sou · GZB345 · 2011-05-18 00:00:00 — Överväganden och förslag angående beslagsfrågor att ställa sig är om det i huvudsak principiella intresset av en sådan gallringsregel är tillräckligt starkt för att motivera det relativt svårtillämpade regelverk som en sådan gallringsbestämmelse skulle kräva och som har beskrivits tidigare. Utredningen anser inte det. Utredningen föreslår därför - trots de principiella skäl som talar för att kopior bör förstöras – att det inte bör införas några särskilda gallringsbestämmelser. Ställningstagandet innebär att beslagskopior även fortsättningsvis ska bevaras på samma sätt som annat utredningsmaterial. När det gäller spegelkopior hos polismyndig- heterna, RPS och SKL har , som nämnts ovan, utfärdat särskilda föreskrifter som möjliggör en tidigare gallring än vad som annars hade varit möjligt (se RA-MS 2006:1). Dessa föreskrifter påverkas inte av den bedömning som utredningen gör. 13.5Beslagsförbudets tillämpning i IT-miljö Av 27 kap. 2 § första meningen RB framgår att vissa skriftliga handlingar inte får tas i beslag. Förbudet avser handlingar som kan antas innehålla uppgifter som ett vittne med stöd av 36 kap. 5 § RB kan vägra uttala sig om. Det finns också ett förbud mot att beslagta skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och närstående till denne och mellan sådana närstående inbördes. Beslagsförbudet i sistnämnda del gäller inte om brottet är så allvarligt att det lägsta föreskrivna straffet är fängelse (27 kap. 2 § andra meningen RB). Enligt sin ordalydelse gäller alltså beslagförbudet endast skriftliga handlingar och meddelanden. Det har framförts olika uppfattningar i fråga om regelns räckvidd vad gäller elektroniska handlingar. Vissa har hävdat att bestämmelserna kan tillämpas analogt på sådana, medan andra haft motsatt uppfattning. Rättsläget är alltså oklart i denna fråga. Ovissheten om vad som gäller är naturligtvis otillfredsställande, eftersom det kan innebära att uppgifter som är avsedda att omfattas av beslagförbudet åtnjuter ett sämre skydd om de finns upptagna i elektronisk form än om de finns i en skriftlig handling. En sådan skillnad är inte sakligt motiverad, utan får ses som ett resultat av att reglerna inte är skrivna för att tillämpas i IT-miljö. Utgångspunkten för utredningens överväganden är därför att skyddet för elektroniskt Överväganden och förslag angående beslagsfrågor lagrad information – som skulle ha omfattats av beslagsförbudet om den framgått av en skriftlig handling – bör stärkas. I den fort- satta framställningen redogörs för hur detta, enligt utredningens uppfattning, kan ske. 13.5.2Bör reglerna om beslagsförbud uttryckligen omfatta även elektroniska upptagningar? Bedömning: Bestämmelserna om beslagsförbud ska inte göras direkt tillämpliga på elektroniska handlingar eller uppgifter. I utredningens uppdrag ingår inte uttryckligen att överväga om beslagsreglerna i allmänhet behöver ändras när det gäller tillämpligheten på datorlagrad information. Utredningen ser sig dock inte förhindrad att föreslå sådana ändringar om det skulle vara motiverat och ändamålsenligt. Beträffande frågan om möjligheten att ta elektroniska uppgifter i beslag konstaterar dock utredningen att beslagreglerna visat sig fungera tillfredsställande. Skälet för detta är att den elektroniska informationen har en bärare – t.ex. en dator, en mobiltelefon eller ett fickminne – som är att betrakta som ett föremål och därför kan tas i beslag. De problem som upp- märksammats är i huvudsak knutna till reglerna om beslagsförbud. Utredningen ser därför inget skäl att i detta sammanhang föreslå ändringar som tar sikte på beslagsreglerna i stort. I promemorian Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6) har föreslagits att det uttryckligen ska framgå av 27 kap. 1 § RB att även elektroniska upptagningar kan tas i beslag. Det föreslås också att det i fråga om elektroniska upptagningar av skrift ska gälla samma regler som för traditionella handlingar. Ändringarna skulle bl.a. innebära