frsrdg · H004JO1 · 2012-11-07 00:00:00 — JO erinrade om att bedömningen inte enbart kan överlåtas på den misstänkte eller dennes vårdnadshavare och uttalade bl.a.: Det är förundersökningsledarens ansvar att göra de överväganden, och ge de direktiv, som krävs med hänsyn till behovet av offentlig försvarare. Det är självfallet angeläget att förundersökningsledaren vinnlägger sig om att vara tydlig när direktiv ges inför ett förestående förhör. Sådana direktiv bör givet- vis dokumenteras. Med hänsyn till att utredningen gällde ett mycket allvarligt brott var det, en- ligt min mening, fel att hålla ett utförligt förhör med A.K. utan att en offentlig försvarare var närvarande. I stället borde A.K. vid det aktuella förhörstillfäl- let, på sätt som [förundersökningsledaren] också uppgett varit avsikten, en- dast ha delgetts brottsmisstanken samt hörts om sin inställning till denna och i frågan om försvarare. Ett utförligare förhör skulle sedan ha fått anstå till på- när en offentlig försvarare kunde närvara. Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () gäller som lag i . Enligt artikel 6 är var och en som anklagas för brott berättigad till en rättvis rättegång. Begreppet innefattar i enlighet med den praxis som utvecklats av för mänskliga rättigheter () ett flertal rättigheter och principer. En bestämmelse om rättvis rättegång är upptagen bland regeringsformens stadganden om grundläggande fri- och rättigheter (2 kap. 11 § andra stycket). Till de principer som ingår i begreppet rättvis rättegång hör att den miss- tänkte inte ska behöva bidra till utredningen genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material (, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3:e upplagan, s. 247). Rätten till försvarare är särskilt angi- ven i artikel 6 (6.3 c), där det anges att den som anklagats för brott har rätt att 2 012 /1 3:JO1 försvara sig genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar. Rätten till en rättvis rättegång gäller i hela förfarandet, från inledande brotts- utredningsåtgärder till rättegång och dom. Bedömningar av om rätten till en rättvis rättegång kränkts ska enligt praxis göras utifrån den rättsliga processen som helhet, vilket betyder att en brist i en del kan botas i en annan del. Rätten till försvarare är därvid ett moment, bland flera, i be- greppet rättvis rättegång. Det sagda framgår i fallet Imbrioscia mot (dom , ansökan nummer 13972/88, §§ 3638). Det finns ett flertal fall från där klagomålen handlat om att förhör hållits utan tillgång till försvarare. Av dessa framgår att om uttalan- den gjorts under sådana förhållanden och sedan lagts till grund för fällande dom kan detta, beroende på omständigheterna i övrigt, utgöra brott mot rätten till en rättvis rättegång. Av särskilt intresse är fallet Salduz mot (dom , ansökan nummer 36391/02). Salduz var en vid tillfället sjuttonårig pojke, som greps av turkisk polis, misstänkt för att ha deltagit i en olaglig demonstration till stöd för en i förbjuden organisation och för att ha hängt upp en olaglig banderoll på en bro. Han erinrades inledningsvis om sin rätt att inte säga något, varvid det fram- gick att han senare skulle få möjlighet att biträdas av advokat. I de förhör med polisen som följde gjorde Salduz, utan att vara biträdd av försvarare, ett antal medgivanden, som han återtog när han ställdes inför en undersökningsdoma- re. En domstol dömde honom sedermera till fängelse . En väsentlig del av bevisningen bestod i de uttalanden han tagit tillbaka. I ett första ställningstagande fann att inte hade brutit mot artikel 6.3 c. På begäran av Salduz togs fallet emellertid upp i stor sam- mansättning, Grand Chamber. I sin nya dom redogjorde domstolen för de allmänna principer som skulle tillämpas. Bland annat angavs att en misstänkt ofta befinner sig i en särskilt utsatt position i det inledande skedet av