sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — I omfattas sådana upphandlingar i stället av det icke-direktivstyrda kapitlet, nämligen 15 kapitlet. Enligt utredningens uppfattning är det inte lämpligt med en liknande lösning som i i den nya lagen, bl.a. eftersom det icke-direktivstyrda kapitlet i saknar de bestämmelser i direktivet som är särskilt anpassade för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet, såsom bestämmelserna om informationssäkerhet och försörjningstrygghet. Att då hänvisa de allra mest känsliga upphandlingarna till ett kapitel som helt saknar dessa anpassningar är inte lämpligt. Direktivets bestämmelser, bl.a. dess förfaranderegler, har ju tillkommit just för att fungera vid försvars- och säkerhetsupphandlingar. Är förutsättningarna för att tillämpa artikel 346 i EUF-fördraget uppfyllda och direktivets regler inte kan tillämpas får i stället beslutas om undantag. tag från tillämpningsområdet för upphandlingar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, i den mån dessa inte redan är undantagna enligt artikel 13, bör utformas i enlighet med det som finns i 15 kap. 22 § , men placeras i första kapitlet. Upphandlingar som omfattas av artikel 346.1.a i EUF-fördraget kan redan undantas enligt artikel 13 punkt a i direktivet, nämligen upphandlingar som kräver att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande den anser strida mot rikets väsentliga säkerhetsintressen. Någon undantagsregler motsvarande 15 kap. 22 § behövs alltså inte för dessa upphandlingar. Utredningens förslag: Lagens direktivstyrda bestämmelser ska tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. För kontrakt under tröskelvärdena och för kontrakt avseende vissa tjänster ska bestämmelserna i den nya lagen motsvarande bestämmelserna i 15 kap. gälla, såvitt inte något av de undantag som anges i lagen kan åberopas. Bestämmelsen motsvarar artikel 8 som handlar om tröskelvärden. Även beaktandesats 25 behandlar frågan. En liknande bestämmelser om tröskelvärden finns i 3 kap. 1 § LUF och den föreslagna bestämmelsen är utformad i överensstämmelse med den. Tröskelvärdena i direktivet är anpassade efter de tröskelvärden som de upphandlande enheterna måste följa vid tillämpningen av LUF. Orsaken till det är enligt beaktandesats 25 att en mångfald olika tröskelvärden för tillämpningen leder till problem för de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Med tanke på det genomsnittliga värdet för kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet valde man att anpassa tröskelvärdet till de tröskelvärden som de upphandlande enheterna redan måste följa vid tillämpningen av LUF. Tröskelvärdena framgår av regeringens tillkännagivande av tröskelvärden vid offentlig upphandling, se Tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Om värdet av en upphandling är under de tröskelvärden som anges ska endast 15 och 16 kapitlet i lagen tillämpas. Detta ska även gälla för tjänster enligt klass 2. Den nya lagens 15 kap. bör utformas i enlighet med bestämmelserna i 15 kap. . I avsnittet tas artiklarna 10, 14, 25–28 och 48 i direktivet upp. Dessa avser inköpscentraler, reserverade kontrakt, upphandlingsförfarandena och elektronisk auktion. De huvudsakliga upphandlingsförfarandena inom försvars- och säkerhetsområdet är enligt artikel 25 i direktivet selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Till skillnad från vad som gäller enligt det klassiska direktivet, och i likhet med vad som gäller enligt försörjningsdirektivet, får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas utan några begränsande villkor. Orsaken till att förhandlat förfarande får användas utan begränsning är enligt beaktandesats 47 att de upphandlingar som avses i direktivet kännetecknas av särskilda krav i fråga om komplexitet, informationssäkerhet och försörjningstrygghet. För att tillfredsställa dessa behov krävs därför ofta fördjupade förhandlingar i samband med tilldelningen av kontraktet. Vidare anges i beaktandesatsen att en upphandlande myndighet eller enhet följaktligen kan använda, förutom det selektiva förfarandet, det förhandlade förfarandet med föregående annonsering för de upphandlingar som avses i direktivet. Öppet förfarande finns till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet inte omnämnt i direktivet. Under vissa förutsättningar får även förhandlat förfarande utan föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog tillämpas. Förutsättningarna för att använda dessa upphandlingsförfaranden överensstämmer i stort med de som finns i det klassiska direktivet. Förfarandet konkurrenspräglad dialog är inte genomfört i svensk rätt men föreslås i lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, träda i kraft . I direktivet finns liksom i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet bestämmelser om elektronisk auktion och inköpscentraler. Dessa bestämmelser är ännu inte införda i och , men föreslås genomföras i ovan angiven lagrådsremiss. Slutligen finns i direktivet även en artikel om reserverade kontrakt (artikel 14), dvs. när deltagandet i upphandlingsförfaranden är reserverat för skyddade verkstäder m.m. Utredningens förslag: Bestämmelser om selektivt förfarande införs. Selektivt förfarande definieras i artikel 1. Med selektivt förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta, men endast anbudssökande som bjuds in av den upphandlande myndigheten