prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Regeringens proposition 2011/12:106 Offentlig upphandling från eget företag och vissa Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslås att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , införs ett nytt s.k. in house-undantag från kravet på upphandling. Det nya undantaget innebär att avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte anses utgöra ett kontrakt enligt . Undantaget gäller endast under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna, de s.k. Teckal-kriterierna, är uppfyllda. Villkoren innebär dels att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, dels att den juridiska personen måste bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Om dessa villkor är uppfyllda anses relationen mellan parterna som intern, varför upphandling enligt inte behöver ske. I propositionen föreslås även nya bestämmelser som rör de kommunala företagen. Bestämmelserna innebär bl.a. att det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten ska anges i bolagsordningen för helägda aktiebolag. Bestämmelserna innebär vidare en förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser. Slutligen föreslås att nämnder i kommuner, i landsting och i kommunalförbund får möjlighet att delegera beslutanderätten i en upp- handling till anställda i s.k. inköpscentraler som anlitats för att medverka vid en upphandling i egenskap av ombud. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Förslag till riksdagsbeslut................................................................. Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900).......................................................................... 2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 2.3Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter .......................................... 2.4Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig 3 Ärendet och dess beredning............................................................ 4 Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer........ Förutsättningar för upphandlingsskyldighet och Regleringen om upphandling en Avtal mellan två parter som förutsättning praxis om in house-undantaget m.m....... En närmare formulering av in house- Viss samverkan oberoende av Teckal- SYSAV-målen och det temporära undantaget ................. RÅ 2008 ref. 26............................................... Det temporära undantaget ............................... Offentligt ägda företag i m.m.............................. Handel mellan det offentliga och dess Kontroll över svenska privaträttsliga och gemensamma nämnder ............................. Ett in house-undantag införs i svensk rätt ........................ Ett undantag införs i ............................... Ett undantag införs inte i övrig upphandlingslagstiftning eller i lagen om Utformningen av undantaget ........................................... Ett generellt utformat in house-undantag........ Undantaget gäller för avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd................... Undantaget gäller under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är In house-undantagets räckvidd ....................... 5 De kommunala företagens befogenheter........................................ Problem med bristande bundenhet .................................. 5.2De kommunala befogenheterna och de kommunala Den kommunala kompetensen........................ De kommunala företagens kompetens............ 5.3Säkerställande av att de kommunala företagen binds av de kommunala befogenheterna ................................... Det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna ska komma till uttryck i bolagsordningarna för Förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och 6 Insyn i kommunala företag och entreprenader ............................... 6.1Regelverket om insyn i kommunala företag och Behov av åtgärder............................................................ 7 Extern delegation av kommunala upphandlingsbeslut................... 7.1Problem med avsaknad av en extern 7.2Överföring av beslutanderätt och 7.2.2Bestämmelser om extern delegation i 7.2.3Kommuners och landstings möjligheter att använda sig av fullmakt............................. Särskilt om upphandlingsärenden................. 7.3Behov av en möjlighet att överföra beslutanderätten Administrativt merarbete m.m ..................... Till vilka bör överföring av beslutanderätt kunna ske?..................................................... Ny extern delegationsmöjlighet införs ........................... Nya delegationsbestämmelser införs............. Den närmare utformningen av den nya Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser ................................ 8.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling m.m............................................. 8.2Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)...................................................................... 8.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ...................................... Undantag från upphandlingsskyldighet.......................... De kommunala företagens befogenheter........................ 9.3Extern delegation av kommunala 10.1Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)...................................................................... 10.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 10.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ...................................... 10.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig Bilaga 1 Sammanfattning av betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU Lagförslag i betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43) ..... Förteckning över remissinstanserna ................................... Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde ....... Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till 1.lag om ändring i kommunallagen (1991:900), 2.lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 3.lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogen- heter, 4.lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Fullmäktige skall också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier.Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en ange- 2.1Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (1991:900)1 dels att 3 kap. 17 § ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas två nya paragrafer, 6 kap. 1 a och 1 b §§, av följande lydelse. Om en kommun eller ett Om en kommun eller ett landsting med stöd av 16 § lämnar landsting med stöd av 16 § lämnar över vården av en över vården av en angelägenhet till ett aktiebolag där angelägenhet till ett aktiebolag där eller indirekt innehar samtliga aktier, skall fullmäktige aktier, ska fullmäktige 1. fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, 2. utse samtliga styrelseleda- utgör ram för verksamheten anges 3. se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av prin- cipiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. 4. se till att det anges i bolags- ordningen att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av prin- cipiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Fullmäktige ska också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. Första stycket tillämpas också när kommunen ensam eller ensamt bildar en stiftelse för en ange- 1Lagen omtryckt 2004:93. 2Senaste lydelse 2006:369. Fullmäktige skall även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. Till lekmannarevisor i aktie- bolaget eller revisor i stiftelsen skall fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet. Det som anges om Prop. 2011/12:106 bolagsordningen i första stycket ska i stället avse stiftelse- förordnandet eller stiftelse- urkunden. Fullmäktige ska även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. Till lekmannarevisor i aktie- bolaget eller revisor i stiftelsen ska fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet. Styrelsen ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ pröva om den verksamhet som bolaget har bedrivit under föregående kalenderår har varit förenlig med det fastställda kommunala ända- målet och utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Om styrelsen finner att så inte är fallet, ska den lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. 1.Denna lag träder i kraft . 2.För stiftelser som har bildats före ikraftträdandet gäller 3 kap. 17 § i sin äldre lydelse. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om Härigenom föreskrivs att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska införas en ny paragraf, 2 kap. 10 a §, av följande Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om 1.den upphandlande myndig- heten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som mot- svarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2.den juridiska personen eller den gemensamma nämnden be- driver huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Denna lag träder i kraft och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. 1 2 kap. 10 a § upphävd genom 2010:570. Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa Prop. Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 47 §§, samt närmast före 6 kap. 4 § en ny rubrik av följande lydelse, dels att det i lagen närmast före 6 kap. 3 § ska införas en ny rubrik som ska lyda Arbetsgivarfrågor. En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunal- förbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller under förut- sättning att inköpscentralen har anlitats av med- verka vid upphandlingen i egen- skap av ombud enligt 1.4 kap. 22 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, eller 2.4 kap. 4 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i (1991:900). uppdrag att besluta på nämndens enligt 4 § första stycket. Beslut som anställda i en inköpscentral fattar på en nämnds vägnar ska anmälas till den som har lämnat uppdraget. Föreskrifterna i 6 kap. 2427 §§ kommunallagen (1991:900) om jäv tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på en nämnds vägnar. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att ikraftträdande- och övergångsbestämmelser- na till lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling1 ska ha följande lydelse. Denna lag träder i kraft . 1 Ändringen innebär bl.a. att punkten 2 upphävs. Ärendet och dess beredning Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera om det finns behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). För det fall utredaren bedömde att ett undantag borde införas skulle det motsvara den EU-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utveck- lats av . Utredaren skulle i så fall även lämna författnings- förslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I uppdraget ingick vidare att analysera behovet av att de kommunal- rättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och utredaren skulle vid behov lägga fram författningsförslag. Utredaren skulle även utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kom- munala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Utredningen, som antog namnet Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn () (Fi 2009:08), fick genom tilläggsdirektiv (dir. 2010:115) även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlings- beslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegationsbestämmelse och att utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredningen överlämnade betänkandet Offentlig upp- handling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43). En sammanfattning av betänkandet finns i bilaga 1. Betänkandets lagförslag finns i bilaga 2. Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remiss- instanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena och en sammanställning av remissvaren finns tillgängliga i (dnr Fi2011/2235). Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet har i fråga om förslaget till ett nytt in house-undantag ansett att det i det fortsatta beredningsarbetet bör övervägas att fylla ut lagtexten så att oklarheterna så långt möjligt elimineras. Lagrådet har även satt i fråga om den begränsning som föreslås i 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter fyller någon funktion. Regeringen gör i dessa delar en annan bedömning än vad Lagrådet har gjort. Lagrådet har vidare föreslagit att det s.k. verksamhetskriteriet ska formuleras så att det i paragrafen uttryckligen anges att undantaget förutsätter att den verksamhet som den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten endast får vara av marginell karaktär. Regeringen har inte följt Lagrådets förslag i denna del. i övrigt har följts. Lagrådets synpunkter och förslag behandlas i avsnitten 4.6.1, 4.6.3, Prop. 2011/12:106 7.4.2, 8.1 samt i författningskommentaren till lagarna. lagrådsremissen har dessutom vissa språkliga och redaktionella ändringar gjorts. 4Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer 4.1Förutsättningar för upphandlingsskyldighet och vissa definitioner 4.1.1Regleringen om upphandling en överblick Regler om upphandling återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling, förkortad , lagen (2007:1092) om upphandling inom om- rådena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. I genomförs i huvudsak och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster 1 (det s.k. klassiska direktivet). I LUF genomförs i huvudsak och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet)2. Genom LUFS genomförs huvudsakligen och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG3. Europeiska kommissionen har lämnat förslag till revidering av det klassiska direktivet (KOM (2011) 896 slutlig) och försörjningsdirektivet (KOM (2011) 895 slutlig). Kommissionen lämnade även förslag till ett nytt direktiv om koncessioner (KOM (2011) 897 slutlig). Kommissionen har i dessa direktivförslag bl.a. föreslagit att vissa situationer, då relationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ska ses som intern, inte ska omfattas av direktiven. Det kan även noteras att kommissionen inför sina förslag till nya direktiv bl.a. har gjort en analys av rättsläget när det gäller offentligt-offentligt samarbete (SEK (2011) 1169 slutlig). Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV. I denna lag finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrens- utsätta kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av 1EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018). 2EUT L 134, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0017). 3EUT L 216, 20.8.2019, s. 76 (Celex 32009L0081). stöd samt vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. 2011/12:106 Kontrakt inom ett valfrihetssystem har i lagstiftningsarbetet bedömts vara tjänstekoncessioner (prop. 2008/09:29 s. 52). Lagen har inte tillkommit i syfte att genomföra ett direktiv. En grundläggande förutsättning för att ska vara tillämplig, utom för anordnande av projekttävlingar, är att det är fråga om offentlig upphandling (1 kap. 2 § första stycket ). Med detta uttryck avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller bygg- entreprenader (2 kap. 13 § ). Definitionen av offentlig upphandling innehåller i sig flera begrepp som har betydelse för lagens tillämpningsområde och som också definieras i denna. Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra organ (2 kap. 19 § första stycket ). Med myndighet jämställs nämligen beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ (2 kap. 19 § andra stycket ). Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som till- godoser behov i det allmännas intresse annat än av industriell eller kommersiell karaktär och som har en viss koppling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan (2 kap. 12 § ). Kontrakt definieras som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, dels avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 § ). Särskilda definitioner finns av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 18 och 21 §§ ). Dessa baseras på definitionen av kontrakt. Definitionen av kontrakt i bygger på definitionen av kontrakt i artikel 1.2 a i det klassiska direktivet (2004/18/EG). Definitionen avser skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv. Ett temporärt undantag från definitionen av kontrakt i infördes och upphör att gälla (2 kap. 10 a § ). Innehållet och bakgrunden till det temporära undantaget behandlas i avsnitt 4.3. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (2 kap. 11 § ). Begreppet innefattar också grupper av leverantörer. Begreppet tjänstekoncession definieras som ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 § ). 4.1.3Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet Den svenska lagstiftningen om upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor eller tjänster utanför den egna organisationen. Regleringen ställer däremot inga krav på att en extern anskaffning ska göras. Det står i stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi. Valfriheten för upphandlande myndigheter och enheter framgår inte uttryckligen av upphandlingslagarnas bestämmelser men följer av att deras tillämpning förutsätter ett avtal mellan dels minst en upphandlande myndighet eller enhet, dels minst en leverantör (2 kap. 10 § respektive LUF och 2 kap. 14 § LUFS). På motsvarande sätt som i den svenska regleringen saknas krav i unionsrätten på att en upphandlande myndighet ska vända sig utanför sin organisation för att utföra sina uppgifter. Den upphandlande myndigheten anses således ha möjlighet att utföra sina uppgifter med egna medel utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall anses det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person (se bl.a. EU- domstolens dom av i mål C-26/03, Stadt och mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna [Stadt ], 2005 s. I-1). När det gäller transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person framgår det dock inte klart av praxis om, och i så fall under vilka förutsättningar, upphandlings- skyldighet föreligger (se bl.a. dom av i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft [ARGE], 2000 s. I-11037, punkt 40, och dom av i mål C-458/03, mot Gemeinde Brixen och [Parking Brixen], 2005 s. I-8585, punkt 57). En upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående juridisk person, är således normalt sett upphandlingsskyldig. har dock klargjort att det under vissa förutsättningar inte krävs upphandling enligt upphandlings- direktiven för sådana avtal, då dessa inte anses omfattas av direktiven. Relationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ses i dessa fall som intern. I avsnittet nedan beskrivs praxis i detta hänseende. Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn () har i sitt betänkande Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor, lämnat en mer utförlig beskrivning av praxis om in house-undantaget, (se SOU 2011:43 s. 75131). 4.2EU-domstolens praxis om in house-undantaget m.m. Genom dom av i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di och Consorziale di Reggio (Teckal), 1999 s. I-8121, och flera efterföljande domar står det klart att under särskilda förutsättningar inte kräver att upphandling genomförs när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett särskilt samband med den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet. Redan i domen i Teckal-målet slogs de övergripande förutsättningarna för detta undantag fast, nämligen de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna. I det följande används begreppet Teckal-kriterierna då båda kriterierna åsyftas och benämningen in house- undantaget för undantaget i sig. I avsnitten nedan beskrivs praxis om in house- undantaget. De avgöranden, förutom domen i mål C-107/98, Teckal, som finns på området är särskilt dom av i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), 2000 s. I-11037,