sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — 54Jämför Kammarrättens i dom 2008-1229 i mål nr 5910-08, dom i mål nr 7332-08 och dom i mål nr 6411-08 med Kammarrätten i dom i mål nr 5512-08 och dom i mål nr 3582-09 samt Kammarrättens i dom i mål nr 3474-08. 55Kammarrättens i domar , mål nr 3917-09 och , mål nr 6515-10. motstridig praxis rör frågan om möjligheten att pröva upphand- lingar där anbudens giltighetstid löpt ut.56 konstaterar att andelen beviljade prövningstillstånd till kammarrätterna enligt sta- tistik har ökat kraftigt mellan åren 2009 och 2010.57 beviljar prövningstillstånd i endast ett fåtal mål.58 Detta förhållande är uppenbart en del av förklar- ingen till den spretiga praxisen. Företrädare för olika upphandlande myndigheter har vid samtal med utredningen ifrågasatt domstolarnas tolkning av begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse i 16 kap. 16 § och . Tolkningen anses inte stämma överens med . kan för dagen inte uttrycka en klar åsikt i frågan. Utredningen kan dock konstatera att parternas ofta framförda yrkanden, om att den ansvariga domstolen bör begära förhandsbesked från , regelmässigt avslås. Risken för överprövning medför val av säkra alternativ och suboptimering , Kammarkollegiets Upphandlingsstöd samt många upphand- lare och företag har uppmärksammat utredningen på att rädslan för överprövning har resulterat i en strukturell påverkan på den offent- liga upphandlingen.59 Redan risken för överprövning leder enligt många intressenter till att upphandlingen allt mindre handlar om att åstadkomma goda affärer. Fokus ligger i stället på att undvika överprövningar, vilket ofta får till följd att den upphandlande myn- digheten väljer säkra alternativ i processen – en sannolik anledning till att upphandlingar till lägsta pris, med många obligatoriska krav, är relativt vanliga. Rädslan för överprövning leder emellanåt till att upphandlande myndigheter undviker vad som uppfattas som mera krävande, men tillåtna, upphandlingsmoment p.g.a. att de präglas av 56Kammarrätten i beslut i domar i mål nr 4488-09, 4512-09 och 4513-09 samt dom i mål nr 6097-09, kammarrätten i dom i mål nr 3356-09, 6708-09 och 4963- 57Kammarrätterna beviljade överprövningstillstånd i av de överklagade målen. Motsvarande siffra var . 58Högsta förvaltningsdomstolen får, enligt statistik ca 100-120 begäranden om prövningstillstånd i upphandlingsmål. Motsvarande siffra var . 59Kammarkollegiets redovisning av uppdrag till , , dnr Fi2010:06/2010/5. en rättslig osäkerhet. Risken för överprövningar anges vara en anledning till att myndigheterna inte sällan avstår från att exempel- vis utvärdera kvalitet, beakta alternativa anbud, förhandla och föra dialog med anbudsgivare, pröva upphandlingsformer som skulle kunna främja utvecklingen av innovativa varor och tjänster, exem- pelvis på miljöområdet. Även den konsult som anlitat i sin utvärde- ring anger att rädslan för rättsliga processer och klagomål är en viktig faktor när de upphandlande myndigheterna väljer ett speci- fikt upphandlingsförfarande. Säkerhetstänkandet anses kunna leda till suboptimeringar. Konsulten i fråga har dock inte kunnat kvan- tifiera omfattningen av denna företeelse.60 Vid utredningens intressentmöten har olika lösningar på proble- matiken i samband med överprövningarna förts fram. Förslag som diskuterats har bl.a. gällt att lösningen på de långa handläggningsti- derna och den spretiga rättspraxisen skulle kunna vara en special- domstol, alternativt en koncentration av upphandlingsmålen till vissa förvaltningsdomstolar eller att ett speciellt forum, exempelvis en förvaltningsmyndighet, inrättas som första instans. I det senare fallet har flera upphandlande myndigheter och företag förordat att borde införa en klagonämnd enligt dansk modell. Detta har exempelvis tagits upp av SKL som en lösning både på de långa handläggningstiderna och en upplevd bristande kompetens.61 Andra har föreslagit att upphandlingsmålen förs över till Mark- nadsdomstolen. Kort om den danska klagenämnden Den danska en oberoende administrativ domstolsliknande instans som framför allt han- terar klagomål mot offentliga upphandlingar som omfattas av 60PwC, Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for Commission, , s. 80. 