sou · GYB390d2 · 2011-01-01 00:00:00 — Förlagsinsatser utgör ett slag av särskilda kapitalinsatser. De räknas till det bundna egna kapitalet och intar en mellanställning mellan medlemskapital och främmande kapital. De är inte förenade med någon rösträtt men medför en viss insyn i föreningen och rätt att föra talan mot föreningsstämmans beslut. De rättigheter som följer med förlagsinsatsen brukar sammanfattas under beteckningen för- lagsandel. Om förlagsinsatser ska kunna tillskjutas, måste detta regleras i stadgarna. Innehavaren av förlagsandelen kan begära att föreningen löser in insatsen, dock tidigast från tillskottet. Normalt måste upp- sägning ske i förväg (se 5 kap. 7 § föreningslagen). Inlösen sker till insatsens nominella belopp. Beloppet får dock inte över- stiga vad som av föreningens egna kapital, utan anlitande av reserv- fond eller uppskrivningsfond, belöper på andelen i förhållande till övriga förlagsinsatser. Om föreningen i konkurs på en an- sökan som görs efter inlösen, är den som har fått till- baka en förlagsinsats normalt skyldig att återbetala beloppet till föreningen för att konkursborgenärerna ska få betalt (se 5 kap. 8 § andra stycket föreningslagen). Det ekonomiska värdet av förlagsandelen ligger i den rätt till av- kastning som andelen kan ge. Avkastning på förlagsinsatser betrak- tas som utdelning, inte som ränta. Det är föreningsstämman som beslutar om utdelning. En förutsättning för att utdelning ska få ske är att det finns fritt eget kapital som är tillgängligt för utdelning. Förlagsinsatser får tillskjutas av medlemmar men även – om stad- garna tillåter det – av andra. När bestämmelserna om förlagsinsatser tillkom, ansågs det att andelen förlagsinsatskapital i en ekonomisk förening borde vara begränsad. Syftet var att hindra att en alltför stor del av föreningens insatskapital härrörde från utomstående. De ursprungliga bestämmelserna innebar därför att förlagsinsatser fick tillskjutas med högst ett så stort belopp att summan av gjorda förlagsinsatser efter tillskottet uppgick till högst det belopp som svarar mot summan av andra då inbetalda insatser än förlagsinsat- ser.1 Sedermera har denna begränsningsregel jämkats. gäl- ler att förlagsinsatser från andra än medlemmar får tillskjutas med högst ett så stort belopp att summan av sådana insatser efter till- skottet uppgår till högst summan av andra då inbetalda samt genom insatsemission tillgodoförda insatser än förlagsinsatser (se 5 kap. 1 § andra stycket föreningslagen).2 I stadgarna kan tas in ytterligare begränsningar i fråga om vem som får tillskjuta förlagsinsatser (jfr 5 kap. 2 § föreningslagen). Förlagsandelar kan normalt överlåtas. I stadgarna kan det dock tas in begränsningar i rätten att överlåta förlagsandelar (se 5 kap. 2 § föreningslagen). Som huvudregel ska det för varje förlagsinsats utfärdas ett för- lagsandelsbevis, ställt till viss man, till innehavaren eller till viss man eller order (se 5 kap. 4 och 5 §§ föreningslagen). Efter lagändringar, som trädde i kraft , är det numera också möjligt att registrera förlagsandelar hos en central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Styrelsen ska föra en förteckning över samtliga förlagsinsatser. 1Se NJA II 1984 s. 90. 1996/97:163 s. 27 f. Förslag: Den nuvarande begränsningen i icke-medlemmars möj- lighet att tillskjuta förlagsinsatser tas bort. Under utredningsarbetet har inte framkommit annat än att regel- verket kring förlagsinsatser har en i huvudsak tillfreds- ställande utformning. Förutom på en punkt, som redovisas nedan, föreslår vi därför inte några sakliga ändringar av betydelse. Vårt för- slag innebär däremot en redaktionell omarbetning av bestämmelserna, bl.a. tydligare bestämmelser om den förteckning som ska föras över förlagsinsatserna. I den delen föreslår vi också uttryckliga bestäm- melser om bevarande av denna förteckning, motsvarande de bestäm- melser som vi har föreslagit om bevarande av medlemsförteckningen. I dessa delar hänvisar