prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Regeringen vill dock betona att formuleringen av verksamhetskriteriet inte avser att på något sätt avvika från det uttalande gjort avseende sidoverksamheten och dess omfattning. Som framgår ovan tolkar regeringen hittillsvarande praxis från på så sätt att sidoverksamheten endast får vara av marginell karaktär. Regeringens bedömning: Övervägande skäl talar för att in house- undantaget enligt unionsrätten kan tillämpas när anskaffning görs av en fristående enhet från en upphandlande myndighet, när den fristående enheten står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Det är oklart om in house-undantaget enligt unionsrätten gäller för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt ned- eller uppstigande led. Den närmare tolkningen av den svenska regleringen av in house- undantaget i vid situationer där rättsläget enligt unionsrätten är oklart, är ytterst en fråga för rättstillämpningen. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Utredningen föreslår dock en annorlunda lagteknisk lösning och kodifierar den s.k. omvända situationen i lagtexten. Utredningen gör vidare bedömningen att lagtexten på grund av det oklara rättsläget inte bör omfatta samtliga anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Remissinstanserna: När det gäller den omvända situationen tillstyrker en stor majoritet förslaget eller har inga invändningar mot det. dessa remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i , Förvaltnings- rätten i , Justitiekanslern (), och Advokatfirman utvecklar skälen för sitt ställningstagande. De remissinstanser som avstyrker är bl.a. läns landsting, Advokatfirman delar inte bedömningen av unionsrätten avseende den omvända situationen. Företagarna anser att bedömningen inte är fullt förenlig med advokatsamfund och påpekar att det är oklart hur skulle komma att hantera en sådan situation. anför vidare att det ligger i sakens natur att en juridisk person som är underställd en upphandlande myndighets kontroll inte kan utöva någon motsvarande kontroll över den myndigheten. Advokatfirman anser dock att det finns stöd för ett funktionellt synsätt i praxis. Återvinningsindustrierna ifrågasätter om bedömningen är förenlig med , då praxis inte ger stöd för detta. Handel och anser att bedömningen är en extensiv tolkning av den praxis som utformats av . När det gäller utredningens förslag till utformning av svensk reglering av in house-undantaget avseende den omvända situationen anför läns landsting bl.a. att regleringen i 2 kap. 10 a § situationen förutom att vara osedvanligt svårläst även är helt onödig. Av stycket ett och två framgår att kontrakt inte anses föreligga när vissa aktörer sluter avtal. Ett avtal sluts mellan två parter. innebär undantag från samtliga avtal, alltså följer automatiskt att avtalet kan gälla för såväl köp som försäljningar, dvs. Tredje stycket är därmed överflödigt. läns landsting anför att bestämmelsen är komplicerad och borde ses över för att förenklas. anför att det är oklart hur EU- domstolen skulle komma att hantera en fråga om den omvända situationen, varför en uttrycklig bestämmelse om sådan tilldelning inte När det gäller utredningens bedömning att lagtexten inte borde omfatta samtliga anskaffningar inom ramen för en koncern eller koncernliknande organisation är en majoritet av remissinstanserna negativa till De remissinstanser som inte instämmer i utredningens bedömning är universitet, , Kommuner och Landsting, flertalet av de kommuner och landsting som besvarat remissen, Offentliga Inköpare, , universitets- och högskoleförbund, AB och Advokatfirman . och högskoleförbund anför bl.a. att det faktum att förslaget omfattar koncerninterna köp i rakt upp- och nedstigande led skapar oklarhet kring andra former av koncerninterna köp. Det är inte osannolikt att en bestämmelse där vissa ageranden explicit tillåts kommer att tolkas som att de ageranden som inte tillåts per se är förbjudna, vilket sannolikt inte är avsikten bakom regleringen. anser att utredningen har övertolkat praxis, eftersom det inte finns någon praxis som hindrar ett undantag. vid anför att det inte finns tillräckligt starka skäl till att bolagisering skulle försvåras. anser att undantaget bör gälla samtliga typer av köp i koncernsituationer. ställer sig frågande till att utredningen väljer att detaljreglera omvända köp men anser att det inte finns stöd för att köp mellan systerbolag är tillåtet. In house-undantaget bör även ta höjd för anskaffning inom ramen för en koncern, så länge kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda och anskaffningen inte är marknadsstörande. läns landsting och anför bl.a. att den valda modellen inte kommer