sou · GZB352 · 2011-06-17 00:00:00 — Om uppdragstagaren t.ex. har inregistrerat en firma och gjort de anmälningar som krävs av företagare i skatte- och avgiftshänseende, är det omständigheter som kan tala för att uppdragstagaren ser sig som näringsidkare. Å andra sidan kan inte det motsatta förhållandet tas till intäkt för att näringsverksamhet inte avses bedrivas. Omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet är om verksamheten utförs i uppdragsgivarens lokaler och med dennes verktyg, ansvarsfördelning mellan parterna, ekonomiskt risktagande, om verksamheten avser utförande av ålagda arbetsuppgifter efter hand och om arbetsuppgifterna ingår i uppdragsgivarens ordinarie verksamhet samt uppdragets varaktighet. har uttalat sig om tillämpningen av bestämmelsen om uppdragstagare i ett s.k. ställningstagande (dnr 131 751308- 08/111). Verket har där uttalat bl.a. att [e]nbart den omständligheten att arbetet som sådant skulle kunna utgöra näringsverksamhet medför inte att verksamheten ska beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet, i de fall parternas vilja är den motsatta. Enligt vad jag inhämtat från görs bedömningen av om en uppdragstagare ska anses bedriva näringsverksamhet eller är att betrakta som en arbetstagare när uppdragstagaren ansöker om F-skattsedel. För den som redovisar inkomster i inkomstslaget näringsverksamhet kan det ibland vid taxeringen göras en bedömning av om personen verkligen bedriver näringsverksamhet eller om inkomsterna rätteligen ska hänföras till inkomstslaget tjänst. Den som anser sig ha en anställning ansöker av naturliga skäl inte om en F-skattsedel för verksamheten i anställningen och det blir därmed inte någon prövning på förhand av om verksamheten rätteligen borde betraktas som näringsverksamhet. Den uppdragstagare för vilken det redovisas inkomster i inkomstslaget tjänst blir utan någon sådan prövning också taxerad i det inkomstslaget. Det sker alltså inte annat än undantagsvis någon bedömning eller kontroll från sida av om den som vill bli betraktad som arbetstagare och redovisar sina inkomster i inkomstslaget tjänst rätteligen borde betraktas som företagare och redovisa inkomsterna i inkomstslaget näringsverksamhet. 4Olika kategorier av uppdragstagare Enligt utredningsdirektiven ska jag kartlägga, kategorisera och redogöra för olika typer av uppdragstagare. Det uppdraget redovisar jag i detta avsnitt. Kartläggningen och kategoriseringen ska enligt utredningsdirektiven utgöra en utgångspunkt för utredningsarbetet. När det gäller kartläggningen av olika typer av uppdragstagare har underlaget i första hand varit dels en genomgång av rättspraxis, främst avseende tillämpning av reglerna i arbetslöshetsförsäkringen, dels via referensgruppen inhämtade erfarenheter från tillämpningen av reglerna i arbetslöshetsförsäkringen, främst resultatet av en rundfråga till arbetslöshetskassorna som Arbetslöshetskassornas bistått mig med. Av de skäl som angetts i avsnitt 3.4 har jag inte gjort någon omfattande genomgång av rättspraxis från andra områden än arbetslöshetsförsäkringens. Det har inte med den utredningstid som stått till buds varit möjligt att undersöka eller beakta förhållandena utomlands. I bilaga 2 finns det en sammanställning av kammarrättspraxis. Arbetslöshetskassornas sammanställning av svaren på rundfrågan till arbetslöshetskassorna om vilka typer av uppdragstagare som förekommer finns i bilaga 3. Jag ska enligt utredningsdirektiven alltså göra en kategorisering av de olika typerna av uppdragstagare. Kategoriseringen ska, enligt utredningsdirektiven, utgöra en utgångspunkt för utredningsarbetet som ytterst syftar till att föreslå en författningsreglering som gör det enklare att förutse efter vilka regler i arbetslöshetsförsäkringen som en uppdragstagare kommer att bedömas, reglerna för företagare eller för arbetstagare. Med hänsyn till att kriteriet för att en uppdragstagare ska bedömas som företagare och inte Olika kategorier av uppdragstagare arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen är att man är självständig (se avsnitt 3), förefaller det inte ändamålsenligt att ta med kategorierna självständiga respektive osjälvständiga uppdragstagare i själva kategoriseringen. Kategoriseringen kan i övrigt göras på många olika sätt. En kategorisering av uppdragstagarna skulle givetvis kunna göras efter yrke eller uppdragstyp och en sådan uppdelning har i viss mån gjorts i bilaga 2 och 3. Ett problem med en sådan uppdelning är att det inom varje yrke eller uppdragstyp torde förekomma uppdragstagare som otvetydigt är att anse som arbetstagare respektive företagare. Det går, såvitt jag kan se, inte att säga att ett visst yrke eller uppdrag alltid eller så gott som alltid utförs av uppdragstagare som är att betrakta som företagare eller arbetstagare. En annan sak är att det kan förekomma branschpraxis som beaktas om förhållandena i det enskilda fallet inte ger något entydigt utslag. Jag har dock inte i kammarrättspraxis funnit egentliga spår av att synen inom en viss bransch har undersökts eller beaktats. Av dessa skäl har jag inte, utöver vad som redovisas i bilaga 2 och 3, gjort någon kategorisering efter yrke eller uppdragstyp. Jag har valt att göra en redovisning av de kategorier jag har kunnat urskilja efter en genomgång av kammarrättspraxis, se bilaga 2. Det ger mig också en möjlighet att sammanfatta rättsläget i fråga om gränsen mellan arbetstagare och företagare sådant det framkommer av denna underrättspraxis. Därutöver tar jag upp ett par övriga möjliga kategorier som har kommit upp under utredningsarbetet. 4.2Uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare Den i mitt tycke allra starkaste trenden i rättspraxis är att uppdragstagare som på ett eller annat sätt, oftast genom att skaffa sig F-skattsedel eller registrera en enskild firma eller använda en åtminstone delägd juridisk person, gett utryck för en vilja att betraktas som företagare också har bedömts som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Det verkar gälla i princip oavsett yrke eller arbetsuppgifter, dock att i ett fall den som med egen firma och traktor utfört skogskörslor har bedömts som arbetstagare. Att på det sist nämnda sättet särbehandla skogskörslor med egen häst eller Olika kategorier av uppdragstagare traktor har dock långa traditioner och får ses som ett av historiska skäl betingat undantag från en klar huvudregel.1 Det bör noteras att när jag talar om att någon gett uttryck för en vilja att betraktas som företagare så avses bara att personen faktiskt har agerat på ett sådant sätt. Om agerandet har förestavats av en egentlig egen vilja att vara företagare eller är resultatet av andra förhållanden såsom beställarkrav, saknar betydelse i detta avseende. I avsnitt 4.6 berör jag frågan om vilken betydelse den egentliga viljan hos uppdragstagaren eller uppdragsgivaren verkar ha haft i rättspraxis. 4.3Uppdragstagare med bara enstaka uppdragsgivare En annan förhållandevis stark huvudregel enligt rättspraxis är att den uppdragstagare som inom ett visst område bara har haft en, två eller ibland några enstaka uppdragsgivare (oavsett antalet uppdrag) betraktas som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. På motsatt vis betraktas den uppdragstagare som inom ett område haft många olika uppdragsgivare normalt som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I avsnitt 4.4 redogörs det för vad som gäller om en mellanman har skjutits in mellan uppdragstagaren och uppdragsgivarna. Den nu berörda huvudregeln verkar dock inte vara lika stark som den tidigare berörda regeln om att den uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen (avsnitt 4.2). Det torde alltså vara bara i undantagsfall, såsom i fråga om skogskörslor och möjligen i uppenbara kringgångssituationer, som den som har F- skatt betraktas som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen därför att han eller hon bara haft en eller några enstaka uppdragsgivare. Jag har inte av rättspraxis kunnat utläsa någon särskild referensperiod inom vilken antalet uppdragsgivare beaktas, utan domstolarna verkar ha beaktat antalet uppdragsgivare sedan verksamheten på det aktuella området startades. Det verkar enligt rättspraxis inte ha någon betydelse om uppdragstagaren har haft flera uppdragsgivare parallellt eller flera uppdragsgivare efter varandra, dvs. bara en uppdragsgivare . Antalet uppdrag för en och samma uppdragsgivare verkar som antytts inte ha någon betydelse. 