sou · GZB368 · 2011-10-21 00:00:00 — Bedömningen får ses mot bakgrund av att det, i likhet med vad som framhölls i samband med införandet av kravet på god försäkringsstandard, är svårt att förutse och i lag gardera sig mot alla slag av missförhållanden som kan bli aktuella på det i grunden dynamiska försäkringsområdet.6 Enligt utredningen är det inte heller lämpligt att enbart försöka förebygga missförhållanden genom s.k. konsumentmakt, dvs. att enskilda konsumenters val av företag kan förebygga eller avhjälpa dessa. Med hänsyn främst till det skyddsintresse som tillerkänns den skyddsvärda kretsen och till den tid under vilken kravet på god för- säkringsstandard och det föregående sundhetsbegreppet har varit gällande, saknas enligt utredningen anledning att avstå från möjlig- heten att uppställa kompletterande krav även efter genomförande av Solvens II-regleringen. Utredningen menar således att ett mer allmänt hållet och kompletterande krav på ett försäkringsföretags anskaffning av försäkringar, skadereglering samt företagets övriga 6 Se prop. 1998/99.87 s. 178. behandling av den skyddsvärda kretsen bör uppställas även fort- sättningsvis. Som framgått ovan innehåller direktivet hänvisningar till en sund finansiell verksamhet, sund ledning och sundhet i den finansi- ella situationen. kan det konstateras att såväl lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, som lagen om vär- depappersmarknaden (2007:528) innehåller hänvisningar till ett sundhetsbegrepp. Ett återinförande av ett sundhetsbegrepp, efter dess utmönstring från FRL, skulle dock enligt utred- ningen medföra risk för osäkerhet i rättstillämpningen och sämre möjligheter till förutsebarhet. En klar fördel med att använda den befintliga termen god för- säkringsstandard är enligt utredningen att äldre praxis avseende dess återstående omfattning kan fortsätta att användas till ledning för tolkningen av vad dess krav egentligen innebär. Utredningen anser således sammantaget att det även fortsätt- ningsvis bör finnas en mer allmänt hållen och kompletterande prin- cip kring hur de nu aktuella delarna av ett försäkringsföretags rörelse ska bedrivas. Principen bör baseras på ett bibehållet krav på att rörelsen ska bedrivas enligt god försäkringsstandard, dock med den begränsningen att kravet endast avser de delar av rörelsen som kan hänföras till anskaffning av försäkringar, skadereglering samt företagets öviga behandling av den skyddsvärda kretsen. Kravet på iakttagande av god försäkringsstandard vid den övriga behand- lingen av den skyddsvärda kretsen får därvid anses inbegripa att företaget har att iaktta och inte försöka kringgå de särskilda skyddsbestämmelser som gäller till förmån för personer i denna, t.ex. i form av inskränkningen i styrelsens befogenhet enligt 11 kap. Med hänsyn till att utredningen föreslår en inskränkning av det nuvarande kravet på iakttagande av god försäkringsstandard bör kravets nya omfattning framgå i lagtexten. I samband med den nu föreslagna inskränkningen av tillämp- ningsområdet av kravet på god försäkringsstandard finns enligt utredningens mening anledning att även överväga behovet av det bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka åtgärder som ett för- säkringsföretag ska vidta för att uppfylla kraven på god försäk- ringsstandard som infördes genom nu gällande FRL, se 4 kap. 18 § 7 Se a. prop. s 180 f och 390 f. Vid denna bedömning bör bland annat beaktas dels före- komsten av ett motsvarande bemyndigande i banklagstiftningen, se 16 kap. 1 § 3 lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, dels frånvaron av ett sådant bemyndigande exempelvis beträffande god försäkringsförmedlingssed, se 5 kap. 4 § lag (2005:405) om försäk- ringsförmedling. God försäkringsstandard har, som angivits ovan, till- komst avsetts vara ett uttryck för en kvalitativt tillfredsställande standard hos en representativ krets av försäkringsgivare. Redan genom denna avsedda innebörd kan det