prop · GZ0360 · 2012-02-01 00:00:00 — Rätten till offentligt biträde gäller oavsett hos vilken förvaltningsmyndighet eller domstol ett ärende respektive ett mål handläggs och oberoende av om det beslut som meddelats är det första beslut som meddelats eller inte. Enligt återvändandedirektivet bör det i nationell lagstiftning fastställas i vilka fall rättshjälp ska anses vara nödvändig. Bestämmelsen i 18 kap. 1 § UtlL motsvarar det kravet. Till skillnad från Hovrätten för anser regeringen att det inte krävs några författningsändringar beträffande rättshjälp avseende återreseförbud eller avlägsnande för att uppfylla direktivets krav. Frågan om möjlighet till offentligt biträde i Dublinärenden var föremål för Migrationsöverdomstolens bedömning i mål UM 9345-09. Av avgörandet framgår att det kan föreligga rätt till offentligt biträde i Dublinärenden, exempelvis om ett sådant ärende inte enbart avser ett beslut om överförande enligt Dublinförordningen utan dessutom är förenat med ett beslut om förvar. Regeringens förslag: Verkställighetsförvar enligt utlänningslagen får användas endast när det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning och om det finns en risk att utlänningen annars bedriver brottslig verksamhet i , avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verk- Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. finns en risk för att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i ska enligt utredningens förslag inte kunna leda till verkställighetsförvar. Utredningen föreslår att även förvarsbestämmelserna i lagen om särskild utlänningskontroll ska ändras. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte något att erinra mot utredningens förslag. (), Svenska Röda Korset och - uttrycker oro för att det av utredningen föreslagna begreppet nödvändigt kommer att leda till ett godtyckligt användande av förvarsinstitutet och har efterlyst en precisering av begreppet. riksråd (FARR) anför att det är positivt att verkställighetsförvar enbart ska gälla i nödvändiga fall. Säkerhetspolisen ifrågasätter om artikel 15.1 verkligen utesluter möjligheten att hålla en utlänning i förvar på grund av befarad brottslighet och pekar på att ordvalet särskilt när tyder på att artikel 15.1 inte innehåller en uttömmande uppräkning. Skälen för regeringens förslag: Som grundförutsättning för förvar anges i artikel 15.1 i återvändandedirektivet att andra tillräckliga, men mindre ingripande åtgärder, inte kan tillgripas verkningsfullt i det Denna grundförutsättning för förvar uppfylls i svensk rätt dels genom reglerna i 10 kap. 6 § UtlL om uppsikt som alternativ till förvar, dels genom den allmänna tolkningsregeln i 1 kap. 8 § UtlL av vilken det framgår att en utlännings frihet inte ska begränsas mer än nödvändigt i varje enskilt fall. I artikel 15.1 anges vidare att verkställighetsförvar får användas endast för att förbereda ett återvändande eller för att genomföra ett avlägsnande, särskilt när det finns risk för att en utlänning avviker eller håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller av- lägsnandet. I 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL anges att en utlänning som fyllt får tas i förvar om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. I samma paragrafs tredje stycke finns den begränsningen att beslut om förvar enligt bl.a. andra stycket 3 endast får meddelas om det på grund av utlänningens personliga förhållanden finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i . I 8 § LSU anges att en utlänning får tas i förvar om det finns ett beslut om utvisning enligt den lagen eller om det är sannolikt att ett sådant beslut kommer att meddelas. En förutsättning är att det finns anledning anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i eller att hans eller hennes identitet är oklar. I 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL anges att det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. För att det inte ska råda någon tvekan om att både förberedelsefasen och genomförandefasen av ett avlägsnande omfattas anser regeringen, i likhet med utredningen, att ett förtydligande bör göras så att det i 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL uttryckligen anges att en utlänning får tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning. Reglerna i 10 kap. 2 § UtlL om när ett barn får tas i verk- ställighetsförvar bör enligt regeringens mening ändras på samma sätt. Utredningen föreslår att förvarsbestämmelserna i både utlänningslagen och lagen om särskild utlänningskontroll ska ändras på så sätt att det inte längre ska vara möjligt att ta en utlänning