1 Se t.ex. SOU 1975:1 s. 713. Olika kategorier av uppdragstagare I de fall som kommit upp i kammarrättspraxis verkar de olika uppdragen ha utförts inom ett och samma område i vid mening (tolkning och översättning respektive serieförfattande och journalistiskt arbete osv.). Det förefaller inte troligt att den nu berörda huvudregeln skulle användas om någon såsom formellt anställd har utfört uppdrag inom helt skilda områden för många olika uppdragsgivare, t.ex. som snöskottare, simskollärare, bärplockare, personlig assistent och bilmekaniker. Den berörda huvudregeln verkar ha tillämpats i fråga om konstnärlig verksamhet, journalister och liknande skribenter, försäljare vid hemmapartyn (för ett företag) samt ombud för (ett) försäkringsföretag (även om ett av de två ombud som varit uppe i kammarrätt bedömdes som företagare). Även i fråga om tolkverksamhet verkar regeln ha tillämpats, men här förefaller praxis ha varit i viss mån vacklande och det är ibland oklart om domstolen beaktat antalet tolkförmedlingar eller antalet företag eller myndigheter som tolkning utförts för. Det finns branscher, t.ex. på kulturområdet, där uppdrag för många olika uppdragsgivare är vanligt i vad som traditionellt har betraktats som verksamhet med anställda och där det kan ha utvecklats en branschpraxis som innebär att den berörda huvudregeln inte får ett lika starkt genomslag i arbetslöshetskassornas tillämpning som i andra branscher.2 Den berörda huvudregeln förefaller ändamålsenlig med hänsyn till det främsta syftet med att ha särskilda regler om företagare i arbetslöshetsförsäkringen, att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. Den uppdragstagare som inom en förhållandevis bara har haft en eller några enstaka uppdragsgivare konkurrerar i vart fall inte på något utpräglat sätt om kunder med företagare, även om han eller hon i övrigt arbetar i former som liknar en företagares. Huvudregeln om antalet olika uppdragsgivare kan sägas korrespondera med det kriterium i fråga om beroende av uppdragsgivaren som uttryckligen införts inom skatterätten (se avsnitt 3.6). Den uppdragstagare som har bara en eller högst några enstaka uppdragsgivare är mer beroende av dessa för sin försörjning än den som har många olika uppdragsgivare. Ett annat mått på beroendet av uppdragsgivaren kan vara om uppdraget kan bereda heltidssysselsättning eller inte. 2 Se t.ex. SOU 2003:21 s. 25 ff. och 42. Olika kategorier av uppdragstagare torde vara sådana att det är svårt att syssla på heltid med dem, t.ex. uppdrag som försäljare vid hemmapartyn eller uppdrag att skriva sportreferat från en mindre ort. Det verkar dock som om sysselsättningsgraden inte i sig har tillmätts särskild betydelse i kammarrättspraxis. Mellanmanssituationer karakteriseras av att någon (mellanmannen) har skjutits in som avtalspart mellan uppdragstagaren och den för vilken arbetet/uppdraget egentligen utförs (uppdragsgivaren). I detta avsnitt berörs bara den situationen och inte de försäljaruppdrag eller liknande där man kan säga att en uppdragstagare utgör en mellanman, mellan uppdragsgivaren och kunderna. Ett exempel på en mellanmanssituation är när en uppdragstagare tar uppdrag via en juridisk person som han eller hon äger helt eller delvis. I dessa fall verkar den tidigare berörda huvudregeln om att den uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen få genomslag (avsnitt 4.2).3 Ett ytterligare exempel på en mellanmanssituation är när uppdragen tas via