sou · GZB381 · 2011-12-13 00:00:00 — I detta avsnitt kommer vi att överväga om det är nödvändigt med ett förflyttningsinstrument och hur det i så fall bör vara utformat. Vi kommer också att belysa den enskildes situation vid en förflyttning. I avsnittet behandlas även frågan om vilka myndighetschefer som bör omfattas av instrumentet, samt frågan om ett förflyttningsbeslut bör gå att pröva arbetsrättsligt i domstol. 9.3.1Behövs ett förflyttningsinstrument? När regeringen utnyttjar möjligheten att förflytta en myndighetschef innan tiden för den ursprungliga anställningen har löpt ut medför detta naturligtvis nackdelar. Ett chefsuppdrag i statsförvaltningen som både regeringen och den anställde trodde skulle vara tiden ut avbryts . Den förflyttade måste finna sig i att regeringen anser att han eller hon inte längre ska utöva det överenskomna ledarskapet. Regeringen har kvar arbetsgivaransvaret för den förflyttade chefen, trots att denne inte längre ska fullgöra uppdraget. Dessutom måste regeringen snabbt finna en ny chef för myndigheten. Den kritik som har riktats mot det nuvarande förflyttningsinstitutet har också haft två totalt motsatta utgångspunkter. För det första har det förekommit att skälen för en förflyttning bedömts vara tunna och icke hållbara, och att den förflyttade myndighetschefen ansetts vara felaktigt, rättsosäkert och orättvist behandlad. I de ärenden från KU som redovisats i avsnitt 7.6 har anmälningarna haft sådana utgångspunkter. För det andra framförs då och då en, delvis massmedialt driven, kritik mot att myndighetschefer som får lämna sina anställningar likväl får en annan anställning, vanligen som generaldirektör i , med påstått oklara eller inga arbetsuppgifter men med samma lön som tidigare fram till dess att tiden för den ursprungliga anställningen har gått ut. Situationen beskrivs då som att de förflyttade t.ex. har arbetsfria inkomster, att arbetslinjen inte gäller eller mer tillspetsat som att generaldirektörer landar mjukt på . Särskilt regeringens kvardröjande ansvar uppmärksammas då och då.19 Enligt vår uppfattning saknar sådana beskrivningar i regel fog för sig. Både regeringen och den förflyttade är i princip bundna av det ursprungliga beslutet, som bottnar i en ömsesidig överenskommelse, om arbete för bestämd tid. Regeringen har kvar sitt arbetsgivaransvar, och den förflyttade är skyldig att stå till regeringens förfogande under den återstående anställningstiden. Arbetsgivaransvaret inkluderar en skyldighet att finna en annan befattning 19 Se t.ex. en artikel i med rubrik De har mycket betalt – och lite att göra införd och artikel på radiokanalens hemsida med rubrik Generaldirektörer utan jobb behåller hög lön publicerad . Förhållandet uppmärksammas också i våra direktiv, se dir 2010:103 s. 7–8. åt den som förflyttats, och i ansvaret finns givetvis även en skyldighet att ge den förflyttade rimliga villkor. Arbetstagarens skyldighet att stå till regeringens förfogande innebär att, även i en situation där den förflyttade har blivit utsatt för generande och/eller oriktigt hårdför publicitet, han eller hon i princip ska stå till regeringens förfogande under den återstående anställningstiden.20 Låt vara att regeringen knappast skulle kräva detta i en situation där den förflyttade skulle vilja göra något annat. I de allra flesta fall får den f.d. myndighetschef som förflyttas andra meningsfulla arbetsuppgifter, i vart fall . En del av de förflyttade myndighetscheferna får också andra chefsbefattningar i staten där de kan komma att lyckas väl.21 Det är alltså mycket sällan fråga om några arbetsfria inkomster, även om det undantagsvis har förekommit. Den indignation som sådana situationer ger upphov till är förståelig, men frågan måste sättas in i sitt sammanhang. För att rekrytera bra myndighetschefer måste staten kunna erbjuda tillräckligt attraktiva villkor. Kvinnor och män som vill arbeta med sådant kvalificerat statligt ledarskap lämnar i regel