att bestämmelserna om beslagsförbud blir direkt tillämpliga på sådana upptagningar. Enligt gällande rätt anses datorer och andra informationsbärare få genomsökas inom ramen för en husrannsakan (se bl.a. SOU 1995:47). I praktiken torde det dock vara mycket sällsynt att det sker en sådan genomgång. Anledningen till detta är den stora informationsmängd som vanligtvis finns lagrad i en dator. Det normala förfarandet är i stället att informationsbäraren som ett första steg tas i beslag för att därefter genomsökas. Enligt utredningens uppfattning är det också på detta sätt som det bör gå Överväganden och förslag angående beslagsfrågor till för att brottsutredningar ska kunna bedrivas effektivt. En ordning som förutsätter att de brottsutredande myndigheterna genomsökte innehållet i exempelvis en dator före ett eventuellt beslut om beslag skulle kräva alltför stora resurser. Dessutom skulle intrånget för den enskilde i många fall öka om det regel- mässigt skedde genomsökningar på platsen för en husrannsakan. Det förhåller sig annorlunda med traditionella handlingar, som lättare kan identifieras och avskiljas innan ett beslut om beslag fattas. De gällande bestämmelserna om beslagsförbud är också utformade med den utgångspunkten. Om en reglering skulle utformas på det sätt som föreslås i Ds 2005:6 finns enligt utredningens mening en påtaglig risk för att de brottsutredande myndigheternas arbete i samband med verkställigheten av beslag i IT-miljö skulle försvåras. Ett uttryckligt förbud mot beslag av vissa elektroniska handlingar skulle nämligen kunna innebära att myndigheterna redan före ett beslag av en informationsbärare måste försäkra sig om att det digitala lagrings- utrymmet inte innehåller uppgifter som omfattas av beslagsförbudet. Som beskrivits skulle ett krav på sådan förhandsgranskning vara orimligt med hänsyn till informationsmängden samt framstå som oförsvarligt från resurs- synpunkt. Om de brottsutredande myndigheterna var förhindrade att besluta om beslag vid misstanke om att den digitala informationsbäraren i någon del innehöll känslig information, skulle det innebära att inte heller annan för utredningen relevant information skulle kunna säkras genom beslag. Detta skulle riskera att försvåra utredningen. Återigen skulle alternativet vara att på plats söka genom materialet och därvid gallra ut de känsliga uppgifterna, vilket alltså sällan torde vara möjligt. Ett annat förhållande gäller för förbudet mot beslag av närståendekorrespondens enligt 27 kap. 2 § andra meningen RB. Det får anses vara mer regel än undantag att det i exempelvis datorer och mobiltelefoner finns lagrat elektroniska meddelanden från närstående. Detta förhållande skulle kunna mer eller mindre omöjliggöra beslag av digitala informationsbärare vid andra brott än de som har ett föreskrivet straffminimum om fängelse . Med en direkt tillämplighet av beslagsreglerna på elektronisk information innebär nämligen ett beslag av informationsbäraren per definition också ett beslag av dess innehåll. Mot bakgrund av vad som har anförts är utredningen av uppfattningen att bestämmelser som innebär att de nuvarande Överväganden och förslag angående beslagsfrågor beslagsförbudsreglerna görs direkt tillämpliga på elektroniska upptagningar skulle innebära alltför stora praktiska nackdelar vid verkställigheten av beslag i IT-miljö. För att uppnå syftet att stärka skyddet för sådana elektroniska dokument som om de i stället hade varit i pappersform skulle ha omfattats av beslagsförbudet bör i stället andra alternativ övervägas. 