61Se exempelvis Kommuners och landstings remissvar till på betänkandet Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol, SOU 2010:44, JU2010/5515/DOM. upphandlingsdirektiven och den danska tillbudsloven62. är sammansatt av en ordförande och ett antal vice ordföranden, som är domare, samt ett antal sakkunniga.63 tog nämnden emot 182 klagomål. Uppgifter baserat på klagomålshandläggningen anger att den genomsnittliga handläggningstiden var . beslut kan överklagas till allmän domstol. Enligt uppgift från nämnden sker detta endast i ett fåtal fall . Nämnden kan efter en lagändring, som trädde i kraft , inte längre träffa avgöranden som går utöver de påstådda, rättsliga och faktiska förhållanden som parterna har anfört.64 Vissa intressenter har i samband med utredningens mötesverksam- het påpekat att ledamöter med särskild expertis bör delta i upp- handlingsmål vilket är fallet vid exempelvis mål enligt kommunalla- gen (1990:900). Några intressenter menar att en mer centraliserad prövning skulle kunna stärka kunskapen om och tillhörande domstols- praxis hos leverantörer, upphandlare och domstolar samt leda till en mer enhetlig lagtolkning. Sannolikt kan handläggningstiderna kortas om upphandlingsärendena blir den dömande instansens kärnverksamhet. SKL och har vid dialog med utredningen uttryckt att det bör finnas möjlighet att direktupphandla varor och tjänster som behövs som en överprövningsprocess pågår. Lik- nande åsikter har även tagits upp i samband med utredningens hea- ringar. Det har också nämnts att man bör se över reglerna om s.k. förlängd avtalsspärr.66 Syftet skulle vara att tydliggöra att domsto- larna ska göra en riskbedömning när en ansökan om överprövning kommer in och att någon automatisk spärr mot att ingå avtal inte ska inträda. En sådan bedömning skulle avse å ena sidan den kla- gande anbudsgivarens, å andra sidan den upphandlande myndighe- 1410 af 7. af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven). 618 af 14. om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter. 65Se bl.a. Handelskammares skrivelse till , , dnr Fi2020:06/2011/19. 6616 kap. 9 § och . tens/enhetens risk att lida skada om upphandlingen inte stoppas respektive stoppas. I det fall myndighetens eller enhetens risk för skada överväger ska någon förlängd avtalsspärr inte inträda och det rättsmedel som återstår för en skadelidande anbudsgivare är då skadestånd.67 Många enskilda upphandlare och företag och bl.a. liksom SKLs referensgrupp för upphandlingsfrågor68, föreslår att regeringen återigen prövar möjligheten att införa en bestämmelse, som begränsar möjligheterna att föra talan om fel i förfrågningsunderlaget efter den dag. som angetts som sista dag för att lämna in anbud (preklusionsfrist). Några har också påpekat att införandet av avgifter för dom- stolsprövning skulle kunna vara ett medel för att minska antalet ansökningar om överprövningar. Andra anger dock att en sådan avgift skulle försvåra särskilt för de mindre företagen att ta tillvara sina rättigheter. Ett par organisationer bl.a. , Almega69 och , välkomnar en ökad dialog mellan de upphandlande myndig- heterna och företagen och anger att en sådan utveckling sannolikt skulle leda till att en rad oklarheter och problem kunde lösas utan- för domstolarna (se avsnitt 4.8). 4.5.