rir · H0B515 · 2012-06-29 00:00:00 — vite och gränsdragning mot yttrandefriheten enligt tryckfrihetsförordningen (1949:205, TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469; YGL). har i sina förhandsavgöranden utgått från själva fördragsreglerna. Målen har alltid haft sin bakgrund i de speciella förhållandena i respektive medlemsland. praxis har således vidareutvecklats successivt men är fortfarande inte entydig.221 Svenska domstolar hade enligt second opinion kunnat klarlägga rättsläget vad gäller den svenska spelregleringens förenlighet med genom att begära förhandsavgörande av i mål som gällt åtal eller vitesförbud på grund av överträdelse av svenska regleringsbestämmelser. Second opinion framhåller att så har i regel inte skett, fastän det funnits många sådana mål. Dåvarande Regeringsrätten valde också i Wermdö krogmålet att inte fråga . Enligt second opinion har de svenska domstolarna genom detta tillvägagångssätt bidragit till att det inte fullt ut har bedömts om den svenska spelregleringen är acceptabel i ett EU-perspektiv.222 I analysen av avgörande i målet gällde målet en speciell fråga och bör enligt second opinion tolkas med viss försiktighet.223 Målet gällde en specifik, begränsad och konkret fråga, nämligen om lotterilagens straffbestämmelser hade en diskriminerande utformning.224 Det framgår av domsmotiveringen i målet att för att en nationell spelreglering ska vara godtagbar enligt krävs att den säkerställer möjligheten till att nå det av staten åberopade målet på ett sammanhängande och systematiskt sätt och under alla omständigheter tillämpas icke-diskriminerande. Det är dock oklart enligt second opinion, om den svenska spelregleringen verkligen uppfyller dessa av uppställda krav, eftersom detta inte blev prövat i målet . 221Wiweca Warnling-Nerep & : Second opinion av pm Statens roll på den svenska spelmarknaden i ett EU-perspektiv, . 222Wiweca Warnling-Nerep & : Second opinion av pm Statens roll på den svenska spelmarknaden i ett EU-perspektiv, , se t.ex. RegR:s dom i mål 3582-07 och KamR i dom i samma mål (mål nr 781-06)). jfr Warnling-Nerep, 2011, s. 26 ff. 223Wiweca Warnling-Nerep & : Second opinion av pm Statens roll på den svenska spelmarknaden i ett EU-perspektiv, . anför i sin faktagranskning att även omfattade fem tolkningsfrågor till , . 224Wiweca Warnling-Nerep & : Second opinion av pm Statens roll på den svenska spelmarknaden i ett EU-perspektiv, . synpunkter vid faktagranskning , Det stämmer att dom i målet och endast gällde en specifik fråga och inte hela den svenska spelregleringen. Men den specifika frågan var inte endast straffbestämmelsen kopplad till främjandeförbudet, utan gällde främjandeförbudet i sin helhet, varvid det också slogs fast att fördraget inte utgör hinder för den svenska lagstiftningen enligt vilken det är förbjudet att främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri. Den fråga som ska prövas i HD är däremot mer avgränsad till Svenska Spels synpunkter vid faktagranskning , anför att målet inte gällde endast en specifik, begränsad och konkret fråga. Den hänskjutande domstolen ställde fem tolkningsfrågor till . godtog i målet utan närmare prövning att den svenska spelregleringen utesluter privata vinstintressen.225 Vilken utgången skulle bli vid en ny prövning kan bland annat komma att bero på hur väl olika skäl och motskäl blir belysta inför framhåller second opinion. Frågan om den svenska spelregleringen verkligen uppfyller de krav uppställer får därför fortfarande anses stå öppen enligt second opinion.226, 227 Sammanfattningsvis konstaterar att det utifrån rättsanalysen och second opinion framgår att det råder delade meningar om målet har klargjort om den svenska spelregleringen är förenlig med eller inte. 8.4Risker som inte prövats av eller svenska domstolar Det kan successivt uppkomma förhållanden som gör att domstolen återigen prövar om den svenska spelregleringen ligger i linje med . har i sin granskning gjort vissa iakttagelser som kan ha EU-rättslig betydelse för den svenska spelregleringen. Rättsanalysen har bedömt huruvida dessa iakttagelser kan utgöra en risk för att den svenska spelregleringen inte ligger i linje med . Vissa risker har av rättsanalysen avfärdats medan andra har lyfts fram. En av dessa redogörs för i det följande. 