bet · GZ01FiU42 · 2012-04-27 00:00:00 — 2011/12:FiU42 Offentlig upphandling från eget företag Offentlig upphandling från eget företag I detta betänkande behandlar finansutskottet regeringens förslag i proposition 2011/12:106 Offentlig upphandling från eget företag och vissa andra frågor. Propositionen innehåller ett förslag om att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , införs ett nytt s.k. in house-undantag från kravet på upphandling. Vidare innehåller propositionen förslag om nya bestämmelser avseende kommunala företag. Lagändringarna föreslås träda i kraft . I en motion (S) yrkas att tillkännager för regeringen som sin mening att även koncerninterna transaktioner bör omfattas av den föreslagna regleringen. Utskottet tillstyrker förslagen i propositionen och avstyrker motionen. I betänkandet finns en reservation. Utskottets förslag till riksdagsbeslut Offentlig upphandling från eget företag antar regeringens förslag till 1. lag om ändring i kommunallagen (1991:900), 2. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 3. lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, 4. lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Därmed bifaller proposition 2011/12:106 punkterna 14. 2011/12:Fi12 av m.fl. (S). Reservation (S, SD, V) Följande ledamöter har deltagit i beslutet: (S), (M), (S), (M), (S), (M), (S), Per Åsling (C), (S), (M), (KD), (SD), (V), (S), Edip Noyan (M), (MP) och (FP). Ärendet och dess beredning Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera om det finns behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). För det fall utredaren bedömde att ett undantag borde införas skulle det motsvara den EU-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckalkriterierna som utvecklats av . Utredaren skulle i så fall även lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I uppdraget ingick vidare att analysera behovet av att de kommunalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och utredaren skulle vid behov lägga fram författningsförslag. Utredaren skulle även utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Utredningen, som antog namnet Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (, Fi 2009:08), fick genom tilläggsdirektiv (dir. 2010:115) även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegationsbestämmelse och att utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredningen överlämnade betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43). Betänkandet har remissbehandlats. I propositionen föreslås att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , införs ett nytt s.k. in house-undantag från kravet på upphandling. Det nya undantaget innebär att avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte anses utgöra ett kontrakt enligt . Undantaget gäller endast under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna, de s.k. Teckalkriterierna, är uppfyllda. Villkoren innebär i korthet dels att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, dels att den juridiska personen måste bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Om dessa villkor är uppfyllda anses relationen mellan parterna som intern, varför upphandling enligt inte behöver ske. Undantaget utformas enligt regeringens förslag enligt de s.k. Teckalkriterierna som de utformats i praxis. Med hänsyn till vissa oklarheter i domstolens praxis ska den svenska regleringen av in house-undantaget omfatta avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person, vilket innebär att regleringen får ett något snävare tillämpningsområde än inom unionsrätten. Gemensamma nämnder för samverkan mellan kommuner och landsting ska kunna omfattas av undantaget. I propositionen föreslås även nya bestämmelser som rör de kommunala företagen. Bestämmelserna innebär bl.a. att det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten ska anges i bolagsordningen för helägda aktiebolag. Vidare innebär bestämmelserna en förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser. Slutligen föreslås i propositionen att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund ska få möjlighet att delegera beslutanderätten i en upphandling till anställda i s.k. inköpscentraler som anlitats för att medverka i en upphandling i egenskap av ombud. Offentlig upphandling från eget företag Utskottets förslag i korthet antar regeringens förslag till ändring i lagen (1991:900) om ändring i kommunallagen, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Regeringen föreslår att det i införs ett undantag från kravet på upphandling i enlighet med Teckalkriterierna. Undantaget bör inte ha någon sektoriell begränsning. Som skäl för förslaget anför regeringen följande. Genom praxis är det fastslaget att det inte krävs något anbudsförfarande vid onerösa avtal som ingås med en enhet som är fristående i förhållande till den upphandlande myndigheten, under förutsättning att de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I sådana fall föreligger inget kontrakt i upphandlingsdirektivens mening och direktiven är därför inte tillämpliga. Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2008 ref. 26 bedömt att praxis när det gäller kontroll och verksamhetskriterierna inte är möjliga att tillämpa i såvida ny lagstiftning inte införs. Avgörandet gällde tillämpningen av den tidigare , men regeringen anser att domstolens uttalanden är relevanta även för tillämpningen av nu gällande lagstiftning. Regeringen konstaterar att det inte föreligger någon skyldighet att införa Teckalkriterierna i svensk lagstiftning. Frågan om ett in house-undantag bör införas i är komplicerad och innefattar många olika intressen som måste vägas mot varandra. Den omständighet som enligt regeringens mening starkast talar mot införandet av ett in house-undantag i svensk rätt är att frånvaron av ett sådant undantag i vart fall i viss utsträckning ökar möjligheterna för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sin ägare. Emellertid innebär praxis att kontroll- och verksamhetskriterierna måste vara uppfyllda vid tillämpning av undantaget. Detta innebär att den upphandlande myndigheten måste kontrollera den fristående enheten som denna enhets verksamhet måste vara i mycket hög grad anknuten till den upphandlande myndigheten. Genom strikta formulering av de kriterier som måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara tillämpligt, har enligt regeringen hänsyn tagits till vikten av goda konkurrensförhållanden. Regeringen anför vidare att ett uteblivet undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer skulle innebära ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten, som är en del av den kommunala självstyrelsen. Utöver detta konstaterar regeringen att ett uteblivet undantag skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för såväl statlig som sektor och inom flertalet näringsgrenar. Ett uteblivet undantag skulle innebära att det offentliga skulle välja mellan att upphandla enligt , vilket i vissa fall skulle innebära att de offentligt ägda bolagen förlorade upphandlingskontrakten, eller att avbolagisera den verksamhet som bedrivs i bolagsform. Såväl avbolagisering som förlorade upphandlingskontrakt innebär stora omställningskostnader för staten, landsting och kommuner. Regeringen föreslår att något in house-undantag inte införs i övrig upphandlingslagstiftning eller i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV. Förutom i finns regler om upphandling i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. Skälen för att inte införa ett undantag i LUF är enligt regeringen att det finns oklarheter beträffande in house-undantagets närmare betydelse på försörjningsdirektivets område. Regeringen framhåller också att det redan finns särskilda regler i LUF om undantag för bl.a. anknutna företag. Dessa regler ger bl.a. möjlighet för en upphandlande enhet att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till fristående enheter utan upphandling. Därför framstår behovet av ett undantag i LUF som betydligt mindre än behovet av ett undantag i . I remissomgången efterlyste bl.a. och Kommuner och Landsting ett in house-undantag i LUF. Beträffande LUFS anförde regeringen i förarbetena till den lagen att det inte hade framkommit något behov av en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna (prop. 2010/11:150 kap. 6.4 s. 170). Dessutom saknades beredningsunderlag, och regeringen ansåg att frågan borde övervägas i ett annat sammanhang. Regeringen ser ingen anledning att göra någon annan bedömning. När det gäller LOV konstaterar regeringen att den lagen har ett annat syfte än upphandlingslagstiftningen, eftersom den innebär att kontrakt ska tecknas med ett stort antal leverantörer och konkurrenssituationen dem emellan uppstå först efter att kontrakt har tecknats. Syftet med valfrihetssystemet enligt LOV är alltså inte förenligt med att det införs ett in house-undantag i lagen. Fristående enheter för vilka Teckalkriterierna är uppfyllda kan emellertid godkännas som leverantörer i ett valfrihetssystem under samma förutsättningar som andra leverantörer, enligt regeringen. In house-undantaget i ska enligt regeringens förslag utformas i enlighet med Teckalkriterierna som de formulerats i praxis. Till skillnad från vill regeringen inte att undantaget ska preciseras till vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. Regeringens hållning stämmer överens med majoriteten av remissinstansernas; de var starkt kritiska mot utredningens förslag i det här avseendet. Undantaget ska gälla för avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen. En förutsättning, enligt såväl den svenska lagstiftningen om upphandling som unionsrätten, för att det ska uppstå en upphandlingsskyldighet är att det finns ett avtal mellan två i förhållande till varandra fristående parter. Krav finns således inte på att en upphandlande myndighet ska vända sig utanför sin organisation för att utföra sina uppgifter. Det står i stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi. På motsvarande sätt kommer det föreslagna undantaget endast att vara tillämpligt när en upphandlande myndighet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor och tjänster utanför den egna organisationen. Utförs verksamheten i egen regi uppkommer ingen upphandlingsskyldighet och något behov av undantag från upphandlingsskyldigheten finns därmed inte. Det är inte helt klart var gränserna går för vad som ska anses utgöra egen regi. Av praxis framgår inte klart om och i så fall under vilka förutsättningar upphandlingsskyldighet finns enligt unionsrätten vid transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person. Rättsläget är således något oklart men ger, enligt regeringens mening, inte stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Detta innebär att den nu föreslagna regleringen inte avser transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person. Det finns dock inte heller något behov av att regleringen