sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Upphandling av byggentreprenader ska ske på samma sätt som upphandling av varor och tjänster. Vid upphandlingar av byggentreprenader över tröskelvärdena beror de tillämpliga förfarandena på om upphandlingen omfattas av eller LUF. För byggentreprenadupphandlingar, som sker med stöd av LUF, kan det förhandlade förfarandet med föregående annonsering fritt väljas. Vid byggupphandlingar över tröskelvär- dena enligt får det förhandlade förfarandet användas endast i vissa angivna undantagsfall, exempelvis när det är fråga om ett sär- skilt komplicerat projekt.238 Det är också tillåtet att använda det förhandlade förfarandet vid kompletterande och upprepade bygg- entreprenader.239 Den upphandlande myndigheten måste kunna motivera att det finns grund för att använda det förhandlade förfa- randet i det enskilda fallet. För byggentreprenadupphandlingar under direktivens tröskel- värden får som huvudregel förhandling ske. Det finns också sär- skilda bestämmelser om byggupphandlingar i som avser kontroll av leverantörernas lämplighet respektive vilka bevis som får begäras in.240 Annan lagstiftning som har stor betydelse för upphandling av byggentreprenader är , m.fl. För- utom att en kommun är beställare av en byggentreprenad innehar den också planmonopol och är således både tillstånds- och till- synsmyndighet.241 Byggbranschens standardavtal är också centrala i sammanhanget.242 Intressenternas erfarenheter och förslag Vid dialogmöte med föreningen har det bl.a. fram- förts att en beställare av byggprojekt kan behöva använda tiotals olika konsulter med olika typer av kompetens för att kunna genomföra ett byggprojekt. Vissa menar att det kan röra sig om 238Se 4 kap. 2 § . 239Se 4 kap. 8 § . 24011 kap. 11 § p. 241Se vidare t.ex. Madell, Tom & Indén, , Offentlig-privat samverkan – Rättsliga förutsättninar och utmaningar, Skrifter från juridiska institutionen vid /Nr 22, 2010. 242Standardavtalen är gemensamt utarbetade av byggsektorns parter och utgivna av Byg- gandets (), ex. Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 04 och Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten ABT 06. många fler än så. Det hävdas att om varje behov av kompetens måste upphandlas separat tar detta mycket tid och resurser i anspråk. Förvaltning av avtal kräver också resurser av den upp- handlande myndigheten. Detta leder enligt upphandlaren till att det normalt tecknas stora ramavtal med stora företag som besitter den breda kompetens och kapacitet som erfordras. När mindre och mer specialiserade företag deltar i offentliga kontrakt gör de ofta det i egenskap av underentreprenörer. Ett problem som nämnts av flera intressentgrupper, bl.a. av föreningen och Småkom, är att det är särskilt svårt för små kommuner att förfoga över den särskilda kompetens som krävs för upphandling av byggentreprenader. Den omfattande användningen av standardkontrakt inom bygg- branschen är något som flera aktörer uppfattar som positivt medan andra menar att detta leder till inlåsning och att byggbranschen cementeras. Flera aktörer menar att bruket av standardavtal också motverkar utveckling och innovationer på området. Det förhållan- det att beställare, t.ex. kommuner, gör avsteg från standardavtalen och väljer att ställa särkrav anses å andra sidan vara kostnadsdri- vande. Att betrakta varje byggprojekt som unikt gynnar inte någon och driver inte utvecklingen framåt, är ytterligare synpunkter som förts fram. Det har redogjorts i avsnittet 4.6 att gränsen för direktupp- handling, som i sig inte korrelerar med tröskelvärdet enligt EU- direktivet för byggentreprenader, utgör ett av problemen vid bygg- upphandlingarna. Både leverantörer och upphandlare anser att det är mycket vik- tigt att tidigt påbörja ett samarbete mellan beställare och entrepre- nör vid stora projekt. Det normala tillvägagångssättet är att entre- prenörerna upphandlas först när byggprojektet redan är färdigdefi- nierat. Föreningen förespråkar att det traditionella sättet att upphandla överges till förmån för samverkansformer såsom partnering.243 Föreningen menar att erfarenheter från visar att projektkostnaderna i snitt minskat när sådana samverkansformer använts. Det råder dock delade meningar om upphandlingslagstiftningen medger tillämp- ning av sådana samverkansformer. 