prop · GZ03106 · 2012-03-19 00:00:00 — 4 kap. 4 § LUF måste de själva fatta alla formella upphandlingsbeslut som t.ex. tilldelningsbeslut. Visserligen hindrar inte upphandlings- lagstiftningen att inköpscentralen ges i uppdrag att vidta samtliga åt- gärder, men detta är kommunalrättsligt inte möjligt. Samma sak gäller då en kommun eller ett landsting tar hjälp av en utomstående aktör som inte är en inköpscentral. Beslutanderätten bör kunna överföras till inköpscentraler I praktiken genomförs samordnade upphandlingar ofta av en kommun eller ett landsting som ombud för flera andra kommuner eller landsting. Utredningen har bedömt att den samordnade kommunala upphandlingen i hög grad också kommer att genomföras av inköpscentraler vars roll är att medverka vid upphandlingarna som ombud enligt 4 kap. 22 § eller 4 kap. 4 § LUF. Som angetts i avsnitt 7.3.1 ger avsaknaden av en möjlighet att överföra beslutanderätten externt upphov till ett administrativt merarbete för kommuner, landsting och upphandlingssamordnare. kvens av att varje kommun och landsting måste fatta sina egna beslut i upphandlingsärendena är att tilldelningsbesluten riskerar att fattas vid Detta medför att sekretessnivån i upphandlingsärendena kan skilja sig åt mellan olika kommuner och landsting. I den mån varje kommun eller landsting sänder en egen underrättelse om sitt tilldelnings- beslut kan detta vidare medföra att den s.k. avtalsspärren inte löper för alla samverkande kommuner eller landsting. Mot bakgrund av detta och med hänsyn till att kommuner och landsting även framgent förväntas anlita inköpscentraler som ombud i stor utsträckning anser regeringen att kommuner och landsting bör ges möjlighet att överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärenden till inköpscentraler som har anlitats enligt eller LUF. Med hänsyn till att upphandlingar enligt LUFS torde aktualiseras i kommuner och landsting endast i liten utsträckning saknas behov av att rationalisera hanteringen av sådana upphandlingar på det sätt som motiverar en överföring av beslutanderätt till en inköpscentral. därför inte skäl att införa en motsvarande möjlighet i fråga om denna lag (jfr prop. 2010/11:150, del 1, s. 152). Beslutanderätten bör inte kunna överföras till andra än inköpscentraler Lagstiftningen hindrar inte att en kommun eller ett landsting tar hjälp av någon annan för genomförandet av en upphandling utan att medhjälparen är en inköpscentral enligt eller LUF. Ett exempel på en sådan Prop. 2011/12:106 situation är att en kommun tar hjälp av ett eget kommunalt företag som ombud i en upphandling. Om upphandlingen inte genomförs samordnat för flera upphandlande myndigheter eller enheter, är det kommunala företaget inte att anse som en inköpscentral i det aktuella förfarandet. Kommuner och landsting kan även anlita andra aktörer än inköps- centraler eller egna företag. Dessa aktörer kan t.ex. vara privata företag. Frågan kan ställas om en möjlighet att överföra beslutanderätt i upphand- lingsärenden också borde införas i ovan angivna fall, dvs. i de fall då ombudet inte är en inköpscentral. Vad gäller de fall då ombudet, som inte är en inköpscentral, är t.ex. ett kommunalt bolag är situationen i flera avseenden likartad med den som gäller för inköpscentraler. Det finns dock skillnader. För en kommun som anlitar ett eget företag för att genomföra en upphandling, liksom för detta företag, kan det uppkomma ett visst administrativt merarbete. Detta är dock av mindre omfattning än vid en samordnad upphandling då flera kommuner eller landsting anlitar en inköpscentral såsom ombud. Någon risk för att tilldelningsbeslut fattas finns vidare inte. Beträffande de fall då ombudet, som inte är en inköpscentral, är t.ex. ett privat företag bör möjligheterna till minskad administration ses i ljuset av den administration som ändå krävs i dessa fall eftersom anlitandet i sig av ett privat företag förutsätter upphandling. Vinsterna med att kunna överlåta