i förvar av det skälet att det finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att bedriva brottslig verksamhet i . Som grund för sitt förslag hänvisar utredningen till att direktivet enligt artikel 15.1 endast tillåter att verkställighetsförvar används för att förbereda eller för att genomföra ett avlägsnande, särskilt när det finns risk för att en utlänning avviker eller håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet. Säkerhetspolisen menar att artikels utformning tyder på att uppräkningen i artikeln inte är uttömmande. Regeringen delar Säkerhetspolisens uppfattning och gör bedömningen att uppräkningen i artikel 15.1 inte är uttömmande och att det därför är förenligt med direktivet att ta en utlänning i verkställighetsförvar om det annars finns en risk för att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i , under förutsättning att ett förvarstagande behövs för att förbereda eller genomföra avlägsnandet. Härtill kommer att reglerna om förvar i 10 kap. UtlL gäller både för avvisning och utvisning och oberoende av personens medborgarskap. Den av utredningen föreslagna ändringen skulle därmed även få betydelse för möjligheterna att besluta om förvar i samband med verkställighet av sådana avvisnings- och utvisningsbeslut som ligger utanför direktivets tillämpningsområde. Utredningen har inte gjort någon analys av sitt förslag i detta hänseende och något underlag för att bedöma den totala effekten av ändringen finns därför inte. Regeringen anser därför att det saknas beredningsunderlag för att göra någon annan bedömning än att risken för att en utlänning bedriver brottslig verksamhet i även i fortsättningen ska kunna utgöra grund för att ta en utlänning i verkställighetsförvar. Om möjligheten att beakta risken för brottslig verksamhet skulle tas bort är det annars möjligt att verkställigheten av beslut om avvisning eller utvisning kan hindras. En grundläggande förutsättning för förvar bör dock på samma sätt som enligt nuvarande ordning vara att det ska vara fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning. Det ska således inte vara möjligt att ta en utlänning i förvar enbart på den grunden att det befaras att han eller hon kan komma att bedriva brottslig verksamhet i . Regeringen anser att frågan om det vid ett beslut om förvar ska vara möjligt att beakta risken för att en utlänning kommer att bedriva brottslig verksamhet i bör övervägas vidare. Regeringen avser därför att ge i uppdrag att sammanställa uppgifter om tillämpningen av detta rekvisit. För att en person ska få tas i förvar inför verkställighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut krävs att det finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet. I bestämmelsen preciseras inte vad som får vägas in vid bedömningen. Utredningen föreslår att bestämmelserna om förvar omformuleras så att det blir tydligare vilka omständigheter som ska beaktas genom att en bedömning ska göras av risken för avvikande, i kombination med en regel om vilka omständigheter som får beaktas vid prövningen. Regeringen ställer sig bakom detta. Rekvisitet risk är väl etablerat i annan lagstiftning och används i en rad skilda sammanhang. Det förekommer exempelvis i den processrättsliga lagstiftningen (24 kap. 1 § och 25 kap. 1 § RB). Utöver den rättspraxis som finns angående den hittillsvarande tillämpningen av förvar finns det således också möjlighet att luta sig mot rättspraxis och uttalanden beträffande annan lagstiftning när det gäller rekvisitet risk. I avsnitt 7.6 föreslår regeringen att det införs en ny bestämmelse i utlänningslagen av vilken det direkt framgår vilka omständigheter som får beaktas vid bedömningen av om det finns risk för att en utlänning kommer att avvika. De omständigheter som anges i den bestämmelsen torde i allt väsentligt beaktas enligt nuvarande ordning vid prövningen av om det finns anledning att anta att en utlänning kommer att hålla sig undan. Det förhållandet att det införs en sådan regel innebär emellertid en uppstramning av regelsystemet genom att det inte längre blir möjligt att, vid den riskbedömning som ska göras när en förvarsfråga prövas, väga in vilken omständighet som helst utan enbart sådana omständigheter som lagstiftaren har angett. Tillsammans skapar således det nya rekvisitet risk och uppräkningen av omständigheter som ska vägas in vid riskbedömningen en stramare, tydligare och bättre preciserad reglering, vilket ökar förutsebarheten och rättssäkerheten. I en reviderad lydelse av 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL bör mot ovan angiven bakgrund föreskrivas att förvar av en utlänning