regeringens mening, inte stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Detta innebär att den nu föreslagna regleringen inte avser transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person. Det finns dock inte heller något behov av att regleringen ska omfatta sådana situationer, då dessa enligt regeringens bedömning inte ger upphov till upphandlingsskyldighet. Alla slags upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa undantaget Regeringens utgångspunkt är, som tidigare nämnts, att den svenska regleringen av in house-undantaget i bör utformas i enlighet med hur formulerat in house-undantaget i sin praxis om Teckal-kriterierna. har i sin hittillsvarande praxis om in house-undantaget endast prövat anskaffningar som har gjorts av lokala eller andra offentliga myndigheter. Situationen att anskaffningen har gjorts av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet utan ett offentligt styrt organ, har ännu inte prövats av . Ett exempel på detta är att ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet anskaffar tjänster från ett dotterbolag. Även om situationen då anskaffningen gjorts av ett offentligt styrt organ således inte har prövats av , kan det konstateras att det finns flera skäl som talar för att in house-undantaget kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Regeringen konstaterar att visserligen använt sig av uttrycken lokal myndighet (se bl.a. domen i mål C-107/98, Teckal, punkt 50) och den offentliga myndigheten (se bl.a. domen i mål C- 480/06, , punkt 34) i formuleringen av kontrollkriteriet. Det måste dock framhållas att avgöranden om in house- undantaget har gällt anskaffning som gjorts av just lokala eller andra offentliga myndigheter. För att avgöra målen har domstolen alltså inte behövt uttala sig om in house-undantagets tillämplighet då anskaffning görs av upphandlande myndigheter av annat slag. När det gäller Teckal- domen bör det också särskilt framhållas att i domslutet använde uttrycket lokal myndighet endast som ett exempel på vad som är en upphandlande myndighet. Regeringen anser därför att domslutet antyder att Teckal-kriteriernas tillämpning inte är begränsad till situationer då den upphandlande myndigheten är en lokal eller en annan offentlig myndighet. Även avgöranden i mål där gemensam kontroll delvis utövats indirekt ger också, enligt regeringen, visst stöd för att Teckal- kriterierna kan vara uppfyllda i relationen mellan en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet och en fristående enhet. I exempelvis målen C-295/05, Asemfo, och mål C-371/05, Mantova, utövade offentliga myndigheter en gemensam kontroll över den fristående enheten, till viss del via juridiska personer som inte synes ha varit offentliga myndigheter. Visserligen finns det inte någon bedömning i domarna av om dessa juridiska personer var upphandlande myndigheter och skulle ha kunnat anskaffa t.ex. varor eller tjänster från de aktuella fristående enheterna utan upphandling i enlighet med Teckal-kriterierna. Ett synsätt som innebär att sådan anskaffning inte skulle ha varit möjlig vore emellertid enligt regeringens mening svårförenligt med utgången i målen beträffande deras ägare. Även en genomgång av fastställda grunder för undantaget ger, enligt regeringens mening, stöd för att in house-undan- taget inte bör anses begränsat till att gälla anskaffning som görs av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter. I formellt hänseende har motiverat undantaget från upphandlingsskyldighet enligt Teckal-kriterierna utifrån en tolkning av begreppet avtal i upphandlingsdirektiven. I direktivens mening finns enligt domstolen inget avtal, dvs. en överenskommelse mellan två skilda personer, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (se bl.a. domen i mål C-107/98, Teckal, punkterna 4650). I flera domar har gett en förklaring till varför avtalsbegreppet ska tolkas på detta sätt. Domstolen har då tagit fasta på vad som gäller enligt unionsrätten för en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet och som utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (se bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt , punkterna 48 och 49, och mål C-458/03, Parking Brixen, punkterna 61 och 62). I Stadt Halle-domen anförde följande. En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel administrativa, tekniska och andra utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person (se punkt 48). Detta resonemang om förutsättningarna för att det ska finnas ett avtal är allmängiltigt på så sätt att det kan anföras också för upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter. Definitionen av vad som är ett avtal är nämligen densamma för samtliga upphandlande myndigheter, dvs. oavsett om de är offentliga myndigheter eller av annat slag. Det kan också noteras att Europeiska kommissionen i sitt förslag till revidering av det klassiska direktivet (KOM (2011) 896 slutlig), infört ett in house-undantag som omfattar samtliga upphandlande myndigheter, dvs. även offentligt styrda organ. ger således ytterligare stöd för att även dessa organisationsformer omfattas av in house-undantaget. Sammantaget anser regeringen, i motsats till bl.a. Återvinningsindustrierna, och , att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt unionsrätten kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Det stora flertalet av remissinstanserna instämmer också i den bedömningen. Regeringen anser att de skäl som talar för att alla upphandlande myndigheter bör kunna omfattas av in house-undantaget är så starka att det, trots utgångspunkten ovan att in house-undantaget i svensk lagstiftning bör formuleras i enlighet med hur har formulerat undantaget i sin praxis, finns fog för att föra