eller enheten att delta får lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder genom annons in tänkbara leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. Efter annonseringen, i vilken kraven på leverantören ska finnas, styrker leverantören sin förmåga i olika avseenden genom intyg samt begär att få delta i anbudstävlingen (anbudsansökan). Mot bakgrund av de kriterier och regler som angivits i annonsen väljer den upphandlande myndigheten eller enheten ut så många anbudssökande som angetts i annonsen bland dem som uppfyllt de ställda kraven. Dessa ska enligt direktivet vara minst tre till skillnad från vad som sägs i det klassiska direktivet som anger minst fem. Till dessa ska förfrågningsunderlaget skickas ut . Inga andra anbud än från de leverantörer som inbjudits får prövas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Förhandlingar med tänkbara leverantörer får inte ske. Utredningens förslag: Bestämmelser om förhandlat förfarande införs. Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas utan begränsning. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas i vissa särskilt angivna fall. I artikel 1. 20 definieras förhandlat förfarande och i artikel 26 finns bestämmelser om förfarandet. Beaktandesats 47 behandlar förhandlat förfarande med föregående annonsering och beaktandesatserna 50–55 handlar om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in utvalda leverantörer såsom vid selektivt förfarande och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Liksom vid selektivt förfarande sker först en kvalificering och eventuellt en begränsning av antalet anbudssökande. Därefter bjuder myndigheten eller enheten in de kvalificerade och utvalda anbudssökande som ska vara minst tre vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Såsom ovan angivits finns det, till skillnad från vad som gäller i det klassiska direktivet och i likhet med vad som gäller i försörjningsdirektivet, inga villkor under vilka förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas. Huvudförfarandena för upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet är således selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. I några begränsade fall får förhandlat förfarande ske utan föregående annonsering. Till största delen överensstämmer dessa fall med de som regleras i det klassiska direktivet, men det finns även, i förhållande till det klassiska direktivet, nya fall. Dessa finns i artiklarna 28.1.b–c, 28.2.a och 28.5. I exempelvis artikel 28.1.c får förhandlat förfarande utan föregående annonsering tillämpas om det på grund av brådska till följd av en kris är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. De tidsrymder som finns gällande förhandlat förfarande utan föregående annonsering har utökats från i det klassiska direktivet till i direktivet och kan gälla ännu längre under vissa förutsättningar, se artiklarna 28.3.a andra stycket och 28.4.b tredje stycket. Utredningens förslag: Lagen innehåller bestämmelser om upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog. Förfarandet ska även kunna användas vid upphandling utanför det direktivstyrda området. I artikel 1.21 ges en definition av upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog och i artikel 27 finns bestämmelser om förfarandet. Ytterligare upplysningar om förfarandet konkurrenspräglad dialog finns i beaktandesats 48 och 63. Förfarandet konkurrenspräglad dialog är ett komplement till redan befintliga former av upphandlingsförfaranden. Förfarandet präglas särskilt av att det innefattar en möjlighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens eller enhetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Konkurrenspräglad dialog kommer att kunna användas när det är omöjligt att i förväg utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Det är även möjligt att använda förfarandet när den upphandlande myndigheten eller enheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten eller enheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt när det gäller t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar. Förfarandet konkurrenspräglad dialog kommer att underlätta genomförandet av upphandlingar som är s.k. funktionsupphandlingar, dvs. upphandlingar där man i stället för att ställa krav på den vara eller den tjänst som ska upphandlas ställer krav på och definierar vilken funktion man önskar uppnå. Konkurrenspräglad dialog kan enligt lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (s. 213), antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter och enheter genom att leverantörerna använder dialogfasen för att presentera sina egna individuella lösningar. Vidare anges i lagrådsremissen att dialogen också antas öka möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer när den upphandlande myndigheten eller enheten fortlöpande kan diskutera och väga unika lösningar mot varandra och att det därför är sannolikt att upphandling genom konkurrenspräglad dialog kan stimulera framväxten av ny teknik. Artikel 27, som handlar om konkurrenspräglad dialog, är i allt väsentligt identisk med motsvarande artikel i det klassiska direktivet. Författningsförslaget är därför utformat i överensstämmelse med lagrådsremissens förslag till ändringar i . Utredningens förslag: Bestämmelser om elektronisk auktion införs. Elektronisk auktion ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivets tillämpningsområde. I artikel 1.12 finns en definition av elektronisk auktion. Närmare bestämmelser om användningen finns i artikel 48. Beaktandesats 22 behandlar elektroniska auktioner. Av artikel 48.2 framgår att tilldelning av kontrakt kan föregås av en elektronisk auktion, under förutsättning att förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Med en elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden. En elektronisk auktion genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grundval av automatiska utvärderingsmetoder. Således är en elektronisk auktion inte ett fullständigt upphandlingsförfarande, utan kan ingå som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Den upphandlande myndigheten eller enheten får använda elektronisk auktion vid selektivt förfarande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Artikel 48 skiljer sig från motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet genom att elektronisk auktion får användas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering utan begränsning. Elektronisk auktion får även användas vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används. Vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projektering av byggentreprenader, kan inte bli föremål för elektronisk auktion. I lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet 229–230), anförs följande om elektroniska auktioner. Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till effektivitetsförbättringar och därmed till kostnadsminskningar samt kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Eftersom ett av de krav som ska vara uppfyllda för att elektronisk auktion ska få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås. Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna ska ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet. Av naturliga skäl kommer priset sannolikt att få en dominerande betydelse vid upphandling där elektronisk auktion används. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner används. De artiklar som berör elektroniska auktioner är i allt väsentligt identiska med de i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Författningsförslaget är därför utformat i överensstämmelse med det förslag till ändringar i och som finns i den ovan nämnda lagrådsremissen. Utredningens förslag: Bestämmelser om inköpscentraler införs. Inköpscentraler ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivets tillämpningsområde. I artikel 1.18 definieras inköpscentraler. I artikel 10 finns de närmare bestämmelserna om kontrakt som tilldelas och ramavtal som ingås av inköpscentraler. Ytterligare upplysningar om inköpscentraler finns i beaktandesats 23. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet eller enhet eller ett offentligt europeiskt organ som anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter, eller tilldelar kontrakt eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Två huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas. En typ är när en inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter eller enheter, dvs. en form av grossistverksamhet. Den andra typen är när en inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjänster, vilka sedan andra upphandlande myndigheter eller enheter kan göra avrop ifrån. Till skillnad från vad som gäller enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet kan upphandlande enheter eller ett offentligt europeiskt organ även utgöra en inköpscentral. I finns det redan statliga myndigheter som genomför upphandlingar på ett sätt som gör att de kan betraktas som inköpscentraler. De myndigheter som inom ramen för den statliga inköpssamordningen utsetts till ramavtalsansvariga myndigheter upphandlar nämligen ramavtal som andra statliga myndigheter kan göra avrop ifrån. Det övergripande syftet med den statliga inköpssamordningen är att förenkla den statliga förvaltningens anskaffning av vissa varor och tjänster och åstadkomma mer förmånliga inköpsvillkor Enligt förordningen (1998:796) om statliga inköpssamordningen är en myndighet till och med skyldig att använda sådana ramavtal om myndigheten inte finner att en annan form av avtal sammantaget är bättre. ansvarar ekonomistyrningsverket (ESV) för den statliga inköpssamordningen. I lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. inom upphandlingsområdet (s. 243 ff), anförs att det förhållandet att inköpscentraler redan används är ett tungt vägande skäl för att det bör införas uttryckliga regler på området. Regeringen ansåg därför att det bör införas bestämmelser om att en inköpscentral i enlighet med det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet ska kunna ingå ramavtal samt medverka vid en upphandling såsom ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter. Det anförs vidare att genom att införa bestämmelser om inköpscentraler skapas en tydligare rättslig grund för den samordnande upphandling som redan bedrivs och att verksamheten därför inte riskerar att bli olaglig. En inköpscentral kan enligt detta direktiv liksom enligt det klassiska direktivet och enligt försörjningsdirektivet agera som grossist. Vad gäller denna funktion anförs bl.a. följande i lagrådsremissen (s. 247). När det gäller en inköpscentrals funktion som grossist, dvs. att inköpscentralen själv anskaffar varor eller tjänster som ska användas av andra, tycks detta inte förekomma i , vilket sannolikt är förklaringen till att ingen av remissinstanserna har efterlyst att denna funktion ska införas. Det har således enligt regeringens uppfattning inte framkommit något behov av att införa en sådan möjlighet i upphandlingslagarna. Även om det skulle framstå som ändamålsenligt med en sådan funktion, talar därför övervägande skäl mot att införa bestämmelser som möjliggör för en inköpscentral att agera grossist. Enligt lagrådsremissen (s. 249) har det i praxis utarbetats en ordning att den myndighet som tecknar ramavtal är ansvarig. Det ansågs också framstå som den mest naturliga lösningen att den som genomför en upphandling och är insatt i de olika frågorna är den som är ansvarig för att den genomförs i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Det förtydligas i lagrådsremissen att vid en förnyad konkurrensutsättning är det den avropande myndigheten eller enheten som blir ansvarig för att det sker med iakttagande av aktuella bestämmelser. I de rena ombudsfallen ansågs däremot, i enlighet med allmänna rättsliga principer, den upphandlande myndigheten eller enheten som anlitat en inköpscentral som ombud som ansvarig. Mot den bakgrunden ansågs uttryckliga bestämmelser rörande ansvarsfördelningen inte behöva införas. Till skillnad från vad som gäller enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet kan även offentliga europeiska organ utgöra inköpscentral. Vad gäller ansvarsfrågan för sådana offentliga europeiska organ, ska den upphandlande myndigheten eller enheten enligt vad som föreskrivs i artikel 10.2 anses ha följt direktivet om de bestämmelser som tillämpats av en sådan inköpscentral vid tilldelningen av kontraktet överensstämmer med samtliga bestämmelser i direktivet, och de kontrakt som tilldelats kan omfattas av effektiva åtgärder motsvarande dem som föreskrivs i avdelning IV (artikel 55–64). I den utsträckning de artiklar som berör inköpscentraler är desamma som i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet har de aktuella paragraferna utformats i enlighet med de förslag till bestämmelser i och LUF som ges i lagrådsremissen. Utredningens förslag: Artikel 14 föranleder inte någon bestämmelse i lagen. Artikel 14 handlar om reserverade kontrakt. Mer om reserverade kontrakt finns i beaktandesats 35. Med reserverade kontrakt avses att deltagandet i upphandlingsförfaranden reserveras för skyddade verkstäder eller ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. I finns inte någon verksamhet som betecknas skyddade verkstäder. Den verksamhet som bedrivs av kan, enligt Delbetänkande av upphandlingsutredningen (SOU 2005:22, s. 210), möjligen jämställas med sådana verkstäder, men motsvarar närmast det som i direktivet kallas program för skyddad anställning. erbjuder arbete åt arbetssökande personer som har ett eller flera funktionshinder. Bestämmelser om skyddat arbete finns i förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga. I 32 § i förordningen anges att skyddat arbete innebär arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser. Artikel 10 är identisk med motsvarande artiklar i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Regeringen ansåg inte att det fanns skäl att genomföra dessa artiklar i eller LUF (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 187). Inte heller föreslås i lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, att dessa artiklar ska genomföras. Enligt utredningens mening finns det inte något skäl att beträffande denna lag göra någon annan bedömning. Utredningen föreslår därför inte någon bestämmelse om reserverade kontrakt. I avsnittet behandlas artiklarna 1.8, 7, 22 och 42.1.j i direktivet vilka syftar till att se till säkerheten för den sekretessbelagda information som en upphandlande myndighet eller enhet lämnar under ett upphandlingsförfarande. 6.1Bakgrund till direktivets bestämmelser Medlemsstaterna i EU har inget gemensamt försvar, utan varje medlemsstat har kvar sin nationella suveränitet på försvarsområdet. Det samarbete som finns inom EU på området är mellanstatligt, t.ex. Europeiska försvarsbyrån, . Således har varje medlemsstat sina egna särskilda förutsättningar och behov på försvarsområdet. Av det följer att det endast är medlemsstaten själv som kan definiera sina nationella säkerhetsbehov. Vid upphandling av produkter eller tjänster på försvars- och säkerhetsområdet förekommer ofta uppgifter av känslig natur. Uppgifter som omfattas av sekretess eller på annat sätt är känsliga kan bl.a. förekomma i kravspecifikationer eller i kontrakt. Sådana uppgifter kan också komma en leverantör till del i ett senare skede, t.ex. i samband med det faktiska fullgörandet av ett kontrakt. Bestämmelser som avser att säkerställa att sekretessbelagda uppgifter eller uppgifter av känslig karaktär, vilka lämnas under ett upphandlingsförfarande, behandlas på ett så säkert sätt som möjligt av en leverantör är därför av yttersta vikt. För att skapa bättre förutsättningar för upphandlingar av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur innehåller direktivet ett antal artiklar om informationssäkerhet. En upphandlande myndighet eller enhet får enligt artikel 7 ställa vissa krav på en leverantör för att denne ska skydda sekretessbelagda uppgifter som överlämnas under ett upphandlingsförfarande. Krav får också ställas på att leverantören säkerställer att dess underleverantörer uppfyller sådana krav.