sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — För att ett valfrihetsförfarande ska fungera måste även rättsmedlen ses över och anpassas till de särskilda förutsättningar, bl.a. respek- ten för den enskildes val, som gäller vid dessa förfaranden. 4.16.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Införandet av ett valfrihetsförfarande för olika typer av varor och tjänster i kräver sannolikt en ändring av det klassiska upp- handlingsdirektivet. har därför i sitt remissvar till regeringen i anledning av grönboken påtalat att kom- missionen bör överväga införandet av ett valfrihetsförfarande i det klassiska direktivet. Regeringen har tagit ställning för att valfri- hetsförfarande för varor och tjänster bör tillåtas i . Frågan återfinns som ett prioriterat förslag i regeringens svar på kommis- sionens grönbok. Kommissionen har i sin hittillsvarande utvärdering inte kom- menterat frågan. ansvariga utskott har i sitt förslag till grön- bokssvar angett att direktiven bör tillåta att medlemsstaterna har förfaranden som liknar valfrihetsförfarandet.206 206Se Protection, Report on modernisation of public procurement (2011/2048()), punkt 9. kommer att bistå regeringen i det fort- satta arbete inom ramen för direktivöversynen. Utredningen har, med beaktande av den fortsatta direktivöversynen, för avsikt att närmare utreda förutsättningarna för att införa ett valfrihetsförfa- rande i 15 kap. . Det bör i sammanhanget nämnas att frågor om fritt val av hjälpmedel även ingår i hjälpmedelsutredningens uppdrag.207 Utredningarna för diskussioner om hur frågorna ska omhändertas. Under utredningens arbete har det framförts oro över att oseriösa leverantörer får kontrakt med det allmänna. Oron gäller exempelvis förekomsten av svart arbetskraft i företag som vinner upphand- lingar. I och finns bestämmelser som innebär att en upphand- lande myndighet eller enhet ska respektive får utesluta leverantörer från att delta i en upphandling. De omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer gäller för samtliga upphandlingar över beloppsgränserna för direkt- upphandling.208 Bestämmelserna bygger på artikel 45.1 i det klas- siska direktivet och den brottslighet som anges beskrivs genom hänvisning till olika EU-rättsakter och omfattar deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt.209 I och anges vidare att om leverantören är en juridisk per- son ska denne uteslutas om en företrädare för den juridiska perso- nen har dömts för något av de uppräknade brotten.210 Begreppet företrädare är inte definierat men innebörden är densamma som i skattelagstiftningen.211 Om det finns särskilda skäl, får en 207Fritt val av hjälpmedel, S 2011:02. 20810 kap. 1 § respektive LUF. 209I artiklarna 53.3 (om kvalificeringssystem) och 54.4 (om kvalitativa urvalskriterier) i försörjningsdirektivet anges att artikel 45.1 i det klassiska direktivet ska gälla för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter. 21010 kap. 1 § och . 2006/07:128, s. 226 f. samhällsekonomiska effektivitet SOU 2011:73 upphandlade myndighet emellertid avstå från att utesluta en leverantör som dömts för sådan brottslighet. Även andra skäl för uteslutning kan enligt upphandlingsregel- verket föreligga vid upphandlingar som överstiger direktupphand- lingsgränserna.212 Uteslutningsgrunderna som är angivna i bestäm- melserna är inte obligatoriska. De handlar till stor del om att en leverantör inte har fullgjort sina ekonomiska skyldigheter, exem- pelvis att leverantören är i, eller föremål för, konkurs, likvidation eller tvångsförvaltning eller inte har fullgjort sina åligganden avse- ende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Enligt bestämmelserna finns även möjligheter att utesluta en leverantör som enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutöv- ningen. I det sistnämnda fallet ligger ansvaret på den upphandlande myndigheten att föra fram bevis om att sådana omständigheter