13.5.3Särskilda regler för genomsökning m.m. av digitala informationsbärare som tagits i beslag Förslag: Om en digital informationsbärare som tas i beslag kan antas innehålla uppgifter för vilka beslagsförbud gäller, ska bl.a. den hos vilken beslaget gjorts beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen av informationsbäraren. En sådan närvarorätt ska inte gälla för uppgifter mellan närstående. Om det vid en genomsökning av en digital informations- bärare visar sig att innehållet omfattas av beslagsförbud, får den befattningshavare som utför genomsökningen inte ta ytterligare del av detta innehåll. Utredningen har i föregående avsnitt funnit att de gällande reglerna om beslagsförbud av flera praktiska skäl inte bör göras direkt tillämpliga på elektroniskt lagrad information, vilket bl.a. innebär att digitala informationsbärare kan tas i beslag utan någon föregående granskning av innehållet. Detta innebär i sin tur att det finns en risk för att sådana beslag oavsiktligt träffar uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB. Denna risk - som för övrigt finns även vid omfattande beslag av skriftliga handlingar – är dock svår att komma ifrån. Frågan blir i stället vad som bör göras för att stärka skyddet när det kan antas att sådana uppgifter kommit att ingå i ett beslag eller när uppgifterna väl påträffas. Ändamålet med beslagsförbudet är att skydda förtroligheten mellan exempelvis en advokat och dennes klient eller en läkare och dennes patient. Intresset av att värna denna förtrolighet är starkt och bör göra sig gällande även vid hanteringen av elektroniska handlingar. Detta behöver dock inte innebära att reglerna om beslagsförbud måste göras direkt tillämpliga på sådana handlingar. Skyddet för förtroligheten kan enligt utredningens mening uppnås även på annat sätt. Överväganden och förslag angående beslagsfrågor Ett alternativ är att uppställa särskilda regler för hur genom- sökningen av beslagtagna datorer och andra informationsbärare ska gå till. Det skulle dock vara alltför långtgående med ett krav på att alla digitala informationsbärare som tas i beslag ska genomsökas i särskild ordning enbart med hänsyn till en eventuell risk för att uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB ska påträffas. En förutsättning måste därför vara att det i det enskilda fallet finns omständigheter som talar för att exempelvis en dator innehåller skyddsvärda uppgifter. Vägledning för hur starka dessa omständigheter bör vara kan hämtas från rättsfallet NJA 1990 s. 537, där HD uttalade sig om vad en domstol bör kräva för att godta en advokats påstående om att det finns hinder för beslag med hänsyn till reglerna om beslags- förbud. HD fann att det, för att inte advokatsekretessen skulle bli alltför urholkad, fick anses tillräckligt med ett blygsamt mått av bevisning. Riksåklagaren har i ett särskilt tillsynsärende anfört att en viss försiktighet generellt sett måste iakttas vid genomgången av exempelvis en beslagtagen dator (ÅM-A 2006/1152). Det framhålls dock att en invändning från en misstänkt om att vissa elektroniskt lagrade dokument inte får användas i förundersökningen inte kan godtas utan vidare. Med hänvisning till det nämnda rättsfallet ansåg riksåklagaren dock att det är tillräckligt med ett blygsamt mått av bevisning från den misstänktes sida. Enligt riksåklagaren är det således möjligt att försöka klarlägga om elektroniska dokument som påträffats i en beslagtagen dator utgör bevisning som kan användas i förundersökningen eller inte. Riksåklagaren anförde vidare att om en invändning mot användandet av dokumenten når upp till beviskravet, ska åklagaren genast avsluta utredningen rörande dokumenten. Utredningen anser att det bör uppställas ett relativt lågt krav på bevisning i fråga om huruvida en i beslag tagen informationsbärare kan ha skyddat innehåll för att särskilda regler för genomsökning ska tillämpas. Redan om det kan antas att lagringsutrymmet innehåller uppgifter som omfattas av beslagsförbudsregeln bör de särskilda reglerna aktualiseras. Vad som i praktiken bör krävas för att detta beviskrav ska anses vara uppfyllt måste avgöras från fall till fall. Det behöver dock inte alltid krävas en invändning från en misstänkt eller dennes försvarare. Om det görs ett beslag av en dator hos en advokat, präst eller läkare, dvs. någon som tillhör den skyddade personkretsen Överväganden och förslag angående beslagsfrågor enligt 36 kap. 5 § RB, torde