sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Vidare förekom- mer det att leverantörer offererar varor eller tjänster som de visar sig sakna möjlighet eller ens ha för avsikt att leverera.157 Det kan då innebära att avtalen, som bygger på vad som offererats i anbuden, inte omfattar de varor eller tjänster som sedan levereras och att pri- set inte heller överensstämmer med det avtalade, och att det då är fråga om en väsentlig förändring av kontraktsvillkoren. Inom vissa branscher är det brukligt att använda standardavtal. Detta gäller exempelvis byggentreprenader. Det är emellertid vik- tigt att vara uppmärksam på att regleringar av ändrings- och tilläggsarbeten i standardavtalen inte nödvändigtvis behöver över- ensstämma med bestämmelserna för sådana arbeten i och . Det finns olika typer avtalslösningar för produkter som har stora variationer i pris eller där det är svårt att förutse hur markna- den kommer att utvecklas. Incitamentsavtal, dvs. avtal som är base- rade på en överenskommen riktkostnad, inklusive vinst- och för- lustdelning, är en lösning. Andra former av incitamentsavtal finns också. Ersättningen kan t.ex. göras beroende av hur god prestanda ett hus eller en anläggning har eller så kan ersättningen göras bero- ende av hur snabbt en byggnation utförs.158 Indexreglering av priser i kontrakt är en ytterligare lösning.159 155Se vidare avsnitt 4.19. 156Kompletterande, eller upprepade byggentreprenader behöver inte upphandlas separat om viss förutsättningar är uppfyllda, 4 kap. 8 § . För att undantaget ska vara tillämpligt måste det bl.a. handla om oförutsedda omständigheter som den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse. 157Problemet finns beskrivet i rapporten , Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdragsforskningsrapport 2011:1, Konkurrens- verket, 2011, se även avsnitt 4.10. 158Byggandets kontraktskommitté, Ersättningsformer för entreprenader, 2007:11. 159Bergman, , , , , , Tom, Offentlig upphandling På rätt sätt och till rätt pris, , 2011. Om innehållet i ett upphandlat kontrakt förändras så mycket att det anses väsentligen ändrat kan det leda till allvarliga konsekven- ser. Det kan innebära att den upphandlande myndigheten inte får den vara eller tjänst som det ursprungliga kontraktet omfattar, men det kan också leda till att kontraktet anses så förändrat att det kan komma att utgöra ett helt nytt som parterna har slutit i strid med upphandlingsreglerna. Val av ersättningsform och andra villkor i kontrakt samt uppföljning av kontrakt är därmed viktiga även ur denna synvinkel. uppfattning är att det finns behov av vägledning gällande utformning av kontrakt. Utred- ningen har också för avsikt att noga överväga förslag som kan bidra till att uppföljningen förbättras. Den förbättrade vägledningen bör även omfatta kontraktsvillkoren när det gäller olika tillvägagångs- sätt för att hantera felaktiga leveranser, dröjsmål och underlåtenhet att leva upp till andra villkor. Utredningen har för avsikt att överväga förslag som kan bidra till att uppföljning av offentliga upphandlingar förbättras.160 Utred- ningens vidare arbete i denna del kan komma att inkludera frågor om priskontroll. 4.13Relativa utvärderingsmodeller och kravet på viktning 4.13.1Bestämmelser om kontraktstilldelning och viktning Som nämns under avsnitt 4.11 kan den upphandlande myndigheten välja att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som lämnat det anbud som har lägst pris alternativt till den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid bedöm- ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet exempelvis pris, miljöegenskaper och kva- litet.161 Vid sådan upphandling över tröskelvärdena, dvs. den direktivs- tyrda upphandlingen, ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange hur tilldelningskriterierna kommer att viktas inbör- 160Se också avsnitt 4.15. 