att leda till ökad konkurrensutsättning utan endast resultera i onödigt administrativt arbete i form av trepartsavtal. AB anför bl.a. att statliga koncerner bör få hantera sina koncerninterna transaktioner som vilken kommersiell koncern som helst, dvs. utan att behöva konkurrensutsätta utbytet av tjänster mellan de olika koncernbolagen. Kommuner och Landsting anser att det är oacceptabelt att tvinga den offentliga sektorn att slå sönder sina koncerner enbart för att man inte vet hur skulle bedöma ett koncernfall. Det är inte uteslutet att skulle godta ett koncernförhållande, varför undantaget bör göras direktivkonformt och ta höjd för att koncerninterna transaktioner godtas av EU- domstolen. och anför bl.a. att det är bättre att lämna denna fråga till domstolarna, än att möjligheten helt avfärdas på så sätt som sker enligt utredningens förslag. har i ett gemensamt yttrande anfört att anskaffning mellan systerbolag inte strider mot . Enbart det förhållandet att ännu inte har prövat frågan om anskaffning mellan systerbolag bör inte hindra att ett undantag införs i svensk rätt. Advokatfirman anför bl.a. avseende tolkningen av unionsrätten i detta hänseende att stöd finns för ett funktionellt synsätt i praxis. anför att förslagen, som utesluter koncerninterna köp i horisontellt led, innebär särskilda problem avseende de kommunala försäkringsbolagen. Många av kommunerna och landstingen, bl.a. , , , , och , anför att förslaget avseende koncerner innebär en inskränkning av självstyret samt att förslaget innebär att stora omstruktureringar och avbolagiseringar kommer att behöva göras. läns landsting poängterar även att det i koncern ingår ett flertal sjukhus som köper tjänster av varandra. För att denna högspecialiserade vård ska kunna vara högkvalitativ, kompetent och kostnadseffektiv krävs tjänsteköp mellan sjukhusen. Om inte längre har friheten att organisera sig på ett för vården bästa sätt kommer inte att klara av nuvarande eller planerad framtida kommer att tvingas avbolagisera de sjukhus som Prop. 2011/12:106 drivs i aktiebolagsform. Även Advokatfirman anför att de statsfinansiella konsekvenserna av ett begränsat undantag bör beaktas. instämmer dock i utredningens bedömning av unionsrätten avseende koncerner och anför bl.a. att det är svårt att se varför vertikala köp mellan koncernbolag inom den klassiska sektorn skulle anses falla in under in house-undantaget, men motsvarande köp i försörjningssektorerna har fordrat särskilt stöd i sekundärrätten. Skälen för regeringens bedömning Regeringen har, som utvecklats i avsnitt 4.6.1, valt att utforma in house- undantaget i i enlighet med hur utformat in house- undantaget i sin praxis om Teckal-kriterierna. En nackdel med en mer generell bestämmelse avseende in house-undantaget, är att de situationer där det enligt praxis är oklart i vad mån de omfattas av in house-undantaget, även kommer att vara oklara i den svenska lagstiftningen. Regeringen anser dock att detta i viss mån är en ofrånkomlig effekt i en situation som den nu aktuella, där den nationella regleringen endast är avsedd att utgöra länk till rättspraxis och inte en omskrivning av densamma. En situation som ännu inte har prövats av är om in house-undantaget kan tillämpas då en fristående enhet som kontrolleras av en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna myndighet. Situationen kan beskrivas som omvänd i förhållande till de fall som prövats av och ett exempel är att ett aktiebolag, som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från kommunen. En annan situation som inte heller har prövats av är om in house-undantaget kan tillämpas på anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Exempelvis kan frågan ställas om upphandling måste ske då ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet och som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktiebolag som även det ägs och kontrolleras av kommunen. När det gäller den första av dessa två situationer, den omvända situationen, finns det enligt regeringens mening flera skäl som talar för att denna situation omfattas av in house-undantaget enligt unionsrätten, även om rättsläget i avsaknad av avgörande från inte är helt klart. I domen i mål C-107/98, Teckal, prövade inte den omvända situationen. Det som anförde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg i direktivets mening har dock en generell lydelse (se punkterna 49 och 50). Det finns alltså inte något uttryckligt utpekande av att domstolens angivande av kontroll- och verksamhetskriterierna endast gällde fall då anskaffning görs av en lokal myndighet från en fristående juridisk person och inte anskaffning som görs av en fristående enhet från en lokal myndighet. har också