beslutanderätt framstår redan av denna anledning som väsentligt mindre än i fallet då en inköpscentral anlitas som ombud. Det kan också antas att antalet fall där det skulle kunna finnas behov av att beslutanderätten överlåts till aktörer av nu aktuellt slag är litet. efterlyser en möjlighet att delegera beslutanderätt till anställd i en annan upphandlande myndighet eftersom samarbete mellan upphandlande myndigheter eller enheter enligt kommunen annars blir onödigt tungrott. menar att extern delegation även borde tillåtas i fråga om ett enskilt upphandlingsuppdrag från kommunen till ett eget in house-företag. Regeringen anser dock att behovet av en delegationsmöjlighet i dessa fall inte är så framträdande att en reglering anses påkallad. 7.4Ny extern delegationsmöjlighet införs Regeringens förslag: Det ska införas nya delegationsbestämmelser som innebär att kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral som ombud får delegera rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En mycket stor majoritet av remissinstanserna är positiva till förslagen eller har inga invändningar mot dem. remissinstans, , avstyrker förslagen. remissinstanser som är positiva till förslagen anför ett stort antal, däribland kommun, Ystads kommun, och , bl.a. att förslagen underlättar samordnade upphandlingar på det kommunala området och minskar det ad- kommun anför att förslagen bedöms ge både snabbare och mer säker hantering av upphandlingar där flera parter anser att förslaget medför minskad administrativ börda, men anser även att en negativ konsekvens kan bli att mindre upphandlande myndigheter anlitar inköpscentraler i stor om- fattning och därmed förlorar egen upphandlingskompetens. kommun, som avstyrker förslagen, anser att förslagen kan komma att innebära att den politiska kontrollen över besluten förloras. menar att denna kontroll är viktig utifrån ett demokratiskt perspektiv och även säkerställer att politiska ambitioner inte går förlorade, såsom krav på sociala kriterier, Fair Trade osv. förslagen, poängterar också att förslaget inte förenklar överprövnings- processerna, då det är myndigheterna som blir motpart i domstol, inte inköpscentralen. , som också tillstyrker förslagen, anser att det är viktigt att tydligt definiera vad som är en Skälen för regeringens förslag Vissa kommunalrättsliga och konkurrensmässiga aspekter Dagens regelverk hindrar kommuner och landsting som anlitar inköps- centraler som ombud att till ombudet överlämna rätten att fatta beslut om Detta förhållande ger upphov till administrativt mer- arbete för både inköpscentralen och dess huvudmän men också risk för vissa problem för det fall tilldelningsbeslut fattas , bl.a. utifrån regleringen av sekretess i upphandlingar. En möjlighet att överlämna beslutanderätten i upphandlingsärenden kan underlätta samarbetet med inköpscentralerna och minska det Vid bedömningen av om det bör införas en möjlighet att överlämna beslutanderätten externt måste det emellertid beaktas att förutsättningarna för kommunen eller att upprätthålla kontroll över sin verksamhet försämras när besluten inte Regeringen anser dock att detta inte bör hindra att det införs en möjlighet att överföra beslutanderätten i upphandlingsärenden Det är i sammanhanget viktigt att beakta att beslutet om huruvida ett inköp alls ska göras fortfarande kommer att fattas internt i kommunen och inte av en extern delegat. Vad gäller de konkurrensmässiga aspekterna har en sådan delegations- bestämmelse i sig inte någon omedelbar betydelse för konkurrensen eller för små och medelstora företag. En indirekt betydelse kan däremot uppkomma om den förenklade administrationen, till följd av därmed frigjorda resurser eller ändrade incitament, leder till en ökning av den Det kan visserligen antas att en viss ökning av antalet samordnade upphandlingar skulle kunna uppkomma om en möjlighet att överföra beslutanderätt införs. Även om detta skulle inträffa så är det emellertid därmed