prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — Att styrelsens skyldighet att agera vid missförhållanden som upptäckts i samband med de årliga besluten tydliggörs i lagtexten förändrar självfallet inte det ansvar som styrelsen har att agera om den vid sin löpande uppsiktsplikt konstaterar motsvarande missförhållanden. Styrelsen i en kommun respektive landsting har ett ansvar för att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ KL är uppfyllda i fråga om de kommunala bolagen. Regeringen anser att det finns anledning att särskilt tydliggöra detta ansvar i lagtexten. Av förslaget följer därmed att styrelsen ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 § KL är uppfylla i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. Sådana nödvändiga åtgärder avser t.ex. säkerställande av att fullmäktiges beslut verkställs i bolagen, men kan också avse att lämna erforderliga förslag om åtgärder till fullmäktige. Exempelvis kan det, i samband med att styrelsen fattar sitt årliga beslut eller i annat sammanhang, framkomma att det kommunala ändamål med ett aktiebolags verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna som utgör ram för verksamheten i fråga. Oförenligheten kan t.ex. bero på att omvärldsförutsättningarna ändrats på ett sätt som berör den kommunala kompetensen. Det krav på ett kommunalrättsligt godtagbart kommunalt ändamål som ställs i 3 kap. 17 § 1 KL (se prop. 1990/91:117 s. 53 f.) är därmed inte uppfyllt och styrelsen har därmed en skyldighet att vidta åtgärder. Ett annat exempel då styrelsen behöver vidta åtgärder är om det av kommunfullmäktige fastställda kommunala ändamålet för ett aktiebolags verksamhet inte framgår av bolagsordningen. Ett antal remissinstanser, bl.a. , Företagarna, och tillstyrker förslagen eller lämnar dem utan erinran, men anser att frågan om sanktioner behöver utredas. Några remissinstanser, bl.a. och Återvinningsindustrierna tillstyrker för- slagen men förordar att kontrollen utövas av ett oberoende tillsynsorgan. När det gäller dessa synpunkter kan inledningsvis konstateras att de ovan föreslagna bestämmelserna om ökad bundenhet av de kommunalrättsliga befogenheterna för de kommunala företagen kommer att förtydliga före- tagens befogenheter och uppgifter. Detta kommer i sig att främja öppenhet och öka medborgarinsynen i bolagen. Vidare kommer de föreslagna bestämmelserna om förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser innebära en skyldighet för dessa styrelser att fatta årliga överklagbara beslut avseende kompetensenligheten av de kommunala företagens verksamhet. Därmed stärks möjligheterna till rättslig kontroll genom domstolsprövning av kommunens eller lands- tingens beslut. Som vissa av remissinstanserna har påpekat har det visserligen förekommit att kommuner inte rättat beslut som upphävts av domstol. Regeringen lämnade därför ett uppdrag åt Statskontoret att undersöka i vad mån kommuner och landsting inte rättar verkställda beslut som upphävts av domstol vid laglighetsprövning. Statskontoret fick även i uppdrag att undersöka hur reglerna i KL om Prop. 2011/12:106 verkställighet av icke lagakraftvunna beslut tillämpats vid beslut som senare upphävts av domstol. Statskontoret redovisade sitt uppdrag (dnr Fi2011/1356) och lämnade i sin rapport vissa förslag på åtgärder. Ärendet bereds inom . I sådana fall där kommunala företags agerande anses innebära att konkurrensproblem uppstår mellan offentlig och privat sektor finns vidare möjlighet genom bestämmelserna i 3 kap. 2732 §§ konkurrenslagen att förbjuda kommunen eller att tillämpa ett konkurrenssnedvridande förfarande eller bedriva en viss säljverksamhet om denna är konkurrens- snedvridande. De nu föreslagna bestämmelserna står, enligt regeringens mening, väl i linje med konfliktlösningsregeln i konkurrens- lagstiftningen. Vid en samlad bedömning av ovan nämnda omständig- heter ser regeringen inte något behov av att utreda frågan om sanktioner eller inrättandet av ett oberoende tillsynsorgan inom detta område. 