8.4.1Hur motiveras att och de ideella organisationerna konkurrerar på samma marknad? råder det konkurrens mellan och de ideella föreningarnas spelbolag i fråga om riksomfattande lotterier. En fråga som har låtit undersöka är om motivet till kanalisering även gäller vid konkurrens med de ideella föreningarna då dessa, till skillnad från Internetaktörerna, har tillstånd att bedriva spelverksamhet på den svenska marknaden. 225Wiweca Warnling-Nerep & : Second opinion av pm Statens roll på den svenska spelmarknaden i ett EU-perspektiv, . 226Wiweca Warnling-Nerep & : Second opinion av pm Statens roll på den svenska spelmarknaden i ett EU-perspektiv, . 227Finansdepartementets synpunkter vid faktagranskning : Det kan konstateras att i de delar lagstiftningen har prövats har den ansetts förenlig med . För all lagstiftning rent allmänt måste anses gälla att delar som är helt oprövade i finns rent teoretiskt en osäkerhet i om den är EU-konform eller inte. GRANSKAR: STATEN PÅ MARKNADEN De statligt kontrollerade bolagen (och ) och de ideella föreningarna, till exempel PostkodFöreningen (Postkodlotteriet), har genom sina tillstånd getts särskilda rättigheter på den svenska marknaden. Av huvudanalysen i elektronisk bilaga 6 framgår att i en sådan situation då privata vinstintressen inte tillåts dra nytta av spelares svaghet och olycka och då i princip hela den lagliga nationella spelmarknaden är förbehållen offentligt kontrollerade organ eller allmännyttiga organisationer, tillåts bara marknadsföringsåtgärder i kanaliseringssyfte 228. I senare rättspraxis har varit tydlig med vad kanalisering innebär. Domstolen har medgett att de lagliga aktörerna måste utgöra ett trovärdigt, men attraktivt, alternativ till förbjuden verksamhet, vilket i sig kan innebära att de får tillhandahålla ett omfattande spelsortiment, göra reklam i viss omfattning och använda ny distributionsteknik.229 Den reklam som innehavaren av ett statligt monopol eventuellt gör för sitt utbud måste dock vara måttfull och inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att styra konsumenterna till tillåtna spel.230 har framhållit, att det faktum att det i reklamkampanjer betonas att intäkterna går till oegennyttig verksamhet eller verksamhet av allmänintresse, kan inte i sig anses utgöra ett objektivt berättigande till inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Sådana inskränkningar är endast tillåtna om exempelvis finansieringen av sådan social verksamhet utgör en positiv bieffekt och inte det verkliga skälet till den restriktiva politiken på området.231 De statligt kontrollerade spelbolagen och de svenska ideella föreningarna, enligt rättsanalysen i elektronisk bilaga 6, får informera potentiella kunder om deras produkters existens samt säkerställa en regelbunden tillgång till spel, genom att styra spelarna mot kontrollerade spelformer, men inte locka till ett aktivt deltagande i sådana spel samt främja detta deltagande. Enligt rättsanalysen ska det göras en skillnad på en restriktiv marknadsföringspolitik, vars enda syfte är att vinna eller bevara en befintlig marknads lojalitet till förmån för den aktör som 228Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, . 229Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, , De förenade målen C338/04, C359/04 och C360/04 Placanica m.fl., punkt 55. 230Reklamen får i synnerhet inte uppmuntra konsumenternas naturliga benägenhet att roas av spel genom att locka dem till aktivt deltagande, såsom genom att banalisera spelandet eller ge det en positiv image genom att hänvisa till att spelintäkterna går till verksamhet av allmänintresse eller genom att förstärka spelens dragningskraft med anslående reklambudskap där stora spelvinster förespeglas. : Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, , Se t.ex. dom av i målen C316/07, C358/07C360/07, C409/07 och C410/07, m.fl., ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 103. 231Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, , Se t.ex. dom av i målen C316/07, C358/07C360/07, C409/07 och C410/07, m.fl., ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 104. se också, för ett liknande resonemang, domen i målet C67/98, Zenatti, punkterna 36 och 37. fått monopolställning och en expansionistisk marknadsföringspolitik, vars syfte är att skapa en tillväxt av den globala spelmarknaden.232 Rättsanalysen anger att det inte är tillåtet för ett spelföretag som beviljats ensamrätt på spel i en medlemsstat, och inte heller för en ideell organisation med tillstånd, att genom en expansionistisk marknadsföringspolitik skapa tillväxt på spelmarknaden. I ett sådant fall riskerar den nationella politiken att inte uppfattas som sammanhängande och systematisk.233 Inom affärsområdet och Lotterier, som är Svenska Spels totalt sett största marknad, ingår traditionella lotterier. Inom detta område konkurrerar, till exempel PostkodLotteriet (PostkodFöreningen/Novamedia), Kombilotteriet (A-lotterierna) och Bingolotto (Folkspel). Svenska Spels marknadsföring av sina större produkter inom detta område (Triss, , ) är tämligen intensiv. Enligt rättsanalysen i elektronisk bilaga 6 kan det svenska systemet inte anses som sammanhängande och systematiskt om den så kallade kanaliseringen från otillåtna spelformer till statskontrollerade spelformer (vilket är grunden för marknadsföringsåtgärderna) även innefattar att locka över spelare från de ideella allmännyttiga föreningarna med tillstånd (som redan är en kontrollerad spelform). Problemet blir inte mindre av att större ideella föreningarna svarar med att marknadsföra sina produkter på ett aggressivt sätt som får sägas ligga i gränstrakten kring vad som är tillåtet enligt marknadsföringslagen (jfr MD 2009:15 angående marknadsföring av PostkodLotteriet).234 Enligt rättsanalysen i elektronisk bilaga 6 riskerar detta att leda till en ohälsosam och i många avseenden ojämlik konkurrens om spelare på den svenska marknaden, vilket knappast kan beskrivas som något annat än en expansionistisk marknadsföringspolitik som skapar tillväxt på spelmarknaden.235 Se fortsatt rättsanalys i elektronisk bilaga 6 och rättsanalys i elektronisk bilaga 9. 232Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, , Jfr dom av i mål C347/09, och , ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 69. 233Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, . 234Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, . 235Jörgen Hettne: Statens roll på den svenska spelmarknaden ett EU-perspektiv, . GRANSKAR: STATEN PÅ MARKNADEN Enligt rättsanalys accepterade i princip den svenska spelregleringen i det svenska målet . second opinion är i huvudsak överens med nämnda rättsanalys men pekar på vissa juridiska omständigheter som kan tala emot att det senaste målet klargör detta förhållande. Det handlar bland annat om hur mycket som har prövats i målet. Utifrån rättsanalysens bedömning av tidigare domar i , rörande system i andra länder, finns det vissa risker vid framtida prövningar av det svenska systemet när det gäller kanalisering och marknadsföringsåtgärder. Den reklam som ett statligt monopol gör måste vara måttfull och inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att styra konsumenterna till tillåtna spel. Enligt finns en skillnad vad gäller en restriktiv marknadsföring som ett statskontrollerat bolag ska förhålla sig till (ej locka till aktivt deltagande, ej hänvisa till att överskottet går till ett allmänintresse, ej förespegla stora vinster) och en expansionistisk marknadsföring (syfte att skapa en tillväxt på den globala marknaden). Rättanalysen anger vidare att det inte är tillåtet för ett spelbolag med