enligt andra stycket 2 eller 3 endast får meddelas om det annars finns en risk för att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i , avviker, håller sig Prop. 2011/12:60 undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten. När det gäller förvar enligt lagen om särskild utlänningskontroll har regeringen, som framgår ovan, vid genomförandet av asylprocedur- direktivet funnit att artikel 64.1 i EG-fördraget innebär att medlems- staternas rättigheter och skyldigheter som följer av det exklusiva ansvaret för lag och ordning och inre säkerhet inte inskränks av bestämmelser antagna med stöd av avdelning IV i fördraget och att det därför är möjligt att göra undantag från rätten till domstolsprövning enligt asylprocedur- direktivet för ärenden som handläggs enligt lagen om särskild utlännings- kontroll. Förhållandet mellan artikel 64.1 EG-fördraget och asyl- procedurdirektivet är, som nämns ovan, det samma som förhållandet mellan artikel 64.1 i EG-fördraget och återvändandedirektivet. Efter Lissabonfördragets ikraftträdande återfinns bestämmelserna i artikel 64.1 i EG-fördraget i artikel 72 i fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt. Bestämmelserna är oförändrade. Regeringen finner därför att åter- vändandedirektivet inte innebär att förvarsbestämmelserna i lagen om särskild utlänningskontroll måste ändras. Regeringen anser, till skillnad från utredningen, att dessa bör behållas oförändrade. 12.2Särskilt om förvar av barn Regeringens bedömning: Återvändandedirektivets bestämmelser om hänsynstagande till barnets bästa vid genomförandet av direktivet och om att ensamkommande barn och familjer med barn ska hållas i förvar så som möjligt, är uppfyllda genom gällande rätt. Några författningsändringar behövs därför inte för att tillgodose direktivets krav. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte något att erinra mot utredningens bedömning. anför att lagen bör förtydligas så att det framgår att barn endast får tas i förvar om det är förenligt med vad som är bäst för barnet och som en sista utväg. () vill starkt betona att barn som huvudregel inte ska tas i förvar och att detta tydligt bör framgå av lagtexten. - anför att det uttryckligen bör framgå av lagtexten att ett förvarstagande av ett barn endast får ske som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. och Röda Korset anför att ensam- kommande barn aldrig ska tas i förvar. BO delar utredningens bedömning att hänsyn till barnets bästa tillgodoses genom portal- paragrafen i 1 kap. 10 § UtlL. Röda Korset anser att barns speciella situation bör framgå av flera paragrafer och att portalparagrafen om barnets bästa inte är tillräcklig. Skälen för regeringens bedömning: Medlemsstaterna ska ta hänsyn till barnets bästa. Det framgår av såväl artikel 5 a) i återvändande- direktivet som av punkten 22 i skälen till direktivet där det anges att medlemsstaterna i överensstämmelse med om barnets rättigheter () bör sätta barnets bästa i främsta rummet när direktivet genomförs. Bestämmelser om frihetsberövande av barn finns i artikel 37 (b) (d) i . Av 1 kap. 10 § UtlL framgår att det i fall som rör barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen omfattar alla ärende- och måltyper enligt utlänningslagen. Regeringen delar BO:s uppfattning att genom denna portalparagraf uppfyller direktivets krav. Några ytterligare bestämmelser som efterlysts av och Röda Korset behövs inte för att uppfylla direktivet. Av artikel 17.1 i direktivet framgår att ensamkommande barn och familjer med barn ska hållas i förvar endast som en sista utväg och under en så som möjligt. Bestämmelser om grunder för förvar finns i artikel 15.1 (se närmare avsnitt 12.1). Den artikeln är även tillämplig på de barn och familjer som omfattas av artikel 17.1. I förhållande till artikel 15.1 utgör artikel 17.1 således ytterligare en begränsning när det gäller att hålla en tredjelandsmedborgare i förvar. I 10 kap. 2 § UtlL finns bestämmelser om när ett barn får tas i förvar. I första stycket anges att ett barn får tas i förvar om det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet, risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestämmelserna i 10 kap. 7 § UtlL. Enligt 10 kap. 2 § andra stycket UtlL får ett barn också tas i förvar, om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 eller 8 § UtlL, och det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 10 kap. 7 § andra stycket UtlL. Av förarbetena till 10 kap. 2 § första stycket UtlL framgår att en avvägning måste göras mellan angelägenheten av att barn tas i förvar endast som en sista utväg och intresset av