sou · GZB333 · 2011-04-15 00:00:00 — De grundläggande reglerna om meddelarfrihet innebär att varje medborgare har rätt att lämna uppgifter i vilket ämne som helst, till författare, utgivare, journalister, redaktioner m.fl. som kan offentliggöra uppgifterna i ett sådant massmedium som anges i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Meddelarfriheten är dock inte oinskränkt. De undantagsfall då en person som lämnar uppgifter för offentliggörande kan fällas till ansvar för detta avser bl.a. uppsåtligt utlämnande av allmän handling som är hemlig och uppsåtligt åsidosättande av sådana s.k. meddelarfrihetsbrytande tystnadsplikter som anges i offentlighets- och sekretesslagen. På skolans område finns vissa tystnadsplikter som har företräde framför meddelarfriheten, se t.ex. 23 kap. 8 § nämnda lag. Meddelarfriheten kompletteras med skydd för meddelarens anonymitet och ett förbud mot efterforskning och repressalier, det s.k. meddelarskyddet. Rätten till anonymitet innebär att sådana personer som har deltagit i tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som har förts in eller har varit avsedd att föras in i ett massmedium som skyddas av grundlagarna har tystnadsplikt beträffande bl.a. meddelarens identitet, det s.k. källskyddet. Efterforskningsförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får forska efter den anonyme uppgiftslämnaren. Dessa får inte heller vidta negativa åtgärder mot den person som har använt sig av sin meddelarfrihet. Förbudet mot repressalier innebär alltså att uppgiftslämnandet inte får leda till straff eller andra negativa konsekvenser, som t.ex. avskedande, uppsägning eller meddelande av disciplinpåföljd. Endast i de fall som anges i grundlagen får ingripanden ske mot en meddelare. För uppsåtlig överträdelse av efterforskningsrespektive repressalieförbudet döms till böter eller fängelse i högst . Meddelarfrihet tillkommer alla. Skyddet för meddelare gäller i förhållande till myndigheter och andra allmänna organ. Även privatanställda är således skyddade mot ingrepp i tryck- och yttrandefriheten från det allmänna. Förbudet för den som tagit befattning med utgivning eller motsvarande att avslöja författare och meddelare, det s.k. källskyddet, gäller också till förmån för privatanställda. Det är alltså inte så att anställda inom den privata sektorn saknar meddelarfrihet. Bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen ger dock inte privatanställda samma skydd som offentliganställda mot ingrepp från arbetsgivaren. En privat arbetsgivare får t.ex. utan hinder av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen försöka att själv eller med hjälp av annan efterforska vem som har lämnat upplysningar till medierna och att vidta åtgärder mot den person som har lämnat uppgifter till medierna. Be- träffande det senare är det den arbetsrättsliga lagstiftningen som sätter gränsen för vad en arbetsgivare kan göra i en sådan situation. I vissa företag med stark anknytning till det allmänna gäller emellertid samma meddelarskydd som för offentligt anställda. Det gäller dels företag som ägs av kommuner och landsting men också andra enskilda rättssubjekt som har anförtrotts uppgifter som innefattar myndighetsutövning (se 13 kap. 2 § och 14 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen). Överfört på skolans område innebär regleringen att en anställd inom en offentlig verksamhet, t.ex. en skola, kan lämna uppgifter till en tidning om ett missförhållande i sin skola i enlighet med tryckfrihetsförordningens reglering om meddelarfrihet utan att arbetsgivaren får efterforska vem som har lämnat uppgifterna. För anställda hos en enskild huvudman, t.ex. en fristående skola, finns däremot inte samma meddelarskydd. En enskild huvudman kan efterforska vem som har lämnat uppgifter. Att som anställd i en fristående skola lämna ut uppgifter om ett missförhållande kan därför innebära att arbetsgivaren tolkar det som ett brott mot lojalitetsplikten och vidtar arbetsrättsliga åtgärder. Av Arbetsdomstolens bedömningar, se avsnitt 9.1.4, framgår dock att arbetstagare har en kritikrätt. Arbetsdomstolen har också uttalat att offentliga arbetsgivare inte får vidta bestraffande åtgärder eller sanktioner mot anställda inom myndigheter som använder sin grundlagsskyddade yttrande- och meddelarfrihet (AD 2003 nr 51 och 2007 nr 20). 