i andra avgöranden återgett slutsatserna i Teckal-domen på ett sådant generellt sätt att de också skulle kunna omfatta omvända situationer (se bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt , punkt 49, mål C- 458/03, Parking Brixen, punkt 58, och mål C-340/04, Carbotermo, punkterna 32 och 33). Detta talar enligt regeringens mening för att Teckal-domen, trots att den inte är helt tydlig i nu aktuellt avseende, snarare kan anses tala för att in house-undantaget kan vara tillämpligt i en omvänd situation än att detta skulle vara uteslutet. har även i flera domar hänvisat till vad som gäller då en upphandlande myndighet utför sina uppgifter i egen regi som en förklaring till varför avtalsbegreppet ska tolkas som att det inte finns en överenskommelse mellan två skilda personer om kontroll- och verksam- hetskriterierna är uppfyllda. Detta kan, enligt regeringens mening, tolkas som stöd för att in house-undantaget omfattar även den omvända situationen. Domstolen har i dessa mål gjort en bedömning av om den aktuella organisationen kan likställas med en organisation för intern administration (se bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt , punkterna 48 och 49, mål C-458/03, Parking Brixen, punkterna 61 och 62, mål C- 410/04, ANAV, punkt 32, och mål C-231/03, Coname, punkt 26). Mot bakgrund av dessa uttalanden av ligger det nära till hands att uppfatta den funktionella innebörden av Teckal-kriterierna på så sätt att när de är uppfyllda, så är den fristående enheten att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Grunden för eller själva kärnan i in house-undantaget bör då kunna beskrivas som att när en fristående enhet är att se som jämställd med enheter som ingår i en upphandlande myndighets egna organisation, så finns det förutsättningar för undantag från upphandlingsskyldighet. Avgörande torde alltså vara relationen mellan parterna, inte vem av dem som är säljare respektive köpare. Med ett sådant funktionellt synsätt framstår det som betydelselöst utifrån grunderna för in house-undantaget om den aktuella anskaffningen görs av en upphandlande myndighet från en formellt fristående enhet, som kan anses ingå i den upphandlande myndighetens organisation, eller av denna fristående enhet från den upphandlande myndigheten. Utslagsgivande är att den fristående enheten står under kontroll av den upphandlande myndigheten och att huvuddelen av dess (den fristående enhetens) verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten. För uppfyllande av kontroll- och verksamhetskriterierna i den omvända situationen krävs med detta synsätt således inte att den fristående enheten, t.ex. ett bolag, har kontroll över den upphandlande myndigheten, t.ex. en kommun. Det kan också noteras att Europeiska kommissionen i sitt förslag till revidering av det klassiska direktivet (KOM (2011) 896 slutlig), föreslår ett in house-undantag som bl.a. omfattar anskaffning av en fristående juridisk person från den upphandlande myndighet som kontrollerar den fristående juridiska personen. Detta talar, enligt regeringens mening, ytterligare för att denna situation omfattas av in house-undantaget enligt unionsrätten. Mot bakgrund av det ovan anförda anser regeringen sammantaget, till skillnad från bl.a. Advokatfirman , och , att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt unionsrätten gäller även i de situationer då den aktuella anskaffningen görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Även i denna situation måste dock självfallet den fristående enheten stå under kontroll av den upphandlande myndigheten och huvuddelen av dess verksamhet bedrivas tillsammans med den upphandlande myndigheten. Regeringen har dock, i avsnitt 4.6.1, gjort bedömningen att den svenska regleringen av in house-undantaget i bör utformas i enlighet med hur i sina avgöranden formulerat in house- undantaget. Detta får till följd att regeringen, trots att övervägande skäl talar för att den omvända situationen omfattas av in house-undantaget enligt , inte föreslår att denna situation bör kodifieras uttryckligen i den svenska lagstiftningen. En sådan reglering skulle språkligt sett innebära ett alltför långt avsteg från hur i sina avgöranden formulerat in house-undantaget. Regeringen anser dock att lydelsen av den föreslagna svenska regleringen av in house-undantaget i , som motsvarar vad som framgår av , inte hindrar en tolkning motsvarande den som regeringen gjort avseende unionsrätten i detta avseende. Det avgörande är således, liksom vid bedömningen av unionsrätten, att den fristående enheten står under kontroll av den upphandlande myndigheten och att huvuddelen av dess verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten. Om en sådan