andra ansvarsfulla befattningar med ett fullt anställningsskydd för att tillträda en anställning med ett sämre anställningsskydd. Enligt vår mening är det rimligt att de myndighetschefer som förflyttas garanteras någon form av trygghet under den överenskomna anställningstiden. Också andra ledande befattningshavare än myndighetschefer som av en eller annan anledning anses inte böra fortsätta erbjuds i regel någon form av trygghet, såväl i staten som privat, där ersättningarna för bortflyttade chefer emellanåt är mycket höga. Förflyttade myndighetschefer är så gott som utan undantag duktiga personer som utför andra viktiga uppgifter för anställningen. Det är också viktigt att notera att det handlar om mycket få fall av förflyttningar i ljuset av hur många myndighetschefer som finns och som rekryteras.22 Det är dessutom fråga om en förhållandevis liten kostnad för staten. Sammantaget är den senast berörda kritiken inte sådan att den motiverar att förflyttningsinstitutet avskaffas. 20En förflyttning behöver inte alls ha med myndighetschefens personliga egenskaper att göra. Det enda som krävs för att en förflyttning ska komma till stånd är att regeringen anser det vara påkallat av organisatoriska skäl eller annars anser det vara nödvändigt av hänsyn till myndighetens bästa. 2009/10:43 s. 30. 22En till två förflyttningar kan sättas i relation till det årliga antalet anställningar (rekryteringsbehovet ligger på en nivå om cirka 35 myndighetschefer ). När det gäller den först berörda kritiken – att myndighetschefer felaktigt, rättsosäkert, orättvist och utan hållbara skäl fått sluta – är det svårt att bedöma om den haft fog för sig. Men alldeles oavsett om så kan ha varit fallet, utgör inte heller sådan kritik tillräckliga skäl för att avskaffa regeringens möjligheter att flytta bort en myndighetschef från sin befattning. Den ståndpunkten har konstitutionella grunder. Regeringens möjlighet att förflytta en myndighetschef tar avstamp i vårt statsskick och i förhållandet mellan regeringen och förvaltningen (se avsnitt 7.2). måste präglas av hög effektivitet och kvalitet, och ledarskapet är avgörande för verksamhetens resultat. Regeringen ansvarar inför för förvaltningens verksamhet och disponerar också utnämningsmakten. Det är därför logiskt och egentligen svårfrånkomligt att regeringen också ska ha frihet att snabbt kunna flytta på chefen för en myndighet, om regeringen anser att chefskapet inte utövas på ett tillräckligt bra sätt. Förflyttningsinstrumentet kan beskrivas som ett nödvändigt instrument för att den parlamentariska ansvarskedjan ska fungera. Om regeringen anser att en myndighetschef inte längre bör vara chef för en viss myndighet, är det naturligt att regeringen ska kunna omplacera denne och utse en ny chef. Om regeringen lägger ned eller slår ihop myndigheter, förändrar uppdraget för myndigheten eller helt enkelt inte är nöjd med hur arbetstagaren utför sitt chefsuppdrag, måste den ha rätt att flytta på vederbörande. Regeringen kan använda förflyttningsinstrumentet i princip som den vill. Egentligen är det som krävs för en förflyttning bara att regeringen på sitt politiska ansvar bedömer det som nödvändigt med hänsyn till myndighetens bästa. Att en förflyttning ska grundas på objektivt godtagbara skäl blir därför en sanning med viss modifikation, låt vara att brist på förtroende kan sägas vara ett sådant skäl.23 Även om det skulle kunna ses som en brist att det inte är uttryckligt stadgat i vilka situationer en förflyttning kan äga rum, måste regeringen, på sitt parlamentariska ansvar, kunna fritt disponera över detta instrument för att styra statsförvaltningen. Regeringen måste därför även fortsatt ha möjlighet att avgöra om en förflyttning är påkallad av organisatoriska skäl eller annars nödvändig av hänsyn till myndighetens bästa. Av konstitutionella skäl kan man heller inte komma ifrån att regeringens skäl för en för- 23 Jfr skr. 2009/10:43 s. 9. flyttning kan vara svåra