prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Det framstår som naturligt att bolagens lekmannarevisorer har en viktig roll i ett sådant sammanhang. Kammarkollegiet ifrågasätter förslaget om ändring i kommunallagen avseende stiftelser (3 kap. 17 § KL). I betänkandet konstateras att stiftelser inte omfattas av in house-undantaget, men likväl föreslås att ändringen i KL även ska omfatta stiftelseurkunder. Skäl för en sådan ändring motiveras enligt Kammarkollegiet inte, varför myndigheten avstyrker förslaget i denna del. Skälen för regeringens förslag: En grundförutsättning när kommuner och landsting lämnar över vården av verksamhet till privaträttsliga organ är att den verksamhet som överlämnas faller inom ramen för den kommunala kompetensen. Fullmäktige ska vidare, vid överlämnandet av en angelägenhet till ett helägt aktiebolag, fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Ändamåls- bestämningen av verksamheten i ett helägt aktiebolag ska vara kommunalrättsligt godtagbar. Att verksamhet som överlämnas enligt 3 kap. 16 § KL ska vara kompetensenlig och att kommunen eller enligt 3 kap. 17 § KL ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innebär dock inte att de kommunala befogenheter och det kommunala ändamål som gäller för den aktuella verksamheten automatiskt blir gällande för bolaget. I stället krävs det särskilda åtgärder, exempelvis bestämmelser i bolagsordningen, för att detta ska bli bindande för ett kommunalt företag. En följd av att det krävs särskilda åtgärder för att de kommunala befogenheterna och det kommunala ändamålet ska bli bindande för ett kommunalt företag är självfallet att det finns en risk att sådana åtgärder inte vidtas. Ett kommunägt bolag kan därigenom komma att få en väsentligt vidare kompetens än vad som automatiskt hade gällt för kommunen om denna bedrivit verksamheten i egen regi. Om t.ex. lokaliseringsprincipen inte gjorts bindande för bolaget finns det formellt sett inga hinder för bolaget att bedriva verksamhet utanför kommunens geografiska område. Om det kommunala ändamålet inte avspeglas i en bolagsordningsbestämmelse om syftet med verksamheten, kommer bolaget vidare att ha vinstmaximering som syfte. Om bolagsstyrelsen i ett sådant fall ändå agerar efter ett kommunalt ändamål kan åtgärderna vara i konflikt med associationsrätten. Visserligen finns en möjlighet för kommunmedlemmar att överklaga t.ex. kommunfullmäktiges beslut att överlämna kommunala angelägen- heter till ett bolag och det kan också antas att ett sådant beslut eller senare kommunala beslut angående bolaget skulle upphävas om de kommunalrättsliga principerna inte gjorts bindande för bolaget. kan dock inte fullt ut kompensera för risken att de kommunala befogenheterna inte görs bindande för de kommunala företagen. Det finns därför anledning att närmare överväga hur de kommunala företagens bundenhet av befogenheterna kan säkerställas bättre än enligt dagens regelverk. Bedömningen att det finns ett behov av att bättre säkerställa bundenheten av de kommunala befogenheterna är således inte baserad utifrån upphandlingsrättsliga utgångspunkter även om en ökad bundenhet, på så sätt som Kammarkollegiet anför, visserligen kan påverka möjligheten att uppfylla kontrollkriteriet i det föreslagna in house-undantaget (jfr avsnitt 4.2.4 och 4.4.4). Ett sätt att säkerställa de kommunala företagens bundenhet vore att införa lagregler som skapar direkt bundenhet för företagen. Tillämpligheten skulle då inte vara beroende av om verksamheten bedrivs i egen regi eller företagsform, vilket självfallet skulle vara av värde. Införandet av regler om direkt bundenhet av de kommunala befogenheterna för företagen väcker dock frågor ur ett associationsrättsligt perspektiv. Enligt nuvarande reglering för privaträttsliga organisationer saknas i huvudsak bestämmelser vars tillämplighet beror på vem som är ägare till eller medlem i organisationen. De associationsrättsliga regelverken bygger i stället på att bestämmelser av sådant slag i den mån de är förenliga med associa- tionsrätten ska ges i bolagsordning eller motsvarande stadgar eller i t.ex. anvisningar från bolagsstämman såvitt avser aktiebolag, dvs. i sådana instrument varigenom ägare eller medlemmar också i övrigt kan styra över organisationen och dess verksamhet. Från ett associationsrättsligt perspektiv skulle därför regler som innebär en direkt bundenhet för kommunala företag kunna ifrågasättas. Dagens system, där de kommunala befogenheterna blir bindande för de kommunala företagen genom att de tas in i bolagsordningen, ligger däremot helt i linje med associationsrätten. Det kan således konstateras att ett system med direkt bundenhet måste föregås av