sou · GZB352 · 2011-06-17 00:00:00 — I avsnitt 2.5.2 har redan berörts möjligheterna att under arbetslöshet ha kvar en bisyssla och möjligheterna för deltidsarbetslösa arbetstagare att fortsätta med näringsverksamhet på deltid. Dessa möjligheter kan gälla för personer som före arbetslösheten kombinerat anställning och företagande. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare I 37 b § lagen om arbetslöshetsförsäkring har det 2010 införts särskilda regler om dagsförtjänst för personer som före arbetslösheten kombinerat anställning och företagande. När dagsförtjänst ska fastställas för personer som kombinerat anställning med företagande ska dagsförtjänsten grundas på inkomst från både anställningen och verksamheten. Det gäller dock inte om man haft en bisyssla vid sidan av en heltidssysselsättning. För en deltidsarbetslös arbetstagare som fortsätter med näringsverksamhet på deltid enligt den tidigare beskrivna 17/10-regeln beräknas dock dagsförtjänsten på inkomsterna från såväl anställningen som verksamheten. Ytterligare bestämmelser om beräkningen av dagsförtjänsten finns i 5 d § förordningen om arbetslöshetsförsäkring. Underlaget för beräkning av dagsförtjänsten från företaget bestäms enligt huvudregeln eller genomsnittsregeln i enlighet med vad som beskrivits i avsnitt 2.5.3; anställningsinkomstregeln kan således inte användas när man lägger samman inkomster från anställning och företagande. Årsinkomsten från verksamheten delas därefter med 260 (för att få fram den genomsnittliga förtjänsten per dag) och multipliceras med först 22 (för att få fram den genomsnittliga månadsförtjänsten) och inom ramtiden som kombinatören bedrivit näringsverksamhet. Den sålunda framräknade inkomsten () av näringsverksamheten läggs därefter samman med kombinatörens sammanlagda inkomst från anställning och delas först med 51,96 (för att få fram en förtjänst ) och sedan med fem för att få fram dagsförtjänsten.14 14 ska även vissa ersättningar, t.ex. sjuk- och föräldrapenning, tas med vid beräkningen. 3Gränsen mellan arbetstagare och företagare Enligt utredningsdirektiven ska jag redogöra för de kriterier som utvecklats i förarbeten och rättstillämpning om gränsdragningen mellan sådana osjälvständiga uppdragstagare som betraktas som arbetstagare och sådana självständiga uppdragstagare som betraktas som företagare. Det gör jag i det här avsnittet. Det finns ingen definition av arbetstagare i den lagstiftning som reglerar arbetslöshetsförsäkringen. 3.2Definitionen av företagare i lagen om arbetslöshetsförsäkring infördes det i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkring en definition av företagare (prop. 1992/93:150 Bilaga 8 s. 64 ff. och AU 1992/93:20 s. 12 f.). Som företagare ansågs den som äger eller är delägare – direkt eller indirekt – i näringsverksamhet som hon eller han är personligt verksam i och som hon eller han har ett väsentligt inflytande över. Det var alltså tre kriterier som skulle vara uppfyllda , ägande, personlig verksamhet och väsentligt inflytande. Dessutom skulle det givetvis ha varit fråga om näringsverksamhet som bedrivits. I samband med lagändringen sades inget särskilt om uppdragstagare. I 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen (1999:1229) finns det en definition av vad som avses med näringsverksamhet. Med sådan verksamhet avses förvärvsverksamhet som bedrivs yrkesmässigt och självständigt. Det krävs enligt förarbeten och praxis att verksamheten ska vara varaktig, självständig och bedrivas med vinstsyfte. Regeringsrätten hade 1987 konstaterat att Gränsen mellan arbetstagare och företagare företagarbegreppet i arbetslöshetsförsäkringens regelsystem inte var knutet till de bestämmelser som på inkomstskatteområdet gällde för inkomstslaget rörelse (RÅ 1987 not. ändrades definitionen av företagare i lagen om arbetslöshetsförsäkring (prop. 2009/10:120 s. 76 ff. och AU 2009/10:13 s. 12 ff.). Det infördes en direkt koppling till det skatterättsliga begreppet näringsverksamhet