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Rättsmedelsdirektiven är som tidigare nämnts inte föremål för den pågående direktivöversynen. har dock i sitt remissvar till reger- ingen, med anledning av kommissionens grönbok, angett att det bör föreslås bestämmelser som medför att de upphandlande myn- digheterna kan fortsätta att fullgöra sina obligatoriska uppgifter under pågående domstolsprövning och som krävs att genomföra en ordinarie upphandling efter det att slutligt beslut eller dom meddelats. Det skulle exempelvis kunna ske genom att undantagsförfarandet förhandlad upphandling utan föregående annonsering utvidgas till att omfatta situationer som dessa. Regeringen har beaktat utredningens förslag i sitt grönbokssvar. 6716 kap 20–21 §§ samt LUF. 68Upphandlingsutredningens möte med för upphandlingsfrågor . 69Almegas remissvar till med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling (KOM(2011)15), . Utredningen har för avsikt att närmare analysera frågor rörande handläggningstidernas längd och de påtalade problemen med spre- tig kammarrättspraxis och, vid behov, lämna förslag på förbätt- ringsåtgärder. I det sammanhanget överväger utredningen att stu- dera hur , och organiserat sin prövning av upphandlingsmål och ta del av dessa länders erfarenheter. Vidare kommer att beakta Målutred- ningens betänkande som bl.a. behandlar vissa typer av mål som har behov av särskild skyndsamhet eller särskild kompetens i dom- stolsförfarandet. I betänkandet behandlas ett antal verktyg och metoder som är tänkbara att använda i dessa fall.70 har för avsikt att bidra med ytterli- gare underlag till förslaget om att tillåta förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. direktupphandling, i samband med överprövningar. I det sammanhanget kan det vara av intresse att studera hur andra nordiska länder löst frågan.71 Utredningen har uppmärksammats på att det kan finnas ett behov av att se över av de nationella bestämmelserna om förlängd avtalsspärr. Det ligger emellertid inte inom ramen för utredningens uppdrag (se avsnitt 1.3). Frågan om införande av preklusionsfrist har behandlas av en tidigare utredning72 och den redogörs utförligt för i samband med de senaste lagändringarna i och . Regeringen gjorde då bedömningen att en preklusionsfrist för ansökningar om överpröv- ning, avseende de inledande momenten i en upphandling, inte bör införas.73 Som tidigare angetts ingår frågan om rättsmedelsbestäm- melserna inte i utredningens uppdrag. Det får till följd att frågan om ändrade preklusionsregler inte heller blir en del av utredningens fortsatta arbete. 70SOU 2010:44, Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol. 71Se exempelvis 93 § i den finska lagen om offentlig upphandling 30.3.2007/348. 72SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, s. 288 ff. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, s. 155 ff. Under utåtriktade arbete har många olika aktörer nämnt att beloppsgränsen för direktupphandling i är ett problem. Många upphandlande myndigheter och leve- rantörer,liksom representanter i utredningens expert- och referens- grupper, har angett att beloppsgränsen för direktupphandling bör vara ett av de högst prioriterade områdena för utredningens arbete. Avsnittet innehåller först en redogörelse för reglerna om direktupphandling, därefter finns en sammanfattning över dessa reglers tillkomst, samt en redogörelse över beloppsgränser i andra medlemsstater. I avsnittet återger utredningen också intres- senternas erfarenheter och förslag rörande de fastställda beloppsgränserna. Hur utredningens överväger att arbeta vidare med frågan beskrivs avslutningsvis. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.74 Detta innebär bl.a. att en direktupphandling inte behö- ver föregås av en annons. Förfarandet direktupphandling får vidare användas om kontraktet uppgår till högst av tröskelvär- det för varor och tjänster, dvs. 287 000 kronor.75 För försörjnings- sektorerna uppgår summan till högst 577 000 kronor.76 Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning både i den klas- siska sektorn och i försörjningssektorerna i de fall förutsättning- arna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda, eller om det finns synnerliga skäl. En av de viktigaste utgångspunkterna med upphandlingsregel- verket är att upphandlingar ska annonseras så att så många leve- rantörer som möjligt ska få möjlighet att lämna anbud. Undantag från skyldigheten att annonsera en upphandling, med hänvisning till synnerliga skäl, ska således tillämpas strikt. I förarbetena77 anges vidare att direktupphandling är avsett att användas för 742 kap. 23 § respektive 2 kap. 26 § LUF. 7515 kap. 3 § andra stycket . 