sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Utifrån den teoretiska analysen och den enkät22 som utredningen utformat i samarbete med SCB har statistik tagits fram som utgör underlag för beräkningarna av transaktionskostnader och effekti- vitetskonsekvenser. Dessa beräkningar vilar på hur mycket tid olika förfaranden tar samt hur många olika upphandlingar som de olika myndigheterna och enheterna uppskattar att de genomför. 4.3.1Transaktionskostnaderna vid offentlig upphandling All upphandling är förknippad med någon form av kostnader som själva transaktionen ger upphov till. Vid genomgången av den grundläggande teorin kring transaktionskostnader framkommer att begreppet inte har en självklar definition samt att det inbegriper kostnader som kan vara svåra att fånga och mäta. är det ett viktigt begrepp som framgångsrikt använts i ekonomisk analys av olika institutionella lösningar. Data om transaktionskostnader vid offentlig upphandling finns inte tillgängliga i den befintliga statistiken varför analysen av dessa kostnader sker med hjälp av svaren på den enkät som utredningen låtit genomföra.23 Svaren kommer från 324 organisationer som lyder under eller LUF. I enkätsammanställningen finns upp- gifter om antalet upphandlingar som de olika organisationerna gör och även uppgifter om hur olika delmoment, som exem- 21Se bilaga 6. 22Se avsnitt 1.7. 23I sammanhanget bör nämnas att s.k. offentligrättsligt styrda organ inom ramen för inte finns med i urvalet. pelvis behovsidentifiering, val av leverantör och ingående av avtal, tar för ett antal varor och tjänster. Dessa uppgifter är dessutom fördelade på olika upphandlingsförfaranden. Det konstateras att det inte föreligger några stora skillnader i den tid det tar att upp- handla olika varor och tjänster. Skillnaderna är däremot stora mel- lan de olika förfarandena. Direktupphandling, utan krav på formell anbudsgivning, tar i genomsnitt medan öppet förfarande, vilket är det mest tidskrävande, tar . I analysen används dessa uppskattade tider för att beräkna den totala transaktions- kostnaden för de upphandlande organisationerna som lyder under eller LUF. Denna kostnad uppskattas till ungefär 1,1 miljard eller 2 075 heltids årsarbeten.24 Dessa siffror bör tolkas med försik- tighet då de vilar på en rad antaganden om att organisationerna som svarat på enkäten utgör ett representativt urval samt att upphand- lingsprocessen för de varor som valts ut inte avviker från organisa- tionernas upphandling av andra varor. Tabell 3 Antal heltids årsarbete och kostnader för olika upphandlingsformer Kostnad (Mkr) Av analysen framgår att den arbetstid som de upphandlande orga- nisationerna lägger ned på överprövningar utgör ungefär fyra pro- cent av de totala transaktionskostnaderna. 4.3.2Är den lagreglerade upphandlingen effektiv? Vidare har rapporten jämfört den lagreglerade upphandlingen ur effektivitetssynpunkt med direktinköp från en leverantör. Det senare alternativet förväntas bli väsentligt enklare och leda till lägre transaktionskostnader hos såväl de upphandlande myndigheterna och enheterna som hos de levererande företagen. Man kan vidare förvänta sig att företagen kompenserar sig för denna transaktions- kostnad genom högre anbudspriser i jämvikt. Det ska betonas att 24 Siffrorna baseras på en totalkostnad för en upphandlare om , se vidare bilaga 6. transaktionskostnaderna vid direkta inköp från en leverantör inte är försumbara. Dock kommer besparingarna hos såväl de upp- handlande myndigheterna och enheterna som de levererande före- tagen att vara betydande. Upphandlarsidan förväntas spara 600 miljoner och anbudsgivarsidan . Om dessutom besparingarna avseende avskaffande av överprövningar räknas in blir den totala besparingen . Denna siffra ska dock ställas i relation till de övriga konsekvenser som upphandlingsregleringen ger upphov till.25 De upphandlande myndigheterna och enheterna som anser att