föreligger. Det finns dessutom möjligheter att utesluta en leveran- tör som i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar, eller lämnat felaktiga upplysningar ,som en upp- handlande myndighet eller enhet begärt i en utredning om uteslut- ningsgrund. Om leverantören är en juridisk person får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen är dömd för brott avseende yrkesutövningen, eller har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. För de ickeobligatoriska uteslutningsgrunderna gäller att den upphandlande myndigheten får begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning och då, liksom i de tving- ande fallen, godta utdrag ur register eller likvärdig handling. Även intyg från behörig myndighet eller registrering i en officiell för- teckning över godkända leverantörer är giltiga bevis. Vidare anges i artikel 45.2 i det klassiska direktivet att medlems- staterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till unions- rätten ska fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.213 212Dessa omständigheter anges i 10 kap. 2 § och 10 kap. 3 § LUF och motsvarar artikel 45.2 i det klassiska direktivet. Se 15 kap. 13 § samt LUF för direktupphandlings- gränserna. 213EU-domstolen har i de förenade målen C-224/04 och C-228/04 La Casina Soc. arl m.fl. uttalat att tanken med artikeln inte är att de skäl för uteslutning som anges i artikeln ska tillämpas på ett enhetligt sätt inom unionen. Se också prop. 2006/07:128, s. 241. 4.17.2Intressenternas synpunkter och förslag Under utredningens arbete har det framkommit att såväl myndig- heter som företag anser att det är ett stort problem att oseriösa leverantörer är med och tävlar om och vinner kontrakt. Det är framför allt , men även upphandlande myndigheter, intresseorganisationer samt en hel del leverantörer som har upp- märksammat utredningen på problemet. Reglerna om uteslutning av anbudsgivare anses inte vara tydliga nog och detta skapar osäkerhet när de ska tillämpas. Exempelvis ska en leverantör som deltar i en kriminell organisation uteslutas från att delta i en upphandling. Emellertid saknas begreppet krimi- nell organisation i svensk lagstiftning och det är därför svårt att använda som uteslutningsgrund även om upphandlande myndig- heter är skyldiga att göra det. Det framstår heller inte som klart vilken personkrets hos anbudsgivaren eller anbudssökanden som omfattas av uteslutningsbestämmelserna och vad som gäller i för- hållande till underleverantörer. Enligt opererar oseri- ösa aktörer ofta som underentreprenörer eller leverantörer av arbetskraft längre ned i entreprenadkedjan. Huvudentreprenören saknar kännedom om underentreprenörerna bedriver sin verksamhet i enlighet eller i strid med gällande regler och bestämmelser. uppger att myndigheten uppmärksam- mat fall där huvudentreprenörens huvudsakliga skäl till ett lågt anbudspris är att de räknat med att använda billiga, oseriösa under- entreprenörer. Stora infrastrukturprojekt bemannas enligt ofta i huvudsak av bemanningsföretag. Vissa stora internationella bygg- bolag uppges ha så mycket som av sin personalstyrka utlagd på underleverantörer och bemanningsföretag i långa kedjor. Även om detta inte på något sätt är olagligt blir det svåröverskåd- ligt och det öppnar möjligheter för oseriösa aktörer att utnyttja situationen för att undgå att betala skatter och avgifter. Skattever- ket menar att oseriösa aktörer kan agera på detta sätt därför att det är möjligt att verka i utan att betala några skatter och avgifter, registrera filial eller ansöka om f-skattsedel i enlighet med den s.k. 183-dagarsregeln.214 Intressenter som varit i kontakt med utredningen menar vidare att det är oklart vad som krävs för att en upphandlande myndighet ska få göra en kontroll av en anbudsgivare eller underleverantör, i 214 Den s.k. 183-dagarsreglen härrör ur modellavtal, artikel 15:2. syfte att undersöka om det finns en uteslutningsgrund. Det är