sou · GYB390 · 2011-01-01 00:00:00 — En första fråga är då vem som kan anses som verklig förmånstagare i en ekonomisk förening. FATF har gjort följande generella tolkningsuttalande när det gäller begreppet verklig huvudman: identifying the natural persons with a controlling interest and identifying the natural persons who comprise the mind and manage- ment of the legal person or arrangement.15 Den verklige huvudmannen kan således vara dels en fysisk person som har ett bestämmande inflytande över en juridisk person, dels de fysiska personer som utgör ledningen för en association. register innehåller uppgifter om vilka personer som är styrelseledamöter i en ekonomisk förening och vilka eventuella externa firmatecknare som föreningen har. Genom de krav som föreningslagen uppställer på att styrelseledamöter och den verkställ- ande direktören i en ekonomisk förening anmäls för registrering hos finns det alltså redan en möjlighet att, via Bolags- verket, snabbt och enkelt få information om vilka personer som utgör den formella ledningen för en ekonomisk förening. Att identifiera de personer som på annat sätt har ett controlling interest över en förening eller utövar den faktiska ledningen över denna kan vara svårare. Av framgår inte vad som avses med controlling interest. Det förefaller emeller- tid rimligt att ge begreppet samma innebörd som begreppet bestämmande inflytande har i EU:s tredje penningtvättsdirektiv, nämligen en andel av av ägandet eller rösträtten.16 I det stora flertalet ekonomiska föreningar med fem eller flera medlemmar får därför begreppet bestämmande inflytande i detta avseende mindre betydelse. I dessa föreningar kan knappast någon av medlemmarna sägas ha ett bestämmande inflytande över föreningen, i vart fall inte om man tillämpar den kooperativa principen om en medlem – en röst. Det torde därför främst vara i de medlemsmässigt minsta eko- nomiska föreningarna och i föreningar som tillämpar differentierad rösträtt som en medlem kan sägas ha ett bestämmande inflytande över associationen. I normalfallet går det dock utan vidare att av medlemsförteckningen och stadgarna utläsa om enskilda medlemmar i dessa fall har ett bestämmande inflytande. 15FATF:s Interpretative Note to Recommendation 5. 16Se SOU 2007:23 s. 107. Källor för information om verklig huvudman För att det ska vara möjligt att kontrollera och identifiera om det finns medlemmar som har ett betydande inflytande över en förening krävs det att information om detta tillhandahålls från något håll. Enligt FATF:s förslag till åtgärder ska sådan information komma från eller från den juridiska personen själv. Om informationen ska tillhandahållas av , krävs det bestämmelser som ålägger föreningarna att till verket anmäla vilka som är medlemmar i föreningen och att därefter fortlöpande anmäla förändringar i medlemskretsen. Det skulle ge möjlighet att för varje ekonomisk förening skapa ett register över föreningarnas medlemmar. I vart fall när medlemmarna är fysiska personer eller andra ekonomiska föreningar skulle det då vanligen vara relativt enkelt att kontrollera vem som är den verklige huvudmannen. skulle emellertid informationen i registret vara ofullständig. Så skulle bli fallet när det är ett aktiebolag eller en ideell förening som är medlem i en ekonomisk förening. Hos finns det näm- ligen inte några uppgifter om vem som är aktieägare i ett aktiebolag eller medlem i en ideell förening. Därtill måste beaktas risken för att en del föreningar inte lämnar aktuella uppgifter. Risken för detta är uppenbarligen särskilt stor i de fall som en förening används som instrument för ekonomisk brottslighet. Värdet av bestämmelser som ålägger ekonomiska föreningar att lämna uppgifter till om vilka som är medlemmar i föreningen skulle därför vara ganska begränsat. Dessutom skulle bestämmelser av detta slag lägga en administrativ börda på de ekonomiska fören- ingarna. Vid en sammanvägd bedömning framstår därför sådana be- stämmelser inte som lämpliga. På samma vis