reglerad upphandling enligt och leder till lägre priser och högre kvalitet är enligt enkätundersökningen väsentligt fler än de som anser att regleringen ger högre priser och lägre kvalitet. Även undersökningar som refererats till i om upphandling inom EU gör gällande att regleringen leder till lägre priser.26 Europe Economics uppskattar att det öppna förfarandet över tröskelvärdena leder till en prissänk- ning motsvarande på kontraktets slutliga värde.27 Det ska i sammanhanget noteras att kritik har framförts mot den upp- skattade besparingen.28 Men med tanke på den offentliga upphand- lingens stora omfattning räcker det med en högst marginell pris- sänkning på anbuden för att motivera de högre transaktionskost- naderna som en upphandling som sker i enlighet med regelverket ger upphov till. Bedömningen blir därför att även om regleringen av den offentliga upphandlingen leder till betydande extra transak- tionskostnader så kan dessa ses som en god investering för att erhålla billigare samt bättre varor och tjänster till den offentliga sektorn. Slutsatsen att regleringen av den offentliga upphandlingen kan motiveras utifrån ett samhällsekonomiskt perspektiv får dock inte tas för intäkt att bestämmelserna och rutinerna kring upphand- lingen inte kan förbättras. Exempelvis påpekar i analysen att 25Exempelvis lägre priser samt övriga fördelar i form av reducerade risker för favorisering av leverantörer, korruption etc. 26Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, , SEC(2011)853 final. 27Europe Economics, Estimating the Benefits from the public procurement directives – A report for DG Internal Market, , 2011. 28Spagnolo, , Anförande vid . talade om sitt tvivel mot den angivna besparingspotentialen, om den stämmer skulle de privata företagen använda sig av det öppna förfarandet. Spagnolo är forskare vid SITE vid och Professor vid . rutinerna kring uppföljning sannolikt kan förbättras i många av de upphandlande organisationerna (se avsnitt 4.15). Beräkningar i rap- porten antyder vidare att det kan finnas skäl att höja beloppsgrän- sen för direktupphandlingar (se avsnitt 4.6). 4.4.1Intressenternas önskemål om förenklingsåtgärder Önskemål om förenklingar av upphandlingsregelverket eller den offentliga upphandlingen har framförts vid i princip samtliga intressentmöten som organiserat. De allra flesta skrivelser till utredningen, inlägg på hemsidan och andra dokument tar upp behovet av att förenkla den offentliga upphand- lingen. Vad som avses med förenklingar varierar emellertid bero- ende på vem man frågar. Inte sällan framförs också önskemål om förenklingar utan närmare precisering. Många som anser att regelverket behöver förenklas anger att de regler som tillämpas i under tröskelvärdena, inklusive allt- för lågt satta direktupphandlingsgränser, innebär onödigt krångel och oförsvarbart höga transaktionskostnader för de upphandlande myndigheterna (se avsnitt 4.6). Ofta föreslås en höjning av direkt- upphandlingsgränsen liksom att 15 kap. avregleras. För andra intressenter innebär kraven på förenklingar främst att reglerna behöver preciseras och att ytterligare vägledning lämnas. En alltför långtgående avreglering möter också kritik eftersom den anses medföra risk för minskad konkurrensutsättning, ökad risk för korrupta beteenden och att skattemedlen därmed inte används på ett effektivt sätt. Andra intressenter ger förslag på förenklingar som gör det enk- lare att använda offentlig upphandling som verktyg för att nå sam- hällspolitiska mål på exempelvis miljöområdet eller det sociala området. Mot sådana åtgärder invänds ofta att de riskerar öka svå- righeterna för mindre företag att delta i offentliga upphandlingar. Vissa intressenter anser att regelverket i stort sett är väl utfor- mat men att tillämpningen behöver förbättras för att exempelvis underlätta för de mindre företagens deltagande. Särskilt represen- tanter för de mindre företagen framför att verksamheten skulle underlättas om förfrågningsunderlagen och kravställandet standar- diseras. Åter andra menar att sådana åtgärder riskerar medföra att underlagen inte är anpassade till de enskilda myndigheternas behov och att innovativa lösningar skulle riskera att aldrig se dagen ljus. 4.4.