frsrdg · H004JO1 · 2012-11-07 00:00:00 — Som exempel på otillbörliga åtgärder anges medvetet oriktiga upp- gifter, löften eller förespeglingar om särskilda förmåner, hot, tvång och ut- tröttning. Den som förhörs får inte heller förmenas att inta sedvanliga målti- der eller att åtnjuta nödig vila. Enligt 23 kap. 21 § ska det vid en förundersökning föras protokoll över vad som förekommit av betydelse för utredningen. Närmare bestämmelser om förundersökningsprotokollets innehåll finns i 2023 §§ förundersökningskungörelsen. Enligt 20 § ska en rad uppgifter antecknas i protokollet, bl.a. tid och plats för åtgärder under förundersökningen. Enligt 22 § första stycket ska protokoll avfattas så, att det ger en trogen bild av vad som förekommit vid förundersökningen av betydelse för målet. Vid bedömningen av vilka uppgifter som är av betydelse måste den i 23 kap. 4 § föreskrivna objektivitetsprincipen beaktas. I tidigare JO-beslut framgår att förundersökningsledaren därför måste vara uppmärksam på att det inte ur protokollet utmönstras uppgifter som ur försva- rets synvinkel kan framstå som betydelsefulla (se bl.a. JO 1964 s. 212 och 2007/08 s. 87). Dokumentation som inte tas in i förundersökningsprotokollet ska hållas tillgänglig (se SOU 2011:45 s. 255 ff. om s.k. sidomaterial). Det är allmänt förekommande och godtaget att poliser under brottsutredningar arbetar civilt, utan att tillkännage att de är poliser. Det finns ingen särskild reglering om detta utan det rättsliga stödet får hämtas i de allmänna bestäm- melserna om polisens uppgift i bl.a. polislagen. Av 8 § polislagen framgår därvid att en polisman i sin tjänsteutövning ska iaktta gällande rätt samt de s.k. behovs- och proportionalitetsprinciperna. Ingripanden som begränsar någon av de i 2 kap. regeringsformen angivna fri- och rättigheterna får dock inte ske enbart på den grunden; de kräver särskilt lagstöd. Detta får anses innefatta även de fri- och rättigheter som följer av . Vissa former av dolt polisarbete har tilldragit sig särskilt rättsligt intresse. När polisen aktivt påverkar enskilda talar man ibland om provokativa åtgär- der, se Riksåklagarens riktlinjer beträffande handläggningen av provokativa åtgärder, RåR 2007:1, som gäller åtgärder som riskerar leda till att någon 2 012 /1 3:JO1 begår brott, s.k. brottsprovokation. Det saknas i övrigt särskild reglering be- träffande metoder av detta slag. De är därmed tillåtna inom de nämnda, allmänna ramarna men inte om de inkräktar på den enskildes fri- och rättig- hetsskydd. Infiltration kan betraktas som en särskild form av dolt polisarbete. Be- greppet är inte definierat i svensk rätt; arbetsformen är i princip oreglerad. har i sitt slutbetänkande använt begreppet infiltra- tionsoperation för att beteckna dolda undersökningar där interaktion med målpersonerna bedrivs med hjälp av aktivt vilseledande och där det är fråga om vilseledande som har en viss varaktighet över tiden (SOU 2010:103 s. 102). Enligt utredningen kan infiltration användas för att skaffa information som bidrar till att klara upp annars ouppklarade fall, cold cases. Utredning- en såg inga hinder mot detta (a.a. s. 120 f.). En lag om kvalificerade skyddsidentiteter infördes (se prop. 2005/06:149). Den innebär att bl.a. poliser under vissa förutsättningar kan tilldelas en konstruerad (fiktiv) identitet. Lagen bygger på att polisen inte alltid kan arbeta öppet (jfr a. prop. s. 16). Den reglerar dock inte till någon del de arbetsmetoder där kvalificerade skyddsidentiteter kan komma till använd- ning. har 2010 inspekterat de enheter som inrättats för att an- svara för användning av kvalificerade skyddsidentiteter (Inspektion av poli- sens undercoververksamhet, rapport ). I rapportens sammanfatt- ning beskrivs regleringen på följande sätt: Det finns inga fastställda riktlinjer för verksamheten. Att det finns en manual som samtliga enhetschefer vid storstadsmyndigheterna och RKP har enats om och som är under omarbetning uppfyller inte