i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen och kravet på ägande av verksamheten togs bort. Kravet på personlig verksamhet förtydligades till att avse ett personligt utförande av arbete i verksamheten. finns det följande definition i 34 § lagen om arbetslöshetsförsäkring: Med företagare avses i denna lag fysisk person som bedriver sådan näringsverksamhet1 som avses i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen, och som han eller hon personligen utför arbete i och har ett väsentligt inflytande över. Förutom att det ska vara fråga om näringsverksamhet krävs det således numera bara att personen själv utför arbete i och har ett väsentligt inflytande över verksamheten. När man bedömer om någon har personligen utfört arbete i näringsverksamheten ska man bortse från dels nödvändiga åtgärder som vidtagits i verksamheten på grund av oförutsedda händelser, dels arbete av ideell karaktär i verksamheten (34 b § och 34 c § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Har personen ägt näringsverksamheten men överlåtit denna, räcker det för att fortfarande betraktas som företagare att personen fortsätter att utföra arbete i eller ha ett väsentligt inflytande över verksamheten, dvs. det räcker att ett av kriterierna personligt arbete respektive väsentligt inflytande är uppfyllt (34 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). I detta fall torde reglerna i 34 b och 34 c §§ om att bortse från nödvändiga åtgärder och ideellt arbete i verksamheten inte tillämpas, eftersom det i dessa regler bara hänvisas till 34 § och inte 34 a §. När det gäller att bedöma om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen är sällan kriteriet personligt arbete problematiskt. En uppdragstagare utför själv arbete i verksamheten genom att utföra uppdragen. 1 Jag har utgått från att, liksom före lagändringen, en fysisk person som inte direkt själv bedriver näringsverksamhet, såsom enskild näringsidkare, men som gör det indirekt via en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag som personen äger aktier i, fortfarande ska betraktas som företagare om övriga kriterier är uppfyllda. Det framgår inte av förarbetena vad kravet på att den fysiska personen ska bedriva näringsverksamheten skulle innebära vid sidan av övriga kriterier. Måhända räcker det att personen personligen utför arbete i sådan näringsverksamhet som avses i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen och som han eller hon har ett väsentligt inflytande över. Gränsen mellan arbetstagare och företagare heller kriteriet väsentligt inflytande brukar i sig vara problematiskt, eftersom det i bedömningen av om en uppdragstagare är tillräckligt självständig för att betraktas som företagare ingår en prövning av om det är uppdragstagaren eller någon annan som har inflytande över om ett uppdrag ska tas eller inte. Jag berör därför inte kriterierna personligt arbete och väsentligt inflytande mer i det följande. Ändringen av definitionen av företagare kan inte anses ha i sak inverkat på bedömningen av om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen (jämför AU 2009/10:13 s. 13). IAF har i sin regelsamling med försäkringsrättsliga bestämmelser anfört följande om uppdragstagare:2 En uppdragstagare åtar sig uppdrag för en eller flera uppdragsgivares räkning. Något anställningsförhållande föreligger inte och uppdragstagaren intar en mer eller mindre självständig ställning gentemot uppdragsgivaren. Det finns varken särskilda regler inom försäkringen för uppdragstagare eller någon definition av begreppet. Antingen ska uppdragstagaren definieras som företagare eller som arbetstagare, vilket innebär att reglerna för den ena eller den andra gruppen ska tillämpas. Det väsentligaste kriteriet vid bedömningen är uppdragstagarens självständighet i verksamheten. I praxis har uppdragstagaren vanligtvis ansetts vara företagare. En självständig uppdragstagare bedriver oftast sin verksamhet i företagsform eller i vart fall redovisas inkomsterna skattemässigt