sou · GYB370 · 2011-01-01 00:00:00 — Ett exempel på en rättighet som den svenska staten är bunden av, men som kommer till uttryck i svensk lagstiftning i en mer begränsad form, är artikel 26 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, som föreskriver att: Alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. I detta avseende skall lagen förbjuda all diskriminering och garantera var och en ett likvärdigt och effektivt skydd mot all slags diskriminering, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Ett generellt diskrimineringsförbud av detta slag saknas i svensk lag. Det svenska diskrimineringsförbudet enligt diskriminerings- lagen (2008:567) gäller vissa angivna grunder, nämligen kön, köns- överskridande identitet eller uttryck, etnisktillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Här kan dels påpekas att alla de grunder som anges i konventionen inte nämns i den svenska uppräkningen (och tvärtom), dels att konventionens uppräkning inte är uttömmande, medan den svenska lagen endast omfattar de uttryckligen angivna grunderna. Vidare innehåller artikel 26 inte någon uppräkning av samhällsområden, utan är generell även i detta avseende, medan den svenska lagen anger inom vilka samhällsområden diskriminerings- förbudet gäller.60 Skillnaden mellan de två diskrimineringsförbuden modifieras i viss mån – men inte helt – av den svenska objektivi- tetsprincipen, som föreskriver att domstolar, förvaltningsmyndig- heter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvalt- ningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § regeringsformen). Den svenska regleringen av rätten till utbildning är ett exempel på en mänsklig rättighet som visserligen reglerats i svensk lag, men som har en mer begränsad reglering än den som omfattas av internationella åtaganden. Den nya skollagen (2010:800), 7 kap. 2 §, innehåller bestämmelser om skolplikt och om rätt till utbildning. Skolplikten och rätten till utbildning omfattar barn som är bosatta i , samt vissa andra barn. Rätt till utbildning (och skolplikt) omfattar dock inte barn som vistas i utan tillstånd, bl.a. barn vars föräldrar anlänt till och stannat kvar utan att ge sig till känna för myndigheterna. 60 Angående artikel 26, se även Ds 2010:20, Del 2, s. 16 ff. överlämnades en utredning till regeringen med förslag om att rätt till skolgång, förskoleverksamhet och skolbarn- omsorg ska omfatta alla barn och ungdomar som vistas i , även barn som saknar tillstånd för sin vistelse, förutsatt att den inte är endast helt tillfällig.61 I propositionen med förslag till ny skollag angav regeringen att den i avvaktan på den fortsatta beredningen av utredningens förslag inte lämnade något förslag avseende rätt till utbildning för denna grupp.62 Betänkandet har remitterats och förslagen bereds inom . En bakgrund till utredningens uppdrag och förslag är att artikel 28 i FN:s konvention om barnets rättigheter föreskriver att konventionsstaterna ska göra grundutbildning obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla barn. Enligt artikel 2 i konven- tionen ska konventionsrättigheterna tillförsäkras alla barn inom statens jurisdiktion utan åtskillnad av något slag. Detta innebär att alla barn, inte bara de egna medborgarna, har de rättigheter som konventionen omfattar. Motsvarande rättigheter till utbildning och till likabehandling föreskrivs också av FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 2 och 13). för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter förklarade i en allmän kommentar (nr. 20) att alla barn inom en stat, oavsett om de har tillstånd att vara där eller inte, har rätt till utbildning.63 FN:s övervakningskommittéer har framfört synpunkten att inte garanterar alla barn rätten till utbildning.64 När för mänskliga rättigheter granskade anfördes att borde ändra sin lagstiftning så att rätten till utbildning garanteras alla barn.65 Enligt artikel 4(b) i FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering ska konventionsstaterna olagligför- klara och förbjuda organisationer som främjar och uppmanar till rasdiskriminering samt förklara deltagande i sådana organisationer eller sådan verksamhet som brottslig gärning som är straffbar enligt lag. I en allmän kommentar förklarade kommittén mot rasdiskriminering att artikel 4 är av tvingande karaktär.66 I finns dock inget förbud mot sådana organisationer eller medlem- 61SOU 2010:5, Skolgång för alla barn. 2009/10:165, Den nya skollagen – för kunskap, valfrihet och trygghet, s. 592. 