en fristående mellanman. Det kan handla om uppdragstagare som är knutna till ett personaluthyrningsföretag, en tolkförmedling, en tandläkarklinik, en modellagentur eller ett s.k. faktureringsföretag. I dessa fall finns det ibland men inte alltid ett formellt anställningsavtal mellan uppdragstagaren och mellanmannen. Om en uppdragstagare tar uppdrag via många olika fristående mellanmän, t.ex. flera tolkförmedlingar, torde den i avsnitt 4.3 berörda huvudregeln få genomslag och uppdragstagaren redan av den anledningen betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I övrigt verkar enligt praxis det avgörande vara om det i realiteten är den fristående mellanmannen som skaffar uppdragen åt uppdragstagaren. Är så fallet, betraktas uppdragstagaren normalt som arbetstagare (hos mellanmannen). är exempel på sådana mellanmän hos vilka uppdragstagarna normalt betraktas som arbetstagare. I fråga om tolkförmedlingar verkar rättspraxis dock ha varit i någon mån vacklande. 3 Jämför också fotnot 15 ovan. Olika kategorier av uppdragstagare Är det i stället i realiteten uppdragstagaren som själv skaffar uppdragen, verkar man i rättspraxis ha genom s.k. genomsyn bortsett från den inskjutne mellanmannen, t.ex. ett s.k. faktureringsföretag eller ett företag som kontrolleras av någon närstående eller kamrat. Man kan se det som ett fall av kommission där mellanmannen ingår avtal med den egentlige uppdragsgiven i eget namn men för uppdragstagarens räkning. Om uppdragstagaren via mellanmannen arbetar hos många olika uppdragsgivare, skulle uppdragstagaren alltså enligt den i avsnitt 4.3 berörda huvudregeln normalt betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Och arbetar uppdragstagaren via mellanmannen bara hos någon eller några enstaka uppdragsgivare, skulle han eller hon normalt i arbetslöshetsföresäkringen betraktas som arbetstagare (hos, inte mellanmannen utan, uppdragsgivaren eller uppdragsgivarna). Att tillämpa genomsyn bara när det är uppdragstagaren själv som i realiteten skaffar uppdragen förefaller ändamålsenligt med hänsyn till det främsta syftet med att ha särskilda regler om företagare i arbetslöshetsförsäkringen, att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. Den uppdragstagare som själv skaffar uppdragen via en mellanman konkurrerar nämligen i praktiken om dessa med andra företagare, medan den som bara utför uppdrag som anvisas av mellanmannen inte själv gör det. 4.5Graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet Man skulle kunna tänka sig att kategorisera uppdragstagarna efter graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet. Just detta har inom skatterätten uttryckligen införts som ett kriterium vid bedömningen av om en uppdragstagare bedriver näringsverksamhet (se avsnitt 3.6). Tanken är att ju mer inordnad i uppdragsgivarens verksamhet en uppdragstagare är, desto mer talar det för att uppdragstagaren bör betraktas som arbetstagare. Man kan alternativt tänka sig att tala om i vilken grad uppdragsgivaren avtalsmässigt och i praktiken har haft möjlighet att kontrollera uppdragstagarens arbetsförhållanden såsom i fråga om arbetad tid och var arbetet ska utföras. Jag har inte kunnat finna särskilt tydliga spår i kammarrättspraxis för att en låg grad av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet talat för att uppdragstagaren ska betraktas som Olika kategorier av uppdragstagare företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I vart fall i ett par fall som rört försäljare vid hemmapartyn, som utan inflytande av uppdragsgivaren kunnat bestämma över sin arbetstid och arbetsinsats som huvudsakligen utfördes i det egna hemmet, verkar domstolen ha fäst vikt vid att försäljarna trots allt genom avtal varit tvungna att följa bestämda former och metoder för försäljningen och bedömt försäljarna som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. En journalist och ett fritidsombud för ett försäkringsföretag har vidare bedömts som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen, trots att de utan kontroll från uppdragsgivaren arbetade från hemmet eller liknande när de själva ville och trots att uppdragsgivaren i princip inte verkar ha haft synpunkter på annat än slutresultatet (sportreferat respektive sålda försäkringar). En regel om graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet verkar således ha haft ett i jämförelse med tidigare berörda regler ringa inflytande i kammarrättspraxis. 