243 Någon överenskommen definition av begreppet partnering finns inte. Enligt Före- ningen Byggherrarna handlar partnering om att samla viktiga nyckelaktörer för ett, eller flera på varandra följande, projekt tidigt i processen och arbeta tillsammans med gemensamma mål och gemensam ekonomi. heter har bl.a. av detta skäl avstått från att driva projekt i sam- verkansform med hänsyn till risken för överprövning och de problem sådana kan medföra. Föreningen menar att länder som och har kommit en bra bit på väg när det gäller nya samarbetsformer vid genomförande av bygg- entreprenader. Föreningen anser att upphandlare av entreprenader i är alltför försiktiga. visar uppgifter från att det inte är tillåtet att använda någon annan entreprenadform än delentreprenad p.g.a fara för negativ påverkan på konkurrensen samt risk för korruption. Samverkansformer som partnering är därför inte tillåtna i . Statskontoret har pekat på risken med för hög grad av samarbete mellan aktörerna och den negativa påverkan detta kan få på en redan svag konkurrenssituation på byggmarknaden. Detta är en av anledningarna till att Statskontoret inte ser positivt på att använda samverkansformer som partnering.244 Representanter för olika leverantörer riktar kritik mot att beställare ofta ställer oproportionerliga krav på leverantörerna. Som exempel nämns krav på att vissa nyckelpersoner hos leverantörerna ska ha lång erfarenhet. Det innebär att leverantören får svårt att introducera nya medarbetare. Vidare anser flera leverantörer att det ofta är stora brister i transparensen i förfrågningsunderlagen, vilket medför att det kan vara svårt för leverantörerna att avgöra om det finns en chans att vinna upphandlingen. Det hävdas att upphand- lande myndigheter inte skiljer mellan krav på leverantören (kvalifi- kationskrav) och krav på byggentreprenaden eller tjänsten (tek- niska krav eller funktionskrav) i förfrågningsunderlagen, vilket är ett krav enligt praxis från . Ett annat problem är att den upphandlande myndigheten sällan administrerar och sköter en upphandling av en byggentreprenad. Administrationen hanteras av tekniska konsulter, fristående från den upphand- lande myndigheten. Enligt en leverantör kan detta leda till affärs- mässiga brister. Det bör i stället vara så att beställaren ansvarar för styrningen av entreprenaden. Det krävs också enligt Föreningen ett tydligare mål med investeringar i byggprojekt. Kopplingen mellan byggsektorn och samhället behöver vidare stär- kas och förenas i gemensamma samhälleliga värden menar före- ningen. En uppföljning av betänkande Skärpning gubbar!, 2009:6, Statskontoret. Flera upphandlande myndigheter anser att förändrade ramav- talsregler skulle underlätta genomförandet av byggprojekt. Öns- kemål om avskaffandet av de svenska reglerna under EU-direkti- vets tröskelvärden har framförts från dessa aktörer. Reglerna bör ändras för att bättre relatera till upphandlingsföremålets komplex- itet, inklusive beloppsmässiga storlek. Det skulle enligt föresprå- karna leda till bättre affärer och att små företag kan delta i upp- handlingarna och vinna kontrakt. Förslagsställarna önskar således att 15 kap. och ska utgå till förmån för mer flexibla regler. Flera intressentgrupper vill se en ökad användning av funk- tionsupphandlingar vid byggentreprenader. De som företräder denna åsikt menar att sådana upphandlingar skulle lösa, i vart fall en del av problemen, med den svaga produktivitetsutvecklingen inom byggbranschen Att ta större hänsyn till livscykelkostnader menar många skulle ha positiva effekter både på kostnader och miljö. De som förespråkar