9.1.3Lagen om skydd för företagshemligheter För att kunna göra en bedömning av arbetstagares möjlighet att rapportera ett missförhållande behöver man också beakta lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. En företagshemlighet är information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende (1 §). Lagen skyddar mot obehöriga angrepp mot företagshemligheter. med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet döms för företagsspioneri till böter eller fängelse (3 §). Som ett obehörigt angrepp anses inte att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse (2 §). Lagen är tillämplig på både offentlig och enskild verksamhet. Som en speciallag är den underordnad grundlagarnas yttrande- och meddelarfrihet. Man bör också observera att lagen endast är tillämplig på de fall av röjande som är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende. Av SOU 2008:63 Förstärkt skydd för företagshemligheter framgår bl.a. följande (s. 72). Undantagsbestämmelsen i 2 § andra stycket tar främst sikte på förhållanden som innefattar brottsliga gärningar, men också andra missförhållanden inom ett företag bör kunna offentliggöras. Det kan enligt motiven röra sig om förfaranden från företagets sida som – utan att vara kriminaliserade – innebär att gällande regler åsidosätts i väsentliga avseenden och som kan medföra ingripanden från det allmännas sida i form av föreskrifter, förbud m.m. Det kan emellertid också handla om företeelser som av annan anledning framstår som klart otillbörliga eller klandervärda. Som exempel nämns att ett företag utan att någon därigenom kan lastas för brott, överträder bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller miljöskyddslagen (numera ) eller på annat sätt utsätter sina anställda eller de kringboende för allvarliga miljörisker eller att företaget i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahåller konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter. I sådana fall som nämnts finns ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till och därför bör de alltså kunna avslöjas utan att den som lämnar ut uppgifterna drabbas av sanktioner enligt FHL. 9.1.4Vad innebär lojalitetsplikt – Arbetsdomstolens praxis En arbetstagare har enligt praxis (t.ex. AD 1993 nr 18) en lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare. Det innebär i princip att under en anställning får en arbetstagare inte göra något som skadar arbetsgivaren. Arbetstagaren är t.ex. skyldig att utföra sitt arbete på ett bra sätt, följa arbetsgivarens regler, iaktta tystnadsplikt och inte kritisera Ett kollektivavtal eller ett anställningsavtal kan precisera lojalitetsplikten, men den grundläggande principen om lojalitet gäller även om den inte uttrycks i ett avtal. Brott mot lojalitetsplikten kan vara grund för uppsägning enligt Arbetsdomstolens praxis. Arbetsdomstolen har i flera fall prövat arbetstagarens kritikrätt i förhållande till lojalitetsplikten (bl.a. AD 1986 nr 95 och 1994 ref. 79). Domstolen har anfört att om kritiken är befogad finns en långtgående kritikrätt. Ju allvarligare ett missförhållande är desto större frihet har en arbetstagare att vända sig till en behörig myndighet för att påtala missförhållandet. Om syftet enbart är att skada arbetsgivaren och kritiken saknar grund är det, enligt domstolen, sannolikt ett illojalt handlande som kan få arbetsrättsliga konsekvenser. Arbetstagaren måste också ha försökt att åstadkomma rättelse internt genom att påtala missförhållandet för sin arbetsgivare. 9.1.5Rapporteringsskyldigheten strider inte mot lojalitetsplikten Utredningens grundläggande inställning är att fullgörandet av en lagstadgad skyldighet måste gå före en lojalitetsplikt som regleras genom kollektivavtal och praxis. I det följande görs dock en bedömning av om utredningens förslag, att införa en skyldighet att rapportera om missförhållanden i den egna verksamheten till rektorn, förskolechefen eller annan ansvarig chef, kan komma i konflikt med arbetstagarens lojalitetsplikt mot arbetsgivaren. Vid en sådan bedömning måste man, mot bakgrund av ovanstående, beakta om den som rapporterar är anställd inom verksamheten eller fullgör uppgifter på uppdrag. Utifrån det föreslagna förfarandet för rapporteringsskyldigheten, att man rapporterar ett missförhållande till sin arbetsgivare, bedömer utredningen, med utgångspunkt i Arbetsdomstolens ovan redovisade praxis, att rapporteringsskyldigheten inte kan anses stå i konflikt med lojalitetsplikten, oavsett om det är en eller en fristående verksamhet, om den som rapporterar är anställd i verksamheten. Med anställda kan man jämställa de som gör olika former av praktik i verksamheten. Att uppmärksamma missförhållanden i den egna verksamheten och påtala det för arbetsgivaren med syfte att bidra till att förbättra och öka kvaliteten i verksamheten kan inte betraktas som att arbetstagaren kritiserar eller försöker skada arbetsgivaren. Det är inte heller så att arbetstagaren lämnar ut uppgifter till