ytterligare associationsrättslig analys. Vidare kan anföras att sättet på vilket principerna görs bindande i viss mån är sekundärt i förhållande till att det säkerställs att så sker. Regeringen är därför inte beredd att föreslå bestämmelser som innebär att de kommunala företagen direkt binds av de kommunala befogenheterna. I stället bör det vidtas åtgärder för att det genom den interna kommunala uppföljningen av företagen säkerställs att de kommunala befogenheterna såväl är bindande för företagen som att befogenheterna följs. Bolagsordningen är det centrala styrande dokumentet för ett aktie- bolag. Av 3 kap. 1 § aktiebolagslagen (2005:551), förkortad ABL, följer att det av bolagsordningen bl.a. ska framgå bolagets firma, föremålet för verksamheten angett till sin art och aktiekapitalets storlek. I bolags- ordningen kan det också finnas bestämmelser som innebär avsteg från vissa av reglerna i ABL. Ett exempel är att reglerna i ABL utgår från att ett aktiebolag drivs i syfte att ge vinst till fördelning bland aktieägarna. Om syftet helt eller delvis är något annat ska detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). Den kommunala kompetensen utgör i sin tur en avgörande förutsättning för verksamheten i ett kommunalt aktiebolag. Regeringen anser att det är en brist att det inte finns något uttryckligt krav på att bolagsordningen ska innehålla samtliga kommunala befogenheter i den mån de är tillämpliga för den aktuella verksamheten. De kommunalrättsliga befogenheterna bör således, enligt regeringens mening, göras bindande genom att komma till uttryck i det centrala styrande dokumentet för bolaget. Motsvarande bör gälla i fråga om det kommunala ändamål som fullmäktige har fastställt enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL. Preciseringen av det kommunala ändamålet är en integrerad del av de kontrollmekanismer som utvecklats i praxis avseende verksamhet i bolagsform och kan också konkretisera ägarens tolkning av de kommunalrättsliga principerna i samband med bolagsbildningen. Det ligger i sakens natur att de kommunala befogenheter som gäller för en viss verksamhet i de flesta fall framgår genom det fastställda kommunala ändamålet för bolaget. Regeringen anser dock att det bör förtydligas i lagtexten att såväl det kommunala ändamålet som de kommunala befogenheterna ska framgå av företagets bolagsordning. Regeringen föreslår därför att fullmäktiges ansvar enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten ska kompletteras med en skyldighet att se till att detta ändamål och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten kommer till uttryck i bolagsordningen. Avgörande för preciseringen av de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i ett enskilt fall är vilka kommunalrättsliga principer som gäller för den aktuella verksamheten. Det kan vara såväl de kompetensbegränsande principerna, t.ex. förbudet mot spekulativ verk- samhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § KL) som de principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprincipen (8 kap. 3 c § KL) och likstäl- lighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). Kravet i regleringen på att det är de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten som ska anges i bolagsordningen, innebär att endast de kommunalrättsliga principer som är tillämpliga för den aktuella verksamheten eller andra regler som begränsar den kommunala kompetensen ska anges. För vissa verksamheter finns undantag från de kommunalrättsliga principerna i speciallagstiftningen. Bolagsordningen för kommunala bolag som verkar inom sådana områden ska således inte innehålla några bestämmelser om de kommunalrättsliga principerna som är undantagna för den aktuella verksamheten. Det kan vara tillräckligt att det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna avspeglas vid utformningen av bolagsordningens bestämmelser om verksamhetsföremålet och syftet med verksamheten. Vad som kan krävas beträffande det närmare innehållet i bolagsordningen får emellertid bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall och beror bl.a. på vad som är föremålet för bolagets verksamhet. En viss precisering av betydelsen av de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten kan ibland vara nödvändig för att i tillräcklig grad åstadkomma bundenhet för bolaget. I andra fall kan det vara tillräckligt för bolag vars verksamhet är sådan att det inte gäller något undantag från de kommunalrättsliga principerna att det i bolagsordningen tas in en bestämmelse med innehållet att de kommunalrättsliga principerna enligt 2 kap. KL och 8 kap. 3 c § KL ska tillämpas av bolaget, utöver en bestämmelse om syftet med verksamheten. Under