att verkställigheten inte för- dröjs (prop. 1991/92:138 s. 10). Beträffande risken att ett barn håller sig undan framgår av förarbetena till utlänningslagen att det måste anses att barnet håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar. Risk för undanhållande måste finnas i det enskilda fallet. Det kan t.ex. framgå av barnets eller vårdnadshavarens uppgifter eller beteende (prop. 1988/89:86 s. 175). När det gäller tillämpningen av 10 kap. 2 § andra stycket UtlL uttalas i förarbetena att först när en frivillig avresa visat sig omöjlig att åstad- komma ska förvar kunna användas som en sista utväg. Möjligheten att ta barn i förvar i andra fall än när det gäller avvisning med omedelbar verk- ställighet bör grundas på en dokumenterad vägran att medverka till en verkställighet (bet. 1992/93:SfU3 s. 20). Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i får enligt 10 kap. 3 § andra meningen UtlL tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. Enligt 10 kap. 5 § UtlL får ett barn inte hållas i förvar än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, . Restriktivitet ska iakttas även vid tillämpningen av den bestämmelsen. 2011/12:60 Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att återvändande- direktivets bestämmelser om barnets bästa och artikel 17.1 i direktivet är uppfyllda genom gällande rätt. 12.3Tidsgränser för hur länge en utlänning får hållas i förvar Regeringens förslag: En utlänning som har fyllt ska inte få hållas i förvar för verkställighet , om det inte finns synnerliga skäl för . Även om det finns sådana synnerliga skäl ska utlänningen inte få hållas i förvar än eller, om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta på grund av att utlänningen inte samarbetar eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, än . För utlänningar som utvisats på grund av brott ska direktivets möjlighet till undantag utnyttjas. För utlänningar som utvisats på grund av brott ska följaktligen tidsgränserna om tre och inte gälla. Utredningen föreslår att även om det finns synnerliga skäl för att hålla en utlänning som har fyllt i förvar eller, om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta på grund av att utlänningen inte samarbetar eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, än arton månader. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte något att invända mot utredningens förslag. anser att det är positivt att det fastställs tidsgränser för förvarstagna. Kammarrätten i anser att det är långtgående att myndigheters svårigheter att få fram nödvändiga handlingar ska kunna motivera fortsatt förvar som arton månader. Vidare skulle enligt kammarrätten den lagtekniska utformningen kunna leda till att utrymmet för att besluta om långa förvarstider blir större . Det nya tredje stycket bör enligt kammarrätten lyftas ut till en ny paragraf så att det tydliggörs att det är fråga om maximala tider för förvarstagande, allt under förutsättning att synnerliga skäl alltjämt föreligger. Flyktinggruppernas och asylkommittéernas riksråd (FARR) gör gällande att när en utlänning kan sitta i förvar så länge som arton månader kan det inte betraktas som ett verkställighetsförvar. efterfrågar ett klargörande av under vilka omständigheter en utlänning kan tas i förvar på nytt efter att han eller hon släppts på grund av att tidsgränsen löpt ut. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 15.1 i återvändande- direktivet ska verkställighetsförvar vara och får endast fortgå som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar. Av artikel 15.5 framgår att varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får Medlemsstaterna får enligt artikel 15.6 inte förlänga den perioden annat än med en begränsad tid som inte får överskrida ytterligare i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta på grund av bristande samarbete från den berörde tredjelandsmedborgaren, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredje- länder drar ut . Av 10 kap. 4 § UtlL framgår att en utlänning inte får hållas i förvar än för utredning om utlänningens rätt att stanna i . I övrigt får en utlänning som fyllt inte hållas i förvar , om det inte finns synnerliga skäl för . Om ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats, får utlänningen dock hållas i förvar , om det inte finns synnerliga skäl för . Ett barn får enligt 10 kap. 5 § UtlL inte hållas i förvar än eller, om det finns synnerliga skäl, . I 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL anges att ett beslut om förvar ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet. Genom dessa bestämmelser bedömer regeringen