också osäkert vad som krävs för att styrka att det verkligen finns en grund för uteslutning, samt i vad mån upphandlande myndigheter och enheter får använda sig av sina tidigare erfarenheter - eller andras erfarenheter - för att utesluta oseriösa anbudsgivare, inklu- sive underleverantörer. Hur och vilka omständigheter som krävs för att ett företag, som uteslutits med stöd av de obligato- riska eller fakultativa uteslutningsgrunderna, åter ska få delta i upp- handlingar igen är även det oklart. har till utredningen överlämnat förslag till lösningar på de problem som redogjorts för i det föregående.215 Enligt bör det införas skyldigheter i regelverket innebärande att upphandlande myndigheter ska göra uppföljningar av kontrakterade leverantörer. Det måste också bli lättare att göra kontroller och uppföljningar av leverantörer. Ett sätt är enligt att införa möjligheter att använda sig av entreprenadansvar. Sådant ansvar innebär att den kontrakterade leverantören kan krävas på skatt om denne anlitat en underleverantör, som inte skött sina inbetalningar. Detta skulle göra det mer riskabelt för leverantörer att använda sig av oseriösa underleverantörer. påtalar, under förutsättning att proportionalitetsprincipen respekteras, att det bör kunna ställas krav på att vissa underentre- prenörer inte får anlitas. Ett önskemål är att det införs möjligheter att utesluta underleverantörer som, i strid med gällande regler, inte betalar skatter och avgifter. anser vidare att det bör vara möjligt att ställa krav på att leverantörer och deras underleverantörer inklusive arbets- kraftsleverantörer (bemanningsföretag) registrerar sig i för att vara kvalificerade för att lämna anbud. Registreringen skulle avse filial eller registrering i handelsregistret. En sådan registrering underlättar enligt verket kontroll och uppföljning. 215 , Skrivelse till , dnr 2010:06/2010/10. Ökade möjligheter för upphandlande myndigheter att utbyta information med upphandlande myndigheter från andra medlems- stater inom EU är något som också nämns.216 Flera företrädare för leverantörer samt upphandlande myndig- heter har också nämnt regelbunden utvärdering och uppföljning av både avtal och upphandlingar som en lösning på problemet med oseriösa leverantörer. Fackförbuden TCO och LO menar att den kontroll som de fackliga organisationerna bedriver bör tas till vara. Dessa vet ofta vilka företag som är seriösa och vilka som bör kontrolleras extra noga. Det har vidare uttryckts önskemål om vägledning om hur ute- slutningsgrunderna ska tolkas och tillämpas. Sådan vägledning bör komma från kommissionen menar vissa av intressenterna. Småkom menar att regler om uteslutning ska finnas men att det genom en analys av praktiska fall bör undersökas om bestämmelserna om ute- slutning är tillräckliga eller om tillkommande eller utökade regler behövs. Det finns exempel på att problemet med oseriösa aktörer upp- levs som stort. Både myndigheter och andra organisationer har på olika sätt försökt ge vägledning, hjälp och information till upp- handlande myndigheter och leverantörer om hur man kan komma till rätta med svartarbete och oseriösa aktörer. Byggbranschens har t.ex. gett ut en skrift tillsammans med förslag på olika åtgärder. Några exempel från denna lista är att upphandlande myndigheter ska ställa krav på obligatorisk ID- och närvaroredovisning på byggarbetsplatser (ett projekt benämnt ID06), att ska få göra oanmälda arbetsplatsbesök på samma sätt som gäller för restauranger och frisörer, att krav ställs på skriftliga avtal vid uthyrning av arbetskraft, m.m. Även andra initiativ har tagits.217 216Remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling, dnr 141/2011. 217Se bl.a. broschyren Vita jobb – en förutsättning för konkurrens på lika villkor som inne- håller information bl.a. från , , Serviceentrepre- nörerna, och , m.fl. 4.17.