förutsättning att erforderlig bundenhet skapats genom bolags- ordningen finns inget hinder för ytterligare precisering i andra instrument, t.ex. bolagsstämmoanvisningar eller avtal. Av 3 kap. 17 § första stycket 3 KL framgår att om fullmäktige lämnar över en angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige se till att få ta ställning innan bolaget fattar sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Något krav på hur detta ska säkerställas finns inte. Skyldighet för bolaget att inhämta fullmäktiges ställningstagande kan i stället åstadkommas på olika sätt, t.ex. genom bestämmelse i bolagsordningen eller genom bolagsstämmo- anvisningar. Att fullmäktige ska ta ställning inför beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är en grundläggande kom- munalrättslig förutsättning för verksamhet i kommunala företag och har också sin motsvarighet i rollfördelningen mellan fullmäktige och kommunala nämnder. Enligt 3 kap. 9 § KL ankommer det på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller . Mot den bakgrunden anser regeringen att skyldigheten för helägda kommunala bolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande bör säkerställas genom bestämmelse i bolagsordningen. Av 3 kap. 17 § tredje stycket KL framgår att fullmäktiges skyldigheter enligt första stycket även gäller när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en angelägenhet. Fullmäktige ska alltså även i dessa fall fastställa det kommunala ändamålet med verk- samheten, utse samtliga styrelseledamöter och se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell be- skaffenhet eller annars av större vikt fattas. Ovan angivna förslag om ändringar i fullmäktiges skyldigheter för helägda aktiebolag bör genomföras också med avseende på stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Motsvarande föreslås därför gälla i fråga om sådana stiftelser. Det som i fråga om aktiebolag ska tas in i bolagsordningen får dock i stället tas in i stiftelseförordnandet för sådana stiftelser som bildas enligt stiftelselagen (1994:1220) respektive i stiftelseurkunden för sådana stiftelser som bildas enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. Kammarkollegiet har avstyrkt förslaget om stiftelser med hänvisning till att stiftelser inte omfattas av förslaget i avsnitt 4 om ett in house-undantag. Motiven bakom förslaget avseende stiftelser i detta avsnitt är dock inte baserat på upphandlingsrättsliga utgångspunkter, utan på ett generellt behov av ökad bundenhet av de kommunalrättsliga principerna för sådana bolag och stiftelser som omfattas av 3 kap. 17 § KL. Mot bakgrund av att de kommunala företagen i huvudsak är aktiebolag bedömer regeringen att behov av åtgärder för ökad bundenhet av de kommunalrättsliga principerna främst finns i fråga om denna företags- form. Regeringens förslag till åtgärder är därför huvudsakligen inriktade på aktiebolag. återvinnare har anfört att lagförslaget även bör gälla förbundsordningar för kommunalförbund, förbundsstyrelser, förbundsfullmäktige och förbundsdirektioner. Enligt 3 kap. 21 § KL gäller dock bestämmelserna i om kommuner och landsting i tillämpliga delar även för kommunalförbund, om inget annat sägs eller följer av KL. Det finns därför inte behov av någon ytterligare särskild hänvisning till kommunalförbund i de nu föreslagna bestämmelserna. En följd av en utökning av uppräkningen av fullmäktiges skyldigheter i 3 kap. 17 § första stycket KL är att förslaget också påverkar fullmäktiges skyldigheter enligt 3 kap. 18 § första stycket KL, dvs. i fråga om sådana bolag och föreningar där kommunen eller bestämmer till- sammans med någon annan. Om vården av en angelägenhet lämnas över till ett sådant bolag eller en sådan förening ska fullmäktige se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Detsamma gäller, om kommunen eller , tillsammans med någon annan bildar en stiftelse för en angelägenhet. Såvitt gäller sådana bolag och föreningar som avses i 3 kap. 18 § första stycket KL ligger det i sakens natur att bundenhet genom bestämmelser i bolagsordningen endast kan skapas för aktiebolag. För föreningar kan bundenhet i stället skapas genom bestämmelser i stadgarna och för handelsbolag genom bestämmelser i bolagsavtalet. När det gäller de lekmannarevisorer som tillsätts enligt 3 kap. 17 § andra stycket KL respektive 3 kap. 18 § första stycket KL, innebär för- slagen ett i viss mån utökat uppdrag. En lekmannarevisor har enligt 10 kap. 3 § ABL bl.a. i uppgift att granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt sätt. Detta innebär att lekmannarevisorn ska Prop. 2011/12:106 kontrollera att verksamheten håller sig inom de ramar som bolags- ordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksamheten som kan ha angetts i bolagsordningen (prop. 1997/98:99 s. 276). Att lekmannarevisorns granskning bl.a. omfattar att bolags- ordningen inte överskrids innebär att granskningen inbegriper de för- hållanden som föreslås ska tas in i bolagsordningen. 