sou · GZB352 · 2011-06-17 00:00:00 — Det sker dels när en ersättningsperiod inleds, dels när en sökande som inlett en ersättningsperiod blir arbetslös på nytt eller börjar ett arbetsmarknadspolitiskt program med aktivitetsstöd och det kan vara aktuellt att ta i anspråk ytterligare ersättningsdagar i ersättningsperioden (23 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Den som först sedan en ersättningsperiod inletts skaffar en F-skattsedel kan alltså träffas av schablonregeln om det blir aktuellt med ytterligare ersättningsdagar i ersättningsperioden efter ett uppehåll i arbetslösheten eller med en ny ersättningsperiod. 6.1.5Effekterna av att den som inte alldeles före arbetslösheten bedrivit näringsverksamhet kan komma att betraktas som företagare De allra flesta sökande som personligen haft en F-skattsedel eller varit registrerade i handelsregistret på angivet sätt har förmodligen också alldeles före den aktuella arbetslösheten bedrivit näringsverksamhet och arbetat personligen i verksamheten som sökanden haft ett väsentligt inflytande över. Schablonregeln kommer dock att i vissa fall innebära att som företagare betraktas dels den som avsett att bedriva näringsverksamhet i eget namn eller som bolagsman i ett enkelt bolag men som aldrig kommit igång med den verksamheten, dels den som bedrivit näringsverksamhet men som upphört med det ett tag före den aktuella arbetslösheten och i stället varit exempelvis arbetstagare. Jag kan dock inte se att det i dessa fall skulle innebära någon egentlig nackdel för sökanden att bli betraktad som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Den företagare som slutat med eller aldrig bedrivit näringsverksamhet betraktas ju hur som helst som arbetslös så länge det inte vidtas några åtgärder i näringsverksamheten (35 § första stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring) eller när den verksamheten vid en samlad bedömning definitivt har upphört (35 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Och reglerna om beräkningen av dagsförtjänst för s.k. kombinatörer medför att för den som betraktas som företagare räknas eventuella inkomster från anställning med, dvs. för alla sökande räknas inkomst från både anställning och näringsverksamhet med. Det måste naturligtvis gälla även för den som enligt schablonregeln betraktas som företagare trots att han eller hon inte bedrivit näringsverksamhet och därmed inte haft någon inkomst från sådan verksamhet utan bara från anställning. Regeln om kombinatörer i 37 b § lagen om arbetslöshetsförsäkring talar ju om den som kombinerat anställning med företagande enligt 34 §, dvs. även enligt den föreslagna nya schablonregeln i 34 § . En näringsverksamhet som aldrig bedrivits kan givetvis inte heller återupptas i den mening som avses i den regel som medför att en företagare måste vänta innan ett tillfälligt uppehåll med arbetslöshetsersättning kan göras igen i en näringsverksamhet (35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring). Den som betraktas som företagare enligt schablonregeln men som aldrig bedrivit näringsverksamhet träffas alltså inte av den regeln om han eller hon faktiskt skulle ha startat med näringsverksamhet och sedan blivit arbetslös på nytt utan kan då göra ett uppehåll i den verksamheten enligt 35 § första stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring. Som framgått anser jag att det redan framgår tillräckligt tydligt av lagtexten att en näringsverksamhet som aldrig bedrivits inte kan återupptas i den mening som avses i 35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring. Skulle det ändå anses önskvärt med ett uttryckligt förtydligande i lagtexten, kan man tänka sig att inleda 35 § tredje stycket med Om näringsverksamhet har bedrivits och denna återupptas. Den som betraktas som företagare enligt schablonregeln men som aldrig bedrivit näringsverksamhet har vidare naturligtvis vid en samlad bedömning enligt 35 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring definitivt upphört med näringsverksamheten. Företagaren ska därmed enligt den nämnda paragrafen anses som arbetslös även om företagaren till äventyrs inte redan skulle vara att anse som arbetslös enligt 35 § lagen om arbetslöshetsförsäkring. Jag tycker att det redan framgår tillräckligt tydligt utan något uttryckligt förtydligande i lagtexten i stil med: Den som ska betraktas som företagare men som aldrig bedrivit näringsverksamhet ska vid tillämpningen av 35 a § anses ha definitivt upphört med näringsverksamhet. Den som betraktas som företagare enligt schablonregeln och som före arbetslösheten upphört med åtgärder i näringsverksamheten och i stället varit t.ex. arbetstagare