63E/C.12/GC/20, , p. 64E/C.12/SWE/CO/5, , CRC/C/SWE/CO/4, . 65A/HRC/15/11, . 15, 1993, i sammanställningen HRI/GEN/1/Rev.9, volym II, 27maj 2008, s. 278. Kommittén hänvisar även till sin kommentar nr. 7, se s. 273. skap eller deltagande i dem. I sin rapportering om genom- förande av konventionen har regeringen anfört att en parlamen- tarisk kommitté kom fram till att övervägande skäl talar mot att införa ett förbud mot medlemskap eller stöd till rasistiska organisationer samt att majoriteten av remissinstanser delat kommitténs bedömning. Vidare har regeringen anfört att svensk lagstiftning innebär att en sådan organisation inte kan verka i utan att bryta mot lagen, även om det inte finns något förbud mot organisationerna i sig.67 Kommittén mot rasdiskriminering har påpekat att inte uppfyller kravet enligt artikel 4(b) i konventionen. I sina avslutande slutsatser uppmanade kommittén att ompröva sin inställning i frågan samt att ändra lagstiftningen så att den stämmer överens med konventionens bestämmelse om att konventionsstaterna ska förbjuda deltagande i eller bildande av rasistiska organisationer. Kommittén påminde också om sin tidi- gare allmänna kommentar, enligt vilken alla delar i artikel 4 är bindande.68 Enligt mot tortyr och annan grym, omänsk- lig eller förnedrande behandling eller bestraffning, artikel 4, ska varje konventionsstat säkerställa att alla tortyrhandlingar, vilka definieras i artikel 1, utgör brott enligt dess strafflagstiftning. Detsamma ska gälla försök att utöva tortyr samt medverkan till eller deltagande i tortyr. Konventionsstaterna ska också belägga dessa brott med adekvata straff, som beaktar deras allvarliga karaktär. beklagade att , trots regeringens ståndpunkt att alla handlingar som kan betraktas som tortyr enligt konventionen är straffbara enligt svensk lag, inte inkorporerat konventionens definition av tortyr. Kom- mittén rekommenderade att inför brottet tortyr i svensk lagstiftning och definierar tortyr i enlighet med konventionen.69 Artikel 13 i anger att var och en vars rättigheter enligt konventionen kränkts ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Artikeln är ett exempel på ett sådant åtagande som utvecklats och förtydligats efterhand genom konventions- organets praxis, vilket lett till att det uppstått behov av anpass- ningar av nationell lagstiftning. Av praxis har det nämligen blivit klarlagt att ett sådant rättsmedel i vissa fall ska 67CERD/C/SWE/18, , p. 81–82. 68CERD/C/SWE/CO/18, , p. 69CAT/C/SWE/CO/5, , p. kunna leda till en rätt för den drabbade till skadestånd från staten. har i en serie avgöranden (NJA 2005 s. 462, 2007 s. 295, 2007 s. 584 och 2009 s. 463) tagit ställning till hur konstaterade överträdelser av kan gottgöras på nationell nivå. I avgörandena har domstolen konstaterat att den svenska skadeståndslagens (1972:207) regler om statens skade- ståndsansvar inte fullt ut motsvarar åtaganden enligt konventionen. Regeringen har gett en utredning i uppdrag att analysera i vilka fall staten till följd av artikel 13 i Europakon- ventionen är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en överträdelse av konventionen samt att föreslå en lagreglering av de fall där det enligt konventionen krävs att skadestånd ska kunna lämnas (dir. 2009:40). I utredningens direktiv konstateras att det bör vara lagstiftarens uppgift att i den utsträckning det är möjligt anpassa lagstiftningen så att den stämmer överens med Europa- konventionen som denna uttolkats av . 