det redan härigenom kunna antas att datorn innehåller skyddade uppgifter. Vid beslag hos en misstänkt person eller annan blir dock förundersökningsledaren beroende av en invändning, såvida det inte på annat sätt framkommit indika- tioner på att försiktighet bör iakttas. Exempelvis kan uppgifter ha kommit till polisens kännedom genom hemlig telefonavlyssning. För det fall en beslagtagen digital informationsbärare kan antas innehålla uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB uppkommer frågan om vilka särskilda förutsättningar som bör gälla för under- sökningen av lagringsutrymmet. I det tidigare nämnda JK-ärendet avseende beslag av en dator hos en brottsmisstänkt journalist med anknytning till ett medie- företag genomfördes undersökningen av datorn i närvaro av journalisten och dennes försvarare (, dnr 6372-07-31 och 6373-07-31). Samma förfarande tillämpades även vid genomgången av innehållet i en beslagtagen dator i det uppmärksammade s.k. Alcalà-målet (se riksåklagarens beslut 2002- 03-06, dnr 2001/0381). Utredningen anser att det från rätts- säkerhetssynpunkt framstår som ändamålsenligt att i vissa fall bereda den som drabbats av ett beslag, och i förekommande fall även dennes försvarare, tillfälle att närvara vid undersökningen. I normalfallet torde detta inte föranleda några större praktiska svårigheter. Om beslaget gjorts hos någon som skyddas av tystnadsplikten enligt 36 kap. 5 § RB, t.ex. en läkarpatient eller en advokatklient, kan även den som är ålagd tystnadsplikten, i detta exempel läkaren eller advokaten, ha ett befogat intresse av att övervaka under- sökningen. En sådan möjlighet bör därför finnas. I den omvända situationen, dvs. att beslaget görs hos läkaren eller advokaten, torde dock inte finnas skäl att bereda alla berörda patienter och klienter tillfälle att närvara vid genomgången. En sådan ordning skulle av förklarliga skäl bli svår att efterleva och är inte heller, enligt utredningens mening, nödvändig för att upprätthålla rätts- säkerheten. Hur genomgången av en digital informationsbärare rent praktiskt ska gå till måste kunna variera från fall till fall. Särskilda önskemål från den eller de som berörs av det skyddade materialet bör tillmötesgås i skälig utsträckning. En begränsning bör dock vara att endast de filer eller dokument som kan antas innehålla beslagskyddat material då behöver genomsökas. En dator kan innehålla stora mängder information och det kan inte krävas att allt Överväganden och förslag angående beslagsfrågor material ska undersökas i närvaro av berörda personer. I normal- fallet torde det förhålla sig så att den hos vilken beslaget gjorts känner till var informationen finns lagrad och att sökningen således görs i detta utrymme. Om det påträffas ett dokument som påstås vara skyddat av beslagsförbudet måste förundersökningsledaren eller annan befattningshavare ha möjlighet att kontrollera detta. Normalt sett borde kontrollen kunna ske genom att dokumentet eller filen öppnas för ett snabbt påseende. I många fall kan redan dokumentets namn ge en antydan om dess innehåll. Det kan dock inte uteslutas att dokumenttiteln ger en felaktig bild av det verkliga innehållet. Som framgått ovan anser utredningen att närvarorätten bör gälla yrkesutövare och andra personer som avses i 27 kap. 2 § första meningen RB. Nästa fråga är om denna rätt även bör gälla för personer som berörs av närståendekorrespondens enligt andra meningen nämnda lagrum. Som tidigare nämnts torde det finnas elektroniska meddelanden mellan närstående i de flesta datorer och mobiltelefoner. Med denna utgångspunkt skulle alltså kravet för en tillämpning av den särskilda genomsökningsregeln vara uppfyllt så snart en dator tagits i beslag vid ett brott med ett lägre straff- minimum än fängelse . Detta skulle, med utredningens förslag, i sin tur innebära att den som drabbats av beslaget skulle ha rätt att närvara vid polisens granskning av innehållet. En sådan konsekvens är inte rimlig. Enligt utredningens mening bör