sou · GYB390 · 2011-01-01 00:00:00 — Det talar för att det bör finnas någon form av associationsrättslig reglering, avsedd särskilt för sociala företag med utpräglat ideella syften. Denna fråga kräver emellertid överväganden som vi inte har haft möjlighet att göra inom ramen för vårt uppdrag. 6.6Utökade möjligheter att bedriva verksamhet i delägda bolag, m.m. – överväganden och förslag 6.6.1Verksamhet i dotterföretag och andra företag Förslag: En ekonomisk förening ska som huvudregel bedriva den ekonomiska verksamheten i föreningen eller i ett dotterföretag till föreningen. Den verksamhet i vilken medlemmarna deltar ska dessutom kunna bedrivas i ett eller flera andra företag, med vilka föreningen har träffat avtal som ger föreningen ett betydande inflytande över verksamheten. Såsom har framgått av redovisningen i avsnitt 6.3 utövas en förenings ekonomiska verksamhet ibland utanför själva föreningen. Den nu- varande lagen medger uttryckligen att verksamheten förläggs i hel- ägda eller delägda företag. När det gäller verksamhet i delägda före- tag förutsätts dock att övriga delägare är ekonomiska föreningar; en motsvarande samverkan med ett eller flera aktiebolag är alltså inte möjlig. En ordning där det är möjligt att förlägga en förenings verk- samhet i ett annat företag ger tveklöst de ekonomiska föreningarna större flexibilitet vad gäller verksamhetens struktur. Detta kan i sin tur underlätta både omstruktureringar och anskaffande av externt kapital till verksamhet som ekonomiska föreningar vill ha del i. Det är normalt till fördel för medlemmarna. Det är behov av detta slag som har föranlett den nuvarande lagstiftningen om att verksam- heten i viss utsträckning får drivas i företag som den ekonomiska föreningen äger andelar i. Att förlägga verksamheten utanför själva den ekonomiska fören- ingen är emellertid inte utan problem. Den främsta nackdelen är att medlemmarnas inflytande över verksamheten riskerar att minska. Grunddragen hos en ekonomisk förening Så blir i vart fall fallet om det finns andra betydande ägarintressen i det företag där verksamheten utövas. Verksamheten kan då komma att hämmas av konflikter mellan å ena sidan den ekonomiska fören- ingens och dess medlemmars intressen och å andra sidan övriga delägande företags intressen. Risken för sådana konflikter blir sär- skilt påtaglig om övriga delägande företag är vinstsyftande aktie- bolag. Vill man utvidga möjligheterna för ekonomiska föreningar att bedriva sin verksamhet utanför föreningens ramar, kan det ske på flera olika sätt. Ett sätt är att ge upp de nuvarande kraven på att övriga delägare i det företag där verksamheten bedrivs ska vara eko- nomiska föreningar. Ett annat sätt är att ge upp kravet på att den ekonomiska föreningen ska vara delägare i det andra företaget. Tar man bort begränsningar av dessa slag, kan det emellertid vara natur- ligt att av hänsyn till medlemmarna uppställa krav på att den eko- nomiska föreningen kan utöva ett visst inflytande över den verk- samhet i vilken medlemmarna deltar. Kravet på att samtliga delägare i det företag där den kooperativa verksamheten drivs ska vara ekonomiska föreningar ger en viss garanti för att de kooperativa intressena inte kommer på undantag. Sam- tidigt innebär kravet inte att medlemmarna i en av de deltagande ekonomiska föreningarna är tillförsäkrad något starkt inflytande i verksamheten. Om huvuddelen av andelarna i det andra företaget ägs av andra ekonomiska föreningar, kan den enskilda föreningens intressen ändå hamna i kläm, i synnerhet om föreningens verksam- hetsändamål skiljer sig från de andra föreningarnas. Lagens krav på att samtliga delägare är ekonomiska föreningar har också nackdelar; så kan det t.ex. uppställa hinder mot en ändamåls- enlig samverkan mellan en ekonomisk förening och ett företag av annan företagstyp, t.ex. ett aktiebolag. Om kravet tas bort, skulle det uppenbarligen öka möjligheterna till sådan samverkan. Grunddragen hos en ekonomisk förening I synnerhet om man tar