som inkomst av näringsverksamhet. Kännetecken som kan beaktas vid bedömningen av om uppdragstagaren är att anse som självständig, dvs. betraktas som företagare, är att han eller hon på eget ansvar och utan kontroll eller arbetsledning från uppdragsgivaren utför de uppdrag han eller hon åtagit sig, utför arbetet på den plats han eller hon själv bestämmer om arbetet är av den arten och det är möjligt, 2 Texten är hämtad från webbversionen . Gränsen mellan arbetstagare och företagare kan åta sig uppdrag åt flera uppdragsgivare , vanligen använder egna maskiner, redskap och råvaror står för samtliga utgifter för arbetets utförande debiterar uppdragsgivaren den totala kostnaden för att utföra uppdraget enligt avtal som har träffats i förväg. En osjälvständig uppdragstagare har en ställning som är jämbördig med en arbetstagare. Kännetecken som kan beaktas vid bedömningen om uppdragstagaren är att anse som osjälvständig, dvs. betraktas som arbetstagare, är om han eller hon enbart ställer sin arbetskraft till förfogande endast säljer eller utför en typ av tjänst eller arbete, har endast en eller möjligen två uppdragsgivare från vilka uppdragstagaren får sina uppdrag och därför har blivit beroende av, har ett inte enbart tillfälligt förhållande till uppdragsgivaren, ersätts för uppdraget som har gått åt t.ex. eventuellt med ersättning som bestäms i kollektivavtal, utför uppdraget på av uppdragsgivaren bestämd plats där arbetet och tidsåtgången ofta kan kontrolleras av uppdragsgivaren, vanligen saknar särskild lokal för verksamheten och inte har några anläggningstillgångar eller omfattande inventarier, inte har inregistrerat firma, bolag eller dylikt. Frågan om en uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen ska betraktas som företagare eller arbetstagare har såvitt jag kunnat finna inte direkt bedömts av högsta instans i något refererat avgörande (jämför dock FÖD 1983:18, där en murare som haft många uppdragsgivare och deklarerat inkomsterna som inkomst av rörelse bedömdes som företagare, dom i mål nr 925/85:9, där en frilansjournalist som utfört uppdrag för tre tidskrifter bedömdes som företagare och Försäkringsöverdomstolens dom i mål nr 2866/90:14, där en frilansande bildpedagog som haft 26 uppdrag för olika uppdragsgivare bedömdes som företagare). Gränsen mellan arbetstagare och företagare Kammarrättspraxis om den angivna frågan finns sammanställd i bilaga 2 och kommenteras närmare i avsnitt 4. Sammanställningen baserar sig på de domar som jag fått del av via referensgruppen. Gränsdragningen mellan arbetstagare och företagare har givetvis betydelse också på andra områden än arbetslöshetsförsäkringens. Det gäller t.ex. inom socialförsäkringsrätten i övrigt, inklusive lönegarantin, inom skatterätten (se avsnitt 3.6) och vid bedömningen av om arbetsrättslig lagstiftning eller kollektivavtal ska tilllämpas. På samtliga områden görs gränsdragningen efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, där i huvudsak samma kriterier som de som IAF angett i sin regelsamling (se avsnitt 3.3), jämte vad uppdragstagaren och uppdragsgivaren faktiskt har avtalat, får betydelse. På åtminstone vissa andra områden finns det en rikhaltig rättspraxis.3 Mot bakgrund av att det på samtliga områden sker en helhetsbedömning av samtliga omständigheter och målet för mitt utredningsuppdrag – att identifiera och föreslå långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder, helst i lagstiftning, för uppdragstagare och deras ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen i syfte att det ska bli enklare att förutse efter vilka regler ersättningsrätten kommer att prövas – har jag inte ansett det nödvändigt att redovisa rättspraxis från andra områden. 