därför rätten att närvara vid undersökningen av exempelvis en dator endast aktualiseras när det finns anledning att anta att den innehåller uppgifter som avses i 27 kap. 2 § första meningen RB. Att närvaranderätten inte uttryckligen bör omfatta personer som berörs av närstående- korrespondens hindrar dock inte att förundersökningsledaren i ett enskilt fall kan tillåta exempelvis den misstänkte att närvara vid genomsökningen. En särskild fråga är om spegelkopiering av t.ex. en hårddisk bör vara tillåten trots att beviskravet för rätten att närvara vid genomsökningen av informationsbäraren är uppfyllt. Spegel- kopiering kan bl.a. innebära att beslag av datautrustning kan hävas tillbaka till den hos vilken beslaget gjorts tidigare än vad som annars varit fallet. Denna omständighet talar för att kopiering bör vara möjlig även i den nu aktuella situationen. Genom spegel- kopiering framställs en opåverkbar kopia av innehållet i den digitala informationsbäraren. Om sökningar och andra åtgärder vidtas före Överväganden och förslag angående beslagsfrågor kopieringen ändras innehållet, vilket innebär att syftet med speglingen till viss del kan gå förlorat. Om spegling bedöms vara en behövlig åtgärd bör denna därför alltid verkställas före en genomgång av innehållet i informationsbäraren. Utredningen anser därför att möjligheten till spegelkopiering inte bör påverkas av att förutsättningarna för närvarorätten är uppfyllda. Mot bakgrund av att närvarorätten inte bör lagfästas i närståendefallet bör det övervägas om det finns behov av ytterligare bestämmelser till skydd för elektroniska handlingar. Det är inte heller alltid som man redan före en genomsökning av en digital informationsbärare har indikationer på att dess innehåll kan vara skyddsvärt i den bemärkelse som avses i 27 kap. 2 § första meningen RB. Detta innebär att man i vissa fall först under själva genomsökningen kommer att bli uppmärksammad på elektroniska handlingar med sådant innehåll. Riksåklagaren har i ett tillsynsärende gett uttryck för vissa åklagaretiska principer som bör följas när det i en dator påträffas uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB (ÅM-A 2006/1152). Enligt riksåklagaren ska dokument som innehåller sådana uppgifter släckas ned. Om det gjorts en pappersutskrift ska denna förstöras. Vidare ska, enligt riksåklagaren, handlingar som innehåller skyddade uppgifter varken tas in i förundersöknings- protokollet eller åberopas som bevisning. Enligt utredningens uppfattning framstår de nämnda principerna som väl avvägda och torde, under förutsättning att de efterlevs, innebära ett tillfredsställande skydd. Frågan är dock om det från rättssäkerhetssynpunkt kan anses tillräckligt att riktlinjer om hantering av beslagsskyddade uppgifter kommer till uttryck genom ett myndighetsbeslut. Enligt utredningen talar rätts- säkerhetsskäl för en författningsreglering. Det kan också antas att enhetligheten i tillämpningen skulle öka genom en formell reglering. Ytterligare ett skäl för reglering är att genomslagskraften kan förväntas bli större. Vad som talar emot en reglering är att det får förutsättas att polis och åklagare följer de principer som riksåklagaren uttryckt och att en formalisering därför skulle vara obehövlig. Det kan vidare vara svårt att genom författning utforma en standardmall som är tillämplig för de olika praktiska situationer som kan uppkomma i samband med genomsökning av datorer. Utredningen anser ändå att en reglering – utöver rätten att närvara vid genomsökning i vissa fall – bör införas. Överväganden och förslag angående beslagsfrågor bör omfatta både yrkeskategorifallen och närståendefallen enligt 27 kap. 2 § RB. Utredningen bedömer det inte som nödvändigt att kodifiera riksåklagarens riktlinjer i alla delar för att uppnå ett tillfreds- ställande skydd. Vad som bör regleras är i första hand hur den eller de personer som genomsöker t.ex. en dator ska agera så snart det visar sig att dess innehåll helt eller delvis är sådant som avses