sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — Många stater inom EU väljer ofta den nationella försvarsindustrin som leverantör av försvars- och säkerhetsmateriel. En av orsakerna till det är att det ofta finns krav på försörjningstrygghet samt krav på sekretess. Komplicerade materielutvecklingsprogram och materielens långa livscykler medför ett långsiktigt behov av tillgång till industriell kapacitet och lämplig teknik. Det medför även ett beständigt och tillförlitligt förhållande till leverantörerna. Bestämmelser som avser att tillmötesgå de krav som ställs gällande försörjningstryggheten är därför av yttersta vikt för att underlätta upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet. Upprätthållandet och utvecklingen av ett försvar innebär att leveranser och underhåll måste kunna tryggas under ett materielprograms hela livscykel, från materielens utformning till dess utrangering. Det måste kunna gälla såväl i fredstid som under höjd beredskap. Även leveranser av vid kontraktstillfället färdigutvecklad materiel kan behöva kunna säkras under hela kontrakts- För att skapa bättre förutsättningar för upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet innehåller direktivet bestämmelser i artikel 23 om försörjningstrygghet. I avsnittet behandlas artikel 23. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska enligt artikel 23 första stycket i kontraktshandlingarna precisera sina krav i fråga om försörjningstrygghet. I detta syfte får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att anbuden bl.a. innehåller certifiering eller dokumentation som på ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsställande sätt visar i vilken utsträckning anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter i frågan om export, överföring och transitering av varor. En upphandlande myndighet eller enhet får dock inte avkräva en anbudsgivare ett åtagande som begränsar möjligheten för utfärdande organ i anbudsgivarens stat att tillämpa nationella kriterier för beviljande av licens för export, överföring eller transitering (artikel 23 sista stycket). 7.3Krav i annonsen om upphandling m.m. Utredningens förslag: Bestämmelser om försörjningstrygghet införs i lagen. En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna ange sina krav i fråga om försörjningstrygghet. Bestämmelsen motsvarar artikel 23 första stycket. Försörjningstrygghet kan enligt beaktandesats 44 innebära många olika krav, inklusive exempelvis företagsinterna bestämmelser mellan dotterbolag och moderbolag när det gäller immateriella rättigheter eller tillhandahållande av viktiga tjänster, underhåll och översyn för att säkerställa stöd för inköpt utrustning under dess hela livscykel. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i kontraktshandlingarna ange de krav som ställs vad gäller försörjningstrygghet. Exempel på vilka krav som i detta syfte kan ställas på anbuden anges i artikel 23 andra stycket. Det kan t.ex. vara en utfästelse från anbudsgivaren att utföra underhåll, modernisering och anpassningar av den utrustning som är föremål för upphandlingen (punkten f) eller att ange vilka eventuella begränsningar som exportkontroll eller säkerhetsarrangemang kan komma att medföra för den upphandlande myndighet eller enhet i fråga om att sprida, överföra eller använda varorna och tjänsterna eller resultatet av dessa varor och tjänster (punkten b). I det arbete inom kommissionen som pågått på försvars- och säkerhetsområdet används ibland begreppet leveranssäkerhet synonymt med försörjningstrygghet, se t.ex. i meddelandet En strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM(2007)764 slutlig). Detta begrepp förekommer i den svenska lagstiftning bl.a. i ellagen (1997:857) och i naturgaslagen (2005:403). Med leveranssäkerhet avses häri en minskning av avbrott i försörjningen1. Enligt utredningens mening är emellertid leveranssäkerhet ett snävare begrepp än försörjningstrygghet. Försörjningstrygghet innefattar alla de krav som kan ställas enligt artikel 23 andra stycket. Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får bland annat kräva att anbuden innehåller följande: 1. certifiering eller dokumentation som på ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsställande sätt visar i vilken utsträckning anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter i fråga om export, överföring och transitering av varor i samband med kontraktet, inbegripet styrkande dokumentation som erhållits från anbudsgivarens hemland, 2. angivelse av eventuella begränsningar som exportkontroll eller säkerhetsarrangemang kan komma att medföra för den upphandlande myndigheten eller enheten i fråga om att sprida, överföra eller använda varorna och tjänsterna eller resultat av dessa varor och tjänster, 3. certifiering eller dokumentation som visar att organisationen och lokaliseringen av anbudsgivarens försörjningskedja gör det möjligt för denne att uppfylla de krav den upphandlande 1 Se t.ex. prop. 2004/05:62 s. 234 och prop. 1996/97:136 s. 74. myndigheten eller enheten anger i kontraktshandlingarna beträffande försörjningstrygghet, och en utfästelse om att se till att eventuella ändringar i försörjningskedjan under genomförandet av kontraktet inte kommer att inverka negativt på uppfyllandet av dessa krav, 4.en utfästelse från anbudsgivaren att upprätta eller upprätthålla den kapacitet som krävs för att tillmötesgå den upphandlande myndighetens eller enhetens eventuellt ökade behov till följd av en kris enligt de överenskomna villkoren, 5.styrkande dokumentation i fråga om att uppfylla den upphandlande myndighetens eller enhetens ökade behov till följd av en kris, 6.en utfästelse från anbudsgivaren att utföra underhåll, modernisering och anpassningar av den utrustning som är föremål för upphandlingen, 7.en utfästelse från anbudsgivaren att informera den upphandlande myndigheten eller enheten om varje förändring som uppstår i anbudsgivarens organisation, försörjningskedja eller industriella strategi som kan tänkas påverka anbudsgivarens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten, eller 8.en utfästelse från anbudsgivaren att i enlighet med överenskomna villkor förse den upphandlande myndigheten eller enheten med allt som behövs för produktion av reservdelar, komponenter, särskilda tillbehör och särskild testutrustning, inklusive ritningar, licenser och instruktioner, för sådana fall där entreprenören kan tillhandahålla denna utrustning. Bestämmelsen motsvarar artikel 23 andra stycket. I artikeln sägs att den upphandlande myndigheten eller enheten bland annat får ställa krav på att anbuden ska innehålla vissa uppgifter, dokument eller utfästelser. Dessa krav på anbuden ställs i syfte att klargöra om leverantören uppfyller den upphandlande myndighetens eller enhetens krav i fråga om försörjningstrygghet. Under punkten a i artikeln anges i den sista bisatsen inbegripet styrkande dokumentation som erhållits från den eller de berörda medlemsstaterna. Vid en jämförelse med så står i de flesta fall EES-land (6 kap. 8 § vilket motsvarar artikel 18.7 andra stycket) eller inom EES (11 kap. 14 § vilket motsvarar artikel 43, 11 kap. 15 § vilket motsvarar artikel 44 och 11 kap. 16 § vilket motsvarar artikel 46). I något fall anges leverantörens hemland i stället för berörd medlemsstat (10 kap. 3 § andra stycket vilket motsvaras av artikel 39.3.b). I de fall det anges EES-stater i innehåller paragrafen en tvingande bestämmelse till dessa länders fördel, t.ex. godtagande av intyg från organ etablerade inom EES. ska tillämpas oavsett om en upphandlande myndighet eller enhet upphandlar från en leverantör i en medlemsstat eller i ett tredje land. Utredningen utgår från att detta direktiv har samma tillämpningsområdet. Avsikten med bestämmelsen torde mot den bakgrunden vara att en upphandlande myndighet eller enhet kan ställa krav på att en leverantör ska styrka sin förmåga att uppfylla sina skyldigheter i samband med kontraktet genom styrkande dokumentation från dennes hemland. Bestämmelsen är därför utformad i enlighet med det. Bestämmelsen är fakultativ och listan över de krav som kan ställas är inte uttömmande. Utvärderingen av anbud är av central betydelse i en upphandlingsprocess. Inom försvars- och säkerhetsområdet är det dessutom av särskild vikt att en upphandlande myndighet eller enhet redan på ett tidigt stadium kan utvärdera leverantörens möjligheten att uppfylla det krav som ställs i fråga om försörjningstryggheten. Därför är det av avgörande betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet kan styra innehållet i anbuden för kunna göra en så korrekt utvärdering som möjligt av leverantörens förmåga att uppfylla dessa krav. De exempel på krav som ställs i bestämmelsen tillhör de mest centrala i detta avseende. Därför talar enligt utredningens mening övervägande skäl för att en bestämmelse motsvarande artikel 23 andra stycket tas med i författningstexten. Det ska vidare tydligt framgå av bestämmelsen att förteckningen över de krav som kan ställas inte är uttömmande. Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får inte avkräva en anbudsgivare ett åtagande som begränsar möjligheten för organ i anbudsgivarens stat att i enlighet med relevant internationell rätt eller gemenskapslagstiftning tillämpa de nationella kriterier som gäller för beviljande av licens för export, överföring eller transitering under de förhållande som råder för ett sådant beslut. Bestämmelsen motsvarar artikel 23 tredje stycket. Enligt artikel 23 andra stycket a) kan den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att anbuden innehåller dokumentation som visar i vilken utsträckning anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter i fråga om export, överföring och transitering av varor. Anbudsgivaren kan dock enligt tredje stycket i artikeln inte avkrävas mer långtgående åtaganden än vad anbudsgivarens nationella regler medger under förutsättning att dessa stämmer överens med internationell rätt eller gemenskapslagstiftning. Artikeln hänvisar till nationella kriterier för beviljande av licens för överföring. En harmonisering av dessa regler har påbörjats. I syfte att förenkla överföringen av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen har direktiv /43/EG2 antagits. I direktivet finns bl.a. bestämmelser om tre olika överföringstillstånd; generella, globala och individuella. Direktivet ska tillämpas och är föremål för genomförande i svensk rätt. Ett betänkande förväntas lämnas . 2 och rådets direktiv /43/EG av om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen. I avsnittet behandlas artiklarna 21 och 50–54 i direktivet och dessa handlar om underentreprenad. 8.1Bakgrund till direktivets bestämmelser Tillverkningen av försvarsmateriel är i EU i stora delar koncentrerad till de sex medlemsstaterna , , , , och . Kringutrustning och stödsystem produceras dock av företag i hela EU. I stor utsträckning prioriterar varje stat den egna försvarsindustrin. Detta kan bero på olika saker. Dels kan det givetvis finnas en önskan om att skydda arbetstillfällen och öka investeringarna i det egna landet. Dels har det sina bevekelsegrunder i de garantier från leverantörer om försörjningstrygghet och informationssäkerhet som behövs. Vid en kris kan det kännas tryggare om leverantörer av vitala varor och tjänster finns inom landets gränser. Tillverkare från andra medlemsstater har därför ofta endast ett begränsat eller inget tillträde till de inhemska försvarsmarknaderna. Ytterligare faktorer som fragmenterar den europeiska marknaden för försvarsmateriel är enligt den Europeiska kommissionens Strategi för en starkare och mer konkurrenskraftig försvarsindustri i EU1 bl.a. att medlemsstaterna ofta använder sig av artikel 346 i EUF-fördraget för att undanta försvarskontrakt från , att de nationella systemen för att kontrollera överföringar av försvarsmateriel inom EU inte gör någon åtskillnad mellan export till tredje länder och överföringar mellan medlemsstater och att konkurrensen snedvrids av de krav på offsetaffärer (kompensationsköp) som många medlemsstater ställer i samband med försvarsupphandlingar. 1 KOM(2007) 764 slutlig. För att mot den bakgrunden underlätta för små och medelstora företag att hitta marknader och lägga anbud på underleverantörskontrakt innehåller direktivet ett antal artiklar om underentreprenad. I avsnittet behandlas artiklarna 21 och 50–54. Bestämmelserna handlar i huvudsak om att den vinnande leverantören konkurrensutsätter underleverantörer vid fullgörandet av uppdraget. Artiklarna är utformade efter mönster av reglerna om byggkoncession i det klassiska direktivet. Motsvarande bestämmelser om konkurrensutsättning av underleverantörer saknas i och . Den utvalda anbudsgivaren ska enligt artikel 21.1 ha möjlighet att välja sina underleverantörer, om inte artikel 21.3-21.4 är tillämplig. I de fall anbudsgivare väljer sina underleverantörer själv kan denne enligt artikel 21.2 åläggas att i sitt anbud ange den eventuella del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underentreprenad till tredje man, eventuellt förslag på underleverantör och föremålet för det underleverantörskontrakt som förslaget gäller. Medlemsstaterna kan enligt artikel 21.4 föreskriva att den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att den utvalda anbudsgivaren lägger ut en del av kontraktet på underentreprenad. Den upphandlande myndigheten eller enheten som kräver sådan underentreprenad ska ange den procentuella minimiandel som måste läggas ut på underentreprenad i form av intervallvärden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen får inte överstiga av kontraktets värde. Intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremål och värde samt den aktuella industrisektorns karaktär. Anbudsgivaren får föreslå att en större del av det totala värdet ska lägga ut på entreprenad än vad den upphandlande myndigheten eller enheten kräver. Bestämmelserna i artiklarna 50–54 om regler för underentreprenad ska tillämpas när anbudsgivaren tilldelar underleverantörskontrakt motsvarande den procentuella andel som den upphandlande myndigheten eller enheten begär. När en utvald anbudsgivare ska