prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Att inte införa Teckal-kriterierna i svensk rätt skulle, i enlighet med Regeringsrättens avgörande i SYSAV-målen, innebära att EU:s upphandlingsrätt skulle bli tillämplig även utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen skulle påminna om den då upphandlingsreglerna i tillämpas även under de angivna tröskelvärdena i upphandlingsdirektiven. En sådan situation skulle alltså komma att likna den som gäller vid s.k. överskjutande implementering. Detta skulle innebära att EU:s upphandlingsrätt blir överimplementerad, vilket varken innebär att några rättigheter bortfaller eller att dess syfte förfelas. När det gäller frågan om ett in house-undantag i enlighet med EU- domstolens praxis bör införas i svensk rätt finns argument som talar såväl för som mot att ett sådant undantag bör införas. Frågan är komplicerad och innefattar många intressen som måste vägas mot varandra. är en del av förverkligandet av den inre marknaden och integrationen mellan de europeiska länderna. Den offentliga upphandlingen bidrar till detta när företag inom den inre mark- naden kan konkurrera på lika villkor om de offentliga kontrakten. Konkurrenssituationen mellan de företag som är med och lämnar anbud syftar till att de upphandlande myndigheterna ska få högre kvalitet på de varor och tjänster som efterfrågas samt till att priserna hålls nere. Upphandlingar inom den offentliga sektorn erbjuder därmed en struktur där konkurrens som medel driver på effektivitet i verksamheten. Huvud- syftet med bestämmelser om offentlig upphandling är att åstadkomma fri rörlighet och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. Värdet av den offentliga upphandlingen är omfattande. En ökande andel av den offentligt finansierade verksamheten har successivt blivit föremål för konkurrens. Det argument som, enligt regeringens mening, starkast talar mot införandet av ett in house-undantag i svensk rätt är att utan ett sådant undantag kan i vart fall i viss utsträckning uppkomma ökade möjligheter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sina ägare. Tillämpning av in house-undantaget enligt praxis förutsätter emellertid att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Den upphandlande myndigheten måste kontrollera den fristående enheten som denna enhets verksamhet måste vara i mycket hög grad anknuten till den upphandlande myndigheten. Teckal- kriterierna har enligt särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (se domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59). Redan genom formulering av de strikta kriterier som måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara tillämpligt, har alltså hänsyn tagits till vikten av goda konkurrensförhållanden. Gällande regelverk ger i stor utsträckning frihet för de offentliga aktörerna att ta ställning till i vilken form verksamhet ska bedrivas. Såväl staten som kommuner och landsting har i princip möjlighet att bedriva verksamhet antingen i förvaltningsform eller i t.ex. bolagsform. Det har ansetts vara av vikt att val av organisationsform görs utifrån över- väganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligaste och effektivaste sätt. innebär inte heller något hinder för att verksamhet utförs i egen regi i stället för att upphandlas. När det gäller den kommunala sektorn måste det även beaktas att ett uteblivet undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer skulle utgöra ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten, vilken är en viktig del i den kommunala självstyrelsen. En inskränkning i den kommunala självstyrelsen bör inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den (14 kap. 3 § regeringsformen). Av betydelse för bedömningen av om det finns behov av ett undantag är även i vilken utsträckning det förekommer köp och försäljning mellan det offentliga och dess företag. Av avsnitt 4.4.3 framgår att det finns offentligt ägda företag, särskilt i aktiebolagsform, i stor omfattning både på statlig och nivå och inom de flesta verksamhetsområden. När det gäller handeln mellan det offentliga och dess företag har det framkommit att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företagen avser ca en tredjedel av den sammanlagda nettoomsättningen försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda bolagen, förutom transport- företagen, domineras av landstings bolag inom vårdsektorn vars försäljning i mycket stor utsträckning sker till det egna . Beträffande de offentligt ägda transportföretagen, vanligen de s.k. trafikhuvudmännen, finns oftast inget uttalat sälj- och köpförhållande i relation till eller kommunen. De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst utsträckning har försäljning till sina ägare. Här är dock vissa företag ändå berörda av in house- undantaget. Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer även den omvända situationen med försäljning till de offentligt ägda företagen från deras ägare. Sammantaget kan konstateras att ett uteblivet in house- undantag skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både statlig och sektor och inom flertalet näringsgrenar. Ett uteblivet undantag skulle innebära att det offentliga skulle välja mellan att upphandla enligt , vilket i vissa fall skulle innebära att de offentligt ägda bolagen förlorade upphandlings- kontrakten, eller att avbolagisera den verksamhet som bedrivs i bolagsform. Såväl avbolagisering som förlorade upphandlingskontrakt innebär stora omställningskostnader för staten, landsting och kommuner. De argument som, enligt regeringens mening, således starkast talar för införandet av ett in house-undantag är att regelverket i övrigt ger de offentliga aktörerna möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet utifrån överväganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligast och effektivast sätt, inte utifrån huruvida upphandlings- skyldighet aktualiseras. När det gäller den kommunala sektorn skulle ett uteblivet undantag även innebära ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten. Det går inte heller att bortse från att ett uteblivet in house-undantag skulle innebära stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både det kommunala och statliga området och inom flertalet näringsgrenar. Slutligen är ett annat argument som starkt talar för att ett in house-undantag bör införas i att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med . Vidare kan det konstateras Prop. 2011/12:106 att ett införande av ett in house-undantag inte heller hindrar att upphandling görs, om den upphandlande myndigheten tycker det är önskvärt av politiska eller ekonomiska skäl. Regeringen anser sammantaget, till skillnad från , att de skäl som talar för ett in house-undantag i svensk rätt överväger de skäl som talar mot att ett sådant undantag införs. Regeringen anser vidare, i motsats till Svensk Försäkring, att någon begränsning av undantaget till vissa sektorer, t.ex. försäkringsverksamhet, eller viss nivå, t.ex. upphandling, inte bör göras. Anskaffningar som skulle kunna omfattas av undantaget förekommer inte endast i en eller ett fåtal sektorer. Det är vidare inte möjligt att peka ut någon sektor där det inte alls eller endast i ringa utsträckning förekommer sådana an- skaffningar. Behovet av ett undantag inom olika sektorer kan dessutom komma att ändras . har anfört att det bör övervägas om möjligheten till förhandsinsyn (7 kap. 4 § respektive 15 kap. 5 a § ) bör utvidgas till att omfatta även avtal som ingås med stöd av Teckal-kriterierna samt avtal som är undantagna upphandlingsskyldighet enligt bestämmelserna i 1 kap. och . anser således att det som bör övervägas är att möjligheten till förhandsinsyn utökas såväl vid in house- situationer som vid andra avtal enligt 1 kap. 48 §§ . Verkets förslag omfattar därmed även andra situationer än den som behandlas i detta lagstiftningsärende. Frågan om behovet av en sådan utvidgning får därför övervägas i ett annat sammanhang. 4.5.2Ett undantag införs inte i övrig upphandlingslagstiftning eller i lagen om valfrihetssystem Regeringens bedömning: Något undantag från kravet på upphandling bör inte införas i övrig upphandlingslagstiftning eller i lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Utredningens bedömning: Bedömningen överensstämmer med regeringens avseende LUF och LOV. Utredningens direktiv omfattade inte LUFS. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna instämmer i eller har inte några invändningar mot utredningens bedömning avseende LUF eller LOV. Ett antal remissinstanser, bl.a. Kommuner och Landsting, ett antal kommuner och landsting, Advokatfirman och anser dock att motsvarande undantag ska införas i LUF. När det gäller LOV instämmer inte och Offentliga inköpare, i bedömningen. Ett relativt stort antal remissinstanser, däribland Kommuner och Landsting samt flera kommuner, bl.a. och anför vidare att definitionen av begreppet kontrakt i LOV bör övervägas ytterligare. Skälen för regeringens bedömning Prop. Regeringen har i avsnittet ovan gjort bedömningen att ett undantag från upphandling i enlighet med praxis om Teckal-kriterierna bör införas i . Förutom finns regler om upphandling i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV. Regeringen