enligt utredningens mening anses föreligga ett motsatsförhållande mellan å ena sidan vad som närmast kan uttryckas som en kvalitativt tillfredsställande bransch- praxis, och å andra sidan den direkta styrning av agerandet i samma krets av företag som följer av ett utnyttjat bemyndigande. God försäkringsstandard är enligt utredningen ett dynamiskt begrepp vars närmare innebörd kan ändras över tiden. Dess inne- börd får anses bero av utvecklingen i branschen, branschorgans riktlinjer och rekommendationer till sina medlemmar, överens- kommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, all- männa råd från myndigheter samt avgöranden från myndigheter, domstolar och organ för utomrättslig tvistlösning. Enligt utred- ningens mening är en sådan mindre formbunden utveckling av en kvalitativt tillfredställande branschpraxis särskilt angelägen i sam- band med sådana förändringar som Solvens II-regleringens infö- rande är ett exempel på. Utredningen menar mot bakgrund av vad som angivits ovan sammanfattningsvis att det bemyndigande som infördes genom nu gällande FRL inte längre bör bibehållas. 12.2.8Lämplighetskrav för personer i ledningen och i andra centrala funktioner Utredningens förslag: Ett försäkringsföretag ska tillse att den som ingår i företagets styrelse, är verkställande direktör eller annars utför uppgifter i en central funktion har de kvalifikationer, kunskaper och erfarenheter inom verk- samhetsområdet som är tillräckliga för att kunna utöva en sund och ansvarsfull företagsstyrning, samt ett gott anseende och en god integritet. Vad som sägs i första stycket gäller även för ersättare till sådan person som avses i nämnda stycke. Ett försäkringsföretag ska anmäla till om 1.förändring sker i den krets av personer som ingår i företa- gets styrelse, är dess verkställande direktör, svarar för en central funktion eller är ersättare till sådan person, och 2.en person som avses i första eller andra stycket har ersatts på grund av att personen inte längre uppfyller kraven i första stycket. Skäl för utredningens förslag: Av artikel 42 i Solvens II-direktivet framgår vilka lämplighetskrav som ska gälla för alla personer som leder företagets verksamhet eller utför andra centrala funktioner. I artikel 42 i finns dels krav på kvalifikationer, kunskaper och erfarenheter, dels krav på att anseende och integritet motsvarar högt ställda krav. I artikel 43 finns det bestämmelser om vilken typ av dokument som i vissa fall ska godtas som bevis på att en person har gott anseende. I nuvarande 2 kap. 4 § FRL finns regler om att den som ska ingå i styrelsen för ett försäkringsföretag och vara verkställande direktör, eller deras ställföreträdande, ska uppfylla vissa krav, bl.a. att perso- nen i övrigt ska vara lämplig för uppgiften. Frågan om en person i den aktuella kretsen uppfyller de krav som gäller för deltagande i ledningen av ett företag avgörs av inom ramen för en s.k. ledningsprövning. Lämplighetskraven i artikel 42 i direktivet uttrycks på ett annat sätt och har ett till del annat innehåll än vad som följer av nuvarande reglering. Enligt utredningen kan uttryckssättet i 2 kap. 4 § FRL i övrigt vara lämplig för uppgiften inte bibehållas, eftersom det har en delvis annan innebörd än direktivets krav på anseende och integ- ritet som motsvarar högt ställda krav. Utredningen har även övervägt om direktivets krav skulle kunna uttryckas på annat sätt, exempelvis som ett krav på s.k. redbarhet. Det bör anmärkas att direktivets engelska text, med sitt krav på good repute and integrity, bygger på ett annat uttryckssätt än den svenska översättningen. Utredningens förslag, med krav på gott anseende och god integritet, bygger i sin språkliga utform- ning på direktivets engelska text, eftersom den har ett uttryckssätt som överrensstämmer bättre med svensk lagtext. Av artikel 42 i direktivet framgår att alla personer som leder företaget ska ha kvalifikationer, kunskaper och erfarenheter inom