ensamrätt och inte heller för en ideell förening med tillstånd att genom expansionistisk marknadsföring skapa tillväxt på marknaden. Vidare menar rättsanalysen att det svenska systemet riskerar att inte kunna anses som sammanhängande och systematiskt om den så kallade kanaliseringen från otillåtna spelformer till statskontrollerade spelformer även innefattar att dra till sig spelare från de ideella allmännyttiga föreningarna med svenskt tillstånd. kan också konstatera att de risker som rättsanalysen pekar på i förhållande till den svenska spelregleringen inte har prövats i svensk domstol. GRANSKAR: STATEN PÅ MARKNADEN 9 Slutsatser och rekommendationer har granskat statens roll på den svenska spelmarknaden. Syftet har varit att granska om regeringen genom sin användning av de befintliga styrmedlen för spelmarknaden har skapat effektiva förutsättningar för att säkerställa att mål kan uppfyllas på ett effektivt sätt. En central utgångspunkt i granskningen består av en analys av hur marknaden utvecklat sig och vad den i huvudsak karaktäriseras av . Denna analys utgör sedan underlag för bedömning av om utformningen och genomförandet av det statliga åtagandet är i fas med förhållandena på marknaderna och vad regeringen har gjort för att komma tillrätta med eventuella avvikelser. kan konstatera att diskussioner har förts om spelregleringen i och det finns initiativ avseende regleringen. 9.1Förutsättningarna för spelpolitiken på den förändrade spelmarknaden På den svenska marknaden tillåts ett begränsat antal aktörer som har fått tillstånd att anordna spel och lotterier om pengar. Det är de statskontrollerade bolagen och samt folkrörelserna i form av ideella föreningar som har svenskt tillstånd. Av granskningen framgår dock att det spelutbud som är tillgängligt i är större än det utbud som erbjuds av dessa reglerade aktörer. Över Internet erbjuder utländska spelbolag utan svenskt tillstånd sina spelprodukter till svenska invånare, exempelvis erbjuds olika former av onlinekasinospel. De vanligaste oreglerade formerna är nätpoker och sportspel via Internet som också erbjuds av . De utländska spelbolagen har en högre vinståterbetalning till spelarna och produkterna är delvis mer riskfyllda än de produkter som erbjuds av de svenska legala aktörerna. Dessutom finns en betydande illegal Sverigebaserad spelverksamhet, främst i form av illegalt utplacerade spelautomater och illegala pokerklubbar. Sådan verksamhet har utvidgats genom att många spelautomater är uppkopplade till servrar i utlandet. Illegala spel har kopplingar till organiserad brottslighet eftersom illegalt spel är en intäktskälla. Kunskapen om omfattningen om illegal spelverksamhet är dock liten och det är inte helt klarlagt hur detta förhåller sig till spelberoende och kriminalitet. Sammantaget kan konstatera att en ökad andel av totalmarknaden står utanför , regeringens och myndigheternas kontroll. Marknadsutvecklingen innebär en konkurrens mellan svenska legala och nätbaserade oreglerade aktörer och mellan legala aktörer sinsemellan. Andelen personer med spelproblem har den senaste tioårsperioden uppgått till av befolkningen. är det färre personer som spelar för alltmer pengar. /2009 hade av befolkningen spelat , medan motsvarande siffra 1997/98 var . Det reglerade och oreglerade spelandet har ökat med i volym . På den legala marknaden uppgick bruttoomsättningen (omsättning före vinstutbetalning till spelare) till . Överdrivet spelande förekommer i alla befolkningsgrupper och i alla spelformer. Inom vissa grupper, framför allt unga män och äldre kvinnor, har det också skett en ökning av personer som har spelproblem. Exempelvis har andelen män med spelproblem i åldern ökat från . Det finns vidare resultat som visar att illegalt spelande har betydelse för spelproblem bland unga män. Riksdag och regering har varit tydlig med att sociala skyddshänsyn ska ha hög prioritet. konstaterar att marknadsutvecklingen avseende produktutbud, tillgänglighet och