3.2.6Kontroll av författningars förenlighet med konventionerna Normprövning bygger på synsättet att rättsregler ingår i ett hierarkiskt system med olika nivåer. Prövningen går ut på att en föreskrift på lägre nivå prövas mot en föreskrift på högre nivå och att föreskriften på den högre nivån ges företräde om en konflikt skulle föreligga. beskriver att de nivåer som finns för svensk del är grundlag, vanlig lag, förordning (regerings- föreskrifter) samt myndighetsföreskrifter och kommunala före- skrifter.70 Normprövning i den mening som begreppet används av Grund- lagsutredningen och i propositionen med förslag till en reformerad grundlag omfattar prövning som utförs av någon annan än den som beslutar den föreskrift som ska prövas.71 Den som utför pröv- ningen ska dessutom inta en självständig ställning i förhållande till beslutsfattaren. Regeringen anger i propositionen att det nuvarande svenska systemet för normkontroll, när det gäller lagar, innefattar inslag av både förhandskontroll och efterhandsprövning. Rege- ringen anför att det svenska normkontrollsystemet även i fortsätt- ningen bör innehålla både förhandskontroll och efterhands- 70SOU 2008:125, En reformerad grundlag, Del 1 s. 357. 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 142. Förhandskontrollen bör ske genom att Lagrådet avger rådgivande yttranden och efterhandsprövningen bör ske genom konkret normprövning av både domstolar och andra offentliga organ i samband med rättstillämpning i enskilda fall.72 framför att även kontroll av svenska föreskrifters överensstämmelse med folkrättsliga regelverk kan omfattas av normprövning i en mera vidsträckt betydelse. Som det praktiskt sett viktigaste exemplet framhåller utredningen konventionen, som har fått en särskild grundlagsförankring genom 2 kap. 23 § regeringsformen, samt som anses ha principiellt företräde framför nationell rätt.73 Regeringen gör motsvarande konstateranden i propositionen.74 Andra internationella överenskommelser om mänskliga rättig- heter som anslutit sig till kan dock, såsom den svenska rättsordningen är utformad, inte innebära att en svensk föreskrift åsidosätts. Däremot utgör konventionerna om mänskliga rättig- heter tolkningsmaterial vid tillämpningen av inhemsk rätt. Lagrådets förhandskontroll utövas genom dess granskning av lagförslag enligt 8 kap. 18 § regeringsformen. Efterhandspröv- ningen sker vid rättstillämpningen genom domstolars och förvalt- ningsmyndigheters lagprövning enligt 11 kap. 14 § regerings- formen. När det gäller andra bindande föreskrifter än lagar sker normkontrollen endast genom efterhandsprövning.75 Det svenska systemet för normprövning kan beskrivas som begränsat i ett internationellt perspektiv. Flera andra europeiska länder har t.ex. författningsdomstolar eller andra organ med befogenhet att underkänna lagförslag eller ogiltigförklara författ- ningar som strider mot konstitutionen. Alla länder har å andra sidan inte ett system som det svenska, som omfattar möjligheten för alla domstolar och myndigheter att åsidosätta en lägre föreskrift i ett enskilt fall.76 Utöver normprövning kan överväganden om hur förslag om bl.a. författningar förhåller sig till internationella åtagan- den om de mänskliga rättigheterna även genomföras av de som utformar förslagen, dvs. inom kommittéväsendet och inom förvalt- ningsmyndigheterna. 2009/10:80 s. 141. 73SOU 2008:125, Del 1 s. 357. 2009/10, s. 141. 2009/10:80, s. 142. 