kravet på fastställda riktlinjer för svensk polis. Det är mycket viktigt att det finns väl genomarbetade och do- kumenterade riktlinjer för en verksamhet som inte är lagreglerad och där det i övrigt inte finns mycket vägledning i doktrin och praxis. , , har uttalat sig i ett mål som har berörings- punkter med det ärende som här ska bedömas (HD:s dom , B 2150-11; fråga om betydelsen av att den tilltalade vid en bevisprovo- kation som bedömts ha hotfulla inslag lämnat uppgifter som varit negativa för honom själv). Omständigheterna var följande. Sedan en kvinna försvunnit misstänktes C. för att ha dödat henne. Han fri- hetsberövades och förhördes , men efter försvinnan- det var detta fortfarande ouppklarat. En särskild utredningsinsats genomför- des då. En operatör som kallade sig gjorde sig till vän med C. Opera- tören framställde sig som kriminell och uppgav för C. att det fanns intresse för den försvunnas livförsäkring. För att den skulle utfalla måste hennes kropp återfinnas. Operatören lockade C. med pengar om denne avslöjade vad han visste. Operatören hotade även med ryssar och tjetjener m.m. Det gav inget resultat. I syfte att öka trycket på C. uppsökte en annan operatör, före- ställande en ryss, och ytterligare operatörer C. utanför dennes hem. De uppmanande C. att ta kontakt med . Vid det möte som följde pekade 2 012 /1 3:JO1 C. ut den plats där kvinnans kropp fanns och påtog sig ansvaret för hennes död. Av dokumentation i målet framgick att han vid det tillfället var narkoti- kapåverkad. HD konstaterade att när ett åtal föregåtts av en bevisprovokation är det inte domstolens primära uppgift att avgöra hur åtgärden förhåller sig till gällande regler i och för sig. Däremot kan provokationen indirekt påverka bedömning- en av åtalet. Ytterst är det fråga om att beakta rätten till en rättvis rättegång enligt och därvid väga in hur bevisningen skaffats fram. (HD:s dom, p. Enligt HD fick den press som C. utsatts för anses otillbörlig. Det förhål- landet att han lämnat uppgifter under omständigheter som inte uppfyller sedvanliga krav på rättssäkerhet beaktades vid bevisvärderingen genom att uppgifterna tillmättes ett mycket lågt bevisvärde. HD konstaterade dock att åtalet i stor utsträckning vilade på annan bevisning, exempelvis den rättsme- dicinska utredning som utförts sedan C. visat var kroppen fanns. Att den be- visningen kommit fram till följd av provokationen mot C. påverkade enligt HD inte dess bevisvärde. C. hade kunnat granska bevisningen och åberopa egen motbevisning. Domstolarna hade fått goda möjligheter att bedöma vär- det av utredningen som helhet. (HD:s dom, p. C. dömdes för mord. Straffvärdet motsvarade fängelse . Vid straff- mätningen skulle det otillbörliga inslaget i provokationen beaktas. Den hotful- la situation som skapats genom provokationen kunde dock inte hänföras till det allvarligare slaget. måste det beaktas att rätten att inte behöva uttala sig eller lämna uppgifter som är belastande för den enskilde själv, har uppfattats som centrala skyddsregler vid genomförandet av en rättegång. Det finns därmed särskilda skäl att döma C till ett lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 8 och andra stycket . Nedsätt- ningen bör anses motsvara fängelse. (HD:s dom, p. I underinstansen hade C:s straff sänkts med och eftersom domen inte hade överklagats av åklagaren fastställdes straffet till fängelse . JO:s beslut att inte inleda förundersökning om tjänstefel i detta ärende grun- dades bl.a. på frånvaron av i författning givna föreskrifter om vad som är ett rättsenligt handlande i samband med genomförandet av infiltrationsoperatio- ner och provokationer. Frågan om inblandade befattningshavare på rättslig grund kan kritiseras för de åtgärder som vidtogs mot R. får anses avgjord genom detta beslut. Syftet med den granskning som därefter följt har varit att utreda och i möjlig mån precisera rättsläget, till underlättande av framtida rättstillämpning. Utgångspunkten för bedömningen