in detta i den svenska regleringen av in house-undantaget i . Detta innebär således att alla slags upphandlande myndigheter enligt ska kunna tillämpa undantaget. Vad som avses med upphandlande myndighet framgår av 2 kap. 19 § . Undantaget kommer därmed att kunna tillämpas av statliga och kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 § och sammanslutningar av en eller flera sådana myndig- heter, församlingar eller organ. Undantaget ska kunna tillämpas gentemot juridiska personer och gemensamma nämnder Enligt regeringens mening kan det, som framgått ovan, utläsas av EU- domstolens praxis att in house-undantaget omfattar sådana avtal som ingås med en i förhållande till den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet fristående enhet. När det gäller frågan om juridisk person eller juridisk enhet synes, mot bakgrund av de olika uttryckssätten i domar, in house-undantaget inte begränsa sig till anskaffning från juridiska personer utan också vara tillämpligt på anskaffning från andra formellt fristående enheter (se vidare avsnitt 4.2.3). Detta talar för att låta den svenska regleringen omfatta avtal som ingås med en fristående enhet. Denna fråga är dock nära förknippad med frågan om var gränsen går för vad som utgör egen regi eller inte. Regeringens bedömning i den frågan är, som anförts ovan, att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett inte uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Regeringen föreslår med hänsyn till detta att den svenska regleringen av in house-undantaget ska omfatta avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person. Regleringen får därmed ett något snävare tillämpningsområde än inom unionsrätten. Bakgrunden till ställningstagandet är dock regeringens bedömning, att det inte finns stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Det föreligger därmed enligt regeringens mening inte något behov av ett vidare undantag som inkluderar enheter inom samma juridiska person. Med juridisk person avses såväl privaträttsliga associationsformer, exempelvis aktiebolag och ekonomiska föreningar, som offentligrättsliga juridiska personer såsom Prop. 2011/12:106 kommunalförbund enligt KL. När det gäller gemensamma nämnder föreslås att också sådana ska kunna omfattas av undantaget. är en nationell, svensk rättsfigur med speciella drag som används för samverkan mellan kommuner och landsting. Som framgått under avsnitt 4.4.2 tillsätts en gemensam nämnd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation. Nämnden är därmed ingen egen juridisk person. I förhållande till den värdkommun i vilken den är inrättad, uppkommer sannolikt ingen upphandlingsskyldighet. När en annan av de samverkande kommunerna anskaffar varor eller tjänster från sin gemensamma nämnd kan dock upphandlingsskyldighet uppkomma. Den föreslagna regleringen kan tillämpas i sådana fall. I förhållande till den nuvarande lagstiftningen varigenom Teckal- kriterierna förts in i 2 kap. 10 a § , innebär förslaget att bestämmelsen i första stycket förenklas och utformas i större överensstämmelse med hur formulerat in house- undantaget i sin praxis om Teckal-kriterierna. Detta får till följd att ordet leverantör och kravet på innehav eller medlemskap stryks från lagtexten. Att krav på innehav eller medlemskap är en viktig omständighet vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är dock självklart (se avsnitt 4.2.4). 4.6.3Undantaget gäller under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda Regeringens förslag: Det nya in house-undantaget ska gälla endast under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock en annorlunda lagteknisk utformning av Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna instämmer i eller har inga invändningar mot utredningens förslag. kontrollkriteriet har remissinstanserna inte särskilt kommenterat förslaget, men däremot kommenterat frågan om i vad mån kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i svenska rättsförhållanden, se avsnitt När det gäller verksamhetskriteriet anför Kammarrätten i bl.a. att föreslagen lydelse kan uppfattas som om det är kvaliteten som är avgörande, trots att det vid en bedömning av verksamhetskriteriet ska tas hänsyn både till kvalitativa och kvantitativa Advokatfirman anför att verksamhetskriteriet bör utformas på det sätt som definierat kriteriet, dvs. utifrån den verksamhet som bedrivs mot ägarna och inte utifrån hur stor verksamhet som bedrivs mot utomstående. anför att man delar bedömningen att verksamhetskriteriet ska bedömas utifrån såväl kvantitativa som kvalitativa aspekter. landsting anser att verksamhetskriteriet borde ses över då det kan ge intryck av att utesluta situationer då dotterbolaget samägs med någon Prop. 2011/12:106 annan. anser att det behöver tydliggöras under vilka förutsättningar verksamhetskriteriet är uppfyllt. Skälen för regeringens förslag Regeringen har i avsnittet ovan föreslagit att det nya in house-undantaget i ska gälla för avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt KL. Ytterligare en förutsättning för att det nya in house-undantaget i ska kunna tillämpas är att två villkor, eller kriterier, är uppfyllda. Dessa villkor har sin direkta motsvarighet i de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) som utvecklats genom praxis om in house-undantaget. Villkoren är avsedda att tolkas i överensstämmelse med denna praxis. Denna praxis är fortfarande under utveckling och regeringen har därför valt att reglera villkoren i överensstämmelse med vad klart uttalat i sina avgöranden. Det måste betonas att bedömningen av om villkoren är uppfyllda i ett enskilt fall är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. ankommer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall göra en bedömning av om de villkor som uppställs är uppfyllda. att upphandlande myndigheter går igenom sina bolagskonstruktioner och gör en analys av om villkoren i regleringen kan anses uppfyllda eller om några förändringar behöver göras. Kontrollkriteriet innebär enligt unionsrätten att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska kontrollen göra det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av den Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. När det gäller kontrollkriteriet framgår av avsnitt 4.2.4 hur regeringen tolkat praxis i detta hänseende. Som exempel på viktiga faktorer vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt kan nämnas frågor kring olika innehavare av den fristående enheten, självständigheten hos den fristående enheten samt eventuell marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten. Regeringen har vidare, i avsnitt 4.4.4 och 4.4.5, tagit ställning till om den svenska lagstiftningen generellt sett ger en möjlighet att utöva tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet över juridiska personer som staten, landsting och kommuner använder sig av i sådana fall då verksamheten bedrivs utanför den egna juridiska personen. har gjort bedömningen att svenska rättsförhållanden medger att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet att uppfylla villkoren i kontrollkriteriet avseende ett aktiebolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsbolag eller ett handelsbolag. Kontrollkriteriet kan enligt regeringen sannolikt inte uppfyllas avseende Vidare har regeringen även gjort bedömningen att svenska Prop. 2011/12:106 rättsförhållanden medger att kommuner och landsting kan skapa möjlighet att uppfylla villkoren i kontrollkriteriet avseende ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd. Även om de rättsliga förutsättningarna således finns är det dock, som tidigare nämnts, de faktiska förhållandena i det enskilda fallet som är avgörande för om det finns tillräcklig kontroll. Verksamhetskriteriet innebär enligt unionsrätten att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar (kontrollerar) den. Av avsnitt 4.2.5 framgår hur regeringen tolkat praxis i detta hänseende. Sammanfattningsvis ska en jämförelse göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten och eventuell annan verksamhet som den fristående enheten bedriver. Huvuddelen av den fristående enhetens verksamhet ska nämligen utföras tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Eventuell övrig verksamhet får endast vara av marginell karaktär. En helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska göras. Såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas. Regeringen har vidare i avsnitt 4.6.1 gjort bedömningen att det nya in house-undantaget i bör utformas i överensstämmelse med hur formulerat in house-undantaget i sin praxis om Teckal- kriterierna. Som en följd av detta anser regeringen att även verksamhetskriteriet bör formuleras i enlighet med hur formulerat detta i sin praxis. Detta innebär att verksamhetskriteriet formuleras på så sätt att den fristående juridiska personen måste utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den. Som redan nämnts innebär dock hittillsvarande praxis i detta hänseende att den fristående enheten huvudsakligen måste utöva sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar (kontrollerar) enheten och att all annan verksamhet endast får vara av marginell karaktär (se domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 63). Det skulle kunna ifrågasättas om det därför inte vore lämpligare att, så som utredningen föreslagit, i den svenska lagtexten tydliggöra på vilket sätt preciserat begreppet huvuddelen. En sådan precisering och omformulering har, efter inrådan från Lagrådet, gjorts i den nuvarande lagstiftningen varigenom Teckal-kriterierna förts in i 2 kap. 10 a § (prop. 2009/10:134 s. 69). Lagrådet har förordat att en sådan precisering görs även i den nu föreslagna bestämmelsen. Lagrådet har påpekat att med normalt språkbruk torde med huvuddelen närmast avses mer än hälften av verksamheten, men att (mål C-340/04, Carbotermo, punkt 63) förefaller anse att all annan verksamhet som utövas åt annan än den upphandlande myndigheten får vara av endast marginell karaktär. Regeringen anser att det visserligen hade varit en fördel om den Prop. 2011/12:106 svenska lagtexten hade kunnat preciseras på så sätt att uttalanden kring marginell karaktär hade kunnat föras in. Regeringen konstaterar dock att en sådan precisering inte kan göras utan att hela verksamhetskriteriet omformuleras i förhållande till hur det har definierats av , eftersom verksamhetskriteriet enligt EU- domstolen definieras utifrån den verksamhet som bedrivs mot ägarna och inte utifrån hur stor del av verksamheten som bedrivs mot utomstående. Med hänsyn till att den svenska lagstiftningen i detta hänseende endast ska vara en länk till unionsrätten och därmed möjliggöra en tolkning även i enlighet med framtida utveckling av praxis, anser regeringen att det inte är lämpligt att omformulera verksamhetskriteriet på sätt som krävs för att kunna föra in uttalanden om marginell karaktär. Det kan också noteras att verksamhetskriteriet inte är lika utvecklat som kontrollkriteriet i praxis och därför mycket väl skulle kunna komma att ytterligare förtydligas av EU- domstolen. Det är därför enligt regeringen även av det skälet lämpligt att endast låta de grundelement som kommer till uttryck i praxis återspeglas i lagtexten. Sammantaget kommer därför regeringen till en annan slutsats än Lagrådet och anser att verksamhetskriteriet bör formuleras på så sätt att den fristående juridiska personen ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den.