prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Det saknar härvid betydelse på vilket territorium verksamheten bedrivs. allmänna uttalanden om verksamhetskriteriet i domen i mål C-340/04, Carbotermo, har i flera avseenden bekräftats i senare domar (se domarna i mål C-295/05, Asemfo, punkt 62, C-371/05, Mantova, punkterna 31 och 32, C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Admini- stración General del Estado, punkt 62, och C-324/07, Coditel, punkt 44). Domen i mål C-295/05, Asemfo, ger även viss ytterligare vägledning om vad som krävs enligt verksamhetskriteriet. I denna dom ansåg EU- domstolen att verksamhetskriteriet var uppfyllt. Den aktuella fristående enheten var ett spanskt aktiebolag (Tragsa) vars aktiekapital ägdes till av den spanska staten, antingen direkt eller genom holdingbolag och garantifonder. Aktiekapitalet i övrigt ägdes av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar. Enligt framgick det av handlingarna att Tragsa bedrev i genomsnitt av sin verksamhet tillsammans med de autonoma gemenskaperna och tillsammans med staten. ansåg därför att Tragsa bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de offentliga sammanslutningar och organ som innehade bolaget (punkt 63). Domen i mål C-573/07, Sea, antyder att det finns ett visst samband mellan kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet på så sätt att möjlig- heterna för en fristående enhet att skapa relationer till företag inom den privata sektorn synes kunna vara relevant för båda kriterierna. Domen ger dock inte uttryck för annat än att verksamhetskriteriet har en själv- ständig betydelse (punkterna 79 och 80). Sammanfattningsvis har inte verksamhetskriteriet kommit under EU- domstolens prövning i lika hög grad som kontrollkriteriet. Som angetts ovan är det främst genom domen i mål C-340/04, Carbotermo, och i viss mån genom domen i mål C-295/05, Asemfo, som EU-dom- stolen gett vägledning om verksamhetskriteriet. Domstolens uttalanden ger dock inte förutsättningar för någon närmare precisering av vad kriteriet innebär. Främst utifrån uttalandena i Carbotermo-domen synes följande allmänna utgångspunkter gälla vid tillämpning av verksamhetskriteriet. En jämförelse ska synbarligen göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndig- heten eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten och eventuell annan verksamhet som den fristående enheten bedriver. Huvud- delen av den fristående enhetens verksamhet ska nämligen utföras till- sammans med den eller de myndigheter som innehar den och all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär. En helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska göras. Såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas. Sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndigheten inbegriper all den verksamhet som bedrivs inom ramen för tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten . 2011/12:106 själv eller andra användare av enhetens tjänster. vem som betalar den fristående enheten för verksamheten. Ersättningen kan alltså härröra från den upphandlande myndigheten eller från tredje parter som använder den fristående enhetens tjänster, tillhandhållna enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättats av den upphandlande myndigheten. Vilket territorium tjänsterna tillhandahålls på saknar betydelse. 4.2.6Viss samverkan oberoende av Teckal-kriterierna Den praxis av som behandlats ovan innebär att undantag från upphandlingsskyldighet kan tillämpas då Teckal-kriterierna är upp- fyllda i relationen till en fristående enhet. Samverkansförhållandet mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten i dessa fall skulle kunna beskrivas som vertikalt, bl.a. med hänsyn till att enheten ska stå under den upphandlande myndighetens kontroll. har dock även i domen i mål C-480/06, , prövat om ett avtal mellan flera offentliga myndigheter om visst samarbete, som inte skedde genom en fristående enhet, borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Trots att ingen av myndigheterna utövade kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över någon av de andra myndig- heterna, bedömde att det saknades upphandlings- skyldighet i den aktuella situationen. Enligt utgjorde avtalet såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anläggning genom vilken en allmännyttig tjänst var avsedd att fullgöras. Avtalet hade enligt domstolen ingåtts uteslutande av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och i avtalet angavs eller föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av avfallsanläggningen (punkt 44). Det samverkansförhållande som var aktuellt i Hamburg-domen