är den i regeringsformen fastlagda lega- litetsprincipen, som kräver att myndigheter ska ha rättsligt stöd för sin verk- samhet. När det gäller åtgärder som inkräktar på enskildas fri- och rättigheter ska detta stöd finnas i lag och vara utformat på ett rättssäkert sätt. 2 012 /1 3:JO1 uppgift att särskilt tillse att dessa fri- och rättigheter upprätthålls (3 § lagen med instruktion för ombudsmän). Frågan om det rättsliga förfarandet som helhet varit i strid med den över- gripande rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i har som ovan framgått prövats av hovrätten, vars dom vunnit laga kraft. Den bör inte göras till föremål för ytterligare bedömningar i detta sammanhang. Den fortsatta framställningen är i stället inriktad på de gentemot R. vidtagna utredningsåtgärderna, som inte varit föremål för något motsvarande ställ- ningstagande. Betydelsen av att infiltration är en i princip godtagen utredningsmetod m.m. Eftersom infiltration är en i åtminstone viss omfattning använd metod skulle det kunna hävdas att annars gällande principer och rättigheter med lagstiftarens goda minne är satta ur spel när metoden används. Mot detta står att det saknas rättsregler som tar sikte på infiltration. Be- greppet finns inte definierat i vare sig författning, lagförarbeten, praxis eller doktrin (jfr härom i betänkande, SOU 2010:103, s. 100 ff.). Det är belysande att den typ av från flera synpunkter vidlyftiga ut- redningsmetod som använts i detta ärende inte gjorts till föremål för någon enda föreskrift i den annars jämförelsevis hårt detaljstyrda verksamhet som polisen bedriver (jfr ovan citerade inspektionsrapport). För att grundläggande fri- och rättigheter ska kunna sättas åt sidan till för- mån för intresset av att utreda brott måste det krävas att de skäl som föranle- der detta kommit till rättsligt uttryck på ett konkret sätt. Att ta lagstiftarens passivitet till intäkt för att göra avsteg från annars gällande rättsprinciper kan enligt min mening inte komma i fråga. Även det förhållandet att det finns en lag om kvalificerade skyddsidentite- ter har anförts till stöd för att betrakta infiltration som generellt tillåten. Ar- gumentet är då att eftersom den lagen utgår från att poliser ska kunna använda dolda arbetsmetoder måste sådana metoder vara lagliga. Att polisen i och för sig får arbeta dolt är emellertid inte ifrågasatt. Det saken gäller är hur åtgärder som därvid kan förekomma ska bedömas när de griper in i enskildas fri- och rättigheter. Lagen om kvalificerade skyddsidentiteter, som över huvud taget inte reglerar de arbetsmetoder där kvalificerade skyddsidentiteter ska få an- vändas, ger inget svar på detta och kan självfallet inte genom sin blotta exi- stens anföras som rättsligt stöd för alla former av ingripanden som poliser skulle kunna tänkas företa under skyddsidentitet. Den misstänktes rätt till respekt för sitt privatliv enligt artikel 8 i Enligt artikel 8 i har den enskilde rätt till respekt för sitt privatliv. Rätten får inte inskränkas annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till ett antal i bestämmelsen uppräknade ändamål. Gränsen kring det skyddade området är som framgått inte skarp. 2 012 /1 3:JO1 Den metod som användes i denna förundersökning beskrevs i polisens operationsplan som att infiltrera målpersonen, dvs. Det sätt på vilket det skedde har ovan beskrivits. I vad mån de enskilda åtgärder som vidtogs mot R. den inledande kartläggningen, upprättandet av den personliga profilen, de flertaliga manipulationerna för att förleda R. att delta i än den ena än den andra aktiviteten, de noggrant genomförda åtgärderna i syfte att styra hans intresse tillbaka mot kriminellt leverne och väcka hans girighet m.m. var för sig kränkte rätten till respekt för privatlivet kan diskuteras. Men att de sammantagna måste bedömas på det sättet kan det inte råda någon tvekan om, särskilt om man beaktar att de pågick och utgjorde successiva led i ett allt djupare ingripande i R:s