träffas dock av den nämnda femårsregeln, om företagaren eller en närstående skulle återuppta den näringsverksamheten. I detta förmodligen ganska udda fall har företagaren alltså gjort ett tillfälligt uppehåll i näringsverksamheten för först arbete som arbetstagare och sedan arbetslöshet med arbetslöshetsersättning. Jag kan inte se att det är obefogat att den personen, och andra som redan en gång fått arbetslöshetsersättning under ett tillfälligt uppehåll i näringsverksamheten, träffas av den regeln. Om man vill uppnå den önskade förenklingen och ökade förutsebarheten, kan man förstås inte i schablonregeln lägga till villkoret att näringsverksamhet har bedrivits alldeles före arbetslöshetens inträde. Då måste man ju ändå i alla fall göra en bedömning av om näringsverksamhet har bedrivits eller inte. Däremot kan man tänka sig att i schablonregeln lägga till ett modifierat villkor t.ex. om att schablonregeln ska tillämpas bara om det inte är uppenbart att sökanden inte bedrivit näringsverksamhet alldeles före arbetslöshetens inträde. Jag har dock inte ansett det nödvändigt med ett sådant villkor som både skulle komplicera schablonregeln och till viss del förta de önskade effekterna av regeln. Schablonregeln är inte avsedd att påverka tillämpningen av reglerna om bisyssla och den s.k. 17/10-regeln. Reglerna om bisyssla tar ju inte hänsyn till om någon betraktas som företagare eller inte, och 17/10-regeln gäller bara den som under arbetslöshet från en deltidsanställning faktiskt fortsätter att bedriva näringsverksamhet (i liten omfattning) och därmed redan enligt dagens regler betraktas som företagare. Schablonregeln är inte heller avsedd att påverka rådande praxis om att en sökande i vissa fall kan betraktas som arbetslös trots att sökanden inte avregistrerat sitt företag eller begärt att en F- Schablonregeln anger när en sökande ska betraktas som företagare, inte när en företagare ska anses vara arbetslös (eller ska anses upphöra med eller återuppta näringsverksamhet). 6.2Den som bara haft två olika uppdragsgivare ska inte betraktas som företagare Mitt förslag: En sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av en ersättningsperiod har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare ska inte betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. En sådan sökande ska inte heller betraktas som företagare om han eller hon sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare. En annan princip som framträder förhållandevis starkt i kammarrättspraxis är att den som bara har utfört uppdrag för några enstaka uppdragsgivare inte betraktas som företagare. Jag tycker att man kan ta fasta på det och utforma en schablonregel av innebörd att den som bara har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte ska anses vara företagare. En sådan regel skulle förenkla bedömningen och öka förutsebarheten. Den bör inte heller riskera att medverka till snedvridning av konkurrensen mellan företagare i någon nämnvärd utsträckning. Den som bara har utfört uppdrag för ett par olika uppdragsgivare konkurrerar nämligen i vart fall inte på något utpräglat sätt om kunder med företagare. Med hänsyn till att antalet olika uppdragsgivare bör sättas så lågt – två stycken – i schablonregeln så bör den inte riskera att i nämnsvärd utsträckning hämma viljan att starta företag eller att annars försörja sig själv på uppdrag från många uppdragsgivare. Den nu berörda schablonregeln är inte tillämplig om villkoren i schablonregeln om F-skattsedel eller registrering i handelsregistret är uppfyllda. Har sökanden innehaft en F-skattsedel och bara utfört uppdrag för en eller ett par olika uppdragsgivare, ska sökanden alltså betraktas som företagare enligt schablonregeln om F-skattsedel. Har sökanden vid inledandet av en ersättningsperiod inte betraktats som företagare enligt schablonregeln om högst två olika uppdragstagare men därefter skaffat en F-skattsedel träffas sökanden av schablonregeln om F-skattsedel och ska betraktas som företagare om det blir aktuellt att beräkna ramtiden igen, t.ex. vid återfall i arbetslöshet. Är villkoren i schablonregeln om F-skattsedel eller registrering i handelsregistret inte uppfyllda och har sökanden bara utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare, betraktas sökanden inte som företagare i arbetslöshetsförsäkringen oberoende av om han eller hon i själva verket har bedrivit näringsverksamhet som han eller hon personligen utfört arbete och haft ett väsentligt inflytande över. Har sökanden i själva verket bedrivit bara näringsverksamhet, kommer dagsförtjänsten att grundas på den förvärvsinkomsten enligt bestämmelserna för arbetstagare i 25 