5.3.2Förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser Regeringens förslag: Kommun- respektive ska i årliga beslut pröva om den verksamhet som bedrivits av helägda och delägda aktiebolag under föregående kalenderår har varit förenlig med det fastställda kommunala ändamålet och utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Om styrelsen finner att så inte är fallet ska den lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsens ansvar att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ KL är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser ska framgå direkt av lagtexten. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en annorlunda lagteknisk utformning. Utredningen föreslår även en reglering som innebär att det årliga beslutet ska lämnas över till fullmäktige med årsredovisningen för Remissinstanserna: En mycket stor majoritet av remissinstanserna är positiva till eller har inga invändningar mot förslaget. De remissinstanser som är positiva eller inte har några invändningar mot förslaget anför bl.a. följande. Statskontoret anser att det är välkommet att verksamhet som bedrivs i bolagsform blir möjlig att överklaga och att kommuners ansvar att följa upp att de kommunalrättsliga principerna följs i bolagen förtydligas. kommun anser att det är bra att uppsiktsplikten preciseras men anför att motiven till bestämmelsen är relativt kortfattade och att det är svårt att utläsa vad som närmare krävs för att styrelsen ska anses ha uppfyllt sin anser att förslagen kommer att främja öppenhet och öka medborgarinsyn i kommunala bolag. förtydligar bolagens befogenheter och uppgifter. förslaget om årliga beslut av kommunstyrelsen innebär en ökad uppsikt över bolagens verksamheter för både fullmäktige och allmänheten, eftersom uppsiktsplikten inte bara kommer redovisas utan också leda fram till ett beslut som kan överklagas enligt 10 kap. KL. har inget att erinra mot förslaget men anser att det kommer att innebära ökat administrativt arbete för kommunerna. förslaget ger en möjlighet till ökad insyn i frågan hur kommunen ser på sina bolag och den verksamhet de bedriver. En ökad transparens främjar både demokrati och ökar legitimiteten för kommunala bolag. kommun anser att ökad uppsiktsplikt är positivt ur demokratisk synvinkel då insynen i bolagen torde öka. kommun anser att det är bra att kommunstyrelsens uppsiktsplikt över bolagen förtydligas. kommun anser att förslaget bidrar till ett tydliggörande av kommunstyrelsens uppsiktsplikt över de kommunala bolagen, vilket är positivt. , , , , , och , som tillstyrker eller inte har några invändningar mot förslaget såvitt avser kommunala befogenheter och förstärkt uppsiktsplikt, anser att frågan om sanktioner behöver utredas. anför att ett verktyg mot överträdelser skulle leda till bättre följsamhet och därmed till en bättre fungerande offentlig marknad. anser att förslaget medför att det i högre grad kommer att fattas överklagbara beslut, vilket är positivt. Det är dock negativt att ingen påföljd i form av sanktioner finns i de fall kommunen underlåter att vidta rättelse av ett upphävt beslut. anför att det finns ett stort behov av åtgärder för att komma till rätta med de uppenbara och mycket besvärande brister som finns avseende de kommunala bolagens bundenhet av de kommunalrättsliga principerna. Återvinningsindustrierna tillstyrker förslagen men anser att de inte är tillräckliga utan förordar att kontrollen utövas av ett oberoende tillsyns- organ. och Återvinningsindustrierna föreslår även att medborgarna ges talerätt oberoende av om något beslut fattats eller inte och att kommunstyrelsens ledamöter utbildas i den nya lagen. De remissinstanser som avstyrker förslaget anför bl.a. följande. anser att bolagen redan är föremål för en effektiv granskning. Förslagets syfte uppnås i tillräcklig grad av det regelverk som finns. Förslaget om årliga beslut kommer att leda till omfattande administration med ökade kostnader till följd. anför att utredningen inte ger stöd för att den nuvarande regleringen om uppsiktsplikten inte är ändamålsenlig. Behovet av lagförslaget kan därför ifrågasättas. Skyldigheten får anses föreligga . Skälen för regeringens förslag: Enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL är styrelsen i en kommun eller ett landsting skyldig att ha uppsikt över verksamhet som bedrivs i sådana företag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Lagstiftningen