inte givet att konkurrensen eller små och medelstora företag påverkas. En ökning av den samordnade upphand- lingen har inte alltid negativa effekter för konkurrensen. administration hos en inköpscentral möjliggör genomförandet av en sam- ordnad upphandling av t.ex. vissa tjänster som annars skulle ha utförts i egen regi, eller inte alls, av de deltagande kommunerna eller landstingen, är detta av godo för konkurrensen. I vad mån negativa eller positiva effekter uppkommer beror bl.a. på förhållandena på olika marknader och på utformningen av upphandlingar i enskilda fall. Det bör också beaktas att en ökad samordning av upphandlingar kan ge förutsättningar för ökad specialisering av upphandlare och därmed förbättrade förutsättningar för bl.a. adekvata marknadsanalyser. Regeringen konstaterar att det inte går att dra några generella slutsatser om på vilka marknader en konkurrenspåverkan kan uppkomma eller om i vad mån den har en positiv eller negativ effekt. Risken för att det upp- kommer övervägande negativa konkurrenseffekter måste dock bedömas vara begränsad. I sammanhanget bör dock framhållas att det är av stor vikt att upphandlande myndigheter och enheter tar sitt ansvar för att bidra till en god konkurrens och goda förutsättningar för små och medelstora företag, oavsett om de medverkar i samordnade upphandlingar eller genomför upphandlingar var för sig (jfr prop. 2009/10:175 s. 94). Vidare kan framhållas att behovet av att en noggrann marknadsanalys genomförs och läggs till grund för beslut om hur en upphandling ska genomföras generellt sett får anses vara större vid samordnad upphandling än vid enskild upphandling. , som avstyrker förslagen, anser att de kan komma att innebära att den politiska kontrollen över besluten förloras. Kommunen menar att denna kontroll är viktig utifrån ett demokratiskt perspektiv och även säkerställer att politiska ambitioner inte går för- lorade, såsom krav på sociala kriterier, Fair Trade osv. anser att en negativ konsekvens av utredningens förslag kan bli att mindre upphandlande myndigheter anlitar inköpscentraler i stor omfatt- ning och därmed förlorar egen upphandlingskompetens. Regeringen vill här understryka att förslaget endast avser en möjlighet för kommuner och landsting. Det är sedan upp till den enskilda kommunen eller det enskilda att välja om man vill använda sig av denna delegations- möjlighet eller inte. Sammanfattningsvis anser regeringen att kommuner och landsting som för en viss upphandling anlitar en inköpscentral som ombud enligt 4 kap. 22 § eller 4 kap. 4 § LUF bör ges möjlighet att också överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen. anser att det är viktigt att tydligt definiera vad som är en inköpscentral. Inköpscentral har dock inte någon annan innebörd här än den som följer av definitionerna i respektive LUF. Överföring av beslutanderätt bör ske genom delegation De befintliga reglerna i kommunalrätten om överföring av beslutanderätt från överordnade organ till underlydande organ eller till anställda innebär att överföringen, när den är tillåten, ska ske genom delegation. Detta gäller både intern och extern överföring av beslutanderätt. Möjligheterna till överföring av kompetens genom fullmakt omfattar enligt regeringens bedömning inte beslut i KL:s mening, t.ex. tilldelningsbeslut i en upp- Regeringen anser mot denna bakgrund att överlämnandet av Prop. 2011/12:106 den kommunala beslutanderätten vid anlitande av en inköpscentral ska ske genom kommunalrättslig delegation, inte genom användning av det civilrättsliga fullmaktsinstitutet. Beträffande inköpscentraler är det i ombudsfallet, enligt definitionerna av inköpscentral i och , fråga om en upphandlande myndighet som medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud. Om beslutanderätten delegeras till inköpscentralen kan denna dock sägas medverka vid upphandlingen delvis som delegat. Frågan är då om en delegationsbestämmelse är oförenlig med regleringen av inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen. I förarbetena till och finns inte några närmare klargöranden av vad som avses med begreppet ombud i 2 kap. 9 a § 2 och . Enligt regeringen bör det förhållandet att en inköpscentral, som anlitats som ombud, också ges beslutanderätt genom delegation inte medföra att villkoren i definitionerna av inköps- central i och inte är uppfyllda. Inte heller upphandlings- direktivens bestämmelser synes innebära någon begränsning i nu aktuellt avseende. Något hinder mot att relationen mellan en inköpscentral och en kommun eller ett landsting som anlitar centralen delvis baseras på dele- gation finns enligt regeringens mening därför inte. En ny delegations- bestämmelse bör enligt regeringens mening lämpligen införas i lagen om vissa kommunala befogenheter. I denna lag finns en bestämmelse om extern delegation. Regeringen föreslår således att det i lagen om vissa kommunala be- fogenheter införs nya delegationsbestämmelser som innebär att kom- muner och landsting som anlitar en inköpscentral som ombud får dele- gera rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen. När upphandlingar genomförs av en inköpscentral i egenskap av ombud vilar ansvaret för att upphandlingslagstiftningen följs på de upphand- lande myndigheter eller enheter som har anlitat inköpscentralen. Att en kommun överför beslutanderätt genom delegation vid anlitande av en inköpscentral påverkar inte denna ansvarsfördelning. Beslut som fattas med stöd av delegation från en nämnd har i formell mening fattats av nämnden. Att delegationen ger förutsättningar för inköpscentralen att fatta ett enda beslut saknar betydelse för en eventuell överprövningsprocess. Varje upphandlande myndighet eller enhet som har anlitat inköps- centralen anses i processuell mening ha genomfört var sin upphandling med inköpscentralen som ombud. En konsekvens av detta är att en anbudsgivare som ifrågasätter upphandlingen kan behöva ge in ansök- ningar om överprövning till flera olika förvaltningsrätter. poängterar att förslaget inte förenklar överprövningsprocesserna då det är myndigheterna som blir motpart i domstol, inte inköpscentralen. Detta förhållande beror dock på regleringen av inköps- centraler liksom på att huvudmannen är ansvarig för de åtgärder som utförts av ett ombud och därmed är den aktör mot vilken en talan ska Att en delegationsmöjlighet införs påverkar därför inte i sig de Prop. 2011/12:106 processuella förutsättningarna för en missnöjd leverantör. 7.4.2Den närmare utformningen av den nya regleringen Regeringens förslag: En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får, efter överenskommelse med en inköps- central, uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller under förutsättning att nämnden har anlitat inköpscentralen för att medverka vid upp- handlingen i egenskap av ombud enligt eller LUF. En nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen, eller kommunalförbundet att på nämndens vägnar fatta beslut om delegation av beslutanderätt till anställda i en inköpscentral. En gemensam nämnd får även uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen att fatta sådana beslut på nämndens vägnar. Möjligheten att delegera beslutanderätt ska inte omfatta ärenden som bl.a. avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet. Beslut som anställda i inköpscentraler fattar med stöd av delegation ska anmälas till den som har lämnat delegationsuppdraget. Kommunallagens bestämmelser om jäv ska tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut med stöd av delegation. Utredningens förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med regeringens förslag. Utredningen föreslår att även beslut om delegation ska anmälas till nämnden. Remissinstanserna: Av de remissinstanser som uttalar sig särskilt i dessa frågor anser att det är negativt att beslutanderätten bara kan delegeras till anställda hos inköpscentraler. Förslaget innebär enligt kommunen att