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring. Har sökanden i själva verket bedrivit näringsverksamhet och dessutom haft en anställning, är 25 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring också tillämplig och dagsförtjänsten kommer att grundas på den samlade förvärvsinkomsten från båda verksamheterna. Reglerna om kombinatörer i 37 b § lagen om arbetslöshetsförsäkring blir inte tillämpliga, eftersom det i detta fall till följd av schablonregeln om antalet uppdragstagare inte har förekommit något sådant företagande enligt 34 § som dessa regler förutsätter. Det spelar således ingen roll om sökanden vid utförandet av uppdragen i själva verket har varit arbetstagare eller företagare. En arbetstagare som bara haft en eller två arbetsgivare träffas alltså av schablonregeln om antalet uppdragsgivare likaväl som den som i själva verket varit företagare och haft två uppdragsgivare. Det är inte rimligt att se till hur många olika uppdragsgivare en sökande kan ha haft under hela sitt yrkesliv. Det behövs alltså även här en referensperiod, som lämpligen kan vara ungefär för att korrespondera med ramtidens längd. Även här bör man anknyta till vissa befintliga regler om beräkningen av ramtiden för att slippa införa helt nya regler om en tidsperiod. SOU 2011:52 Utformningen av förslagen Jag föreslår att en sökande som inom ramtiden enligt 15 a– 15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av en ersättningsperiod har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte ska betraktas som företagare. Ramtiden ska beräknas på samma sätt som enligt schablonregeln om F- skattsedel eller registrering i handelsregistret (se avsnitt 6.1.4) utan hänsyn till reglerna om överhoppningsbar tid och regeln om ramtiden i vissa fall för företagare. Som framgår av den föreslagna formuleringen är denna schablonregel enbart tillämplig vid inledandet av en ersättningsperiod, och ska ramtiden beräknas enligt bara de angivna paragraferna. Av motsvarande skäl som angetts i avsnitt 6.1.4 bör referensperioden innefatta ramtiden enligt de angivna paragraferna och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning. Innan en ersättningsperiod avslutas kan sökanden ha utfört flera uppdrag under avbrott i arbetslösheten. En sökande som enligt den nu berörda schablonregeln inte ska betraktas som företagare bör, enligt en kompletterande schablonregel, fortfarande inte betraktas som företagare om han eller hon sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats bara har utfört uppdrag för två olika uppdragsgivare. Därmed undviks att det behövs en sedvanlig prövning bara därför att sökanden efter ersättningsperiodens inledande avslutar arbetslösheten genom att utföra ett uppdrag för en tredje uppdragsgivare och sedan blir arbetslös igen. Förslaget innebär att sökanden kan utan att betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen utföra uppdrag dels för två olika uppdragsgivare inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av ersättningsperioden, dels sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats för två olika uppdragsgivare. De sistnämnda uppdragsgivarna kan vara samma som de förstnämnda eller helt andra uppdragsgivare. I vissa fall, t.ex. när ramtiden innefattar den månad då sökanden anmälde sig till arbetsförmedlingen, kan referensperioden vid inledandet av en ersättningsperiod omfatta också tid som ligger efter inledandet av ersättningsperioden. Det torde vara ovanligt att uppdrag utförs för en ny uppdragsgivare efter det att en ersättningsperiod inletts. Skulle det ändå ske, ska den uppdragsgivaren också räknas med vid tillämpningen av schablonregeln vid inledandet av ersättningsperioden. Vid tillämpningen av schablonregeln om antalet uppdragsgivare ska även den arbetsgivaren räknas med, eftersom den schablonregeln tar hänsyn till alla uppdrag som utförts för uppdragsgivare sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats. Ersättningsperioden får anses ha inletts med karens, avstängning eller aktivitetsstöd. 