sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Den övervägande delen av bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, är föranledda av genomförande av EU-direktiv. I 15 kap. och finns dock bestämmelser som reglerar upphandlingar som inte alls, eller endast i mycket begränsad omfattning, styrs av direktivens obligatoriska bestäm- melser. Sådan upphandling omfattas emellertid av EU:s primärrätt och de grundläggande EU-rättsliga principerna om bland annat ickediskriminering, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Möjligheterna för regeringen och att genomföra genomgripande reformer på upphandlingslagstift- ningens område är således begränsade. Europeiska kommissionen har meddelat att den har för avsikt att genomföra en utvärdering av (Evaluation of directives 2004/17/EC and 2004/18/EC, CC/2010/05). Kom- missionen avser att bland annat beskriva den ekonomiska omfattningen av den offentliga upp- handling som är tillämplig på, undersöka upphandlande myndigheters, leverantörers och andra huvudintressenters erfarenheter av krav och förfaranden som har sitt ursprung i EU:s upphandlingsreglering, kartlägga och analysera den administrativa börda som är kopplad till upphandlingsreglernas förfaranden och krav, kartlägga och analysera nationella erfarenheter av att bland annat använda upphandling för att nå olika samhällspolitiska mål, undersöka hur upphandlingsreglerna påverkat mönster och strukturer på upphandlingsmarknaden och vilka konsekvenser regelverket medfört för konkurrensen och den gränsöver- skridande handeln, samt försöka analysera makroekonomiska konsekvenser av EU:s upp- handlingsregler. Den samlade informationen ska hjälpa kommissionen att utvärdera direktivens kostnadseffektivitet och upphandlingspolitikens använd- barhet för att bidra till andra samhällspolitiska mål. har lämnat synpunkter på upphandlings- regelverket i sitt betänkande om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling (2009/2175 []). Parlamentet anser att syftet med översyn av upphandlingsdirektiven ännu inte uppnåtts. Det gäller särskilt beträffande målen att förenkla reglerna och att skapa ett tydligare rättsläge. Kommissionens ordförande fick ett förslag till en ny strategi för den inre marknaden. Den s.k. innehåller rekommendationer om hur bör reformeras för att bli enklare, effektivare och mindre kostsamma för nationella och lokala myndigheter. Vid sidan av denna förändring rekommenderas i rapporten att små och medelstora företags medverkan i offentlig upphandling bör stärkas. Vidare anges att upphandlingen i ökad utsträckning, genom specifika och obligatoriska krav, bör kunna användas för att på EU-nivå uppnå mål om grön tillväxt, social integrering och främjandet av inno- vation. Det finns anledning för regeringen att – mot bakgrund av kommissionens aviserade utvärdering, ytt- rande och Montirapporten – låta kartlägga, analysera och utvärdera vilka möjligheter och hinder som EU:s och upphandlings- regelverk föranleder. Utredningens förslag ska således belysa relevant EU-rätt men även beakta internationella överenskom- melser på området. Syftet är att ta fram underlag för eventuella författningsändringar och föreslå andra nödvändiga åtgärder på det aktuella området. Upphandlingar enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, för- kortad LOV, omfattas inte av denna del av uppdraget. Den offentliga upphandlingen omfattar stora summor och sanno- likt genomförs i tiotusentals upphandlingar. Upphandlingen är både omfattande och av varierande komplexitet. Den omfattar allt från inköp av kopieringspapper till byggande av nya sjukhus och genomförs av tjänstemän i offentliga och privata organisationer med olika erfarenheter och kunskaper om upphandlingsförfaranden och regelverk. Även leverantörerna består av en heterogen samling av bland annat stora och små aktiebolag samt kooperativa och ideella föreningar, som alla har varierande kunskaper och erfarenheter av offentlig upphandling. Det har emellanåt gjorts gällande att upphandlingsreglerna anses hindra de upphandlande myndigheterna från att göra goda ekono- miska affärer. Tillämpningen av regelverket anges också vara betungande för såväl dem som upphandlar som dem som lämnar anbud. Mot denna bakgrund är det av intresse att undersöka om den offentliga sektorns upphandlingar har lett till effektiviseringar. Effektiviseringar kan bestå av t.ex. besparingar eller att kvaliteten på varan eller tjänsten förbättras utan att priset höjs i motsvarande mån. Utebliven effektivisering skulle kunna bero på att exempelvis konkurrensen i vissa fall inte fungerar eller att transaktions- kostnaderna för vissa upphandlingsförfaranden är alltför höga. Det är emellertid i det närmaste ogörligt