prop · GZ0385 · 2012-03-19 00:00:00 — Synpunkter på förslag i propositionen som sakligt eller lagtekniskt skiljer sig från promemorians förslag har dessutom inhämtats från ombudsmän (), domstolar, , och Kommuner och Lands- ting. Synpunkterna finns tillgängliga i lagstiftningsärendet. Genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighets- lagen) införlivades med svensk rätt dels om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonvention), dels om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (). fick en utredare i uppdrag att biträda med en översyn av verkställighetslagen. Uppdraget redovisades i depar- tementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5). De i promemorian föreslagna reglerna i fråga om en effek- tivare handläggning av verkställighetsärenden stämmer i allt väsentligt överens med de lagändringar som trädde i kraft (prop. 2005/06:99, bet. 2005/06:LU27, rskr. 2005/06:309). Förändringarna inne- bär bl.a. att principen om barnets bästa har stärkts i verkställighetspro- cessen och att förfarandet enligt 21 kap. har förbättrats. När det gäller promemorians förslag om svensk domsrätt i vårdnads- frågor stämmer det i huvudsak överens med vad som gäller enligt II-förordningen. Med hänsyn härtill och till de ställningstaganden regeringen gör i denna proposition saknas det anled- ning att vidta ytterligare åtgärder med anledning av förslagen i prome- . Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 8. Lagrådets yttrande finns i bilaga 9. Regeringen följer Lagrådets förslag till utformning av bestäm- melsen i 5 kap. 15 c § utlänningslagen (2005:716). Lagrådet framför också synpunkter på hur bedömningen av barnets bästa ska göras när en socialnämnd överväger att placera ett barn i ett annat land. Synpunkterna föranleder vissa förtydliganden i författningskommentaren till 6 kap. 11 b § socialtjänstlagen (2001:453). I förhållande till lagrådsremissens lagförslag görs även ett par redaktio- nella ändringar i lagtexten. Syftet med är till att börja med att fastställa den stat vars myndigheter har behörighet att vidta åtgärder till skydd för ett barns person eller egendom och att fastställa vilken lag dessa myndig- heter ska tillämpa. Ett annat ändamål med konventionen är att bestämma vilken lag som är tillämplig på föräldraansvar. Begreppet föräldraansvar omfattar vårdnad eller varje liknande förhållande som avgör föräldrars, förmyndares eller andra rättsliga företrädares rättigheter, befogenheter och ansvar i förhållande till barnets person eller egendom. Vidare syftar konventionen till att möjliggöra erkännande och verkställighet av skyddsåtgärder enligt konventionen i alla fördragsslutande stater. Dess- utom ska det upprättas ett sådant samarbete mellan myndigheterna i de fördragsslutande staterna som krävs för att uppnå konventionens mål (artikel 1). Konventionen ska tillämpas till dess barnet har fyllt (artikel 2). Det saknar betydelse om barnet skulle ha uppnått myn- dig ålder enligt den lag som är tillämplig, t.ex. på grund av att barnet har ingått äktenskap. Konventionens materiella tillämpningsområde preciseras genom en uppräkning av de myndighetsåtgärder som kan omfattas av konventionen (artikel 3). Såväl privat- som offentligrättsliga åtgärder omfattas. Upp- räkningen är inte uttömmande. Även andra myndighetsåtgärder omfattas alltså om avsikten är att skydda barnets person eller egendom. Konven- tionen gäller t.ex. beslut om vårdnad och om omhändertagande av barn. Den omfattar även beslut om umgänge och andra kontakter med ett barn, t.ex. genom brev eller telefon. Åtgärderna kan vidare gälla förmynder- skap och godmanskap. De kan också avse förordnande av och uppgifter för någon som ska ansvara för barnets person eller egendom eller som ska företräda eller bistå barnet. Konventionen gäller även placering av ett barn i familjehem eller på institution. Också åtgärder som gäller tillsyn av vården av ett barn som är placerat i familjehem eller