någon utomstående utan rapporteringsskyldigheten är ett led i det interna kvalitetsarbetet. Rapporteringen torde inte heller kunna anses utgöra obehörigt angrepp på företagshemligheter. Det är svårare att göra en bedömning avseende de som omfattas av rapporteringsskyldigheten men som inte är anställda i verksamheten. Det gäller t.ex. anställda hos en annan arbetsgivare som enligt avtal fullgör uppgifter i verksamheten eller en utsedd handledare för arbetsplatsförlagt lärande. Enligt utredningens tidigare ställningstagande bör en elevs handledare på den arbetsplats där det arbetsplatsförlagda lärandet genomförs omfattas av rapporteringsskyldigheten eftersom det kan förekomma missförhållanden där som rör en elevs hälsa, säkerhet eller möjlighet att, utifrån sina förutsättningar, utvecklas så långt som möjligt enligt utbildningens mål. Handledaren ska, enligt utredningens förslag, fullgöra sin rapporteringsskyldighet till elevens rektor. Det kommer att innebära att handledaren lämnar information om förhållanden på arbetsplatsen till en utomstående person. Detta förfarande skulle kunna innebära att arbetsgivaren anser att arbetstagaren (handledaren) bryter mot lojalitetsplikten. Det är viktigt att betona att den rapportering som en handledare gör avser ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande som särskilt rör den eller de elever som fullgör sitt arbetsplatsförlagda lärande vid aktuell arbetsplats. Frågan är om det föreligger ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande som riskerar elevens/elevernas hälsa, säkerhet eller möjlighet att, utifrån sina förutsättningar, utvecklas så långt som möjligt enligt utbildningens mål. Mottagaren av rapporten, rektorn, ska utreda rapporten i det avseendet. Utredningen ska göras utifrån utbildningens perspektiv och de åtgärder som rektorn kan vidta för att avhjälpa missförhållandet är begränsade. Antingen måste arbetsgivaren på arbetsplatsen i dialog med rektorn frivilligt avhjälpa missförhållandet eller så får eleven erbjudas en annan arbetsplats för sitt arbetsplatsförlagda lärande. Utredningen bedömer att detta förfarande inte är av en sådan omfattning eller har en sådan påverkan för arbetsplatsen att arbetsgivaren ska kunna anse att handledaren bryter mot sin lojalitetsplikt om han eller hon fullgör sin rapporteringsskyldighet. Som framgår av tidigare avsnitt har rektorn också ett ansvar för att informera handledaren om rapporteringsskyldigheten. Det innebär att rektorn eller huvudmannen för utbildningen också lämpligen kan tydliggöra rapporteringsskyldigheten i samband med överenskommelsen om arbetsplatsförlagt lärande. På liknande sätt kan man resonera avseende arbetstagare som är anställda av en annan arbetsgivare och som enligt avtal fullgör uppgifter inom en utbildning. Arbetsgivaren kan ogilla att arbetstagaren uppmärksammar missförhållanden i den verksamhet som arbetsgivaren har avtal med. Även här är rektorns information om rapporteringsskyldigheten innan avtal sluts och uppdraget påbörjas viktig för att garantera att arbetstagaren inte hamnar i en lojalitetskonflikt med sin arbetsgivare. 9.2Behövs ett repressalieförbud? Utredningens bedömning: Rapportering av ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande kommer att vara en lagstadgad skyldighet och syftar bl.a. till ett bra kvalitetsarbete. Ett förbud mot repressalier är inte nödvändigt. Även om utredningen gör bedömningen att en rapporteringsskyldighet inte kommer i konflikt med en arbetstagares lojalitetsplikt finns det personer som fullgör uppgifter inom skolväsendet, särskilda utbildningsformer eller annan pedagogisk verksamhet som kan uppleva det som svårt eller känsligt att rapportera ett missförhållande på grund av att man vid t.ex. verksamhetsförlagd praktik, uppdrag eller vikariat är mer beroende av en arbetsgivares inställning. Som sagts ovan kan den som fullgör uppgifter inom skolväsendet eller särskilda utbildningsformer också ha en annan arbetsgivare än huvudmannen för utbildningen. Repressalier behöver inte innebära att arbetsgivaren vidtar arbetsrättsliga åtgärder, som t.ex. uppsägning, utan kan innebära en för arbetstagaren ogynnsam behandling (prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering s. 307–308). Det kan t.ex. innebära att arbetstagarens löneutveckling försämras, att arbetstagaren inte erbjuds kompetensutveckling eller att arbetstagaren utsätts för social utfrysning. För att garantera att alla kan fullgöra sin lagstadgade skyldighet att rapportera missförhållanden kan man överväga att införa ett förbud för arbetsgivaren att vidta någon form av repressalier mot den som fullgör sin skyldighet (jfr prop. 