sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — Kontrakt definieras i artikel 1.2 som skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i det klassiska direktivet, dels sluts mellan en eller flera av de upphandlande enheter som avses i artikel 2.2. i försörjningsdirektivet och en eller flera entreprenörer, varuleverantörer eller tjänsteleverantörer. Det är således endast de kontrakt som föreligger mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören som omfattas av artikel 2 och därmed endast dessa kontrakt som kan bli föremål för prövning enligt bestämmelserna om rättsmedel. Utredningens förslag: Artikel 56.1.b föranleder ingen bestämmelse i lagen. Artikel 56.1.b stadgar att rätten vid första möjliga tillfälle ska fatta beslut om utbetalning av en bestämd penningsumma, om överträdelsen inte har korrigerats eller förhindrats. Avsikten med artikeln är att införa en liknande bestämmelser som 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF om vite. Häri anges att rätten har möjlighet att förbjuda vid vite att upphandlingen fortsätter. I den engelska översättningen av direktivet står emellertid or mellan punkten a och b i artikel 56.1 och i den franska översättningen inleds punkten a respektive punkten b med ordet soit, dvs. Det innebär att det finns en valfrihet när det gäller om en vitesbestämmelse ska införas, vilket inte framgår av den svenska översättningen. I lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, föreslås att bestämmelsen om vite i LUF ska upphävas bl.a. för att den sällan har använts (s. 142–143). Med hänsyn till att bestämmelsen i LUF föreslås tas bort finner inte utredningen tillräckliga skäl för att införa en vitesbestämmelse utifrån artikel 56.1.b. 9.5Hantering m.m. av ärenden i domstol Utredningens förslag: En ansökan om överprövning respektive påförande av marknadsskadeavgift ska lämnas till Förvaltningsrätten i . Ett föreläggande att lämna uppgift m.m. får överklagas hos Förvaltningsrätten i . En talan om skadestånd ska väckas vid . I artikel 56.10 första stycket anges att medlemsstaterna ska se till att de organ som ansvarar för prövning garanterar en tillräcklig sekretess för sekretessbelagda uppgifter eller annan information som tas upp i de handlingar som överlämnas av parterna och ska under hela förfarandet tillvarata försvars- och säkerhetsintressen. För att garantera sekretess för sekretessbelagda uppgifter hos domstolar finns bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, samt . Vidare har och Justitiekanslern en tillsynsfunktion över domstolarna. Flera sekretessbestämmelser i har ett så generellt innehåll att de är direkt tillämpliga hos alla myndigheter, därmed även hos domstolarna, t.ex. utrikes- och försvarssekretessen i 15 kap. 1–2 §§ OSL2. Det finns också materiella sekretessregler som tillkommit för domstolarnas skull. Sekretess gäller t.ex. hos domstol enligt 36 kap. 2 § OSL för uppgift om en myndighets eller en enskilds affärs- eller driftsförhållanden, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs. Andra sekretessbestämmelser är utformade på ett sådant sätt att de inte är direkt tillämpliga hos domstolen. I OSL finns emellertid en bestämmelse, 43 kap. 2 §, som innebär att sådan sekretess överförs till domstolen när uppgifterna lämnas från den myndighet där sekretessen gäller till domstolen. Detta gäller dock inte i vissa angivna fall t.ex. upphandlingssekretessen enligt 19 kap. 3 § OSL. Av 20 kap. 3 § följer ett straffansvar för dem som hanterar sekretessbelagda uppgifter. I paragrafen sägs att om någon röjer uppgift som han är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning döms han för brott mot tystnadsplikt. Straffansvar föreligger även vid oaktsamhet. Justitieombudsmännen () och Justitiekanslern () kontrollera att myndigheter och deras tjänstemän följer gällande lagar och andra författningar i sin verksamhet. JO kan t.ex. väcka åtal om tjänstefel. JK handlägger bl.a. skadeståndsanspråk t.ex. sådana som grundar sig på att en statlig myndighet har fattat ett felaktigt beslut. Av 1 kap. 1 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen följer att varje svensk medborgare har rätt att lämna uppgifter i vad ämne som helst för offentliggörande (meddelarfrihet). Meddelarfriheten på försvarsområdet är starkt begränsad. Mot denna bakgrund finns det i 15 kap. OSL inte någon bestämmelse om att den tystnadsplikt som följer av den s.k. försvarssekretessen (15 kap. 2 § OSL) inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Däremot har det tagits in en erinran i 15 kap. 6 § andra stycket OSL om att det följer av 7 kap. 3 § första stycket 1, 4 § 1–8 och 5 § 3 tryckfrihetsförordningen respektive 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 1 yttrandefrihetsgrundlagen att den tystnadsplikt som följer av 2 Se S. och A. Tansjö, Sekretess m.m. hos allmän domstol, s. 32. 