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven I samband med översynen av upphandlingsdirektiven har starka önskemål framförts från rader av intressenter – som Europaparla- mentet, medlemsstaternas regeringar och parlament, företagens organisationer m.fl. – om behovet av förenklingsåtgärder. Den ansvarige kommissionären har i samband med pre- sentationen av kommissionens utvärdering av direktiven uttalat att regelverket ska förenklas. Exempelvis nämndes att kommissionen ska överväga ökade möjligheter till förhandling, minskad administ- rativ börda exempelvis genom att företagen får lämna självdeklara- tioner, ökad flexibilitet vid upphandling av tjänster, obligatorisk elektronisk upphandling och höjda tröskelvärden i syfte att minska transaktionskostnaderna.29 4.4.3Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete Det är enligt mening en grannlaga och komplicerad uppgift att genomföra förenklingar i regelverket. Utredningens direktiv och resultatet av det utåtriktade arbetet har i mångt och mycket fått styra de frågor som utredningen valt att prioritera och därmed vilka förenklingar som behöver vidtas. Målet är att den goda affären ska stå i fokus för det fortsatta utrednings- arbetet. I detta betänkande beskrivs översiktligt olika tentativa lösningar till förenklingar som aktualiserats under utredningsarbetet. Vidare beskrivs de förslag som utredningen framfört i sitt remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok. Som tidigare nämnts återkommer med ytterligare och mer utförliga förslag i slutbetänkandet. 29 Barnier, , Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, , reference=SPEECH/11/490&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr. 4.5Prövningen av upphandlingsmål i allmän förvaltningsdomstol En övervägande majoritet av upphandlande myndigheter, företag och intresseorganisationer har i samband med Upphandlingsutred- ningens utåtriktade arbete (se avsnitt 1.5) framfört synpunkter både på det faktum att antalet överprövningar inom upphandlings- området ökat och på domstolarnas hantering av överprövningspro- cessen. Som utredningen konstaterar i avsnitt 1.3 ingår det inte i utredningens uppdrag att se över de rättsmedel som gäller enligt och . Inte heller är de s.k. rättsmedelsdirektiven30 före- mål för den europeiska översynen. Det är däremot angeläget att utredningen belyser de erfarenhe- ter som många upphandlande myndigheter och företag har från överprövningsprocessen. Utredningen noterar i sammanhanget att motsvarande kritik mot skadeståndsprocessen enligt och inte har framförts till utredningen. Avsnittet ger en kortfattad beskrivning av rättsmedlen och domstolsorganisationen. Därefter återger utredningen uppgifter om bl.a. antalet överprövningar och handläggningstider. Vidare redogörs för kostnaderna i samband med domstolsprövningen och de erfarenheter och problem som upphandlande myndigheter och företag upplever i samband med överprövningar. Avslutningsvis beskrivs de förslag som framförts under utredningens utåtriktade arbete i syfte att förbättra överprövningsprocessen och hur utred- ningen överväger att arbeta vidare med frågorna. 