6 Insyn i kommunala företag och entreprenader 6.1Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader där kommuner och landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande När det gäller insyn i företag där kommuner eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande finns bestämmelser i 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. denna bestämmelse gäller tryckfrihetsförordningens, förkortad TF, be- stämmelser om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter också i tillämpliga delar för handlingar hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande. vidare att sådana bolag, föreningar och stiftelser ska jämställas med myndigheter även vid tillämpningen av OSL. Detta innebär bl.a. att regler om registrering av allmänna handlingar och om sekretess är Det som föreskrivs i 2 kap. 3 § OSL om kommuner och landsting gäller också för kommunalförbund. Enligt 2 kap. 3 § andra stycket OSL anses ett rättsligt bestämmande inflytande utövat av kommuner och landsting om de ensamma eller till- sammans äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen eller på något annat sätt förfogar över så många röster i bolaget eller föreningen, har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse, eller utgör samtliga obegränsat ansvariga bolagsmän i ett handelsbolag. exempel på juridiska personer som omfattas av dessa insynsregler kan nämnas aktiebolag som helt ägs av en eller flera kommuner. Det rättsligt bestämmande inflytandet kan även utövas indirekt. 2011/12:106 Insynsrätten gäller vidare även handlingar hos sådana bolag, föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting har utövat ett rättsligt bestämmande inflytande och där en kommun eller ett landsting medgett att handlingarna förvaras hos den juridiska personen för viss bestämd tid. I förarbetena till regleringen angavs att utvecklingen gått mot att i ökad omfattning bedriva verksamhet i privat- rättsliga former, särskilt på områden där verksamheten har starka kommersiella inslag (prop. 1993/94:48 s. 17 f.). Bedömningen gjordes att den privaträttsligt bedrivna verksamheten hos kommunerna fått en sådan omfattning att det fanns anledning att införa en i lag reglerad offentlighet avseende handlingar i de kommunala företagen i syfte att förbättra medborgarnas möjligheter till insyn. Med hänvisning till äldre förarbeten (prop. 1986/87:151 s. 148) uttalades att intresset av insyn i offentlig verksamhet gör sig gällande med likartad styrka oavsett den yttre form som valts för verksamheten. där kommuner och landsting inte har ett rättsligt bestämmande inflytande För företag där kommuner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan att ha rättsligt bestämmande inflytande, gäller således inte 2 kap. 3 § OSL. För dessa företag finns i stället en be- stämmelse om insyn i 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen (1991:900), förkortad KL. Enligt denna bestämmelse ska fullmäktige i sådana situationer verka för att allmänheten ska ha rätt att ta del av handlingar hos företaget enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i 2 kap. TF och OSL. Av 3 kap. 21 § KL följer att bestämmelsen är tillämplig även för kommunalförbund. Som exempel på juridiska personer som omfattas av denna insynsregel kan nämnas aktiebolag där en kommun är minoritetsdelägare och där övriga delägare är privata företag. I förarbetena till bestämmelsen uttalades bl.a. följande. En tillämpning av offentlighetsprincipen i sådana kommunala företag som inte omfattas av sekretesslagen kommer att vila på privaträttslig grund och kommer till uttryck i avtal, bolagsordningar, stadgar eller liknande handlingar. Insynen i sådana kommunala företag kommer alltså att vara beroende av beslut som företagen fattar. Regleringen i 3 kap. 18 § KL innebär endast en skyldighet för fullmäktige att verka för handlingsoffentlighet i de delägda företagen, inte en reglering av handlingsoffentligheten som sådan. Att insynsmöjligheterna kan bli mer begränsade i de delägda kom- munala företag där kommuner eller landsting inte har ett rättsligt bestämmande inflytande måste godtas, inte minst med hänsyn till de privata intressenterna i dessa företag (prop. 1993/94:48 s. 41 f.). I 3 kap. 1618 §§ KL regleras bl.a. förutsättningarna för kommuner och landsting att bedriva verksamhet i företagsform samt anges vissa åtgärder som måste vidtas av fullmäktige i fråga om sådana företag. I 3 kap. 19 och 19 a §§ KL regleras sådana situationer där kommuner och landsting lägger ut viss verksamhet på entreprenad. Av 3 kap. 19 a § KL följer att innan en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon annan än som avses i 17 och 18 §§ om att denne ska utföra en angelägenhet ska kommunen eller beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för all- mänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Kommunens eller avtalspart ska således vara någon annan än som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Detta medför att avtalsparten ska vara någon annan än exempelvis aktiebolag där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samtliga