sou · GZB320 · 2011-03-15 00:00:00 — Regeringen har vid ett flertal tillfällen uttalat att ett krav för att sekretess i sådana fall ska gälla enligt vad som föreskrivs i internationella avtal, är att det är fråga om en begränsning av offentlighetsprincipen som tillgodoser någon av de sekretessgrunder som anges i 2 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen, t.ex. att det är påkallat med hänsyn till rikets förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation (se t.ex. prop. 1987/88:41 s. 15 och 1992/93:120 s. 10). I de följande avsnitten redovisas dels några exempel på sekretes- såtaganden som har accepterat genom sitt deltagande i internationellt samarbete samt exempel på vissa i detta samman- hang betydelsefulla internationella avtal, dels de generella principer som ligger bakom införandet i offentlighets- och sekretesslagen – och vissa andra lagar – av särskilda bestämmelser om sekretess på grund av internationella avtal som innefattar åtaganden om informationsutbyte. 6.4.2Sekretessåtaganden och internationella avtal Originator control och andra exempel på hur sekretesskrav kan utformas i internationella avtal En grundläggande princip i är att den myndighet som förvarar en handling självständigt ska pröva om den kan lämnas ut. I många länder tillämpas i stället en rättslig princip som med ett ofta använt engelskt uttryck brukar kallas originator control. Denna princip innebär att den som har upprättat en hemlig handling äger rätten att kontrollera till vem handlingen lämnas ut även efter att den har överlämnats till exempelvis andra myndigheter eller andra länder. I enlighet med rättstraditionen i andra länder används ofta bestämmelser om originator control vid internationella överenskommelser som omfattar informations- utbyte. I avtalstexter brukar sådana bestämmelser formuleras så att den som tar emot en hemlig handling från ett annat land eller en mellanfolklig organisation inte får lämna handlingen vidare utan the written consent of the originator. En följd av principen om originator control är att den som upprättat en hemlig handling ofta vill lämna den ifrån sig endast på sådana villkor att det är möjligt att avgöra till vem den lämnas vidare i ett senare skede. Det innebär att vid fullgörandet av internationellt avtalade skyldigheter ofta är förhindrat att offentliggöra eller på annat sätt lämna ut handlingar som erhållits från ett annat land, om inte utlämnandet godkänns av ursprungs- landet. I vissa fall är det alltså ursprungslandet som bestämmer hur får förfoga över handlingar som lämnas hit. Det går därför inte alltid att utläsa i det egentliga avtalet vilken sekretess som gäller för uppgifter som har fått del av. I stället kan det vara ursprungslandet som generellt för vissa typer av uppgifter eller efter en bedömning i varje enskilt utlämnandefall, avgör vilka uppgifter eller handlingar som kan lämna ut. Bestämmelser om originator control kan förekomma såväl i avtal med enskilda stater som i överenskommelser med mellanfolkliga organisationer [se t.ex. överenskommelse om säkerhetsskydd med det Europeiska Rymdorganet () ]. före- kom sådana bestämmelser främst inom försvarsområdet men de är vanliga även i andra sammanhang, inte minst inom EU. Andra typer av bestämmelser Vid sidan av bestämmelser om originator control förekommer det i vissa internationella avtal förhållandevis oprecisa bestäm- melser som förbjuder myndigheter och tjänstemän att avslöja uppgifter som har inhämtats med stöd av avtalet och är av sådant slag att de omfattas av sekretess, utan att det uttryckligen anges vilka upplysningar som är av sådant slag. Det är då upp till de avtalsslutande staterna att närmare ange detta (jfr prop. 1992/93:120 s. 10). Som exempel kan nämnas regler om att avtals- staternas tjänstemän ska vara bundna av tystnadsplikt, (professional secrecy, se Ds 1992:84, s. 21). Denna typ av bestämmelser är vanligt förekommande i avtal med mellanfolkliga organisationer och i EG-förordningar eller