skulle kunna beskrivas som horisontellt (jfr punkt 19 i domen), bl.a. eftersom ingendera av parterna utövade kontroll över den andra parten. Även om domen i vissa avseenden har samband med praxis om Teckal-kriterierna som behandlats ovan, gav den alltså uttryck för ett undantag från upphandlingsskyldighet som i grunden skiljer sig från in house-undantaget. En slutsats som kan dras av domen är att unionsrätten under vissa förhållanden inte kräver upphandling vid samarbete mellan offentliga organ, även om samarbetet inte sker med användning av en gemensamt kontrollerad fristående enhet. Förutsättningarna för när upphandling inte krävs klargjordes dock inte tydligt i domen och saknas andra vägledande avgöranden från . Det kan dock noteras att Europeiska kommissionen i sina förslag till nya upphandlingsdirektiv föreslagit möjlighet till undantag från upphandling vid visst samarbete mellan upphandlande myndigheter (KOM (2011) 896 slutlig, KOM (2011) 895 slutlig och KOM (2011) 897 slutlig). SYSAV-målen och det temporära undantaget 4.3.1RÅ 2008 ref. 26 I SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) ställdes Regeringsrätten (numera ) inför frågan om den svenska upp- handlingslagstiftningen gav utrymme för undantag från upphandlings- skyldighet när kommuner köper tjänster från kommunala bolag. Regeringsrätten konstaterade att den svenska lagens ordalydelse svårligen gav utrymme för tolkningen att kommunerna skulle vara undantagna från lagens regelverk när de köper tjänster från kommunala bolag. Med hänvisning till bl.a. vissa förarbeten anförde Regeringsrätten att det tvärtom allmänt torde anses att den svenska lagstiftningen inte medgav att kommuner och landsting köper varor och tjänster från sina egna bolag utan formell upphandling. Regeringsrätten anförde vidare att (numera ) i ett antal domar, t.ex. i domen i mål C-295/05, Tragsa, har uttalat att direktiv /50 inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (de s.k. Teckal-kriterierna) utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i inte innehöll några sådana undantag från upp- handlingsskyldigheten aktualiserades dock enligt Regeringsrättens mening inte frågan om tillämpning av Teckal-kriterierna i de nu aktuella målen. Regeringsrättens bedömning var därmed att kommunen varit skyldig att upphandla den aktuella tjänsten. Regeringsrättens avgörande i SYSAV-målen innebar således att, i avsaknad av nationell reglering, offentligt bedriven verksamhet i bolags- form måste vara upphandlad. Såväl staten, landsting och kommuner bedriver delar av sin verksamhet i bolagsform. Mot bakgrund av det stora antalet offentligt ägda bolag ansågs ett krav, i enlighet med avgörandet i SYSAV-målen, på att tillämpa när staten, landsting och kommun anskaffar varor från de egna bolagen kunna få stora konsekvenser. Avgörandet ställde krav på en snabb omställning i den offentliga sektorn eftersom det medförde att staten, kommuner och landsting var tvungna att antingen genomföra upphandling i enlighet med , med risk att förlora upphandlings- kontrakt med stora omställningskostnader till följd, eller att avbolagisera sin verksamhet. Regeringen ansåg att frågan om behovet och omfattningen av ett in house-undantag i svensk rätt var komplicerad och innefattade många olika intressen som noggrant måste vägas mot varandra. Det ansågs därför av största vikt att frågan analyserades och utreddes mer ingående innan ställning kunde tas till en permanent reglering. Regeringen tillsatte därför en särskild utredare som fick i uppdrag att närmare analysera behovet av och förutsättningarna för en sådan reglering (dir. 2009:81). Mot bakgrund av de stora ekonomiska konsekvenser som sannolikt skulle drabba framför allt kommuner och landsting fram till dess att utredningen hade presenterat sitt förslag eller en eventuell reglering Prop. 2011/12:106 faktiskt hade införts, ansåg dock regeringen att det var angeläget att vidta åtgärder för att en övergång till en eventuell permanent reglering inte skulle leda till onödiga och kostsamma omställningar i statens, kommunernas och landstingens bolagsinnehav. Regeringen föreslog därför att ett temporärt in house-undantag i 2 kap. 10 a § skulle införas som innebär att en upphandlande myndighet inte behöver tillämpa när den anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person (exempelvis ett aktiebolag, ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd) som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. Teckal-kriterierna som har slagits fast i rättspraxis (prop. 2009/10:134 s. 28 f.). Det temporära in house-undantaget infördes och upphör att gälla (SFS 2010:570). 