sou · GYB313d2 · 2011-01-01 00:00:00 — Genomförande av EG:s direktiv om upphandling inom försvars- och Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare ska lämna förslag till hur och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa byggentreprenader, varu- och tjänstekontrakt på försvars- och säkerhetsområdet (3609/09) ska genomföras i svensk rätt. Utredaren ska lämna förslag till en ny lag om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet och övriga åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Den föreslagna lagen ska även innehålla bestämmelser som reglerar upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet som inte omfattas av direktivet, dvs. bestämmelser motsvarande dem i 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och i 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utredningsarbetet kan föranleda. I EG-rätten regleras offentlig upphandling av direktiv /18/EG (klassiska direktivet) och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster av direktiv /17/EG (försörjningsdirektivet). Upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn är i huvudsak staten samt regionala och kommunala myndigheter. Till upphandlande myndigheter räknas även vissa bolag och andra organ som står under myndigheters inflytande och som har till syfte att tillgodose behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Upphandlande myndigheter som verkar inom någon av sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster omfattas av direktivet för försörjningssektorerna. Även vissa privata företag omfattas av försörjningsdirektivet om de verkar inom dessa sektorer med stöd av ensamrätt eller särskild rätt. Det klassiska direktivet omfattar bl.a. anskaffningar på försvarsområdet med förbehåll för artikel 296 i EG-fördraget (artikel 10). Undantag görs vidare för vissa kontrakt på säkerhetsområdet för sådana kontrakt som omfattas av sekretess eller som enligt gällande lagar eller andra författningar i medlemsstaten inte får genomföras utan särskilda säkerhetsåtgärder, eller då detta krävs med hänsyn till skyddet av medlemsstatens vitala intressen (artikel 14). Av artikel 296 framgår att bestämmelserna i fördraget inte ska hindra tillämpningen av följande regler: a) Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b) Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1b ska tillämpas. Inom ramen för arbetet i den Europeiska försvarsbyrån har en frivillig mellanstatlig uppförandekod för upphandling av försvarsmateriel utarbetats. Syftet är att öka öppenheten och uppmuntra till konkurrens vid sådan offentlig upphandling som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget. har anslutit sig till uppförandekoden. Utöver det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet finns två direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG, vilka båda har varit föremål för ändring genom direktiv /66/EG. Lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna I regleras offentlig upphandling av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () och upphandling inom försörjningssektorerna av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF), vilka trädde i kraft . Lagarna innehåller utöver bestämmelser om upphandling på direktivstyrda områden, också bestämmelser som inte styrs eller endast delvis styrs av EG-direktiven (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar upphandlingar vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i direktiven, upphandling av B-tjänster som huvudsakligen faller utanför direktivets tillämpningsområde samt upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Härutöver gäller förordningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, tillkännagivande (2007:1108) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt tillkännagivande (2008:32) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. 15 kap. reglerar även upphandlingar som görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget samt upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Enligt 15 kap. 22 § får regeringen i fråga om sådana upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet i enskilda fall besluta om dels undantag från bestämmelserna om annonsering i 15 kap., dels de undantag i övrigt från bestämmelserna i 15 kap. som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. Därutöver får regeringen överlåta till en upphandlande myndighet att själv besluta om sådana undantag. Vidare har , och Säkerhetspolisen rätt att under vissa angivna omständigheter själva besluta om sådana undantag. Även LUF innehåller en bestämmelse som ger regeringen rätt att i enskilda fall meddela beslut om undantag från annonsering på grund av sekretess och från övriga bestämmelser i 15 kap. LUF meddela de undantag som krävs med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. De genom direktiv /66/EG ändrade rättsmedelsdirektiven är föremål för genomförande i svensk rätt och ett förslag till ändrade regler beräknas kunna remissbehandlas . I samband därmed planeras bl.a. vissa ändringar i och i regelförenklande syfte. gavs en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur direktiv /18/EG om offentlig upphandling och 2004/17/EG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster skulle genomföras i svensk rätt (dir. 2004:47). Uppdraget begränsades till att i huvudsak avse de delar av direktiven som var obligatoriska att genomföra inom den i direktiven angivna fristen. Utredaren, som antog namnet , överlämnade delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) med förslag på ny lag om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt ny lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I tilläggsdirektiv (dir. 2005:39) av gavs utredaren i uppdrag att bl.a. ge förslag på genomförande av de icke obligatoriska delarna av direktiven, dvs. bestämmelser om konkurrenspräglad dialog, dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner. Vidare fick utredaren i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i lagen som inte omfattas eller endast delvis omfattas av direktiven, dvs. de regler som gäller upphandlingar som inte överstiger tröskelvärdena, B-tjänster och försvars- och säkerhetsupphandlingar. överlämnades utredningens slutbetänkande Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28). Nytt EG-direktiv om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till direktiv om offentlig upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Förslaget har föregåtts av en grönbok om försvarsupphandling (KOM(2004) 608 slutlig) . Direktivet utgör en del av ett försvarspaket som utöver upphandlingsdirektivet omfattar ett förslag till direktiv om förenkling av villkoren för överföring av försvarsmateriel inom gemenskapen samt ett meddelande som gäller en strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri. Försvars- och säkerhetsupphandling är av avgörande betydelse såväl för medlemsstaternas säkerhet och suveränitet som för unionens självständighet. Upphandlingar av varor, tjänster och byggentreprenader inom försvars- och säkerhetssektorerna är följaktligen ofta av känslig karaktär. Detta ger upphov till särskilda krav. Sekretess i samband med upphandling kan vara nödvändig bl.a. för att inte röja information om en medlemsstats nuvarande eller framtida försvarsförmåga. Behov av materiell tillgänglighet för att upprätthålla beredskap och uthålligt genomföra insatser ställer krav på försörjningstrygghet. Det nya upphandlingsdirektivet har därför till syfte framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 296 har överutnyttjats i många medlemsstater. Det nya direktivet om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet ska – med förbehåll för artiklarna 30, 45, 46, 55 och 296 i fördraget – tillämpas på kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet för 1.tillhandahållande av militär utrustning, 2.tillhandahållande av utrustning av känslig karaktär, 3.byggentreprenader, varor och tjänster, som direkt hänför sig till punkt 1 och 2, 4.byggentreprenader och tjänster speciellt för militärändamål, eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. Till ledning för vilken militär utrustning som omfattas av punkt 1 hänvisas i ingressen till direktivet till förteckningen över vapen, ammunition och krigsmateriel som antogs genom rådets beslut av (rådets beslut 255/58). Förteckningen har 2008 översatts till samtliga officiella språk inom EU. Direktivet har i huvudsak utarbetats med det klassiska direktivet som förebild och följer i stora delar detta direktiv. Det nya direktivet har emellertid ansetts kräva vissa anpassningar i för- hållande till det klassiska direktivet med hänsyn till de känsliga kontrakt som regleras. Det nya direktivet medger till skillnad från det klassiska direktivet att förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas utan några begränsande villkor. Vidare innehåller direktivet särskilda bestämmelser om informationssäkerhet som ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att ställa krav på anbudsgivaren för att säkerställa sekretess. Särskilda regler om försörjningstrygghet ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att ställa krav på framtida leveranser. Direktivet ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att kräva av den vinnande leverantören att han konkurrensutsätter underleverantörer vid fullgörandet av uppdraget. Dessa bestämmelser är utformade efter mönster av reglerna om byggkoncessioner i det klassiska direktivet. Till skillnad från direktiven för den klassiska sektorn och för försörjningssektorerna innehåller det nya direktivet även bestämmelser om rättsmedel. Reglerna om rättsmedel är med vissa undantag desamma som rättsmedlen för den klassiska sektorn och försörjningssektorerna i enlighet med ändringsdirektivet 2007/66/EG. Rådets kompromissförslag har antagits av . Antagandet i rådet kan beräknas äga rum . Direktivet ska ha genomförts senast efter publiceringen av direktivet vilket görs i direkt anslutning till antagandet i rådet. En särskild utredare ska lämna förslag till hur och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa byggentreprenader, varu- och tjänstekontrakt på försvars- och säkerhetsområdet (3609/09) ska genomföras i svensk rätt. Utredaren ska lämna förslag till en ny lag om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet och övriga åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Den föreslagna lagen ska även innehålla bestämmelser som reglerar upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet som inte omfattas av direktivet, dvs. bestämmelser motsvarande dem i 15 kap. och . Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utredningsarbetet kan föranleda. Det nya direktivet innehåller bl.a. bestämmelser som bygger på sådana bestämmelser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet som ännu inte införlivats i svensk rätt, såsom bestämmelser om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner, inköpscentraler samt reserverade kontrakt. Utredaren uppmärksammas på att i sitt delbetänkande lämnat förslag i dessa delar. Utredaren ska hålla sig informerad om arbetet med genomförandet av direktivet om förenkling av villkoren för överföring av försvarsmateriel. Vidare ska utredaren hålla sig informerad om arbetet i samband med genomförandet av direktivet med ändringar av rättsmedelsdirektiven. Utredaren ska bedöma de ekonomiska konsekvenserna av förslagen för det allmänna och konsekvenserna i övrigt av förslagen. Om förslagen kan förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna, ska utredaren föreslå hur dessa ska finansieras. Uppdraget ska redovisas . L 216/76 Europeiska unionens officiella tidning OCH RÅDETS DIREKTIV 2009/81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG (Text av betydelse för EES) OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 47.2 och artiklarna 55 och 95, med beaktande av kommissionens förslag, med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit téns yttrande (1), i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget (2), och av följande skäl: (1)Medlemsstaterna är fortfarande ensamt ansvariga för den nationella säkerheten, både vad gäller försvar och säkerhet. (2)För att förstärka den europeiska försvarsindustriella och teknologiska basen och utveckla den behövliga militära kapaciteten för att genomföra EU:s säkerhets- och försvars politik är det nödvändigt att stegvis upprätta en europeisk marknad för försvarsmateriel. (3)Medlemsstaterna är överens om behovet att främja, utveckla och upprätthålla den europeiska försvarsindustri ella och teknologiska basen som bör vara kapacitetsorien terad, kompetent och konkurrenskraftig. För att uppnå detta syfte kan medlemsstaterna enligt gemenskapslagstift ningen använda olika verktyg för att skapa en verklig euro peisk marknad för försvarsmateriel och rättvisa konkurrensvillkor på både europeisk och global nivå. De bör också bidra till en djupgående utveckling av mångfal den inom den europeiska leverantörsbasen på försvarsom rådet, särskilt genom att stödja de små och medelstora företagens och de icke-traditionella leverantörernas delak tighet i den europeiska försvarsindustriella och teknolo giska basen, och genom att främja industriellt samarbete och främja effektiva och smidiga underleverantörer på lägre nivå. I detta sammanhang bör medlemsstaterna beakta kommissionens tolkningsmeddelande av den (1) EUT C 100, 30.4.2009, s. 114. (2) yttrande av (ännu ej offent liggjort i EUT) och rådets beslut av . om tillämpningen av artikel 296 i för draget på området för försvarsupphandlingar och kommis sionens meddelande av om en strategi för en starkare och mer konkurrenskraftig europe isk försvarsindustri. (4)Uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsma teriel förutsätter att en för detta ändamål anpassad rättslig ram upprättas. På upphandlingsområdet kräver detta en samordning av upphandlingsförfarandena som uppfyller medlemsstaternas krav på säkerhet och som är förenlig med deras skyldigheter enligt fördraget. (5)För att uppnå detta mål uppmanade i sin resolution av om grönboken om försvarsupphandlingar (3) att utarbeta ett direktiv som särskilt beaktar medlemsstaternas säker hetsintressen, vidareutvecklar den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, bidrar till att stärka sammanhåll ningen inom och bevarar unionens karaktär av civil makt. (6)Bättre samordning av tilldelningsförfarandena, exempelvis för kontrakt rörande logistiktjänster, transport och maga sinering skulle också kunna bidra till att sänka försvarssek torns kostnader och till att avsevärt reducera sektorns påverkan på miljön. (7)Dessa förfaranden bör avspegla unionens globala syn på säkerhet, som avspeglar utvecklingen i den strategiska omgivningen. Framväxten av asymmetriska och gränsöver skridande hot har nämligen lett till att gränserna mellan extern och intern säkerhet respektive militär och ickemilitär säkerhet gradvis har suddats ut. (8)Försvars- och säkerhetsutrustning är av avgörande bety delse såväl för medlemsstaternas säkerhet och suveränitet som för unionens självständighet. Inköpen av varor, tjäns ter och entreprenader inom försvars- och säkerhetssekto rerna är följaktligen ofta av känslig karaktär. (9)Detta ger upphov till särskilda krav, särskilt på områdena för försörjningstrygghet och informationssäkerhet. Dessa krav gäller särskilt för inköp av vapen, ammunition och krigsmateriel, samt tjänster och entreprenader som har direkt samband med dessa, avsedda för de väpnade styrkorna, men även vissa särskilt känsliga inköp på det icke-militära säkerhetsområdet. Frånvaron av unionsom fattande ordningar på dessa områden utgör ett hinder för (3) EUT C 280 E, 18.11.2006, s. 463. Europeiska unionens officiella tidning L 216/77 öppenheten påförsvars- och säkerhetsmarknaderna mellan medlemsstaterna. Detta måste åtgärdas så snabbt som möj ligt. Särskilt lämpligt vore det med en unionsomfattande ordning för informationssäkerhet, som inbegriper ett ömsesidigt erkännande av nationella säkerhetskontrollsys tem och möjliggörande av utbyte av sekretessbelagd infor mation mellan de upphandlande myndigheterna eller enheterna och de europeiska företagen. bör med lemsstaterna vidta konkreta åtgärder för att förbättra för sörjningstryggheten mellan dem, för att stegvis inrätta ett system som erbjuder lämpliga garantier. (10)I detta direktiv bör med militär utrustning särskilt avses de produkttyper som tas