EG-direktiv. Andra bestämmelser i internationella avtal innebär att när har erhållit handlingar från en annan stat ska dessa behandlas som hemliga i enlighet med svensk rätt eller i enlighet med den utlämnande statens sekretesslagstiftning om denna är mer restriktiv, se t.ex. lagen (1990:313) om Europaråds- och OECD- konventionen om ömsesidig handräckning i skatteärenden (art. 22 i konventionen). En sådan bestämmelse får till följd att en svensk myndighet enligt avtalet ska pröva ett utlämnande enligt både offentlighets- och sekretesslagen och motsvarande lagstiftning i det land som fått handlingarna från. Som ett sista exempel kan nämnas att det inte är ovanligt att sekretessbestämmelser i interna- avtal innebär krav på att information som erhåller inte får användas för andra ändamål än det den har inhämtats för. Sådana bestämmelser medför alltså ytterligare en inskränkning i förfoganderätt över uppgifter utöver vad som följer av den egentliga sekretessen (se t.ex. prop. 1992/93:120 s. 15). Den ovan nämnda principen om originator control förekommer även i fråga om avtalsklausuler som på detta sätt begränsar vilka ändamål inhämtade uppgifter får användas för. inledde tillsammans med övriga EFTA- länder sitt deltagande i det Europeiska ekonomiska samarbets- området (EES), enligt ett omfattande avtal med Europeiska gemenskaperna (EG). Samarbetet var ett steg mot medlemskap i () och innebar bl.a. att ca 1 500 EG-rättsakter blev tillämpliga i (prop. 1992/93:120 s. 11 f.) När blev medlem i EU innebar det att internationella samarbete utökades än mer och att ytterligare internationella rättsakter blev av direkt betydelse. En följd av medlemskapet är överföringen av normgivningskompetens till EU inom vissa områden. är flera av de inom EU beslutade normerna direkt tillämpliga i . När det gäller de enskilda medlemsländernas hantering av uppgifter och handlingar som rör EU-samarbetet kan i princip uteslutande tillämpa den nationella svenska rättsordningen. Det finns emellertid i flera EG-rättsakter inom olika sakområden föreskrifter om tystnadsplikt som ska iakttas (prop. 1994/95:112 s. 8). Ett problem är att föreskrifterna ofta inte innebär någon fullständig reglering av hur eller på vilka grunder uppgifter kan hållas hemliga. De anger endast att tystnadsplikt gäller för förtrolig information, men inte närmare vilka uppgifter som avses. Regeringen konstaterade inför inträde i EU att i detta avseende är sekretesstadganden i direkt tillämpliga förordningar inte mer utvecklade än motsvarande regler i direktiv (prop. 1994/95:112 s. 22). Sådana materiella regler utgör inte en tillräcklig rättslig reglering av hur ska hantera handlingar, utan de svenska reglerna om offentlighet och sekretess måste fortfarande tillämpas. Vid en prövning enligt de svenska nationella bestäm- melserna måste emellertid hänsyn tas till den allmänna lojalitets- plikten inom EU. Det innebär att har att tillämpa svenska regler på ett sådant sätt att de krav som kan utläsas ur kan tillgodoses (ibid.). Ett särskilt problem inom EU är det vanliga synsättet på hantering av sekretess som innebär att den som upprättar eller avsänder en handling själv bedömer om den ska hållas hemlig eller inte och att den som tar emot handlingen ska respektera denna vilja – originator control – (prop. 1994/95:112 s. 23). De konflikter som kan uppstå i dessa situationer får hanteras med stöd av offentlighets- och sekretesslagens materiella bestämmelser inom skilda sakområden och av den generella utrikessekretessen i 15 kap. 1 § OSL. När det bedöms nödvändigt kan det också införas särskilda bestämmelser som direkt eller indirekt hänvisar till den sekretess som föreskrivs i de rättsakter som är bundet av till följd av medlemskapet i EU. 6.4.4Exempel på andra internationella avtalsformer Även utöver EU-medlemskapet deltar i stor omfattningi internationellt samarbete. Det manifesteras ofta genom bilaterala eller multilaterala avtal eller konventioner med andra stater och genom medlemskap i olika