6.2.3Två olika uppdragsgivare? I den föreslagna schablonregeln talas det om att uppdrag utförts för högst två olika uppdragsgivare. Antalet olika uppdrag som utförts för en och samma uppdragsgivare saknar i och för sig betydelse för tillämpningen av schablonregeln. Däremot har det betydelse om det är fråga om samma respektive olika uppdragsgivare. Här bör man enligt min mening tillämpa ett naturligt betraktelsesätt. Det som i realiteten framstår som en och samma uppdragsgivare bör betraktas som det oavsett de formella gränserna för olika juridiska personer eller grenar av det allmänna. I fråga om myndigheter bör som en och samma uppdragsgivare betraktas dels alla förvaltningar och nämnder inom en kommun eller ett landsting, dels alla enheter inom en statlig myndighet. I koncerner bör moderföretaget och alla dotterföretag inom koncernen betraktas som en och samma uppdragsgivare om koncernförhållandet fanns när uppdragen utfördes. Motsvarande bör gälla för strukturer av t.ex. ideella föreningar där det finns ett klart subordinationsförhållande mellan moderorganisationen och övriga ingående organisationer. Även ett företag och dess konkursbo bör betraktas som en och samma uppdragsgivare. Har reglerna i 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd om när en verksamhet övergår från en överlåtare till en förvärvare tillämpats, bör uppdrag som utförts i den verksamhet som övergått anses ha utförts för en och samma uppdragsgivare. Av den regel som berörs i avsnitt 6.4 framgår att när sökanden varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska denne anses ha varit uppdragsgivare och inte ett formellt inskjutet faktureringsföretag eller liknande. 6.2.4Schablonregeln påverkar inte bedömningen av den som haft flera uppdragsgivare Den föreslagna schablonregeln säger bara att den som utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte ska betraktas som företagare. Den utsäger alltså inget om hur den som utfört uppdrag för flera olika uppdragsgivare än så ska bedömas. För den som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare får alltså en samlad bedömning göras på samma sätt som . Avsikten är att den föreslagna schablonregeln inte ska påverka den bedömningen. I avsnitt 6.3 berörs en förtydligande regel om vad som särskilt ska beaktas vid bedömningen. Inte heller den förtydligande regeln är avsedd att i sig påverka eller förändra bedömningen av om den som har utfört uppdrag för tre eller flera olika uppdragsgivare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. 6.3Graden av beroende av uppdragsgivaren och inordnande i dennes verksamhet ska särskilt beaktas vid en samlad bedömning Mitt förslag: Vid bedömningen av om en sökande som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare ska anses vara företagare i arbetslöshetsförsäkringen ska det särskilt beaktas i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet. Som berörts har det i den skatterättsliga lagstiftningen för inte så länge sedan förtydligats när en uppdragstagares verksamhet är så självständig att den ska betraktas som näringsverksamhet (avsnitt 3.6), vilket kan ses som en kodifiering av rättspraxis på skatteområdet där några kriterier vid den helhetsbedömning som ska göras har angetts i lagtext. De tre kriterier som särskilt ska beaktas är (a) vad om avtalats med uppdragsgivaren, (b) i vilken omfattning uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren och (c) i vilken omfattning uppdragstagaren är inordnad i dennes verksamhet. Enligt min bedömning utgör de två sista kriterierna också en bra sammanfattning av vad som särskilt beaktas vid helhetsbedömningen av om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen enligt IAF:s vägledning och kammarrättspraxis. Däremot nämns inte avtalet mellan parterna i IAF:s vägledning. Vad som avtalats mellan parterna bör givetvis beaktas även i arbetslöshetsförsäkringen i den mån avtalet speglar hur förhållandena mellan parterna har gestaltat sig i verkligheten. Något särskilt företräde för avtalet i sig kan dock inte spåras i kammarrättspraxis (jämför avsnitt 4.6 om viljan hos avtalsparterna). Därför bör inte vad som avtalats särskilt lyftas fram i en förtydligande regel i arbetslöshetsförsäkringen. Jag föreslår en förtydligande regel av innebörd att det vid bedömningen av om en sökande som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare ska anses vara företagare särskilt ska beaktas i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet. Den förtydligande regeln har bara betydelse när inte någon av de schablonregler som tidigare berörts kan användas utan man måste göra en samlad bedömning. I fråga om den närmare innebörden av de två kriterier som särskilt ska beaktas kan ledning hämtas från det som citerats ur förarbetena till motsvarande regel inom skatterätten i avsnitt 3.6. Sådana omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren är således t.ex. uppdragstagarens avsikt med verksamheten, om uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning, uppdragstagarens rätt att anlita medhjälpare, uppdragstagarens möjlighet att anta andra uppdrag och att tacka nej till erbjudna uppdrag, uppdragstagarens rätt att låta någon annan utföra arbetet men också antalet uppdragsgivare. Omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet är om