bort kravet på att samtliga delägare i det företag där verksamheten drivs ska vara ekonomiska föreningar är det dock viktigt att den ekonomiska föreningen och dess med- lemmar kan utöva ett inflytande över det företag där verksamheten bedrivs. Ett alternativ är att utforma regleringen så att den koopera- tiva verksamheten får bedrivas enbart i ett företag – aktiebolag eller annat – där den ekonomiska föreningen har ett bestämmande in- flytande. Ett sådant inflytande kan i så fall lämpligen definieras så att det motsvarar koncernkriterierna i 1 kap. 4 § årsredovisnings- lagen (1995:1554), t.ex. så att den eller de ekonomiska föreningarna innehar mer än hälften av rösterna i företaget eller har rätt att utse en majoritet av styrelseledamöterna. En modell av detta slag torde innebära ett ganska starkt skydd för föreningsmedlemmarna. Om den ekonomiska föreningen har röstmajoritet eller styrelsemajoritet i det företag där verksamheten bedrivs, har medlemmarnas intressen normalt försteg vid eventuella konflikter med andra ägarintressen. Det förhållandet att övriga del- ägare har vissa minoritetsrättigheter, t.ex. rätt att få viss utdelning på företagets vinst, torde inte innebära något större men för med- lemmarna i den ekonomiska föreningen. ger en modell av detta slag inte alltid den önskvärda flexibiliteten. Det kommer t.ex. normalt inte att vara möjligt att driva verksamheten i ett företag av joint venturekaraktär där den ekonomiska föreningen innehar av rösterna och ett aktie- bolag de övriga rösterna. Det högt ställda kravet på inflytande minskar utrymmet för omstruktureringar, eftersom det kan vara svårt att finna samarbetspartners som är villiga att vara minoritetsägare. Detta kan i sin tur medföra minskad tillgång till externt kapital. En mera långtgående modell är att tillåta att ekonomiska föreningar bedriver sin verksamhet i andra juridiska personer där den ekonomiska föreningen har ett ägarintresse av viss storlek, exempelvis av kapitalet eller av rösterna i det andra företaget. Svensk lagstiftning innehåller redan regler om s.k. intresseföretag (se 1 kap. 5 § årsredovisningslagen). Om ett företag äger andelar i en juridisk person som inte är dotterföretag och utövar ett betydande inflyt- Grunddragen hos en ekonomisk förening ande över den juridiska personens driftsmässiga och finansiella styr- ning samt ägandet utgör ett led i en varaktig förbindelse mellan företaget och den juridiska personen, anses den juridiska personen som intresseföretag till företaget. minst 20 pro- cent av rösterna i den juridiska personen, ska den juridiska per- sonen anses vara intresseföretag om inte annat framgår av omstän- digheterna. En fördel med denna modell är att den ger större flexibilitet än den förra som den normalt leder till att den ekonomiska föreningen har ett visst mått av faktiskt inflytande över det andra företaget. står det klart att ett inflytande som motsvarar av röstetalet i det andra företaget inte ger någon som helst garanti för att föreningen verkligen får ett inflytande över verk- samheten i det andra företaget. Om övriga röster är samlade på ett fåtal händer, blir det dessa händer som kommer att styra verksam- heten. Den ekonomiska föreningen måste då nöja sig med den rätt till insyn och de minoritetsrättigheter som föreningens ägarintresse ger. vara säker på att få ett mera konkret inflytande över verksamheten, får detta säkras genom ett avtal, där verksam- heten i det andra företaget regleras. Inget ägande – men faktiskt inflytande Den tredje modellen innebär att det inte uppställs några som helst krav på att den ekonomiska föreningen ska ha ett ägarintresse i det andra företaget. Med den modellen kommer det att vara möjligt att bedriva verksamheten genom ett företag vars enda koppling till den ekonomiska föreningen är något slag av avtal. Som ovan har fram- gått synes den finska lagen lämna utrymme för detta alternativ. En fördel med modellen är självfallet att flexibiliteten blir stor; föreningen får maximal