4.6Viljan hos uppdragsgivaren eller uppdragstagaren En tanke som kommit upp är att man skulle kunna använda viljan hos uppdragsgivaren eller uppdragstagaren för kategoriseringen av uppdragstagare. Just vad som avtalats med uppdragsgivaren har inom skatterätten uttryckligen införts som ett kriterium vid bedömningen av om en uppdragstagare bedriver näringsverksamhet (se avsnitt 3.6). I avsnitt 4.2 har berörts huvudregeln om att den uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I den meningen får uppdragstagarens vilja ett genomslag för bedömningen. En uppdragstagare som själv är arbetsgivare och har anställda för att delvis utföra uppdragen torde också betraktas som företagare. I övrigt har jag inte i kammarrättspraxis kunnat finna några egentliga spår av att viljan hos uppdragstagaren eller uppdragsgivaren i sig skulle tillmätas betydelse. Liksom på övriga rättsområden utgör avtalet mellan uppdragstagaren och uppdragsgivaren och deras vilja bara ett kriterium för bedömningen som får genomslag om avtalet/viljan stämmer med de faktiska förhållanden men inte annars. I vissa mellanmanssituationer, främst i fråga om s.k. faktureringsföretag, finns det t.ex. ofta en tydlig gemensam Olika kategorier av uppdragstagare vilja hos mellanmannen, uppdragstagaren och de för vilka uppdragen utförs (uppdragsgivarna) att uppdragstagaren ska betraktas som arbetstagare hos mellanmannen och inte som företagare hos mellanmannen eller uppdragsgivarna. Den viljan verkar inte få något genomslag i arbetslöshetsförsäkringen. Domstolarna verkar över huvud taget inte direkt inrikta sig på att utröna viljan hos uppdragstagaren och uppdragsgivaren. En annan sak är att målet i domstolen i sig har initierats av att uppdragstagaren haft en annan syn på sitt förhållande till uppdragsgivarna än arbetslöshetskassan. Man skulle kunna säga att en uppdragstagare som i praktiken agerar på samma sätt som en typisk företagare (med uppdrag för flera olika uppdragsgivare som utförs självständigt etc.) också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen även om uppdragstagaren inte önskar vara företagare och oavsett viljan hos uppdragsgivaren. En sådan tillämpning förefaller ändamålsenlig med hänsyn till det främsta syftet med att ha särskilda regler om företagare i arbetslöshetsförsäkringen, att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. Det skulle föra för långt att här lämna en detaljerad beskrivning av de förändringar av arbetsmarknaden och arbetets och produktionens organisering som skett med början under de sista decennierna förra seklet.1 Det får räcka med att lyfta fram några drag hos förändringarna som har särskild betydelse för att bedöma om den som utför uppdrag ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Det förändrade sättet att organisera arbetet och produktionen har medfört att det uppstått ett ökat behov av mera tillfälliga eller lösa uppdragsrelationer. Arbetslivet karakteriseras i allt högre grad av specialisering och utvecklad arbetsfördelning samt mindre direkt kontroll och styrning av hur, var och när arbetet utförs. Arbetskraften är relativt välutbildad och specialiserad. Nya arbetsformer har uppstått där den arbetspresterande parten förutsätts arbeta självständigt, kanske på distans och tider som denne själv bestämmer, utan kontinuerlig övervakning och kontroll. Det har blivit allt vanligare att uppdragsgivare uttryckligen vill tillgodose sitt behov av arbetskraft på annat sätt än genom att anställa. har legaliserats och växt till