liv. Utredningsinsatsen som helhet utgjorde alltså ett ingrepp i R:s rättigheter enligt artikel 8. Konventionen medger inskränkningar i den enskildes rätt till respekt för sitt privatliv, t.ex. i samband med brottsutredningar, men reser då först och främst krav på att de brottsutredande myndigheterna har stöd för att göra så i den egna lagstiftningen, som dessutom måste tillgodose grundläggande rätts- säkerhetsintressen. Som framgått i redogörelsen för den rättsliga regleringen innebär detta bl.a. att det i lagstiftningen ska klargöras när åtgärderna får tillgripas samt att det ska finnas skydd mot godtycke och hinder mot miss- bruk. I svensk rätt finns över huvud taget inte några regler om personinfiltra- tion och i princip inte heller om infiltration i allmänhet. Det har inte varit möjligt att utifrån lagstiftningen förutse att de brottsutredande myndigheterna haft befogenhet att ingripa i R:s privatliv på det sätt som här skedde och det har inte heller funnits något skydd mot godtycke eller missbruk. Inget av de två moment som krav på lagstöd innehåller var med andra ord uppfyllt. Artikel 8 i konventionen har således överträtts, oavsett om operationen under andra rättsliga förutsättningar skulle ha kunnat inrymmas bland de inskränkningar som konventionen medger. Den som misstänks för brott har under utredningen rätt att förbli tyst och att inte belasta sig själv samt rätt att biträdas av försvarare. Då den som är skäli- gen misstänkt hörs ska han eller hon underrättas om misstanken och om sin rätt till försvarare. Detta framgår sammantaget av , rätte- gångsbalken och förundersökningskungörelsen. Av praxis kan vidare utläsas att den som misstänks för brott bör upplysas om sin rätt att förbli tyst och att inte belasta sig själv. Utgångspunkten för dessa regler är dock vanliga brottsutredningar, där den brottsutredande myndigheten förhör den misstänkte eller på annat sätt gör honom eller henne till föremål för öppen och formaliserad myndighetsutöv- ning. Det är inte självklart att de gäller på samma sätt då utredningsåtgärderna är dolda för den misstänkte och där den brottsutredande myndigheten arbetar på ett informellt sätt. Det skulle enligt min mening i alla händelser föra för långt om poliser under pågående spaning alltid behövde bedöma huruvida en person som kan lämna enstaka uppgifter av intresse är skäligen misstänkt 2 012 /1 3:JO1 Det som förekommit i detta fall är emellertid inte informationsin- hämtning av det slaget. Bakgrunden till utredningsinsatsen mot R. var att förundersökningsledaren dels ville undvika att R. skulle underrättas om brottsmisstanken, dels befarade att R. inte skulle säga något, dvs. göra bruk av sin rätt att vara tyst och att inte belasta sig själv. De brottsutredande myndigheterna skapade därför utan rättslig grund en situation där R. skulle kunna utfrågas av polis utan att veta om det. Syftet var att efterforska bevisning som skulle kunna åberopas i dom- stol. Förfarandet innebar alltså ett avsiktligt kringgående av en brottsmiss- tänkts rättigheter. Det finns mot den bakgrunden skäl att erinra om vad ut- talat om rätten att inte belasta sig själv: Rätten, som enligt vad Domstolen tidigare konstaterat ligger i hjärtat av be- greppet rättvis rättegång, syftar i princip till att skydda en misstänkts frihet att vid polisförhör välja att tala eller att förbli tyst. En sådan valfrihet undermine- ras i grunden om myndigheterna, i ett fall där den misstänkte valt att vara tyst vid utfrågning, kringgår detta för att från den misstänkte locka fram bekännel- ser eller andra uttalanden av belastande natur, som myndigheterna inte kunnat erhålla under utfrågningen och där de bekännelser eller uttalanden som på det sättet erhållits åberopas som bevis i rättegång. (, § 50, även citerat ovan.) Det sagda måste enligt min mening gälla inte bara då den misstänkte fått tillfälle att använda sin rätt utan också då han eller hon, på det sätt som skett i detta fall, avsiktligen berövats