möjlighet att, i samverkan med andra företag, bedriva sin verksamhet på det sätt som passar bäst i det enskilda fallet. En särskild fördel med detta är att nya verksamhetsgrenar kan utvecklas utan att föreningen behöver göra några egna investeringar. Behovet kan i stället tillgodoses genom att föreningen träffar avtal med någon utomstående om att denne ska bedriva samhandel med föreningens medlemmar. Modellens svag- heter sammanhänger bl.a. med svårigheten att formulera avtal som på ett heltäckande sätt reglerar verksamhetsfrågor . Det ställer mycket stora krav på innehållet och tydligheten i det Grunddragen hos en ekonomisk förening avtal som reglerar förhållandet mellan föreningen och det andra före- taget. Det torde också vara nödvändigt att ett sådant avtal har en förhållandevis lång uppsägningstid som säkerställer att föreningen, om avtalet upphör, har möjlighet att ställa om verksamheten eller hitta en alternativ lösning. I annat fall riskeras verksamhetens och föreningens fortlevnad. Huvudregeln bör enligt utredarens bedömning även fortsättningsvis vara att en ekonomisk förenings kooperativa verksamhet bedrivs i själva föreningen. Därtill bör det, liksom , också vara möjligt att bedriva verksamheten genom ett dotterföretag till föreningen. Kravet på att dotterföretaget är helägt eller att övriga delägare är ekonomiska föreningar bör inte längre upprätthållas. Verksamheten bör således alltid kunna bedrivas genom ett företag som utgör dotter- företag till den ekonomiska föreningen. Att den ekonomiska fören- ingen är moderföretag utgör enligt vår mening en tillräcklig garanti för att den ekonomiska föreningen och dess medlemmar får ett gott inflytande över verksamheten; typiskt för ett moderdotter- företagsförhållande är ju att moderföretaget har ett bestämmande inflytande över verksamheten i dotterföretaget. I linje med den s.k. huvudsaklighetsprincipen bör det inte heller finnas något hinder mot att den kooperativa verksamheten till en mindre del bedrivs utanför den ekonomiska föreningen eller dess dotterföretag. Enligt vår bedömning bör det vidare finnas ett visst utrymme att bedriva också en något större del av verksamheten utanför den ekonomiska föreningen och dess dotterföretag (något som i det följande benämns extern verksamhet). Om det andra före- taget inte är ett dotterföretag – och därmed i allmänhet inte ett före- tag som den ekonomiska föreningen har ett bestämmande inflytande över – finns det emellertid en risk för att föreningen, och därmed medlemmarna, får ett mindre mått av inflytande över verksamheten om denna bedrivs externt. Frågan om en större del av verksam- heten ska kunna bedrivas på detta sätt bör därför alltid underställas medlemmarna. En nödvändig förutsättning för att en större del av verksamheten ska få bedrivas som extern verksamhet bör därför vara att det har tagits in bestämmelser om detta i stadgarna. Ett beslut om att införa en sådan stadgebestämmelse bör kunna fattas med två tredjedelars majoritet. Grunddragen hos en ekonomisk förening Ytterligare en nödvändig förutsättning för att en större del av verksamheten ska få bedrivas som extern verksamhet bör vara att den ekonomiska föreningen är tillförsäkrad ett visst mått av inflytande över denna, så att föreningens och medlemmarnas intressen i verk- samheten kan tillvaratas på ett rimligt sätt. Frågan är då hur ett rimligt mått av inflytande ska garanteras. Några av utredningens experter har förespråkat en ordning som bygger på att det företag där den kooperativa verksamheten utövas alltid ska vara ett intresseföretag till den ekonomiska föreningen i den mening som avses i 1 kap. 5 § årsredovisningslagen eller att det ska ställas ett generellt krav på att den ekonomiska föreningen har en tjugoprocentig ägarandel i det andra företaget. En sådan ordning innebär, kan det hävdas, särskild tydlighet och garanterar också att den ekonomiska föreningen har ett visst mått av inflytande – vanligen också minoritetsrättigheter – i det andra