brottsut- redningen. Detta kan i det flesta fall bara kompenseras genom biträde av en advokat vars uppgift bl.a. är att hjälpa till att säkerställa respekten för den misstänktes rätt att inte belasta sig själv6. Tidig tillgång till advokat är en del av de processuella säkerhetsgarantier som domstolen särskilt beaktar vid undersökningen av om förfarandet har utsläckt själva kärnan i rätten att inte behöva belasta sig själv7, anförde domstolen vidare. Redogörelsen utmynnade i följande slutsats: Mot denna bakgrund finner Domstolen att Artikel 6 § 1, för att rätten till rättvis rättegång ska vara tillräckligt praktisk och effektiv [ ], som hu- vudregel kräver att tillgång till advokat ska tillhandahållas från och med det första polisförhöret med den misstänkte, såvida det inte i ljuset av de särskilda 6Originalets text: to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself (§ 54). 7Originalets text: access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (§ 54). 2 012 /1 3:JO1 omständigheterna i varje enskilt fall kan visas att det finns tvingande skäl för att begränsa denna rätt. Även när tvingande skäl undantagsvis rättfärdigar vägrad tillgång till en advokat får en sådan begränsning oavsett hur den rättfärdigas inte otillbörligen undergräva den misstänktes rättigheter enligt Artikel 6 []. Försvarets rättigheter kommer i princip att vara oåterkalleligt undergrävda när belastande uttalanden som gjorts under polisförhör utan tillgång till en advokat läggs till grund för en fällande dom. (§ 55)8 I det enskilda fallet gjorde följande här komprimerat återgivna bedömning. Salduz hade nekats biträde av försvarare när han gjorde de uttalanden som åberopades mot honom. Detta kunde inte rättfärdi- gas. Uttalandena utgjorde huvudbevisning mot honom. Hans situation hade tveklöst påverkats negativt av att hans tillgång till försvarare begränsats under förhören. Bristerna kunde inte botas under den senare delen av förfarandet. Domstolen noterade avslutningsvis Salduz ålder och underströk att det är av fundamental vikt att underåriga frihetsberövade ges tillgång till advokat. Sammanfattningsvis hade frånvaron av en advokat medan Salduz befann sig i polisens förvar oåterkalleligt påverkat hans rätt till försvar9. Av praxis framgår att domstolen anser att en misstänkt kan avstå från sina konventionsrättigheter, varvid han eller hon får bära kon- sekvenserna av detta. Domstolen har i det sammanhanget påmint om att var- ken bokstaven eller andan i artikel 6 hindrar en person från att avstå från sina rättigheter, men understrukit att ett sådant avstående inte får strida mot något väsentligt allmänt intresse, måste fastställas på ett otvetydigt sätt och vara omgärdat av ett minimum av säkerhetsåtgärder som står i proportion till avståendets vikt10 (Panovits mot , dom , ansökan nummer 4268/04, § 68). Även detta fall gällde uttalanden den misstänkte gjort sedan han underrät- tats om sin rätt att inte säga något men utan tillgång till försvarare. Panovits var, i likhet med Salduz, när han hördes av polisen. Euro- padomstolen utvecklade därvid de särskilda hänsyn som ska tas när underåri- ga anklagas för brott, bl.a. att det måste ställas särskilda krav för att ett avstå- ende från en konventionsrättighet ska beaktas: Givet en minderårig anklagads utsatthet, och den maktobalans som han är utsatt för redan genom det brottsutredande förfarandets själva natur, anser 8Originalets text: this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently practical and effective (see paragraph 51 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interro- gation of a suspect by the , unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such re- striction whatever its justification must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during interrogation without access to a lawyer are used for a conviction. 