hem för vård eller boende omfattas, liksom åtgärder som med samtycke från över- förmyndaren vidtas på en omyndigs vägnar (jfr 13 kap. ). I artikel 4 anges vilka åtgärder som konventionen inte är tillämplig på. 2011/12:85 Konventionen gäller inte fastställande eller upphävande av faderskap eller moderskap, inte heller fastställande av föräldraskap direkt på grund av lag. Frågan om laglig företrädare för ett barn i ett ärende om fast- ställande eller upphävande av ett faderskap omfattas däremot av tillämp- ningsområdet. Beslut om adoption är uteslutna, liksom placering av ett barn för adoption. Konventionen tillämpas inte på frågor om ett barns efternamn eller förnamn. Konventionen är inte heller tillämplig på frågor om myndighetsförklaring. Med myndighetsförklaring avses att omyndig- het eller vård upphör, antingen efter beslut av en myndighet eller på grund av lag, t.ex. vid ingående av äktenskap. Frågor om underhållsskyl- dighet omfattas inte. Konventionen tillämpas inte i fråga om truster eller arv. Om det i en författning som ska tillämpas på arv föreskrivs att en underårig ska ha en företrädare i någon fråga, blir dock konventionen tillämplig på den frågan. Alla beslut om social trygghet faller utanför tillämpningsområdet för konventionen. Inte heller tillämpas den på offentligrättsliga åtgärder av allmän karaktär för utbildning eller hälsa, t.ex. myndighetsbeslut om skolornas läroplaner eller om vaccineringar. Däremot gäller konventionen en myndighets beslut om placering av ett barn i en viss skola för att skydda barnet. Konventionen tillämpas inte på åtgärder som vidtas till följd av brottsliga gärningar som har begåtts av ett barn, inte ens i sådana fall där det är fråga om åtgärder för att skydda barnet. Konventionen begränsar därmed inte staternas behörighet när det gäller straff eller åtgärder i uppfostrande syfte i situationer där ett barn har begått en gärning som betraktas som ett brott. Konventionen tilläm- pas slutligen inte på beslut om asylrätt eller invandring. Frågor om före- trädarskap för barn i frågor om asyl eller invandring omfattas däremot. Huvudregeln i konventionen är att myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist är behöriga att vidta åtgärder som syftar till att skydda barnets person eller egendom (artikel 5.1). Detta är en princip som är allmänt godtagen i internationell privaträtt. Ett beslut som är för- enligt med barnets bästa kan i regel bäst och enklast fattas i den stat där barnet bor och dit barnet har störst anknytning. Begreppet hemvist definieras inte i konventionen. När ett barn får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat, blir myndigheterna i barnets nya hemviststat behöriga (artikel 5.2). Olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn utgör undantag från denna regel. För dessa fall finns det bestämmelser i artikel 7. I artikel 6 finns det ett undantag från huvudregeln som gäller flykting- barn och barn som har fördrivits på grund av oroligheter i sitt land. Undantaget ska också tillämpas på barn vars hemvist inte kan fastställas. Det rör sig om sällsynta situationer där barnet lever ett sådant kring- resande liv att barnet inte kan anses vara stadigvarande bosatt i något land. Dessa barn saknar hemvist. Det har då ansetts lämp- ligare att myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet uppehåller sig är behöriga att vidta åtgärder. Ett annat undantag från huvudregeln i artikel 5 gäller när ett barn har Prop. 2011/12:85 förts till en annan stat genom ett olovligt bortförande eller kvarhållande (artikel 7.1). Då överförs inte den internationella behörigheten genom bytet av hemvist, om inte också ett av två alternativa villkor uppfylls. Syftet med artikeln är att göra det svårare för den som har fört bort barnet att få behörigheten överflyttad till önskad stat och på så sätt dra nytta av bortförandet. Det första alternativa villkoret som påverkar om behörig- heten överförs eller inte är om barnets