som bör i stället omvärldens behov av infor- mation om medlemskretsen i en ekonomisk förening tillgodoses genom bestämmelser som ger var och en rätt att hos föreningen ta del av medlemsförteckningen. Vi har i avsnitt 9.8.2 föreslagit att även medlemmarnas person- och organisationsnummer ska framgå av medlemsförteckningen. Ett sådant krav kommer att förbättra möjlig- heterna att ytterligare kontrollera vem som är medlem och var han eller hon finns. Med hjälp av organisationsnummer kan den in- tresserade gå vidare till andra register och därifrån vidare till andra informationskällor. Uppgifter om att ett aktiebolag är medlem ger sålunda möjlighet att via aktiebolagsregistret gå vidare till bolagets aktiebok. På motsvarande sätt kan uppgift om ett handelsbolag göra det möjligt att via handelsregistret få uppgift om vilka som är bolagsmän i handelsbolaget. Det kommer emellertid alltid att finnas situationer då den eller de verkliga förmånstagarna bakom en eller flera medlemmar inte går att utforska. Så kan, som redan har antytts, vara fallet om med- lemmen är en ideell förening som inte är beredd att lämna ut upp- gifter om sina medlemmar. Situationen kan vara densamma om med- lemmen är en utländsk juridisk person som inte förekommer i något svenskt eller utländskt register. Vi har mot den bakgrunden övervägt om det bör införas bestämmelser om att en medlemsförteckning i fråga om medlemmar som är juridiska personer alltid ska ange den juridiska personens ägare alternativt hänvisa till dokument där dessa framgår. En sådan lösning skulle dock bli mycket svåradministrerad och innebära betydande merarbete för föreningarna. Den skulle inte heller utesluta att de personer som förekommer i medlems- förteckningen eller i register till vilka förteckningen hänvisar endast är målvakter och alltså inte de verkliga förmånstagarna. Inte heller bestämmelser av detta slag framstår därför som lämpliga. Årlig information till om föreningens ägarförhållanden? Ytterligare ett alternativ är att ålägga ekonomiska föreningar att en gång skicka in kopia av medlemsförteckningen till Bolags- verket. skulle därigenom kunna tillhandahålla allmän- heten information om vilka som är medlemmar i föreningen, låt vara att informationen inte alltid skulle vara aktuell. Ett liknande system för aktiebolag har diskuterats i betänkandet Förenklingar i aktie- bolagslagen m.m.17 I det betänkandet ansågs dock att något sådant krav inte borde införas. Skälen för det var dels att det skulle strida mot de förenklingskrav som gällde utredningens arbete, dels integri- tetsskäl. Vi anser att den bedömningen är relevant även för eko- nomiska föreningar. Vi lämnar därför inte något förslag av detta slag. Kan FATF:s önskemål tillgodoses på annat sätt? Av det ovan sagda framgår att det , i det stora flertalet fall, är möjligt att med hjälp av medlemsförteckningar och förenings- register utläsa vilka som är de verkliga förmånstagarna bakom en 17 Se SOU 2009:34 s. 192 f. Det måste emellertid konstateras att det i en del situationer kan möta betydande svårigheter att identifiera förmåns- tagarna. I synnerhet gäller det om de i medlemsförteckningen antecknade medlemmarna är ideella föreningar, stiftelser eller ut- ländska juridiska personer, vars medlemmar, förmånstagare, del- ägare etc. inte finns antecknade i offentliga register. Det synes emellertid, enligt vår bedömning, inte möjligt att helt och fullt lösa dessa problem, i vart fall inte om man inte ålägger föreningarna själva att utforska och redovisa relevanta bakgrundsförhållanden, t.ex. del- ägarkretsen i en juridisk person som är medlem i föreningen. Bestäm- melser om att föreningarna är skyldiga att göra detta skulle dock, med all rätt, uppfattas som byråkratiska och oproportionerliga och ligger inte i linje med den förenklingssträvan som kommer till ut- tryck i våra utredningsdirektiv. FATF:s kritik måste därför mötas genom mindre långtgående åtgärder. En sådan åtgärd, föreslagen i avsnitt 9.8.1, är att ålägga revisorn