9Originalets text: the absence of a lawyer while he was in custody irretrievably affected his defence rights (§ 62). 10Originalets text: must not run counter to any important public interest, must be estab- in an unequivocal and must be attended by minimum safeguards commensu- rate to the waivers importance. 2 012 /1 3:JO1 domstolen att ett avstående från honom eller å hans vägnar av en viktig rät- tighet under Artikel 6 bara kan accepteras när det uttrycks på ett otvetydigt sätt, efter det att myndigheterna har vidtagit alla rimliga åtgärder för att till- försäkra att han eller hon är fullt medveten om sina försvarsrättigheter och, så långt möjligt, kan bedöma konsekvenserna av sitt handlande.11 (§ 68, se även § 67.) Av handlingarna i ärendet framgår inte när J:s vårdnadshavare underrättades. Det står dock klart att förhöret med J. inleddes utan att så skett. Inget talar för att de sociala myndigheterna involverades på föreskrivet sätt. Gällande regler om underrättelser och kallelser till vårdnadshavare och sociala myndigheter efterlevdes således inte. Åklagaren hade i egenskap av förundersökningsledare gett direktiv om att en ung person skulle höras och delges misstanke om grovt förtal. Det är po- lismyndigheten, ytterst dess ledning, som har ansvar för att åklagarens direk- tiv leder till adekvata åtgärder samt att dessa utförs på ett korrekt sätt och av kompetent personal (jfr JO:s beslut , dnr 4217-2010). Till detta ansvar hör utan att detaljerade direktiv härom ska behöva ges av för- undersökningsledaren ombesörjandet av rutinåtgärder som underrättelser och kallelser enligt 57 §§ lagen om unga lagöverträdare. Det är således Po- lismyndigheten i som ska kritiseras för de grundläggande brister som förekom i dessa delar. De mot J. riktade utredningsåtgärderna hade sin utgångspunkt i att J. kontak- tade polisen för att få information om sin moped. Han kom då överens med en polisman om att infinna sig på polisstationen för att diskutera detta. Enligt polismyndighetens yttrande ska polismannen härefter ha erinrat sig att J. figurerade i en förundersökning rörande grovt förtal. Förundersökningsleda- ren i det ärendet, kammaråklagaren , informerades därför om att J. skulle komma till polisstationen. gav då direktiv om att J. skulle delges misstanke om grovt förtal och höras kortfattat. Som angett i sitt yttrande till JO fanns det grund för att utan föregående kallelse hämta J. Eftersom detta varit en för denne mer ingripande åtgärd, kan jag inte se att omständigheterna kring hans inställelse hos polisen föranlett någon rättsförlust för honom. Från de synpunkter polisen har att beakta bl.a. regeln i 17 § förundersökningskungörelsen om skyldigheten att se till att förhöret inte väcker uppseende kan jag till och med ha viss förstå- 11 Originalets text: considers that given the vulnerability of an accused minor and the imbalance of power to which he is subjected by the very nature of criminal proceedings, a waiver by him or on his behalf of an important right under Article 6 can only be accepted where it is expressed in an unequivocal after the authorities have taken all reason- able steps to ensure that he or she is fully aware of his rights of defence and can appreciate, as far as possible, the consequence of his conduct. 2 012 /1 3:JO1 else för att man så att säga grep tillfället i flykten. Något tecken på att polisen skulle ha eftersträvat att överrumpla J. kan jag inte heller se. Det faktum att polisen aldrig informerade J. om det planerade förhöret innebar dock att den- ne vidmakthölls i villfarelsen att det var mopedärendet som skulle diskuteras. Från den synpunkten sett var det förutsebart att J skulle kunna uppleva sig som förd bakom ljuset. Med facit i hand anser jag att förfaringssättet var olämpligt. Dels därför att en myndighet alltid noga ska sträva efter att uppträda på ett rakt och hederligt