verksamheten utförs i uppdragsgivarens lokaler och med dennes verktyg, ansvarsfördelningen mellan parterna, det ekonomiska risktagandet, om verksamheten avser utförande av ålagda arbetsuppgifter efter hand och om arbetsuppgifterna ingår i uppdragsgivarens ordinarie verksamhet samt uppdragets varaktighet. Var och när uppdraget ska utföras kan dock vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna. 6.4Man ska bortse från faktureringsföretag och liknande företag som inte skaffar uppdrag Mitt förslag: I det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska denne anses ha varit uppdragsgivare. Det finns faktureringsföretag och liknande företag som formellt anställer en uppdragstagare och sedan fakturerar de egentliga uppdragsgivarna för de uppdrag som uppdragstagaren självständigt skaffar och utför hos dessa. I dessa fall bör man i enlighet med vad som får anses framgå av rättspraxis bortse från det formellt inskjutna företaget och direkt beakta relationerna mellan uppdragstagaren och de egentliga uppdragsgivarna. Den som via ett faktureringsföretag eller liknande utför uppdrag under i övrigt samma omständigheter som en typisk företagare bör alltså bedömas som en sådan i arbetslöshetsförsäkringen, medan den som utför uppdragen i former som motsvarar en arbetstagares förhållanden bör bedömas som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Genom att bortse från det formellt inskjutna företaget förhindras att konkurrensen snedvrids i förhållande till de uppdragstagare som valt att öppet verka som egenföretagare. Jag föreslår en regel om att man i det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska anse att denne har varit uppdragsgivare. Regeln är avsedd att tillämpas dels vid en bedömning enligt schablonregeln om antalet uppdragsgivare (avsnitt 6.2), dels vid en samlad bedömning med beaktande av den tidigare berörda förtydligande regeln om graden av beroende av uppdragsgivaren och inordnande i dennes verksamhet (avsnitt 6.3). Med uppdrag som sökanden själv skaffat avses även uppdrag som denne själv skaffat via någon annan än den formelle arbetsgivaren, t.ex. en släkting eller bekant. Det avgörande är att det inte är den formelle arbetsgivaren som har skaffat uppdraget utan att uppdragstagaren självständigt har gjort det utan direkta anvisningar från den formelle arbetsgivaren. Ett tydligt tecken på att uppdragstagarna själva och inte den formelle arbetsgivaren skaffar uppdragen är att den formelle arbetsgivaren egentligen inte direkt marknadsför sig mot uppdragsgivare utan främst mot uppdragstagare. Regeln är även avsedd att träffa den situationen att sökanden är formellt anställd i ett företag som han eller hon har ett väsentligt inflytande över. I detta fall får sökanden anses ha själv skaffat sig uppdragen (genom det företag som han eller hon har ett väsentligt inflytande över). Mitt förslag: De nya reglerna om vem som ska betraktas som företagare träder i kraft . För ersättningsperioder för vilka karenstiden redan har börjat löpa före ikraftträdandet, gäller dock de äldre reglerna. De föreslagna reglerna om vem som ska betraktas som företagare kan utan olägenhet träda i kraft , vilket enligt min bedömning är . När reglerna om vem som ska betraktas som företagare senast ändrades gjordes bedömningen att det var rimligt att reglerna i sin äldre lydelse skulle gälla för den som vid ikraftträdandet är inne i en ersättningsperiod eller som då har påbörjat men ännu inte hunnit uppfylla hela karensvillkoret.1 Syftet var att förutsättningarna för en sökande som har rätt till arbetslöshetsersättning inte ska ändras under en löpande ersättningsperiod. Jag gör motsvarande bedömning och föreslår att de äldre reglerna ska tillämpas för ersättningsperioder för vilka karenstiden redan har börjat löpa före . 2009/10:120 s. 99. 8 Konsekvenserna av förslagen Enligt utredningsdirektiven (bilaga 1) ska jag beräkna eventuella kostnadskonsekvenser som förslagen medför för arbetslöshetsförsäkringen och Arbetsförmedlingen. Jag ska även beräkna de administrativa kostnader som förslagen medför för arbetslöshetskassorna. Vidare ska jag beräkna de administrativa kostnader och övriga effekter för näringslivet och för företagen som förslagen medför. Om förslagen bedöms medföra kostnadsökningar för det allmänna ska jag föreslå en finansiering. Jag ska dessutom redogöra för om förslagen har några konsekvenser för internationella åtaganden. I 14–16 §§ kommittéförordningen (1998:1474) finns det vidare bestämmelser om konsekvensbeskrivningar. Jag har som utgångspunkt haft att förtydliga utan att förändra, och jag har baserat mitt förslag på vad som får anses följa av rättspraxis (avsnitt 5.4).