eller lekmannarevisorn att uttala sig särskilt om medlemsförteck- ningen. Därigenom åstadkommer man en kontrollfunktion som kan bidra till att förteckningen ger en mera korrekt och fullständig infor- mation om bl.a. medlemskretsen. En annan åtgärd är att skärpa kraven på bevarande av medlems- förteckningar. säger lagen ingenting om hur länge uppgifter i förteckningen måste bevaras. Enligt vår mening är det från såväl föreningens som medlemmarnas perspektiv naturligt att ställa vissa krav på att medlemsförteckningen bevaras. Ökade krav på bevarande ökar också möjligheterna att i efterhand göra en extern granskning av medlemskretsen i föreningen och är därför värdefull också från brottsbekämpningssynpunkt. Utgångspunkten bör vara att medlems- förteckningen bevaras så länge föreningen består samt där- efter. Detta överensstämmer med vad som gäller i fråga om be- varande av aktiebok i aktiebolag. Frågan är då hur efter föreningens upplösning som förteckningen bör bevaras och hur länge uppgifter som har tagits bort från registret (t.ex. uppgifter om avgångna medlemmar) ska bevaras. I aktiebolagslagen uppställs i båda dessa hänseenden en tioårsfrist. Vi anser det dock lämpligare att tids- fristen i båda fallen bör bestämmas till , lämpligen , vilket överensstämmer med vad som har föreslagits beträffande be- varande av räkenskapsinformation.18 18 Se prop. 2009/10:235. Som vi ovan har påpekat framstår även införandet av en skyldig- het att i medlemsförteckningarna redovisa medlemmarnas person- och organisationsnummer som ett rimligt sätt att tillgodose FATF:s önskemål om bättre information om vilka som står bakom föreningen. En ekonomisk förening ska ha ett ledningsorgan, en styrelse, med ansvar för föreningens organisation och förvaltning. Styrelsen komp- letteras ibland med en verkställande direktör med ett särskilt ansvar för den löpande förvaltningen. Vi har i vårt delbetänkande, SOU 2009:37, behandlat dels frågan om antalet styrelseledamöter i en förening, dels frågan om styrelseledamöternas och den verkställ- ande direktörens bosättning. Vi återkommer till vad som i övrigt bör gälla för styrelsen i en ekonomisk förening och tar även upp vissa frågor som gäller den verkställande direktören. Styrelsen i en ekonomisk förening måste ha minst tre leda- möter. I vårt delbetänkande redovisade vi uppfattningen att detta borde gälla även i fortsättningen. Vi tillade dock att vi avsåg att återkomma till frågan i slutbetänkandet. Under det fortsatta utred- ningsarbetet har vi inte funnit anledning att frångå vår tidigare stånd- punkt. Frågan om antalet styrelseledamöter berörs därför inte ytter- ligare. 10.2Gällande rätt i korthet Styrelsen väljs av föreningsstämman, om inte annat har bestämts i stadgarna (se 6 kap. 1 § föreningslagen). Styrelsen ansvarar för fören- ingens organisation och förvaltning och företräder föreningen i för- hållande till tredje man (se 6 kap. 6 och 11 §§ föreningslagen). En ekonomisk förening kan också ha en verkställande direktör, som utses av styrelsen. Om föreningen är av viss storlek, ska styrelsen utse en verkställande direktör. Således ska en verkställande direktör utses om antalet anställda i föreningen under vart och ett av i medeltal har överstigit 200 (se 6 kap. 3 § första stycket föreningslagen). Den verkställande direktören ska sköta den löpande förvaltningen av föreningens verksamhet enligt de rikt- linjer och anvisningar som styrelsen meddelar. Inom ramen för den löpande förvaltningen har den verkställande direktören också rätt att företräda föreningen i förhållande till tredje man (se 6 kap. 6 § första stycket och 12 § föreningslagen). För styrelseledamöter och den verkställande direktören gäller vissa kvalifikationskrav. De får inte vara omyndiga eller ha förvaltare enligt . De får inte heller vara i konkurs eller ha när- ingsförbud (se 6 kap. 4 § första stycket föreningslagen). Vidare gäller, som huvudregel, att styrelseledamöterna måste vara medlemmar i föreningen, om inte stadgarna i särskilt