vi till lagförslaget och författningskommen- taren. Icke-medlemmars rätt att tillskjuta förlagsinsatser Såsom ovan har redovisats förutsätter gällande rätt att förekomsten av förlagsinsatser regleras i stadgarna. Den enskilda föreningen be- stämmer därmed själv om förlagsinsatser ska få förekomma, om det ska förekomma några begränsningar i rätten att tillskjuta förlags- insatser och om förlagsandelar ska kunna överlåtas. Enligt vår mening bör föreningarna ha denna frihet även . I ett avseende uppställer dock föreningslagen en begränsning i föreningarnas möjligheter att tillåta tillskott av förlagsinsatser. gäller nämligen att summan av förlagsinsatser från andra än medlem- mar inte får överstiga summan av andra då inbetalda medlemsinsatser och emissionsinsatser (se 5 kap. 1 § föreningslagen). Lagstiftaren har därmed velat förhindra att en alltför stor del av föreningens egna kapital utgörs av kapital från andra än medlemmarna. Enligt vår mening kan denna lagens begränsning ifrågasättas. Bestämmelserna om förlagsinsatser utgör ett värdefullt instrument för ekonomiska föreningar att skaffa kapital. Det är angeläget att detta instrument är så flexibelt att det kan användas i den omfatt- ning som den enskilda föreningen anser sig behöva det. kan ett mycket omfattande tillskott av förlagsinsatser från andra än medlemmar innebära intressekonflikter; det kan få till följd att en stor del av föreningens eget kapital härrör från personer som inte kan antas ha samma intresse för föreningen som medlemmarna själva. Problemet synes emellertid begränsat, eftersom innehavare av för- lagsandelar inte har rösträtt i föreningen. I händelse av en intresse- konflikt finns det visserligen en risk för att innehavarna av för- lagsandelar begär att få sina insatser inlösta, något som – om icke- medlemmarnas insatser är betydande – kan leda till en omfattande kapitalflykt från föreningen. Med hänsyn till de långa uppsägnings- tider som gäller för förlagsinsatser torde dock den risk som detta innebär för föreningen vara liten. Det kan tilläggas att en ekonomisk förening som behöver skaffa kapital men till följd av den nuvarande regleringen inte kan erhålla tillskott i form av förlagsinsatser kan vara hänvisad till att ta upp lån, något som från medlemmarnas perspektiv inte behöver vara ett bättre alternativ. I alla händelser framstår, enligt vår mening, riskerna med att icke- medlemmar tillskjuter förlagsinsatser inte som större än att det bör kunna överlämnas till föreningarna själva att bestämma i vilken ut- sträckning sådana förlagsinsatser ska kunna förekomma. Vi föreslår därför att den nuvarande begränsningsregeln tas bort. Inget hindrar givetvis att en ekonomisk förening tar in en motsvarande begräns- ningsregel i sina stadgar. 14Kapitalskydd i ekonomiska föreningar Det brukar sägas att en ekonomisk förening är en personassociation, medan ett aktiebolag är en kapitalassociation. Det hindrar givetvis inte att en ekonomisk förening, likaväl som ett aktiebolag, behöver en viss kapitalbas och att denna behöver ett visst skydd för att inte förflyktigas. Föreningslagen innehåller därför flera bestämmelser av kapitalskyddande karaktär. Dessa bestämmelser är emellertid mindre omfattande än aktiebolagslagens motsvarande bestämmelser. Det sammanhänger bl.a. med att lagen inte uppställer något krav på att en ekonomisk förening ska ha ett visst minsta bundet eget kapital, motsvarande aktiekapitalet i ett aktiebolag. För att den ekonomiska föreningsformen ska uppfattas som en säker företagsform som kreditgivarna har förtroende för är det angeläget att kapitalskyddet är betryggande. Vi har därför sett över regleringen av kapitalskyddet i ekonomiska föreningar, framförallt bestämmelserna om vinstutdelning och annan användning av för- eningens egendom. Vissa delar av föreningslagens kapitalskyddsreglering bygger på den reglering som fanns aktiebolagslag. Det gäller bl.a. det s.k. utbetalningsförbudet i 10 kap. föreningslagen. Genom aktiebolagslag har den aktiebolagsrättsliga regleringen på detta område fått en annan utformning. Det har mot den bakgrunden varit naturligt att också överväga om den nya föreningslagen bör anpassas till de nya reglerna på aktiebolagsrättens område. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar 14.2.1Allmänt om kapitalskyddet i ekonomiska föreningar Föreningslagen innehåller vissa bestämmelser om skydd för en ekono- misk förenings kapital. Av central betydelse bland dessa är bestäm- melserna om i vilka former och i vilken omfattning som föreningens tillgångar kan överföras till medlemmarna eller andra. I 10 kap. föreningslagen finns bestämmelser om överskottsutdel- ning och annan användning av föreningens egendom. En del av dessa bestämmelser reglerar formen för hur medel kan föras över till med- lemmarna, exempelvis genom utdelning av överskott. Dessa syftar i första hand till att skydda medlemmarna och torde därför, i enlig- het med allmänna associationsrättsliga principer, kunna frångås om samtliga medlemmar samtycker till det. Andra bestämmelser upp- ställer begränsningar i omfattningen av utbetalningarna. Dessa be- stämmelser syftar i första hand till att skydda föreningens borge- närer och är därför tvingande. De kan således inte frångås ens om samtliga medlemmar lämnar sitt samtycke.1 De bestämmelser i föreningslagen som rör formen för utbetal- ning innebär att en förenings medel inte får betalas ut till medlem- marna annat än i de situationer som anges i lagen (det s.k. utbetal- ningsförbudet, se 10 kap. 1 § föreningslagen). Några andra sätt för utbetalning är inte tillåtna. En förenings medel får således endast betalas ut till medlemmarna i form av överskottsutdelning enligt 10 kap. föreningslagen (s.k. gott- görelse och vinstutdelning), återbetalning av medlemsinsatser enligt 4 kap. föreningslagen, utbetalning vid nedsättning av medlemsinsatsernas belopp en- ligt 7 kap. 14 § fjärde stycket föreningslagen, och utskiftning vid föreningens likvidation enligt 11 kap. förenings- lagen. Lagen innehåller vidare bestämmelser som på olika sätt begränsar om- fattningen av det belopp som får delas ut till medlemmarna i form av vinstutdelning och gottgörelse. Dessa bestämmelser består i dels s.k. beloppsspärrar, dels en allmän försiktighetsregel (se 10 kap. 2 och 3 §§ föreningslagen). 1 Se, beträffande aktiebolag, prop. 2004/05:85 s. 369 f. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar Trots ordalydelsen i 10 kap. 1 § föreningslagen omfattar utbetal- ningsförbudet inte enbart utbetalning i pengar utan också överföring av annan egendom.2 Förbudet omfattar alltså även överföring av sakvärden från en förening till dess medlemmar. Det kan också bli tillämpligt när en förening avstår från en fordran mot en medlem eller påtar sig en betalningsförpliktelse gentemot denne. Däremot omfattar förbudet inte utbetalningar och liknande mot vederlag när dessa sker inom ramen för föreningens affärsverksamhet.3 Föreningslagens utbetalningsförbud avser endast utbetalningar till medlemmar. Lagen reglerar alltså inte gränserna för förmögen- hetsöverföringar till tredje man. En sådan överföring kan dock strida mot verksamhetens art eller föreningens ändamål och därför vara otillåten. Vidare anses gällande rätt innebära att en förmögenhets- överföring till tredje man inte får ta i anspråk andra medel än sådana som föreningen kan dela ut som vinst eller i form av gottgörelse på grund av rörelsens resultat.4 Om utbetalning sker i strid med de nämnda bestämmelserna eller med föreningslagen i övrigt, är mottagaren som huvudregel skyldig att betala tillbaka det som han eller hon har fått (återbäringsskyl- dighet, se 10 kap. 7 § första stycket föreningslagen). Om så inte kan ske, kan personer som har medverkat till utbetalningen bli betalningsansvariga för bristen (bristtäckningsansvar, se 10 kap. 7 § andra stycket föreningslagen). Ett annat moment i kapitalskyddsreglerna är bestämmelserna om reservfond. En ekonomisk