volymutveckling indikerar en risk för en ökning av spelberoendet. Andelen personer med spelproblem har inte ökat totalt sett men spelproblemen har ökat inom vissa grupper. Mot bakgrund av ovanstående kan konstatera att utvecklingen i form av riskfyllda spelformer, intensiv marknadsföring och mer lättillgängliga och riskfyllda försäljningskanaler påverkar förutsättningarna för spelpolitiska mål om att bland annat värna sociala skyddshänsyn och att tillgodose efterfrågan under statlig kontroll. Spelpolitikens förverkligande förutsätter att det finns effektiva styrmedel i form av lagar och regelverk inklusive tillståndsgivning och tillsyn, förebyggande insatser och forskning samt ett effektivt statligt spelbolag. Regeringen har respektive tagit emot två statliga utredningar, som haft till uppgift att utreda hur en anpassning av det statliga åtagandet ska ske till de förändrade marknadsförutsättningarna på den svenska spelmarknaden. Regeringen har dock ännu inte genomfört några förändringar till följd av resultatet som framkom i utredningarna. GRANSKAR: STATEN PÅ MARKNADEN övergripande bedömning är därför att utvecklingen riskerar att gå mot ett tillstånd med ökat spelberoende vilket inte är i linje med mål. Regeringen har valt att vidta ett visst antal åtgärder för att målen inom spelpolitiken och folkhälsopolitiken ska kunna uppfyllas. bedömning är dock att de styrmedel som används inte är tillräckligt effektiva för att motverka denna utveckling. Det finns även en osäkerhet om hur den svenska spelregleringen förhåller sig till krav. Skälen till denna övergripande bedömning redovisas nedan. 9.2Svenska Spels verksamheter som stöd för att uppnå mål är regeringens främsta spelpolitiska styrmedel för de sociala skyddshänsynen och efterfrågan på spel. På så vis ingår i det statliga åtagandet att skapa förutsättningar för detta bolag och att säkerställa att bolaget agerar i linje med spelpolitikens mål. kan konstatera att regeringens styrning av och bolagets genomförande är fokuserad på att kanalisera spelandet till bolaget. Att kanalisera spelandet har, i takt med en växande illegal och oreglerad marknad, blivit ett allt viktigare medel för att nå målet med spelpolitiken. Det förutsätter därför tydliga regler för bolagets marknadsföring och att bolaget har effektiva spelansvarsverktyg som också används av de spelare som knutits till bolaget. Sammantaget ställer detta krav på både hur regeringen styr bolaget och hur bolaget utformar sina produkter och genomför sina spelansvarsåtgärder. 9.2.1Svenska Spel tar inte tillräcklig hänsyn till risken för spelberoende Enligt har kommit längst avseende spelansvarsåtgärder men även oreglerade aktörer använder sig av sådana åtgärder. Av granskningen framgår att bolagets arbete med spelansvarsåtgärder kan utvecklas. menar att som ett statligt bolag i denna ställning har ett särskilt ansvar att vara ett föredöme i spelansvarsåtgärder. Det är därför enligt en brist att bolaget inte har prioriterat att följa upp hur effektiva spelansvarsåtgärderna är. Dessutom har varken Svenska Spels eller de oreglerade aktörernas åtgärder exempelvis utvärderats av oberoende forskare i någon större utsträckning. Vad gäller spelansvarsåtgärder omfattas en mindre del av produktutbudet av obligatoriska åtgärder, i stället är huvuddelen av åtgärderna frivilliga. Enligt forskningen är obligatoriska åtgärder där spelaren själv sätter sina gränser, mest verkningsfullt. Vidare har fler spelansvarsverktyg i spelautomater, som är en av de mest riskfyllda spelformerna, dragit ut och har ännu inte Kritiska funktioner såsom spelutveckling, kundtjänst, bingochatten och pokerstyrningen, där det finns ett ökat behov av spelansvarsutbildning, har inte fått någon fördjupad sådan. På kasinon finns mål om att föra samtal med unga, men målet har ännu inte uppnåtts. har lanserat sina spel utan några genomgripande produktmodifieringar till följd av riskfaktorer i spelformerna. Spelansvarsåtgärder är till övervägande del