15 kap. 2 § OSL inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall.3 Enligt utredningens mening är de möjligheter som finns och som redovisats ovan för att säkerställa sekretessen hos domstolarna tillräckliga även för upphandlingar enligt direktivet. Något behov av att införa ytterligare bestämmelser finns därför inte. I andra stycket av artikel 56.10 anges att medlemsstaterna i syfte att garantera sekretessen och för att tillvarata försvars- och säkerhetsintressen kan besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt på området för försvar och säkerhet. Regeringen har i olika sammanhang redovisat den ståndpunkten är att alla domstolar ska kunna pröva alla mål och att olika specialfora som huvudregel bör undvikas. Enligt utredningens mening är det i det här sammanhanget ändå motiverat att överväga om det inte för mål enligt förevarande lagstiftning bör finnas särskilda forumregler med hänsyn till försvars- och säkerhetsmarknadens särart, som är så markant att den har föranlett ett särskilt direktiv, den speciella kompetens som därmed behöver upparbetas vid det dömande organet samt de särskilda förhållanden som råder på grund av den omfattande mängd sekretessbelagda uppgifter angående rikets säkerhet som målen ifråga kan innehålla. Om handläggningen av mål enligt den nya lagen styrs till endast en domstol i respektive domstolsslag skapas förutsättningar att koncentrera kompetensen samt rutiner för hantering och handläggning av målen. Vidare ställer mål enligt denna lag krav på att de domare, sekreterare m.fl. som kommer i kontakt med dem säkerhetsprövas enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627) i den mån ärendena innehåller information som är hemlig med hänsyn till rikets säkerhet. Mot bakgrund av att de flesta relevanta upphandlande myndigheter och enheter finns i är det enligt utredningens mening lämpligt att lägga prövningen av dessa mål hos Förvaltningsrätten i och . Detta ska anges i författningstexten. Medlemsstaterna kan enligt tredje stycket av artikeln föreskriva att endast de av prövningsorganets medlemmar som personligen är behöriga att hantera sekretessbelagda uppgifter får behandla prövningsansökningar som innehåller sådan information. En möjlighet finns att genom säkerhetsskyddslagen (1996:627) säkerställa att ett mål som rör rikets säkerhet endast hanteras av 3 E. Lenberg, U. . Tansjö, Offentlighets- och sekretesslagen: en kommentar, s. 14:1:1–14:1:2. personer som godkänts ur ett säkerhetsperspektiv. Säkerhetsskyddslagen gäller för verksamhet hos bl.a. staten. Enligt 11 § säkerhetsskyddslagen ska en säkerhetsprövning göras innan en person genom anställning eller på något annat sätt deltar i verksamhet som har betydelse för rikets säkerhet. Syftet med säkerhetsprövningen är att klarlägga om personen kan antas vara lojal mot de intressen som skyddas i säkerhetsskyddslagen och i övrigt är pålitlig från säkerhetssynpunkt. Säkerhetsprövningen omfattar en registerkontroll och i vissa fall även en särskild personutredning. Registerkontroll ska göras om anställning eller deltagande i verksamhet har placerats i säkerhetsklass. Vissa myndigheter, t.ex. och beslutar själva om placering i säkerhetsklass 2 och 3 i fråga om den egna verksamheten. Är det fråga om placering i den högsta säkerhetsklassen, 1, fattar regeringen sådana beslut. En särskild personutredning ska göras vid registerkontroll som avser anställning eller annat deltagande i verksamhet, om anställningen eller deltagandet i verksamheten har placerats i säkerhetsklass 1 eller 2. Enligt utredningens mening finns mot denna bakgrund inget behov av att införa en särskild bestämmelse om prövning av endast vissa av domstolens ledamöter. Medlemsstaterna kan också enligt tredje stycket i artikeln kräva att särskilda säkerhetsåtgärder ska vidtas i samband med registreringen av prövningsansökningar, mottagande av handlingar och lagring av dokument. Någon särreglering av en speciell måltyp rörande lagring, registrering eller mottagande finns inte. Bestämmelser om registrering av allmänna handlingar finns i 5 kap. OSL. En särskild bestämmelse om sekretessmarkering för uppgift i en allmän handling som är av synnerlig betydelse för rikets säkerhet finns i 5 kap. 5 § OSL. Bestämmelser om arkiv m.m. finns i arkivlagen (1990:782). har även gett ut föreskrifter och allmänna råd om säkerhetsskydd (RPSFS 2010:03). Däri finns bestämmelser om förvaring, registrering m.m. när det gäller sekretessbelagda handlingar som rör rikets säkerhet vilka domstolen är skyldig att följa4. Det anges bl.a. att en hemlig handling ska förvaras i ett säkerhetsskåp och att kvalificerat hemliga handlingar ska förvaras av myndighetens chef. Liknande bestämmelser finns i (FFS 2003:7). 