personer som arbetar på inköpscentral men inte är anställda, t.ex. en konsult, inte omfattas. anser att delegationen ska kopplas till inköpscentralen som juridisk person. Kammarkollegiet anser att det bör framgå tydligare av lagtexten att tilldelningsbeslut fattas av inköps- centralen när en sådan anlitas som ombud av en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. Skälen för regeringens förslag Enligt regeringens mening bör en delegationsbestämmelse avseende upphandlingsbeslut utformas med ledning av andra befintliga regler om extern delegation. En genomgång av andra bestämmelser om extern delegation av kommunala beslut i annan lagstiftning visar att de i olika hög grad har utformats med anknytning till om intern delegation. Enligt regeringens mening är det, för att undvika oavsedda tillämpningsproblem, viktigt att delegationsreglerna inte är utformade på olika sätt i olika regelverk. Det är därför eftersträvansvärt att också nu aktuell reglering anknyter till reglerna i KL. Mot den bakgrunden bör Prop. 2011/12:106 vissa frågeställningar särskilt beaktas. Dessa inbegriper bl.a. frågan om både fullmäktiges och nämnders beslutanderätt bör kunna delegeras, liksom frågan om delegation bör ske till inköpscentraler såsom organisationer eller till anställda i inköpscentraler. Vidare bör övervägas huruvida delegationsmöjligheten bör begränsas genom undantag för upphandlingsärenden av t.ex. viss art. Ytterligare frågor gäller huruvida regleringen bör förenas med hänvisningar till om jäv och om anmälan av beslut till delegerande nämnd. Endast nämnders beslutanderätt ska kunna delegeras Den nya delegationsbestämmelsen måste enligt regeringen möjliggöra delegation från kommunala nämnder för att vara meningsfull. I praktiken bör nämligen en betydande del av den kommunala upphandlingen kunna hänföras till nämndernas ansvarsområde genom att inrymmas under begreppet förvaltning enligt 3 kap. 13 § KL. Vissa upphandlingsärenden kan emellertid vara av sådant slag att det i stället ankommer på fullmäktige att fatta beslut. I den mån ett sådant ärende är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller , får fullmäktige inte delegera det till en nämnd (3 kap. 10 § första stycket KL). Att det i dessa fall finns hinder för intern delegation, medför enligt regeringens mening att fullmäktige inte heller bör ges möjlighet att delegera sin beslutanderätt externt vid anlitande av en inköpscentral. Detsamma bör gälla även för andra upphandlingsärenden i vilka full- mäktige har beslutanderätt. Regeringen anser att ett upphandlingsärende som är av sådan betydelse att det inte inryms under nämndernas för- valtning, även om ärendet inte är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller , inte bör kunna delegeras direkt från fullmäktige till en inköpscentral eller dess anställda. Jämförelsevis gäller för dessa slags upphandlingsärenden att fullmäktige internt kan delegera sin beslutanderätt till en nämnd, som i sin tur enligt 6 kap. 33 § KL skulle kunna ge uppdrag åt t.ex. en anställd att besluta på nämndens vägnar. Fullmäktige kan emellertid enligt inte direkt delegera sin beslutanderätt till annat än kommunens eller lands- tingets nämnder. Enligt regeringens mening finns inte skäl att frångå denna principiella ordning beträffande upphandlingsärenden. Regeringen föreslår därför att endast nämnders beslutanderätt ska kunna delegeras. Kammarkollegiet anser att det tydligare bör framgå av lagtexten att tilldelningsbeslut fattas av inköpscentralen när en sådan anlitas som ombud av en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. Eftersom gränsdragningen mellan vad som är att anse som beslut i kommunalrättslig mening och andra åtgärder i vissa fall kan vara svårbedömd är det enligt regeringen inte lämpligt att i lagen uttryckligen ange vilka beslut som omfattas av delegationsbestämmelsen. Delegation ska endast kunna ske till anställda i inköpscentraler Frågan kan ställas om delegation vid