gör dock bedömningen att något in house- undantag inte bör införas i övrig upphandlingslagstiftning eller i LOV. När det gäller LUF kan i och för sig likartade hänsynstaganden göras som när det gäller frågan om ett sådant undantag bör införas i . Det finns dock vissa särförhållanden beträffande LUF. I avsaknad av avgöranden från finns det vissa oklarheter beträffande in house-undantagets närmare betydelse på försörjningsdirektivets område. har visserligen i domen i mål C-196/08, Acoset, anfört att dess rättspraxis om Teckal-kriterierna är relevant för tolkningen av försörjningsdirektivet. Något avgörande som direkt gällt frågan om in house-undantagets betydelse för försörjningsdirektivet finns dock inte. När det vidare gäller behovet av ett undantag i LUF måste framhållas de särskilda regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. anknutna företag. Dessa regler ger bl.a. möjlighet för en upphandlande enhet att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till fristående enheter utan upphandling. Åtminstone vissa situationer som skulle kunna vara undantagna enligt praxis om in house-undantaget är därför undantagna från försörjningsdirektivet oberoende av denna praxis. Med hänsyn till detta regelverk framstår behovet av ett undantag i den lagen som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i . Regeringen anser därför, till skillnad från bl.a. och Kommuner och Landsting, att det sammantaget finns övervägande skäl som talar mot att ett in house-undantag införs i LUF. trädde LUFS i kraft. Genom LUFS genomförs huvudsakligen och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. I förarbetena till lagen (prop. 2010/11:150, del 1, s. 170) anförde regeringen avseende an- skaffning från egna företag bl.a. att när det gällde LUFS hade det inte framkommit att det finns något behov av en reglering mot- svarade kontroll- och verksamhetskriterierna. Eftersom den utredning som gjordes inför lagstiftningsarbetet inte hade behandlat frågan saknades också beredningsunderlag. Regeringen ansåg vidare att frågan om en permanent reglering i lagen borde övervägas i ett annat samman- Prop. 2011/12:106 hang. Regeringen ser ingen anledning att nu göra någon annan bedömning än den som gjordes vid införandet av LUFS. När det gäller LOV kan det konstateras att begreppet kontrakt i LOV definieras på likartat sätt som i 2 kap. 10 § respektive LUF. På motsvarande sätt som i och , frånsett den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § , finns inte något undantag i lagtexten som ger uttryck för praxis om Teckal-kriterierna. Liksom för och , får avgörandena i SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) därmed anses ha den betydelsen att in house-undantaget enligt EU- domstolens praxis inte kan påverka LOV:s tillämplighet. Frågan om det finns anledning att införa ett in house-undantag i LOV kan därmed ställas. Syftet med LOV är dock inte att endast en leverantör eller vissa leverantörer ska ges rättigheter och skyldigheter att bedriva viss verk- samhet. Tvärtom innebär LOV att kontrakt ska tecknas med ett stort antal leverantörer. Det finns således inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna vid kontraktstidpunkten, utan denna uppkommer efter att kontrakt har tecknats. Syftet med valfrihetssystemet enligt LOV är således inte förenligt med att det införs ett in house-undantag i lagen. Regeringen gör därför, till skillnad från och Offentliga inköpare, bedömningen att det mot bakgrund av syftet med LOV, inte finns något behov av in house-undantag i den lagstiftningen på motsvarande sätt som det finns i . Regeringen anser med anledning härav, till skillnad från vissa remissinstanser, däribland och , att det inte finns behov av att närmare utreda definitionen av begreppet kontrakt i LOV. Det kan dock konstateras att fristående enheter för vilka Teckal- kriterierna är uppfyllda naturligtvis kan godkännas som leverantörer i ett valfrihetssystem under samma förutsättningar som andra leverantörer. 