mellanfolkliga organisationer. Oavsett formen för samarbete kan det förekomma krav på att iaktta olika regler om tystnadsplikt, sekretess och förfogandeinskränk- ningar i samband med informationsutbyte avtalsparterna emellan. Bilaterala och multilaterala avtal med andra stater förekommer inom många skiftande sakområden. Ofta innebär dessa avtal att information ska utbytas mellan avtalsstaterna. Som exempel kan nämnas överenskommelser med de nordiska länderna och med och om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål. Andra exempel är Europaråds- och om ömsesidig handräckning i skatteärenden samt Europeiska konven- tionen till skydd för mänskliga rättigheter. Som exempel på andra mellanfolkliga organisationer än EU som – på grund av medlemskap eller samarbetsavtal – har informationsutbyte med, kan nämnas det Europeiska Rymdorganet (). Inom ramen för vissa internationella avtal utgör del- tagande närmast ett mellanting av medlemskap i en mellanfolklig organisation och avtalspart i en mellanstatlig överenskommelse. Det gäller t.ex. de konventioner som EU:s medlemsländer under- tecknar vid sidan av det gemenskapsrättsliga samarbetet. Två exempel på sådana överenskommelser inom ramen för EU- samarbetet som innebär ett omfattande informationsutbyte mellan medlemsstaterna är Dublinförordningen om asylmottagning och om gränskontroll. 6.4.5Tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) vid internationella förbindelser utan att särskilda åtgärder vidtas I många fall utgör det inga problem ur svensk synvinkel att det i internationella avtal som ingår finns särskilda bestämmelser om sekretess. Det är ofta möjligt för svenska myndigheter att sekretessbelägga uppgifter i handlingar som berörs av ett sådant avtal med direkt stöd av en materiell sekretessbestämmelse inom sakområdet, t.ex. 18 kap. 1 § OSL om förundersökningssekretess i en svensk brottsutredning. Också när det saknas en sådan direkt tillämplig materiell bestämmelse avseende den aktuella sakfrågan eller ärendet, kan uppgifter i vissa fall hemlighållas på ett avtals- enligt sätt med stöd av den generella bestämmelsen om utrikes- sekretess i 15 kap. 1 § OSL. Grunden för en sådan tillämpning är då vanligtvis att det kan antas störa de mellanfolkliga förbindelserna om inte följer ett internationellt avtal som innebär att har åtagit sig att inte sprida vidare uppgifter som har erhållits med stöd av avtalet (se t.ex. prop. 1987/88:41 s. 15 f.). När det gäller tillämpningen av utrikessekretessen har emellertid slagit fast att det måste vara det konkreta informationsinnehållet i en uppgift – eller i vissa fall uppgiftens art och anknytning till internationell verksamhet – som medför att ett röjande av uppgiften kan förorsaka störningar i de mellanfolkliga förbindelserna (RÅ 1998 ref. 42 och RÅ 2000 ref. 22). En störning som förorsakas endast av det faktum att en uppgift röjs skulle därmed inte alltid omfattas av skadebegreppet. Även med beaktande av Högsta förvaltningsdomstolens ställningstagande är utformningen av rekvisiten för utrikessekretess enligt 15 kap. 1 § OSL sådan att det finns ett stort utrymme för att sekretessbelägga uppgifter som berör förbindelser med andra stater eller mellanfolkliga organisationer. Trots detta har regeringen ansett det omöjligt att generellt göra gällande att varje uppgiftslämnande i strid med ett internationellt avtal skulle kunna anses uppfylla något av de skaderekvisit som gäller enligt 15 kap. 1 § OSL (se t.ex. prop. 1987/88:41 s. 15 f.). Det finns med andra ord situationer då det är nödvändigt med särskilda sekretess- bestämmelser för att ska kunna fullgöra sin skyldighet i vissa fall att hemlighålla uppgifter som erhållits från andra stater eller från mellanfolkliga organisationer. Sådana bestämmelser kan antingen direkt ange vad som gäller enligt en överenskommelse eller endast hänvisa till de bakomliggande internationella avtalen. I detta sammanhang bör nämnas att i vissa fall, genom politiska förhandlingar innan ett internationellt