16112 kap. 1 § och 15 kap. 16 § respektive LUF. samhällsekonomiska effektivitet SOU 2011:73 Kriterieviktningen får anges i intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten eller enheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriteri- erna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning, dvs. rangord- nas.162 De exempel på viktning som anges i förarbetena utgår från att viktningen ska göras med hjälp av procentsatser.163 Vid upphandling som inte, eller endast i begränsad mån (B- tjänster), omfattas av direktiven får den upphandlande myndighe- ten fritt välja mellan viktning och rangordning av tilldelningskrite- rierna. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annon- sen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsun- derlaget. 4.13.2Vad är en relativ anbudsutvärderingsmodell? Vid tillämpningen av tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tillämpas någon form av utvärderingsmodell. Det är förhållandevis vanligt att pris översätts till poäng, vilken sedan viktas mot den kvalitetspoäng som anbudet fått. I en av de mest frekvent förekommande modellerna, den s.k. relativa utvärde- ringsmodellen,165 tilldelas anbudet dessutom prispoäng som relate- ras till övriga anbud som lämnats i den aktuella upphandlingen. Det sker genom att anbudet får poäng i förhållande till exempelvis det anbud som har det lägsta priset. Anbudet kan också tilldelas poäng i förhållande till exempelvis ett medianvärde eller medelvärde som baseras på alla inkomna anbud. 162Artikel 53.2 klassiska direktivet, artikel 55.2 försörjningsdirektivet och 12 kap. 2 § och LUF 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områ- dena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 406. 16415 kap. 16 § tredje och fjärde stycket och . 165Relativa utvärderingsmodeller går under olika namn, exempelvis poängvägningsmodellen. De kan också specificeras på olika sätt. För praktiska exempel se , , , Att utvärdera anbud - utvärderingsmodeller i teori och praktik, uppdrags- forskning 2009:10, 2009. 166Bergman, , , Tender Evaluation and Award Methodologies in Public Procurement, Economic Studies, No 821, 2011 Synpunkter på utvärderingsmodeller har förts fram i samband med utåtriktade arbete.167 Han- delskammare påtalar att många av de mest använda utvärderings- modellerna, s.k. relativa utvärderingsmodeller, tenderar att ge fel- aktiga resultat. Utvärderingsmodellerna upplevs ofta som kom- plexa och icketransparenta.168 Vidare har det påpekats att relativa utvärderingsmodeller omöjliggör tillämpningen av bestämmelserna om begränsad kontroll av anbudsgivare och anbudssökande169 som syftar till att minska den administrativa bördan för företagen samt de upphandlande myndigheterna och enheterna. Relativa utvärderingsmodeller är också problematiska och kan manipuleras när anbuden ska innehålla flera prisuppgifter. Detta framkommer i ett avgörande från Kammarrätten i Jönköping.170 Problematiken beskrivs också av och i rapporten strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling och refereras till i avsnitt 4.10 om ramavtal.171 Professor och docent har uppmärk- sammat de transparensproblem som relativa utvärderingsmodeller leder till och den komplexitet som procentuell viktning av tilldel- ningskriterierna bidrar till. När utvärderingen av det enskilda anbudet är beroende av inkomna anbud uppstår en transparensproblematik som leder till att anbudsgivaren har svårt att optimera sitt anbud, dvs. lämna den mest konkurrenskraftiga kombinationen av pris och kvalitet. Det medför, i sin tur, att det, från samhällets sida, potentiellt bästa anbudet kanske aldrig lämnas i den enskilda upphandlingen. Den relativa utvärderingsmodellen leder till en godtycklig kon- traktstilldelning och ett godtyckligt resultat för den upphandlande myndigheten eller enheten. Det beror på att utvärderingsresultatet 167Se exempelvis Advokatfirman , Skrivelse till , , dnr 2010:06/2011/17. 168Stockholms handelskammare, Skrivelse till , , dnr Fi2010:06/2011/19. 