partnering menar att denna samverkansform bidrar till ett effektivare byggande. Vissa respondenter förordar i sina remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok att definitionen av byggent- reprenadkontrakt i upphandlingsdirektiven skulle tjäna på att för- enklas. Att definiera ett begrepp genom hänvisning till en omfat- tande bilaga anses leda till tolkningsproblem. Ytterligare problem som utredningen uppmärksammats på inom området byggentre- prenadupphandlingar är att det förekommer stora prisskillnaderna mellan anbud och utfall. Vidare är det inte ovanligt att ändrings- och tilläggsarbetena av olika skäl är omfattande. Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Utredningen har i sitt remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok lämnat ett flertal förslag som skulle kunna bidra till att förbättra möjligheterna att genomföra byggentrepre- nadupphandlingar på ett mer ändamålsenligt sätt. Här avses fram- för allt de förslag som utredningen lagt om ökade möjligheter till förhandling och utökad vägledning om vilka möjligheter till dialog som redan finns. Kommissionen har i grönboken särskilt uppmärksammat bygg- sektorn som en marknad med konkurrensbegränsningar. Kommis- sionen påpekar vikten av att upphandlarna skaffar sig god känne- dom om den aktuella marknadsstrukturen och anpassar sina upp- handlingsstrategier därefter. Den ansvarige kommissionären , har i ett tal sagt att det kan behövas nya förfaranden för att befrämja innovativa lösningar. Barnier nämnde i detta sammanhang närmare samverkan mellan upphandlande myndigheter och företag som en tänkbar lösning.245 Kommissionen har för avsikt att ge ut ett meddelande om håll- bar konkurrenskraft avseende byggsektorn och dess företag. Berörda aktörer har möjlighet att besvara en enkät och på så sätt bidra med underlag till kommissionens arbete.246 bedömning och fortsatta arbete Utredningen noterar att flera initiativ tagits i syfte att komma till- rätta med olika typer av problem som kan finnas vid upphandlingar av byggentreprenader. Regeringen har bl.a. tillsatt som har till uppgift att följa upp och analysera de stat- liga beställarnas agerande för att förbättra produktiviteten och innovationsgraden i anläggningsbranschen.247 Projektet i anläggningsbranschen () startades på initiativ av general- direktörerna på dåvarande och . försöker i projektform att finna lösningar som kan tillämpas i praktiken och på så sätt driva utvecklingen framåt på området. FIA:s medlemmar består av representanter för både beställare och entreprenadföretag. Utredningens bedömning är att de överväganden som finns i avsnittet om strategiska upphandlingar och upphandlings- kompetens (avsnitt 4.14) även kommer bidra till att stärka byggherre- och beställarrollen. Vikten av att upphandlande 245Barnier, , Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, , ML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr. 247Kommitténs analys och förslag till åtgärder ska slutredovisas , dir 2009:92. myndigheter agerar som strategiska köpare är tydliga inte minst vid byggentreprenadupphandlingar. I avsnitt 4. 7 anger utredningen att utökade möjligheter till för- handling inom den klassiska sektorn kan bidra till att upphandlande myndigheter kan nå den goda affären. Den ansvarige kommissionä- ren Barnier har vidare uttalat att kommissionen överväger utökade förhandlingsmöjligheter, se avsnitt 4.7. har också i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommis- sionens grönbok, angett att kommissionen bör uppmuntra dialog mellan parterna och ta fram en vägledning som tydliggör vilka möj- ligheter som finns (avsnitt 4.8). Det finns enligt utredningen också flera omständigheter som talar för att det nuvarande fokus på detaljerade skriftliga underlag leder till att företagen kan har svårt att lämna anbud med nya eller innovativa lösningar som svarar mot myndighetens behov. Se även avsnitt 5.10 om Gröna innovationer och andra hållbara