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Utredningen poängterar i sitt remissvar till regeringen med anled- ning av kommissionens grönbok, att det är angeläget att det finns verktyg för att komma till rätta med oseriösa aktörer och uppma- nar därför kommissionen att förtydliga direktivens bestämmelser om uteslutning. Regeringens grönbokssvar innehåller också en uppmaning till kommissionen att förtydliga reglerna. Regeringen menar att möj- ligheterna för upphandlande myndigheter att inom unionen utbyta information, och få tillgång till information, från myndigheter inom respektive medlemsstats rättsväsende bör klarläggas. I kommissionens grönbok finns ett avsnitt som handlar om ute- slutning av oseriösa anbudsgivare med därtill hörande frågor. Kommissionen har dock inte särskilt nämnt tolkningen och oklar- heterna beträffande problematiken kring oseriösa anbudsgivare eller om artikel 45 i sin utvärderingsrapport. Bestämmelserna om uteslutningsgrunder ställer höga krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna som har att tillämpa dem. Det krävs inte bara kunskap om de specifika EU-rättsakterna som direktiven hänvisar till och om en leverantörs organisation, utan också kunskap om, när och hur en utredning om uteslut- ningsgrunder får eller bör ske. Skulle det dessutom röra sig om en leverantör från ett annat medlemsland ställs än högre krav. Det förslag som lämnat om ett utvidgat entrepre- nadansvar är intressant. Emellertid kan denna fråga inte anses falla under upphandlingsregelverket. Frågan ligger därmed inte inom utredningens uppdrag utan får belysas i ett annat sammanhang. Eftersom reglerna om uteslutning av leverantörer bygger på rättsakter från EU bör kommissionen förtydliga hur dessa ska tol- kas. Utredningen har påpekat detta i remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok. Enligt utredningen är de förslag som tidigare diskuterats om utvärdering av upphandlingar och uppföljning av kontrakt relevanta för problem med oseriösa leverantörer (avsnitt 4.15). I tidigare avsnitt beskrivs också utredningens överväganden om att närmare utreda de offentliga upphandlingsfunktionernas strategiska ställ- ning för att därigenom analysera värdet av ett strategiskt upphand- lingsarbete (avsnitt 4.14). 4.18Korruption och jäv vid offentlig upphandling Den offentliga upphandlingen omfattar som tidigare nämnts stora summor och innebär att den offentliga och den privata sektorn samverkar nära varandra. Upphandlingen är därför ett riskområde för korruption och intressekonflikter exempelvis i form av anbuds- karteller, bedrägerier, bestickning och mutbrott. Det kan också handla om att personer, som fattar beslut i upphandlingar, har per- sonliga eller finansiella intressen i enskilda kontrakt som försvårar för dem att på ett objektivt sätt genomföra sitt uppdrag. 4.18.1Bestämmelser om korruption och jäv Ett av de huvudsakliga målen med regelverket kring offentlig upp- handling är enligt kommissionen att det ska bidra till kampen mot korruption.218 All upphandling ska därför ske i enlighet med de grundläggande principerna som anges i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF. Principen om öppenhet innebär exempelvis att upp- handlingar normalt ska annonseras och att de som har deltagit i en upphandling ska informeras om resultatet. Principerna om likabe- handling och icke-diskriminering innebär vidare att samtliga leve- rantörer, även presumtiva sådana, ska behandlas lika i alla delar av upphandlingsförfarandet. Viktigt att nämna i detta sammanhang är också bestämmelserna om uteslutning av leverantörer som enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt, se vidare avsnitt 4.17 ovan. 218 Se t.ex. till Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, , SEC(2011)853 final, s. 151. Se också Stockholmsprogrammet, Rådets dokument 17024/09, antaget av . Upphandlingslagarna saknar bestämmelser om jäv och förvalt- ningslagens (1986:223) jävsbestämmelser är därmed tillämpliga.219 I 11 § nämnda lag finns jävsgrunderna angivna och dessa är sakägar-, intresse-, släktskaps-, ställföreträdar-, tvåinstans-, ombuds- och biträdesjäv samt om det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för personen som handlägger ärendet i fråga. Den som är jävig i ett ärende får enligt 12 § förvalt- ningslagen inte vidta åtgärder i ärendet. 