aktier eller ett bolag eller en förening där kommunen eller bestämmer tillsammans med någon annan. I praktiken är innebörden att vid avtal med sådana kommunala företag som omfattas av insynsreglerna i antingen 2 kap. 3 § OSL eller 3 kap. 18 § tredje stycket KL, kan regeln i 3 kap. 19 a § KL inte aktualiseras. Som exempel på sådana avtalsparter som kan omfattas av 3 kap. 19 a § KL kan nämnas aktiebolag som inte till någon del ägs av en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. I förarbetena till 3 kap. 19 a § KL angavs att med entre- prenad avses i detta sammanhang att en kommun eller ett landsting anlitar ett privatägt företag för en viss uppgift som annars skulle ha ut- förts i egen regi. Kommunen eller har således kvar huvud- mannaskapet för verksamheten. Kravet på att tillförsäkra allmänheten insyn avser endast de fall när vården av en angelägenhet överlämnats. Detta innebär att begränsade stöd- och kringfunktioner som utförs av annan, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel, inte omfattas (prop. 2001/02:80 s. 101 och 104). I förarbetena till insynsbestämmelsen anfördes att utgångspunkten är att allmänhetens möjligheter till insyn i verksamhet inte ska vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten. Allmänheten bör tillförsäkras insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad. Utgångspunkten måste vara att allmänheten ska vända sig till kommunen eller när den vill utnyttja sin rätt till insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad. Detta innebär att det är kommunens eller ansvar att tillse att allmänheten kan få den insyn i verksamheten som är befogad. Det närmare ansvaret bör ligga på den kommunala part som sluter entreprenadavtalet, dvs. normalt den kommunala nämnden (a. prop. s. 103 f.) När det gäller omfattningen av insynen anfördes vidare i förarbetena att insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad inte kan ha samma omfattning som insynen i den verksamhet som en kommun eller ett landsting bedriver i egen regi. Bestämmelserna om insyn får inte utformas så att de snedvrider konkurrensen mellan berörda aktörer. Vid tecknande av entreprenadavtalet bör naturligen en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information som kan vara till nackdel för företaget och snedvrida konkurrensen (a. prop. s. 104 f.). Regeringens bedömning: Allmänhetens möjligheter till insyn bör tas till vara i såväl kommunala företag som kommunala entreprenader. Det är viktigt med god kunskap och medvetenhet om offentlighets- principen och de skyldigheter denna för med sig. När det gäller verksamhet på entreprenad avser regeringen att tillsätta en utredning för att analysera möjligheten till ökad insyn i sådana verksamheter. Utredningens bedömning: Utredningen gör bedömningen att kommunala bolag inte i tillräcklig grad synes efterleva det krav på skyndsamhet som gäller då någon begär att få del av en allmän handling. Utredningen gör även bedömningen att det finns indikationer på att över- lämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning. I utredningens direktiv ingick inte att vid behov lämna förslag till åtgärder i detta hänseende. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna instämmer i utredningens bedömningar eller kommenterar dem inte särskilt. Justitiekanslern, som inte har några invändningar mot bedömningarna, anför att resultatet av den undersökning som utredningen gjort avseende hur insynen i de kommunala företagen fungerar, inte är acceptabelt och tyder på att det finns problem som bör åtgärdas. En stor del av den kommunala verksamheten bedrivs numera i företagsform och möjligheten till insyn utgör en grundläggande förutsättning för att allmänheten ska kunna kontrollera den bedrivna verksamheten. Att en stor del av de tillfrågade företagen överhuvudtaget inte besvarade frågan får ses som anmärkningsvärt. Det är angeläget att ytterligare utredning av de bakomliggande orsakerna sker och att åtgärder vidtas. , som inte heller har några invändningar mot bedömningarna, anför att det är angeläget att allmänhetens möjligheter till insyn i verksamhet inte får försämras om verksamheten läggs ut på entreprenad. Kommunerna bör ta ett större ansvar för att säkerställa allmänhetens rätt till insyn i sina avtal med privata utförare. har inget att invända mot utredningens slutsats, men konstaterar att det krävs ytterligare vidareutbildning om offentlighets- lagstiftningen för anställda inom och kommunala bolag. Förbundet utgår från att regeringen vidtar de åtgärder som behövs för att