att beräkna de samlade makro- ekonomiska effekterna av regelverket, bland annat på grund av avsaknaden av tillräcklig statistik på området. En analys av ett urval av strategiska varor och tjänster bör dock kunna ge en god bild av effektiviseringsmöjligheterna. En annan invändning mot regleringen som ibland framförs är att den i vissa fall tvingar upphandlande myndigheter att, på grund av vad som uppfattas som mindre angelägna formella grunder, utesluta anbudsgivare som lämnat konkurrenskraftiga anbud. De begränsade möjligheterna att kunna förhandla med anbudsgivarna är en ytterligare invändning som ofta nämns som ett hinder vid upphandling över tröskelvärdena enligt bestämmelserna i . Vidare har det framförts kritik mot att det exempelvis saknas till- räckligt empiriskt underlag för de tröskelvärden som valts i upphandlingsdirektiven. Det anges att regelverket är dåligt anpassat till upphandling av s.k. intellektuella tjänster och att det i många fall är svårt att definiera vad som avses med god kvalitet. Införande av elektroniska upphandlingssystem framförs i vissa fall som en möjlighet att tydliggöra och förenkla upphandlingsförfarandet. På europeisk nivå har framfört kritik bland annat mot att tillämpningen av upphandlingsdirektiven är betung- ande. I Montirapporten påtalas ett behov av att omforma politiken för offentlig upphandling för att förenkla, effektivisera och minska kostnaderna för nationella och lokala myndigheter. Kommis- sionens utvärderingsinitiativ ger också uttryck för att det finns ett gemensamt europeiskt intresse att se över upphandlingsregelverket ur ett kostnadseffektivitetsperspektiv. bör således ta till- fället i akt och försöka påverka det framtida utformning i syfte att få till stånd regeländringar som är motiverade ur ett effektivitetsperspektiv. Bestämmelserna i 15 kap. och reglerar, både volym- och antalsmässigt, större delen av de offentliga upphandlingar som genomförs i . Det kan därför inte uteslutas att det finns problem i upphandlingssammanhang som behöver lösas genom förändringar av 15 kap. och . kartlägga och redovisa ett representativt urval av upphandlande myndigheters och enheters samt, särskilt mindre, leverantörers användning och erfarenheter av förfaranden och krav som har sitt ursprung i upphandlingsregelverket, med utgångspunkt i de regler som gäller sedan blev medlem i EU, redogöra för de strukturella förändringar och ändrade inköpsmönster som upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer anser att upphandlingsreglerna har medfört, redogöra för en representativ bild av -de annonserade upphandlingarnas antal och totala värde, -det totala antalet annonserade upphandlingar som görs enligt respektive LUF uppdelade på upphandlingar över respektive under tröskelvärdena, -värdet och antalet annonserade upphandlingar fördelade på varor, A- respektive B-tjänster och byggentreprenader, -vilka upphandlingsförfaranden som tillämpats vid annonserad upphandling över respektive under tröskelvärdena, samt -hur de annonserade upphandlade kontrakten har fördelats på företag av olika storlek, beräkna transaktionskostnaderna för LOU:s och huvud- sakliga upphandlingsförfaranden, välja ut ett tiotal strategiska varor och tjänster för att beräkna och redogöra för vilka eventuella effektiviseringsvinster som upphandlande myndigheter och enheter har gjort genom att konkurrensutsätta upphandlingen enligt respektive LUF jämfört med att köpa varan eller tjänsten utan föregående konkurrensutsättning, analysera om det råder en balans mellan den ekonomiska nyttan med och transaktionskostnaderna för de huvudsakliga för- farandena som regleras i och , lämna förslag på åtgärder som kan förbättra den offentliga upphandlingens ekonomiska effektivitet, samt överväga om, och i så fall i vilken omfattning, privatägda upphandlande enheter som omfattas av LUF bör omfattas av utredningens förslag. Offentlig upphandling som medel för att uppnå samhällspolitiska mål Den offentliga upphandlingen uppgår till stora belopp under direkt kontroll av offentliga organ. Det har lett till att upphandling betraktas som ett viktigt medel för att nå mål inom andra politik- områden som inte är direkt kopplade till rättsområdet offentlig upphandling. De politikområden som ofta nämns i samband med offentlig upphandling är miljö, sociala och etiska frågor, innovation samt främjandet av små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar. Även på EU-nivå vill man använda de upphandlande myndig- heternas köpkraft för att påverka utvecklingen mot olika samhälls- politiska mål. I 2020-strategin anges att upphandling är ett av de marknadsbaserade instrument som bör användas för att förbättra innovation och bidra till omställningen mot en