möjligheten att göra det. 23 kap. 12 § Enligt 23 kap. 12 § är det inte tillåtet att under förhör an- vända otillbörliga åtgärder i syfte att få fram en bekännelse eller ett visst uttalande. Som exempel på otillbörliga åtgärder anges medvetet oriktiga upp- gifter, löften eller förespeglingar om särskilda förmåner, hot, tvång och ut- tröttning. Bestämmelsen gäller enligt sin lydelse vid förhör, men får anses ge uttryck för en mer allmänt gällande princip (jfr SOU 1982:63 s. 139). Den bör enligt min mening beaktas vid utredningsåtgärder som syftar till att förmå enskilda att lämna uppgifter till polisen under situationer som är med Euro- padomstolens ordval the functional equivalent of interrogation (, § 52). Uttrycket otillbörliga åtgärder är allmänt hållet och tänjbart. Bestämmel- sens innebörd har i äldre juridisk doktrin sammanfattats så att alla ojusta metoder är förbjudna (, Rättegången i brottmål enligt RB, 3:e upplagan, s. 198). Även om detta kan tyckas oprecist ger bestämmelsen i sin kärna uttryck för en värdegrund, vars giltighet få torde bestrida, nämligen att uppgifter från enskilda inte får frammanas medelst hot eller tvång och inte heller genom att den enskilde på ett otillbörligt sätt lockas att göra uttalanden som han annars inte skulle ha gjort. Det har från de brottsutredande myndigheternas sida framhållits att R. när han under intervjun lämnade de för honom besvärande uppgifterna gjorde detta utan tvång, i avspända former etc. och att han inte heller leddes in på hotellbranden i . När R. fick den fråga, som enligt uppgift formulerades 2 012 /1 3:JO1 ungefär att vi hört något om en brand och att du utfört den åt någon?, var han emellertid utsatt för en systematisk påverkan som syftat till att förmå honom att svara på precis det sätt han gjorde. I denna påverkan, som utformats utifrån den personliga profil en psykolog gjort av R., ingick att hos R. skapa, som det benämns i dokumenten, girig- het i form av åtrå till den typ av lyxliv som de personer som nästlat sig in i R:s liv låtsades leva. I de instruktioner polismännen/operatörerna arbetade efter ingick vidare att se till att R. upplevde det som viktigt att vara lojal och ärlig, som han skulle förstå att hans uppgifter kunde kontrolleras, dvs. att det vore riskabelt för honom att ljuga. Slutligen skulle det göras klart för R. att den anställning han erbjöds förutsatte en vilja och förmåga hos ho- nom att begå olagliga handlingar. Bedömningen av om det R. utsattes för var otillbörligt kan mot den bak- grunden inte begränsas till omständigheterna under anställningsintervjun och hur de frågor han fick var formulerade. Hela förloppet, från kartläggning till den slutliga intervjun, måste tas i beaktande. Som framgått innebar detta att R. utsattes för en skräddarsydd, djupgående psykolo- gisk och social påverkan. Att utsätta en brottsmisstänkt för någonting sådant är enligt min mening inte förenligt med den värdegrund som kommer till uttryck i 23 kap. 12 § . Den av genomförda insatsen, som var en central del av förundersökningen, föranledde inte någon fullständig dokumentation i förun- dersökningsprotokollet och inte heller i förundersökningsmaterialet i övrigt. En sådan dokumentation finns i handlingar. Den borde ha funnits med i förundersökningsmaterialet. De samlade åtgärderna utgjorde ett ingrepp i rätten till respekt för privat- livet enligt artikel 8 i . För ett sådant ingrepp krävs enligt konventionen stöd av lag som tillgodoser grundläggande rättssä- kerhetsintressen. Något sådant stöd fanns inte. Förfarandet innebar att R:s rättigheter som misstänkt avsiktligt kring- gicks. Den använda metoden är inte förenlig med den värdegrund som kommer till uttryck i 23 kap. 12 § . De principer som gäller för dokumentation under förundersökningen beaktades inte fullt ut. I frånvaro av författningsregler gällande det slags åtgärder som vidtogs mot R. kan rättsläget ha uppfattats som oklart. Detta kan dock allmänt sett inte av en myndighet tas till