sou · GYB370 · 2011-01-01 00:00:00 — Frågan om konventioner om mänskliga rättigheter ska inkorpo- reras eller införlivas i nationell rätt på annat sätt aktualiserades i samband med att regeringsformens kapitel om fri- och rättigheter skulle utformas. Remissinstanser anförde att den omständigheten att har anslutit sig till konventioner om mänskliga fri- och rättigheter borde slå igenom i en ny grundlag och förordade att man borde överväga ett grundlagsstadgande om att bestämmelserna i de konventioner av detta slag som har anslutit sig till ska tillämpas nationellt. I den proposition som lades fram med förslag till ny regeringsform uttalade departementschefen följande: Att ta ytterligare ett steg och införliva rättighetskonventionerna med svensk rätt stöter emellertid på praktiska och tekniska svårigheter. Särskilt bör pekas på den brist på enhetlig juridisk terminologi som ofta utmärker konventionstexterna. Härtill kommer att den teknik som har använts vid konstruktionen av konventionerna i hög grad skiljer sig från svensk lagstiftningsteknik. Konventionerna lämpar sig därför inte för en direkt tillämpning i enskilda tvister inför svenska domstolar och myndigheter. Man måste räkna med att ett införlivande av konventionerna med svensk grundlag i åtskilliga fall skulle kunna medföra ovisshet om vad som gäller i detalj på olika rättsområden.4 Redan i samband med att propositionen antogs stod emellertid klart att den nya regleringen av fri- och rättigheter var en tillfällig lösning och tillsattes fri- och rättighetsutred- ning. Fri- och rättighetsutredningens förslag ledde till fri- 1973:90 med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m.m., s. 195. och rättighetsreform, som innebar att rättighetsskyddet utvidgades och förstärktes bl.a. genom att ett antal nya rättigheter infördes och att vissa rättigheter blev absoluta.5 Vissa sociala rättigheter infördes också i form av programstadgandet i 1 kap. 2 § rege- ringsformen. Utredningen valde dock, av liknande skäl som de som departementschefen framfört, att i sitt förslag utforma rättighets- regleringen i grundlagen utan direkt anknytning till konventions- texterna. Enligt utredningen skulle svårigheter tillkomma om grundlagsfästa konventioner skulle ändras.6 I anslutning till det kan påpekas att även om det är ovanligt att konventioner revideras eller ändras, så har det förekommit, t.ex. beträffande och den europeiska sociala stadgan. FN:s kärnkonventioner har inte ändrats sedan de antogs, men har kompletterats med nya protokoll. Vidare ansåg utredningen att det innebar problem att konven- tionerna saknade autentisk svensk text. Detta betydde emellertid inte att konventionerna saknade betydelse för utredningens ställ- ningstaganden. De internationella konventionerna var grundläg- gande dokument vad avsåg skyddet för fri- och rättigheter och en viktig inspirationskälla för utredningens arbete. Utredningen strävade efter att ge rättigheterna ett skydd som inte låg under konventionernas nivå och i vissa fall över denna nivå.7 Regeringen följde därefter utredningens förslag.8 Enligt utredningen om författningspublicering m.m. måste vissa förutsättningar föreligga för att en konventionsbestämmelse ska kunna inkorporeras. För det första måste bestämmelsen vara avfattad så att enskilda individer eller andra rättssubjekt i de fördragsslutande staterna direkt framstår som bestämmelsens adressater. För det andra måste bestämmelsen vara så fullständigt och entydigt formulerad att den utan kompletterande föreskrifter kan tjäna som rättsnorm för sina adressater.9 5SOU 1975:75, Medborgerliga fri- och rättigheter. 6SOU 1975:75 s. 98 f. 7SOU 1975:75 s. 98 f. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen, s. 85. 