företaget. Ägarintresset måste visserligen alltid kompletteras med ett avtal mellan företagen men även om detta avtal får ett för den ekonomiska föreningen oförmånligt innehåll kan föreningen alltid göra gällande den insyn och det minoritetsinflytande som ägandet ger. Andra bland experterna har förordat en lösning där den eko- nomiska föreningens inflytande över det andra företaget ställs i fokus och där det inte uppställs något särskilt krav på ägarintresse. Denna lösning innebär att föreningen får driva verksamheten genom ett annat företag än ett dotterföretag, om föreningen har träffat avtal med det andra företaget som ger föreningen ett betydande inflytande över verksamheten. Vad som talar för en sådan lösning är den särskilda flexibilitet som den ger. För lösningen talar också att den normalt torde kunna ge ett bättre inflytande över den verk- samhet som medlemmarna deltar i än enbart en ägarandel ger. I ett väl utformat avtal kan den ekonomiska föreningen garanteras inflyt- ande över t.ex. sälj- och prisvillkor, servicenivå, produktutveckling m.m. Utredaren har för sin del funnit att skälen för en lösning av det senare slaget väger över. Lösningen innebär att den ekonomiska föreningen får ett stort mått av flexibilitet att organisera sin verk- samhet; associationsformen får i detta hänseende i princip samma möjligheter som aktiebolagsformen. – i och med att lösningen fokuserar på inflytande över verksamheten och inte på ägarandel – torde den normalt leda till att den externa verksam- heten organiseras på ett sådant sätt att medlemmarnas intressen tas tillvara. Utredaren föreslår därför att den verksamhet i vilken med- Grunddragen hos en ekonomisk förening lemmarna deltar ska kunna bedrivas externt men att en förutsätt- ning för detta ska vara att föreningen har träffat avtal med det andra företaget som ger föreningen ett betydande inflytande över verk- samheten. Som har berörts måste de avtal som ligger till grund för sådan extern verksamhet utformas med stor omsorg. Vad som närmare bör krävas av ett sådant avtal bör dock inte lagregleras utan överlämnas till parterna att bestämma. Ett centralt moment i ett sådant avtal bör dock regelmässigt vara att uppsägningstiden är så lång att föreningsstämman efter uppsägning av avtalet har möj- lighet att ta ställning till hur verksamheten fortsättningsvis ska be- drivas. Det är naturligt att det i fråga om större ekonomiska fören- ingar kan behövas en särskilt lång uppsägningstid, eftersom besluts- fattandet i sådana föreningar typiskt sett är mer tidskrävande och större verksamheters omorganisation vanligen också fordrar . Vi återkommer i författningskommentaren till frågan om vad som i detta sammanhang kan anses som betydande inflytande. Möjligheten att bedriva den kooperativa verksamheten externt bör vara begränsad i ytterligare ett avseende. Det är enligt utredarens mening knappast önskvärt att hela den kooperativa verksamheten drivs externt. Den externa verksamheten bör vara ett komplement – låt vara ett mycket viktigt sådant – till den verksamhet som drivs i den ekonomiska föreningen och dess dotterföretag. Av lagen bör därför framgå att extern verksamhet kan avse endast en del av den kooperativa verksamheten. Extern verksamhet och huvudsaklighetskravet En särskild fråga är hur den nu förordade regleringen förhåller sig till det s.k. huvudsaklighetskravet. Som vi återkommer till i avsnitt 6.7 anser vi att prövningen av huvudsaklighetskravet bör appliceras på vart och ett av de kriterier som en ekonomisk förening ska uppfylla. En följd av detta är – som vi redan har varit inne på – att det kommer att finnas ett utrymme för att förlägga en mindre del av verksamheten utanför föreningen eller dess dotterföretag utan att iaktta de särskilda bestämmelserna om extern verksamhet. Dessa aktualiseras först om det är aktuellt att förlägga en större del av den kooperativa verksamheten utanför föreningen eller dess dotterföretag. Vi har inte ansett att det finns något behov av att reglera