2009/10:81 Grundlagsskydd för digital bio och andra yttrandefrihetsrättsliga frågor s. 36 f. som handlar om repressalieförbud när någon använder sin tryck- och yttrandefrihet). I bestämmelserna om lex finns inget förbud mot repressalier. Av förarbetena till förändringarna som införs framgår att förslaget innebär en normalisering och avdramatisering av skyldigheten att rapportera missförhållanden. Avsikten är att denna förändring ska kunna bli ett stöd för alla yrkesverksamma inom att i det dagliga arbetet bidra till att utveckla och säkerställa kvaliteten i de insatser som förmedlas och den verksamhet som bedrivs i såväl regi som i enskild regi. En avgörande faktor för hur väl dessa intentioner kan uppfyllas är bl.a. det stöd och aktiva förhållningssätt som chefer och arbetsledare i verksamheten kan bidra med (prop. 2009/10:131 s. 43). I skollagen finns ett förbud mot repressalier mot barn och elever som medverkat i en utredning om kränkande behandling eller som påtalat eller anmält att någon handlar i strid med bestämmelserna om kränkande behandling (6 kap. 11 § skollagen). I övrigt finns inget förbud mot repressalier i skollagen, t.ex. avseende personal som anmäler att en elev är i behov av särskilt stöd eller att en elev upplever sig utsatt för kränkande behandling. Att påtala ett behov av särskilt stöd, kränkande behandling eller ett missförhållande till rektorn, förskolechefen eller annan ansvarig chef är ett led i verksamhetens ansvar för att ge alla barn och elever en utbildning som uppfyller skollagens krav. I diskrimineringslagen (2008:567) finns regler om att arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält, påtalat eller medverkat i en utredning om trakasserier eller diskriminering. Det är tänkbart att konstruera en liknande reglering i skollagen att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har rapporterat ett missförhållande. Utredningen ställer sig emellertid tveksam till om det finns behov av ett repressalieförbud. Syftet med att införa en rapporterings- och anmälningsskyldighet är att snabbt och effektivt åtgärda missförhållanden som riskerar barns eller elevers hälsa, säkerhet eller möjlighet att, utifrån sina förutsättningar, utvecklas så långt som möjligt enligt utbildningens eller verksamhetens mål, vilket också ligger i arbetsgivarens intresse. Som sagts tidigare är det angeläget att det finns ett öppet och uppmuntrande klimat i verksamheten så att rapporterna ses som ett positivt verktyg i kvalitetsarbetet. Det är angeläget att både arbetsgivare och arbetstagare ser rapporteringsskyldigheten som ytterligare en möjlighet att ta ansvar för att genomföra sitt uppdrag enligt skollagen, att ge barn och elever en utbildning av hög kvalitet. Att införa ett repressalieförbud kan innebära att rapporteringsskyldigheten dramatiseras och uppfattas som någon form av illojalt handlande. Utredningen anser att ett repressalieförbud kan motverka syftet med rapporteringsskyldigheten. För att bl.a. motverka eventuella repressalier och bidra till en öppen och transparent hantering av rapporter införs skyldigheten att informera huvudmannen och dem som berörs av ett rapporterat missförhållande. Att som arbetsgivare vidta repressalier mot den som fullgör sin rapporteringsskyldighet kan allvarligt skada förtroendet för huvudmannen och verksamheten. Den som rapporterar ett missförhållande fullgör en lagstadgad skyldighet, vilket också talar emot att arbetsgivaren kommer att ingripa mot en anställd. och kommunerna har möjlighet att i sin tillsyn uppmärksamma hur huvudmännen hanterar rapporterings- och anmälningsskyldigheten. Utredningen bedömer att ett förbud mot repressalier inte är nödvändigt. 10 Behövs sanktioner? Utredningens bedömning: Underlåtenhet att fullgöra rapporterings- eller anmälningsskyldigheten ska inte förenas med någon sanktion. Enligt direktiven ska utredningen ta ställning till om anmälningsskyldigheten bör förenas med någon sanktion. I lex Sarah-bestäm- melserna finns det inte någon sanktion förenad med att någon inte fullgör sin anmälningsskyldighet. Av förarbetena till förändringarna i lex framgår följande. Syftet med bestämmelsen om rapporteringsskyldighet är att verksamheten ska utvecklas och att missförhållanden ska rättas till. Det är viktigt att komma till rätta med brister i verksamheten och att förhindra att liknande missförhållanden uppkommer igen. Det finns inte någon sanktion mot underlåtenhet att rapportera missförhållanden och det har inte framkommit något som enligt regeringens mening medför att en sådan sanktionsmöjlighet behöver införas (prop. 2009/10:131 s. 32). Inom hälso- och sjukvården har man tagit bort disciplinpåföljd