9SOU 1974:100, Internationella överenskommelser och svensk rätt, s. 87. Som nämnts ovan (avsnitt 3.2.2) inkorporerades Europakonven- tionen i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken trädde i kraft . I lagen föreskrivs att med tilläggsproto- koll ska gälla som lag här i landet. är den enda konvention om mänskliga rättigheter som inkorporerats i sin helhet i svensk rätt. Bakgrunden var att regeringen tillkallade en kommitté för att utreda vissa frågor bl.a. om rättighetsbestäm- melserna i 2 kap. regeringsformen. I kommitténs uppdrag ingick att ta ställning till om borde införlivas i svensk rätt generellt sett. Bakgrunden var bl.a. deltagande i EES- samarbetet samt att en del av EG-rätten skulle komma att gälla direkt i vid ett eventuellt svenskt medlemskap i Utredningen föreslog att skulle inkorpo- reras i svensk rätt. Detta skulle markera konventionens betydelse för svensk rätt och klargöra dess status. Därigenom skulle det också skapas ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa kon- ventionen i domstolarna och andra rättstillämpande myndigheter. Ett viktigt argument för inkorporering var också att Europakon- ventionen ingick i EG-rätten.11 I propositionen anförde regeringen i huvudsak samma argument för en inkorporering som utredningen lyft fram. Konventionens betydelse för svensk rätt tydliggörs genom inkorporeringen och det skapas ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Europa- konventionen ingår också i EG-rätten (numera ), som i vissa delar är direkt tillämplig i . Konventionen beskrevs också som direkt tillämplig i nästan alla konventionsstater. Som argument mot en inkorporering angavs att det var svårt att införliva en text som skiljer sig från svensk lagstiftningsteknik och som utvecklas genom konventionsorganens praxis. Enligt regeringen var dessa svårigheter dock inte sådana att de hindrade en inkorpo- rering.12 1991:119, Utvidgat skydd för grundläggande fri- och rättigheter samt ökade möjligheter till domstolsprövning av normbeslut och förvaltningsbeslut. 11SOU 1993:40, Fri- och rättighetsfrågor, s. 123 ff. 1993/94:117, Inkorporering av och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 33–34. Inför inkorporeringen gjorde regeringen bedömningen att inkorporeringen endast skulle avse och inte andra konventioner om mänskliga rättigheter.13 Som skäl angavs att har en särställning. Tillämpningen av konventionen bygger på en utpräglad juridisk grund, med prövning i på talan av enskilda. Konventionens bestäm- melser har preciserats genom domstolens praxis på ett sätt som skiljer sig från andra konventioner. Inför inkorporeringen av väcktes även frågan om vilken ställning konventionen skulle ges i förhållande till grundlag och annan lag. Fri- och rättighetsutredningen föreslog att inkorporeringen skulle ske genom vanlig lag. Regeringen delade denna uppfattning. Visserligen ansågs fri- och rättighetsregleringar vara av sådan vikt att de har sin naturliga plats i grundlag. Då det emellertid redan fanns en omfattande reglering av fri- och rättigheter i 2 kap. regeringsformen ansåg regeringen, i likhet med kommittén, att en grundlagsreglering skulle medföra en dubbel- reglering på samma konstitutionella nivå av vissa rättigheter och av hur dessa får inskränkas. Om inkorporerades genom vanlig lag skulle fråga i stället uppstå hur en konflikt mellan motstridiga lagregler skulle lösas. Fri- och rättighetsutredningen förordade att det i 2 kap. regeringsformen skulle införas en ny bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med konventionen, med möjlighet att sätta en sådan kon- ventionsstridig regel åt sidan med stöd av lagprövningsrätten enligt 11 kap. 14 § regeringsformen (se avsnitt 3.2.6). Regeringen delade kommitténs bedömning och bestämmelsen infördes 2 kap. 23 § regeringsformen.14 Vad gäller frågan om svenska rättstillämpare har beaktat i större utsträckning efter inkorporeringen kan konstateras att det inledningsvis inte fanns någon tydlig sådan effekt. De högre instanserna verkar dock efterhand ha blivit alltmer benägna att tillmäta konventionen betydelse.15 Som exempel kan rättsfall avseende rätten till en rättvis rättegång respektive skadestånd på grund av brott mot konventionen nämnas. Rege- ringsrätten hänvisade i rättsfallet RÅ 1997 ref. 65 till bl.a. artikel 6.1 i konventionen angående rätten till domstolsprövning och underkände en svensk förordning med överklagandeförbud. 