att bedöma och ibland kanske till och med kan framstå som godtyckliga. Det kan också vara så att regeringen, av hänsyn till den som förflyttats, avstår från att offentligt redovisa alla sina skäl för beslutet. En annan sak är att en klok regering utnyttjar instrumentet försiktigt och med återhållsamhet. Vi utgår också från att KU fortsätter att regelbundet granska hur regeringen använder förflyttningsinstrumentet. Av och till har frågan aktualiserats om det vore bättre att regeringen skulle ha rätt att säga upp en myndighetschef och betala ut avgångsvederlag i stället för att flytta vederbörande till en annan statlig anställning.24 Vi anser dock att det är angeläget att regler om uppsägning och avgångsförmåner inte ersätter förflyttningsinstitutet. Genom att anställa en person för en bestämd tid har regeringen åtagit sig en förpliktelse mot vederbörande. Förflyttningsinstrumentet betonar det tidsbegränsade arbetsgivaransvaret och ger regeringen en möjlighet att få arbetsuppgifter utförda under den överenskomna anställningstiden. En annan sak är att, om myndighetschefen själv skulle önska det, regeringen har full frihet att besluta att vederbörande ska entledigas och erhålla avgångsförmåner i stället för att förflyttas. I sammanhanget bör också noteras att det gäller en särskild reglering om förflyttning av myndighetschefer som är anställda med fullmakt, 8 § lagen om fullmaktsanställning. JK och RÅ får förflyttas till en annan anställning, endast om arbetsuppgifterna är likartade eller om de med hänsyn till sin utbildning är lämpade för anställningen. Vi ser ingen anledning att ändra vad som föreskrivs om förflyttning av dessa arbetstagare. Sammanfattningsvis är vi av den bestämda uppfattningen att förflyttningsinstrumentet ska finnas kvar, i huvudsak i sin nuvarande form. 9.3.2Den nya anställningen; villkor, arbetsuppgifter m.m. En förflyttning innebär både en form av tvångsentledigande och en ny anställning. Förflyttningen innebär att chefen skiljs från befattningen på den aktuella myndigheten. finns en rätt att få en ny anställning hos regeringen. Att det är fråga om att den förflyttade myndighetschefen har rätt att få en ny anställning under 24 Se t.ex. motion 2010/11:K338 och 2011/12:K263 om generaldirektörers villkor. den tid som återstår av den tidsbegränsade ursprungliga anställningen bör också framgå av regelverket. Vad gäller villkoren för den nya anställning som en förflyttad myndighetschef tillträder följer endast av upparbetad praxis att som lägst samma lön utgår för den nya anställningen som den som gällde för den gamla. Det är emellertid en rimlig följd av det ursprungliga anställningsbeslutet att lönevillkoren inte försämras efter en förflyttning. Även om det är önskvärt med öppna och tydliga anställningsvillkor, är det dock inte lämpligt att reglera detta förhållande. Vilken lön som ska utgå är en fråga som regeringen bör ha möjlighet att fritt avgöra. Hur regeringen hanterar sådana frågor kan dock få konsekvenser för möjligheterna att rekrytera chefer. I de fall då förflyttningar skett med mycket kort varsel har det ibland varit svårt för regeringen att hitta lämpliga arbetsuppgifter för tidigare myndighetschefer.25 Det kan vara svårt att undvika eftersom tanken med förflyttningsinstrumentet är att det, om situationen så kräver, ska kunna gå fort att flytta på en myndighetschef. Med tanke på hur många olika slags anställningar som regeringen förfogar över borde det dock inte vara något problem att finna arbetsuppgifter som motsvarar den förflyttades kompetens. Som regeringen påpekat i sin skrivelse om utnämningspolitiken kan det vara lämpligt att det utarbetas en plan för vilka arbetsuppgifter den förflyttade myndighetschefen ska utföra under den återstående delen av den tid som den första anställningen skulle ha varat.26 Det är angeläget att förflyttningsinstitutet används på ett genomtänkt sätt och med hänsyn till såväl statens som den enskildes bästa. Hur regeringen hanterar myndighetschefer i en förflyttningssituation påverkar i hög grad synen på villkoren för och attraktionskraften i en anställning som myndighetschef. Förflyttningar är sällsynta, och ingen förflyttningssituation är den andra lik. I regel torde det vara den berörda statssekreteraren som får ta ansvar för situationen. Emellertid innebär detta att, då en förflyttning aktualiseras, en statssekreterare i regel inte har någon 25Se även dir. 2010:103 s. 8. 