situation är för handen, är det enligt regeringens bedömning betydelselöst om anskaffningen görs av den upphandlande myndigheten från den fristående enheten eller tvärtom. Om en sådan situation föreligger innebär bestämmelsen, som läns landsting påpekat, således en möjlighet till undantag från upphandlingsskyldigheten för samtliga avtal mellan dessa parter. Det bör dock återigen framhållas att rättsläget, i avsaknad av avgöranden från , inte är helt klart. Frågan huruvida den omvända situationen kan anses ingå i in house-undantaget i unionsrätten, och därmed även i den svenska in house-regleringen, är därför en fråga för rättstillämpningen och ytterst för . Som nämnts ovan har ännu inte heller prövat om in house-undantaget kan tillämpas på anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Av de bedömningar som regeringen gjort ovan framgår dock att regeringen anser att ett moderbolag kan åberopa undantaget vid anskaffning från ett dotterbolag. Vidare anser regeringen att också den omvända situationen, dvs. dotterbolagets anskaffning från moderbolaget, borde kunna anses vara undantaget från upphandlingsskyldighet enligt unionsrätten. Frågan kan dock uppkomma i vad mån anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än dessa, kan anses omfattas av in house-undantaget i unionsrätten. anskaffningar inom en koncern i andra fall än då anskaffningen görs i rakt ned- eller uppstigande led. Exempelvis kan frågan ställas om upphandling måste ske när ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet och som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktiebolag, ett systerbolag, som även det ägs och kontrolleras av kommunen. Det finns, enligt regeringens mening, skäl som talar såväl för som mot att sådana anskaffningar inom en koncern skulle kunna anses ingå i in house-undantaget i unionsrätten. Det starkaste skälet som talar för att dessa anskaffningar bör vara undantagna från upphandlingsskyldighet är att det i praxis finns stöd för ett funktionellt synsätt avseende det unionsrättsliga in house-undantaget. Som nämnts i avsnittet ovan rörande den omvända situationen, kan grunden för eller själva kärnan i in house-undantaget beskrivas som att när en fristående enhet är att se som jämställd med enheter som ingår i en upphandlande myndighets egna organisation, så finns det förutsättningar för undantag från upphandlingsskyldighet. Av- görande är således relationen mellan parterna. Detta förhållande kan uppnås i relation till flera enheter som formellt är fristående från den upphandlande myndigheten. För t.ex. en offentlig myndighet som äger två aktiebolag kan alltså Teckal-kriterierna vara uppfyllda i förhållande till båda bolagen, dvs. båda två kan stå under myndighetens kontroll och bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Båda bolagen kan därmed också ses som en del av myndighetens egna organisation. Frågan kan då ställas om det finns någon skillnad som skulle kunna motivera att undantag från upphandlingsskyldighet gäller för anskaffning som den offentliga myndigheten gör från endera av bolagen men däremot inte för anskaffning som ett av dessa gör från det andra bolaget. Materiellt sett, utifrån den funktionella innebörden av in house-undantaget, synes det inte göra det. I båda fallen skulle anskaffningen kunna anses utförd inom ramen för den offentliga myndighetens egna organisation under förutsättning att Teckal- kriterierna är uppfyllda i relationen mellan den offentliga myndigheten och vart och ett av bolagen. Mot detta sätt att resonera kan dock i viss mån invändas att även om vart och ett av bolagen kan anses interna i relation till den offentliga myndigheten, så måste detta inte nödvändigtvis innebära att bolagen kan anses interna i förhållande till varandra. Det kan vidare konstateras att det sätt som i sina avgöranden formulerat in house- undantaget på, inte kan anses direkt överförbart till en situation där t.ex. ett bolag som ägs av en offentlig myndighet anskaffar tjänster från ett annat bolag som ägs av samma myndighet. Detta gäller särskilt det s.k. kontrollkriteriet i in house-undantaget. Enligt praxis är kontrollkriteriet uppfyllt om den fristående enheten står under kontroll av den upphandlande myndigheten. Båda bolagen kan visserligen, var för sig, stå under den offentliga myndighetens kontroll men ingetdera av bolagen kan anses kunna utöva kontroll över det andra bolaget, i vart fall inte direkt kontroll. Det kan dock noteras att Europeiska kommissionen i sitt förslag till revidering av det klassiska direktivet (KOM (2011) 896 slutlig), föreslår ett in house-undantag som bl.a. i vissa fall synes omfatta anskaffning mellan systerbolag i en koncernliknande Prop. 2011/12:106 