1993/94:117, s. 34. 1993/94:117, s. 36–38. 15Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2007, s. 36 f. beskrivs nedan (avsnitt 3.2.5) har slagit fast i en serie avgöranden att såväl staten som kommunerna, även utan stöd i svensk lag, kan åläggas att betala skadestånd för kränkningar av de rättigheter som skyddas i , i den mån detta krävs enligt konventionen, främst artikel 13 om rätten till effektivt rättsmedel vid konventionsbrott.16 ställning i svensk rätt Frågan om vilken ställning FN:s konvention om barnets rättigheter () bör ha i svensk rätt har övervägts i flera sammanhang. () har framfört att rege- ringen bör låta utreda rättsliga ställning i , bl.a. mot bakgrund av att det, enligt BO:s uppfattning, fortfarande förekommer väsentliga skillnader mellan den svenska lagstiftningen och barnkonventionen.17 Även vissa organisationer, exempelvis och , förespråkar inkorporering. Det finns därför anledning att något utveckla hur denna fråga har behandlats. En parlamentarisk kommitté tillsattes 1996 för att klarlägga hur anda och innebörd kommer till uttryck i svensk lagstiftning och praxis.18 Kommittén övervägde frågan om inkorpo- rering men kom fram till slutsatsen att konventionen inte borde inkorporeras. Kommittén angav i huvudsak följande skäl. Barnkon- ventionen innehåller många relativt vaga formuleringar och ett inte obetydligt inslag av målsättningsartiklar, som siktar till ett gradvis genomförande genom en politisk process. För ett land med så omfattande lagstiftning som finns det inte mycket att vinna på att ge status av nationell lag. Det är viktigare att det verkligen görs en ordentlig genomgång av att lagarna stäm- mer överens med konventionen och att den beaktas vid allt lagstift- ningsarbete fortsättningsvis. Tolkningen av bör göras politiskt av , som kan stifta den lag som krävs för att rättigheterna i ska få bäst genomslag. Kom- mittén angav vidare att frågan om inkorporering av barnkonven- tionen inte kan ses som en separat fråga. En diskussion om inkorporering av måste, enligt kommittén, ses i 16 NJA 2005 s. 462, 2007 s. 295 och s. 584 samt 2009 s. 463. 17 rättsliga ställning i , skrivelse från , dnr 9.2:1001/09, . 18 Dir. 1996:15, och svensk rätt. ett större sammanhang, tillsammans med övriga konventioner och förpliktelser på området för mänskliga rättigheter.19 Beredningen av utredningens förslag ledde till en strategi för att förverkliga i Sverige.20 Frågan om inkorporering behandlades dock inte i denna proposition. Motioner för en inkorporering av som därefter lades fram avslogs av med motiveringen att konventionen innehåller vaga formuleringar och målsättningsartiklar, att bestämmelserna därför är svårtolkade för domstolar eller myndigheter och att tolkningen bör göras av riksdagen.21 I skrivelsen Barnpolitiken – en politik för barnets rättigheter angav regeringen att den ska överväga om det för att bättre kunna tillvarata barnets rätt och stärka dess ställning i olika sammanhang finns behov av att se över gällande lagstiftning och tillämpningen av denna.22 Regeringen har även till för barnets rättigheter uttalat att en utredning av behovet av att göra barn- konventionen till lag i kommer att baseras på en sådan analys. Regeringen framhöll dock att den inte ser något behov av att inkorporera konventionen.23 I proposi- tionen Strategi för att stärka barnets rättigheter i förklarar regeringen att den avser att initiera en kartläggning för att belysa om svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med de i barn- konventionen fastslagna rättigheterna.24 Variationen mellan olika stater är stor när det gäller vilken ställning konventioner om mänskliga rättigheter har i den nationella rätten. I är det land som har inkorporerat flest konventioner och även föreskrivit att de vid konflikt ska ha företräde framför annan lag. tillämpar liksom ett dualistiskt synsätt på förhållandet mellan internationell och nationell rätt och de båda länderna uppvisar flera likheter när det gäller hur konventioner kan införlivas i nationell rätt. Därför kommer konventionernas ställ- ning i att beskrivas närmare nedan. 