4.4Offentligt ägda företag i m.m. Staten, kommuner och landsting kan i princip använda sig av samtliga förekommande privaträttsliga associationsformer då verksamhet bedrivs utanför den egna juridiska personen. Vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), förkortad ABL. I avgöranden har det dock förekommit olika typer av juridiska personer såsom fristående enheter. Att den fristående enheten varit av visst slag har i sig inte i något fall medfört att ansett att in house-undantaget inte varit aktuellt. Detta innebär att in house-undantaget kan aktualiseras för andra juridiska personer än aktiebolag, exempelvis ekonomiska och ideella föreningar samt kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan, exempelvis kommunalförbund och gemensamma nämnder. Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet Bestämmelser om aktiebolag finns i ABL. Ett aktiebolag är en juridisk person och kan således förvärva rättigheter och ådra sig förpliktelser. aktiebolag kännetecknas av att de som deltar i bolaget, aktieägarna, inte ansvarar personligen för bolagets förpliktelser (1 kap. 3 § ABL, jfr 2 kap. 26 § ABL). Aktiebolagsformen är användbar för i princip vilken verk- samhet som helst och för såväl multinationella storföretag som små- Bolagsformen är inte förbehållen privata ägare utan kan användas också för och statlig verksamhet. I ABL delas aktie- bolag in i två olika kategorier privata och publika aktiebolag (1 kap. 2 § Gränsen mellan de båda kategorierna har dragits på ett sådant sätt att reglerna för de publika bolagen i allmänhet gäller för större företag med stor ägarspridning, medan reglerna för privata bolag gäller för övriga bolag (prop. 1993/94:196 s. 75). För varje aktiebolag finns en bolagsordning som ger grundläggande bestämmelser för bolagets verksamhet. Av denna ska bl.a. framgå bolagets firma, föremålet för verksamheten angett till sin art och aktiekapitalets storlek (3 kap. 1 § ABL). I bolagsordningen kan det också finnas bestämmelser som innebär avsteg från vissa av reglerna i ABL. Ett exempel är att reglerna i ABL utgår från att ett aktiebolag som huvud- regel drivs i syfte att ge vinst till fördelning bland aktieägarna. Om syftet helt eller delvis är något annat ska detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). Aktiebolagets interna organisation består av bolagsorgan som står i ett hierarkiskt förhållande till varandra. Bolagsstämman är det högsta bolagsorganet och det forum där aktieägarna formellt utövar sin rätt att besluta i bolagets angelägenheter (7 kap. 1 § ABL). I alla aktiebolag finns också en styrelse som svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter (8 kap. 1 och 4 §§ ABL). En verkställande direktör är obligatorisk i publika bolag och får utses i privata bolag (8 kap. 27 och 50 §§ ABL). Den verkställande direktören är underordnad styrelsen och har i uppgift att sköta den löpande förvaltningen (8 kap. 29 § ABL). Som huvudregel ska det finnas minst en revisor i ett aktiebolag (9 kap. 1 § första stycket ABL). I bolagsordningen för ett privat aktiebolag får dock under vissa förutsättningar anges att bolaget inte ska ha någon revisor (samma paragraf, andra stycket). Detta undantag är tillämpligt för små bolag utifrån vissa villkor om antal anställda, balansomslutning och nettoomsättning (samma paragraf, tredje och fjärde styckena). Om inte bolagsordningen anger något annat, får även en eller flera personer utses att vara lekmannarevisorer (10 kap. 1 § ABL). Revisorer och lekmanna- revisorer har i uppgift att granska bolaget och dess åtgärder i olika avseenden. Bolagsstämman har enligt ABL en exklusiv beslutanderätt i en rad frågor, t.ex. sådana som gäller ABL), fastställelse av resultat- och balansräkning samt direktör (7 kap. 11 § ABL). Vissa andra beslut ska fattas av bolagsstämman om det inte föreskrivits något annat i bolagsordningen. Detta gäller exempelvis i allmänhet för beslut att utse styrelseledamöter och revisorer. I egenskap av det högsta organet har bolagsstämman därutöver i princip rätt att fatta beslut i alla andra angelägenheter som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens enligt ABL. En huvuduppgift för styrelsen i ett aktiebolag är att svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter (8 kap. 4 § första stycket ABL). Vidare ska styrelsen fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation. I de bolag som har en verkställande direktör är det en av styrelsens viktigaste uppgifter att utse denne (8 kap. 27 § ABL). Förutom den interna funktionen har styrelsen en viktig roll som ställföreträdare för bolaget i dess externa relationer. Styrelsen företräder bolaget och tecknar dess firma (8 kap. 35 § ABL). Styrelsen