angivna fall tillåter annat (se 6 kap. 4 § andra stycket föreningslagen). Förslag: Föreningslagens bestämmelser om styrelse anpassas i allt väsentligt till motsvarande reglering i aktiebolagslagen (2005:551). Föreningslagens regler om styrelse överensstämmer i väsentliga delar med den motsvarande regleringen i aktiebolagslagen (1975:1385) i dess lydelse före . Redan vid tillkomsten av den nuvarande föreningslagen hade alltså lagstiftaren uppfattningen att styrelsefrågor borde regleras på i huvudsak samma sätt i fråga om ekonomiska föreningar som i fråga om aktiebolag. Föreningslagen innehåller därför bara några enstaka regler – främst bestämmelser om att styrelseledamöterna ska vara medlemmar i föreningen – som av- viker års aktiebolagslag. Sedan föreningslagens tillkomst har de aktiebolagslagsrättsliga bestämmelserna om styrelse och verkställande direktör genomgått stora förändringar. Några förändringar utgör anpassningar till EU- direktiv, t.ex. bestämmelserna om vad som gäller vid olika slag av kompetensöverskridande.1 Andra förändringar har gjorts i syfte att förtydliga styrelsens kompetens och skyldigheter.2 Ytterligare för- ändringar har gjorts för att inskärpa styrelsens ansvar för aktie- bolagets förvaltning.3 1993/94:196. 1997/98:99. 2000/01:150. Enligt vår mening bör utgångspunkten vara att de förändringar som i dessa avseenden har skett på aktiebolagsrättens område ska få genomslag även i den nya föreningslagen. Bestämmelserna om led- ningen för en ekonomisk förening bör alltså i väsentliga delar ha samma struktur och innehåll som bestämmelserna i 8 kap. aktie- bolagslagen. På flera punkter innehåller aktiebolagslagen särskilda bestämmelser för s.k. publika aktiebolag. Förebilden för den nya föreningslagens regler bör emellertid i de flesta avseenden enbart vara aktiebolagslagens bestämmelser om privata aktiebolag. Det främsta skälet till det är att dessa bestämmelser regelmässigt ställer mindre administrativa krav på företaget. Såsom vi återkommer till i det följande bör dock, framförallt av förenklingsskäl, inte heller alla bestämmelser som gäller för privata aktiebolag föras in i den nya föreningslagen. 10.3.2Styrelsens uppgifter och ansvarsområden Förslag: I lagen klargörs att styrelsen är skyldig att fortlöpande bedöma föreningens ekonomiska situation. Styrelsen ska upprätta skriftliga instruktioner för när och hur sådana uppgifter som krävs för denna bedömning ska samlas in och rapporteras till styrelsen. Ett sådant rapporteringssystem ska dock inte behöva inrättas, om det med hänsyn till föreningens begränsade storlek och verksamhet skulle sakna betydelse. I lagen klargörs vidare att styrelsen, om den delegerar vissa upp- gifter till en eller flera av styrelsens ledamöter eller till andra, ska handla med omsorg och fortlöpande kontrollera om delegationen kan upprätthållas. Föreningslagen innehåller bestämmelser om att styrelsen ska ansvara för föreningens organisation och förvaltningen av dess angelägen- heter. Dessa uppgifter är grundläggande för styrelsens funktion i föreningen. Bestämmelserna om detta bör därför föras över till den nya föreningslagen. I styrelsens ansvar ligger att den fortlöpande måste bedöma föreningens ekonomiska situation. Som en följd av detta torde den också vara skyldig att fortlöpande hålla sig underrättad om omständigheter som är av betydelse för bedömningen av den eko- nomiska situationen. Några tydliga bestämmelser om detta finns dock inte i föreningslagen. En uttrycklig bestämmelse om att styr- elsen fortlöpande ska bedöma ett bolags ekonomiska situation finns däremot i aktiebolagslagen (se 8 kap. 4 § andra stycket aktie- bolagslagen). En motsvarande bestämmelse bör nu tas in i den nya föreningslagen. I aktiebolagslagen finns också en bestämmelse om att styrelsen ska meddela skriftliga instruktioner för när och hur uppgifter som behövs för styrelsens bedömning av bolagets eko- nomiska situation ska samlas in och avrapporteras (se 8 kap. 5 § aktie- bolagslagen). Också en