16911 kap. 17 § och 15 kap. 13b § samt 11 kap. 13 § och 15 kap. 13b § LUF. 170Kammarrätten i , mål nr 1418-11. 171Lundvall & , Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, . inte kan simuleras på förhand utan är beroende av vilka anbud som faktiskt kommer in. Bland annat , , och har uppmärksammat att bestämmelserna, inklusive förarbetena, om viktning av tilldelningskriterierna har formulerats på ett sätt som bidragit till missuppfattningen att viktning måste ske i procentuella/relativa termer.173 Procentuell viktning är proble- matiskt då det leder till en uppenbar risk att upphandlingens utfall blir sämre än nödvändigt. Vidare bidrar procentuell viktning till att komplexiteten och bristen på transparens ökar ytterligare. Det går också att visa att viktningen, även i absoluta utvärderingsmodeller, egentligen saknar betydelse och bara bidrar till onödig komplexitet. Forskarnas förslag till lösning Det finns enligt och tre modeller för anbudsut- värdering som inte har de oönskade egenskaper som redogjorts för ovan. (1)Ren priskonkurrens (lägsta pris) till given kvalitetsnivå. (2)kvalitetskonkurrens till givet pris.175 (3)Utvärderingsmodeller med absoluta påslag eller avdrag. I utvärderingsmodellen (3) kan antingen påslag eller avdrag till- lämpas.176 Det är således modeller där kvalitativa egenskaper till- mäts värden i monetära termer. Utvärderingen sker genom att pri- set justeras för den kvalitet som anbudet uppfyller. Minimal och maximal kvalitetsstandard specificeras i förfrågningsunderlaget. 172Bergman, , , Tender Evaluation and Award Methodologies in Public Procurement, Economic Studies, No 821, 2011. 173Bergman, , , Att utvärdera anbud - utvärderingsmodeller i teori och praktik, uppdragsforskning 2009:10, 2009, Lunander, , En logisk fälla – relativ poängsättning vid anbudsutvärdering i offentlig upphandling, uppdragsforskning, 2009:12, 2009 och Lunander, , , Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling, en inventering och analys av utvärderingsmodeller inom offentlig upphandling, uppdragsforskning 2004:1, Konkurrens- verket 2004. 174Bergman, , , Tender Evaluation and Award Methodologies in Public Procurement, Economic Studies, No 821, 2011. 175Jämför exempelvis LOV:s krav på att priset för en viss tjänst som omfattas av ett val- frihetssystem ska vara givet. 176Om påslag tillämpas, läggs påslaget till priset för att justera för att anbudet kvalitetsmässigt avviker från den maximala kvalitet som den upphandlande myndigheten eller enheten har tänkt sig. Om avdrag tillämpas, dras avdraget bort från det inlämnade priset för att justera för att budet reflekterar en högre kvalitet än den minimikvalitet som den upphandlande myndigheten eller enheten tänkt sig. Anbudsgivarens pris räknas antingen upp eller ner – beroende av vilken modell som tillämpas – med det belopp som kvaliteten i anbudet svarar mot. Den anbudsgivare som erbjuder det lägsta justerade priset ska få kontraktet. Det pris som beräknas efter påslag eller avdrag kallas utvärderingspris och används bara i sam- band med utvärderingen. Det pris som faktiskt betalas till den vin- nande anbudsgivaren är det ojusterade anbudspriset. Exempel på absolut utvärderingsmodell: Vid en upphandling av morötter ges avdrag på anbudspriset med minimalt och maximalt om morötterna är 1. tvättade, 2. ekologiska eller 3. krispiga. Om lämnade anbudspriset är och de offererade morötterna uppfyller samtliga kvalitetskriterier, dvs. är tvättade, ekologiska och krispiga, blir utvärderingspriset . Om detta är det vinnande anbudet ska den upphandlande myndigheten betala för morötterna. Exempel på relativ modell: För en upphandling av frukt baserades utvärderingen på pris, kvalitet och service med relativa påslag för avvikelse från maximal kvalitet och service. Utvärderingspriset utgjordes av det offererade priset uppräknat med det enskilda anbudets kvalitetsnivå förhållande till maxnivå för kvalitet och