2009/10:43 s. 30. egen erfarenhet av hur detta kan eller bör hanteras. Vi ser därför ett behov av att regeringens företrädare – i de enstaka fall då förflyttningssituationer aktualiseras – iakttar vissa gemensamma rutiner. Sådana rutiner bör också göras kända för arbetsgivarens representanter. En gemensam grundsyn bör finnas för att skapa en balans mellan regeringens mål med en förflyttning och omhändertagandet av den enskilde. Det är för det första naturligt att det för arbetsgivarens företrädare betonas att det är viktigt att regeringens företrädare tidigt inleder en beredning av ett ärende tillsammans med . Utgångspunkten måste vara att regeringen i första hand ska undvika en förflyttning. Regeringens företrädare måste därför vara uppmärksamma på tecken på att en myndighet inte fungerar som regeringen vill och att en förflyttningssituation kan komma att aktualiseras. Det blir enklare om både arbetsgivaren, men givetvis också arbetstagaren, löpande bemödat sig om sin relation. En bra dialog och ett levande samtal kan göra att situationen kan förbättras och att regeringen därför anser sig inte behöva använda förflyttningsinstrumentet. Om detta dock misslyckas, och regeringen ser en förflyttning som nödvändig, måste processen kring en förflyttning skötas på ett professionellt sätt. Det är en del av att göra staten till en attraktiv arbetsgivare för lämpliga chefskandidater och att ta ansvar för de villkor som är förenade med en anställning som myndighetschef. Regeringen har dessutom ett arbetsgivaransvar som, utan att vara av terapeutisk karaktär, bör innefatta ett visst mått av personligt omhändertagande också av en chef som ska eller har förflyttats. Regeringen måste också vara öppen för att arbetstagaren kan ha ett eventuellt behov av stöd i samband med en förflyttning. Hur detta stöd kan utformas måste präglas av lyhördhet från arbetsgivarens sida. Det kan t.ex. tänkas att arbetsgivaren erbjuder ett externt stöd i form av en samtalspartner på konsultnivå. Härvid kan lämpligen vara behjälplig med att arrangera ett sådant stöd. Något bör också påpekas om systemägarens, dvs. regeringens, ansvar för att stå upp för systemet med förflyttningar. Förflyttningsinstrumentet sätts med jämna mellanrum, ofta i samband med ett beslut om förflyttning, i fråga. Dels kan det hävdas att den förflyttade chefen behandlas illa, dels sätts det i fråga om det är rimligt att vederbörande får nya arbetsuppgifter och i regel oförändrad lön. I sådana situationer är det angeläget att företrädare för regeringen tydligt förklarar varför instrumentet finns, redogör för innebörden av detsamma och försvarar det och dess konsekvenser. Myndighetschefer ska kunna räkna med att regeringen också i detta avseende tar ansvar för instrumentet. 9.3.4Bör kretsen som omfattas av instrumentet utvidgas? En chef för ett statligt affärsverk eller för som är anställd för bestämd tid omfattas inte av förflyttningsinstitutet (jfr 33 § ).27 Frågan är om även affärsverkscheferna bör omfattas av förflyttningsskyldigheten. Det finns tre omständigheter som talar för detta. Ur principiell arbetsrättslig synvinkel kan det te sig märkligt att samma typ av arbetstagare, med samma typ av anställning, inte skulle ha rätt till samma typ av villkor (möjlighet till nya arbetsuppgifter fram till den ursprungliga anställningstidens slut och ersättning för detta arbete) som det som andra myndighetschefer har i en situation då dessa skiljs från sina arbetsuppgifter. Med nuvarande