prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Det förekommer exempelvis ofta att beslutanderätt delegerats till upphandlingschefer. Vidare kan, med stöd av samma paragraf, rätten att besluta ha delegerats från en nämnd till ett utskott eller till nämndledamöter eller ersättare. Det framstår mot denna bakgrund som naturligt, särskilt utifrån syftet att administrationen vid samordnad upphandling ska underlättas, att beslut om delegation till anställda i inköpscentraler bör kunna fattas inte endast av förvaltningschefer utan också av andra anställda liksom av utskott, ledamöter eller ersättare. En förutsättning för ett sådant beslut av t.ex. en anställd i kommunen bör dock vara att nämnden först uppdragit åt denne att besluta om aktuell delegation på nämndens vägnar. Att det endast är förvaltningschefer som internt i en kommun eller ett landsting kan vidaredelegera rätten att fatta beslut på nämndens vägnar, kan visserligen synas tala mot att andra anställda eller utskott m.m. skulle kunna delegera nämndens beslutanderätt till anställda i en inköpscentral. Den nu föreslagna delegationsmöjligheten är emellertid begränsad på så sätt att den inte omfattar ställningstaganden till huruvida ett inköp alls ska göras, utan endast efterkommande beslut i ett upphandlingsärende. Beslutanderätten avseende inköpsfrågan är alltså fortsatt förbehållen nämnden eller den interna delegat, exempelvis anställde, som erhållit uppdrag enligt 6 kap. 33 § KL att besluta på nämndens vägnar. Det bör även beaktas att ärenden om upphandling, till skillnad från andra ärendeslag som kan omfattas av vidaredelegation enligt 6 kap. 37 § KL, inte innefattar myndighetsutövning. Mot nu angiven bakgrund anser regeringen att det bör införas en möjlighet att vidaredelegera rätten att fatta beslut om delegation även till andra anställda än förvaltningschefer. Enligt regeringens mening bör därför en nämnd kunna lämna sådana uppdrag åt såväl utskott som andra till vilka även intern delegation av beslutanderätt kan ske enligt 6 kap. 33 § KL. Regeringen föreslår således att det införs en bestämmelse som innebär att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller att på nämndens vägnar fatta beslut om delegation av beslutanderätt till anställda i en inköpscentral. Regeringen föreslår vidare att även en gemensam nämnd får uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen att fatta sådana beslut på nämndens vägnar. Undantag för vissa slag av ärenden Av 6 kap. 34 § KL framgår att intern delegation av beslutanderätt från nämnder inte får ske i ärenden av vissa slag, bl.a. ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet. vägande merparten av upphandlingsärendena hos en nämnd bör delegation av beslutanderätt kunna ske utan hinder av 6 kap. 34 § Det kan emellertid inte uteslutas att vissa ärenden är av sådant slag att begränsningar enligt denna bestämmelse aktualiseras. regeringens mening bör delegation till anställda i inköpscentraler inte vara tillåten i dessa fall. Lagrådet har ifrågasatt om en sådan begränsning fyller någon funktion. Eftersom t.ex. kvaliteten i en upphandlad vara eller tjänst kan vara mycket viktig kan, enligt Lagrådet, den föreslagna regleringen skapa osäkerhet om räckvidden av det föreslagna Enligt Lagrådet torde det emellertid stå klart att undantaget knappast tar sikte på t.ex. kvaliteten i den upphandlade varan eller Lagrådet anser att det över huvud taget är tveksamt om de undantag från delegeringsmöjligheten som anges i 6 kap. 34 § KL kan bli aktuella i ett upphandlingsärende. Regeringen instämmer i att de undantag som anges i 6 kap. 34 § KL normalt sett inte blir aktuella i ett Det skulle dock undantagsvis kunna förekomma att en upphandling exempelvis är av en sådan art och omfattning att upphandlingsbesluten kan komma att påverka kvaliteten på den delegerande nämndens verksamhet. Enligt förarbetena till lagen innebär undantaget i 6 kap. 34 § KL att rätten att delegera inte får utnyttjas på ett sätt som kan rubba nämndernas övergripande ansvar för verksamheten (se prop. 1990/91:117 s. 103). Eftersom det inte kan uteslutas att sådana situationer kan uppstå, och med hänsyn till att en sådan begränsning gäller om samma upphandlingsbeslut delegeras internt till exempelvis en anställd hos kommunen, anser regeringen att regleringen i 6 kap. 34 § KL ska gälla även när beslut delegeras till en anställd i en inköpscentral. Regeringen ser dock ingen anledning till att delegationsmöjligheten ska begränsas ytterligare, t.ex. till upphandling som avser kontrakt vars värde understiger ett visst belopp. Det finns i och inga direkta regler om jäv. lingsprincipen, som uttrycks i bl.a. 1 kap. 9 § , följer dock att