lösningar där utredningen för resonemang om vikten av att upphandla funk- tion i stället för specifika produktkrav. I avsnitt 4.6 om direktupphandlingar anges att utredningen överväger att föreslå en höjd beloppsgräns för direktupphandling av byggentreprenader. Vidare har utredningen i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommissionens grönbok, bl.a. uppmanat kommissionen att ramavtalsreglerna bör ändras på så sätt att ramavtal ska få tecknas med valfritt antal leverantörer (avsnitt 4.10). Utredningen har också uppmärksammat att det finns behov av vägledning beträffande utformning av kontrakt och kontraktsvill- kor (avsnitt 4.12). Utredningen kommer därtill att följa kommissionens arbete och eventuella förslag om nya samverkansmodeller. 5Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel har fått i uppdrag att kartlägga och analysera erfarenheterna av olika åtgärder som syftar till att verka för samhällspolitiska mål nås. De prioriterade målen är miljöhänsyn, sociala och etiska hänsyn samt ökad medverkan av små och medelstora företag i offentliga upphandlingar. Utred- ningen ska också utreda behovet av ytterligare åtgärder för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna använda sin köpkraft i syfte att verka för att de prioriterade samhällsmålen nås. I utredningens uppdrag ligger också att specifikt redogöra för olika exempel som ger en bild av vilka effekter som krav och kriterier i upphandlingar kan åstadkomma på miljön, det sociala och etiska området samt små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar. Denna del av uppdraget återkommer utredningen till i slutbetänkandet. Utredningen kan inledningsvis konstatera att behovet av forsk- ning är stort på detta område. Det gäller både vad avser upp- handlingens roll och effekt i fråga om miljöhänsyn och sociala hänsyn samt vad avser medverkan från små och medelstora företag. I vissa studier ges till exempel intrycket att dessa företagstyper är relativt väl representerade inom den offentliga upphandlingen, i andra – inte minst på EU-nivå – framhålls att de små företagen inte får kontrakt med det allmänna som motsvarar deras betydelse i ekonomin. Att använda den offentliga upphandlingen som politiskt styrmedel har diskuterats i samband med utredningens hearingar och vid de möten utredningen har haft med olika organisationer, företag och forskare. Frågan har också haft en framträdande plats i Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel samband de sammanträden utredningen hållit med expert- och referensgrupperna. Kapitlet innehåller en genomgång av utvecklingen av den offentliga upphandlingen som politiskt styrmedel, både på EU-nivå och i , för att nå miljömål och sociala mål. Vidare beskrivs den rättsliga bakgrunden och möjligheterna att inom gällande regelverk beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Därefter redogörs för den rapport som tagit fram på uppdrag av utredningen., bl.a. återges intressenternas erfarenheter av miljö- och sociala hänsyn i offentliga upphandlingar. avsnitt (5.7–5.17) redovisas de problem och frågeställningar som intressenterna och utredningen funnit anledning att prioritera inom området miljöhänsyn och sociala hänsyn. I dessa avsnitt redogörs även för om och hur frå- gorna hanteras inom ramen för den pågående direktivöversynen samt i vilken utsträckning utredningen har för avsikt att beakta respektive frågeställning i det fortsatta arbetet. Kapitlet avslutas med en genomgång av olika frågeställningar som har anknytning till små och medelstora företags medverkan i upphandlingsverksamheten. Här finns också en redogörelse för , Hur kan upphandlande myndigheter/ enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar, som tagits fram på uppdrag av utredningen. Syftet med kapitlet är att beskriva nuläget. I avsnittet redovisas vilka frågeställningar som utredningen har för avsikt att arbeta vidare med. Utredningen återkommer med åtgärdsförslag i sitt slutbetänkande. 