anlitandet av en inköpscentral bör innebära att beslutanderätten överförs till anställda i centralen, i stället för till inköpscentralen som organisation. Regleringarna i t.ex. lagen om skydd mot olyckor och innebär att delegation kan ske till anställda i andra kommuner (jfr 6 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter som medger delegation till en arbetsgivarorganisation). I detta ligger bl.a. att delegation inte kan ske till någon i egenskap av förtroendevald (se bl.a. prop. 1997/98:45, del 2, s. 271). En utgångspunkt har varit att det lagstadgade ansvaret inte ska flyttas över från t.ex. en kommun till en annan (se prop. s. 40). Det har vidare inte ansetts finnas något särskilt behov av att kunna delegera till andra personer utanför kommunen än kommunalt anställda (se prop. 1995/96:167 s. 40). Särskilt i sådana fall då inköpscentralen är en annan kommun eller ett annat landsting anser regeringen att möjligheten till delegering ska begränsas till anställda eftersom en ordning där delegationen innebär att det faktiska beslutsfattandet överförs till förtroendevalda i den andra kommunen kan ifrågasättas ur ett kommunaldemokratiskt perspektiv. Regeringen anser därför, till skillnad från Stads Upphandlings AB, att delegation vid anlitande av inköpscentraler som är kommuner eller landsting bör ske till anställda. Det finns inte anledning till någon avvikande ordning vid anlitande av inköpscentraler som har annan rättslig form, t.ex. aktiebolagsform. I likhet med vad som gäller enligt bl.a. (26 kap. 7 § andra stycket) bör en förutsättning för extern delegation till anställda i en inköpscentral vara att den kommunala nämnden och inköpscentralen kommit överens om detta. anser dock att det är negativt att bestämmelsen begränsas till anställda hos inköpscentraler. kommunen att personer som arbetar för en inköpscentral men inte är anställda, t.ex. konsulter, inte kommer att omfattas. anställda får dock ses mot bakgrund av att en arbetsgivare, dvs. inköpscentralen, har större kontroll över sina anställda än över Med hänsyn till att de arbetsrättsliga möjligheterna för en arbetsgivare att ingripa mot andra än anställda är sämre anser regeringen att bestämmelsen bör begränsas till anställda. Regeringen föreslår därför att delegation endast ska kunna ske till anställda i inköpscentralen. Rätten att fatta beslut om delegation ska kunna vidaredelegeras Ett huvudsakligt syfte med den nya delegationsmöjligheten är att den ska ge förutsättningar för förenklad administration när kommuner och lands- ting anlitar inköpscentraler. Detta syfte uppnås endast i begränsad ut- sträckning om delegationsbeslutet måste fattas av nämnden. Av 6 kap. 37 § KL framgår att en nämnd eller gemensam nämnd som delegerar beslutanderätt till en förvaltningschef inom nämndens verk- samhetsområde, får överlåta åt förvaltningschefen att i sin tur uppdra åt en annan anställd inom kommunen eller eller i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen att besluta i stället. beslut ska anmälas till förvaltningschefen. I förarbetena till denna bestämmelse om vidaredelegation anfördes att en svårighet som hade anförts mot att beslutanderätten överförs i flera led ligger i att avgöra vem som bär ansvaret för ett beslut (prop. 1990/91:117 s. 104). Den dåvarande regeringen ansåg emellertid att man borde kunna klara denna svårighet genom att nämnden godkänner att ett ärende vidaredelegeras samt att nämnden får vetskap om vem som har fått beslutanderätten. Dessutom gjordes bedömningen att det endast bör vara förvaltnings- chefer som får vidaredelegera till andra anställda. För att lättare klara ansvarsfrågorna bedömdes att det också bör krävas att ett beslut som har fattats efter vidaredelegering ska anmälas till förvaltningschefen. I praktiken är det vanligt att andra anställda än förvaltningschefer med stöd av 6 kap. 33 § KL har fått i uppdrag att besluta om upphandlingar på uppdrag av nämnder i kommuner och landsting.