reglering finns det inte något som hindrar att en affärsverkschef erbjuds ett nytt arbete som tillsätts på samma sätt efter att han eller hon har skiljts från sin anställning. Det talar för att en affärsverkschef skulle kunna vara lika återanställningsbar som vilken annan myndighetschef som helst. Dagens rekrytering av myndighetschefer sker med kravprofiler där bl.a. ledarförmåga och kompetens hänförligt till chefskap betonas. Cheferna för affärsverken kan antas ha liknande chefsförmågor och skickligheter som andra myndighetschefer och borde kunna komma till användning i andra statliga anställningar som tillsätts på samma sätt. Det som i någon mån talar emot att förflyttningsinstitutet ska omfatta även affärsverkscheferna är att dessa de facto är chefer för statliga organ som producerar varor eller tjänster enligt affärsmässiga principer. Regeringen kan således behöva skilja en affärsverkschef från sina arbetsuppgifter mot bakgrund av att han eller hon inte skött denna statliga näringsverksamhet på ett för staten ekonomiskt godtagbart sett. Att verksamhet inte skötts på ett ekono- 27 Affärsverken är , , och affärsverket . Regeringen anställer inte chefen för , anställningsvillkoren för den chefen faller därför utanför vårt uppdrag. Se avsnitt 1.2. miskt acceptabelt sätt kan dock vara aktuellt även då andra myndighetschefer förflyttas. Sammanfattningsvis anser vi att skyddet för arbetstagare med en tidsbegränsad anställning – möjligheten till nya arbetsuppgifter inom ramen för den ursprungliga anställningstiden och ersättning för detta – bör väga tyngst vad gäller frågan om att utvidga kretsen av myndighetschefer som omfattas av förflyttningsinstrumentet. Övervägande skäl talar därför för att också cheferna vid de fyra kvarvarande affärsverken ska omfattas av förflyttningsinstrumentet. Vad gäller frågan om den nuvarande möjligheten att skilja en affärsverkschef från sin anställning ska finnas kvar gör vi följande bedömning. Man skulle kunna tänka sig att ha kvar möjligheten till avskiljande för det fall att synnerliga skäl föreligger, t.ex. i fall med extremt misskötta finanser eller dylikt. Vi ser dock inte något direkt behov av en sådan reglering. Dels för att vi föreslår att förflyttningsskyldigheten ska gälla även för dessa, dels eftersom det kan antas finnas andra arbetsuppgifter hos regeringen som en förflyttad affärsverkschef kan utföra. Vi anser följaktligen att regeringen inte ska kunna skilja en affärsverkschef från sin anställning enligt vad som anges i 33 § första stycket . Ett beslut om förflyttning får inte verkställas förrän beslutet har prövats slutligt eller rätten till talan har förlorats. Beslutet får dock ges omedelbar verkan, om det finns synnerliga skäl för det (se 36 § andra stycket ). Regleringen ger utrymme för att få ett förflyttningsbeslut rättsligt prövat. Överklagandet ska handläggas enligt LRA. Det innebär att det i sista hand är Arbetsdomstolen som kan avgöra om ett av regeringen fattat förflyttningsbeslut varit riktigt eller inte.28 Någon sådan arbetsrättslig tvist mellan regeringen och en myndighetschef har dock aldrig avgjorts, se avsnitt 7.5. I detta avsnitt kommer vi att överväga dels om det finns anledning att ta bort den nuvarande rätten till domstolsprövning, dels om det finns skäl att ändra regleringen av verkställighet av ett förflyttningsbeslut. 28 Även en fullmaktsanställd myndighetschef kan få ett förflyttningsbeslut rättsligt prövat, se 8 och 17 §§ lagen om fullmaktsanställning. Arbetsrättslig tvist om förflyttning Inledningsvis bör poängteras att förhållandet att ett förflyttningsbeslut kan prövas rättsligt inte hänger samman med myndighetschefens juridiska ansvar för hur arbetet utövas.29 Sådant ansvar krävs ut främst på annat sätt (t.ex. genom avskedande). En myndighetschef har ett ansvar inför regeringen för att förverkliga dess politik. Att regeringen kräver ut detta ansvar av en myndighetschef ska relateras till regeringens