5.2Miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling 5.2.1Definition av miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling har i olika sammanhang delgivit sin syn på hur miljöanpassad och socialt ansvarsfull upphandling ska definieras. I ett meddelande från har miljöanpassad offentlig upphandling exempelvis definierats som en process där offentliga organisationer upphandlar varor, tjänster och entrepre- nader med låg miljöpåverkan under sin livscykel jämfört med varor, Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel tjänster och entreprenader med samma funktioner som annars skulle upphandlas utan dessa miljöaspekter.1 har vidare definierat socialt ansvarsfull upphandling som upphandlingsaktiviteter som tar hänsyn till en eller flera av följande sociala aspekter: sysselsättningsmöjligheter, anständigt arbete, överensstämmelse med sociala rättigheter och social integration, arbetstagares rättigheter (inbegripet personer med funktionshinder) och lika möjligheter, utformning som ger tillgänglighet för alla, beaktande av hållbarhetskriterier, frågor om etisk handel och ett bredare frivilligt iakttagande av företagens sociala ansvar, som principerna i EUF-fördraget och upp- handlingsdirektiven efterlevs.2 5.2.2Utvecklingen av miljömässigt ansvarsfull upphandling Offentlig upphandling för en miljömässigt hållbar utveckling har gått sedan Bruntlandrapporten gemensamma framtid om hållbar utveckling presenterades.3 Rap- porten var det första riktiga försöket på internationell nivå att angripa frågan hur en sammanvägning av ekonomiska, sociala och miljömässiga målsättningar för utvecklingen skulle kunna ske. Produktions- och konsumtionsmönstren i samhället stod i fokus. En av grundtankarna i Bruntlandrapporten var att bryta (decouple) det starka sambandet mellan tillväxt i ekonomin och efterfrågan på energi och råvaror. väcktes förslag om att, inom biståndets ram, ge brett stöd för satsningar på grön teknik och tekniksprång inom utvecklingsländerna. Med facit i hand konstateras att många av målsättningarna i Bruntlandrapporten kommit på skam. Resursanvändningen har visserligen blivit mer effektiv i många industriländer. Men effektiviseringarna har som regel snabbt ätits upp genom att tillväxten i ekonomin ökat.4 1Communication from the Commission to Parliament, the Council: Economic and and : Public procurement for a better environment (Impact assessment), COM (2008)400 final. 2Europeiska kommissionen, Socialt ansvarfull upphandling - En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling., Europeiska unionens publikationsbyrå, 2011. 3Brundtlandrapporten, hämtad från , , . 4Naturvårdsverket, Rekyleffekten och effektivitetsfällan – att jaga sin egen svans i miljö- politiken, rapport 5623, 2006. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Vad gäller tekniksprång i utvecklingsländerna har sådana skett främst på telekommunikationsområdet. Inom områdena energi, transporter, infrastruktur, kemikalier, jordbruk och textilier – där både resursanvändningen och miljöpåverkan traditionellt sett är stor – finns få exempel på länder som avvikit från den utveckling av produktions- och konsumtionsmönstren som varit i industriländerna. Resultatet är att miljö, klimat- och resurssitua- tionen på jorden enligt en lång rad forskarrapporter är avsevärt mer problematisk nu än vid tiden för Bruntlandrapporten.5 För att uppnå de ofta upprepade målen om en långsiktigt hållbar utveckling kommer det därför att krävas omfattande åtgärder på politisk nivå för att kraftigt minska den negativa påverkan från produktions- och konsumtionssystemen på både klimat och ekosystem. Generella styrmedel i form av skatter, avgifter, standar- der och förbud kommer självklart i första rummet. Därutöver kommer att behövas kompletterande styrmedel, varav offentlig upphandling är ett. Befolkningen och ekonomierna växer. Problemet är att jorden inte växer. Den enda resurs som tillförs är solenergi och den