7615 kap. 3 § andra stycket LUF. 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områ- dena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 429. oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över eller vid exempelvis auktioner, då varor kunnat anskaffas väsentligt under marknadsvärdet. Undantaget omfattar också sådana hälso-, sjukvårds- och socialtjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas och vården eller omsorgen skulle försämras eller det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ. Även sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör upphandling enligt något av de angivna förfarandena bör enligt förarbetena kunna grunda rätt till att använda direktupphandling. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att de omständigheter som föranlett undantagets tillämplighet föreligger i det enskilda fallet. Fram till och med gällde att förfarandet direkt- upphandling fick användas om kontraktets värde var lågt eller om det i övrigt fanns synnerliga skäl. Vad som avsågs med begreppet lågt värde framgick inte av lagen utan den upphandlande myn- digheten eller enheten skulle vid behov besluta om riktlinjer för när direktupphandling skulle kunna användas.78 Varje upphandlande myndighet eller enhet avgjorde således vilken kostnadsgräns som skulle tillämpas. Frågan om fastställande av ett bestämt belopp som gräns har utretts ett flertal gånger. anförde i del- betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att ett system med fixerade beloppsgränser skulle leda alltför långt och medföra praktiska pro- blem för de upphandlande myndigheterna. Kommittén föreslog att den upphandlande myndigheten själv skulle få bestämma procedur- reglerna om upphandlingens värde beräknades understiga sju bas- belopp.79 Förslaget genomfördes emellertid inte. (SOU 2006:28) lät genomföra undersökningar av hur begreppet lågt värde tolkades av olika myndigheter. Resultatet visade stor variation. Tillämpningen av begreppet lågt värde varierade mellan 0,3 och 10 prisbasbelopp för olika upphandlande myndigheter och olika upphandlingsföre- 2006/07:128, s. 79SOU 2001:31, Mer värde för pengarna, s. 336. Av en enkätundersökningen framgick att flertalet av de kom- muner och statliga myndigheter som besvarat enkäten ansåg att lågt värde skulle behållas och någon fast gräns inte införas. föreslog i slutbetänkandet att direktupphandling skulle få användas om upphandlingens värde uppgick till högst av tröskelvärdet för varor och tjänster och till högst av tröskelvärdet för byggentreprenader. Vidare kunde gränsen höjas till av tröskelvärdet för varor och tjänster om det förelåg särskilda skäl. Regeringen föreslog i prop. 2009/2010:180 med stöd av den stora variationen i tillämpningen av uttrycket lågt värde att detta skulle ersättas med ett i lagen angivet belopp.80 I förenklande syfte borde beloppsgränserna, enligt regeringens mening, fastställas i förhållande till enbart ett tröskelvärde per lag och inte flera så som föreslagit. Inte heller möjligheten till höjning av gränsen till av tröskelvärdet för varor och tjänster i särskilda fall sammanföll med regeringens förenklings- syfte. Förslaget byggde till stor del på en rapport till Expertgrup- pen för studier i offentlig ekonomi ()81 där bl.a. redogörs för transaktionskostnader och vinster förenade med offentlig upp- handling. Enligt rapporten är ett gränsvärde för direktupphandling på omkring 150 000 – väl motiverat. Remissutfallet var dock blandat och med tonvikt åt det kritiska hållet. Regering- ens förslag beslutades av och trädde i kraft . 