upp i förteckningen över vapen, ammunition och krigsmateriel som antogs av rådet i dess beslut 255/58 av (1) och endast vid införlivandet av detta direktiv får medlemsstaterna välja att uteslutande använda sig av den förteckningen. Denna för teckning omfattar endast utrustning som är utformad, framtagen och framställd speciellt för militär användning. Förteckningen är emellertid generisk och ska tolkas i vid mening mot bakgrund av att tekniken, upphandlingsförfa randena och de militära kraven utvecklas, vilket innebär att nya typer av utrustning utvecklas, exempelvis på grundval av unionens gemensamma militära förteckning. I detta direktiv bör begreppet militär utrustning också omfatta pro dukter som, även om de ursprungligen utformades för civilt bruk, senare har anpassats efter militära syften för att användas som vapen, ammunition eller krigsmateriel. (11)Detta direktiv bör även gälla för upphandlingar på områ det för icke-militär säkerhet när det gäller upphandlingar som påminner om och är lika känsliga som försvarsupp handlingar. Detta kan särskilt vara fallet på områden där militära och icke-militära styrkor samarbetar för att uppnå samma mål och/eller där syftet med upphandlingen är att se till att säkerheten i unionen och/eller medlemsstaterna på eller utanför deras egna territorier skyddas mot allvar liga hot från icke-militära och/eller icke-statliga aktörer. Det kan exempelvis handla om uppdrag rörande gräns skydd, polisverksamhet och krishanteringsinsatser. (12)Detta direktiv bör ta hänsyn till den upphandlande myn dighetens eller enhetens behov under produktens hela livs längd, det vill säga forskning och utveckling, industriell utformning, tillverkning, reparation, modernisering, änd ring, underhåll, logistik, utbildning, testning, återkallande och bortskaffande. Dessa skeden inbegriper exempelvis studier, utvärdering, lagring, transport, integrering, under håll, demontering, förstörelse och alla övriga åtgärder som vidtas efter det ursprungliga utformandet. Vissa kontrakt kan inbegripa tillhandahållande av delar, komponenter (1) Beslut om fastställande av förteckningen över produkter (vapen, ammunition och krigsmateriel) på vilka bestämmelserna i arti kel 223.1 b – nu artikel 296.1 b–i fördraget är tillämpliga (dok. 255/58). Protokoll av : dok. 368/58. och/eller underenheter som ska ingå i eller fogas till pro dukter, och/eller tillhandahållande av särskilda verktyg, testutrustningar eller support. (13)I detta direktiv bör forskning och utveckling omfatta grund forskning, tillämpad forskning och experimentell utveck ling. Grundforskning utgörs av försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som huvudsakligen syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning. Tillämpad forskning utgörs även av ursprungliga arbeten som genomförs för att förvärva ny kunskap. Den inriktas emellertid i första hand på ett visst konkret ändamål eller syfte. Experimentell utveckling utgörs av arbete som grundas på befintlig kunskap som erhållits genom forskning och/eller praktisk erfarenhet för att kunna påbörja tillverkningen av nya material, produk ter eller anordningar, skapa nya processer, system och tjänster eller avsevärt förbättra befintliga processer, system och tjänster. Experimentell utveckling kan inbegripa utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verk tyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tek niks funktion i en relevant eller typisk miljö. Forskning och utveckling omfattar inte utformandet och erkännandet av prototyper, verktyg och industriteknik, industridesign eller tillverkning före produktionsfasen. (14)Detta direktiv bör ta hänsyn till den upphandlande myn dighetens eller enhetens behov av byggentreprenader och tjänster som, utan att ha någon direkt koppling till tillhan dahållandet av militär utrustning eller utrustning av käns lig karaktär, är nödvändiga för att uppfylla vissa militära krav eller säkerhetskrav. (15)Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna av upphandlande enheter som avses i och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2) och upp handlande myndigheter som avses i och rådets direktiv /18/EG om samordning av förfa randena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (3) omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesi digt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. (2) EUT L 134, 30.4.2004, s. 1. (3) EUT L 134, 30.4.2004, s. 114. L 216/78 Europeiska unionens officiella tidning Kraven beträffande öppenhet och konkurrens för kontrakt som ligger under de tröskelvärden som fastställts för til lämpningen av detta direktiv bör fastställas av medlems staterna i enlighet med dessa principer med särskild hänsyn till eventuella gränsöverskridande intressen. Medlemssta terna bör särskilt fastställa hur sådana kontrakt bör tilldelas. För kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådigt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenska pen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kon trakt på grundval av dessa principer, för att garantera att de får effekt och att upphandlingarna öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i över ensstämmelse med såväl ovannämnda regler och principer som andra bestämmelser i fördraget. (16)I artiklarna 30, 45, 46, 55 och 296 i fördraget föreskrivs specifika undantag från tillämpningen av fördragets prin ciper och, följaktligen, från tillämpningen av den sekundär lagstiftning som utgår från dessa.