detta särskilt i lagen. Grunddragen hos en ekonomisk förening Av huvudsaklighetskravet följer också att den huvudsakliga delen av föreningens verksamhet ska utgöra s.k. kooperativ verksamhet, dvs. verksamhet som medlemmarna deltar i. Frågan är vad detta innebär när verksamheten bedrivs inte bara i föreningen utan även i dess dotterföretag eller genom något annat företag. Enligt vår mening är det naturligt att i ett sådant fall tillämpa huvudsaklighetskravet på det sättet att den kooperativa verksamheten ska utgöra den huvud- sakliga delen av den verksamhet som bedrivs i den ekonomiska föreningen eller, för föreningens räkning, i ett dotterföretag eller ett annat företag. Om föreningen – själv eller genom annat företag – vid sidan av den kooperativa verksamheten bedriver icke-kooperativ verksamhet, t.ex. enbart kapitalförvaltning för medlemmar, måste således denna sidoverksamhet vara en mindre del av den samlade verk- samheten som föreningen, själv eller genom annat företag, bedriver. Inte heller denna fråga behöver dock regleras särskilt i den nya lagen. Förslag: Bestämmelserna om s.k. medlemsfrämjande föreningar överförs utan ändringar i sak till den nya lagen. En medlemsfrämjande förening av det slag som lagen nu tillåter (se avsnitt 6.3.2) kan sägas utgöra en särskild form av ekonomisk förening med extern verksamhet. Med de föreslagna reglerna om ekonomiska föreningar med extern verksamhet kommer behovet av särskilda bestämmelser om medlemsfrämjande föreningar att minska. Det torde emellertid förekomma medlemsfrämjande föreningar som inte har eller kan skaffa sig ett betydande inflytande över verk- samheten i den s.k. sekundärföreningen. Det medför att dessa fören- ingar inte kommer att kunna använda sig av de föreslagna bestäm- melserna om extern verksamhet. Eftersom behovet av särskilda bestämmelser om medlemsfrämjande föreningar i och med detta kvarstår, föreslår vi att de nuvarande bestämmelserna om sådana föreningar överförs till den nya lagen utan några ändringar i sak. Grunddragen hos en ekonomisk förening Förslag: Det s.k. huvudsaklighetskravet förtydligas i lagtexten. Det s.k. huvudsaklighetskravet (se avsnitt 6.2.5) har stor betydelse vid avgränsningen av vad som kan utgöra en ekonomisk förening. kommer kravet inte till uttryck i lagtexten. Redan detta är ägnat att leda till osäkerhet om vad som gäller. Till detta kommer att det inte är helt klart hur kravet ska tillämpas i ett enskilt fall. De uttalanden som har gjorts i tidigare förarbeten talar för att bedömningen av om huvudsaklighetskravet är uppfyllt eller ej ska göras genom en sammanvägd bedömning av den aktuella föreningens förhållanden. I ett propositionsuttalande sägs sålunda att det avgörande är om föreningen i huvudsak framträder som en ekonomisk förening. Hur man vid en sådan bedömning ska väga in olika faktorer framstår emellertid som oklart. Kan t.ex. det för- hållandet att en förening i något avseende inte uppfyller rekvisiten för en ekonomisk förening (t.ex. vad gäller arten av föreningens verksamhet) kompenseras av att föreningen i något annat avseende (t.ex. vad gäller medlemmarnas deltagande i verksamheten) har en mycket tydlig karaktär av ekonomisk förening? Det är enligt vår mening naturligt att man även avgör vad som utgör en ekonomisk förening utifrån något slag av huvudsaklighetskrav. Det är emellertid angeläget att den nya lagen ger bättre besked än den nuvarande om förekomsten av och inne- börden av huvudsaklighetskravet. Det innebär till att börja med att huvudsaklighetskravet bör framgå uttryckligen av lagtexten. Frågan är sedan hur kravet bör vara utformat. Detta är i sin tur avhängigt av vilken innebörd kravet bör ges. En möjlighet är att – i linje med det ovan nämnda propositionsuttalandet – utforma kravet så att huvudsaklighetsbedömningen ska göras utifrån en samlad be- dömning av föreningens förhållanden. En annan möjlighet är att uppställa ett huvudsaklighetskrav i anslutning till vart och ett av de särskilda kriterier som