mer energieffektiv och klimatvänlig ekonomi. Kommissionen anger att utvärderingen av ska inkludera frågan om behovet av att på EU-nivå vidta åtgärder för att främja att offentlig upphandling används för att uppnå samhällspolitiska mål. Regeringens målsättning på miljöområdet och det sociala området kommer till uttryck i och , där det anges att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta (1 kap. 9 a § respektive 1 kap. 24 § LUF). har en väl utvecklad nationell politik för miljövänlig offentlig upphandling genom bland annat den nationella handlings- planen för miljöanpassad offentlig upphandling (skrivelsen Miljö- anpassad offentlig upphandling, 2006/07:54) och det arbete som Även kommuner och landsting bedriver ett omfattande miljöarbete på upphandlings- området. Det har dock framförts önskemål om att möjligheterna att inkludera sociala och etiska hänsyn i offentliga upphandlingar bättre bör tas till vara (Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3). Målet att öka innovationen i har föranlett kommissionen att vidta åtgärder. Bland annat har kommissionen tagit fram ett meddelande om s.k. förkommersiell upphandling (KOM[2007] 799). (N 2009:12) har utrett frågor om innovationsupphandlingen i (betänkandet Inno- vationsupphandling, SOU 2010:56). Betänkandet innehåller bland annat en redovisning av olika former av innovationsupphandling i och utanför , lagförslag och åtgärder för att öka inno- vationsupphandlingen i . Små och medelstora företags ökade medverkan i offentlig upp- handling är också föremål för både europeiskt och svenskt intresse. Kommissionens ansvariga avdelningar har inom ramen för tänk småskaligt först – En Small Business Act för bland annat tagit fram en europeisk kodex med bästa praxis för att underlätta små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling (SEC[2008] 2193). I har och Kammar- kollegiet i uppgift att verka för att små och medelstora företag deltar i offentlig upphandling. Emellanåt påtalas att målet att verka för små och medelstora företags medverkan i offentlig upphandling är svårt att förena med övriga prioriterade samhällspolitiska mål. I andra sammanhang anges att just småföretagen är vinnarna när upphandlande myndig- heter ställer exempelvis tuffa miljökrav (Försäljning av miljö- anpassade varor och tjänster – en bra affär för små-företagen! , rapport 0006, rev A). För att kunna ta ställning till om det är motiverat att upphandlande myndigheter och enheter i sin upphandling ställer krav som tar hänsyn till miljö, sociala och etiska aspekter samt små och medelstora företag är det angeläget att veta vilka resultat sådana krav kan åstadkomma och har åstadkommit inom respektive politikområde. Det är dock en alltför omfattande uppgift att undersöka detta för varje prioriterat politikområde. Den nuvarande bristfälliga statistiken gör uppgiften närmast omöjlig. Genom att välja ut och redogöra för några olika exempel bör det dock vara möjligt att ge en inblick i vilka effekter som krav och kriterier i samband med upphandlingar kan åstadkomma på miljön, det sociala och etiska området och beträffande små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar. I sammanhanget är det angeläget att utredaren beaktar att den offentliga upphandlingen ska vara ekonomiskt hållbar och foku- serar på skattebetalarnas intresse av varor och tjänster av god kvalitet till ett ekonomiskt fördelaktigt pris. kartlägga och analysera både positiva och negativa erfarenheter av att använda offentlig upphandling som medel för att verka för samhällspolitiska mål som avser miljöhänsyn, sociala och etiska hänsyn samt ökad medverkan av små och medelstora företag i offentliga upphandlingar, redogöra för olika exempel som ger en bild av vilka effekter som krav och kriterier i upphandlingar kan åstadkomma på miljön, det sociala och etiska området och beträffande små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar, analysera behovet av ytterligare åtgärder för att verka för de ovan angivna samhällspolitiska målen och lämna nödvändiga förslag med beaktande av de EU-rättsliga ramarna, beakta förslag, samt överväga om, och i så fall i vilken omfattning, privatägda upp- handlande enheter som omfattas av LUF bör omfattas av utred- ningens förslag. Uppdraget att se över upphandlingsstatistiken Behovet av en förbättrad nationell upphandlingsstatistik Att den offentliga upphandlingen har stor påverkan på samhälls- ekonomin är väl känt. En vanligt förekommande men inte statistiskt säkerställd uppgift är att den offentliga upphandlingen uppgår till ca . Medlemsstaterna är enligt upphandlingsdirektiven skyldiga att lämna uppgifter för statistikändamål avseende kontrakt över tröskelvärdena som upphandlande myndigheter eller