förening är skyldig att avsätta en viss del av sin vinst till reservfonden. Reservfonden utgör bundet kapital i föreningen och dess medel får i princip användas endast till att täcka förlust enligt fastställd balansräkning (se 10 kap. 6 § för- eningslagen). Kapitalskyddsbestämmelserna i 10 kap. kompletteras av be- stämmelsen i 11 kap. 2 § föreningslagen som ålägger styrelsen att ta upp frågan om likvidation av föreningen vid föreningsstämma om föreningens ekonomiska ställning har försämrats på visst i lagen an- givet sätt. Lagen innehåller dock inte någon motsvarighet till aktie- bolagslagens bestämmelser om tvångslikvidation vid kapitalbrist (jfr 25 kap. 13 § ff. aktiebolagslagen). 1986/87:7 s. 194. 3Se A. Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar. En kommentar, 3 uppl., s. 391 och K. , Föreningslagen, lag om ekonomiska föreningar, 8 uppl., s. 84. 4Se A. Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar. En kommentar, 3 uppl., s. 391 f. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar 14.2.2Närmare om begreppet överskottsutdelning Som redovisats i avsnitt 6 är den ekonomiska föreningens primära syfte inte att generera överskott som delas ut till ägarna. Ändamålet är i stället att gynna föreningsmedlemmarnas ekonomi genom i första hand den samhandel som äger rum mellan föreningen och medlem- marna. Om det uppstår ett mycket stort överskott från denna verk- samhet, kan detta vara ett tecken på att föreningen har tillämpat en alltför hög prispolitik i förhållande till sina medlemmar. Ofta kan det ändå vara naturligt att verksamheten bedrivs så att överskott uppstår. Föreningen kan dessutom handla även med icke-medlem- mar och prissättningen kan då vara en annan, för föreningen mer fördelaktig än den som tillämpas i förhållande till medlemmarna. Vidare måste föreningen i samhandeln med medlemmarna ha vissa säkerhetsmarginaler gällande priset, något som normalt leder till att ett överskott ackumuleras i föreningen. Det naturliga är att den del av det uppkomna överskottet som inte behövs för föreningens kon- solidering eller för särskilda, i stadgarna angivna ändamål, delas ut till medlemmarna. Föreningslagen erbjuder två former för utdelning av över- skott till medlemmarna, gottgörelse och vinstutdelning. Den huvud- sakliga skillnaden mellan de två har att göra med hur överskotten behandlas i föreningens balansräkning. Överskottsutdelning i form av gottgörelse innebär att medlemmar- na gottskrivs det överskott som har uppkommit i samhandeln med dem. Beloppet tas upp som skuld till medlemmarna, vilket medför att det inte uppstår någon vinst i balansräkningen eller att vinsten minskas.5 Vid gottgörelse kan överskottet endast betalas ut till med- lemmarna i form av efterlikvider (i producentföreningar), återbäring (i konsumentföreningar) eller liknande (exempelvis lönetillägg i arbetskooperativ). Överskottet ska då fördelas mellan föreningens medlemmar i förhållande till den omfattning i vilken respektive medlem har deltagit i verksamheten (se 10 kap. 4 § första stycket föreningslagen). Det innebär att gottgörelse definitionsmässigt all- tid utgör något som tillgodoförs medlemmar (och eventuellt andra) på grund av rörelsens resultat. I begreppet gottgörelse ingår inte affärsmässiga utbetalningar, som inte grundar sig på rörelsens resultat. Gottgörelser får anses grunda sig på rörelsens resultat då styrelsen granskar föreningens ställning efter det att den tidigare preliminära ersättningen 5 Se prop. 1986/87:7 s. 195. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar fastställdes och då bedömer att föreningens ställning medger att ytter- ligare ersättning för prestationen betalas. Det innebär att exempel- vis bonus eller pristillägg för kommande leveranser faller utanför begreppet gottgörelse. Det finns inte någon begränsning i tiden för när gottgörelse kan utgå. Därför kan gottgörelser i princip beslutas och betalas såväl under som efter ett räkenskapsår (beslut måste dock tas senast i samband med den på räkenskapsåret följande stämman). Beslut om gottgörelse fattas vanligen av styrelsen, efter bemyndi- gande från stämman. Vid vinstutdelning tas överskottet i stället upp i balansräkningen som vinst, vilken därefter, efter särskilt stämmobeslut, delas ut till föreningens medlemmar. När vinstutdelningen sker på detta sätt, kan överskottet delas ut i form av kapitalavkastning på medlemsinsatser- na (s.k. insatsränta) eller i form av efterlikvid eller återbäring. I det senare fallet bestäms utdelningen till den enskilde medlemmen av i vilken omfattning han eller hon har deltagit i föreningens verksam- het. Bestämmelser om det högsta belopp som en förening får dela ut till sina medlemmar i form av vinstutdelning finns i 10 kap. 2 § föreningslagen, den s.k beloppsspärren. Vinstutdelning får enligt denna paragraf inte överstiga vad som i fastställd balansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som föreningens fria egna kapital. Innan vinstutdelning får ske, ska från det fria kapitalet dras av vad som enligt lag eller stadgar ska avsättas till bundet eget kapi- tal, exempelvis reservfonden. Även belopp som enligt föreningens stadgar ska användas till annat ändamål än vinstutdelning ska dras av.6 I samma paragraf finns även en s.k. koncernbeloppsspärr, som innebär att vinstutdelning i en moderförening får ske enbart i den utsträckning som det finns fritt eget kapital både enligt moder- föreningens balansräkning och enligt koncernbalansräkningen. Bestämmelser om hur mycket som får delas ut genom gottgörel- se finns i 10 kap. 3 § första stycket föreningslagen. Gottgörelse får inte lämnas i vidare mån än att föreskriven avsättning till reserv- fonden kan göras. Detta innebär att det tillgängliga överskottet får användas till gottgörelser i obegränsad utsträckning under förutsätt- 6 Se prop. 1986/87:7 s. 196. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar ning att den obligatoriska avsättningen till reservfonden kan göras.7 De nyssnämnda beloppsspärrarna gäller däremot inte. Förutom dessa begränsningar innehåller föreningslagen en allmän försiktighetsregel som ska tillämpas vid all överskottsutdelning. En- ligt 10 kap. 3 § andra stycket föreningslagen får utdelning inte ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till föreningens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid med god affärssed. Vad som avses med detta är inte alldeles klart. I föreningslagens förarbeten uttalas beträffande föreningens konsoli- deringsbehov att en ganska betydande reservering av vinstmedel normalt sett torde vara påkallad för att en förening ska kunna möta försämringar i lönsamheten. Exempelvis kan en nedgång till följd av konkurrens kräva väsentliga nyinvesteringar. Vad avser utdelning i förhållande till likviditet får en bedömning av om utdelningen är godtagbar i relation till föreningens likviditet ske i det enskilda fallet utifrån föreningens förhållanden och åtaganden. En utdelning får under alla förhållanden inte leda till betalningssvårigheter. Till så- dana förhållanden som rör föreningens ställning i övrigt hör bl.a. för- ändringar i föreningens ställning som har inträffat efter räkenskaps- årets utgång. Det kan exempelvis vara så att det har blivit svårare att sälja föreningens produkter eller en kredit som föreningen har lämnat kan ha visat sig innebära en förlust. Sådana situationer kan leda till att föreningen bör tillämpa viss återhållsamhet med utdel- ningen.8 Enligt 10 kap. 6 § första stycket föreningslagen är en ekonomisk förening skyldig att avsätta en viss del av sin nettovinst till reserv- fonden. Avsättningen ska vara av den del av nettovinsten som inte går åt för att täcka en balanserad förlust. När nettovinsten beräknas, ska man även ta hänsyn till lämnade gott- görelser. Avsättningsskyldigheten upphör när reservfonden uppgår till av insatskapitalet, förutsatt att summan av reservfonden och det inbetalda insatskapitalet då uppgår antingen till minst 40 pro- cent av föreningens nettotillgångar eller till minst samma belopp 7Se A. Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar. En kommentar, 3 uppl., s. 406 ff. 1986/87:7 s. 198 och A. Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar. 3uppl., s. 408. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar som föreningens skulder enligt balansräkningen. Om det ett senare år visar sig att villkoren är uppfyllda, måste föreningen åter- uppta avsättningarna. Bestämmelserna om obligatorisk avsättning till reservfonden in- fördes genom föreningslag. Syftet var att åstadkomma en successiv konsolidering av föreningen. Även vissa andra belopp ska avsättas till reservfonden, nämligen belopp som inte återbetalas av medlemsinsatsen till avgående med- lem och belopp som innehavare av förlagsandelar inte får ut vid in- lösen av en förlagsinsats. Vidare kan föreningens stadgar innehålla bestämmelser om att visst belopp ska avsättas till reservfonden. Dessutom kan föreningsstämman besluta om avsättning av medel från det fria egna kapitalet till reservfonden (se 10 kap. 6 § andra stycket föreningslagen). Reservfonden är bundet eget kapital i föreningen. Fonden får sättas ned endast för att täcka sådan förlust som inte kan täckas av föreningens fria egna kapital (se 10 kap. 6 § tredje stycket förenings- lagen). Medel i reservfonden kan således i princip inte betalas ut till medlemmar annat än i samband med likvidation av föreningen. Möj- ligheterna att använda reservfonden för förlusttäckning begränsas också av att den förlust som ska täckas måste framgå av en fastställd balansräkning. Det är alltså inte möjligt att utnyttja reserv- fonden för att täcka en under löpande räkenskapsår uppkommen förlust. kan ge dispens från bestämmelserna om avsättning till och användning av reservfonden. För att sådan dispens ska ges krävs att det finns synnerliga skäl med hänsyn till arten av föreningens verksamhet och övriga omständigheter (se 10 kap. 6 § femte stycket föreningslagen). 14.3Aktiebolagslagens reglering av motsvarande frågor Den aktiebolagslag som gällde när föreningslagen kom till, aktie- bolagslagen (1975:1385), innehöll ett förbud mot utbetalningar av bolagets medel som i mycket liknade utbetalningsförbudet i för- eningslagen. Genom aktiebolagslagen (2005:551) ersattes detta ut- Kapitalskydd i ekonomiska föreningar SOU 2010:90 betalningsförbud med bestämmelser om värdeöverföring från bolaget. Med begreppet värdeöverföring avses vissa, i lagen särskilt reg- lerade, former för förmögenhetsöverföring till ett aktiebolags ägare, t.ex. vinstutdelning och vissa förvärv av egna aktier. Såsom värde- överföring avses också annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Begreppet värdeöverföring innefattar därmed en rad olika typer av förmögenhetsöverföringar till aktieägare och andra. Som värdeöverföring räknas exempelvis att bolaget säljer egendom till underpris, köper egendom till överpris, betalar ut lön eller arvode för tjänster eller arbeten som inte alls eller endast delvis motsvaras av utbetalningen, upptar lån till en högre ränta än marknadsräntan och skriver av fordringar eller låter fordringar preskriberas.9 Bedömningen av om en värdeöverföring föreligger ska i huvudsak grundas på objektiva kriterier, såsom värdediskrepansens storlek, transaktionens karaktär samt mottagarens relation till och insyn i bolaget. Normala affärshändelser i ett bolag ska dock inte anses som värdeöverföringar.10 Det ska tilläggas att vissa slag av särskilda transaktioner, som i och för sig uppfyller kriterierna för en värdeöverföring, inte omfattas av begreppet. Det gäller bl.a. utskiftning i samband med likvidation av begreppet värdeöverföring, något som sammanhänger med att skyddet för aktieägare och borgenärer i det sammanhanget tillgodo- ses genom andra regler.11 Inte heller förmögenhetsöverföringar i sam- band med fusion och delning utgör värdeöverföring i lagens mening (jfr 17 kap. 1 § andra stycket aktiebolagslagen).