i 27 kap. 2 § RB. Enligt riksåklagaren ska dokumentet i ett sådant fall släckas ned. Utredningen anser att detta är en rimlig utgångspunkt, även om principen i författning bör formuleras på ett annat sätt. Det kan knappast finnas skäl för den som genomför undersökningen att ta del av materialet i större utsträckning än vad som krävs för att konstatera om innehållet faller inom ramen för beslagsförbudet eller inte. I praktiken innebär detta att företrädare för den brottsutredande myndigheten måste tillåtas att snabbt bedöma vad ett elektroniskt dokument egentligen innehåller. Som nämnts ovan kan dokumenttiteln spegla innehållet, men behöver inte alltid göra det. I detta avseende torde det för övrigt inte finnas någon skillnad i förhållande till om det varit fråga om en traditionell skriftlig handling. Även i dessa fall måste rimligen göras en snabb okulärbesiktning innan ett beslut om beslag fattas. Utredningen ser inget alternativ till den nu beskrivna ordningen. Riksåklagaren har beslut också gjort uttalanden som bl.a. går ut på att elektroniska dokument, vars innehåll skulle ha omfattats av beslagsförbudet om de varit i pappersform, inte får användas i förundersökningen eller åberopas som bevisning. När det gäller traditionella handlingar finns inga motsvarande uttalanden eller riktlinjer. Redan av det uttryckliga beslagsförbudet följer också att materialet inte får användas i t.ex. en för- undersökning. Det är därför enligt utredningens uppfattning inte nödvändigt att författningsreglera ytterligare begränsningar av den karaktär som riksåklagaren har uttalat sig om. Utredningens avsikt är också att detta ska följa redan av den begränsning som föreslås och som innebär att den befattningshavare som genomsöker en digital informationsbärare inte får ta ytterligare del av material som konstaterats innehålla uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB. 14Ersättning för egendom som skadats i samband med teknisk undersökning Utredningen har fått i uppdrag att överväga om det finns behov av att införa en lagreglerad rätt till ersättning för egendom som genomgår teknisk undersökning. Det saknas generella regler som gör det möjligt för enskilda och andra att få ersättning för egendom som skadats i samband med teknisk undersökning som vidtagits inom ramen för en brottsutredning. Ett exempel är att en målsägandes kläder klippts sönder för att möjliggöra säkring av DNA i en förundersökning om sexualbrott. I detta kapitel redogörs först för vissa regler som rör statens ersättningsansvar vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. Därefter redovisas vilka överväganden som utredningen har gjort och de förslag som detta lett fram till. 14.2Ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder Den grundläggande regeln om det allmännas skadeståndsansvar finns i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). Av bestämmelsen framgår bl.a. att stat eller kommun ska ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel och försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Regeln gäller vid all slags myndighetsutövning. Skadeståndslagens generella bestämmelser kompletteras på vissa områden med särskilda regler. Ersättning för egendom som skadats i samband med teknisk undersökning särskilda regler gäller exempelvis när enskilda lider skada till följd frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. De första reglerna om ersättning vid frihetsberövande tillkom 1886 och redan då gällde ett strikt skadeståndsansvar för det allmänna. Den nu gällande regleringen finns i lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder (frihets- berövandelagen), som ersatte lagen (1974:515) om ersättning vid frihetsinskränkning. När skadeståndslagen infördes ansågs, med hänsyn till att lagen utformats med culpaprincipen som utgångspunkt, att det var lämpligast att hålla de särskilda reglerna om ersättning vid frihets- inskränkning utanför. Man valde därför att behålla en särskild lag om ersättning i dessa fall.