en ekonomisk förening ska uppfylla; bedöm- ningen av om huvudsaklighetskravet är uppfyllt får då göras steg för steg. Det senare alternativet innebär att en ekonomisk förening alltid måste ha till huvudsakligt ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen och att det alltid krävs att föreningens verk- samhet huvudsakligen är av ekonomisk art. I det senare alternativet Grunddragen hos en ekonomisk förening bör även det s.k. kooperativa kravet innehålla ett huvudsaklighets- moment, t.ex. så att det i lagen uppställs ett krav på att verksam- heten ska kännetecknas av att medlemmarna deltar i verksamheten. Enligt vår mening innebär det förra alternativet stora tillämp- ningsproblem. Det kommer i många fall att vara i det närmaste omöjligt att väga samman faktorer av skilda slag och få en entydig bild av om föreningen är en ekonomisk förening eller inte. Som en följd av detta kommer ett huvudsaklighetskrav, utformat på detta sätt, att förlora mycket av sin praktiska betydelse. Inte heller det senare alternativet kommer att vara utan tillämpningsproblem men dessa kommer att vara mindre och det blir lättare att förutse hur t.ex. en domstol skulle komma att bedöma saken. Vi anser mot den bakgrunden att huvudsaklighetskravet i lagen bör utformas i enlighet med det senare alternativet. Vi återkommer i författningskommentaren till frågor om vilka enskilda faktorer som bör tillmätas vikt när kravet tillämpas. 7Bildande av ekonomisk förening, m.m. I föreningslagen uppställs inte några särskilda regler om hur en ekonomisk förening bildas. Det sägs i huvudsak endast att fören- ingen ska ha stadgar, en styrelse och revisorer och att föreningen ska anmälas för registrering från bildandet. I detta avseende avviker föreningslagen från aktiebolagslagen som inne- håller utförliga regler om hur ett aktiebolag bildas. Vi har övervägt om denna skillnad mellan de båda lagarna är motiverad. I och för sig torde en studie av registreringspraxis och doktrin ganska lätt ge besked om vad de som vill bilda en ekonomisk förening måste göra. Med den utgångspunkt som vi har haft – att förutsättningarna för att bedriva företag som ekonomisk förening bör vara så tydliga och enkla som möjligt – har det emellertid uppenbara fördelar om det redan av lagen framgår hur bildandet måste gå till. Våra närmare överväganden i denna del redovisar vi i avsnitten 7.5.2 och 7.5.3. Vi har även övervägt några frågor där rättsläget är oklart, däribland möjligheterna att ombilda en ideell förening till en ekonomisk förening (se avsnitt 7.5.4). I avsnitt 7.5.1 behandlar vi bl.a. frågan om medlemsantalet i en ekonomisk förening. Föreningslagen innehåller, som ovan nämnts, inte några utförliga bestämmelser om hur en ekonomisk förening bildas. Av 2 kap. 1 § första stycket föreningslagen följer att en ekonomisk förening ska ha minst tre medlemmar. Dessa medlemmar kan vara fysiska och juridiska personer. Medlemmarna ska, enligt 2 kap. 1 § andra stycket Bildande av ekonomisk förening, m.m. föreningslagen, anta stadgar samt välja styrelse och revisorer. Stadgarna ska innehålla i vart fall de uppgifter som framgår av lagens 2 kap. 2 §. Föreningen måste anmälas för registrering hos Bolags- verket. Detta måste som huvudregel ske efter det att beslut fattades om att bilda föreningen (se 2 kap. 3 § första stycket föreningslagen). Genom registreringen blir föreningen en självständig juridisk person. Om ingen registreringsanmälan görs eller om registrering vägras, faller föreningsbildningen. Utöver detta innehåller föreningslagen inga anvisningar om hur man gör för att bilda en ekonomisk förening. Ett vanligt tillväga- gångssätt är att de personer som vill bilda en ekonomisk förening samlas till ett konstituerande sammanträde. Vid sammanträdet be- slutar de att bilda föreningen och antar stadgar för föreningen. Där- efter sker medlemsantagningen, exempelvis genom en tecknings- lista eller genom att de presumtiva medlemmarna på annat sätt meddelar att de vill träda in i föreningen.