4.18.2Intressenternas erfarenheter och förslag Frågan om s.k. konsultjäv har väckts av myndigheten för tillväxt- politiska utvärderingar och analyser, Tillväxtanalys. När en konsult deltagit i ett projekt som kommer att utmynna i en offentlig upp- handling kan företaget ha en konkurrensfördel . Detsamma gäller om konsulten tagit hand om stora delar av en upphandling för en upphandlande myndighets räkning och sedan är med och lämnar anbud. Konsulten eller företaget har då i regel kunskaper om upp- handlingen som övriga anbudsgivare saknar. Liknande problematik kan uppstå när anställda byter arbetsgivare under en pågående upp- handlingsprocess. har träffat för att bl.a. ta reda på hur kommunen arbetar för att stärka öppenheten och begränsa möjligheterna till olika former av korruption, mutor och bestickning. Kommunen har vidtagit omfattande åtgärder och arbetar med utvärdering och förstärkning av den interna kontrol- len, utveckling av en gemensam byggupphandlingsprocess, översyn av interna policys och riktlinjer, rutiner för uppföljning och kon- troll av policys och riktlinjer, obligatoriska utbildningssatsningar m.m. Kommunen har också upphandlat en separat tipsfunktion (whistleblower) dit anställda ska kunna vända sig anonymt för att påtala oegentligheter. 219 Se 11 och 12 §§ förvaltningslagen. 4.18.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Kommissionen har ställt ett antal frågor som rör jävs- och korrup- tionsproblematik i grönboken. Frågorna rör bl.a. behovet av att införa regler om intressekonflikter och bestickning i upphand- lingsdirektiven. Vidare ställs frågor om det skydd som finns på unionsnivå är tillräckligt för att förebygga intressekonflikter och om unionen bör agera för att minska risker för bestickning på upp- handlingsmarknaderna. Utredningen har inte berört dessa frågor i sitt remissvar till regeringens i anledning av kommissionens grönbok. Regeringen tar i sitt svar ställning mot att särskilda bestämmelser avseende intres- sekonflikter införs i upphandlingsdirektiven. Vidare anges att ris- kerna för favorisering och bestickning bekämpas mest effektivt med ökad öppenhet. Enligt den senast genomförda eurobarometern220 har medborgarna uttryckt en stor förståelse för den offentliga upphandlingens bety- delse som verktyg mot korruption. Två tredjedelar av de svarande menar att hjälper till i kampen mot kor- ruption och favorisering.221 Undersökningen visar också att medborgarna har stor förståelse för vikten av att öppna den offent- liga upphandlingsprocessen för konkurrens. Frågor om korruption och jäv i samband med offentlig upphand- ling kommer inte att utredas ytterligare inom ramen för Upphand- lingsutredningens arbete. Orsaken till detta är främst att det pågår ett flertal utredningar och att andra åtgärder kommer att vidtas. Utredningen om mutor har överlämnat ett betänkande med förslag på förändringar av straffbestämmelserna 220Opinionsundersökning som regelbundet genomförs i medlemsstaterna för att få bättre underlag för beslutsfattande och hjälp att utvärdera unionsarbete, 221Eurobarometer/TNS Sofres 2011. om mutbrott och en uppförandekod om gåvor m.m.222 Betänkandet bereds i . Regeringen har vidare gett Statskontoret i uppdrag att ta fram underlag för bedömning av förekomsten av korruption i kommu- ner och landsting.223 Därtill kommer Kammarkollegiet att publicera en vägledning om hur korruption och jäv kan undvikas i offentliga upphandlingar. Vägledningen publiceras efter det att delbetänkan- det tryckts. Under utredningsarbetet har det framförts att upphandlingar av vissa typer av varor och tjänster är särskilt