enheter till- delat under föregående år. Uppgifter för upphandlingar över tröskelvärdena är hämtade framför allt från meddelanden om efterannonsering av genomförda upphandlingar som publiceras i databasen Daliy. Efterannonseringen är brist- fällig vilket medför att statistiken för upphandlingar över tröskel- värdena inte är tillförlitlig. Den statistik avseende upphandlingar under tröskelvärdena som medlemsstaterna är skyldiga att lämna omfattar endast upphandlingar genomförda av statliga myndigheter och av enheter inom försörjningssektorerna. De uppgifter som lämnas bygger dessutom i många fall på myndigheternas och enheternas skönsmässiga bedömningar och sällan på uppgifter om vilka upphandlingar som faktiskt genomförts. Det saknas också statistik som visar på företagens deltagande i offentliga upphandlingar. Vidare saknas statistik som visar hur de upphandlande kontrakten fördelas på företag av olika storlek. Detsamma gäller uppgifter om i vilken utsträckning som små och medelstora företag deltar i offentliga upphandlingar. LOV medger ett alternativ till upphandling enligt och bör därför omfattas av statistikuppdraget. Valfrihetssystem enligt LOV får tillämpas på upphandlingar av bl.a. omsorgs- och stöd- verksamheter för äldre och för personer med funktionsnedsättning liksom på hälso- och sjukvårdstjänster. hade en majoritet av landets kommuner infört eller beslutat att införa valfrihetssystem enligt LOV. Genom en ändring i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) är det fr.o.m. obligatoriskt för landstingen att inrätta valfrihetssystem inom primärvården. Så kallade vårdvalssystem finns numera i hela landet. Det är, enligt lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, även obligatoriskt för Arbetsförmedlingen att tillämpa LOV vid upphandling av s.k. etableringslotsar. Vidare får Arbetsförmedlingen, enligt lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen, tillämpa valfrihetssystem för att upphandla också andra tjänster inom den arbetsmarknadspolitiska verksam- heten. Bristerna i den nationella statistiken försvårar uppföljning och utvärdering av den upphandlingspolitik som EU, regeringen, landstingen och kommunerna genomför. Lika svårt är det att prognostisera effekterna av den politik som dessa aktörer vill genomföra. Det går således inte att med trovärdighet ange exempelvis vilket aggregerat resultat som miljökrav i samband med offentlig upphandling har uppnått. Inte heller går det att beräkna i vilken omfattning kostnaderna för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer kan antas minska om regelverket förenklas. Betungande att lämna statistiska uppgifter Det har i olika sammanhang framhållits att upphandlande myndig- heter, enheter och företag inte sällan upplever att uppgifts- lämnandet är betungande. Statistik över upphandlande myndig- heters och enheters tilldelade upphandlingar samlas in med hänvisning till framför allt , LUF och LOV. Uttryckliga lagstadgade skyldigheter att bistå med statistikuppgifter finns dock inte i någon av dessa lagar. ansvarar för att samla in uppgifter som har med tilldelning av vissa kontrakt enligt och att göra, dvs. de uppgifter som enligt upphandlingsdirektiven är skyldig att lämna till kommissionen. , och Tillväxtanalys har i uppdrag att följa upp införandet av valfrihetssystem och vårdvalssystem vilket innebär att de bland annat samlar in uppgifter avseende tillämpningen av LOV (dnr S2008/7698, S2009/5070 och N2010/4747). Självklart minskar inte bördan av att flera olika statliga myndigheter samlar in statistiska uppgifter om upphandling enligt , LUF och LOV. Det har även framförts kritik mot att ansvariga myndigheter samlar in samma sorts uppgifter. Vilken myndighet som ska ansvara för att samla in statistik utreds emellertid av Statskontoret (dnr Fi2010/2735). I de fall företag berörs av statistikinsamlingen ska nyttan med statistikkraven vägas mot den administrativa börda som kraven innebär för företagen. Synergieffekter vid insamling av lokal och nationell statistik En viktig aspekt i sammanhanget är vilka behov och vilken nytta som de upphandlande myndigheterna, enheterna och företagen kan ha av att förbättra sin egen inköpsstatistik. Upphandlande myndigheter och enheter kan ha nytta av gemensam inköpsstatistik eftersom den gör det möjligt att sinsemellan jämföra priser, analysera inköpsmönster och leverantörsberoenden. Med en jämförbar inköpsstatistik kan upphandlande myndigheter och enheter, med liknande inköpsbehov, hitta samarbetspartner för att exempelvis utbyta erfarenheter eller samordna sin upphandling med eller på annat sätt förbättra det inköpsstrategiska arbetet. En förbättrad inköpsstatistik som kopplas till den upphandlande myndighetens