avtal undertecknas, kan undvika att förbinda sig att följa omöjliga sekretess- bestämmelser. kan med andra ord få till stånd ändringar i föreslagna avtalstexter så att de överensstämmer med svensk rätt. Till exempel kan bestämmelser om förbud att lämna ut hemliga handlingar utan the written consent of the originator, dvs. principen om originator control ändras till ett krav på att lämnar ut sådana handlingar endast after consultation with the originator. Ofta godtar emellertid andra länder eller mellanfolkliga organisationer inte en sådan uppmjukning, eftersom den inte ger tillräckliga garantier för den eftersträvade sekretessen. När måste ingå internationella avtal som ställer icke uppfyllbara krav på sekretess, kan det ändå i vissa fall göras utan att det leder till särskilda lagstiftningsåtgärder i offentlighets- och sekretesslagen. I vissa situationer förklarar i stället genom en särskild deklaration i samband med avtalet, att de svenska offentlighets- och sekretessreglerna kommer att tillämpas och att är medvetet om att en tillämpning av de nationella reglerna i strid med det ingångna avtalet kan komma att störa förbindelserna med övriga avtalsparter (en s.k. unilateral declaration). I princip innebär detta att klargör att det internationella avtalet inte kommer att följas på denna punkt. Genom ett sådant förfarande har folkrättsligt formellt förbundit sig att uppfylla t.ex. vissa sekretesskrav, som de övriga avtalsparterna är medvetna om att inte kan garantera att så kommer att ske [se t.ex. deklaration till överenskommelsen om säkerhets- skydd med det Europeiska Rymdorganet () ]. Eventuella efterföljande konsekvenser av ett svenskt avtalsbrott får då lösas genom politiska förhandlingar. 6.4.6Särskilda bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) med anledning av internationella avtal I detta avsnitt redovisas inledningsvis de generella överväganden som legat till grund för införandet av särskilda sekretessbestäm- melser med anledning av internationella avtal om informations- utbyte som har ingått med andra länder eller mellanfolkliga organisationer. Därefter lämnas en redogörelse för de materiella bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen som reglerar sådan särskild sekretess inom skilda sakområden. Den senare redo- görelsen är kronologisk såtillvida att de aktuella lagrummen redovisas i den ordning de ursprungligen infördes i sekretesslagen (1980:100) respektive i andra lagar. Generella principer för de särskilda sekretessbestämmelserna Det finns inte någon fullständig enhetlighet i utformningen och innebörden av de sekretessbestämmelser som har tillkommit på grund av internationella avtal om informationsutbyte som innefattar sekretessåtaganden m.m. från sida. Den vanligaste lagstiftningsmodellen i offentlighets- och sekretesslagen innebär emellertid att absolut sekretess gäller för uppgifter som erhållit eller förfogar över på grund av ett internationellt avtal som innehåller en klausul om att uppgifterna inte får lämnas vidare i det aktuella fallet (a. prop. s. 19) Ofta kompletteras denna sekretess med en bestämmelse om att uppgifterna inte heller får lämnas till andra svenska myndigheter med stöd av sekretess- brytande bestämmelser, om det skulle strida mot det bakom- liggande avtalet. Ett typexempel på en sekretessbestämmelse som tillkommit på grund av ett internationellt avtal kan utformas på följande sätt. Sekretess gäller, i den mån har godkänt avtal härom med främmande stat eller mellanfolklig organisation, hos myndighet i verksamhet som avses i X § för sådan uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden som myndigheten erhållit/förfogar över på grund av avtalet. Föreskrifterna i 14 kap. 1–3 §§ sekretesslagen (1989:100), numera 10 kap. 10 §. OSL, får inte i fråga om denna sekretess tillämpas i strid med avtalet. Utformningen av bestämmelserna har sin grund i 27 kap. 5 § OSL och 34 kap. 4 § OSL avseende sekretess i internationellt samarbete inom beskattningsområdet (SFS 1987:1161). De bakomliggande motiven för den bestämmelsen har senare åberopats i ett flertal andra lagstiftningsärenden om sekretess vid internationellt sam- arbete, se t.ex. prop. 1990/91:42 (om insiderhandel) och prop. 1992/93:120 (om ). Regeringen anförde som skäl för införandet av bestämmelsen att enligt 2 kap. 2 § tryckfrihets- förordningen ska en begränsning av rätten att ta del av allmän handling anges noga i offentlighets- och sekretesslagen eller i annan (svensk) lag som offentlighets- och sekretesslagen hänvisar till. Orsaken är att man ska kunna utläsa av offentlighets- och sekretesslagen i vilka fall uppgifter i en allmän handling är hemliga (prop. 1987/88:41 s. 16). I vissa internationella avtal finns det klausuler som säger att andra sekretessregler än de svenska ska tillämpas, om de senare ger ett sämre skydd. Ska kunna åta sig en sådan avtalsförpliktelse måste den svenska lagstiftningen vara utformad så att en tillräckligt sträng sekretess föreskrivs, eftersom det enligt tryckfrihetsförordningen inte är möjligt att inskränka offentligheten genom att hänvisa till utländsk lag. [Lagrådet har dock uttalat att en hänvisning till en EG-förordning bör kunna likställas med en hänvisning till svensk lag och därför uppfylla kraven i 2 kap. 2 § TF (se prop. 1999/2000:126 s. 283)]. I vissa fall förutsätts i offentlighets- och sekretesslagen att en viss risk för skada ska föreligga för att uppgifter ska kunna sekretessbeläggas. I många fall kan denna konstruktion göra att sekretesskyddet i är svagare än i andra stater som vill ingå avtal med (prop. 1987/88:41 s. 16). En föreskrift om absolut sekretess är däremot särskilt ägnad att tillgodose ett önskemål att den svenska lagstiftningen ska vara minst lika sträng som en utländsk reglering. Det bör därför i vissa fall vara möjligt att i särskilda bestämmelser ge ett sådant sekretesskydd som den utländska staten eller den mellanfolkliga organisationen vill ha för att lämna känsliga uppgifter till (ibid.). Regeringen har också konstaterat att de krav som vissa internationella avtal ställer om att uppgifter inte får spridas vidare, inte bara gäller utlämnande av uppgifter till enskilda utan även utlämnande till andra myndigheter (a. prop. s. 17 f.) Enligt 6 kap. 5 § OSL ska en myndighet lämna ut uppgifter till en annan svensk myndighet som begär det, om inte hinder möter på grund av I många fall föreligger det inga sådana hinder mot utlämnande på grund av sekretess, trots att sekretess gäller för en uppgift. Anledningen är att det i 10 kap. 15–28 §§ OSL finns eller hänvisas till särskilda sekretessbrytande bestämmelser som tillåter utbyte av hemliga uppgifter mellan myndigheter. Även om det föreskrivs särskilt i offentlighets- och sekretesslagen att en uppgift omfattas av absolut sekretess på grund av kopplingen till ett internationellt avtal, skulle sådana uppgifter alltså ändå kunna lämnas ut från en myndighet till en annan med stöd av de sekretess- brytande bestämmelserna. För att ska kunna fullfölja sina åtaganden fullt ut – vilket kan inkludera att uppgifter inte får lämnas från en myndighet till en annan – har regeringen ansett att de sekretessbrytande bestämmelserna i 10 kap.15-28 §§ OSL inte bör få tillämpas i den mån det skulle strida mot ett bakomliggande avtal (a. prop. s. 19). Avslutningsvis bör något nämnas om de problem som kan vara förknippade med den unika svenska meddelarfrihet som i många fall bryter tystnadsplikten, dvs. den i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen stadgade rätten att röja även sekretess- belagd information för publicering. Denna meddelarfrihet kan i sin tur brytas genom bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen om s.k. kvalificerad tystnadsplikt (se SOU 2003:99, kap. 16 och 17). Regeringen har konstaterat att det är vanskligt att avgöra vilket utrymme som internationella sekretessregler ger åt uppgifts- lämnande i publiceringssyfte, men att det är möjligt att i mellan- folkliga sammanhang hävda uppfattningen att det finns utrymme för meddelarfriheten (prop. 1992/93:120 s. 11). Slutsatsen från regeringens sida var att ett krav på sekretess i ett internationellt avtal inte nödvändiggör undantag från meddelarfriheten, utan att den frågan får avgöras från fall till fall efter den typ av intresseavvägning som görs också i andra sammanhang. 