vårdnadshavare har godtagit bort- förandet eller kvarhållandet. Det andra alternativa villkoret är att barnet har varit bosatt i sin nya hemviststat efter det att barnets vårdnadshavare har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig. I en sådan situation överförs behörigheten endast under förutsättning att inte någon begäran om återlämnande har lämnats in och att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Villkoret påminner om artikel 12 . anges också när ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn ska betraktas som olovligt (artikel 7.2). Bestämmelsen överensstämmer med artikel 3 . Artikel 7.3 gäller frågan om vilka åtgärder som kan vidtas med stöd av konventionen av den stat dit barnet har förts eller där barnet har kvarhållits, om myndigheterna i den andra staten har kvar sin behörighet. Myndigheterna i barnets vistelsestat får endast vidta åtgärder i brådskande fall som är nödvändiga för att skydda barnets person eller egendom. Konventionen möjliggör att i undantagsfall flytta över behörigheten till en annan fördragsslutande stats myndigheter (artiklarna 8 och 9). Av artikel 10 framgår att myndigheterna i en fördragsslutande stat som handlägger ett mål om äktenskapsskillnad under vissa förutsättningar kan vidta skyddsåtgärder även om barnet inte har hemvist i den staten. Vissa länders lagstiftning fastställer nämligen att domstolen ex officio ska besluta om vårdnaden för barnet i samband med upplösningen av äkten- skapet. Konventionen ger även myndigheterna i den stat där barnet eller egen- dom som tillhör barnet finns behörighet att i brådskande fall vidta åt- gärder för att skydda barnet eller egendomen (artikel 11). Myndigheterna får t.ex. i brådskande fall omhänderta barnet även om staten inte har be- hörighet enligt artiklarna 59. Myndigheterna är behöriga att vidta tillfälliga åtgärder för att skydda ett barn eller egendom som tillhör barnet även i fall som inte är bråd- skande (artikel 12.1). Bestämmelsen skiljer sig från artikel 11 bl.a. på så sätt att ett beslut som fattas med stöd av artikeln endast får verkan i den egna staten. Litispendens och vidtagna åtgärders kontinuitet Konventionens bestämmelser om internationell behörighet kan i vissa fall leda till situationer där flera stater får utöva behörighet. Så kan bli fallet eftersom den behörighet som ges i artikel 10 inte begränsas av den behörighet som följer av artiklarna 59. Det finns därför bestämmelser om s.k. litispendens (artikel 13.1). Myndigheterna i en stat ska avstå från att utöva behörighet om det då förfarandet inleds pågår ett ärende angående motsvarande åtgärd vid en behörig myndighet i en Prop. 2011/12:85 annan stat. De åtgärder som har vidtagits med stöd av artiklarna 510 ska gälla enligt de villkor som har ställts upp, även om grunden för behörigheten har upphört genom ändrade förhållanden (artikel 14). Exempelvis har en förmyndare som förordnats för ett barn kvar sin ställning även om barnet senare skulle flytta och få hemvist i en annan stat. Ändringen av barnets hemvist kan dock påverka det sätt på vilket förmyndaren ska sköta sitt uppdrag. Från och med tidpunkten för byte av hemvist är det nämligen den nya statens lagstiftning som bestämmer villkoren för tillämpningen av de åtgärder som har vidtagits i barnets tidigare hemviststat (artikel 15.3). Att en åtgärd gäller hindrar inte att den ändras. Den stat som enligt konventionen har behörighet får självfallet ändra en åtgärd, ersätta den med en annan åtgärd eller besluta att den ska upphöra. Artikel 14 gäller inte tillfälliga åtgärder som har vidtagits med stöd av artikel 11 eller 12. Bestämmelser om hur sådana åtgärder upphör att gälla finns i punkterna 2 och 3 i respektive artikel. När myndigheterna i de fördragsslutande staterna utövar sin behörighet, ska de tillämpa sitt eget lands lag (artikel 15.1). En myndighet får dock, i den mån skyddet för barnets person eller egendom kräver det, undan- tagsvis tillämpa eller