4.5.1Rättslig bakgrund och viktiga fakta Bestämmelserna om överprövning och upphandlingsskadeavgift En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning av en upphandling eller ett avtals giltighet.31 30Senast ändrade genom och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 3116 kap. 1 § och . Om den upphandlande myndigheten eller enheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i eller LUF – och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada – ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.32 gäller därtill bestämmelser som påbjuder förvaltningsdomstolen att besluta om att ett avtal ska ogiltigförklaras när det har slutits utan föregående annonsering eller om en förnyad konkurrensutsättning skett i strid med ramav- talet eller relevanta bestämmelser i . Avtal ska också, under vissa omständigheter, ogiltigförklaras om det har slutits i strid med bl.a. bestämmelserna om interimistiska beslut, s.k. avtalsspärr eller tiodagarsfristen i eller LUF.33 Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet ska bestå även om förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda.34 Slutligen gäller från att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet, vid vissa regelöverträdelser, ska betala en särskild avgift (upphandlingsska- deavgift). Upphandlingsskadeavgift ska utdömas om avtalet slutits i strid med avtalsspärr utan att ha ogiltigförklarats samt om avtalet varit föremål för ogiltigförklaring men fått bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse eller om annonsering inte skett i enlighet med lagen.35 , dvs. , ansöker hos förvaltningsdomstol om att upphandlingsskadeavgift ska beta- las. Både överprövningsprocessen och ärenden om upphandlings- skadeavgift är som huvudregel skriftliga och handläggs enligt för- valtningsprocesslagen (1971:291). Organisationen av allmänna förvaltningsdomstolar Första instans i överprövningsmålen och målen om upphandlings- skadeavgift är förvaltningsrätterna. Förvaltningsrätternas avgöran- den kan överklagas till kammarrätterna som är fyra till antalet. För att få ett mål prövat av kammarrätt eller i den högsta instansen, , krävs att prövningstillstånd beviljas. 3216 kap. 5 § och . 3316 kap. 15 § och . 3416 kap. 16 § och . 3517 kap. och . trädde en ny organisation av förvaltnings- domstolarna i första instans i kraft. Antalet domkretsar minskade från 23 till 12. Länsrätterna ändrade namn till förvalt- ningsrätter. Syftet med reformen är att skapa en långsiktigt hållbar organisation som ska ge domstolarna verktyg att utveckla sin verk- samhet och vidmakthålla en hög kompetens. Domstolarna dimen- sioneras på ett sätt som är avsett att möjliggöra specialisering, kompetensutveckling och en väl fungerande beredningsorganisa- tion. Förvaltningsdomstolarna dömer som första instans i fler än 500 olika måltyper.36 Antalet upphandlingsmål och handläggningstider anser att det är angeläget att närmare belysa omfattningen av antalet upphandlingar som blivit föremål för överprövning i förvaltningsdomstolarna. redovisar att antalet inkomna mål uppgick till 3 571 stycken. Jämfört med statistiken ökade därmed antalet ansökningar med 170 procent.37 Enligt statistik avgjordes 3 155 mål . , som analyserat målen, anger att leverantö- rens talan bifallits i av målen. Det innebär att den upp- handlande myndigheten eller enheten ålagts att antingen rätta eller göra om upphandlingen. I av målen fick leverantören avslag. I av målen har domstolen har avgjort målet utan att pröva upphandlingen i sak, dvs. om den har gått rätt till.38 Den genomsnittliga omloppstiden39 för dessa mål i förvaltnings- rätten uppgick i genomsnitt , medianti- den ligger och av målen avgjordes inom loppet av . De mål som inte avgörs i sak, dvs. där dom- stolen inte går in på de faktiska och juridiska omständigheterna i målet, kan normalt antas vara föremål för betydligt kortare hand- läggningstider än de som avgörs i sak. Det saknas emellertid stati- stik som belyser omloppstiderna för enbart upphandlingsmål som 2008/09:165, En långsiktigt hållbar organisation för de allmänna förvaltnings- domstolarna i första instans, s. 106 ff. 37Domstolsverket, Uppgift från till , . 38Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentliga upphandlingar, rapportserie 2011:1, , , 2011, s. 25. 