intäkt för att utsträcka sina befogenheter. När det gäller ingripanden i enskildas fri- och rättigheter gäller att det som inte är tillåtet är 2 012 /1 3:JO1 En försiktighetsprincip bör därför tillämpas. Även om jag av de skäl som inledningsvis angetts avstår från att bedöma inblandade befattnings- havares agerande bör myndigheternas förhållningssätt på den punkten kritise- ras. Brottsutredningen i detta fall har genomförts på ett från andra synpunkter än rättsliga professionellt sätt. Det är med hjälp av dokumenta- tion lätt att följa vad som gjorts och varför. Beslut om genomförande har fattats på chefsnivå. Förundersökningsledaren har hållits informerad och har i efterhand tagit på sig det fulla ansvaret för utredningen. Allt detta är nödvän- diga förutsättningar för att avancerade brottsutredningsmetoder ska kunna användas. Men det är inte tillräckligt. Därutöver krävs att utredningsförfaran- det följer i lag fastställda regler. Dessa regler måste vara utformade utifrån generellt försvarbara principer. Om metoder av det slag som använts i detta fall ska förekomma bör de frågor de väcker alltså regleras i lag. Bara på det sättet kan de principiellt genomlysas i en demokratisk lagstiftningsprocess och slutligt besvaras i form av regler som såväl myndigheter som enskilda kan förhålla sig till. Av dokumentationen framgår att polisen utgick från att R. kunde vara oskyldig. De åtgärder som vidtas under sådana förutsättningar måste framstå som godtagbara om det skulle visa sig att brottsmisstankarna är grundlösa. En lagstiftning som reglerar dem bör ha detta som utgångspunkt. Det är också innebörden i på flera ställen uppställda krav på stöd av lag, som inte bara syftar på formella bestämmelser utan också på rättssäker- het. Frågan om lagreglering av särskilda spaningsmetoder bereds för närvaran- de. En kopia av detta beslut översänds därför till justitieutskott och , för kännedom. Utifrån de erfarenheter som vunnits ur denna granskning finns det skäl att i lagstiftningsärendet ta hänsyn till följan- de. Den aktuella utredningsmetoden skiljer sig från infiltration i vanlig me- ning, som brukar vara inriktad på att infiltrera miljöer eller kriminella gruppe- ringar. I stället rör det sig om att närma sig en brottsmisstänkt ordet infiltre- ra är i det sammanhanget missvisande och manipulera vederbörande för att på så sätt få tillgång till information av värde för brottsutredningen. Polisiär infiltration brukar vidare vara inriktad på att bekämpa pågående brottslighet eller på kriminalunderrättelseverksamhet i brottförebyggande syfte. Det som här förekommit gäller i stället lagföring av redan begångna gärningar. Dessa skillnader behöver beaktas när behovet av utredningsmetoder av detta slag övervägs. Generellt sett torde intresset av att lagföra sådant som inträffat inte motivera lika långtgående ingripanden som när det gäller att förhindra pågå- ende eller förestående brottslighet. Av den bedömning som här gjorts följer att det inte är möjligt att lagligen använda de utredningsåtgärder som förekommit i detta fall. Nu- mera torde även den gällande bestämmelsen om betydande intrång i 2 012 /1 3:JO1 den personliga integriteten som sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden, 2 kap. 6 § andra stycket regeringsformen, resa hinder mot en kartläggning av det slag som gjordes av R. En besläktad utredningsmetod redovisas i fallet med den för- svunna kvinnan, där HD som framgått ansåg att ett otillbörligt inslag före- kommit och att, som det får förstås, centrala skyddsregler för genomförandet av en rättegång hade åsidosatts. Inte heller det som där förekom var alltså rättsenligt. Det finns skäl att anta att liknande metoder använts även i andra fall, inklusive sådana som inte lett till åtal (jfr ovan nämnda inspektionsrapport). Detta bör belysas, i syfte att få fram ett bredare underlag för bedömningen av om och i så fall hur detta utredningskoncept går att infoga i det straffprocessuella regelverket.