sådan bestämmelse – som alltså innebär att styrelsen är skyldig att bygga upp ett internt rapporteringssystem – bör tas in i den nya föreningslagen. Rapporteringssystemets karak- tär och omfattning bör dock alltid kunna anpassas till varje styrelses särskilda behov och omfattningen av föreningens verksamhet. Det kan finnas situationer då ett särskilt rapporteringssystem inte fyller något syfte, t.ex. då föreningens verksamhet är mycket liten eller styrelseledamöterna deltar så aktivt i den dagliga verksamheten att de utan vidare har full överblick över verksamheten. Liksom är fallet i aktiebolagslagen bör därför skyldigheten att upprätta ett rappor- teringssystem inte vara undantagslös. Skriftliga instruktioner om rapportering m.m. bör sålunda inte behöva upprättas om sådana instruktioner med hänsyn till föreningens begränsade storlek och verksamhet skulle sakna betydelse för rapporteringen till styrelsen. kan delegera vissa av sina arbetsuppgifter till någon av ledamöterna eller till någon annan person. Av allmänna principer följer dock att denna rätt att delegera inte är oinskränkt. Hänsyn måste bl.a. tas till vilket slag av uppgifter det är fråga om och deras betydelse för föreningen. Styrelsen måste också se till att den som uppgiften överlämnas till har kompetens och möjlighet att fullgöra uppgiften. Om delegation sker behåller styrelsen ansvaret för att kontrollera att uppgiften fullgörs på ett riktigt sätt. Bl.a. detta kommer till uttryck i 8 kap. 4 § fjärde stycket aktiebolagslagen, där det sägs att styrelsen vid delegation ska agera med omsorg och att styrelsen är skyldig att fortlöpande kontrollera om delegationen fungerar så väl att den kan upprätthållas. Motsvarande bestämmelser bör nu tas in i den nya föreningslagen. 10.3.3Arbetsordning och instruktioner till verkställande direktör Bedömning: Det bör inte införas bestämmelser om att styrelsen ska fastställa en arbetsordning för sitt arbete och meddela skrift- liga instruktioner till verkställande direktören. Aktiebolagslagen innehåller bestämmelser om att varje styrelse med fler än en ledamot ska fastställa en arbetsordning för sitt arbete (se 8 kap. 6 § aktiebolagslagen). Arbetsordningen ska bl.a. innehålla bestämmelser om arbetsfördelningen mellan styrelseleda- möterna och hur ofta styrelsen ska sammanträda. Syftet med reg- leringen är att ge stadga åt styrelsearbetet och underlätta bedöm- ningen av enskilda styrelseledamöters ansvar, t.ex. i fråga om skade- ståndsskyldighet.4 Vidare finns det bestämmelser om att styrelsen genom skriftliga instruktioner ska ange arbetsfördelningen mellan styrelse och exempelvis verkställande direktör (se 8 kap. 7 § aktie- bolagslagen). Denna skyldighet är ett led i styrelsens ansvar för att bolaget har en ändamålsenlig organisation och en tydlig arbetsför- delning mellan olika funktioner i bolaget. Enligt definition utgör styrelsens uppgifter i dessa avseenden en administrativ börda för aktiebolag. Utredningen om ett enklare aktiebolag har, för att sänka bolagens administrativa kostnader, därför föreslagit att bestämmelserna om arbetsordning och om skriftliga instruktioner för arbetsfördelningen ska tas bort.5 Motsvarande förenklingsskäl kan anföras för att liknande krav inte bör gälla i fråga om ekonomiska föreningar. Enligt vår bedömning bör det därför inte tas in några bestämmelser om arbetsordning och skriftliga instruktioner i den nya lagen. Förslag: I lagen tas in ett uttryckligt förbud för styrelsen eller en enskild styrelseledamot att utse styrelseledamöter. 1997/98:99 s. 81. 