sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — De nya säkerhets- och försvarspolitiska realiteterna innebär även behov av samverkan på materielförsörjningsområdet. Önskan att vara självförsörjande när det gäller materiel till det svenska försvaret har ersatts av det växande behovet av samarbete med likasinnade stater och grannar. Det ligger nu i säkerhetspolitiska intresse att värna om ett långsiktigt och kontinuerligt samarbete med traditionella samarbetsländer. Samarbeten inom multilaterala ramverk ger utdelning avseende resursutnyttjande ur ett europeiskt perspektiv och för en mer harmoniserad och förbättrad europeisk och transatlantisk samverkansförmåga. Europeiska försvarsbyrån () och samarbetet mellan Nato/Partnerskap för fred (PFF) utgör härvid grundbultar tillsammans med samarbetet mellan Framework Agreement (FA)/Letter of intent (LoI) och det nordiska samarbetet (se nedan). har det internationella materielsamarbetet i stor utsträckning inriktats mot tidiga faser av materielförsörjningen, såsom produktdefinitioner och utveckling av gemensam materiel, då möjligheterna att etablera samarbete har bedömts som mest gynnsamma i dessa faser. Detta för att uppnå kostnads-, risk- och vinstdelning, förbättra interoperabilitet för internationella insatser, för att kunna bidra med framstående teknik som är eftertraktad i internationellt samarbete, samt för att få tillgång till kunskap och teknik som annars inte hade fått tillgång till. Den internationella utvecklingen av försvarsmateriel och utrustning för samhällets skydd och säkerhet domineras av ett begränsat antal stater och större företag. Teknologisk konkurrens och ökande kostnader för forskning och utveckling inspirerar i viss utsträckning till strukturering av forskningsresurser och industri samt till samarbeten mellan nationalstater; mest uttalat i . Definition och framtagning av system styrs främst av de suveräna staternas säkerhetspolitik, försvarsbehov men agerandet på den internationella marknaden drivs av strävan efter utvecklingsfinansiering och vinster men även av önskan om politiska relationer. Ett betydande antal stater, organisationer och handelsregelverk påverkar den totala marknaden utanför den lagstiftning som behandlas i detta lagförslag. Den nationella aktör, i världen, som har teknologisk ledning och gör de ojämförligt största satsningarna på forskning och utveckling är , som är större än tillsammans. Inom står , , och , i nämnd ordning, främst. Dessa länder har också betydande inbördes industriella knytningar. Den ledande systemintegrerande industriverksamheten är också, liksom i många mindre länder, i betydande utsträckning statskontrollerad och en säkerhets- och industripolitisk markör. Inom försvarsområdet deltas i ett antal samarbeten bl.a. följande: The Letter of Intent (LoI)/, slutet . Detta är en avsiktsförklaring mellan de sex försvarsteknologiskt mest framträdande medlemsstaterna, dvs. de ovan nämnda samt och , om samverkan för att analysera behov av militär förmåga, harmonisera systemkrav samt standardisera vissa marknadsvillkor för att underlätta bi- eller multilaterala projekt. Den europeiska försvarsbyrån (, ), etablerad . är medlem i och deltar i olika samarbetsprojekt som bedrivs inom . är en medlemsstatsstyrd myndighet under rådet där 26 av 27 medlemsstater deltar. är inte medlem medan är s.k. associerad medlem. Inom ryms verksamhet som relaterar till förmågeutveckling, försvarsforskning, materiel samt industri och marknad. Verksamheten bedrivs på såväl policy som på projektnivå. bildades för att samordna gemensamma behov, underlätta samarbeten samt genomföra vissa gemensamma anskaffningar. Gemensamma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR), bildad . är en organisation för genomförande och leverans av samarbetsprojekt. , , och är medlemmar. och fem andra länder deltar på projektbasis utan att vara medlemmar. Nordic Defence Cooperation (NORDEFCO), slutet . Detta är ett gemensamt nordiskt samförståndsavtal om bl.a. samarbete för ländernas försörjning av försvarsmateriel. (NATO), bildat . Organisationen samordnar på uppdrag, genom ett antal upphandlingsbyråer, anskaffningar för medlemsstaternas räkning. Leverantörer från icke medlemsstater, som , har begränsad möjlighet att delta i sådana upphandlingar. (), bildat . FN genomför vissa anskaffningar som berör marknaden för försvar och säkerhet. De europeiska länderna har alltmer gemensamma ståndpunkter och bindande regler om export av krigsmateriel samt arbetar för att FN ska utarbeta ett globalt juridiskt bindande fördrag om kontroll av vapenhandel. Utanför och finns ett antal länder med omfattande tillverkning av förvarsmateriel. De största är de så kallade BRIK- länderna, dvs. , , och . Betydande tillverkning finns även i och . Samarbeten inom multilaterala ramverk ger utdelning avseende resursutnyttjande ur ett europeiskt perspektiv och för en mer harmoniserad och förbättrad europeisk och transatlantisk samverkansförmåga. och /PFF-samarbetet utgör härvid grundbultar tillsammans med FA/LoI-samarbetet och det nordiska samarbetet. Försvarsdepartementet är ansvarigt departement