4.6.3Beloppsgränser i andra medlemsstater En utblick till andra medlemsstater i EU ger en mycket varierad bild. Samtliga medlemsstater har en fastställd gräns för när det är tillåtet att handla direkt från en leverantör utan krav på föregående annonsering. För och gäller direktivens tröskelvärden som gräns för direkttilldelning av kontrakt. Med- lemsstater vilka har lägre värden är till exempel som har , med och med . Bland de länder som har högre gräns finns med inom den klassiska sektorn, med för den klassiska sektorn för varor och tjänster men för bygg- 2006/07:128, s. 288. 81Molander, Per, Regelverk och praxis offentlig upphandling, Rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi () 2009:2, , , 2009. I behöver annonsering av upphandlingar understigande inte göras, i gäller en gräns på för byggentreprenader, samma gäller i men där gäller en lägre gräns om för varor och tjänster. Flera medlemsstater har olika gränser för byggentreprenader respektive varor och tjänster.82 4.6.4Intressenternas erfarenheter och förslag Beloppsgränsen för direktupphandling har varit föremål för ingå- ende diskussion vid utredningens möten med företrädare för bl.a. SmåKom, , SKL, för offentlig upphand- ling, arbetsmarknadens parter () och Byggher- rarna. Dessa organisationer har samtliga menat att gränsen bör höjas. Även vid utredningens hearingar ute i landet har frågan om gränsen för direktupphandling regelmässigt kommit upp. Det har också framförts att beloppsgränsen bör ligga kvar på nuvarande nivå. De synpunkter som kommit in under utredningens utåtrik- tade arbete överensstämmer i mångt och mycket med de som framfördes då förslaget med fasta beloppsgränser remitterades . har framfört att den införda gränsen har lett till strukturella förändringar i inköpsmönstret hos upphandlande myndigheter. Vid ett expertgruppsmöte anfördes att myndigheter, som upphandlar mycket sällan och tidigare inte ansett sig behöva upphandla enligt regelverket, i och med den införda gränsen har behövt skaffa kun- skap om regelverket. Ett skäl till att höja gränsen, som har framförts från leverantörs- sidan, är att det är förenat med höga kostnader att delta i offentliga upphandlingar. Kostnaderna för att delta i en direktupphandling anses vara avsevärt lägre. Framför allt är det administrationen kring en direktupphandling som anses vara enklare, både för upphand- lande myndigheter och anbudsgivare. Sedan beloppsgränsen fast- ställts i lag gör flera intressenter bedömningen att kostnaderna har stigit. I samband med en hearing uttalades också att det behövs klargöranden för hur beräkningen av kontraktsvärdet ska ske och därmed hur själva gränsen för direktupphandling ska tolkas. 82 Vilka regler, rörande exempelvis förfaranden, tidsfrister, annonsering, rättsmedel m.m. som gäller mellan gränsen för direktupphandling och direktivens gränser varierar också stort mellan medlemsstaterna. rande regler anses inte ge ett tydligt besked. Det har också fram- förts att den gräns som införts inte har någon bärighet på själva föremålet för upphandlingen och att komplexiteten, eller avsakna- den av en sådan, också borde påverka om direktupphandling får ske eller inte. Kritikerna menar att en fastställd beloppsgräns är allt för oflexibel och att andra hänsyn kan behöva tas. Leverantörer som representerar små företag har framfört att de missgynnas av den införda beloppsgränsen. De menar att en högre, eller mer flexibel gräns skulle leda till bättre möjligheter för små och medelstora företags att få kontrakt. Denna ståndpunkt stöds bl.a. av organisationen . Det är, enligt SmåKom framför allt den upplevda byråkratiska hanteringen av upphandlingsproces- sen som skrämmer de små företagen att delta. Det hävdas av intres- senter att de små företagen har störst möjlighet att få kontrakt som omfattar värden vilka