4 Se S. och A. Tansjö, Sekretess m.m. hos allmän domstol, s. 27. Något behov av att införa särskilda regler gällande dessa området finns enligt utredningens mening inte. Enligt sista stycket ska medlemsstaterna fastställa hur prövningsorganen ska göra för att hemlighålla sekretessbelagda uppgifter och respektera rätten till ett försvar, och ska, när det gäller rättslig prövning eller prövning genom ett organ som är en domstol enligt artikel 234 i fördraget (numera artikel 267 i EUF-fördraget), se till att förfarandet i sin helhet överensstämmer med rätten till en rättvis rättegång. har i dom5 prövat denna fråga. fann att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet är skyldigt att säkerställa konfidentiell behandling och rätten till skydd för affärshemligheter gällande information i handlingar som parterna ger in till domstolen. Inget ska dock hindra domstolen från att ta de av och beakta denna information. Det ankommer vidare enligt på detta organ att besluta i vilken omfattning och på vilket sätt den konfidentiella behandlingen av och sekretessen omkring denna information ska säkerställas, med tanke på kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet samt när det är fråga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som är en domstol i den mening som avses i artikel 267 i EUF-fördraget, på ett sådant sätt att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet. Av reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291) respektive samt 10 kap. 3 § OSL följer att en leverantör som är part i ett överprövningsmål eller i ett skadeståndsmål i anledning av en upphandling har rätt att ta del av allt material i målet. Det innebär att en leverantör, som inte anser sig ha fått tillräckligt med uppgifter om ett tilldelningsbeslut eller ett beslut att ingå ramavtal, som part i ett mål normalt kan få tillgång till material som är sekretessbelagt för andra än parten. Emellertid har bestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL en begränsning, nämligen att handling eller annat material inte ens får lämnas ut till en part i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Begränsningen är avsedd att tillämpas restriktivt. En domstol som använder sig av den är dessutom skyldig att på annat sätt lämna parten upplysningar om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han ska 5 Se dom i mål C-450/06, , 2008, s. I- 581. kunna ta tillvara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Det är även möjligt för domstolen att ställa upp ett förbehåll med stöd av 10 kap. 4 § OSL om hur uppgiften får användas när den lämnar ut sådana sekretessbelagda uppgifter till en part. Sekretessen hindrar aldrig att en part i ett mål eller ärende får ta del av en dom eller ett beslut. Finns det uppgifter i målet som parten inte ska få kännedom om måste dessa alltså utelämnas ur domen eller beslutet. Enligt utredningens mening uppfyller de regler som finns i OSL de krav som ställs rörande frågan hur domstolen ska göra för att hemlighålla sekretessbelagda uppgifter och respektera rätten till ett försvar samt se till att förfarandet i sin helhet överensstämmer med rätten till en rättvis rättegång. 9.6Undantag från ogiltighet vid allmänintresse Utredningens förslag: Ett allmänintresse kan vara om ett ogiltigförklarande av ett kontrakt i hög grad skulle äventyra existensen för ett bredare försvars- eller säkerhetsprogram som är av avgörande betydelse för rikets säkerhetsintressen. Artikel 60.3 är i princip desamma som motsvarade artikel i rättsmedelsdirektivet förutom två nya stycken, fjärde och femte stycket. Artikel 60.1–60.2 anger i vilka situationer rätten kan besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt. Undantag från ogiltighet finns dock. Ett sådant undantag är när ett avtal ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (artikel 60.3). Med tvingande hänsyn till ett allmänintresse avses enligt en definition i och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden6: Tvingande hänsyn till allmänintresset: hänsyn som domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset, t.ex. följande: allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa, bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd och skydd av såväl tjänstemottagare