eller enhetens avtal ger också kontroll över avtalstrohet och direktupphandlingar. Statistikarbete på lokal nivå bedrivs av bl.a. , och kommuner samt kommunalförbundet . Det är angeläget att, så långt som möjligt, de uppgifter upp- handlande myndigheter och enheter ska lämna till den nationella upphandlingsstatistiken också har ett värde för myndigheten eller enheten. Erfarenheter från visar att en förbättrad inköpsstatistik kan vara ett användbart verktyg i upphandlande myndigheters inköpsverksamhet och bidra till att insamlingen och kvaliteten på den nationella statistiken förbättras. utveckla och föreslå metoder för regelbunden statistikinsamling som möjliggör jämförelser men även tillåter att nya uppgiftskrav läggs till eller att gamla ändras, utreda, tydligt motivera och föreslå vilka uppgifter som är nöd- vändiga för att den nationella upphandlingsstatistiken ska kunna användas som instrument för att utvärdera och följa upp genomförd politik eller beräkna effekterna av framtida reformer på upphandlingsområdet, särskilt beakta behovet av att kunna följa upp i vilken omfatt- ning företag av olika storlek deltar i offentliga upphandlingar, så långt det är möjligt, redogöra för i vilken omfattning de uppgifter som upphandlande myndigheter och enheter ska lämna till den nationella upphandlingsstatistiken också har ett värde för myndigheten eller enheten, i de fall företag berörs, minimera den administrativa börda som statistikinsamlingen ger upphov till, överväga om, och i så fall i vilken omfattning, privatägda upphandlande enheter som omfattas av LUF bör omfattas av utredningens förslag, samt lämna sådana författningsförslag som anses motiverade. Förslag som resulterar i eventuellt ökade kostnader ska finansieras inom nuvarande ekonomiska ramar för den offentliga upp- handlingen. Om förslaget medför ökade kostnader utöver de eko- nomiska ramarna, ska utredaren föreslå hur dessa ska finansieras. Genomförande och redovisning av uppdraget Utredaren ska genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt i kontakt med statliga myndigheter, kommuner, landsting, arbetsmarknadens parter, företag, och intresseorganisationer. Vidare ska utredaren ta initiativ till dialog med berörda intresseorganisationer för att uppmärksamma dem på möjligheten att bidra med underlag och förslag avseende de frågor som ingår i uppdraget. Samråd ska ske med . Utredaren ska också följa kommis- sionens utvärdering av . Uppdraget ska redovisas . Om utredaren anser det lämpligt, får delar av uppdraget redovisas i ett del- betänkande. Deltagare i referensgruppen för klassisk sektor – Kammarkollegiets statliga inköpssamordning – Partnerskapet för utveckling av sociala företag – Sjukvårdsleverantörerna – Kommuner och Landsting – därefter – – SKL Kommentus – , Inspection and Certification – för vård och omsorg utan vinstsyfte – Kommuner och Landsting därefter – – konsult – Kammarkollegiets upphandlingsstöd (därefter ) – – – – – – Svensk Kollektivtrafik, , och därefter Översikt över regelverk och historia Fördragen och de grundläggande principerna I finns ingen artikel som uttryckligen reglerar offentlig upphandling. Fördragen innehåller dock flera bestämmel- ser som utgör grund för direktiven på upphandlingsområdet. Dessa, och de principer som utvecklats ur fördragets bestämmelser, kan även ha direkt betydelse för upphandlingar som inte eller endast i begränsad omfattning regleras i direktiven. Vad som avses är upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena eller upp- handling av B-tjänster oavsett värde. Fördragsbestämmelserna och de grundläggande principerna, om exempelvis likabehandling och transparens, blir enligt tillämpliga om de kontrakt som upphandlas har ett bestämt gränsöverskridande intresse.1 Av särskilt intresse på upphandlingsområdet är bestämmelserna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördra- get) om icke-diskriminering i artikel 18, om förbudet mot kvanti- tativa restriktioner i artiklarna 34 och 35, om etableringsrätt i arti- kel 49 och om fri rörlighet av tjänster i artikel 56.2 Bestämmelserna ger uttryck för och har lett till utvecklingen av flera grundläggande unionsrättsliga principer som ofta åberopar i upp- handlingsmål. De som avses är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.3 De kan kortfattat beskrivas på följande sätt. 1Se bl.a. domarna i mål C-59/00 , C-411/00 , C- 264/03 kommissionen mot , C-507/03 kommissionen mot , C-532/03 kom- missionen mot och C-226/09 kommissionen mot . 2Bestämmelserna återfanns tidigare i artiklarna 12, 28, 29, 43 och 49 EG-fördraget. 3Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upp- handlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upp- handling, 2006/C 179/2.