6.4.7Särskilt sekretessförordnande i domstol Genom lagen (1990:313) om ömsesidig handräckning i skatte- ärenden godkände en Europaråds- och OECD-konven- tion om sådan handräckning. Regeringen ansåg att de huvudsakliga sekretesskrav som ställdes upp i konventionen kunde uppfyllas med stöd av den tidigare införda bestämmelsen 9 kap. 3 § andra stycket sekretesslagen (1980:100) om skattesekretess till följd av internationella avtal (jfr prop. 1989/90:14 s. 22), numera 27 kap. 5 § andra och tredje styckena och 34 kap. 4 § första och andra styckena offentlighets- och sekretesslagen. Kraven gällde bl.a. att svenska myndigheter ska tillämpa sekretesslagstiftningen i det land varifrån en viss uppgift kommer, om det landets sekretess är strängare än den svenska. Konventionen ställer emellertid ytterligare krav, som bl.a. berör domstolarna. Av särskild betydelse var kravet på att uppgifter som fått från en annan stat inte får yppas offentligt i domstolsförfaranden och domstolsavgöranden, om inte ursprungslandet samtycker till det (s.k. originator control). I förarbetena uttalade regeringen att den ökade internationella rörligheten medför ett ökat behov av samarbete mellan skatte- myndigheter i olika länder och att den aktuella konventionen utgör ett instrument som kan leda det internationella samarbetet ett stort steg framåt (a. prop. s. 116 f.). En förutsättning för att ska kunna delta i det internationella samarbetet på ett meningsfullt sätt ansågs därför vara att de svenska sekretessbestämmelserna ges en sådan utformning att de inte hindrar inhämtandet av uppgifter med stöd av konventionen. För domstolarnas del löstes de på grund av konventionen uppkomna sekretessproblemen i två steg. För det första infördes det i 5 kap. 1 § en bestämmelse som innebär att en domstol alltid ska hålla för- handling inom stängda dörrar om sekretess gäller enligt 27 kap. 5 § andra och tredje styckena och 34 kap. 4 § första och andra styckena OSL och det skulle strida mot avtal som avses där att uppgiften röjs vid förhandlingen. Den processuella bestämmelsen är enligt 16 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) tillämplig också hos allmän förvaltningsdomstol. För det andra infördes särskilda bestämmelser i 12 kap. 3 och 4 §§ sekretesslagen (1980:100), sedermera 43 kap. 5, 8, 9 och 10 §§ OSL. En domstol ska alltid i dom eller beslut förordna att sekretessen ska bestå för uppgift som har förebringats vid förhandling inom stängda dörrar, om sekretess enligt 27 kap. 5 § andra och tredje styckena och 34 kap. 4 § första och andra styckena OSL gäller för uppgiften och det skulle strida mot avtal som avses där att uppgiften röjs. I fråga om sådana uppgifter ska en domstol dessutom alltid förordna att sekretessen ska bestå även för uppgifter som tas in i domen eller beslutet. Domstolen ska med andra ord sekretessbelägga domskälen i den del de innefattar en uppgift som är sekretessbelagd med stöd av 27 kap. 5 § andra och tredje styckena och 34 kap. 4 § första och andra styckena OSL. Bestämmelserna berör främst skattemål i de allmänna förvaltnings- domstolarna (bet. 1989/90:SkU17 s. 57). 6.4.8Rättslig hjälp som avser förundersökning m.m. har tillbaka deltagit i internationellt rättsligt samarbete, bl.a. genom överenskommelser mellan de nordiska länderna och genom den europeiska konventionen om inbördes rättshjälp i brottmål . Detta samarbete har sedan utvecklats genom den Schengenkonvention som flertalet EU-länder är anslutna till (även och deltar i samarbetet). I konventionen finns bestämmelser om rättsligt samarbete och praktiska åtgärder med syftet att genomföra avvecklingen av gränskontrollerna vid EU:s inre gränser.