service (vilket var 60 poäng). Utvärderingspris= offererat pris x 60 uppnådd kvalitetspoäng Anbudsgivare 1: pris och 59 poäng för kvalitet= Anbudsgivare 2: pris och 54 poäng för kvalitet = i utvärderingspris (antogs) Utvärderingsmodellen innebär att kvaliteten värderades olika för de två anbudsgivarna. För anbudsgivare 1 var varje kvalitetspoäng värt (32/60) men för anbudsgivare 2 var varje poäng endast värt (22/60) . Modellen som sådan är transparent, dvs. om man bortser från de svårigheter som finns med själva kvalitetsbegreppet (se avsnitt 4.11). Värdet med att väga samman pris och kvalitet på det angivna sättet är att den upphandlande myndigheten eller enheten tvingas vara tydlig i sin värdering av kvalitet. Det möjliggör för den upp- handlande myndigheten eller enheten att uppnå en optimal avväg- ning mellan pris och kvalitet oberoende av de anbud som senare inkommer i upphandlingen. En anbudsgivare kan på förhand simulera hur olika pris och kvalitetskombinationer kommer falla ut i utvärderingen. Om kon- kurrensen förväntas vara svag kommer leverantören förstås att göra ett relativt stort prispåslag och vise versa. (3) är vidare svår att strategiskt manipulera. och föreslår, som nämnts i avsnitt 4.10 (om ramav- tal), att absoluta utvärderingsmodeller används för att förhindra osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling.177 Viktning i procent blir i denna typ av utvärderingsmodell en onödig och krånglig omväg. Den betydelse som de olika kriterierna tillmäts framgår av påslagen alternativt avdragen. Viktningen bidrar i detta fall enbart med komplexitet.178 4.13.5Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven har i sitt remissvar till regeringen med anledning av grönboken understrukit vikten av att offentlig sektor vid sin upphandling tillämpar lämpliga utvärderingsmodeller. Utredningen har även indikerat att det kan finnas anledning att se över bestämmelserna om viktning i artikel 53 i det klassiska direk- tivet och artikel 55 i försörjningsdirektivet. Dessa bestämmelser skulle kunna utformas mer ändamålsenligt i syfte att underlätta för de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra goda affä- rer. Regeringen har i sitt svar på grönboken tagit ställning för att bestämmelserna om viktning kan behöva ändras. De lösningar som förordas av forskarna kräver inte några regel- förändringar utan är möjliga att tillämpa med dagens regler. Tilldelningsgrunden lägsta pris anges uttryckligen i upphandlings- 177Lundvall & , Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, . Offentlig upphandling på rätt sätt och till rätt pris, , 2011, s. lagstiftningen och kvalitetskonkurrens till givet pris kan åstad- kommas inom ramen för tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detsamma gäller utvärderingsmodeller med absoluta påslag eller avdrag.179 Modellerna tillämpas också i varie- rande utsträckning . I syfte att förenkla upphandlingsregelverket kan formulering- arna om kriteriernas viktning dock behöva ses över för att signalera det mindre lämpliga i att vikta i procent. konstaterat att upphandlare normalt känner till de beskrivna problemen men att relativa utvärderings- modeller trots det är vanligt förekommande. Såvitt utredningen har förstått saken föreligger en pedagogisk uppgift i att nå ut med väg- ledning om vilka modeller som är lämpliga respektive mindre lämpliga att använda. Detta föranleder utredningen att överväga behovet av upphandlingsstödjande åtgärder på det aktuella området. 4.14Strategiska upphandlingar och förbättrad upphandlingskompetens 4.14.