3.5Överväganden om att reglera uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen Den s.k. (A 1995:12; dir. 1995:92) tog upp frågan om begreppet uppdragstagare borde införas i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkring och kom fram till att så inte borde ske (SOU 1996:150 s. 222 ff.). Av utredningens redogörelse för praxis framgår att den uppdragstagare som hos skattemyndigheterna registrerat sig för moms eller skaffat F-skattsedel betraktades som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. För uppdragstagare för vilka uppdragsgivarna betalade in preliminär skatt och avgifter gällde följande. Den uppdragstagare som hade fler än två uppdragsgivare betraktades som företagare, medan den uppdragstagare som bara hade en eller två uppdragsgivare betraktades – 3 Se t.ex. min sammanställning av rättspraxis från i första hand Arbetsdomstolen på s. 42–72 i , Anställningsskyddspraxis, femte upplagan, 2010. Se för arbetsrättens del också den fylliga redogörelsen i SOU 1975:1 s. 691–741. Se för en genomgång av arbetstagarbegreppet och praxis kring det på olika områden Axel Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet, 1964. Det vägledande rättsfallet inom skatterätten är RÅ 2001 ref. 25. Gränsen mellan arbetstagare och företagare oberoende av antalet uppdrag från dessa uppdragsgivare – som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Utredningen ansåg att denna praxis borde fortsätta att gälla, men föreslog att en uppdragstagare som dittills hade betraktats som företagare under vissa förutsättningar i stället skulle betraktas som arbetstagare. Det gällde enligt förslaget under följande förutsättningar: Den arbetslöse ska i sin verksamhet ha omfattats av kollektivavtal, där det framgår att kollektivavtalsparterna anser att ett anställningsliknande förhållande föreligger. Den arbetslöse får inte inneha F-skattsedel för det aktuella arbetet. Uppdragen ska vara av den arten att de förmedlas av arbetsförmedlingen. Den arbetslöse ska vara anmäld på arbetsförmedlingen och det ska ha upprättats en individuell handlingsplan, som syftar till att långsiktigt lösa hans eller hennes arbetslöshetsproblem. Med anledning av utredningens förslag övervägde regeringen om det borde införas särskilda regler för uppdragstagares rätt till ersättning i lagstiftningen om ersättning vid arbetslöshet, men kom fram till att sådana regler inte borde införas (prop. 1996/97:107 s. 109). Regeringen ansåg nämligen att uppdragstagarbegreppet är så komplext att det inte lämpar sig att reglera i lag utan att detta bör vara en fråga för rättstillämpningen. Mot bakgrund av att uppdragstagare i många fall har en med arbetstagare jämbördig ställning betonade emellertid regeringen att tillämpningen bör ske utifrån att det ska finnas realistiska möjligheter för en uppdragstagare att få arbetslöshetsersättning vid brist på uppdrag. Utredningen om trygghetssystemen för företagare (2006:11) hade i uppdrag att överväga uppdragstagarnas ställning i arbetslöshetsförsäkringen för att komma fram till en rimlig avvägning i bedömningen av när uppdragstagaren skall ses som företagare respektive anställd i arbetslöshetsförsäkringslagstiftningens mening (dir. 2006:37). Utredningen ansåg att det inte var möjligt att i lagtext göra en generell reglering av i exakt vilka situationer en uppdragstagare ska anses vara företagare, eftersom begreppet uppdragstagare är beroende av många olika faktorer och svårbedömt (SOU 2008:89 s. 221 f. och 287). Utredningen ville dock i lagtexten tydliggöra att uppdragstagare kan bli att betrakta som Gränsen mellan arbetstagare och företagare företagare så att berörda personer fick en anledning att särskilt reflektera över sin situation. Utredningen föreslog en bestämmelse om att som företagare skulle avses även person som utför arbete under villkor som är jämförbara med dem som gäller för uppdragstagare som bedriver näringsverksamhet. Utredningen ansåg att en uppdragstagare som redovisar sina inkomster i inkomstslaget näringsverksamhet alltid skulle betraktas som företagare och att en uppdragstagare vars inkomster borde ha redovisas i inkomstslaget näringsverksamhet också skulle betraktas som företagare. Bedömningsgrunderna för om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen skulle vara oförändrade. Regeringen tog inte upp utredningens förslag i fråga om uppdragstagare i den proposition som avgavs mot bakgrund av utredningen (prop. 2009/10:120). noterade detta och anförde följande (AU 2009/10:13 s. 14, jämför rskr. 2009/10:275): Enligt utskottets mening är frågan om uppdragstagares ställning i försäkringen komplicerad och svårbedömd. Det gäller att komma fram till en rimlig avvägning i bedömningen av när uppdragstagaren ska ses som företagare respektive anställd i ALF:s mening. Frågan kräver en djupare analys än den som gjorts inom ramen för Utredningen om trygghetssystemen för företagare. Den nuvarande osäkerheten är inte tillfredsställande. Det är därför angeläget att det görs tydligare vad som ska gälla. Utskottet anser att regeringen bör återkomma till i denna fråga. Vad som sagts om uppdragstagares ställning i försäkringen bör som sin mening ge regeringen till känna. 3.6Den skatterättsliga bedömningen av uppdragstagare har förtydligats Som nämnts har företagarbegreppet i arbetslöshetsförsäkringen direkt kopplats till det skatterättsliga begreppet näringsverksamhet i första stycket i 13 kap. 1 § inkomstskattelagen. Det lagrummet innehåller emellertid numera också ett andra stycke som förtydligar när en uppdragstagares verksamhet är så självständig att den ska betraktas som näringsverksamhet: Vid bedömningen av om en uppdragstagares verksamhet bedrivs självständigt ska det särskilt beaktas vad som avtalats med uppdragsgivaren, i vilken omfattning uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning uppdragstagaren är inordnad i dennes verksamhet. Gränsen mellan arbetstagare och företagare Syftet med att lägga till det förtydligandet var att underlätta för uppdragstagare att få F-skatt, dvs. uppdragstagare skulle oftare än tidigare anses bedriva näringsverksamhet (prop. 2008/09:62 s. 23 ff., 32 ff. och 44 f.). I förarbetena anförs följande om innebörden: [S. 26 f.] Syftet med utformningen av bestämmelsen i förslaget är att fokus ska ligga på relationen mellan parterna och deras gemensamma avsikt. Detta minskar betydelsen av antalet uppdragsgivare jämfört med . Bestämmelsen möjliggör därmed att fler kan bedriva näringsverksamhet mot en eller ett fåtal uppdragsgivare. Många av tjänsteföretagen drivs utan anställda och med små eller begränsade materiella resurser. Utmärkande för många tjänsteföretag är därför att näringsidkarens kompetens och arbetskraft utgör grunden för företaget. Dessa företag säljer framför allt sin tid och sitt kunnande i form av utförda tjänster. I ett konsultförhållande är det naturligt att uppdragsgivaren vill tillgodogöra sig personlig kompetens och skicklighet hos uppdragstagaren. Det är också naturligt att en uppdragstagare startar sin verksamhet med den tidigare arbetsgivaren som sin första uppdragsgivare och kan med förslaget bedömas som självständigt bedriven verksamhet. Den omständigheten att uppdragstagaren tagit en ekonomisk risk i form av investeringar har i praxis kunnat läka den brist som bestått i att antalet uppdragsgivare varit för få. För många av tjänsteföretagen krävs dock inte några ekonomiska investeringar för att kunna bedriva verksamheten. En tjänsteproducerande verksamhet har oftast inte behov av ett lager. Vid bedömning om det finns något ekonomiskt risktagande bör beaktas att allt företagande är förknippat med risktagande som t.ex. ansvaret för att ett uppdrag fullgörs på rätt sätt. Inom vissa branscher kan det dock vara nödvändigt med investeringar för att kunna erbjuda tjänsterna, att t.ex. utföra transporttjänster utan tillgång till eget eller leasat fordon torde inte vara möjligt. I vad mån uppdragstagaren står under uppdragsgivarens omedelbara kontroll och arbetsledning kan bero på i vilken utsträckning uppdragsgivaren bestämmer när, var och hur arbetet ska utföras. I ett uppdrags natur ligger att uppdragsgivaren bestämmer ramen för vad som ska utföras. Men det ankommer i regel på uppdragstagaren att bestämma hur arbetet ska