leve- rantörer inte får behandlas olika på grundval av ovidkommande om- På detta sätt finns hinder mot jäv i upphandlingar, redan oavsett regleringen i KL. I förvaltningslagen, som gäller bl.a. förvalt- ningsmyndigheternas handläggning av ärenden, finns också jävsregler som kan aktualiseras (11 och regeringens mening bör, vid extern delegation till anställda i inköps- centraler, samma jävsregler gälla för delegaten som för kommunens egna anställda (jfr prop. 1995/96:167 s. 41). Regeringen föreslår därför att bestämmelserna i 6 kap. 2427 §§ KL ska vara tillämpliga. Av 6 kap. 35 § KL framgår att beslut som fattas med stöd av intern delegation från en nämnd enligt 33 § KL ska anmälas till Nämnden bestämmer i vilken ordning detta ska ske. 37 § KL framgår vidare att beslut som fattas av anställda efter vidare- Prop. 2011/12:106 delegation från en förvaltningschef ska anmälas till förvaltningschefen. Det befintliga regelsystemet innebär således att beslut ska anmälas till den som har lämnat delegationsuppdraget, dvs. antingen till den kommunala nämnd på vars uppdrag beslutet fattats eller till den förvalt- ningschef som vidaredelegerat beslutanderätten. Enligt regeringens mening bör motsvarande gälla också för beslut som anställda i inköpscentraler fattar med stöd av delegation. Utredningen har föreslagit att även beslutet om delegation som fattas på uppdrag av en nämnd, dvs. själva delegationsbeslutet, bör anmälas till nämnden i enlighet med bestämmelserna i 6 kap. 35 § KL. Regeringen anser dock med hänsyn till att ett sådant krav i sig innebär en ökad administrativ belastning, vilket regeringens förslag syftar till att minska, och till att alla beslut som fattas på delegation av den anställde i inköpscentralen enligt regeringens förslag ska anmälas, att skälen för att införa en sådan reglering inte väger tillräckligt tungt. 8 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser 8.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling m.m. Regeringens förslag: Den föreslagna regleringen om ett undantag i ska träda i kraft . Undantaget ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Den punkt i ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, som innebär att det temporära undantaget i fortfarande ska gälla i fall då avtal har slutits före , ska utgå. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen har valt en annorlunda lagteknisk lösning som innebär att lagen varigenom undantaget i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , upphör att gälla utgår och att undantaget enligt utredningens förslag införs genom ändring av 2 kap. 10 a § . Remissinstanserna: Avfall och avfallsaktiebolag, som tillstyrker utredningens förslag, delar utredningens slutsats att äldre avtal, som ingåtts före inträde i EES och inte heller ändrats , inte behöver bringas att upphöra . Av detta följer, enligt dem, att sådana kontrakt vare sig är bundna av in house-undantagen eller övergångsbestämmelser. , och tillstyrker förslaget till övergångsbestämmelse. Övriga remissinstanser har inte kommenterat denna del särskilt. Skälen för regeringens förslag: Det temporära undantaget enligt nuvarande 2 kap. 10 a § upphör enligt lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad upphävande- Prop. 2011/12:106 lagen, att gälla . Utredningens förslag om införande av ett nytt in house-undantag innebär författningstekniskt att upphävande- lagen utgår och att lydelsen i nuvarande 2 kap. 10 a § ändras. Regeringens förslag innebär författningstekniskt att upphävandelagen i stället består, vilket medför att nuvarande 2 kap. 10 a § upphör att gälla . Den nya 2 kap. 10 a § , som innehåller bestämmelser om in house-undantaget, bör därför, i enlighet med Lagrådets förslag, träda i kraft . Vad gäller behovet av övergångsbestämmelser anser regeringen, i likhet med utredningen, att de föreslagna bestämmelserna med ett i förhållande till den temporära bestämmelsen mer utvidgat undantag, ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Eftersom upphävandelagen enligt regeringens förslag kommer att bestå måste övergångsbestämmelsen till upphävandelagen, som innebär att det temporära och mer snäva in house-undantaget fortfarande ska gälla i fall då avtal har slutits före , utgå. Regeringen delar utredningens bedömning, att vissa äldre kontrakt som är oförändrade och ingåtts före , dvs. före anslutning till EES, inte påverkas av den nya bestämmelsen i eller av huruvida den förenas med en övergångsbestämmelse eller inte. 8.2Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Regeringens förslag: De föreslagna lagändringarna i KL ska träda i kraft . En övergångsbestämmelse ska införas endast i fråga om ändringen i 3 kap. 17 § KL för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. För sådana stiftelser gäller paragrafen i sin äldre lydelse. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: , som är den enda remiss- instans som uttalar sig särskilt i dessa frågor, anser att det är oklart vad som gäller för redan överlämnad angelägenhet. Lagändringen ska enligt kommunen gälla även redan överlämnad verksamhet, vilket finns anledning att tydliggöra. Skälen för regeringens förslag: Regeringen föreslår ändringar i 3 kap. 17 § kommunallagen (1991:900), förkortad KL, som bl.a. innebär att en skyldighet införs för fullmäktige i kommuner och landsting att se till att vissa villkor tas in i bolagsordningarna för helägda kommunala aktiebolag och i stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden för stiftelser som bildats av en kommun ensam eller av ett landsting ensamt. Vidare föreslås att två nya paragrafer, 6 kap. 1 a och 1 b §§ KL, införs. De föreslagna bestämmelserna i dessa paragrafer innebär bl.a. att styrelsen i kommuner och landsting blir skyldig att fatta årliga beslut för sådana bolag. I de årliga besluten ska styrelsen pröva om verksamheten bedrivits i enlighet med av fullmäktige fastställt ändamål och de kommunala Om så inte är fallet ska styrelsen lämna förslag till Prop. 2011/12:106 fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Regeringens förslag om ändringar i KL har i flera avseenden samband med förslaget om ett in house-undantag i på så sätt att de berör tillämpningen av kontrollkriteriet. De föreslagna ändringarna i KL bör därför lämpligen träda i kraft med ändringarna i , dvs. Avsikten med bestämmelserna är, som påpekat, att de ska få genomslag vid det föreslagna ikraftträdandet . För varje sådant bolag som omfattas av förslagen innebär detta att fullmäktige ska ha sett till att kraven är uppfyllda. Särskilt förslagen om fullmäktiges skyldigheter innebär att en översyn av bolagsordningarna kan behöva göras för samtliga berörda bolag. Regeringen, som bedömer att det med ett ikraftträdande finns skälig tid för omställning, anser att det saknas anledning att förena förslagen med övergångsbestämmelser. För befintliga kommunalt bildade stiftelser finns dock begränsade möjligheter att genomföra ändringar i stiftelseförordnandena eller i stadgarna. Regeringen föreslår därför att 3 kap. 17 § KL i dess äldre lydelse ska fortsätta att gälla för stiftelser som bildats före ikraftträdandet . 8.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Regeringens förslag: Den föreslagna regleringen som innebär att kommuner och landsting ges möjlighet att delegera beslutanderätten i upphandlingar till anställda i vissa inköpscentraler ska träda i kraft . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna uttalar sig inte särskilt i dessa Skälen för regeringens förslag: Regeringen föreslår att det ska införas nya bestämmelser i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter med innebörden att nämnder i kommuner, i landsting och i kommunalförbund, som har anlitat en inköpscentral för att medverka vid en upphandling i egenskap av ombud, får delegera beslutanderätt till anställda i inköpscentralen. Bestämmelserna föreslås träda i kraft . Enligt regeringens mening bör bestämmelserna kunna tillämpas i fråga om upphandlingsbeslut oavsett om upphandlingen påbörjats före eller efter ikraftträdandet. Regeringen anser därför att de föreslagna bestäm- melserna inte bör förenas med några övergångsbestämmelser. Den föreslagna regleringen innebär att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , införs ett nytt in house-undantag från kravet på upphandling. Det nuvarande temporära undantaget upphör att gälla (SFS 2010:570), varför konsekvenserna av regeringens förslag jämförs mot en situation där ett in house-undantag inte finns i svensk rätt. Det finns offentligt ägda företag, särskilt i aktiebolagsform, i stor omfattning både på statlig och nivå och inom de flesta verksamhetsområden. När det gäller handeln mellan det offentliga och dess företag har framkommit att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. De kommunägda företagen har störst andel av den sammanlagda nettoomsättningen som avser försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda bolagen, förutom transport- företagen, domineras av landstings bolag inom vård- sektorn vilka riktar nästan all sin försäljning till . De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst utsträckning säljer till sina ägare. Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer även för- säljning till de offentligt ägda företagen från deras ägare. Ett uteblivet undantag skulle innebära att det offentliga skulle stå inför valet mellan att konkurrenspröva genom upphandling enligt eller att avbolagisera den verksamhet som bedrivs i bolagsform. En konkurrensprövning genom upphandling leder i allmänhet till ökad effektivitet i den offentliga verksamheten och därmed minskade kostnader. Tillkommande upphandlingsförfaranden kan emellertid i sig orsaka vissa kostnader. Vidare tillkommer omställningskostnader för de offentliga aktörerna i de fall de offentligt ägda bolagen förlorar upphandlingskontrakten. En avbolagisering som innebär att verksamhet överförs till förvaltningsform innebär självfallet stora omställnings- kostnader för de offentliga aktörerna och leder inte heller till ökad konkurrensutsättning genom upphandling. Det är sannolikt att vissa delar av den berörda verksamheten i offentliga bolag skulle bli föremål för en avbolagisering om det inte införs ett in house-undantag. Sammantaget kan konstateras att ett uteblivet in house-undantag skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både statlig och sektor och inom flertalet näringsgrenar. Vidare skulle såväl avbolagisering som förlorade upphandlingskontrakt innebära stora omställningskostnader för staten, landsting och kommuner. Konsekvenserna av ett uteblivet in house-undantag beror dock mycket tydligt på vilken av lösningarna konkurrensprövning eller avbolagisering som berörda offentliga aktörer väljer. Konsekvenserna går därför inte närmare att bedöma utan att göra antaganden om hur de offentliga aktörerna skulle reagera på ett uteblivet undantag. Osäkerheten kring de offentliga aktörernas val mellan avbolagisering och konkurrensprövning vid ett uteblivet undantag innebär vidare att även de ekonomiska konsekvenserna av den föreslagna regleringen om att införa ett in house-undantag blir svåra att bedöma, då det alternativ Prop. 2011/12:106 mot vilken jämförelse ska ske är svår att överblicka. förslagets konsekvenser för näringslivet kan hävdas att ett undantag från upphandlingsreglerna sannolikt alltid är negativt för konkurrensen. Å andra sidan skulle, som ovan nämnts, ett uteblivet in house-undantag inte nödvändigtvis ha inneburit att de offentliga aktörerna hade valt att konkurrensutsätta verksamheten. Vidare förutsätter tillämpning av in house-undantaget enligt praxis att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Den upphandlande myndigheten måste alltså kontrollera den fristående enheten som denna enhets verksamhet måste vara i mycket hög grad anknuten till den upphandlande myndigheten. Teckal-kriterierna har enligt särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (se domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59). Redan genom formulering av de strikta kriterier som måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara tillämpligt, har alltså hänsyn tagits till vikten av goda konkurrensförhållanden. När det gäller konsekvenserna för den kommunala självstyrelsen kan konstateras att ett uteblivet in house-undantag skulle ha inneburit att kommuner och landsting måste upphandla eller avbolagisera sådan verksamhet som de enligt kommunallagen (1991:900), förkortad KL, har rätt att bedriva i bolagsform. Detta skulle ha inneburit ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av ett in house-undantag påverkar därför självstyrelsen positivt. 9.2 De kommunala företagens befogenheter De föreslagna bestämmelserna innebär vissa ökade skyldigheter för fullmäktige och styrelse i kommuner och landsting, med syfte att säkerställa att de kommunala företagen binds av de kommunala befogen- Förslagen har betydelse för samtliga kommuner, landsting och kommunalförbund som äger bolag. Förslagen har även betydelse för samtliga kommunala företag som omfattas av 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Förslagen kommer sannolikt leda till revideringar av vissa bolags bolagsordningar i samband med att reglerna träder i kraft. berörs av sådana revideringar kan även finnas behov av en översyn så att verksamheten överensstämmer med bolagsordningen. samtliga kommunala aktiebolag av den föreslagna skyldigheten för styrelsen i kommuner och landsting att fatta årliga beslut avseende kompetensenligheten av bolagens verksamhet. I detta avseende torde för- slaget i första hand leda till att styrelserna kan komma att begära ytterligare information från de kommunala bolagen. Ovan nämnda skyldighet för styrelsen att fatta årliga beslut om kommunala bolags verksamhet medför även att det i högre utsträckning än kommer att fattas överklagbara beslut beträffande de kommunala bolagen, vilket i sin tur sannolikt leder till att fler beslut de facto Antalet laglighetsprövningsmål hos de allmänna förvalt- ningsdomstolarna kan därför öka något. Ökningen får dock antas vara