sätt, dels därför att det torde ha bidragit till att förberedelserna brast. Det normala hade, i linje med vad polismyndigheten anfört i sitt yttrande till JO, varit att planera förhöret genom kallelse eller hämtning samt att då även över- väga vilka underrättelser som skulle ske och förbereda förordnande av offent- lig försvarare. fungerade inte detta, och det är svårt att frigöra sig från misstanken att det åtminstone delvis hade sin upprinnelse i det improviserade förfaringssättet. Förundersökningsledaren har förklarat att hon gav direktiv om att J. inled- ningsvis endast skulle höras kortfattat. Därefter skulle en framställan om att förordna en försvarare göras. Åklagarkammarens chef har kallat detta för ett delgivningsförhör, dvs. att den misstänkte ska delges brottsmisstanken samt få tillfälle att yttra sig över denna och i försvararfrågan. Förhöret pågick dock enligt protokollet mer än . Av vad förhörsledaren uppgett framgår att hon var väl medveten om J:s rätt till biträde av försvarare. Hon avbröt också förhöret när J., sedan denne fått närmare klart för sig vad saken gällde, ville att hans mamma skulle underrättas och att en advokat skulle närvara. Enligt förhörsledarens egen redogörelse ska de två sedan ha suttit kvar i det rum där förhöret hölls och väntat på mamman och försvararen, varvid J. spontant ska ha börjat berätta vad han visste om de brott som utredningen gällde. Det han då uppgav förde hon in i förhörsprotokollet, efter att först ha frågat . om hon fick göra så. Jag vill i anledning av detta för det första understryka att ett förhör ska vara formellt avgränsat. Om det avbrutits bör det givetvis inte fortsätta i ett formlöst samtal. Lämnar den misstänkte, utanför förhör, upplysningar ska detta inte antecknas i ett förhörsprotokoll. Är informationen av intresse för utredningen ska den oavsett om den misstänkte samtycker till detta eller inte i stället dokumenteras särskilt, t.ex. i en tjänsteanteckning som tas in i för- undersökningsprotokollet. För det andra noterar jag att innehållet i förhörsprotokollet i övervägande delar gäller de enda saker förhörsledaren, enligt sin redogörelse under JO:s utredning, ställde specifika frågor om efter att den formella delen av förhöret avbrutits (vilken dator som använts när de gjort filmerna och vilka killar han brukade umgås med). Det som antecknats i förhörsprotokollet synes med andra ord inte enbart eller kanske ens i huvudsak ha varit sådant som J. upp- gav spontant. 2 012 /1 3:JO1 Förhörsledaren ska mot denna bakgrund kritiseras för att hon i realiteten fortsatte förhöret sedan detta avbrutits och för sin brist på respekt för J:s rätt till biträde av försvarare. Förundersökningsledaren, som gett direktiv om ett kort förhör och om att försvarare skulle förordnas, kan enligt min mening inte kritiseras för vad som väsentligen framstår som en förlöpning från förhörsledarens sida. Rätten till försvarare; vissa allmänna förutsättningar Den som vid förhör underrättas om att han eller hon är skäligen misstänkt för ett brott ska informeras om sin rätt att redan under förundersök- ningen biträdas av försvarare. Även om en misstänkt uppger att ett förhör kan genomföras utan försvarare har en förundersökningsledare att på objektiva grunder bedöma om så är fallet (se de ovan anförda JO-besluten). Huvudsyftet med att en misstänkt ska ha rätt till försvarare tidigt i en brottsutredning är att han eller hon inte på grund av bristande kännedom om utredningsförfarandet och den rättsliga regleringen ska komma i underläge mot polis och åklagare utan ha tillgång till sådan sakkunskap att han eller hon till fullo kan tillvarata sina rättigheter. Det innebär att den misstänkte ska ha tillgång till en försvarare. Däremot innebär det inte med automatik att en försvarare måste närvara när den misstänkte hörs. Försvararen fyller emellertid under