kan utnyttjas långt bättre än . För många viktiga resurser finns en gräns för hur mycket människan kan använda på ett hållbart sätt.6 Människan står inför en helt ny situation. Fram till framstod både jordens resurser och det tillgängliga miljöutrymmet som oändligt stort. Få kunde föreställa sig att människan har förmåga att på allvar störa de livsuppehållande processerna på jorden. Bevisen på motsatsen blir dock allt fler. Nobelpristagaren , vars forskning bidrog till att klarlägga hoten mot ozonlagret, har beskrivit utvecklingen som att jorden befinner sig i en ny geologisk era, antropocen, där människan utgör den största geologiska kraften på jorden.7 Det innebär att den samlade påverkan från snart sju miljarder människor och deras produktions- och konsumtionssystem bedöms vara större än de naturliga bio- fysiska och geologiska processerna. 5IPCC 4th AR 2007, Millenium Ecosystem Assessment, 2005. Rockström et al, Planetary Boundaries, Nature, . 6Communication from the Commission to Parliament, the Council, Economic and and , Roadmap for a Resource-Efficient Europé, , COM (2011) 571 final. 7Se till exempel Crutzen, , J, Artificial increases of the stratospheric nitrogene oxide content and possible consequenses for the atmospheric ozone, Report, , , 1974. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel En bred internationell forskargrupp under ledning av professor beskriver situationen i termer av planetens gränsvillkor och har sammanlagt identifierat ett tiotal områden – varav påverkan på atmosfären är en – där människan måste iaktta stor försiktighet.8 Budskapet är att människan inte i längden kan negligera att de biofysiska processerna är satta under stark påverkan och stress. Forskarna bakom rapporten anger, som villkor för en fortsatt välfärdsutveckling på jorden, att en balans måste uppnås mellan människans ekonomiska aktiviteter och biosfären. När regeringar eller enskilda hushåll lever över sina finansiella tillgångar är sambanden ganska enkla att förstå. Tillgångar och skulder går inte ihop. Obalanserna i naturen är svårare att uppfatta. En primär orsak är bristerna i bokföringen. När tropiska skogar kalhuggs eller haven töms på fisk redovisas resultatet som en pluspost i BNP-statistiken. Att naturkapitalet totalt sett förlorat i värde, och kanske aldrig återhämtar sig, redovisas ingenstans. Att utarmade ekosystem dessutom riskerar att överskrida tröskel- värden, vilket kan få katastrofala konsekvenser, finns inte heller med i nationalräkenskaperna. Sådana konsekvenser är exempelvis att innanhav som dör, att torkar ut eller att monsunsystemen i tropikerna kraftigt förskjuts.9 Ett ytterligare memento för utvecklingen gäller den långsiktiga tillgången på ändliga resurser som olja, fosfor och vissa sällsynta metaller. Världen har den billiga oljan att tacka för den enastående standardökning som delar av den upplevt . tyder allt fler bevis på att är förbi. Flera analyser pekar på att utvinningen av råolja kommer att plana ut och därefter börja minska. Priset på olja riskerar att stiga kraftigt. Beredskapen för detta är dålig i de allra flesta länder. Fattiga länder, som redan har svårt att betala för sin oljeimport, kommer att tvingas till ransonering. Vissa sektorer, exempelvis transporter och jordbruk saknar substitut till oljan och kommer att drabbas extra hårt. Många bedömare talar om risker för en djupgående kris i världsekonomin.10 presenterade Roadmap for a Resource-Efficient Europe i vilken understryks att välfärdsutveck- 8Rockström et al, Planetary Boundaries, Nature, . 9PNAS, . ,, , ,, , ,, and , vol 105, no 6, . 10IEA, World Energy Outlook ; US Joint Forces Command, 2008 and 2010. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel lingen byggt på en tillväxt som varit utpräglat resurs- intensiv.11 En konsekvens har blivit att våra samhällen domineras av strukturer, teknologier och konsumtionsmönster som är ineffek- tiva vad gäller att utnyttja energi och material.