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter Företrädare för upphandlande myndigheter och företag, deras respektive intresseorganisationer samt upphandlingsstödjande myndigheter och andra organisationer har samtliga framfört till utredningen att offentlig sektor inte förstår den offentliga upp- handlingens strategiska värde och man har även påpekat vikten av att ledningen tar ansvar för upphandlingarna i respektive myndig- het. Det är enligt intressenterna nödvändigt för att säkerställa att upphandlingarna står i överensstämmelse med ledningens mål för att den goda affären – för offentlig sektor och medborgare – ska bli verklighet. Ledningens intresse och ansvar I samband med utredningens utåtriktade verksamhet har ett stort antal intressenter förmedlat att upphandlingsfrågor hos många myndigheter inte betraktas som strategisk verksamhet. Intresset för att använda upphandlingen som verktyg för att uppnå miljömål 179 För att leva upp till det formella kravet på viktning kan lika vikt ges till pris och kvalitet. och sociala mål synes vara relativt utbrett. Förståelsen för upp- handlingens strategiska betydelse för de offentliga verksamheternas kvalitet verkar normalt vara begränsad hos beslutsfattare i stat, kommun och landsting. är det ett faktum att stora delar av den offentliga sektorns kärnverksamheter är starkt beroende av upphandlade varor och tjänster. Inte sällan är de tjänster som upphandlas syno- nymt med den faktiska kärnverksamheten, exempelvis upphandling av driften av särskilda boenden, valfrihetssystem inom primärvår- den, avfallshantering och driften av kollektivtrafik. Regelmässigt är de upphandlade varornas standard och kvalitet viktiga faktorer som påverkar medborgarnas uppfattning om den offentliga sektorns kärnverksamheter. Som exempel kan nämnas funktionella skol- byggnader, skolmat, medicinteknik, hjälpmedel, vägar och järnvä- gar. Offentlig upphandling berör därför i allra högsta grad själva kärnan i myndigheternas verksamhet, helt oavsett om verksamhe- ten bedrivs i egen regi eller är föremål för konkurrensutsättning. Det är därför av strategisk betydelse att personer i ledande ställning på myndighetsnivå tar en aktiv roll i den egna organisationens upp- handlingsverksamhet. Därigenom kan ledningen försäkra sig om att de principer som satts upp för verksamheten får genomslag i praktiken.180 Övergången från egenregiproduktion till konkurrensutsättning innebär enligt professor att de upphandlande myndigheterna måste 1.utveckla en affärsstrategi som anger vad som ska köpas, vilken typ av kontrakt, inklusive incitament, som bör användas, 2.välja rätt leverantör, samt 3.administrera det upphandlade kontraktet. Det krävs således annan typ av kunskap som markant skiljer sig från de kunskaper som behövs för att bedriva tjänste- eller varu- produktion i egen regi. Ju mer offentlig verksamhet som konkur- rensutsätts desto viktigare är det att offentlig sektor utvecklas till 180Sveriges kommuner och landsting, Offentlig och privat driven verksamhet – vilka legala skillnader finns, publikation 2011, samt kommuner och landsting, Alternativa drifts- former, publikation 2011. , professor i offentlig förvaltning på . spelade en viktig roll i den amerikanska administrationens program rein- venting government. Han ansvarade bl.a. för reformeringen av det federala upphandlings- regelverket. en smart köpare av varor och tjänster för att kunna tillgodose kärn- verksamheternas och allmänhetens behov. anser t.o.m. att offentlig upphandling i sig kan betraktas som en kärnverksamhet. Han grundar detta på det fall då en upphandlande myndighet lägger ut sin strategiska verksamhet på entreprenad eller när en övervä- gande del av myndighetens budget går till upphandling av varor och tjänster.182 Genom att ledningen tar aktiv del i upphandlingsverksamheten ökar också förståelsen för upphandlingens förutsättningar och begränsningar. noterar att svag led- ningsförankring leder till stor risk för att upphandlarnas uppdrag är oklart. Konflikter kan då lätt uppstå i förhållande till andra aktivi- teter inom myndigheten. Upphandlingarna löper därigenom risk att resultera i misslyckade leveranser och, därtill, ett valhänt genomförande av exempelvis sociala och miljömässiga mål. Utredningen noterar att kritiken mot bristande ledning och engagemang