brottsutredningen och rättegången även en mer vidsträckt kontrollfunktion. De processuella reglernas efterlevnad och därmed rättssäkerheten i förfarandet främjas typiskt sett av att övervakas från den misstänktes synpunkt. Det ligger därför i rättvisans intresse att en försva- rare inte bara biträder den misstänkte med upplysningar och råd utan även närvarar vid förhör och annan bevisupptagning. J:s rätt till försvarare För en misstänkt som är ska offentlig försvarare förordnas, om det inte är uppenbart att behov av det saknas. De anklagelser som riktades mot J. var allvarliga. Han riskerade inte bara straff utan även att åläggas ett stort skadestånd. Brottsutredningen var jämförelsevis omfattande, med ett flertal misstänkta och ett stort antal målsägande. Förhållandena var mot den bakgrunden långtifrån sådana att det var uppenbart att behov av försvarare saknades. Det var tvärtom tydligt att den rättsliga regleringen krävde att en försvarare för J. skulle förordnas. Det är även den bedömning förundersök- ningsledaren gjorde. I princip var alltså situationen den, att försvarare skulle förordnas oavsett vilken inställning som i den frågan redovisades från den misstänktes sida. Så skedde också, efter det första förhöret. När en misstänkt redan inför ett första förhör bedöms vara i behov av en försvarare torde det normalt även föreligga ett behov av att en sådan närvarar vid detta förhör (såvida det inte begränsas till ett delgivningsförhör, se ovan). I det här fallet var den misstänkte underårig, vilket i sig förstärker behovet av rättsligt biträde. Bevisläget var på flera sätt komplicerat och inne- fattade bl.a. bedömningar av om de misstänkta agerat tillsammans och i samförstånd, vilket innebär att uppgifter som de misstänkta lämnar tidigt i 2 012 /1 3:JO1 utredningen, innan de fått inblick i t.ex. vad medmisstänkta uppgett, är av stor betydelse. När det som här kan förutses att förhörsutsagor kan komma att åberopas som bevis inför domstol är det särskilt viktigt även från allmän synpunkt att de avges under rättssäkra former. Som framhålls i kommenta- ren till är försvararbehovet inte heller mindre starkt vid det första förhöret med en misstänkt utan snarare tvärtom (Fitger, Rättegångsbal- ken, /zeteo, 23 kap. 5 §). Enligt min mening råder det mot denna bakgrund inget tvivel om att samtliga de förhör som hölls med J. krävde när- varo av en försvarare för denne. Förhållandena vid det första förhöret har bedömts ovan. Beträffande de andra och tredje förhören har varken eller förundersök- ningsledaren under JO:s utredning kommenterat varför de hölls utan försvara- re. Däremot har förhörsledaren i en promemoria redovisat sina åtgärder och överväganden. Han har därvid anfört att J. och, inför det tredje förhöret, även dennes mor, medgav att förhör hölls utan försvararbiträde. Inför det andra förhörstillfället sökte polisen enligt kontakt med för- svararen utan att lyckas. Av hans beskrivning framgår vidare att man besluta- de att ändå genomföra förhöret. gick därför till arresten för att hämta J. På väg därifrån till förhörsrummet förklarade han för J. att försvararen inte gått att nå, varvid J. ska ha samtyckt till att ändå låta sig höras. Inför bägge förhören var han i kontakt med förundersökningsledaren, som enligt uppgav att de kunde genomföras utan försvarare, i det senare fallet under förutsättning av J:s medgivande. Motivet till att förhören fortsatte utan försvarare synes således ha varit att detta bedömdes som lämpligt samt att J. och, vid det tredje förhöret, dennes mor ska ha gått med på det. För att det ska vara godtagbart att i ett fall som detta genomföra ett förhör utan försvarare bör det dock krävas att den miss- tänkte och dennes vårdnadshavare avstått från sin rätt på ett otvetydigt sätt under rättssäkra och väl dokumenterade former (se även Riksåklagarens rikt- linjer 2006:3, s. 23, där