verksamhetsområdet. Enligt utredningen ska detta emellertid inte tolkas på det sättet att t.ex. alla enskilda styrelseledamöter måste ha djupgående kunskaper om försäkringsverksamhet. Lämplighetskra- ven ska istället relateras till kravet på sund och ansvarsfull företags- styrning enligt artikel 41.1, vilket innebär att det är den samlade kompetensen i styrelsen som ska vara tillräcklig. bör det enligt utredningens mening understrykas att exempelvis en styrelse knappast kan anses ha tillräckliga kvalifikationer, kunskaper och erfarenheter inom verksamhetsområdet om det inte finns någon person i styrelsen som har goda kunskaper om försäkringsverk- samhet. Berörda personer och anmälningsplikt Av skäl 34 framgår att alla personer som utför nyckelfunktioner bör vara lämpliga för sin uppgift, men att det endast är de som innehar en nyckelfunktion som ska anmälas till Finansinspektio- nen. Enligt de nuvarande bestämmelserna i 2 kap. 4 § FRL ska sty- relsen och verkställande direktören samt ersättare för dessa lämp- lighetsprövas. Enligt direktivet ska dock även personer som utför andra centrala funktioner uppfylla kraven på lämplighet. I artikel 42 specificeras inte vilka centrala funktioner som avses. Av skäl 33 framgår dock att de funktioner som ingår i företagsstyrningssyste- men anses vara nyckelfunktioner och därför också är viktiga och kritiska funktioner. Av artikel 50.1 framgår avslutningsvis att kommissionen ska anta genomförandeåtgärder för att ytterligare specificera kraven i artikel 42 och de företagsfunktioner som berörs av dem. En mer detaljerad reglering av de nu aktuella frågorna kan därför förväntas ske genom kommissionens genomförandeåtgärder, eller genom reglering på annan lägre nivå. Utredningen gör mot ovanstående bakgrund bedömningen att någon närmare precisering i de nu aktuella frågorna inte bör framgå av lagtexten. Begreppet centrala funktioner bör därför tas in i lagen utan justering. Den krets av personer som omfattas av anmälnings- plikt bör dock, utöver de som ingår i företagets styrelse eller är dess verkställande direktör, bestämmas till den eller de som svarar för en central funktion eller är ersättare till sådan person. Med den som svarar för en central funktion avses här den person som anses vara den mest centrala företrädaren för den aktuella funktionen i företaget. Enligt de nuvarande reglerna ska lämplighetsprövning (den s.k. ledningsprövningen) göras av . Enligt direktivet är det istället företagen som bär ansvaret för prövningen. Finansin- spektionen ska dock underrättas om varje förändring i den i direk- tivet närmare angivna personkretsen, samt granska och utvärdera att det aktuella företaget har följt bestämmelserna. I motsats till vad som följer av de nuvarande reglerna kan granskning komma att ske först efter det att en person kan ha tillträtt sitt uppdrag eller påbörjat sin anställning. Innebörden av det nu angivna är att företaget i dessa fall riskerar att hamna i en situation där , vid sin senare granskning, finner att företaget inte har tillsett att personen i fråga är lämplig för sin uppgift, och därför har att ingripa mot företaget. Det nu angivna visar enligt utredningen på betydelsen av att ett företags prövning av lämpligheten sker med tillbörlig akt- samhet. Utredningen har övervägt om det bör införas en skyldighet för den som erbjuds ett uppdrag eller en anställning i ett försäkringsfö- retag att lämna ett utdrag ur det register som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister till det företag som erbjuder uppdraget eller anställningen. Utredningen menar dock att det saknas övervägande skäl för en sådan ordning. Styrkande av gott anseende Det bör särskilt uppmärksammas att artikel 43 i direktivet under vissa förhållanden kräver att visst underlag från en annan medlems- stat godtas till styrkande av gott anseende. Eftersom utredningen inte föreslår någon reglering av frågan om vilka dokument som ska godtas som bevis på