som arbetstagare, rättvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrägeri, 6 EUT L 376, 27.12.2006, s. 36. skydd av miljö och stadsmiljö, djurhälsa, immateriella rättigheter, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mål. Artikeln 60.3 fjärde stycket innehåller en undantagssituation när ett avtal inte kan ogiltigförklaras för att det då på ett allvarligt sätt skulle äventyrar inte bara genomförandet av det särskilda projektet som kontraktet åsyftar, utan också själva existensen för ett bredare försvars- eller säkerhetsprogram där projektet ingår som en del. Av beaktandesats 73 framgår att fjärde stycket i artikeln är ett exempel på en situation när tvingande hänsyn till ett allmänintresse gör att ett avtal inte ska anses ogiltigt. Enligt utredningens mening är det trots det motiverat att fjärde stycket i artikeln ingår i författningstexten. Detta för att poängtera särdragen hos upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet. En stats yttre säkerhet i form av den nationella försvarsförmågan tillhör statens absoluta kärnverksamhet och landets försvar är en nationell angelägenhet. Att ett avtal inte kan ogiltigförklaras om det äventyrar existensen för ett försvars- eller säkerhetsprogram som är av avgörande betydelse för rikets säkerhetsintressen är av sådan vikt att det bör framgå av författningstexten. I artikel 60.3 femte stycket anges att medlemsstaterna ska föreskriva alternativa sanktioner i samtliga ovan nämnda fall. Som alternativ sanktion föreslås i lagrådsremissen, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, att en marknadsskadeavgift införs (se lagrådsremissen s. 168-171). En sådan avgift ska, enligt lagrådsremissen, påföras när ett avtal inte ska anses ogiltigt på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Utredningens förslag till genomförande av artikel 60.3 femte stycket är därför desamma som det som föreslås i lagrådsremissen gällande alternativ sanktion. 10Avslutande artiklar och övriga lagändringar Utredningens förslag och bedömning: De författningsändringar som utredningen föreslår bör träda i kraft . Äldre bestämmelser ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I och införs bestämmelser om att dessa lagar inte gäller för upphandling som omfattas av den nya lagen eller är undantagen enligt artiklarna 12 eller 13 i direktivet. Dessutom behöver vissa följdändringar göras i dessa lagar. Följdändringar behöver också göras i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet och i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. I övrigt föranleder artiklarna 63–75 ingen bestämmelse i svensk lag. Artikel 63 och 64 är de avslutande bestämmelserna i avdelning IV som har rubriken regler som ska tillämpas för prövning. Artikel 63 innehåller regler om att kommissionen kan kräva korrigering på lämpligt sätt av en medlemsstat. I artikel 64 anges innehållet i en annons om frivillig förhandsinsyn, vars format ska antas av kommissionen. Avdelning V, som omfattar artiklarna 65–75, har rubriken skyldighet att lämna uppgifter för statistikändamål, verkställandebefogenheter och slutbestämmelser. Skyldigheten för en medlemsstat att lämna statistik till kommissionen regleras i artikel 65 och i artikel 66 anges vad statistikrapporten ska innehålla. En bestämmelse om att kommissionen ska biträdas av för offentliga upphandlingskontrakt finns i artikel 67. Det åligger kommissionen att revidera tröskelvärden enligt artikel 68. Kommissionen ges även en rätt att göra vissa övriga ändringar enligt artikel 69. I artiklarna 70 och 71 anges vilka följdändringar i försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet som krävs med anledning av direktivet. Av dessa artiklar följer att det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet inte gäller för upphandling som omfattas av direktivet eller är undantagen enligt artiklarna 8 (upphandling under tröskelvärdena), 12 (kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler) eller 13 (särskilda undantag) i direktivet. I anledning av detta behöver vissa ändringar i och göras. Sådana upphandlingar som omfattas av artikel 12 eller 13 ska inte omfattas av vare sig , LUF eller den här föreslagna lagen. För sådan upphandling som omfattas av den nya lagens tillämpningsområde, men där kontraktet beräknas till under tröskelvärdena ska reglerna i det icke-direktivstyrda kapitlet i den nya lagen tillämpas (se avsnitt 4.4). eller LUF ska därmed inte gälla i dessa fall. Den nya lagen medför vidare att följdändringar behöver göras i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet och i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. ska