i för bilaterala försvarsmaterielrelaterade samarbeten inom ramen för tecknade samförståndsavtal på regeringsnivå, s.k. Memorandum of Understanding (MoU), dvs. Försvarsdepartementet ansvarar för och genomför bilateralt försvarsmaterielsamarbete med ett knappt 30-tal länder världen över, främst europeiska länder men även många länder utanför . Syftet med det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet att är vidmakthålla och utveckla erforderliga förmågor och kompetenser samt att finna kostnadseffektiva sätt att genomföra svensk materielförsörjning. Dessutom nyttjas MoU-samarbetet i vissa fall för att främja svenska exportansträngningar, där det är till nytta för Försvarsmakten, även om detta inte är det formella syfte med ingångna avtal. Omfattningen av de MoU -avtal som har undertecknats på regeringsnivå varierar men omfattar främst informations- och erfarenhetsutbyte på försvars- och försvarsmaterielområdet, gemensam anskaffning och utveckling av system, kunskaps- och teknologiöverföring, forsknings- och teknikutvecklingssamarbete, samövningar och utbildningsfrågor. Det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet medför minskade kostnader avseende utveckling och anskaffning, underlättar en internationell kravanpassning, ger delade kunskaper samt utvecklar goda, ömsesidiga beroenden. Det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet kanaliseras via Försvarsdepartementets s.k. MoU-verksamhet. De svenska delegationerna utgörs av representanter från Försvarsdepartementet, som är ordförande i delegationerna, Försvarsmakten, och . och erbjuds att delta vid behov. Kommissionerna möts vanligtvis en gång , växelvis i och i det andra landet. Inför varje kommissionsmöte genomförs förberedande möten med den svenska delegationens representanter samt vid behov även andra berörda myndighetsföreträdare och försvarsindustrirepresentanter. 2.3Försvars- och säkerhetsmarknadens särart Försvarsmaterielmarknaden är en av de mest reglerade och politiskt styrda marknaderna. Länder med egen industriell förmåga styr med få undantag utvecklingsmedel och seriebeställningar till den inhemska industrin, något som i hög grad även varit fallet i . Artikel 346 i EUF-fördraget (se avsnitt 2.5 och 3.2) ger EU:s medlemsstater möjlighet att, givet att de i artikeln beskrivna förutsättningarna är uppfyllda, undanta viss försvarsupphandling för att skydda nationella säkerhetsintressen. Den industriella konsolidering som skett i form av uppköp och fusioner har inte lett till någon påtaglig rationalisering och omstrukturering, mycket på grund av att staterna fortsatt att upphandla nationellt producerade materiel även om ägarstrukturerna internationaliserats. Som en följd av detta karaktäriseras delar av den europeiska försvarsmaterielmarknaden av överkapacitet, bristande lönsamhet och protektionism. Staterna har genom sitt agerande bidragit till den rådande marknadssituationen, men har å andra sidan även det avgörande inflytandet när det gäller att få till stånd en förändring. Marknadens fortsatta utveckling ligger därmed till stor del i statens/staternas händer både som lagstiftare och som kund. För att en konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri ska bibehållas och utvecklas är det av central betydelse att åtgärder vidtas för att skapa likartade marknadsvillkor och en sund konkurrens inom området. öppnare och mera konkurrensutsatt marknad bör i den mån det bedöms möjligt göras gemensamt inom EU.1 Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet måste ses mot bakgrund av deras specifika karaktär. Att garantera statens yttre säkerhet bl.a. genom sin nationella försvarsförmåga tillhör en stats absoluta kärnverksamhet. Ett lands försvar är en nationell angelägenhet, vilket bl.a. innebär att EU:s medlemsstater inte har något gemensamt försvar och att försvarsfrågorna inte är av överstatlig karaktär. Samarbetet mellan medlemsstaterna inom det försvars- och säkerhetspolitiska området, t.ex. CSDP (Policy) och inom ramen för , har ökat avsevärt . Detta samarbete är dock fortfarande mellanstatligt och innebär inte att medlemsstaterna gjort avkall på sin nationella suveränitet och oavhängighet i förhållande till EU i detta avseende. finns det en europeisk samsyn på att 1 Se prop. 2008/09:140, s. 92–93. utmaningarna mot , såväl säkerhetspolitiska som försvarsindustriella, endast kan lösas i samverkan. Frågor om upphandling av försvars- och säkerhetsvaror samt tjänster är således, generellt sett, svåra att hantera på samma sätt som frågor om upphandling av varor och tjänster som inte har anknytning till dessa områden. Ett antal speciella intressen gör sig här gällande, såsom t.ex. leverans- och informationssäkerhetsaspekter. Krav på leveranssäkerhet måste kunna ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Sekretessbelagd information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt och hänsyn måste också kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskyddsavtal m.m. Försvars- och säkerhetsupphandlingarnas särdrag beror således på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvarspolitik men den är också en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Allt detta sammantaget medför att reglerna i det klassiska direktivet, i försörjningsdirektivet och i den svenska upphandlingslagstiftningen lämpar sig mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Detta har också medfört ett behov av att, när förutsättningarna för detta är uppfyllda, kunna använda sig av bestämmelsen i artikel 346 i EUF-fördraget. Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. I EU- rätten regleras offentlig upphandling genom och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster genom och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Förutom nämnda två direktiv som reglerar själva upphandlingsförfarandet finns det direktiv som bl.a. reglerar förfarandet vid överprövning av upphandlingsbeslut, det senaste på detta område är och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rättsmedelsdirektivet). När det gäller upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet omfattas dessa av ett nytt direktiv, och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Direktivet trädde i kraft och ska ha införlivats i nationell rätt . Fram till dess tillämpas de tidigare nämnda direktiven också på upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet. har införlivat det klassiska direktivet genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () och försörjningsdirektivet genom lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Båda dessa lagar trädde i kraft . Lagarna innehåller utöver bestämmelser om upphandling på direktivstyrda områden också bestämmelser som inte styrs eller endast delvis styrs av direktiven (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar bl.a. upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Slutligen innehåller båda lagarna också bestämmelser om rättsmedel. Såvitt avser rättsmedelsdirektivet har regeringen beslutat om en lagrådsremiss, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, och förslaget i den är att de ändringar i och som följer av direktivet ska träda i kraft . 2.5Artikel 346 i EUF-fördraget Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas alltså av de ovan nämnda direktiven (dvs. det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet). Emellertid finns på grund av dessa upphandlingars särskilda natur undantag från en tillämpning av direktiven. Det mest aktuella i detta sammanhang är det undantag som kan göras med stöd av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (det s.k. EUF-fördraget, det som i dagligt tal brukar benämnas Lissabonfördraget). Artikel 346 motsvarar artikel 296 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). I fortsättningen kommer artikeln genomgående att benämnas artikel 346 även i de situationer där en text till vilken det refereras används benämningen artikel 296. Artikel 346 medger att EU:s medlemsstater, under vissa omständigheter, kan göra undantag från övriga bestämmelser i fördraget, bl.a. från de konkurrensregler som direktiven om offentlig upphandling bygger på. Av artikel 346 framgår att bestämmelserna i fördraget inte ska hindra tillämpningen av följande regler: a) Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b) Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Rådet får på förslag från Europeiska kommissionen (kommissionen) genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt b ska tillämpas. har i sin rättspraxis fastslagit att undantaget i artikel 346, liksom andra undantagsartiklar i fördraget, ska tolkas restriktivt. Se vidare om artikel 346 i avsnitt 3.2. Kommissionen har intresserat sig för uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsmateriel. antogs ett meddelande om en EU-politik för försvarsutrustning (KOM (2003) 113 slutlig). beslutade kommissionen en grönbok om försvarsupphandlingar (KOM (2004) 608 slutlig). I grönboken konstaterade kommissionen bl.a. att försvarsmarknaden i hög utsträckning är uppdelad på nationella marknader och att detta medför problem för samtliga medlemsstater i EU som har en egen försvarsindustri. Budgetnedskärningar och omstruktureringar leder, enligt kommissionen, till för små marknader för att kunna bära de höga forsknings- och utvecklingskostnaderna för vapensystem. Kommissionen uttalade att den europeiska försvarsindustrins kon- kurrenskraft liksom dess förmåga att tillgodose den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitikens kapacitetsbehov påverkas negativt som en följd av detta. För att komma tillrätta med det ovan nämnda, och för att åstadkomma en bättre anpassad rättslig ram, föreslog kommissionen i grönboken, och i det efterföljande meddelandet om resultatet av samrådet i anslutning till denna (KOM (2005) 626), två åtgärder på området. Dels föreslogs ett förtydligande av den rättsliga ramen på gemenskapsnivå, dels ett fastställande av särskilda upphandlingsregler för försvarsområdet. I ett tolkningsmeddelande (KOM (2006) 779 slutligt) uttalar sig kommissionen om tillämpningen av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet. Syftet med tolkningsmeddelandet är, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 i EUF-fördraget