en persons lämplighet saknas skäl för infö- rande av bestämmelser om godtagande av motsvarande dokument från en annan medlemsstat. Av artikel 50.1 framgår att kommissionen ska anta genomförande- åtgärder i fråga om kraven på lämplighet under artikel 42 och vilka företagsfunktioner som berörs av dem, se avsnitt 12.6.6. En upp- lysning om detta bör tas in i lagen. Det bemyndigande till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om krav för delta- gande i ledningen i ett försäkringsföretag, se 2 kap. 19 § 1 FRL, som infördes genom nu gällande FRL kan enligt utredningens mening inte bibehållas efter direktivets genomförande i svensk rätt. 12.2.9Krav på system för riskhantering Utredningens förslag: Ett försäkringsföretag ska ha ett system för riskhantering som ska innehålla de strategier, processer och rapporteringsrutiner som behövs för att säkerställa att företaget fortlöpande kan identifiera, värdera, övervaka, hantera och rap- portera risker samt beroenden mellan risker enligt avsnitt 12.2.10. Systemet för riskhantering ska vara integrerat i företagets organisations- och beslutsstruktur, och vara utformat med lämplig hänsyn till de personer som leder företaget eller annars ingår i en central funktion. Skäl för utredningens förslag: Av bestämmelserna i artikel 44.1 första stycket i Solvens II-direktivet framgår att försäkringsföretag ska ha effektiva riskhanteringssystem som innefattar de strategier, processer och rapporteringsrutiner som är nödvändiga för att på företags- och gruppnivå fortlöpande kunna identifiera, mäta, över- vaka, hantera och rapportera de risker som företagen är, eller kan komma att bli, exponerade för och det inbördes beroendet mellan risker. Av bestämmelserna i artikel 44.1 andra stycket framgår att riskhanteringssystemet ska vara effektivt och väl integrerat med försäkrings- eller återförsäkringsföretagets organisationsstruktur och beslutsprocesser, med lämplig hänsyn till vilka personer som faktiskt leder företaget eller innehar andra nyckelpositioner. Enligt artikel 210.1 ställs motsvarande krav avseende risker som uppstår genom avtal eller verksamheter angående s.k. finansiell återförsäkring. Vad som avses med termen nyckelpositioner i artikel 44.1 andra stycket anges inte i direktivet. I den engelska texten används ordet key functions, vilket istället har översatts med centrala funk- tioner, exempelvis i artikel 42. Utredningen har mot denna bak- grund valt att föreslå en reglering som bygger på användandet av termen centrala funktioner även i nu aktuellt fall, se avsnitt 11.2.8. Enligt nu gällande bestämmelser, se 4 kap. 1 § FRL, ska försäk- ringsrörelse drivas med en för rörelsens omfattning och art till- fredsställande soliditet, likviditet och kontroll över försäkringsris- ker, placeringsrisker och rörelserisker, så att åtagandena mot för- säkringstagarna och andra ersättningsberättigade kan fullgöras. Enligt nuvarande 4 kap. 3 § FRL ska rörelsen även drivas enligt god försäkringsstandard. Riskhantering behandlas även i Finansinspek- tionens allmänna råd om intern styrning och kontroll (FFFS 2005:1), se särskilt dess 4 kap. I de nu angivna allmänna råden avses med riskkontroll uppföljning av företagets risker. Enligt utredningen är varken den nuvarande regleringen i FRL eller i de allmänna råden i FFFS 2005:1 utformade på ett sådant sätt att de kan användas som förebild vid genomförandet av bestämmel- serna i direktivet. Det uttryckliga kravet i direktivet på system för riskhantering får nämligen anses vara mer långtgående än det nuva- rande kravet på kontroll över riskerna. Vidare anser utredningen att ett korrekt genomförande av direktivet förutsätter en uppräkning av samtliga risker som finns angivna i direktivet, även om de flesta av de risker som räknas upp visserligen skulle kunna hänföras till någon av dagens kategorier i FRL, dvs. försäkrings-, placerings- eller rörelserisker, se avsnitt 12.2.10. Det bör här nämnas att utredningen