4.6.1Ett generellt utformat in house-undantag Regeringens bedömning: Ett in house-undantag i bör utformas i överensstämmelse med praxis om Teckal-kriterierna. Utredningens bedömning: Överensstämmer till viss del med Utredningen gör bedömningen att praxis borde göras tillämplig i genom en kodifiering av Teckal- kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna instämmer inte i utredningens bedömning. De remissinstanser som instämmer i eller inte har haft några invändningar mot utredningens bedömning är bl.a. ombudsmän (), , , Kammarrätten i , Förvaltningsrätten i , Statskontoret och . Av dessa remissinstanser anför bl.a. Kammarrätten i att det är positivt ur rättstillämpnings- och rättssäkerhetssynpunkt att förutsättningarna för undantag enligt Teckal- kriterierna definieras i paragrafen, men noterar att det ställer krav på lagstiftaren att hålla praxis under noggrann uppsikt. Statskontoret anför att förslaget tydliggör Teckal-undantagets omfattning och tydliggör att upphandlingsskyldigheten omfattar alla transaktioner därutöver. Regleringen kommer att bidra till en skärpt konkurrenssituation och begränsa förekomsten av otillåten direktupphandling. Av de remissinstanser som inte instämmer i utredningens bedömning anser flertalet, bl.a. Kommuner och Landsting, flertalet av de kommuner och landsting som besvarat remissen, , vid , , , och , att undantaget i stället bör ges en mer generell utformning. Dessa remissinstanser anser huvudsakligen att en alltför detaljerad lagstiftning försvårar inhämtande av förhandsavgöranden från , medför olika spelregler i olika stater samt innebär en risk att den svenska lagstiftningen kommer att behöva ändras allt eftersom praxis utvecklas. , och anför bl.a. att det finns en överhängande risk att det detaljerade förslaget kommer att tolkas som att samtliga situationer som faller utanför den detaljerade regleringen är otillåtna. Kommuner och Landsting samt ett antal kommuner och landsting, föreslår en bestämmelse som enbart hänvisar till det klassiska direktivets definition av kontrakt, då detta enligt remissinstanserna skulle åstadkomma en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och direktivets motsvarande begrepp. Utformningen skulle täcka in såväl nuvarande som blivande praxis från . vid anser att det smidigaste sättet att korrekt genomföra upphandlingsdirektiven vore att tolka begreppet kontrakt i upphandlingsrätten som att avtal om upphandling måste ingås mellan fristående enheter. Om enheterna inte är fristående tillämpas inte upphandlingsreglerna. Avgörande för frågan om enheterna är fristående är kontroll- och verksamhetskriterierna. Om ett specifikt undantag ändå ska göras bör det inte göras onödigt snävt. anför att det är viktigt att man i lagen inför rekvisit som skapar förutsättningar för att uppnå rättslikhet med framtida praxis. Myndigheten förordar en lagstiftningsteknik som tar höjd för framtida utvecklingar av praxis rörande Teckal- undantaget. Avfall och avfallsaktiebolag anför att ett undantag bör ha en stark koppling till den ständigt förändrade rättspraxis som utvecklas inom EU. Ett generellt undantag innebär en följsamhet mot EU och att man kan undvika onödig övertolkning av exempelvis innebörden av verksamhetskriteriet. Ett antal av de remissinstanser, bl.a. , , , och , som inte instämmer i utredningens bedömning anser att det nuvarande, temporära undantaget i stället bör permanentas. Dessa remissinstanser anser huvudsakligen att ett detaljerat utformat undantag i enlighet med utredningens bedömningar av skulle innebära utvidgningar som inte har fullt stöd i praxis. Det temporära undantaget anses däremot vara baserat på befintlig praxis. anför att bestämmelsen bör formuleras så att den så nära som möjligt korresponderar mot beskrivning av Teckal-kriterierna. Tolkningen av bestämmelsen får sedan bli föremål för prövning i domstol vilken, i den mån den anser det påkallat, kan begära EU- domstolens förhandsavgörande. förespråkar därför att låta den temporära lagtexten bestå. och anför att ett generellt undantag sannolikt innebär att offentliga aktörer skulle göra en extensiv tolkning av undantaget vilket innebär en risk för ogiltigförklaring av avtal, upphandlingsskadeavgift, risk för sanktioner från EU samt sjunkande konkurrenstryck. anser att föreliggande unionsrättslig praxis, särskilt med beaktande av domstolens princip om restriktiv tolkning, inte medför någon möjlighet till utvidgning som föreslås i betänkandet, i vart fall inte till dess att det föreligger klart och tydligt stöd för en sådan utvidgning i praxis. Två av remissinstanserna, Advokatfirman och , anser att det temporära undantaget bör permanentas, men med den utvidgade krets av upphandlande myndigheter som utredningen föreslår. Advokatfirman anser att lagens definition av Teckal-kriterierna bör formuleras så nära den definition som framgår av praxis som möjligt. Det är inte lämpligt att genom lagstiftning utvidga eller begränsa tillämpningsområdet för ett undantag vars innehåll fortlöpande ändras och utvecklas genom praxis. Lagstiftaren bör formulera lagbestämmelsen så att den motsvarar kärnan i Teckal-kriterierna såsom dessa framgår av praxis. Frågan om vad som ingår i bestämmelsen får därefter avgöras i domstol, som vid