19SOU 1997:116, Barnets Bästa i främsta rummet, avsnitt 5.7. 1997/98:182, Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i . 21Yttrande 1998/99:KU2y och bet. 2001/02:SOU23. 2007/08:111, Barnpolitiken – en politik för barnets rättigheter, s. 16. 23CRC/C/SWE//E/Q/4/Add.1, , s. 2 f. 2009/10:232, s. 41. Bestämmelsen i 110 c § i den norska grundlagen infördes . I grundlagsbestämmelsens första stycke sägs att det åligger statens myndigheter att respektera och säkerställa de mänskliga rättig- heterna. Bestämmelsen gäller alla rättigheter som kan betraktas som mänskliga rättigheter, oavsett om de återfinns i konventioner om mänskliga rättigheter eller sedvanerätt. Myndigheterna ska underlåta att kränka de mänskliga rättigheterna och verka för att andra aktörer inte kränker de mänskliga rättigheterna. Uttrycket statens myndigheter ska ges en vid tolkning och omfattar riks- dag, regering, statliga och kommunala myndigheter, andra förvalt- ningsorgan och domstolar. Andra stycket är riktat till lagstiftaren och föreskriver att närmare bestämmelser om genomförandet av traktater om mänskliga rättigheter fastställs i lag.25 Inkorporeringen av konventioner om mänskliga rättigheter har skett genom att det i Lov om styrkning av menneskerettighetenes stillning i norsk rett (menneskerettsloven) föreskrivs att konven- tionerna ska gälla som norsk rätt. Lagen omfattade, när den trädde i kraft , och om eko- nomiska, sociala och kulturella och om medborgerliga och politiska rättigheter. om barnets rättigheter inkorpore- rades genom en ändring i menneskerettsloven 2003. Därefter har även om avskaffande av alla former av diskriminering av kvinnor inkorporerats genom likestillingsloven 2005. om avskaffande av alla former av ras- diskriminering inkorporerades genom diskriminerings- loven. I menneskerettsloven anges att syftet med inkorporeringen är att stärka de mänskliga rättigheternas ställning i norsk rätt. Det slås fast att bestämmelser i konventionerna ska ges företräde framför andra bestämmelser om en konflikt dem emellan uppkommer. Konventionen om avskaffande av alla former av diskriminering av kvinnor gavs dock företräde framför annan lag först genom en ändring i menneskerettsloven 2009. nr 3 1998–99, avsnitt 3.2.2. av alla former av rasdiskriminering har inte det företräde framför annan lag som föreskrivs i menneskerettsloven. I propositionen betonades framför allt att lagen markerar de mänskliga rättigheternas starka ställning i Norge.26 Vidare angavs att det finns anledning att anta att en inkorporering av konven- tionerna i norsk rätt skulle leda till en ökad uppmärksamhet och kunskap om rättigheterna. Detta kunde i sin tur komma att leda till att diskrepanser mellan norsk rätt och konventionerna om de mänskliga rättigheterna lättare kunde bli synliga och leda till för- ändringar i regler och praxis. På så sätt skulle kunna leva upp till sina internationella förpliktelser. En inkorporering skulle också innebära en säker rättslig grund för att kunna åberopa konventionerna i norsk domstol. I samband med tillkomsten av menneskerettsloven gjordes en analys av vilken metod som skulle lämpa sig bäst för att införliva konventionerna i norsk rätt, transformering eller inkorporering. Följande argument för och emot transformering respektive inkorporering togs då upp. Att bestämmelserna blev formulerade på norska framstod som en fördel med transformering. Konven- tioner är inte formulerade enligt samma tradition som de inhemska lagtexterna. Å andra sidan kunde transformering innebära en risk för att