understiger gränsvärdena för direktupphand- ling. Organisationen Företagarna, som företräder små företag, och även , vars medlemmar till består av små företag, har dock en annan inställning. I remissvaren inför lag- ändringen anförde de att den föreslagna gränsen är för hög, ett argument de upprepat i samtal med utredningen. De förespråkade tillsammans med , och Kon- kurrenskommissionen83 en gräns om högst , som organisationerna senare justerat till . Som skäl angavs bl.a. att den föreslagna gränsen skulle minska små och medelstora företags möjligheter att konkurrera eftersom företagen inte får kännedom om upphandlingar som inte annonseras ut. Vidare menade organisationerna att en hög gräns skulle leda till en större frestelse att dela upp upphandlingar för att undvika . Den föreslagna gränsen om ansågs också vara högt över den nivå då det är samhällsekonomisk lönsamt att använda upphandlingsreglerna.84 Att beloppsgränsen är låg, framför allt gällande byggentreprena- der, har framförts vid ett antal möten från exempelvis SKL, för upphandlingsfrågor och föreningen rarna. Den sistnämnda föreningen menar att det är föremålets komplexitet, tillsammans med den beloppsmässiga storleken på det 83Konkurrenskommissionen är en expertgrupp inom Stiftelsen den nya välfärden. 84Molander, Per, Regelverk och praxis offentlig upphandling, Rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi () 2009:2, , , 2009. avsedda kontraktet, som borde vara styrande när det gäller vilken detaljnivå på förfarandet som ska krävas. Det har också anförts att själva utgångspunkten för diskussio- nen om direktupphandling är felaktig. Det är inte så att upphand- lingar under beloppsgränsen görs utan beaktande av konkurrens menar flera aktörer. Det är mycket vanligt att upphandlande myn- digheter och enheter har regler för hur en direktupphandling ska gå till, hur många leverantörer som ska tillfrågas etc. Det är enligt flera upphandlare således inte fråga om att underlåta konkurrensutsätt- ning i samband med ett inköp. Flera intressenter kritiserar rapporten och praxis i offentlig upphandling85 som ligger till grund för den nuvarande beloppsgränsen för direktupphandling. I rapporten anges att en formaliserad upphandlingsprocedur blir lönsam redan vid ganska låga värden. Enligt kritikerna bygger rapporten på ett bristande empiriskt underlag och de beräkningar som lett fram till de angivna summorna utgår från att ett direktinköp inte är föremål för någon form av konkurrensutsättning. Ett flertal intressenter har anfört att gränserna för direktupp- handling bör följa de av EU fastställda tröskelvärdena. har framfört att en lagom nivå för direktupphandling enligt deras erfa- renhet skulle vara . SKL är av samma åsikt och menar att gränsen av effektiviseringsskäl bör läggas på denna nivå. SKL hänvisar till hur har organiserat direktupphandlingar och menar att detta tillvägagångssätt kan tjäna som förebild för . Önskemål om något slags tekniskt stöd för små upphandlande myndigheter, vars kontraktsvärden till stor del understiger grän- serna för direktupphandling, har också framförts. Flera intressenter menar att det bör utredas ytterligare på vilken nivå en gräns bör ligga för att det ska vara lönsamt för både upp- handlande myndigheter och enheter samt för leverantörer. Det har framförts att i en sådan utredning bör ingå hur en höjning av kun- skaps- och kompetensnivån påverkar transaktionskostnaderna. Från upphandlande enheter som har att tillämpa LUF och den högre gräns för direktupphandling som finns i denna lagstiftning har några klagomål eller synpunkter inte framförts. 85 , Per, Regelverk och praxis offentlig upphandling, Rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi () 2009:2, , , 2009, s. 125 f. Utredningen konstaterar att det föreligger en omfattande kritik mot den rapport som ligger till grund för fastställandet av belopps- gränserna för direktupphandling som införts i och .