76SOU 2007:85, Olika former av normkontroll. Som närmare beskrivs i avsnitt 3.4.3 regleras kommittéernas arbete i kommittéförordningen (1998:1474). Om en kommitté eller särskild utredare lämnar författningsförslag ska den, utöver de konsekvensutredningar som anges i kommittéförordningen, även utreda bl.a. om de föreslagna reglerna överensstämmer med eller går utöver de skyldigheter som följer av anslutning till EU. Detta följer av att kommittéförordningen beträffande författnings- förslag hänvisar till de krav på konsekvensutredningar som ställs i förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgiv- ning. Förordningen gäller enligt 1 § för alla förvaltningsmyndig- heter under regeringen, med särskilt angivna undantag. För förvaltningsmyndigheternas regelgivning ställs krav på en rad kon- sekvensutredningar, varav förenligheten med skyldigheter i förhållande till EU är ett. I förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning ställs inga krav på att utredningar eller förvaltningsmyndigheter ska utreda förslagens förenlighet med internationella åtagan- den om de mänskliga rättigheterna. Emellertid kan regeringen genom kommittédirektiven ställa ytterligare krav på bl.a. kon- sekvensutredningar, utöver de som följer av förordningarna. Rege- ringen kan t.ex. ange att en utredning ska redovisa förslagens konsekvenser för ett visst politikområde eller beakta internationella åtaganden. En sökning i rätts- databaser visar att detta också regelbundet sker, särskilt i för- hållande till . Det är dock inte alltid så att utredningarnas redovisningar av sina resultat i frågor som rör mänskliga rättigheter innehåller någon analys eller något resone- mang i dessa frågor. Vissa redovisar endast den konvention eller rättighet som ansetts mest relevant, utan att någon koppling görs till utredningens överväganden eller förslag, medan andra utred- ningar förhåller sig till de mänskliga rättigheterna på ett mer analyserande sätt. Förhandskontroll av svensk lagstiftning görs av Lagrådet, där domare eller f.d. domare från och Regerings- rätten ingår. Bestämmelser om Lagrådet finns i 8 kap. 18 § regeringsformen och lagen (2003:333) om Lagrådet. Lagrådets ytt- rande över lagförslag inhämtas av regeringen eller riksdagsutskott. Sådana yttranden bör bl.a. inhämtas över fri- och rättighetsbegrän- sande lagstiftning. Inhämtande av yttrande från Lagrådet kan dock underlåtas om lagen inte är viktig för enskilda eller från allmän synpunkt, om det skulle sakna betydelse på grund av frågans beskaffenhet eller om det skulle fördröja lagstiftningsfrågans behandling så att avsevärt men skulle uppkomma. Att Lagrådets yttrande inte inhämtats hindrar dock aldrig att en bestämmelse tillämpas. Lagrådets granskning ska avse hur lagförslag förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt, hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra, hur förslaget förhåller sig till rätts- säkerhetens krav, om förslaget är så utformat att lagen kan antas tillgodose angivna syften samt vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen. Trots att Lagrådets yttrande över ett lagförslag inte är bindande för regeringen eller , så har yttrandet stort inflytande på lagstiftningsärendet. Lagrådets normkontroll omfattar svenska bestäm- melsers förenlighet med och . Regeringen har framfört till för de mänskliga rättigheterna att det är självklart att Lagrådet även skulle reagera om det skulle finna att föreslagen lagstiftning inte överensstämmer med något av övriga internationella åtaganden om de mänskliga rättigheterna, såsom om medborger- liga och politiska rättigheter.77 I den finska grundlagen regleras uttryckligen att grundlagsutskottet, som är en del av , ska ge utlåtanden om lagförslags grundlagsenlighet och förhållande till internationella fördrag om mänskliga rättigheter.78 I regeringens proposition om en reformerad grundlag lämnas förslag om att förstärka Lagrådets roll. Regeringen föreslår bl.a. att yttrande från Lagrådet ska inhämtas rörande lagförslag inom Lagrådets granskningsområde, dvs. att det ska bli obligatoriskt att inhämta Lagrådets yttrande inom detta område. Regeringen anför i propositionen att dessa ändringar av bestämmelsen om Lagrådets granskning skulle innebära en principiell och önskvärd förstärkning av Lagrådets ställning. Genom en sådan