i privata aktiebolag ska ha minst en ledamot och styrelsen i publika bolag minst tre (8 kap. 1 och 46 §§ ABL). Normalt är det bolagsstämmans uppgift att utse styrelsen för bolaget men i bolagsordningen får föreskrivas att en eller flera ledamöter ska utses på annat sätt (8 kap. 8 § ABL). I de bolag som har en verkställande direktör utses denne av styrelsen. Den verkställande direktören har till uppgift att sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar (8 kap. 29 § första stycket ABL). Till den löpande förvaltningen hör alla åtgärder som inte med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet är av ovanligt slag eller stor betydelse. Det innebär kort sagt att den verkställande direktören ska svara för driften av rörelsen och utöva tillsyn över personalen. I brådskande situationer har den verkställande direktören möjlighet att vidta åtgärder som faller utanför den löpande för- valtningen. Styrelsen kan i viss utsträckning bemyndiga den verk- ställande direktören att vidta förvaltningsåtgärder som faller utanför den löpande förvaltningen. Den verkställande direktören ska i övrigt vidta de åtgärder som är nödvändiga för att bolagets bokföring ska fullgöras i överensstämmelse med lag och för att medelsförvaltningen ska skötas på ett betryggande sätt (8 kap. 29 § tredje stycket ABL). Revisorn ska granska bolagets årsredovisning och bokföring samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning (9 kap. 3 § ABL). Granskningen ska vara så ingående och omfattande som god revisionssed kräver. Revisionen ska leda fram till en årlig gransknings- rapport, en revisionsberättelse, som ska lämnas till bolagets styrelse senast före den bolagsstämma där redovisningen ska be- handlas (9 kap. 5 och 28 §§ ABL). Revisorer ska vara auktoriserade eller godkända (9 kap. 12 § ABL). För större bolag gäller dessutom att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som har avlagt en revisorsexamen (9 kap. 13 § ABL). Som utgångspunkt väljs revisorer av bolagsstämman (9 kap. 8 § ABL). Det finns dock vissa undantag bl.a. gäller att om bolaget ska ha flera revisorer, så får det föreskrivas i bolagsordningen att en eller flera av dem, men inte alla, ska utses på annat sätt. I ABL finns regler som gör det möjligt att utse en eller flera personer lekmannarevisorer med uppgift att göra en s.k. allmän granskning av bolagets verksamhet utöver den lagstadgade revi- sionen. Den allmänna granskningen sker fortlöpande och har i väsentliga avseenden samma karaktär som revisionen. En lekmannarevisor behöver dock inte ha den formella kompetens som en revisor måste ha. En lekmannarevisor ska granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt och om bolagets interna kontroll är tillräcklig. Granskningen ska vara så ingående och omfattande som god sed vid detta slag av granskning kräver. Utgångspunkten är att bolagsstämman väljer lekmannarevisorer men i bolagsordningen kan föreskrivas att de ska utses på annat sätt (10 kap. 8 § ABL). Ägarens styrning av bolaget sker på olika sätt. Bolagsstämman kan genom anvisningar skapa skyldighet för styrelsen och den verkställande direktören att besluta på visst sätt eller att underställa bolagsstämman vissa frågor innan beslut tas. Anvisningsrätten följer indirekt av 8 kap. 41 § andra stycket ABL och gäller på motsvarande sätt för styrelsen i förhållande till den verkställande direktören. Möjligheterna att ge an- visningar är långtgående men inte obegränsade. Kompetensfördelningen i ABL mellan bolagsstämman, styrelsen och den verkställande direktören är tvingande och utgör i sig en gräns för möjliga anvisningar till underordnade organ. I ett aktiebolag som har en revisor och lekmanna- revisor kan bolagsstämman även ge anvisningar till dessa (9 kap. 4 § och 10 kap. 4 § ABL). För viss typ av frågor kan ett alternativ till att bolags- stämman ger anvisningar vara att bestämmelser tas in i bolagsordningen. På likartat sätt som för anvisningar gäller i fråga om bolagsordningen att den inte får innehålla föreskrifter som i praktiken berövar styrelsen eller den verkställande direktören deras ställning enligt kompetens- fördelningen i ABL. Av 3 kap. 1 § första stycket 3 ABL framgår att en viss regel av kompetensbegränsande natur alltid ska finnas i bolags- ordningen, nämligen bestämmelsen om bolagets verksamhetsföremål, angivet till sin art. Likaledes ska det anges i bolagsordningen om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna (3 kap. 3 § ABL). I viss utsträckning kan också särskilda organ inrättas för att bistå t.ex. bolagsstämman eller styrelsen. Ett exempel på detta är valberedningar eller nominerings- kommittéer för beredning inför