situation. Inför kommissionens förslag till nya direktiv har kommissionen även gjort en analys av rättsläget när det gäller offentligt-offentligt samarbete (SEK (2011) 1169 slutlig). Kommissionens direktivförslag talar, enligt regeringens mening, för att denna situation omfattas av in house-undantaget enligt unionsrätten. Sammantaget bedömer regeringen att när det gäller anskaffningar inom ramen för en koncern eller ett koncernliknande förhållande kan ett moderbolag åberopa undantaget vid anskaffning från ett dotterbolag. Vidare anser regeringen att också den omvända situationen, dvs. dotterbolagets anskaffning från moderbolaget, borde kunna anses vara undantagen från upphandlingsskyldighet enligt unionsrätten. Regeringen anser däremot, i likhet med många remissinstanser, att det utifrån EU- domstolens hittillsvarande praxis är mer oklart om anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än dessa, kan anses omfattas av in house-undantaget i unionsrätten. Det finns skäl som talar såväl för som mot att sådana anskaffningar inom en koncern ska kunna anses ingå i in house-undantaget i unionsrätten. Det bör dock betonas att rättsläget, i avsaknad av avgöranden från EU- domstolen, är oklart. Med hänsyn till denna osäkerhet bör den svenska in house-bestämmelsen i inte innehålla en uttrycklig reglering av sådana anskaffningar, varken i exkluderande eller i inkluderande riktning. En sådan uttrycklig reglering skulle också innebära ett alltför långt avsteg från regeringens bedömning i avsnitt 4.6.1 att den svenska lagtexten språkligt sett bör utformas i enlighet med vad anfört avseende in house-undantaget. Regeringen anser därför att endast grundelementen i praxis angående in house-undantaget avseende Teckal-kriterierna bör komma till uttryck i bestämmelsen. Detta får till följd att den svenska regleringen, i samma omfattning som unionsrätten, kommer att vara är oklar i detta hänseende. De argument som kan föras fram för och mot att sådana anskaffningar kan omfattas av in house-undantaget enligt unionsrätten, kan således även föras fram för och mot att sådana anskaffningar kan omfattas av den svenska lagstiftningen. Det finns dock enligt regeringens bedömning inget i den svenska lagstiftningen som innebär att en annorlunda tolkning av den svenska regleringen av in house-undantaget ska göras i jämförelse med den tolkning som ska göras av unionsrätten i detta hänseende, utan avsikten är att bestämmelsen endast ska utgöra en länk till unionsrätten. Frågan om unionsrätten, och därmed den svenska bestämmelsen, är tillämplig i dessa situationer är således en fråga för rättstillämpningen, ytterst för genom förhandsavgörande. 5 De kommunala företagens befogenheter 5.1 Problem med bristande bundenhet En betydande del av den kommunala verksamheten organiseras i I stort sett alla kommuner och landsting har någon verksamhet i sådan form. En grundförutsättning när kommuner och landsting lämnar över vården av verksamhet till privaträttsliga Prop. 2011/12:106 organ är att den verksamhet som överlämnas faller inom ramen för den När kommuner eller landsting överlämnar en verksamhet till ett kommunalt bolag blir dock inte de kommunala befogenheterna automatiskt gällande för bolaget. För att sådan bundenhet ska uppnås krävs i stället särskilda åtgärder, exempelvis bestämmelser i bolagsordningen. En följd av att det krävs särskilda åtgärder för att de kommunala befogenheterna ska bli bindande för ett kommunalt företag är att det finns en risk att skyldigheten att vidta sådana åtgärder inte efterlevs. Ett kommunägt bolag kan därigenom komma att få en väsentligt vidare kompetens än vad som automatiskt hade gällt för kommunen om denna bedrivit verksamheten i egen regi. Kommun- och landstingsstyrelser har en skyldighet att ha uppsikt över den kommunala verksamheten. Denna uppsiktsplikt omfattar även verksamhet som bedrivs i företagsform och huruvida denna verksamhet är förenlig med de kommunala befogenheter som utgör ram för den aktuella verksamheten. Det finns dock inte något uttryckligt krav på styrelsen att redovisa resultatet av uppsiktsplikten såvitt gäller kompetensenligheten av de kommunala företagens verksamhet eller, för det fall brister konstaterats, föreslå nödvändiga åtgärder för att komma till rätta med bristerna. 5.2De kommunala befogenheterna och de kommunala företagen 5.2.1 Den kommunala kompetensen Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i regeringsformen, kommunallagen (1991:900), förkortad KL, och ett stort antal författningar för speciella verksamheter, exempelvis socialtjänst, skolväsende och sjukvård. har betydelse för vad kommuner och landsting får ägna sig åt. Reglerna om statsstöd kan exempelvis begränsa utrymmet för