rätta till de brister som utredningen påvisat. Regeringen är ansvarig för att skapa en atmosfär och kultur för anställda inom offentlig verksamhet där inställningen är att arbetet ska bedrivas i offentlighetsprincipens anda. Förbundet beklagar att utredningens direktiv inte gjorde det möjligt att lägga ett konkret lagförslag eller föreslå ytterligare utredning. Skälen för regeringens bedömning: En stor del av den kommunala verksamheten bedrivs i privaträttsliga former. Sådan verksamhet kan bedrivas på olika sätt, exempelvis genom helägda kommunala bolag eller genom privata företag som efter upphandling utför den kommunala verk- samheten på entreprenad. Regeringens utgångspunkt är att allmänhetens möjligheter till insyn ska tas till vara oberoende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att organisera sin verksamhet. I de fall då verksamheten helt eller delvis utförs av privata aktörer måste dock en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av insyn och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information som kan vara till nackdel för företaget av konkurrensskäl. Som en följd av detta finns det därför i lagstiftningen olika krav på insyn beroende på i vilken privaträttslig form den kommunala verksamheten bedrivs. I 2 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket KL att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndig- heter. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska kommuner och landsting vidare, när verksamheter överlämnas på entreprenad, i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten. Utredningen har undersökt hur reglerna om insyn i kommunala företag tillämpats i praktiken och har dragit följande slutsatser (SOU 2011:43 s. 585 f.). Beslut om utlämnande av handlingar som fattas av företag där kommuner eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande ändras inte av kammarrätterna i någon omfattning som avviker från i vilken utsträckning beslut av andra underinstanser ändras. Däremot visar en undersökning som utredningen låtit göra av bolagens hantering av en begäran om utfående av handling att en stor andel () av de tillfrågade bolagen inte i tillräcklig grad efterlevde de krav på skyndsamhet som gäller vid en sådan begäran. Enligt utredningens mening kunde detta inte anses vara ett tillfredsställande resultat. När det gäller insyn hos kommunala entreprenader visade resultatet av undersökningen att endast en låg andel av kommunernas avtal med privata entreprenörer innehöll regler om insyn. Även kunskapen hos kommunerna om sådana regler synes vara låg. Enligt utredningen indikerade därför resultaten av undersökningen att överlämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att förfrågningar om att få ta del av en allmän och offentlig handling synes ha hanterats på ett otillfredsställande sätt hos en alltför stor andel av de tillfrågade kommunala företagen. Detta otillfredsställande resultat indikerar, såsom Justitiekanslern påpekar, att det finns problem som bör åtgärdas. Regeringen utgår från att företrädare för den kommunala sektorn aktivt kommer att öka kunskapen och medvetenheten hos de kommunala bolagen avseende offentlighetsprincipen och de skyldigheter denna för med sig. Regeringen avser att följa utvecklingen noga och vid behov återkomma i frågan. Även när det gäller de kommunala entreprenaderna instämmer regeringen i att resultatet av undersökningen indikerar att överlämnande av verksamhet på entreprenad synes ske utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög Det är dock inte utrett varför så är fallet. Det kan Prop. 2011/12:106 exempelvis bero på att entreprenörer motsätter sig denna typ av klausuler eller att man från kommunernas sida bedömer det som orimligt eller onödigt att ställa sådana krav. Mot bakgrund av utvecklingen att i ökad omfattning bedriva verksamhet genom entreprenad, finns det enligt regeringens mening skäl att i ett annat sammanhang vidare utreda orsakerna till de problem som utredningens undersökning indikerar och ta ställning till behovet av åtgärder. Regeringen avser därför att tillsätta en utredning som ska analysera möjligheten till ökad insyn i sådana verksamheter. Utgångspunkten är att allmänhetens möjligheter till insyn ska tas till vara oberoende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att organisera sin verksamhet. Det kan i sammanhanget nämnas att de som är anställda i offentlig verksamhet och i vissa kommunala företag har s.k. meddelarskydd (2 kap. 3 § och 13 kap. 2 § OSL). Det innebär att de har möjlighet att anonymt lämna uppgifter till media och att arbetsgivaren varken får efterforska vem som har lämnat uppgifterna (efterforskningsförbudet) eller får vidta åtgärder på grund av uppgiftslämnandet som medför negativa konsekvenser för den anställde (repressalieförbudet). Något motsvarande skydd finns inte för de anställda i kommunala entreprenader. Regeringen avser dock att tillsätta en utredning för att se om det går att finna lösningar som stärker skyddet för anställda i sådana verksamheter som vill kunna lämna uppgifter om missförhållanden i verksamheten. En sådan lösning skulle indirekt kunna innebära en ökad insyn för allmänheten i de kommunala entreprenaderna. 