konventionernas bestämmelser inte skulle återspeglas på ett korrekt sätt i den nationella lagstiftningen. En fördel med transformering ansågs även kunna vara att det med denna metod i första hand är lagstiftaren och inte domstolarna som tolkar konventionerna, dvs. att folksuveränitetens makt inte begränsas av domstolarna. Å andra sidan kunde det vara en fördel att domstolarna, som följer de internationella organens praxis, kontinuerligt skulle tolka konventionerna. Ett argument som framfördes för inkorporering var att staten, som ska granskas, inte själv ska ha hand om tolkningen av kon- ventionstexten. En annan fördel med inkorporering angavs vara att länderna som omfattas av det internationella samarbetet har samma bestämmelser. Den norska regeringen kom sammanfattningsvis i sin analys fram till att argumenten för inkorporering övervägde och föreslog detta tillvägagångssätt.27 Den norska regeringen bedömde dock att en generell inkorpo- rering av konventioner om mänskliga rättigheter inte var lämplig. 3 1998–99, avsnitt 5. 3 1998–99, avsnitt 6. stället gjordes, efter en genomgång av konventioner på området för mänskliga rättigheter, bedömningen att och om ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter respektive medborgerliga och politiska rättigheter var de konventioner som lämpade sig för inkorporering. Inkorporeringen begränsades inledningsvis till så kallade huvudkonventioner, kon- ventioner som gäller för alla människor. Det var enligt regeringen angeläget att även ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter omfattades av inkorporeringen så att det inte skulle framstå som om dessa rättigheter ansågs mindre viktiga. Att enbart så kallade huvudkonventioner inkorporerades i det läget försvagade, enligt regeringen, inte de mer specialiserade konventionernas ställning och det ansågs vara svårt att avgöra vilka av dessa konventioner för vissa grupper eller delar av befolkningen som i annat fall skulle inkorporeras. En sådan avgränsning skulle kunna tolkas som en rangordning. Det nämndes dock också att FN:s konvention om barnets rättigheter hade en sådan ställning att den kunde komma att inkorporeras efter en närmare genomgång i ett senare skede.28 Någon samlad utvärdering av menneskerettsloven finns inte. I propositionerna som rör inkorporering av konventionen om avskaffande av alla former av diskriminering av kvinnor, som ju formulerats ett flertal år efter att den ursprungliga menneskeretts- loven trädde i kraft, anges bl.a. följande. Norsk rätt har, med tanke på att lagstiftningen vid ratificeringen av konventionerna ansågs vara i överensstämmelse med konventionerna, i överraskande många fall ansetts stå i strid med konventionerna. Europakonven- tionen är den konvention som har haft störst genomslag i dom- stolarna. Däremot har FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, som till stora delar innehåller målsätt- ningsstadganden, inte fått samma betydelse i rättstillämpningen.29 Den norska högsta domstolen har sedan menneskerettslovens ikraftträdande hänvisat till i 947 fall per . Det finns bara fem fall där hänvisning gjorts till om ekonomiska, social och politiska rättigheter. Domstolen har hänvisat till om medborgerliga och politiska rättigheter i 235 fall och till om barnets rättigheter i 52 fall.30 3 1998–99, avsnitt 7. 93 2008–2009, s. 19, och Ot. 35 2004–2005 s. 72. 30Søvig, En utredning gjort på oppdrag fra Barne- og likestillingsdepartementet, 2009. 