vikten av att åklagaren förvissar sig om att den miss- tänkte förstått innebörden av bestämmelsen i 12 § förundersökningskungörel- sen framhålls). De samtal med J. och modern som beskrivit uppfyller inte de kraven. Av utredningen framgår vidare att J. redan då han delgavs misstanke för- klarade att han ville ha en advokat närvarande. Inget, inte heller anteckningen i det tredje förhörsprotokollet (J. uppger att det är ok att hålla förhöret utan att försvarare närvarar), tyder på att han skulle ha ändrat denna grundinställ- ning. Det som framkommit i dessa delar är inte oförenligt med J:s beskrivning av att han känt sig pressad att göra som polisen sa. Det ter sig långtifrån ute- slutet att J. och hans mor uppfattade att de inte just hade något annat val än att gå med på de förhör som polisen ville genomföra. Det är svårt att dra någon annan slutsats än att utredningspersonalen som inte verkar ha ansett att en försvarares närvaro skulle fylla någon väsentlig funktion underskattat försvararens betydelse för det rättsliga förfarandet som helhet. Det finns därför skäl att framhålla att det inte låg i utredningens intresse att hålla förhören utan försvarare, eftersom det leder till att det som 2 012 /1 3:JO1 framkommer generellt sett får ett lägre bevisvärde, något som i detta fall senare bekräftades i domstolarna. Förhören borde alltså inte ha genomförts på det sätt som skedde. Enligt godtog förundersökningsledaren att de hölls utan försvarare. Oavsett hur det närmare förhöll sig med detta bar som förun- dersökningsledare ansvaret för att J:s rättigheter respekterades och för att utredningen bedrevs under rättssäkra former (jfr 1 a § andra stycket förunder- sökningskungörelsen). Sedan hennes avsikter med det första förhöret inte fått genomslag borde hon ha sett till att J. i enlighet med den rättsliga bedöm- ning hon själv gjort i de följande förhören biträddes på det sätt denne öns- kade och hade rätt till. Det är därför som ska kritiseras för de allvarliga fel som begicks när J. medan han var frihetsberövad förhördes upp- repade gånger utan biträde av försvarare. Rätten till försvarare enligt Den svenska straffprocessordningens principer om den misstänktes rätt till försvarare följdes alltså inte. Som framgår av redogörelsen för den rättsliga regleringen är rätten till försvarare vid polisförhör en grundläggande del av rätten till en rättvis rättegång enligt . Vid bedömningen av J:s klagomål mot brottsutredningen bör därför även prövas om hans kon- ventionsenliga rättigheter kränkts genom de fel som begicks. I vissa tidigare domar har gett rätten till försvarare en något inskränkt innebörd. Konventionens krav synes därvid ha begränsats till att den misstänkte inte får förvägras rätten till advokat (se Imbrioscia [se ovan] och Brennan mot [dom , ansökan nummer 39846/98]). I senare domar har kravet dock uttryckts så att den misstänkte måste ha tillgång till advokat. I Salduz (se ovan) beskrivs huvudregeln så att tillgång till advokat ska tillhandahållas från och med det första polisförhöret med den misstänkte12. De långtgående krav domstolen ställt för att godta en uppgift om att en misstänkt avstått från sin rätt innebär i praktiken också att de brottsutredande myndigheterna måste se till att en misstänkt har tillgång till en försvarare, såvida de inte kan visa att han eller hon i enlighet med de uppställda kraven avstått från detta. En av konventio- nens grundprinciper är vidare att de rättigheter som garanteras ska vara prak- tiska och effektiva. För den som är berövad friheten och ska förhöras kan rätten till försvarare sakna praktisk mening om de brottsutredande myndighe- terna inte verkar för att rätten förverkligas. En brottsmisstänkts rätt till försvarare enligt innebär därför att de brottsutredande myndigheterna är skyldiga att se till att den miss- tänkte får tillgång till försvarare.