innehåller inte några krav på hur styrelsens uppsikt ska genomföras eller på att resultatet ska redovisas på något särskilt sätt. Det är styrelsen som bestämmer formerna för hur tillsynen ska gå till. Exempelvis kan den bestå i krav på kontinuerliga ekonomiska rapporter, riskbedömningar av borgensåtaganden eller stickprovsvisa granskningar. Det finns inte någon rätt i KL för styrelsen att inhämta upplysningar från kommunala bolag. Skyldigheten för företagen att tillhandahålla styrelsen uppgifter får i stället skapas genom exempelvis direktiv från bolagsstämman. Det ligger i sakens natur att uppsikten enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL bl.a. ska omfatta att den bedrivna verksamheten hos kommunens eller företag är förenlig med det kommunala ändamålet för verksamheten enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL och med de kommunala befogenheter som gäller för verksamheten i fråga. Även om kommun- respektive , vilket bl.a. påpekat, således har ett ansvar att följa upp verksamheten är det enligt regeringens mening en brist att det inte finns något krav på redovisning av resultatet av uppsiktsplikten såvitt gäller kompetensenligheten av de kommunala företagens verksam- het. Såväl för fullmäktiges som för allmänhetens del får det anses vara av intresse att de kommunala företagens verksamhet inte bara står under styrelsens uppsikt utan också att utfallet av uppsikten återkommande redovisas. Mot denna bakgrund anser regeringen att en sådan redovisning bör ske i årliga beslut av styrelsen. Förslaget innebär således att styrelsen i årliga beslut dels ska bedöma verksamheten i förhållande till det ändamål fullmäktige har fastställt, dels verksamheten i förhållande till de kommunala befogenheterna. Uppsiktsplikten kommer då, förutom att redovisas, att leda fram till beslut som kan överklagas enligt 10 kap. KL. Därmed stärks även möjligheterna till rättslig prövning av kompetensenligheten av de kommunala företagens verksamhet. Förslaget om att styrelsens uppsiktsplikt i nu aktuellt avseende ska redovisas i årliga beslut innebär i övrigt ingen ändring av styrelsens löpande upp- siktsplikt över bolagen enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL. Mot bakgrund av att de kommunala företagen i huvudsak är aktiebolag bedömer regeringen att behov av åtgärder främst finns i fråga om denna företagsform. Regeringens förslag till åtgärder är därför inriktade på aktiebolag. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det får anses vara av intresse för fullmäktige, såsom det organ vilket överlämnat de kommunala angelägenheterna till bolagen och såsom politiskt ansvarigt organ för bolagens verksamhet, att få del av styrelsens beslut (SOU 2011:43 s. 552 f.). Det får därför i normalfallet anses lämpligt att kommun- respektive beslut överlämnas till fullmäktige. I likhet med utredningen bedömer regeringen även att en lämplig tidpunkt för denna rapportering till fullmäktige skulle kunna vara som styrelsen överlämnar årsredovisningen enligt 8 kap. 17 § KL, dvs. möjligt och året som redovisningen avser. I motsats till utredningen anser dock regeringen, mot bakgrund av kommunernas och landstingens självbestämmanderätt samt med hänsyn till KL:s karaktär av ramlag, att ett sådant detaljerat krav på en återrapportering till fullmäktige inte bör föras in i lagtexten. Det är av stor vikt att styrelsen fattar återkommande beslut där en bedömning görs av de kommunala bolagens kompetensenlighet. Den närmare tidpunkten och sättet för återrapporteringen bör emellertid styrelsen själv kunna besluta om. I de fall styrelsen i kommunen respektive vid sitt årliga beslut konstaterar att ett kommunalt företag bedriver verksamhet i strid med den kommunala kompetensen finns det anledning för styrelsen att agera, t.ex. genom att påkalla ingripande av fullmäktige. En sådan skyldighet att agera vid missförhållanden i kommunala aktiebolag kan visserligen indirekt anses föreligga inom ramen för styrelsens löpande uppsiktsplikt. Det kan dock enligt regeringens mening finnas skäl att i KL tydliggöra att det är styrelsen som ska ta nödvändiga initiativ för att rätta till eventuella missförhållanden i kommunala aktie- bolag, även om endast fullmäktige förfogar över de nödvändiga maktmedlen för att åstadkomma detta. Om styrelsen således i sitt årliga beslut konstaterar missförhållanden bör därför av lagtexten framgå att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om åtgärder som säkrar förenlighet med det av fullmäktige fastställda kommunala ändamålet och med de kommunala befogenheter som gäller för verksamheten, dvs. att verksamheten är kommunalrättsligt kompetensenlig.