Omfattningen av lekmannarevisorernas granskning kan påverkas som Prop. 2011/12:106 följd av förslaget att det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna ska tas in i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag. Kostnaderna för lekmannarevisionen kan därmed också komma att öka marginellt. Förslagen leder till bättre förutsättningar för granskning av att kommunala företag agerar inom ramen för den kommunala kompetensen. En ökad följsamhet beträffande de kommunala befogenheterna hos de kommunala företagen förbättrar konkurrensen på de marknader där de kommunala företagen är aktiva, vilket är positivt för det privata näringslivet. När det gäller förslagens påverkan på den kommunala självstyrelsen innebär förslagen bl.a. att kommuner och landsting blir skyldiga att i högre utsträckning än se till att det tas in bestämmelser om det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna i bolags- ordningarna för kommunala aktiebolag. Detta innebär en inskränkning av kommunernas och landstingens nuvarande möjlighet att själva kunna välja på vilket sätt bolagens bundenhet ska åstadkommas, exempelvis genom att skriva in sådana regler i bolagsordningen, ägardirektiv eller avtal. Förslagen kan därför möjligen uppfattas som att den kommunala självstyrelsen inskränks något. Inskränkningen är dock marginell och kan inte heller anses oproportionerlig i förhållande till dess ändamål. 9.3Extern delegation av kommunala upphandlingsbeslut Regeringen föreslår att det ska införas en möjlighet för kommuner och landsting att delegera beslutanderätt i upphandlingsärenden till anställda i vissa inköpscentraler som har anlitats för att medverka vid en upphandling som ombud. måste kommuner och landsting, som anlitar en inköpscentral som ombud, själva fatta alla formella beslut i upphandlingsärendet även om övriga åtgärder kan utföras av inköpscentralen. delegationsmöjlighet på detta område innebär bl.a. ett administrativt mer- arbete för såväl kommuner och landsting som inköpscentraler eftersom samtliga beslut måste fattas av varje kommun och landsting var för sig. Förutom en ökad administration har det förhållandet att tidpunkten för beslutsfattandet kan komma att skilja sig åt mellan de olika kommunerna eller landstingen konsekvenser i vissa avseenden, bl.a. för vilken sekretessnivå som gäller i upphandlingsärendet (se avsnitt 7.3.1). Den föreslagna delegationsmöjligheten har betydelse för kommuner och landsting som anlitar inköpscentraler för att medverka vid upphand- lingar i egenskap av ombud. Förslaget har också betydelse för de upphandlande myndigheter inköpscentraler som anlitas för att med- verka vid upphandlingar i egenskap av ombud. ningar för minskad administration. Storleken på de effektivitetsvinster som kan uppkomma beror bl.a. på antalet samverkande aktörer. inköpscentral som genomför många upphandlingar som ombud kan vinsterna bli stora, särskilt om inköpscentralen regelmässigt är ombud för ett stort antal kommuner eller landsting. För en enskild kommun som deltar i en samordnad upphandling kan vinsten vara mindre. förslaget genomförs skulle även bl.a. den sekretessproblematik som Prop. 2011/12:106 uppstår när tilldelningsbeslut fattas kunna upphöra. Vad gäller små och medelstora företag har förslaget ingen omedelbar påverkan. En indirekt betydelse kan däremot uppkomma om den förenklade administrationen, till följd av därmed frigjorda resurser eller ändrade incitament, leder till en ökning av den samordnade upphand- lingen. Det kan visserligen antas att en viss ökning av antalet sam- ordnade upphandlingar skulle kunna uppkomma om en möjlighet att överföra beslutanderätt införs. Även om detta skulle inträffa så är det emellertid därmed inte givet att konkurrensen eller små och medelstora företag påverkas. En ökning av den samordnade upphandlingen har inte alltid negativa effekter för konkurrensen. Om minskad administration hos en inköpscentral möjliggör genomförandet av en samordnad upphandling av t.ex. vissa tjänster som annars skulle ha utförts i egen regi, eller inte alls, av de deltagande kommunerna eller landstingen, är detta av godo för konkurrensen. I vad mån negativa eller positiva effekter uppkommer beror bl.a. på förhållandena på olika marknader och på utformningen av upphandlingar i enskilda fall. Det bör också beaktas att en ökad sam- ordning av upphandlingar kan ge förutsättningar för ökad specialisering av upphandlare och därmed förbättrade förutsättningar för bl.a. adekvata marknadsanalyser. För sådana kommunala företag som medverkar vid upphandlingar i egenskap av ombud för kommuner och landsting, kan förslaget till delegationsbestämmelse ge förutsättningar för minskad administration.