7Extern delegation av kommunala upphandlingsbeslut 7.1Problem med avsaknad av en extern delegationsmöjlighet I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geografiskt närliggande kommuner eller landsting som ofta samarbetar och sam- ordnar sig vid genomförandet av upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mer fast struktur. Mer strukturerat samarbete kan baseras på avtal eller i vissa fall utövas genom ett kommunalförbund, en gemen- sam nämnd eller ett aktiebolag. Det förekommer också att upphandlings- samarbete sker utanför sådana grupperingar, med andra enskilda kommuner eller landsting eller inom större grupperingar. Det är vanligt förekommande att kommuner och landsting överlåter åt någon annan att upphandla för deras räkning. De kommunalrättsliga möjligheterna för en kommun eller ett landsting att överlåta åt annan att fatta beslut eller att vidta andra åtgärder i ett ärende är dock begränsade. För kommuner och landsting som anlitar någon utomstående att genom- föra upphandlingar är det inte kommunalrättsligt möjligt att överföra rätten att fatta upphandlingsbeslut till denne. Som en följd härav måste bl.a. tilldelningsbeslut fattas av varje kommun eller landsting som samarbetar om en upphandling, även om övriga åtgärder genomförs av Regelverket ger därigenom upphov till bl.a. administra- Prop. 2011/12:106 tivt merarbete. Det finns alltså behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att överföra rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon utanför kommunen eller . 7.2Överföring av beslutanderätt och inköpscentraler 7.2.1 Kommunallagens bestämmelser om delegation De centrala bestämmelserna om intern delegation finns i 3 kap. 10 § och 6 kap. 3338 §§ kommunallagen (1991:900), förkortad KL. I korthet har dessa regler följande innebörd. Fullmäktige får som huvudregel uppdra åt en nämnd att i fullmäktiges ställe besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Ärenden av principiell beskaffen- het eller annars av större vikt för kommunen eller får dock inte delegeras. Detsamma gäller för ärenden som annars enligt lag eller annan författning ska avgöras av fullmäktige. För nämndernas del gäller som huvudregel att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. För gemensamma nämnder får sådant uppdrag även ges åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen. I vissa särskilt uppräknade ärendeslag gäller undantag från nämndernas delegationsmöjlighet. Beslutanderätt får inte delegeras i bl.a. ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Beslut som fattas med stöd av delegation från en nämnd ska anmälas till nämnden. Vidare- delegation av beslutanderätten för en nämnd kan ske om nämnden uppdragit åt en förvaltningschef inom nämndens verksamhetsområde att fatta beslut på nämndens vägnar. Nämnden måste i så fall också ha överlåtit åt förvaltningschefen att i sin tur uppdra åt en annan anställd inom kommunen eller att besluta i stället. Beslut som fattas efter vidaredelegation ska anmälas till förvaltningschefen. I förarbetena till KL anges att begreppet beslut i delegerings- bestämmelserna endast avser beslut i KL:s mening (prop. 1990/91:117 s. 204). Kännetecknande för ett beslut är bl.a. att det föreligger alterna- tiva lösningar och att beslutsfattaren måste göra vissa överväganden eller bedömningar. I den kommunala förvaltningen fattas inte endast beslut i lagens mening utan det vidtas också en mängd andra åtgärder som är av rent förberedande eller rent verkställande karaktär. En mycket stor del av den kommunala verksamheten hör praktiskt till området ren verk- ställighet. Sådan verksamhet ankommer normalt på de anställda. Rätten för de anställda att vidta sådana åtgärder grundas inte på delegering utan följer i stället av den arbetsfördelning mellan de förtroendevalda och de anställda som måste finnas för att den kommunala verksamheten ska kunna fungera.