beakta lagen i en annan stat till vilken situationen har en väsentlig anknytning (artikel 15.2). Bestämmelsen syftar till att ge flexibilitet i lagvalsreglerna. Om barnet får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat, ska den nya statens lag bestämma villkoren för tillämpningen av de åtgärder som har vidtagits där barnet tidigare hade hemvist (artikel 15.3). Tillämp- ningen av skyddsåtgärderna anpassas alltså till förhållandena i den nya hemviststaten. Konventionen anger vilken stats lag som ska tillämpas på tillerkän- nande eller upphörande av föräldraansvar direkt på grund av lag, dvs. utan att en myndighet beslutar om saken. Enligt artikel 16.1 ska frågan, t.ex. vem som är barnets vårdnadshavare, bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist. Frågan om vem som är barnets vårdnadshavare kan påverkas direkt på grund av lag om äktenskap ingås, ett faderskap erkänns eller föräldrarna skiljer sig. I konventionen finns det även en bestämmelse om tillämplig lag i fråga om tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar genom en överens- kommelse eller en ensidig rättshandling (artikel 16.2). Denna bestäm- melse blir tillämplig endast när en överenskommelse eller en ensidig rättshandling har tillkommit utan ingripande av en myndighet. Exempel på detta är en överenskommelse mellan barnets föräldrar om vårdnaden eller ett testamente där barnets vårdnadshavare bestämmer hur vårdnaden ska skötas vid händelse av dödsfall. Det är tidpunkten då överenskom- melsen eller den ensidiga rättshandlingen får verkan som är avgörande. Om t.ex. barnets vårdnadshavare har upprättat ett testamente där det framgår vad som ska gälla i fråga om vårdnaden om barnet i händelse av föräldrarnas död, ska detta följas om barnet vid föräldrarnas död har hemvist i en stat som tillåter sådana testamentsförordnanden. Detta gäller även om testamentsförordnandet har tillkommit när barnet hade hemvist i en stat vars lag inte tillmäter sådana förordnanden någon betydelse. Föräldraansvar som gäller enligt lagen i barnets hemviststat består efter en ändring av barnets hemvist till en annan stat (artikel 16.3). Om bestämmelsen i artikel 16.1 tillämpades utan undantag, skulle det kunna leda till att barnet skulle förlora sin vårdnadshavare vid byte av hemvist. Detta skulle kunna inträffa t.ex. som en följd av att lagen i barnets nya hemviststat inte känner den möjligheten att föräldrarnas gemensamma vårdnad fortsätter direkt på grund av lag efter en skilsmässa. Även artikel 16.4 gäller situationer där barnets hemvist ändras. När barnet byter hemvist, kan det uppkomma en situation där föräldra- ansvaret enligt lagen i barnets nya hemviststat tillkommer en person som inte har haft föräldraansvar enligt lagen i barnets gamla hemviststat. Enligt artikel 16.4 gäller att frågan om föräldraansvar direkt på grund av lag för en person som inte har haft föräldraansvar för barnet ska bestämmas av den nya hemviststatens lag. Om t.ex. endast barnets mor var vårdnadshavare enligt lagen i den gamla hemviststaten, men regle- ringen i den nya hemviststaten ger barnets far gemensam vårdnad direkt på grund av lag, bestäms vårdnaden i barnets nya hemviststat så att bar- nets mor kvarstår som vårdnadshavare med stöd av artikel 16.3 och fadern blir vårdnadshavare med stöd av artikel 16.4. I konventionen görs det en skillnad mellan den lag som ska tillämpas på anförtroende eller upphörande av föräldraansvar och den lag som ska tillämpas på utövande av föräldraansvaret. Utövandet av föräldraansvar bestäms av lagen i barnets hemviststat (artikel 17). Regleringen av frågan om tillämplig lag för utövandet bygger på tanken att den tillämpliga lagen bör ändras när barnets hemvist ändras. Med andra ord är det alltid lagen i barnets hemviststat som bestämmer hur föräldraansvaret ska utövas. Hit hör bl.a. hur föräldrarna ska sköta sina uppgifter, hur de ska besluta i frågor som rör vårdnaden i sådana fall där de har gemensam