mot legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal. Om den legitimerade t.ex. har varit oskicklig vid utövningen av sitt yrke och oskickligheten kan befaras få betydelse för patientsäkerheten kan besluta om en prövotid för att komma till rätta med missförhållandena (8 kap. 1 § patientsäkerhetslagen). En legitimation kan också återkallas om den legitimerade t.ex. har varit grovt oskicklig vid utövningen av sitt yrke (8 kap. 3 § patientsäkerhetslagen). Enligt beslut i införs ett krav på legitimation för förskollärare och lärare (prop. 2010/11:20 Legitimation för lärare och förskollärare). införs bl.a. en bestämmelse om att den legitimerade läraren eller förskolläraren har ansvar för den undervisning han eller hon bedriver. Ansvaret innebär att en legitimerad lärare eller förskollärare ska kunna ges en varning bl.a. om han eller hon har varit oskicklig i sin yrkesutövning och legitimationen ska kunna återkallas om den legitimerade läraren eller förskolläraren har varit grovt oskicklig i sin yrkesutövning. Av propositionen framgår bl.a. att i begreppet oskicklig ligger att en lärare eller förskollärare uppvisar brister i sitt yrkesansvar, t.ex. vad gäller skyldigheten att anmäla om en elev upplever sig kränkt eller är i behov av särskilt stöd. Frågan om varning eller återkallelse prövas av en särskild nämnd, , efter anmälan av Skolinspektionen. Införandet av legitimation kommer att beröra en stor del av dem som fullgör uppgifter inom skolväsendet och särskilda utbildningsformer. Den här föreslagna rapporteringsskyldigheten omfattar dock alla som fullgör uppgifter inom skolväsendet, särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet, inte enbart legitimerad personal. För utredningen framstår det, med hänsyn till legitimationssystemet, som svårt att konstruera ett sanktionssystem för det fall att någon inte fullgör sin rapporteringsskyldighet som kan utformas på ett likvärdigt sätt för alla som arbetar inom skolväsendet, särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet. Den process som ett sådant system kräver står, enligt utredningens bedömning, inte i rimlig proportion till behovet. Att ställa krav på att alla som fullgör uppgifter inom skolväsendet, särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet har en skyldighet att rapportera ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande som man uppmärksammar eller får kännedom om, kan enligt utredningens bedömning, ses som ytterligare ett sätt att uttrycka skollagens grundläggande princip om likvärdig utbildning och verksamhet av god kvalitet. En rapporteringsskyldighet ställer krav på öppenhet och aktivt deltagande. Det är angeläget att förfarandet upplevs som enkelt och odramatiskt. Att införa någon form av sanktion mot den som inte fullgör sin rapporteringsskyldighet anser utredningen skulle motverka syftet med rapporteringen. Man kan också överväga om huvudmannens skyldighet att anmäla ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande ska förenas med någon form av sanktion. Det finns en viss risk för att en huvudman inte vill anmäla ett allvarligt missförhållande på grund av den uppmärksamhet en sådan anmälan kan få i t.ex. massmedia eller en rädsla för att elever och föräldrar ska välja andra skolor eller förskolor. Utredningen anser dock att det är tillräckligt att tillsynsmyndigheten genom sin tillsyn kommer att kunna kontrollera om huvudmännen fullgör sin anmälningsskyldighet och påtala eventuella brister. har genom den nya skollagen ett sanktionssystem att använda mot de huvudmän som inte rättar till påtalade brister. Att införa en särskild sanktion direkt förenad med underlåtenhet att anmäla ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande är därför inte nödvändigt. 11Sekretess, tystnadsplikt och personuppgifter Enligt direktiven ska utredningen redogöra för hur rapporterings- och anmälningsförfarandet förhåller sig till bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) samt i personuppgiftslagen (1998:204). Vid behov ska utredningen föreslå förändringar i dessa regleringar. En rapport om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande omfattas av tryckfrihetsförordningens bestämmelser om allmänna handlingar och offentlighets- och sekretesslagen bestämmelser om diarieföring. En allmän handling ska som huvudregel registreras när den har kommit in till eller är upprättad hos en myndighet (5 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen, OSL). Be- stämmelserna om allmänna handlingar och registrering gäller för offentliga verksamheter. Det finns ingen motsvarande reglering för handlingar i enskild verksamhet (jfr avsnitt 5.1.4.1).