tilldela ett företag ett underleverantörskontrakt av ett visst värde ska anbudsgivaren enligt artikel 52.1 annonsera om det. Annonsering behöver dock inte göras enligt artikel 52.4 om underleverantörskontraktet uppfyller de villkor som anges i artikel 28 om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I annonsen ska den utvalda anbudsgivaren ange de kriterier för det kvalitativa urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och andra kriterier som gäller för det kvalitativa urvalet (artikel 53 första stycket). Samtliga kriterier ska vara objektiva, icke-diskriminerande och förenliga med de kriterier som tillämpats av den upphandlande myndigheten eller enheten för urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. De kvalifikationer som krävs måste ha ett direkt samband med föremålet för underleverantörskontraktet. Den utvalda anbudsgivaren ska inte vara tvungen att anlita underleverantörer om denne på ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsställande sätt kan visa att ingen av de underleverantörer som deltagit i upphandlingen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och det i sin tur medför att den utvalda anbudsgivaren inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet (artikel 53 andra stycket). Underleverantörskontrakt kan även tilldelas på grundval av ett ramavtal enligt artikel 52.6. En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt artikel 21.2 kräva att den utvalda anbudsgivaren ska tillämpa bestämmelserna om regler för underentreprenad i artiklarna 50–54 för samtliga eller vissa underleverantörskontrakt. Enligt artikel 21.5 kan en medlemsstat föreskriva att en upphandlande myndigheten eller enhet får avvisa underleverantörer som en anbudsgivare valt. Ett sådant avvisande får endast grunda sig på de kriterier som tillämpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Om en underleverantör avvisas av den upphandlande myndigheten eller enheten måste en skriftlig motivering om skälen för det lämnas till anbudsgivaren. Utredningens förslag: Bestämmelser om underentreprenad införs i lagen. Den utvalda anbudsgivaren ska ha möjlighet att välja sina underleverantörer för samtliga underleverantörskontrakt som inte omfattas av artikel 21.3 eller 21.4. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.1. Bestämmelsen slår fast en rätt för den utvalda anbudsgivaren att som huvudregel få välja underleverantör. I de fall artikel 21.3 eller 21.4 är tillämpliga ska underleverantörer väljas enligt de bestämmelser som finns i avdelning III (artiklarna 50–53). I artikelns sista bisats stadgas att den utvalda anbudsgivaren i synnerhet inte får åläggas att diskriminera någon potentiell underleverantör på grund av nationalitet. Detta förbud bör dock redan följa av artikel 4 som slår fast EUF-fördragets grundläggande principer, bl.a. principen om icke-diskriminering. Av det skälet behövs inte en sådan bestämmelse i författningstexten. Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underentreprenad, förslag på underleverantör och föremålet för underleverantörskontraktet. Anbudsgivaren ska även ange alla ändringar som uppstår på underleverantörsnivå under genomförandet av kontraktet. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.2. Bestämmelsen innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man. Likaså får myndigheten eller enheten begära att anbudsgivaren anger vilka underentreprenörer som föreslås och vilken del av kontraktet som läggs ut. Efterkommer inte anbudsgivaren den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran borde det kunna utgöra grund för att förkasta anbudet (jfr prop. 2006/07:128 del 1, s. 350). En liknande bestämmelse finns i 6 kap. 11 § och i 6 kap. 12 § LUF. Enligt dessa bestämmelser får en upphandlande myndighet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleverantörer som föreslås. Anbudsgivaren kan enligt andra stycket förpliktas att även ange de förändringar som uppstår bland underleverantörerna under genomförandet av kontraktet. En liknande bestämmelse i det klassiska direktivet, som motsvarar artikel 50.2 andra stycket andra meningen, ansågs onödig att ta med i lagtexten, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 416. Emellertid anser utredningen att det finns övervägande skäl för att ta med bestämmelsen i detta lagförslag. Skälet till det är att upphandlingar som kommer att göras med stöd av detta lagförslag i betydligt större utsträckning än upphandlingar som görs med stöd av och kan komma att löpa över . Försörjningstryggheten utgör en viktig komponent i dessa upphandlingar, vilket bör komma till uttryck på flera sätt. Enligt artikeln ankommer det på varje medlemsstat att avgöra om en upphandlande myndighet eller enhet inte endast ska ha rätt utan också en skyldighet att begära uppgifter om underentreprenörer. En liknande bestämmelse finns i artikel 25 i det klassiska direktivet och i artikel 37 i försörjningsdirektivet. Liksom vid genomförandet av den bestämmelsen (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 350) anser utredningen att det inte bör införas någon sådan skyldighet. 