vårdnad och om myndigheternas tillstånd behövs för en viss rättshand- ling. I artikel 18 förtydligas det att det föräldraansvar som avses i artikel 16 får upphävas genom åtgärder som vidtas enligt konventionen. Även vill- koren för utövandet av föräldraansvaret får ändras genom sådana åtgär- der. Artikel 19 gäller skyddet för tredje man när en rättshandling företagits mellan denne och en person som uppträtt som barnets företrädare och varit behörig att handla som barnets företrädare enligt lagen i den stat där rättshandlingen företogs. Om tredje man inte visste eller borde ha vetat att föräldraansvaret reglerades enligt en annan stats lag, får rättshand- lingens giltighet inte angripas och tredje man kan inte hållas ansvarig. Detta gäller endast i de fall rättshandlingen företas mellan personer som befinner sig på samma stats territorium. Konventionens bestämmelser om tillämplig lag gäller även om den lag som anvisas är en icke-fördragsslutande stats lag (artikel 20). Det krävs alltså inte att den sak som ska avgöras har en anknytning till en stat som är part i konventionen. Med lag avses som huvudregel den gällande lagen i en stat, med undantag för dess lagvalsregler (artikel 21). Konventionen gör det möjligt att åsidosätta tillämpningen av lagen i en Prop. 2011/12:85 annan stat om tillämpningen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen, s.k. ordre public (artikel 22). Artikeln avviker från det vanliga ordre public-förbehållet på så sätt att hänsyn i dessa fall ska tas till barnets bästa. Erkännande, verkställbarhet och verkställighet De åtgärder som vidtas av en fördragsslutande stats myndigheter ska i princip erkännas direkt på grund av lag i övriga stater (artikel 23.1). Ett erkännande får vägras endast på någon av de grunder som anges i artikel 23.2. Ett erkännande får vägras om den myndighet som fattat beslutet saknade internationell behörighet. Ett erkännande får även väg- ras om det finns vissa allvarliga brister i beslutsförfarandet. Därutöver får ett erkännande vägras om åtgärden uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen med hänsyn tagen till barnets bästa. Ett erkännande får också vägras om beslutet är oförenligt med ett senare beslut som har fattats i en icke-fördragsslutande stat där barnet har hemvist. Ett villkor i detta fall är att beslutet i den icke-fördragsslutande staten uppfyller kraven för erkännande i den anmodade staten. Den sista vägransgrunden gäller situationer där det är fråga om att placera ett barn för vård i en annan stat. Om samråd enligt artikel 33 inte har skett, får ett erkännande vägras. En berörd part kan begära att de behöriga myndigheterna beslutar om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd som har vidtagits i en annan fördragsslutande stat (artikel 24). Förfarandet ska regleras i den anmodade statens lagstiftning. Samtliga medlemsstater i EU, förutom , har lämnat en förklaring som innebär att en dom meddelad av en domstol i någon av medlemsstaterna, i ett ärende som rör konven- tionen, ska erkännas och verkställas i medlemsstaterna i enlighet med II-förordningen. Myndigheten som ska besluta om erkännande eller icke-erkännande är bunden av den bedömning av de faktiska omständigheterna som myndig- heten i den stat där åtgärden vidtogs grundade sin behörighet på (artikel 25). Om en domstol har utövat sin behörighet t.ex. på grund av att barnet har hemvist i domstolsstaten, får myndigheten i den anmodade staten inte pröva riktigheten av de faktiska omständigheterna som låg till grund för domstolens beslut om barnets hemvist. Konventionen reglerar även verkställbarhet av åtgärder som har vid- tagits i en fördragsslutande stat (artikel 26). Om en åtgärd kräver verk- ställighet i en annan fördragsslutande stat, ska åtgärden förklaras verk- ställbar eller registreras för verkställighet där. Ett enkelt och snabbt för- farande för detta ska tillämpas. En verkställbarhetsförklaring eller regist- rering får vägras