frivilliga och erbjuds kunderna i stället vid sidan om spelet. I granskningen framkommer dock att kundernas utnyttjande av frivilliga spelansvarsåtgärder är låg. Det innebär att kunden utsätts för fler riskfaktorer i spelen utan att de sociala skyddshänsynen fullt ut kan tillgodoses. Vidare försvåras spridningen av spelansvarsverktyget PlayScan genom att ledning sitter i styrelsen vilket kan minska konkurrenters intresse att införskaffa verktyget. I granskningen har också framkommit att det finns utrymme för att stärka spelansvarsfrågans ställning vid beslutfattandet Vidare har tydligt avgränsat sitt uppdrag och bedömer inte att det är bolagets uppgift att identifiera och ta kontakt med personer med begynnande spelberoende. Det har också inneburit att bolaget vidtagit begränsade åtgärder gentemot unga män och äldre kvinnor som är två grupper som har fått ökade spelproblem . Den enda försäljningskanal där vissa särskilda insatser görs mot unga vuxna är på kasinona. Mot denna bakgrund menar att regeringen borde överväga om bolagets ansvar ska utvidgas. En viktig del i bolagets strategi har varit att försöka återvinna förlorade marknadsandelar för att en större del av den svenska marknaden ska kunna stå under statens kontroll. Ytterst har bolagets uppdrag handlat om en balansgång mellan ett affärsintresse och ett socialt ansvar. För att lyckas i konkurrensen med andra bolag har bolaget försökt att göra sina produkter attraktiva. Vidare har bolaget aviserat att man ska bygga en ny digital plattform med satsning på spel som kan laddas ner i mobiltelefoner, en försäljningskanal som är mer riskfylld än många andra försäljningskanaler. Detta innebär att bolaget kommer att satsa på moment i spelandet som är relativt riskfylla ur spelberoendesynpunkt. konstaterades i en översikt av forskningen att Svenska Spels marknadsföring i vissa delar var tveksam. Bland annat hade Svenska Spels reklamkampanjer undersökts och slutsatsen som drogs var att den information som gav om sina spelformer var bristfällig vad gäller att klart redovisa faktiska vinstmöjligheter. Vidare hade profilerat vissa spel som skicklighetsspel trots att de i huvudsak berodde på GRANSKAR: STATEN PÅ MARKNADEN har i granskningen inte närmare studerat Svenska Spels marknadsföring, men kan konstateras att inte heller regeringen har utvärderat Svenska Spels marknadsföring mot bakgrund av tidigare kritik. En viktig del i spelpolitiken är att är konkurrenskraftigt, men det är också enligt bedömning viktigt att bolaget är ett föredöme i spelansvar för att leda marknaden i detta avseende. kan konstatera att när spelarna väl knutits till tar bolaget inte tillräcklig hänsyn till risken för spelberoende. 9.2.2Regeringens styrning av baseras på ofullständigt underlag och riskerar leda bolaget till för offensiva medel Regeringens uppdrag till har bestått av olika deluppdrag som tillsammans utgör ett förhållandevis brett uppdrag. Deluppdragens innebörd och förhållande till varandra behöver tolkas. Granskningen visar att efterlyst ett tydligare uppdrag från regeringen. har särskilt framhävt att regeringen inte varit tydlig när det gäller avvägningen mellan sociala skyddsintressen och att ge överskott till ägaren. menar att regeringen har ett stort ansvar att styra bolaget så att bolaget kan prioritera och balansera de olika delarna i sitt uppdrag. kan regeringen inte i detalj styra bolagets genomförande. Bolaget har ett eget ansvar att genomföra sitt uppdrag utifrån mål. i sin promemoria ändå pekar på en svårighet med denna avvägning menar talar för att regeringen inte varit tillräckligt tydlig i sin styrning av bolaget. har fått ett nytt uppdrag som beslutades om på årsstämman . Det har skett ett visst förtydligande liksom en förskjutning av tyngdpunkten mot att kanalisera och tillgodose efterfrågan. bedömning är att genom att bland annat använda ordet attraktiv i det nya uppdraget signalerar regeringen ett mer offensivt förhållningssätt vad gäller bolagets uppdrag.