inom upphandlingen inte bara avser de upphandlande myndigheterna på lokal nivå. Även regeringen har kritiserats för att ha brustit i sin styrning av exempelvis den statliga inköpssamord- ningen183 och, för att frågor om sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling saknar tydlig hemvist i Regeringskansliet184. I sammanhanget bör också nämnas att de mindre upphandlande myndigheternas och enheternas förutsättningar att arbeta strate- giskt med upphandlingarna i mångt och mycket handlar om sam- verkan med exempelvis geografiskt närliggande myndigheter.185 Se också avsnitt 4.10 om samordnade inköp. Upphandlarna kan enligt deras intresseorganisation bli bättre på att tydliggöra nyttan och värdet av ett professionellt upphand- lings- och inköpsarbete inom respektive myndighet. Upphand- lingsansvariga i kommun, , och är i sammanhanget goda förebilder. menar att upphandlingsverksamhetens status förbättras 182Kelman, , Remaking federal procurement, working paper no 3, Visions of government in the 21th century, . 183Riksrevisionen, Samordnade inköp, RiR 2005:10, och , Uppföljningsrapport , dnr: 30-2009-1333. 184Miljöstyrningsrådets rapport till , s. 67. 185Småkoms skrivelse till , dnr Fi2010:06/2011/1. genom att upphandlarna är pålästa och kunniga om den egna verk- samheten – men även om andra myndigheters verksamheter – i syfte att kunna jämföra inköpsmönster och visa på förbättrings- möjligheter. Upphandlarna behöver i mycket större omfattning föra dialog med myndighetsledningarna om värdet av strategisk upphandling. För att det ska bli verklighet krävs enligt ytterli- gare kompetenssatsningar. Vidare bör upphandlarnas ansvarsom- råde breddas till att omfatta alla typer av inköp och investeringar samt uppföljning av kontrakten i syfte att åstadkomma en helhets- syn på upphandlingen.186 Under utredningsarbetet har det framförts att upphandlingsfunk- tionernas generellt sett låga prioritet i respektive organisation bidragit till att upphandlaryrket fått en relativt sett låg status. Synen på yrket har påverkats av att offentlig upphandling både internt och externt ofta betraktas som både byråkratiskt och besvärligt. Det har i sin tur bidragit till svårigheter för de upp- handlande myndigheterna och enheterna att rekrytera upphandlare. Det stora antalet platsannonser vittnar också om att offentlig sek- tor lider brist på upphandlare. Det är enligt upphandlingsansvariga även svårt att rekrytera per- sonal från beställarverksamheterna, dvs. de verksamheter vars varu- eller tjänstebehov ska täckas, att delta i upphandlingsprojekt. Det innebär sammanfattningsvis att det är en utmaning för offentlig sektor att attrahera kompetent personal till olika upphandlings- funktioner. Intressenternas erfarenheter och synpunkter De upphandlande myndigheterna och enheterna i vårt land är dryga tusentalet organisationer. De uppvisar sinsemellan stora olikheter både vad gäller storlek, verksamhetsområden, associationsformer, styrning, resurser m.m. Deras behov av varor och tjänster är nästan lika varierande. Hur väl en enskild upphandling genomförs och hur 186 , E-postmeddelande till , , dnr Fi2010:06/2011/42. god affären blir hänger nära samman med kompetensen hos de som deltar i upphandlingen. Kompetens handlar om att kunna utföra tilldelade uppgifter och att möta förväntningarna i förhållande till den roll man innehar. Vid utredningens utåtriktade arbete har behovet av förbättrad kompetens hos de som upphandlar varit en vanligt förekommande frågeställning. Framför allt har många företag påpekat att tjänste- männen ofta har otillräckliga kunskaper om hur marknader och produkter utvecklas samt hur upphandlingarna och förfrågnings- underlagen ska utformas för att optimera den goda affären. Det påtalas – som tidigare nämnts – att upphandlande myndigheter fokuserar alltför mycket på priset vilket leverantörerna anser sker på bekostnad av varornas eller tjänsternas kvalitativa aspekter.