sig. Olika former av entreprenader eller anlitande av egenföretagare har blivit vanligare. Uppdragsgivarnas vilja att anlita ett företag för sitt arbetskraftsbehov i stället för att anställa har öppnat en marknad för s.k. faktureringsföretag eller egenanställningsföretag som tillhandahåller uppdragsgivarna ett fakturerande företag som formell avtalspart och den som utför uppdraget en formell arbetsgivare som betalar ut lön. Det startas också allt fler företag. Förändringarna har inneburit att det blivit mindre vanligt att utföra arbete under sådana förhållanden som ansetts typiskt sett 1 Se för en sådan beskrivning t.ex. Ds 2002:56 s. 87 ff. och SOU 2003:21 s. 23 ff. utmärka ett anställningsförhållande med en person som arbetar på en av arbetsgivaren anvisad arbetsplats under dennes fortlöpande ledning och kontroll. Därmed har också antalet gränsfall ökat, dvs. fall där det inte entydigt går att konstatera att den arbetspresterande parten är arbetstagare respektive företagare. Möjligen börjar de kriterier som använts på olika rättsområden för att skilja företagare från arbetstagare att bli föråldrade. Även den som helt klart har en heltidsanställning kan inte sällan arbeta på eget ansvar och utan fortlöpande kontroll eller arbetsledning från arbetsgivaren på platser och tider som den anställde bestämmer. Förändringarna har också inneburit att flera olika typer av aktörer oftast i och för sig kan vara aktuella för att utföra en viss arbetsuppgift, personaluthyrningsföretag, entreprenörer, personer som valt att agera som egenföretagare och personer som önskar utföra arbetsuppgifterna som anställd. Det finns få arbetsuppgifter i samhället som förutsätter att en anställd utför dem, och de övriga arbetsuppgifterna konkurrerar flera olika aktörer om. Den allt vanligare ambitionen hos uppdragsgivare att tillgodose sitt arbetskraftsbehov på annat sätt än genom att anställa har å andra sidan också inneburit att egenföretagare och personer som formellt låtit sig anställas hos faktureringsföretag utför arbete i former som i övrigt liknar en arbetstagares förhållanden. Även på detta sätt har antalet gränsfall ökat. 5.2Uppdragstagare bör inte införas som en särskild kategori i arbetslöshetsförsäkringen Enligt utredningsdirektiven ska jag identifiera och föreslå långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder för uppdragstagare och deras ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen och föreslå lämplig form av reglering samt utarbeta nödvändiga författningsförslag. Med uppdragstagare bör helt enkelt avses den fysiska person som på uppdrag av annan utför förvärvsarbete för denne (jämför avsnitt 2.2). Med en sådan definition torde alla arbetstagare och många egenföretagare omfattas. Begreppet uppdragstagare används inte i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen utan där betraktas uppdragstagare som antingen arbetstagare eller företagare (se avsnitt 2.3). anledningen till att man där måste göra en skillnad mellan arbetstagare och företagare är att det för företagare, eller före detta företagare, gäller vissa särskilda regler i arbetslöshetsförsäkringen som införts för att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare och mot bakgrund av kontrollsvårigheter (se avsnitt 2.5). Jag kan inte se någon vits i sig med att införa begreppet uppdragstagare i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen. Det begreppet skulle då täcka de allra flesta som omfattas av arbetslöshetsförsäkringen. Det förefaller inte ändamålsenligt att reglera uppdragstagare på ett visst sätt och den lilla grupp som inte kan betraktas som uppdragstagare på ett annat sätt. Och att i lagstiftning införa ett särskilt begrepp utan att det medför någon saklig skillnad är onödigt och kan förvilla den som läser paragraferna. Om det finns ett behov av att i något avseende i lagstiftningen hänföra sig till uppdragstagare, kan man i stället använda omskrivningar som t.ex. en sökande som utfört uppdrag.