problematiska. Ofta har både upphandlande myndigheter och leverantörer, samt deras intresseorganisationer, framfört kritik mot att upphandlingarna inom vissa branscher och för vissa varor och tjänster fungerar mindre väl. Utredningen har därför valt att beskriva intressenternas problem, frågeställningar och lösningar beträffande Upphandling av livsmedel har ofta nämnts under de hearingar som utredningen anordnat som ett särskilt problemområde och utred- ningen har även tagit emot många skrivelser som rör livsmedels- upphandling. Upphandlingen av livsmedel har under utredningens arbete också varit föremål för omfattande uppmärksamhet i media. För att få en samlad bild av vilka problem som finns på livsme- delsområdet har utredningen anordnat ett särskilt seminarium. Deltagarna representerade såväl myndigheter, upphandlare, leve- rantörer som vissa intresseorganisationer.224 222Utredningen om mutor Ju 2009:05, betänkandet (SOU 2010:38) Mutbrott. 223Regeringsbeslut Fi2011/2882 (delvis). 224Socialdepartementet, Landsbygdsdepartementet, , Lantbrukarnas riks- förbund, , , Svenskt Sigill, kommun, kom- munförbund, , (kostchefer samt upp- De huvudsakliga problem med upphandlingen av livsmedel som utredningen tagit del av avser brister i konkurrensen, att avtalade priser och sortiment blir föremål för omfattande revidering , att stor oklarhet råder om vilka krav som är möjliga att ställa, exempelvis krav på djurskydd och transporter – samt hur de kan utformas, samt brister i uppföljningen av de upphandlingar och avtal som gjorts. Flera av dessa problem finns redan beskrivna i tidigare avsnitt. I redogörelsen nedan förekommer ytterligare exempel på problem, specifika för upphandlingen av livsmedel. Det finns ofta en uttalad vilja i både kommuner och landsting att genom upphandling av livsmedel tillgodose olika politiska mål, som att erbjuda närproducerade, ekologiska och näringsriktiga livsmedel som har framställts på ett djurhumant, klimatsmart och i övrigt miljöanpassat sätt. Sådana ambitioner som regel upp av en stark folkopinion, som därtill ofta har synpunkter på den mat som serveras på förskolor, skolor, sjukhus och särskilda boenden. De offentliga inköpen av livsmedel uppgick till , vilket värdemässigt motsvarar av den totala konsumtionen av livsmedel i . Försäljningen av livsmedel till den offentliga sektorn anses till stor del vara en egen marknad, skild från den privata, eftersom upphandlande myndig- heter har specifika krav på förpackningar vad gäller storlek m.m. och delvis behov av andra varor. Konkurrens på området sker främst mellan ett begränsat antal rikstäckande livsmedelsgrossis- ter.225 Livsmedel upphandlas oftast i ett sammanhang med logistiklös- ningar och det är vanligt med samordnade upphandlingar. handlare), , kommun, Vi konsumenter, Advokatfirman fanns bland deltagarna. 225 , Mat och marknad – offentlig upphandling, Rapportserie 2011:4. genomförs omkring 20 samordnade livsmedelsupphandlingar i landet, och varje sådan upphandling har normalt ett kontrakts- värde mellan 50 och 100 miljoner kronor.226 Upphandlingar av livs- medel är således i allmänhet omfattande både till volym och geo- grafiskt område. Inom varje upphandlande myndighet finns det som regel en mängd olika typer av beställare, med olika behov, som avropar från de ramavtal som upphandlats. Jämfört med upphandlingsverksamheten i sin helhet har antalet överprövningar på livsmedelsområdet varit stort. till och med offentliggjordes sam- manlagt 212 annonser om upphandling av livsmedel. avgjorde domstolarna 121 mål som avsåg upphandling av livs- medel. Antalet överprövade mål var dock lägre, eftersom det kan finnas mer än en ansökan om överprövning och mer än ett avgö- rande per upphandling. Det kan också bli flera målnummer när en samordnad upphandling överprövas. Tendensen har varit att antalet överprövningar ökar. Antalet avgöranden 2010 över- stiger det totala antalet för varje föregående år.