ändring betonas betydelsen av förhandsgranskningen bl.a. med avseende på lagförslagens grundlagsenlighet. Vidare föreslår regeringen att den nuvarande 77CCPR/CO/74/SWE/Add. 1, , p. 78SOU 2007:85, s. 62. begränsningen att Lagrådet behöver höras endast om lagen är viktig för enskilda eller från allmän synpunkt ska tas bort.79 har antagit grundlagsförslagen som vilande.80 Grundlagsförändringar kräver två riksdagsbeslut med ett val emellan. Förändringarna föreslås börja gälla . Regeringen anger även att Lagrådets organisation bör förstärkas för att ytterligare förbättra förutsättningarna för dess granskning. Som skäl för att en förstärkning behövs anges bl.a. EU-rättsliga krav på snabbt genomförande.81 På ett principiellt plan skulle en förstärkning av Lagrådets organisation, t.ex. genom inrättandet av en egen juridisk kanslifunktion, även markera Lagrådets själv- ständighet i förhållande till regeringen och , enligt propo- sitionen. Genom en stärkt organisation kan Lagrådet få bättre förutsättningar för sin granskande funktion. Regeringen anser dock att det bör övervägas vidare på vilket sätt denna förstärkning lämp- ligen bör åstadkommas. Konventionstolkning och lagprövning inom rättstillämpningen Normalt förutsätts det inom rättstillämpningen att nationell rätt harmonierar med internationella åtaganden. Skulle en fråga om eventuell konflikt med en konvention, som inte inkorporerats, ändå uppstå ska principen om fördragskonform tolkning användas, såsom nämnts tidigare (avsnitt 3.2.2). Ett första steg i ett sådant tolkningsförfarande är att klargöra om en konflikt verkligen föreligger. I propositionen om inkorpo- rering av anfördes att rättstillämparen har att ta del av konventionsorganens praxis för att göra en sådan bedöm- ning.82 I fall där det verkligen finns en konflikt mellan bestäm- melser i nationell rätt och en internationell konvention som inte inkorporerats i svensk rätt måste rättstillämparen tillämpa den nationella författningsbestämmelsen. Så långt det är möjligt inom ramen för den svenska bestämmelsen ordalydelse ska dock denna tolkas på ett sätt som är förenligt med konventionsåta- ganden. För , som gäller som svensk lag, är till- vägagångssättet ett annat. I propositionen om inkorporering av 2009/10:80, s. 142–144. 2009/10:KU19, rskr. 2009/10:304. 2009/10:80, s. 142–144. 1993/94:117, s. 37. konventionen förklarades att om det föreligger en verklig konflikt mellan en konventionsbestämmelse och annan lag ska rättstilläm- paren främst använda ett par allmänt erkända principer. För det fall den svenska lagregeln utfärdats före inkorporeringen kan rättstillämparen tillämpa lex posterior-principen, som innebär att yngre lag går före äldre lag. Det betyder att om en sådan lagregel står i strid med , så är det konventionsbestäm- melsen som ska läggas till grund för avgörandet. Enligt proposi- tionen ska dock rättstillämparen även överväga om det finns skäl att tillämpa den delvis konkurrerande principen om lex specialis, dvs. att en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse, oavsett bestämmelsernas inbördes ålder. Om den svenska lagregeln eller konventionsbestämmelsen då ges företräde beror på om- ständigheterna i det enskilda fallet, framförde regeringen. Vidare hänvisades i propositionen till att Högsta domstolens ledamöter i sitt remissyttrande påpekat att, utöver lex posterior och lex specialis- principerna, även en tredje princip skulle kunna vägas in i en konfliktsituation. Den principen innebär, enligt remissyttrandet, att en konvention om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, ändå bör på grund av sin särskilda karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser.83 För att undvika att en konventionsbestämmelse skulle komma att åsidosättas vid konflikt med annan lag infördes genom propo- sitionen den ovan (avsnitt 3.2.3) nämnda bestämmelsen i 2 kap. 23 § regeringsformen. Enligt denna bestämmelse