osäkerhet kan begära förhandsbesked från EU- domstolen. har önskat förslag på regler för avtalssamverkan mellan offentliga aktörer avseende allmännyttiga tjänster. En sådan samverkan är av största nödvändighet för att mindre kommuner ska klara sina allmännyttiga uppgifter. Skälen för regeringens bedömning: Regeringen har i avsnitt 4.5.1 gjort bedömningen att det i bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling i enlighet med praxis om Teckal- kriterierna. Frågan uppstår därmed hur detta undantag lämpligast bör regleras i svensk rätt. Utredningen har valt en utformning av undantaget som innebär att praxis skulle göras tillämplig i genom en kodifiering av Teckal-kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. En majoritet av remissinstanserna har invänt mot denna utformning av undantaget i svensk rätt. Ett stort antal remissinstanser, däribland Kommuner och Landsting, flertalet av de kommuner och landsting som besvarat remissen, , vid , och , förordar en mer generell utformning av undantaget än vad utredningen föreslagit. De anser att utredningens förslag innebär en alltför detaljerad reglering som försvårar inhämtande av förhandsavgöranden från , medför olika spelregler i olika stater samt innebär en risk för att den svenska lagstiftningen kommer att behöva ändras till följd av förändrad praxis av EU- domstolen. Ett öppnare undantag skulle, enligt remissinstanserna, täcka in såväl nuvarande som blivande praxis från . Regeringen instämmer i den remisskritik som framförts avseende riskerna med en alltför detaljerad lagstiftning. Det framstår inte som lämpligt att i den nationella lagstiftningen använda begrepp eller en systematik som inte överensstämmer med vad uttalat i den praxis som är avsedd att kodifieras i lagstiftningen. Lagrådet har dock ansett att det är mycket otillfredställande att det fortfarande efter den grundläggande Teckal-domen återstår så många oklarheter vid tillämpningen på detta område. Oklarheterna leder till bristande förutsebarhet och rättsosäkerhet. Enligt Lagrådets mening synes en del av dessa oklarheter mera bero på att (ännu) inte uttalat sig i frågan än på att det skulle vara tveksamt om en viss tillämpning står i överensstämmelse med direktivet och de grundläggande principerna bakom regelverket om den offentliga upphandlingen. Lagrådet, som även hänvisar till att kommissionen inlett ett arbete med nya upphandlingsdirektiv och att flera av de frågor som betecknats som oklara behandlas i det arbetet, har ansett att det i det fortsatta beredningsarbetet bör övervägas att fylla ut lagtexten så att oklarheterna så långt möjligt elimineras. Regeringen instämmer i att det är otillfredsställande att det återstår så många oklarheter vid tillämpningen på detta område. måste en avvägning göras mellan de krav på tydlighet som ska kunna ställas på den nationella lagstiftningen och behovet av en öppen lagstiftning som möjliggör tolkning i enlighet med eventuell framtida praxis från EU- domstolen. Det aktuella lagstiftningsärendet innebär att ett undantag från kravet på upphandling i enlighet med praxis om Teckal- kriterierna ska införas i . Denna praxis är fortfarande under kontinuerlig utveckling. Lagtexten bör därför enligt regeringens mening i möjligaste mån utformas i enlighet med hur domstolen formulerat detta in house-undantag. Begrepp och systematik från Teckal-praxis bör därför återspeglas i den svenska lagstiftningen. Det är således, enligt regeringen, mer ändamålsenligt att endast grundelementen kommer till uttryck i bestämmelsen medan detaljerna får överlåtas till rättstillämpningen, ytterst genom förhandsavgörande från . Då avsikten med lagregleringen är att införa in house-undantaget i enlighet med praxis avseende Teckal-undantaget skulle det föra för långt att införa ett undantag, på det sätt som Kommuner och Landsting m.fl. har föreslagit, vilket inte hänvisade till Teckal-kriterierna. En sådan reglering skulle, enligt regeringens mening, innebära en alltför otydlig bestämmelse vars omfattning inte är tillfredsställande klarlagd. Det är inte heller inom ramen för detta lagstiftningsärende aktuellt, på sätt som önskar, att hantera frågan om sådana samverkanssituationer där offentliga aktörer samverkar utan att samarbetet sker inom ramen för en fristående enhet. Enligt regeringens mening är det inte heller lämpligt att, såsom bl.a. , , , Återvinningsindustrierna Prop. 2011/12:106 och önskar, att behålla lagtexten i den En sådan reglering skulle riskera att komma att få en snävare innebörd än motsvarande in house-undantag enligt praxis om Teckal-kriterierna, vilket enligt regeringen inte är önskvärt.