ska omfatta sådana situationer, då dessa enligt regeringens bedömning inte ger upphov till upphandlingsskyldighet. Vem ska kunna tillämpa undantaget? Regeringens utgångspunkt är, som tidigare nämnts, att den svenska regleringen av in house-undantaget i bör utformas i enlighet med hur har formulerat in house-undantaget i sin praxis om Teckal-kriterierna. har i sin hittillsvarande praxis om in house-undantaget endast prövat anskaffningar som har gjorts av lokala eller andra offentliga myndigheter. Situationen att anskaffningen har gjorts av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet utan ett offentligt styrt organ, har ännu inte prövats av . Ett exempel på detta är att ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet anskaffar tjänster från ett dotterbolag. Även om situationen då anskaffningen gjorts av ett offentligt styrt organ således inte har prövats av , finns enligt regeringen flera skäl som talar för att in house-undantaget kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Regeringen föreslår med hänsyn till detta att den svenska regleringen av in house-undantaget ska omfatta avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person. Regleringen får därmed ett något snävare tillämpningsområde än inom unionsrätten. Bakgrunden till ställningstagandet är regeringens bedömning, att det inte finns stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Det föreligger därmed enligt regeringens mening inte något behov av ett vidare undantag som inkluderar enheter inom samma juridiska person. Med juridisk person avses såväl privaträttsliga associationsformer, exempelvis aktiebolag och ekonomiska föreningar, som offentligrättsliga juridiska personer såsom kommunalförbund enligt kommunallagen. När det gäller gemensamma nämnder föreslås att också sådana ska kunna omfattas av undantaget. är en nationell, svensk rättsfigur med speciella drag som används för samverkan mellan kommuner och landsting. En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation. Nämnden är därmed ingen egen juridisk person. I förhållande till den värdkommun i vilken den är inrättad, uppkommer sannolikt ingen upphandlingsskyldighet. När en annan av de samverkande kommunerna anskaffar varor eller tjänster från sin gemensamma nämnd kan dock upphandlingsskyldighet uppkomma. Den föreslagna regleringen kan tillämpas i sådana fall. I förhållande till den nuvarande lagstiftningen varigenom Teckalkriterierna förts in i 2 kap. 10 a § , innebär förslaget att bestämmelsen i första stycket förenklas och utformas i större överensstämmelse med hur formulerat in house-undantaget i sin praxis om Teckalkriterierna. Detta får till följd att ordet leverantör och kravet på innehav eller medlemskap stryks från lagtexten. Att krav på innehav eller medlemskap är en viktig omständighet vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är dock självklart, enligt regeringen. Regeringen har som anförts ovan föreslagit att det nya in house-undantaget i ska gälla för avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen. Ytterligare en förutsättning för att det nya in house-undantaget i ska kunna tillämpas är att två villkor, eller kriterier, är uppfyllda. Dessa villkor har sin direkta motsvarighet i de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckalkriterierna) som utvecklats genom praxis om in house-undantaget. Villkoren är avsedda att tolkas i överensstämmelse med denna praxis. Denna praxis är fortfarande under utveckling och regeringen har därför valt att reglera villkoren i överensstämmelse med vad klart uttalat i sina avgöranden. Regeringen vill betona att bedömningen av om villkoren är uppfyllda i ett enskilt fall är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall göra en bedömning av om de villkor som uppställs är uppfyllda. Det är viktigt att upphandlande myndigheter går igenom sina bolagskonstruktioner och gör en analys av om villkoren i regleringen kan anses uppfyllda eller om några förändringar behöver göras. Kontrollkriteriet innebär enligt unionsrätten att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska kontrollen göra det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av den fristående enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Som exempel på viktiga faktorer vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt kan nämnas frågor kring olika innehavare av den fristående enheten, självständigheten hos den fristående enheten samt eventuell marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten. Regeringen har vidare tagit ställning till om den svenska lagstiftningen generellt sett ger en möjlighet att utöva tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet över juridiska personer som staten, landsting och kommuner använder sig av i sådana fall då verksamheten bedrivs utanför den egna juridiska personen. Regeringen har gjort bedömningen att svenska rättsförhållanden medger att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet att uppfylla villkoren i kontrollkriteriet avseende ett aktiebolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsbolag eller ett handelsbolag. Kontrollkriteriet kan enligt regeringen sannolikt inte uppfyllas avseende stiftelser. Vidare har regeringen även gjort bedömningen att svenska rättsförhållanden medger att kommuner och landsting kan skapa möjlighet att uppfylla villkoren i kontrollkriteriet avseende ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd. Även om de rättsliga förutsättningarna