8.5Krav att använda tilldelningsreglerna Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får kräva att den utvalda anbudsgivaren ska tillämpa förfarandebestämmelserna i avdelning III i direktivet för samtliga eller vissa underleverantörskontrakt. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.3. Även om en anbudsgivare själv kan välja att en del av kontraktet ska läggas ut på underentreprenad så är det inte säkert att anbudsgivaren helt fritt kan välja underleverantörer. Bestämmelsen ger nämligen den upphandlande myndigheten eller enheten en rätt att kräva av anbudsgivaren att denne tillämpar förfarandebestämmelserna i avdelning III (artiklarna 50–53) vid tilldelning av underleverantörskontrakt. Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att den utvalda anbudsgivaren lägger ut en del av kontraktet på underentreprenad. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange den procentuella andel som måste läggas ut på underentreprenad i form av intervallvärden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen får inte överstiga av kontraktets värde. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 första stycket. Innebörden är att den upphandlande myndigheten eller enheten kan bestämma att den utvalda anbudsgivaren ska lägga ut en del av kontraktet på underentreprenad, dock maximalt av kontraktets värde. Den andel av kontraktet som ska läggas ut på underentreprenad ska anges i ett intervall. Sista meningen i första stycket av artikeln anger att intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremål och värde samt den aktuella industrisektorns karaktär, inbegripet graden av konkurrens på den aktuella marknaden och den industriella basens tekniska kapacitet. Eftersom en sådan proportionalitetsbedömning redan följer av proportionalitetsprincipen i artikel 10 i direktivet finns det inget behov av att särskilt ange det i författningstexten. Utredningens förslag: Artikel 21.4 andra stycket föranleder ingen bestämmelse i lagen. Artikel 21.4 andra stycket innebär att anbudsgivaren uppfyller det krav på underentreprenad som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer om en procentuell andel av kontraktets värde faller inom det intervall som myndigheten eller enheten uppställt. Enligt utredningens mening får bestämmelsen anses självklar varför en särskild författningstext om det inte anses nödvändigt. 8.6.2Större andel på underentreprenad Utredningens förslag: Anbudsgivarna får föreslå att en större andel av det totala värdet ska läggas ut på entreprenad än vad den upphandlande myndigheten eller enheten kräver enligt artikel 21.4. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 tredje stycket. Bestämmelsen innebär att anbudsgivaren kan föreslå att en större andel av det totala värdet än vad den upphandlande myndigheten eller enheten kräver ska läggas ut till en underleverantör. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan maximalt ange att av kontraktets värde ska läggas ut på underentreprenad. Genom bestämmelsen får anbudsgivaren en möjlighet att föreslå att en större andel än så läggs ut på underentreprenad. Den totala andel som läggs ut på underentreprenad kan därmed överstiga . Det är vanligt förekommande att en stor del av tillverkningen inom försvars- och säkerhetsområdet görs av underentreprenörer och det är därför viktigt att det finns en möjlighet att lägga ut en så stor del som krävs för att uppfylla uppdraget. Genom bestämmelsen får anbudsgivaren endast en möjlighet att föreslå att en större andel av det totala värdet läggs ut på underentreprenad än vad den upphandlande myndigheten eller enheten kräver. Någon rätt att lägga ut en större del än vad som krävs har således anbudsgivaren inte. I slutändan är det den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör storleken på den del som läggs ut på underentreprenad. 8.6.3Krav att ange föremålet för underentreprenaden Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska begära att anbudsgivarna i sina anbud anger vilken eller vilka delar av anbudet som de avser att lägga ut på underentreprenad för att uppfylla kravet i artikel 21.4. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 fjärde stycket. Bestämmelsen innebär till skillnad från artikel 21.2 en skyldighet för anbudsgivarna att i anbuden ange vilka eller vilka delar av