3.2.4Användning av normharmoni och transformering är, som har nämnts, en dualistisk stat. Inför ratificeringen av en konvention görs en bedömning av om svensk rätt är förenlig med konventionens krav eller om några ändringar i lagstiftningen behöver göras, dvs. om normharmoni kan konsta- teras eller om transformering ska användas. Det förekommer också att använder sig av möjligheten att lämna reservation. En reservation är ett ensidigt meddelande från en stat om att den undandrar sig från bundenhet vad gäller en eller flera artiklar, eller att den kommer att tolka artikeln på visst angivet sätt. Reserva- tioner görs vanligtvis i samband med ratifikation. Reservationer får inte strida mot konventionens ändamål och syfte. Nedan lämnas en redogörelse för i vilken mån konsta- terat normharmoni eller använt transformering i samband med ratificeringen av ett urval konventioner om mänskliga rättigheter. Några exempel på reservationer som lämnat ges också. När har tillträtt FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter har normharmoni vanligen ansetts föreligga mellan svensk rätt och konventionernas bestämmelser. Lagstiftaren har alltså i regel ansett att den svenska lagstiftningen redan uppfyller konventionens krav och att inga särskilda åtgärder varit behövliga inför ratificering av dessa konventioner. Svensk lagstift- ning bedömdes överensstämma med FN:s konventioner om eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter och om medborgerliga och politiska rättigheter inför ratificeringen av dessa. läm- nade dock några reservationer, bl.a. i fråga om förbudet mot krigspropaganda i den sistnämnda konventionen (artikel 20.1).31 Även inför ratificeringen av FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor konstaterades normharmoni.32 Detsamma var fallet i fråga om FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff- ning, FN:s konvention om barnets rättigheter samt FN:s konven- tion om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.33 1971:125 angående godkännande av internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 1979/80:147 om godkännande av konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. 1985/86:17 om godkännande av mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, prop. 1989/90:107 om godkännande av om barnets rättigheter, prop. 2008/09:28, Mänskliga rättigheter för per- soner med funktionsnedsättning. Inför tillträdet till konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering anpassades svensk lagstiftning i vissa hän- seenden. Införandet av 16 kap. 9 § om olaga diskrimi- nering var en av de lagstiftningsåtgärder som vidtogs. lämnade också en reservation.34 I propositionen med förslag om att skulle tillträda det fakultativa protokollet till FN:s konvention om barnets rättigheter om barns indragning i väpnade konflikter anförde regeringen att vissa lagändringar var behövliga, dock utan att lämna några lag- förslag. Bl.a. bedömde regeringen att artikel 4, som avser icke- statliga väpnade gruppers frivilliga rekrytering av barn i åldern 15– för fientligheter utom riket, inte till alla delar motsvarades av i svensk rätt kriminaliserade handlingar. Åtagandet enligt artikel 4 bedömdes därför föranleda lagändringar i fråga om kriminalise- ringens omfattning. Regeringen anförde att en stat som ratificerar en konvention visserligen är skyldig att följa och tillämpa konven- tionens bestämmelser, men att det från ett folkrättsligt perspektiv inte är nödvändigt att all lagstiftning (eller motsvarande) är på plats vid ratificeringen. Lagstiftningen kan tillkomma i ett något senare skede, anförde regeringen, och hänvisade till artikel 8 om rapporte- ringsskyldighet. Enligt denna ska konventionsstaterna efter protokollets ikraftträdande för staten i fråga lämna sin första rapport om vilka åtgärder som vidtagits för att implementera protokollet. Regeringen angav att den avsåg att återkomma till med lagförslag vid ett senare tillfälle.35 I sin rapport om genomförandet av protokollet anförde regeringen att rekrytering och användning av barn i fientligheter inom och utom riket får anses straffbelagt enligt svensk rätt. Regeringen hänvisade till bestämmelserna om människorov och människo- handel i 4 kap. , där en ändring infördes beträf- fande människohandel som syftar till andra former av utnyttjande än för sexuella ändamål, till exempel krigstjänst, och bestämmel- serna om högmålsbrott i 18 kap. brottsbalken.36