således finns är det dock de faktiska förhållandena i det enskilda fallet som är avgörande för om det finns tillräcklig kontroll. Verksamhetskriteriet innebär enligt unionsrätten att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar (kontrollerar) den. Regeringens tolkning av praxis innebär sammanfattningsvis följande. En jämförelse ska göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten och eventuell annan verksamhet som den fristående enheten bedriver. Huvuddelen av den fristående enhetens verksamhet ska nämligen utföras tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Eventuell övrig verksamhet får endast vara av marginell karaktär. En helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska göras. Regeringen har vidare gjort bedömningen att det nya in house-undantaget i bör utformas i överensstämmelse med hur formulerat in house-undantaget i sin praxis om Teckalkriterierna. Som en följd av detta anser regeringen att även verksamhetskriteriet bör formuleras i enlighet med hur formulerat detta i sin praxis. Detta innebär att verksamhetskriteriet formuleras på så sätt att den fristående juridiska personen måste utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den. Det skulle kunna ifrågasättas om det därför inte vore lämpligare att, så som utredningen föreslagit, i den svenska lagtexten tydliggöra på vilket sätt preciserat begreppet huvuddelen. En sådan precisering och omformulering har, efter inrådan från Lagrådet, gjorts i den nuvarande lagstiftningen varigenom Teckalkriterierna förts in i 2 kap. 10 a § (prop. 2009/10:134 s. 69). Regeringen har, som utvecklats ovan, valt att utforma in house-undantaget i i enlighet med Teckalkriterierna. En nackdel med en mer generell bestämmelse avseende in house-undantaget är att oklarheter i praxis så att säga överförs på den svenska lagstiftningen. Regeringen anser dock att detta i viss mån är en ofrånkomlig effekt i en situation som den nu aktuella, där den nationella regleringen endast är avsedd att utgöra länk till rättspraxis och inte en omskrivning av densamma. En situation som ännu inte har prövats av är om in-house-undantaget kan tillämpas då en fristående enhet som kontrolleras av en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna myndighet. Situationen kan beskrivas som omvänd i förhållande till de fall som prövats av ; ett exempel är att ett aktiebolag som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från kommunen. En annan situation som inte heller har prövats av är om in house-undantaget kan tillämpas på anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Exempelvis kan frågan ställas om upphandling måste ske då ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet och som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktiebolag som även det ägs och kontrolleras av kommunen. När det gäller den första av dessa två situationer, den omvända situationen, finns det enligt regeringens mening flera skäl som talar för att denna situation omfattas av in house-undantaget enligt unionsrätten, även om rättsläget i avsaknad av avgörande från inte är helt klart. Grunden för eller själva kärnan i in house-undantaget bör enligt regeringen kunna beskrivas som att när en fristående enhet är att se som jämställd med enheter som ingår i en upphandlande myndighets egen organisation, finns det förutsättningar för undantag från upphandlingsskyldighet. Avgörande torde alltså vara relationen mellan parterna, inte vem av dem som är säljare respektive köpare. Det kan också noteras att Europeiska kommissionen i sitt förslag till revidering av det klassiska direktivet KOM(2011) 896 slutlig, föreslår ett in house-undantag som bl.a. omfattar anskaffning av en fristående juridisk person från den upphandlande myndighet som kontrollerar den fristående juridiska personen. Detta talar, enligt regeringens mening, ytterligare för att denna situation omfattas av in house-undantaget enligt unionsrätten. Mot bakgrund av det ovan anförda anser regeringen sammantaget att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt unionsrätten gäller även i de situationer då den aktuella anskaffningen görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Även i denna situation måste dock självfallet den fristående enheten stå under kontroll av den upphandlande myndigheten och huvuddelen av dess verksamhet bedrivas tillsammans med den upphandlande myndigheten. Regeringen har dock, som anförts ovan, gjort bedömningen att den svenska regleringen av in house-undantaget i bör utformas i enlighet med hur formulerat in house-undantaget. Detta får till följd att regeringen, trots att övervägande skäl talar för att den omvända situationen omfattas av in house-undantaget enligt , inte föreslår att denna situation bör kodifieras uttryckligen i den svenska lagstiftningen. En sådan reglering skulle språkligt sett innebära ett alltför långt avsteg från hur i sina avgöranden formulerat in house-undantaget. Regeringen anser dock att lydelsen av den föreslagna svenska regleringen av in house-undantaget i , som motsvarar vad som framgår av , inte hindrar en tolkning motsvarande den som regeringen gjort avseende unionsrätten i detta avseende. Regeringen vill framhålla att rättsläget, i avsaknad av avgöranden från , inte är helt klart. Frågan huruvida den omvända situationen kan anses ingå i in house-undantaget i unionsrätten, och därmed även i den svenska in house-regleringen, är därför en fråga för rättstillämpningen och ytterst för .