utföras. Var och när uppdraget ska utföras kan vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna i det enskilda fallet. Även om uppdragsgivaren har ett bestämmande inflytande i dessa frågor innebär det inte automatiskt att uppdragstagaren står under den andres kontroll och arbetsledning på ett sådant sätt att näringsverksamhet inte ska anses föreligga. Den omständigheten att uppdragstagaren utför arbetet i uppdragsgivarens lokaler eller använder dennes maskiner behöver inte innebära att vederbörande är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet. Även hur arbetet ska utföras kan i vissa fall ligga i uppdragets natur och behöver inte heller betyda Gränsen mellan arbetstagare och företagare att uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning. Viss verksamhet kan vara författningsreglerad vilket begränsar såväl den faktiska arbetsledningen som det egna handlingsutrymmet. Så kan t.ex. vara fallet vid verksamheter som styrs av hälso- och sjukvårdslagen. [S. 33 f.] Lokutionen vad som avtalats med uppdragsgivaren avses innebära bl.a. att en uppdragsgivares och en uppdragstagares avsikt att ingå ett uppdragsavtal har betydelse vid bedömningen. Jämfört med tidigare prövning avses även fortsättningsvis att en helhetsbedömning ska göras utifrån ett antal kriterier. Det nya är att tre kriterier lyfts fram och ges ökad betydelse. Dessa tre kriterier är inbördes likvärdiga. En viktig omständighet för bedömningen av om självständighetsrekvisitet är uppfyllt avses således vara vad en uppdragsgivare och en uppdragstagare har avtalat. Detta innebär närmare att parternas avsikt att ingå ett uppdragsavtal och de villkor som styr uppdraget avses få ökad betydelse vid bedömningen. Sådana villkor kan vara fördelning av ansvar och risk, liksom rätt att anta andra uppdrag parallellt eller rätt att tacka nej till fler uppdrag från uppdragsgivaren. Om uppdragstagarens beroende till uppdragsgivaren respektive inordnande i dennes verksamhet är stor kan det dock medföra att partsviljan inte får genomslag. Vid denna bedömning avses att villkoren för uppdragsgivarens ordinarie anställda ska beaktas. I ett uppdrags natur ligger att uppdragsgivaren bestämmer ramen för vad som ska utföras. Det ankommer dock i regel på uppdragstagaren att bestämma hur arbetet ska utföras. Var och när uppdraget ska utföras kan vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna. En verksamhet som bygger på att man hyr ut sig själv för längre uppdrag i syfte att endast ersätta ordinarie anställda kan normalt inte utföras självständigt. Avgörande för bedömningen är om arbetsuppgifterna är specifika och avgränsade till sin natur eller om arbetsinsatserna endast gäller arbetsuppgifter allt eftersom de uppkommer. En verksamhet som innefattar att man hyr ut sig själv för kortare uppdrag till olika uppdragsgivare kan dock komma att bedömas annorlunda. Det kan vara fråga om att ersätta ordinarie anställda till följd av tillfälligt behov av arbetskraft till exempel på grund av sjukfrånvaro eller att rycka in vid arbetstoppar. Det kan i sådana fall förekomma att tjänsterna tillhandahålls under sådana former och villkor att det är fråga om självständig verksamhet. Omständigheterna, i vilken omfattning uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning uppdragstagaren är inordnad i dennes verksamhet tar sikte på relationen mellan uppdragstagaren och uppdragsgivaren och hur arbetet bedrivs. Sådana omständligheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren är t.ex. uppdragstagarens avsikt med Gränsen mellan arbetstagare och företagare verksamheten, om uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning, uppdragstagarens rätt att anlita medhjälpare, möjlighet att anta andra uppdrag och att tacka nej till erbjudna uppdrag, uppdragstagarens rätt att låta någon annan utföra arbetet men också antalet uppdragsgivare. Uppdragstagarens avsikt att bedriva näringsverksamhet kan bl.a. framgå genom att uppdragstagaren agerar som en företagare.