på försvarsupphandlingsområdet. Därefter har kommissionen tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater. Ett direktiv om försvars- och säkerhetsupphandling antogs slutligen av och rådet (och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG). Direktivet gäller dock inte för kontrakt som på ett korrekt sätt kan undantas med stöd av EUF-fördragets bestämmelser grundade på bl.a. allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 36 och 52), utövande av offentlig makt (artikel 51) och väsentliga säkerhetsintressen (artikel 346). Direktivet utgör en del av ett försvarspaket som utöver upphandlingsdirektivet omfattar ett direktiv om förenkling av villkoren för överföring av försvarsmateriel (och rådets direktiv /43/EG av om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen) samt ett meddelande som gäller en strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM (2007) 764 slutlig). Inom ramen för arbetet i har dessutom en frivillig mellanstatlig uppförandekod för upphandling av försvarsmateriel utarbetats. Syftet med denna kod är att öka öppenheten och uppmuntra till konkurrens vid sådan offentlig upphandling som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. antogs också en uppförandekod för kompensationsåtaganden, s.k. offset. har anslutit sig till och håller på att implementera båda uppförandekoderna. Vid antog även försvarsministrarna en deklaration där man förband sig att verka för likvärdiga konkurrensvillkor för den europeiska försvarsindustrin och för en öppen europeisk försvarsmaterielmarknad. Offentlig upphandling regleras genom och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (klassiska direktivet) och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster genom och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Dessutom finns det direktiv om rättsmedel, det senaste är och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, som innehåller bestämmelser om upphandling genomförs direktiven i svensk nationell rätt. reglerar förfarandena m.m. för offentlig upphandling som görs av myndigheter, kommuner, landsting samt bolag, föreningar, delägarförvaltningar, samfälligheter och stiftelser som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av kommersiell eller industriell karaktär (offentligt styrda organ). LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling inom försörjningssektorn som görs av myndigheter och offentligt styrda organ men därutöver av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamheter inom försörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Lagarna trädde i kraft . Även upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av dessa lagar. Ett av syftena med gemenskapsbestämmelserna på området för offentlig upphandling är enligt EU-domstolen1 att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt. Vidare anför domstolen att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran. Ett öppnande för så bred konkurrens som möjligt ligger inte endast i gemenskapens intresse på området för fri rörlighet av varor och tjänster, utan även i den berörda upphandlande myndighetens eget intresse, vilken således får fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som är bäst anpassat efter den berörda myndighetens behov fortsätter domstolen. I flera avgöranden från poängteras även vikten av att området för offentlig upphandling öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater2. För att genomföra dessa syften är regelverket om upphandling uppbyggt med utgångspunkt i vissa principer från EUF-fördraget. Bestämmelserna i fördraget om icke-diskriminering, om förbudet mot kvantitativa restriktioner, om etableringsrätt och om fri rörlighet av tjänster ligger till grund för direktiven3. Även om vissa avtal inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven är de upphandlande myndigheterna och enheterna ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet4. De grundläggande principerna för upphandling är ickediskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsägbarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer främst på grund av nationalitet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får t.ex. som huvudregel inte införa krav som enbart det egna landets företag känner till eller kan uppfylla. 1Se dom i mål nr 305/08. 2Se t.ex. dom i mål nr C-26/03, Stadt , 2005 I-00001. 2006/2007:128 del 1, s. 131-132. 4Se beslut i mål C-59/00, , 2001, s. I- 9505 och dom i mål C-324/98 Telaustria el Telefonadress, 2000, s. I-10745. Kravet på likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. Med transparens menas främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten eller enheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Med proportionalitetsprincipen avses att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller belastande. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU/EES-länder. 3.2Artikel 346 i EUF-fördraget All offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska i princip göras med tillämpning av de regler och principer som finns i det klassiska direktivet och som genomfördes genom .