får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med åtaganden på grund av . I likhet med övriga bestämmelser i 2 kap. regeringsformen riktar sig bestämmelsen i första hand till lag- stiftaren, som har att säkerställa att svensk lagstiftning inte strider mot konventionen. Bestämmelsen innebär emellertid också att domstolar och rättstillämpande myndigheter i enlighet med lag- prövningsbestämmelsen i 11 kap. 14 § regeringsformen kan under- låta att tillämpa en nationell bestämmelse som står i strid med Europakonventionen.84 Om den konventionsstridiga bestämmelsen finns i lag eller förordning, får den dock endast åsidosättas om felet är uppenbart. påpekar i sitt slutbetänkande att den direkta betydelsen av lagprövningsinstitutet har varit relativt 1993/94:117, s. 37 f. 1993/94:117, s. 53 f. marginell.85 Utredningen menar att den återhållsamhet som grund- lagstiftaren har avsett med uppenbarhetskravet i bestämmelsen säkerligen har haft en inverkan i det avseendet. Utredningen anför dock att det är tydligt att en effekt av europarättens inverkan på det svenska rättssystemet är att lagprövningsfrågorna ökar i betydelse. Efter anslutningen till EU och inkorporeringen av har normprövning i vidsträckt mening blivit ett vanligare inslag i domstolarnas verksamhet, framför utred- ningen. I förslaget till reformerad grundlag föreslås att uppenbarhets- rekvisitet vid lagprövning ska tas bort.86 Regeringen anför i propo- sitionen att vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. regeringsformen är ett område där möjligheten till lagprövning framstår som särskilt angelägen. Här är det enligt regeringen av särskild betydelse att grundlagens regler fullt ut får genomslag i rättstillämpningen. Efter inkorporeringen av och införandet av bestämmelsen i 2 kap. 23 § regeringsformen kan det vara svårt att förena de åtaganden som följer av konventionen med ett krav på uppenbarhet för att åsidosätta en lag eller förordning som kan bedömas stå i strid med konventionen. Regeringen anser dock inte att det finns skäl att, såsom föreslagit i sitt remissvar, i lagprövningsbestäm- melsen ta in en erinran om att en domstol ska vara uppmärksam på om en lag eller annan föreskrift strider mot för bindande internationell rätt. Regeringen anser att det är tillräckligt att svensk rätt enligt etablerade lagtolkningsprinciper i möjligaste mån ska tolkas på ett sätt som är förenligt med för bindande internationella överenskommelser. har en särställning när det gäller internationella rätts- akters roll i den svenska rättsordningen, på så sätt att vissa typer av unionsrättsliga bestämmelser blir direkt tillämpliga i när de har antagits på EU-nivå. Genom medlemskap i unionen har den svenska lagstiftaren beslutat att ge företräde 85SOU 2008:125, s. 372. 2009/10:80, s. 145 ff. framför den interna svenska rättsordningen, inklusive grundlagens regler, för det fall att innehållet i de två skulle vara motstridiga.87 Genom Lissabonfördraget infördes ändringar i EU:s tidigare fördrag. Ändringarna trädde i kraft . EU- rätten regleras genom fördraget om Europeiska unionen (EU- fördraget) och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Unionens värden och målsättningar innefattar respekten för mänskliga rättigheter. Art. 2 i fördraget om Europeiska unionen föreskriver att unionen ska bygga på respekt för människans värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rättsstaten och de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för människor som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlemsstaterna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. Unionens målsättningar återger den övergripande inriktning som unionen ska arbeta efter. I artikel 3 framgår att EU ska ha som mål att bl.a. bekämpa social utestängning och diskriminering samt främja social rättvisa och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män, solidaritet mellan generationerna och skydd av barnets rättigheter.