har övervägt om de nu aktuella bestämmelserna bör utformas efter mönster från motsva- rande bestämmelser på bank- respektive värdepappersområdet. Även om bestämmelserna på bank- respektive värdepappersområ- det i allt väsentligt innehåller samma grundläggande krav som bestämmelserna i , anser utredningen att dessa inte fullt ut återspeglar de nu aktuella bestämmelserna i direktivet. Enligt ordalydelsen i direktivet ska ett riskhanteringssystem innefatta de strategier, processer och rapporteringsrutiner som är nödvändiga för att fortlöpande kunna identifiera, mäta, övervaka, hantera och rapportera risker. Utredningen anser att den svenska lagtexten för det första bör innehålla ordet strategier, dvs. ett sam- lingsord för de beslut kring mål, risktolerans m.m., som måste finnas på plats bland annat för att det ska vara möjligt att identifiera och värdera en risk. För det andra bör lagtexten innehålla ordet processer, dvs. ett samlingsord för allt (intern arbetsfördelning och beslutstruktur m.m.) som måste finnas på plats exempelvis för att företaget på ett effektivt sätt ska kunna hantera/kontrollera ris- kerna. Utredningen anser även att det i direktivet använda ordet rapporteringsrutiner är ett lämpligt samlingsord för de rutiner eller dylikt som måste finnas på plats för att nödvändig information ska spridas till berörda. Rapporteringsrutiner kan visserligen anses vara en form av process bland andra processer, som därför inte behöver framgå av lagtexten. Mot bakgrund av att rapporteringsrutiner uttryckligen nämns i direktivet och eftersom denna typ av rutiner är en central förutsättning för ett effektivt riskhanteringssystem anser utredningen avslutningsvis att även kravet på sådana rutiner uttryckligen ska framgå i lagtexten. I samband med tidigare genomförande av direktiv på försäk- ringsområdet har bedömningen gjorts att det inte bör införas någon definition av termen finansiell återförsäkring, se prop. 2007/08:40 s. 120 ff. ställningstagande har grundats bl.a. på att begreppet försäkringsrörelse inte är definierat i FRL och att det därför inte var lämpligt att införa en detaljbestämmelse om att just finansiell återförsäkring skulle anses vara försäkringsrörelse. Enligt utredningen saknas skäl att nu göra en annan bedömning. En definition av termen finansiell återförsäkring bör därför inte upp- ställas. Enligt utredningens mening förutsätts inte heller någon annan lagstiftningsåtgärd för genomförandet av artikel 210.1. Risker som uppstår genom avtal eller verksamhet angående finansiell återförsäkring kommer därför omfattas av samma krav som övriga risker. När det sedan särskilt gäller de i direktivet använda orden identifiera, mäta, övervaka, hantera och rapportera gör utred- ningen följande överväganden. Utredningen uppfattar uppräk- ningen som en beskrivning av den faktiska riskhantering som skulle kunna uttryckas i fyra steg; identifiering, bedömning, behandling och övervakning. Ett användande av ordet mäta (på engelska measure) kan ifrågasättas, bl.a. för att vissa risker är omätbara i traditionell mening. Utredningen har därvid övervägt att istället använda orden bedöma eller värdera, för att tydliggöra att företagen förväntas ha processer för bedömning av alla risker, oavsett om ris- kerna i egentlig mening är mätbara eller inte. Vidare kan ordet hantera (på engelska manage) ifrågasättas, bl.a. eftersom det språkligt framstår som något originellt att hantering av risk är en delmängd i ett system för hantering av risk. Genom att istället använda ordet behandling skulle det möjligen också bli mer tydligt att alla risker inte måste minimeras eller reduceras, utan istället kan accepteras. Enligt utredningens mening innefattar all försäkringsrö- relse ett visst mått av kontrollerat risktagande. Vissa risker bör således inte hanteras i den meningen att de reduceras eller elimine- ras, utan kan istället accepteras eller t.o.m. ökas. Utredningen anser sammantaget, trots