5Se betänkandet SOU 2009:34, Förenklingar i aktiebolagslagen m.m., s. 216–219. Enligt föreningslagen är det som huvudregel föreningsstämman som utser styrelsens ledamöter. I stadgarna får det dock bestämmas att en eller flera ledamöter ska utses på annat sätt, t.ex. så att en ko- operativ centralorganisation eller en kommun får utse ledamöter. Detta bör gälla även i fortsättningen. I detta sammanhang har vi uppmärksammat frågan om det ska vara möjligt att i stadgarna ange att den del av styrelsen som inte ska väljas av stämman (eller annat organ) ska utses av styrelsen själv. I ett tidigare lagstiftningsärende har för aktiebolagens del konsta- terats att en sådan ordning inte är lämplig, eftersom den strider mot lagens organisationsmönster och kompetensfördelningen mellan bolagsorganen.6 Aktiebolagslagen innehåller därför numera en be- stämmelse om att styrelsen eller en styrelseledamot inte får ges rätt att utse styrelseledamöter (se 8 kap. 8 § aktiebolagslagen). De skäl som för aktiebolagens del talar för att styrelsen inte ska kunna förnya sig själv gör sig med samma styrka gällande när det gäller ekonomiska föreningar. Vi föreslår därför att en motsvarande bestämmelse införs i den nya föreningslagen. Införandet av en sådan bestämmelse kan få särskild betydelse för den verkställande direktören. Det är inte ovanligt med stadgebestäm- melser om att den verkställande direktören ska ingå i styrelsen. Eftersom det är styrelsen som utser den verkställande direktören, innebär detta i praktiken att det är styrelsen själv som utser en styrelseledamot. Stadgebestämmelser som innebär att en verkställande direktör per automatik blir ledamot av styrelsen bör därför, mot bakgrund av den föreslagna bestämmelsen, inte godtas. Det innebär givetvis inte att en verkställande direktör inte ska kunna vara ledamot i styrelsen. Ett sådant ledamotskap bör dock alltid komma till stånd genom att föreningsstämman – eller annat organ som enligt stadgarna har rätt att utse styrelseledamöter – utser den aktuella personen till styrelseledamot. Bedömning: En styrelseledamot bör även fortsättningsvis som huvudregel vara medlem i föreningen eller ställföreträdare för medlem. 6 Se prop. 1997/98:99 s. 84 f. Förslag: En förening får i sina stadgar bestämma att även annan än medlem, ställföreträdare för medlem eller viss företrädare för juridisk person som är medlem får utses till styrelseledamot. har föreningslagstiftningen innehållit ett krav på att styrelseledamöter ska vara medlemmar i föreningen eller ställföre- trädare för medlem. Kravet anses sammanhänga med föreningens karaktär av personassociation. Föreningslagen medger dock att det i stadgarna görs undantag från kravet på medlemskap i särskilt an- givna fall. En förenings verksamhet syftar i först hand till att främja medlemmarnas intressen. Detta bör givetvis även genomsyra styrelsens arbete och underlättas vanligen av att styrelseledamöterna också är medlemmar (eller ställföreträdare för medlemmar) i fören- ingen. Vi föreslår därför inte någon ändring i den nuvarande huvud- regeln. är det viktigt att varje förening får möjlighet att säkerställa att styrelseledamöterna har den kompetens och erfaren- het som är nödvändig för att bedriva verksamheten på ett effektivt sätt. Den nuvarande bestämmelsen om att andra än medlemmar får utses till styrelseledamöter endast i särskilt angivna fall medför att det inte är möjligt att i stadgarna ta in mera generella bestäm- melser om att icke-medlemmar får utses till styrelseledamöter. Detta medför en onödig inflexibilitet. Vi föreslår därför att begräns- ningen i särskilt angivna fall tas bort. Därmed kan den förening som så önskar i stadgarna ta in en generell bestämmelse om att till styrelseledamot får utses även icke-medlemmar, en bestämmelse som sedan kan användas när det är påkallat av omständigheterna i det enskilda fallet. Förslag: Skyldigheten för vissa större ekonomiska föreningar att ha en verkställande direktör avskaffas. Styrelsen ges möjlig- het att utse en verkställande direktör även om stadgarna inte innehåller bestämmelser om detta. Enligt 6 kap. 3 § första stycket föreningslagen ska styrelsen i en ekonomisk förening utse en verkställande direktör om antalet an- ställda i föreningen under vart och ett av de två senaste räken- skapsåren i medeltal har överstigit 200. I fråga om övriga föreningar kan det tas in bestämmelser i stadgarna om att styrelsen ska utse en verkställande direktör.