39Tiden det tar från det att målet inkom till dess att det avgjorts kallas omloppstid. har avgjorts i sak. Omloppstiderna under 2011(t.o.m. augusti), baserat på ca 2 000 avgjorda mål, visar på en tydlig ökning.40 Av uppgifter som utredningen tagit del av framgår att samman- lagt 1005 upphandlingar – med sista anbudsdag – över- prövats . Ingen av dessa mål avsåg ogiltigförklaring av avtal eller upphandlingsskadeavgift. av upphandling- arna var direktivstyrda och övriga reglerades av 15 kap. och till att uppgifterna om det faktiska antalet upphandlingar, som var föremål för överprövning, skiljer sig åt från statistik är att en enskild upphandling kan omfattas av flera målnummer. Det kan ske om exempelvis flera anbudsgivare begär överprövning.42 Enligt uppgift publicerades knappt 19 200 upphand- lingar.43 Det innebär att av annonserade upphandlingar var föremål för överprövning. De upphandlande myndigheternas och enheternas tidsåtgång har i rapporten till beräk- nat de upphandlande myndigheternas och enheternas tidsåtgång för att hantera överprövningar. Beräkningarna bygger på uppgifter som samlats in i den upphandlingsenkät som utredningen genomfört. De reservationer som gäller allmänt för enkäten bör därför tas i beaktande (se avsnitt 1.7). Av de organisationer som svarade på enkäten angav att någon upphandling över- prövats i förvaltningsrätten. Det totala antalet överprövningar bland respondenterna var 626. I enkäten samlades in uppgifter om hur mycket extra arbetstid en typisk överprövning kräver. Den genomsnittliga arbetstiden ligger mellan en och . Nedlagd arbetstid varierar dock kraftigt mellan respondenterna. Enligt Holms beräkningar utgör arbetet med överprövningar av den totala tid som upphandlingsprocessen i sin helhet 40Den genomsnittliga omloppstiden uppgår och mediantiden .. 75procent av målen avgjordes . 41Visma , Uppgifter lämnade till , dnr Fi2010:06/2011/40. 42Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentliga upphandlingar, rap- portserie 2011:1, , , 2011, s. 74. 43Visma , Uppgifter lämnade till , dnr Fi2010:06/2011/40. har samtliga annonser som har publicerats i sin, Allegos och Mercells databaser samt i övriga kända källor (upphandlingssystem som e-Avrop, EU- Supply, Avantra, Kommers etc.). anser att den totala tid som används ännu så länge är relativt begränsad och inte svår att motivera ur ett rättssäkerhets- perspektiv.44 En konsultrapport, som ligger till grund för utvärdering av upphandlingsdirektiven, redovisar resultaten av bl.a. en omfattande enkät till upphandlande myndigheter och företag. Det konstateras att kostnader för rättsliga processer i genomsnitt är låga. Många upphandlande myndigheter anger att de inte har några kostnader för klagomålshantering och rättsprocesser medan ett fåtal rapporterat mycket höga kostnader. Det framgår att av de upphandlingar som omfattades av studien rapporte- rade kostnader och att dessa i genomsnitt uppgick till åtta person- dagar. Det innebär att det går åt totalt ca 350 000 personda- gar för att hantera klagomål och rättsprocesser mot upphandlande myndigheter i EU- och EES-länderna.45 Såväl som kommissionens konsult anger att rädslan för överprövning riskerar att leda till att de upphandlande myndighe- terna väljer säkra förfaranden som inte alltid är de mest kostnads- effektiva (se avsnitt 4.5.5). Domstolarnas kostnader för upphandlingsmål Vad gäller domstolarnas kostnader redovisar att den genomsnittliga styckkostnaden för upphandlings- mål i förvaltningsrätterna uppgick till . Som jämfö- relse kan nämnas att den genomsnittliga styckkostnaden för samt- liga mål i förvaltningsrätten uppgick till . var snittkostnaden för upphandlingsmål i kammarrätterna 16 520 kronor46 och 13 560 kronor47 för motsva- rande måltyp i . Styckkostnader beräknas för de olika målkategorierna genom att relatera domstolarnas kostnader till antalet avgjorda mål. Baserat på statistik över antalet avgjorda upphand- 44Holm, , En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling, dnr Fi2010:06/2011/13. Se vidare bilaga 6. 