att artikel 15.1 tillgodoses. Som framgår finns i svensk rätt absoluta tidsgränser för hur länge en utlänning får hållas i förvar endast avseende utlänningar som hålls i förvar för utredning och avseende barn som hålls i förvar. För att uppfylla direktivets krav bör således bestämmelser som motsvarar artikel 15.5 och 15.6 införas. Av artikel 15.5 framgår att varje medlemsstat ska fastställa en begränsad period för verkställighetsförvar, som inte får överskrida . Regeringen anser att en lämplig tidsperiod är . Den tidsgräns som anges i 10 kap. 4 § andra stycket UtlL för när det krävs synnerliga skäl för att kunna hålla någon i förvar för verkställighet bör dock behållas oförändrad. Liksom utredningen anser regeringen att bör utnyttja den möjlighet direktivet ger att i vissa fall därutöver förlänga förvarstiden. En utlänning bör således kunna hållas i förvar än när verkställigheten drar ut på grund av att utlänningen inte samarbetar eller för att det tar att införskaffa nödvändiga handlingar. Den sammanlagda förvarstiden enligt direktivet får inte överskrida arton månader enligt direktivet. Regeringen anser att en lämplig yttersta tidsgräns för verkställighetsförvar är . I de fall verkställigheten drar ut på grund av att utlänningen inte samarbetar eller för att det tar att införskaffa nödvändiga handlingar bör således tiden i förvar kunna förlängas med upp . När det gäller barn ska nuvarande regler som innebär att ett barn aldrig får hållas i förvar i mer än högst eller, om det finns synnerliga skäl, i högst , behållas. Varken tidsgränsen om tre eller kommer därför att gälla för förvarstagande av barn. När det gäller förvarstagande av vuxna som är föräldrar till minderåriga barn måste förutom tidsgränserna hänsyn även tas till att ett barn aldrig får skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att vårdnadshavaren eller barnet tas i förvar. När det gäller Kammarrätten i farhåga att den föreslagna regeln kommer att leda till längre förvarstider vill regeringen poängtera att avsikten inte är att förvarstiderna ska förlängas jämfört med Det ska som framgår även fortsättningsvis krävas Prop. 2011/12:60 synnerliga skäl för verkställighetsförvar än . bedömningen av om synnerliga skäl föreligger har den tid som utlänningen har suttit i förvar betydelse (RÅ 1991 ref. 8, RÅ 1993 ref. 15, RÅ 2005 ref. 60, RÅ 2006 ref. 5, MIG 2008:44 och MIG 2010:15). Avsikten med den föreslagna regeln är att större press ska sättas på de verkställande myndigheterna så att dessa ser till att beslut om avvisning eller utvisning verkligen verkställs och att förvarstiderna snarare förkortas. Bestämmelserna kommer att innebära att en del utlänningar kommer att friges trots att det finns ett beslut om avvisning eller utvisning och trots att något beaktansvärt hinder mot verkställighet inte finns. Med hänsyn härtill finns det anledning att överväga om utlänningar som utvisats på grund av brott bör undantas från tidsgränserna om tre och . Att ett sådant undantag är möjligt följer av artikel 2.2 b. Dessa utlänningar har ofta dömts för allvarlig brottslighet och regeringen anser därför att tidsgränserna om tre och inte bör gälla för dem. har efterfrågat ett klargörande av under vilka omständigheter en utlänning kan tas i förvar på nytt efter att han eller hon släppts på grund av att tidsgränsen löpt ut. Mycket talar för att direktivet ska tolkas på det sättet att en utlänning som har släppts ur förvar kan tas i förvar på nytt så länge den sammanlagda förvarstiden inte överskrider direktivets tidsgränser. En utlänning torde också kunna tas i förvar på nytt om utlänningen återvänder till efter det att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har verkställts, dvs. om utlänningen har lämnat landet, även om han eller hon därmed sammanlagt kan komma att vara tagen i förvar än direktivet tillåter. Tolkningen av direktivet kan dock inte klargöras i nationell lagstiftning utan måste överlämnas till rättstillämpningen och är ytterst en fråga för . 12.4 , möjlighet att överklaga och omedelbar frigivning Regeringens bedömning: Den svenska regleringen av vilka myndigheter som får fatta beslut om förvar är förenlig med återvändandedirektivet. Direktivets bestämmelser om möjligheten att överklaga förvarsbeslut och beslut om omedelbar frigivning, överensstämmer med gällande rätt. Några författningsändringar behövs därför inte för att uppfylla direktivets krav. Den möjlighet som ges i direktivet att i exceptionella situationer göra undantag från kravet på att ett förvarsbeslut ska prövas bör inte utnyttjas. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.