de invändningar som har redovisats ovan, att orden identifiera, övervaka, hantera och rapportera bör väljas som uttryck för direktivets krav. Utredningen menar alltså att den risk för missförstånd i tillämpningen som skulle kunna uppkomma inte är av sådan omfattning att det finns skäl att avvika från en ordagrann överföring. När det gäller ordet värdera som ersätt- ning för ordet mäta i direktivet bedöms risken för missförstånd som så begränsad att ordet värdera bör ersätta ordet mäta, för att tydligare ge uttryck för vad som åsyftas. Det bör särskilt framhållas att utredningen inte föreslår att lag- texten ska innehålla ordet kontroll, vilket är en central term i den nuvarande svenska regleringen. Även om termen kontroll således inte längre bör finnas med i den svenska lagtexten bör det under- strykas att löpande kontroller av olika slag får anses vara exempel på sådana processer som behövs för att säkerställa att företaget fortlöpande kan identifiera, värdera, övervaka, hantera och rap- portera riskerna i verksamheten. Vilka funktioner som ska utföra denna typ av kontroller inom ramen för riskhanteringssystemet är en organisatorisk fråga som inte regleras i direktivet. Frågan bör därför inte heller föranleda någon lagstiftningsåtgärd vid direktivets genomförande i svensk rätt. Det bör dock anmärkas att det yttersta ansvaret för att företaget har nödvändiga processer i sitt system för riskhantering vilar på dess styrelse. Slutligen menar utredningen att kravet på att riskhanteringssy- stemet ska vara effektivt och väl integrerat framgår av att de olika beståndsdelarna ska säkerställa företagets förmåga att iden- tifiera, värdera, övervaka, hantera och rapportera de aktuella ris- kerna. Kraven på gruppnivå behandlas i avsnitt 15. 12.2.10 Risker och krav på innehåll i styrdokument Utredningens förslag: Ett försäkringsföretags riskhanterings- system ska omfatta både de risker som täcks av solvenskapital- kravet och risker som inte, eller endast delvis, beaktas vid beräkningen av detta. Ett företags riskhanteringssystem ska minst omfatta 3.placeringsrisker, särskilt avseende derivatinstrument och liknande åtaganden, 4.likviditets- och koncentrationsrisker, 6.risker hänförliga till återförsäkring och andra riskreducer- ingstekniker, och 7.beroenden mellan risker som företaget är eller kan komma att bli exponerat för. Ett företags styrdokument för riskhantering ska innehålla riktlinjer för hantering av de risker som avses i 1 – 6. Skäl för utredningens förslag: Uppräkningen i artikel 44.2 andra stycket i Solvens II-direktivet av vilka risker och riskområden som ska ingå i riskhanteringssystemet ska tas in i den svenska lagtexten, med det tillägget att riskhanteringssystemet även ska innefatta beroenden mellan de angivna riskerna. Enligt artikel 44.1 första stycket ska riskhanteringssystemet innefatta de risker som företaget är, eller kan komma att bli expo- nerat för, och deras inbördes beroenden. finns det i artikel 44.2 en detaljerad lista över vilka risker och områden som minst ska täckas av riskhanteringssystemet. Utredningen har här övervägt om lagtexten helt enkelt endast skulle innehålla ett krav på att riskhanteringssystemet ska innefatta/täcka alla relevanta ris- ker, men anser att en sådan bestämmelse skulle kunna anses gå utöver vad direktivet föreskriver. Även om vissa risker är definie- rade i direktivet, saknas det en allmängiltig definition av begreppet risk såväl i direktivet som i allmänhet. Eftersom risk kan definieras på många olika sätt anser utredningen att de svenska bestämmel- serna om vilka risker som ska ingå i riskhanteringssystemet i huvudsak bör innehålla de termer som används i direktivet. Skäl att använda beteckningen område för de i direktivet angivna riskerna saknas dock enligt utredningens mening. De risker som är hänförliga till teckning av försäkringar och avsättningar bör enligt utredningens bedömning kunna inkluderas i termen försäkringsrisker.