endast på någon av de grunder som anges i artikel 23.2. Ingen omprövning i sak får äga rum i samband med att beslut ska fattas om erkännande eller verkställbarhet (artikel 27). En åtgärd som har förklarats verkställbar eller registrerats för verkstäl- lighet ska verkställas som om den hade vidtagits av en myndighet i den verkställande staten (artikel 28). Det är alltså inte tillåtet att ge avgöran- det en annan ställning än motsvarande inhemska avgöranden. ligheten ska äga rum enligt den anmodade statens lag med de begräns- Prop. 2011/12:85 ningar som föreskrivs där, och med hänsyn tagen till barnets bästa. det på särskilda grunder är möjligt att låta bli att verkställa ett avgörande, gäller dessa grunder också för verkställigheten av det utländska av- görandet. Konventionens bestämmelser om samarbete De fördragsslutande staterna ska utse en centralmyndighet (artikel 29). Centralmyndigheterna har en allmän samarbets- och informationsskyl- dighet (artikel 30). Skyldigheten gäller samarbetet mellan centralmyndig- heterna, men det finns också en skyldighet att främja samarbetet mellan de behöriga myndigheterna i respektive stat. I konventionen anges de åtgärder som centralmyndigheten ska vidta, direkt eller genom andra myndigheter (artikel 31). Det är fråga om att lämna stöd för informationsutbyte, att underlätta samförståndslösningar och att ta reda på var ett barn befinner sig. Under vissa förutsättningar får en myndighet i en fördragsslutande stat som barnet har väsentlig anknytning till göra en motiverad framställning hos centralmyndigheten i barnets hemviststat eller den stat där barnet befinner sig (artikel 32). får då rapportera om barnets situation eller begära att den behöriga myndigheten överväger om åtgärder måste vidtas till skydd för barnets person eller egendom. Bestämmelsen har ansetts kunna bli tillämplig när en förälder, som bor i en annan stat än barnet gör, befarar att barnet far illa och vill undersöka barnets situation. Konventionen innehåller också bestämmelser som behandlar situa- tionen att en myndighet överväger att placera ett barn för vård i en annan fördragsslutande stat (artikel 33). Detta kan t.ex. bli aktuellt när ett litet barn har förlorat sina föräldrar och bedömningen görs att det är till barnets bästa att placera barnet för vård i medborgarstaten där barnet har sina anhöriga. Myndigheten ska först samråda med centralmyndigheten eller en annan behörig myndighet i den tilltänkta staten. Myndigheten ska i detta syfte överlämna en utredning om barnet tillsammans med motive- ringen för den föreslagna placeringen eller vården. Beslut om placering eller vård kan fattas först sedan myndigheten i den anmodade staten har samtyckt till det. Om samrådsförfarandet inte har iakttagits, får den anmodade staten vägra att erkänna beslutet. Av artikel 34 framgår att en myndighet som överväger att vidta en skyddsåtgärd kan begära att relevanta upplysningar hos myndigheter i andra stater överlämnas. En stat får bestämma att sådana framställningar endast får lämnas via centralmyndigheten. Myndigheterna i en fördragsslutande stat kan begära hjälp med genom- förandet av en skyddsåtgärd som vidtas med stöd av konventionen (artikel 35.1). En sådan begäran kan gälla t.ex. övervakning av umgänge eller omhändertagande av pass, om en sådan åtgärd har ställts som vill- kor för umgänget. Artikel 35.2 och 35.3 gäller samarbetet mellan myn- digheter i ärenden som gäller fastställande av umgänge. För att kunna fatta ett beslut som är till barnets bästa kan myndigheterna i barnets hem- viststat behöva information om en umgängesförälder som är bosatt i en Enligt artikel 35.2 får den stat som umgängesföräldern bor i . 2011/12:85 på begäran av föräldern samla in upplysningar och underlag och uttala sig i frågan om det är lämpligt att den föräldern utövar umgänge och på vilka villkor detta ska ske. Någon skyldighet att utföra den aktuella utredningen på varje initiativ av en förälder finns inte.