45PwC, Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for Commission, , s. 80. lingsmål i allmän förvaltningsdomstol, uppgick kostnaderna för dessa till drygt 52 miljoner kronor.48 Företagens tidsåtgång och processkostnader För att göra bilden komplett skulle även företagens tidsåtgång eller processkostnader behöva redovisas. har dock inte kunnat få tillgång till några sådana uppgifter. 4.5.2Intressenternas erfarenheter och förslag Den mest diskuterade frågan bland både upphandlande myndighe- ter och leverantörer i samband med utredningens utåtriktade verk- samhet har varit kopplad till domstolsprövningen med särskild fokus på de långa handläggningstiderna. Det har påtalats att en prövning i två instanser kan ta upp emot och i bland . SKL, och olika upphandlande myndigheter har framfört att de långa handläggningstiderna ofta leder till att det är svårt att till- handahålla varor och tjänster som offentlig sektor enligt lag är skyldiga att tillhandahålla. I sådana fall kan myndigheterna tvingas att välja vilken lagstiftning som de ska bryta mot. Som regel fram- står allmänintresset, exempelvis medborgarnas behov av vaccin, skolskjutsar och skolmat eller myndigheternas behov av funge- rande telefonväxlar, som långt viktigare än upphandlingsregelver- kets tidsfrister och krav på annonsering. I det kortare perspektivet riskerar ett kontrakt, där klagomål framförts om att det tilldelats i strid med gällande regler, att stoppas genom att talan förs om kon- traktets ogiltigförklaring. Även om hänsyn till allmänintresset för- anleder att kontraktet får bestå är tillsynsmyndigheten skyldig att väcka talan om upphandlingsskadeavgift.49 Det har påtalats att långvariga domstolsprocesser leder till ökade kostnader för samhället i och med att exempelvis en byggentrepre- nad försenas – och tillfälliga lokaler måste hyras – eller att mindre 48 avgjordes 3 154 upphandlingsmål i förvaltningsrätterna, 544 i kammarrätterna och 107 i högsta förvaltningsdomstolen. 4917 kap. 1 och 2 § och . kostnadseffektiva och, i många fall, otillåtna direktupphandlingar behöver genomföras som domstolsprocessen pågår. Särskilt de mindre företagen anger att de har svårt att reservera resurser och stå fast vid sina anbud under långvariga domstolspro- cesser. Det har kommit till kännedom att risken för långdragna domstolsprocesser lett till att företag, sär- skilt de med en alternativ marknad, väljer att avstå från att lägga anbud i offentliga upphandlingar. Utredningen anser att denna inställning är relativt utbredd i olika branscher. Särskilda problem i detta sammanhang har bl.a. påtalats av leverantörsföreningen i samband med upphandling av hörselhjälpmedel, av i samband med livsmedelsupphandlingar52 och av Bemanningsföretagen53 vid upphandling av bemannings- tjänster. Motstridig och ifrågasatt rättspraxis En ofta förekommande problembeskrivning handlar om att kam- marrätterna, i några viktiga frågor för de upphandlande myndighe- terna och företagen, har kommit till olika slutsatser trots att i prin- cip likadana sakfrågor verkar ha varit föremål för bedömningarna. Kammarrätternas bedömningar i vilken utsträckning som refe- renstagning avseende erfarenheter och kompetens får användas som tilldelningskriterium utgör ett exempel på detta.54 Två av de motstridiga kammarrättsavgörandena har överklagats men meddelade inte prövningstillstånd. Ett annat exempel på vad som verkar vara motstridig kammarrätts- praxis, rör frågan huruvida en kommuns överlämnande av renhåll- ningsverksamheten till ett kommunalt bolag är att betrakta som en upphandling av tjänst eller en tjänstekoncession.55 Annan till synes 50 Svensk Hörsel, Skrivelse till , , dnr Fi 2010:06/2011/16. 51Upphandlingsutredningens möte med Småkom, . 52Servera AB, Skrivelse till , , dnr Fi 2010:06/2011/17. 53Upphandlingsutredningens möte med Bemanningsföretagen .