medlemsstaterna ha antagit och offentliggjort de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet enligt artikel 72. Utredningen föreslår därför att samtliga de författningsändringar som utredningen föreslår ska träda i kraft . Äldre bestämmelser ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 447 och 568). Kommissionens skyldighet att rapportera om de åtgärder som medlemsstaterna vidtagit för att införliva direktivet m.m. finns i artikel 73. I artiklarna 74 och 75 finns bestämmelser om ikraftträdande och adressater. Utredningens bedömning: Ett ökat antal upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet kommer att konkurrensutsättas, vilket i sin tur kan antas leda till minskade kostnader för inköp för stat och verksamheter inom försörjningssektorerna. Marknaden kommer att bli mer tillgänglig för företagen, vilket torde leda till nya affärsmöjligheter och ökad konkurrens. Förslaget kan antas förbättra företagens konkurrenskraft och därigenom ha en positiv effekt på sysselsättningen. Förslaget påverkar inte den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan män och kvinnor eller möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Förslaget kommer inte heller att medföra några negativa konsekvenser för miljön. Direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet kommer sannolikt att medföra att antalet upphandlingar som konkurrensutsätts ökar, eftersom det innehåller ett antal bestämmelser, t.ex. om informationssäkerhet och försörjningstrygghet, som är särskilt anpassade för att möjliggöra upphandlingar på dessa marknader. Genom ökad konkurrensutsättning kan det antas att varor och tjänster kommer att kunna upphandlas till lägre kostnader och samhällets inköpskostnader kommer därmed att minska. De administrativa utgifterna för att upphandla bedöms inte vara alltför betungande. Sammantaget leder förslaget därmed till att statens utgifter kommer att minska. Något underlag för att mäta besparingarna finns dock inte. Det är därför inte möjligt att mer konkret uppskatta hur stor minskning av utgifterna som förslaget kommer att föranleda. Genom den nya lagen som föreslås för upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet, bör antalet upphandlingar som konkurrensutsätts öka. Den offentliga marknaden torde därmed komma att bli mer tillgänglig för företagen. Detta ger företagen ökade möjligheter att få avsättning för produkter till stat och verksamheter inom försörjningssektorerna. Vad företagens administrativa kostnader för att delta i upphandlingar kan uppgå till är så gott som omöjligt att uppskatta. En öppnare upphandlingsmarknad leder dock till fler upphandlingar. Det är därför naturligt att dessa nya affärsmöjligheter måste administreras. Företagen får här göra en avvägning mellan möjligheten att vinna en upphandling och de administrativa kostnaderna för att delta i upphandlingen. Utredningen har föreslagit att Förvaltningsrätten i respektive som första instanser ska pröva mål som omfattas av den föreslagna lagen. Eftersom antalet upphandlingar sannolikt kommer att öka, är det följdriktigt att anta att antalet ansökningar om överprövning kommer att öka hos förvaltningsrätten. Det saknas dock beräkningar för hur stort antal nya mål som kommer att genereras. Lagstiftningens ändamål är att långsiktigt kunna öka de upphandlande myndigheternas och enheternas regelefterlevnad, varför det kan antas att lagändringarna inledningsvis kommer att medföra en ökad måltillströmning som med tiden kommer att avta och plana ut. För tingsrätten förväntas förslaget inte medföra någon större effekt. Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen Förslagen i övrigt bedöms inte ha någon påverkan på den kommunala självstyrelsen. En större upphandlingsmarknad kommer att leda till ett ökat intresse för nya företag att etablera sig och konkurrera på denna marknad. Detta bedöms ha en positiv effekt på sysselsättningen. Förslaget bedöms inte ha några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan män och kvinnor samt möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Förslaget bedöms inte heller medföra några negativa konsekvenser för miljön. 12.1Förslaget till lag (0000:00) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser Paragrafen beskriver lagens innehåll. En liknande bestämmelse finns i 1 kap. 1 § . Paragrafen motsvarar artiklarna 2 och 15–17. Förslaget behandlas i avsnitt 4.2.1. Paragrafen motsvaras inte av någon artikel i direktivet. Utredningen anser att det bör lämnas en upplysning i lagen om att det finns ytterligare två lagar som reglerar upphandling.