politiska ansvar inför , snarare än till ett juridiskt ansvarssystem. Den nuvarande möjligheten till rättslig prövning (definierad som en arbetsrättslig tvist) av ett förflyttningsbeslut rymmer således en problematik av principiell konstitutionell betydelse. En förflyttningssituation kan inrymma en lämplighetsbedömning, en intresseavvägning och/eller politiska ställningstaganden. Ur strikt konstitutionell synvinkel bör en sådan bedömning förbehållas regeringen som ett led i hur den utövar den styrande makten för vilket den svarar inför . Det är principiellt tveksamt att detta ska kunna prövas också i en juridisk process. Den omständigheten att en förflyttning aldrig har prövats rättsligt illustrerar också detta. Dessa förhållanden talar starkt för att avskaffa möjligheten att arbetsrättsligt tvista om ett förflyttningsbeslut. Blotta möjligheten till domstolsprövning av ett förflyttningsbeslut rymmer emellertid en för regeringen disciplinerande faktor; den måste inför ett förflyttningsbeslut noga överväga om det finns tillräckliga skäl och tillräckligt mycket dokumentation till stöd för beslutet och om detta skulle hålla för en domstolsprövning. Möjligheten till domstolsprövning kan därför tänkas medföra att regeringen inte i oträngt mål flyttar en myndighetschef. Enligt vår mening väger emellertid den disciplinerande faktorn lättare än de principiella konstitutionella övervägandena. Man bör dessutom kunna utgå från att regeringen ändå inte beslutar om en förflyttning av en arbetstagare utan goda skäl och utan att först ha provat andra möjligheter. Mot denna bakgrund bör den nuvarande rätten att arbetsrättsligt tvista om ett förflyttningsbeslut avskaffas. Detta förslag måste dock sättas i relation till europarättens rätt till domstolsprövning. 29 Det bör noteras att det egentligen inte finns något särskilt beslut om förflyttning att överklaga. Beslutet som regeringen fattar är ett beslut om en ny anställning. Detta beslut borde emellertid kunna betraktas som ett beslut om förflyttning i och med att konsekvensen av beslutet är en förflyttning. Gör europarätten att arbetsrättsligt måste garantera en domstolsprövning av ett förflyttningsbeslut? Enligt artikel 6.1 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () ska var och en vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter eller skyldigheter vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. I nämns inte vilka civila rättigheter eller skyldigheter som en person har. har också Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna vägrat att ge en generell definition av begreppet civil rättighet, men domstolen har gett viss vägledning. Prövningen ska t.ex. röra en rättighet som redan existerar – eller som åtminstone kan göras gällande existerar – i den nationella rättsordningen.30 Rätten till något måste dessutom vara av civil karaktär i konventionens mening. Av 1 kap. 2 § andra stycket RF framgår visserligen att det allmänna ska trygga rätten till arbete. Denna bestämmelse är dock ett s.k. programstadgande, dvs. en föreskrift som inte är rättsligt bindande utan som syftar till att ge uttryck för en övergripande målsättning för det allmännas verksamhet. Bestämmelsen kan ha politiska verkningar, men den skapar inte någon rättighet som enskilda individer kan kräva ut på juridisk väg. Det finns också förfaranderegler för statliga anställningsärenden, men något nationellt författningsstöd för en enskilds rätt till en tidigare påbörjad anställning finns inte. Regeringens beslut att förflytta en myndighetschef är ett led i regeringens styrning av myndigheten och också av riket och är följaktligen av en speciell karaktär. Att en f.d. myndighetschef enligt svensk rätt skulle kunna vinna framgång med att hävda en rätt till en sådan ursprunglig anställning framstår som otänkbart.31 Dessutom garanterar förflyttningsinstrumentet den enskilde en ny anställning som tillsätts på samma sätt som den ursprungliga anställningen.