val av styrelseledamöter. Genom aktieägaravtal kan även styrning ske genom att alla eller några av aktieägarna till ett bolag kommer överens om att agera samfällt i frågor som gäller bolaget, t.ex. genom att rösta på ett visst sätt på bolagsstämman. Bestämmelser om ekonomiska föreningar finns i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, förkortad FL. En ekonomisk förening är en sammanslutning av fysiska eller juridiska personer vilka är medlemmar i föreningen. Medlemmarna är både ägare av föreningen och deltagare i föreningens verksamhet. De ekonomiska föreningarnas interna organisation är hierarkisk på likartat sätt som för aktiebolag enligt ABL. Föreningsstämman är det forum där medlemmarna formellt utövar sin rätt att besluta i föreningens angelägenheter (7 kap. 1 § första stycket FL). Stämman är föreningens högsta beslutande organ. I en ekonomisk förening ska finnas en styrelse som svarar för föreningens organisation och förvaltningen av föreningens angelägenheter (6 kap. 1 och 6 §§ FL). Vidare ska styrelsen i föreningar med över ett visst antal anställda utse en verkställande direktör. I stadgarna kan föreskrivas att styrelsen även i andra fall ska utse en verkställande direktör (6 kap. 3 § FL). Den verk- ställande direktören, som är underordnad styrelsen, ska ta hand om den löpande förvaltningen (6 kap. 6 § FL). En ekonomisk förening ska ha minst en revisor (8 kap. 1 § FL). FL saknar bestämmelser om lekamanna- revisorer. På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL sker ägarens styrning av en ekonomisk förening på olika sätt. Föreningsstämman kan meddela föreskrifter som de underordnade organen är skyldiga att följa. Liksom för bolagsorganen i aktiebolag enligt ABL gäller att kom- petensfördelningen mellan föreningsstämman, styrelsen och den verk- ställande direktören i ekonomiska föreningar är tvingande. Denna fördelning utgör därmed i sig en gräns för i vilken utsträckning stämman kan meddela föreskrifter som underordnade organ måste följa. Föreningsstämman kan även ge anvisningar till föreningens revisor. Ett alternativ till anvisningar är att styrande bestämmelser tas in i stadgarna. Att ändamålet med föreningens verksamhet och verksamhetens art ska anges i stadgarna innebär i sig att stadgarna ger uttryck för en viss kompetensbegränsning, som är bindande för samtliga föreningsorgan Prop. 2011/12:106 (2 kap. 2 § första stycket 3 FL). När det gäller ideella föreningar finns inte någon generell lagstiftning, däremot finns viss vägledning i bl.a. förarbetena till FL och i rättspraxis. För att en ideell förening ska anses som en juridisk person krävs enligt rättspraxis bl.a. att föreningen har antagit stadgar av viss fullständighet. För att det ska vara fråga om en förening i juridisk mening krävs vidare att den har ett visst antal medlemmar. Den vanligaste uppfattningen synes vara att en ideell förening även ska ha någon form av lednings- organ som kan företräda föreningen, t.ex. en styrelse, för att ses som juridisk person. Som följd av att det i huvudsak saknas särskilda lagregler kan ideella föreningar organiseras på flera olika sätt. Många ideella föreningar är dock organiserade efter mönster av de ekonomiska föreningarna, dvs. med en stämma som beslutande organ och en styrelse som förvaltande organ. Vid sidan av stämman kan det finnas ett representativt organ, t.ex. fullmäktige, som sköter uppgifter i stämmans ställe. En verkställande direktör eller en liknande funktionär med uppgift att sköta den löpande förvaltningen kan ibland finnas. I regel finns också en eller flera särskilt utsedda revisorer i ideella föreningar. För vissa större ideella föreningar, beroende på bl.a. antal anställda, balansomslutning och nettoomsättning, gäller krav på att revisor ska finnas. De svenska försäkringsföretagens verksamhet regleras i försäkrings- rörelselagen (2010:2043), förkortad FRL. Svenska försäkringsföretag kan vara antingen försäkringsaktiebolag, ömsesidiga försäkringsbolag eller försäkringsföreningar. Försäkringsaktiebolagen omfattas som huvudregel av de regler som gäller för aktiebolag i allmänhet. Det inne- bär att bl.a. ABL är tillämplig som utgångspunkt. FRL innehåller dock vissa särskilda bestämmelser som gäller i stället för eller utöver den allmänna regleringen för aktiebolag. För ömsesidiga försäkringsbolag innehåller FRL dels särskilda associationsrättsliga regler, dels hänvis- ningar till FL. Bestämmelserna i är som huvudregel tillämpliga för försäkringsföreningar, men vissa särskilda föreskrifter finns i FRL. Den interna organisationen i försäkringsföretag är hierarkisk i likhet med organisationen i aktiebolag och ekonomiska föreningar.