sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — anbudet som kommer att läggas ut på underentreprenad för att det krav på underentreprenad som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer i artikel 21.4 första stycket ska uppfyllas. Har den upphandlande myndigheten eller enheten uppställt ett sådant krav har den också rätt att veta vilka delar av kontraktet som kommer att utföras av någon annan än leverantören. Något krav på att anbudsgivaren även ska ange förslag på underleverantör finns inte. 8.6.4Krav att ange föremålet för underentreprenad som är utöver minimiandelen Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att anbudsgivarna ska ange vilken eller vilka delar av anbudet som de avser att lägga ut på underentreprenad utöver den minimiandel som måste läggas ut enligt artikel 21.4 och att ange vilka underleverantörer de avser att anlita. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 femte stycket. Utöver det krav på underleverantörer som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa enligt artikel 21.4 första stycket kan anbudsgivaren även själv föreslå att en större del än så läggs ut på underentreprenad enligt artikel 21.4 tredje stycket. Om anbudsgivaren vill lägga ut en större del på underentreprenad än vad myndigheten eller enheten kräver kan anbudsgivaren i enlighet med bestämmelsen åläggas att ange vilken eller vilka delar av anbuden som ska utföras av andra samt eventuella underleverantörer. Underleverantörerna ska endast vara identifierade av anbudsgivaren. Det behöver inte föreligga ett avtal mellan dem. I artikel 21.4 femte stycket anges att underleverantörer ska vara identifierade av anbudsgivarna. I den engelska översättningen av direktivet står identified och i den franska står identifiés. Enligt utredningens mening är trots det uttrycket avser att anlita mer lämpligt i sammanhanget. 8.7Tilldelning av underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten kräver Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren ska tilldela den procentuella andel underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten begär enligt artikel 21.4 i enlighet med bestämmelserna i avdelning III i direktivet. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 sjätte stycket och innebär att den utvalda anbudsgivaren måste tilldela den andel underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten kräver i enlighet med bestämmelserna i avdelning III (artikel 50–54). Om anbudsgivaren valt att lägga ut en större del än vad som krävs måste den delen inte tilldelas i enlighet med dessa bestämmelser. En upphandlande myndighet eller enhet torde dock kunna ålägga en anbudsgivare att följa bestämmelserna i avdelning III med stöd av artikel 21.3. Om några sådana krav inte ställs av den upphandlande myndigheten eller enheten borde anbudsgivare kunna välja underleverantörer fritt. Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får avvisa en underleverantör som anbudsgivaren valt i samband med tilldelningsförfarandet för huvudkontraktet eller som den utvalda anbudsgivaren valt ut under genomförandet av kontraktet. Ett sådant avvisande får endast grunda sig på de kriterier som tillämpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska lämna en skriftlig motivering till anbudsgivaren eller den utvalda anbudsgivaren om skälen för avvisningen. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.5. Genom bestämmelsen får den upphandlande myndigheten eller enheten en möjlighet att avvisa underleverantörer som valts ut av anbudsgivaren eller den utvalda anbudsgivaren. En förutsättning är dock att beslutet grundas på de kriterier som tillämpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. En skriftlig motivering om varför myndigheten eller enheten anser att underleverantören inte uppfyller kriterierna måste också lämnas. 8.9Krav på innehåll i annonsen Utredningens förslag: De krav som avses i artikel 21.2–21.4 ska anges i annonsen om upphandling. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.6 och anger att de krav som en upphandlande myndighet eller enhet kan ställa enligt artikel 21.2– 21.5 ska anges i annonsen om upphandling. Utredningens förslag: Leverantörens ansvar påverkas inte av att en del av kontraktet läggs ut på underentreprenad. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.7. Innebörden av bestämmelsen är att en leverantör som sluter kontrakt med en upphandlande myndighet eller enhet ansvarar i enlighet med kontraktet för sina åtaganden gentemot myndigheten eller enheten, även om denne anlitar underentreprenörer för fullgörandet av kontraktet eller delar av det. Det innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten ska rikta sina krav på hur kontraktet fullgörs mot leverantören och inte mot de av leverantören anlitade underentreprenörerna. I det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet finns i artikel 25 andra stycket respektive artikel 37 en liknande bestämmelse som inte genomfördes i svensk rätt. Orsaken var enligt förarbetena (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 350) att innebörden av bestämmelsen följer av svensk rätt och då ansågs det inte finnas något behov av att ta in vad som sägs i artikeln i eller LUF. Utredningen är trots det av uppfattningen att bestämmelsen bör ingå i föreliggande lagförslag. Eftersom det troligen i större utsträckning kommer att genomföras upphandlingar med utländska leverantörer än vad som är fallet med och underlättar det för en utländsk leverantör om bestämmelsen framgår av tillämplig lag. Bestämmelsen pekar ut vem som är ansvarig gent- emot den upphandlande myndigheten eller enheten och kan undanröja risken för en del konflikter. Bestämmelsen understryker även vad som gäller enligt direktivet. Utredningens förslag: När den utvalda anbudsgivaren, som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt enligt artikel 21.3 eller 21.4 ska den upphandlande myndigheten eller enheten i kontraktet med anbudsgivaren uppställa villkor om att anbudsgivaren ska tillämpa artiklarna 51-53. Bestämmelsen motsvarar artikel 50.1 som anger att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de utvalda anbudsgivare, som inte är upphandlande myndigheter eller enheter, tillämpar bestämmelserna i artiklarna 51–53 när de tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt i de fall då avdelningen gäller enligt artikel 21.3 eller 21.4. Artikeln liknar artikel 63.1 i det klassiska direktivet vilken motsvaras av 13 kap. 5 § . Vid genomförandet av denna artikel uppfylldes nödvändiga åtgärder genom att i slå fast en skyldighet för den upphandlande myndigheten att i koncessionskontraktet förplikta koncessionshavaren att bl.a. annonsera upphandlingar. Den föreslagna bestämmelsen är utformad så långt det går i överensstämmelse med 13 kap. 5 § . Den upphandlande myndigheten eller enheten får inte uppställa längre gående krav än vad direktivet anger, dvs. att leverantören ska följa artiklarna 51–53. Reglerna för underentreprenad i artiklarna 50–53 avser de fall när den utvalda anbudsgivaren inte är en upphandlande myndighet eller enhet. När den utvalda anbudsgivaren däremot är en upphandlande myndighet eller enhet följer av artikel 54 att bestämmelserna om huvudkontrakt i artiklarna 1–49 ska tillämpas i stället. Något behov av att införa en bestämmelse om det finns inte, eftersom det får anses följer redan av att anbudsgivaren är en upphandlande myndighet eller enhet och i den egenskapen ska tillämpa bestämmelserna i lagen. Ett liknande resonemang fördes i förarbetena till (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 411) angående artikel 62 i det klassiska direktivet som till sitt innehåll liknar artikel 54. 8.12Företag som går samman och anknutna företag Utredningens förslag: Vid tillämpningen av artikel 50.1 ska, om flera företag går samman för att erhålla ett kontrakt, inte något av dem anses som tredje man. Detsamma gäller ett anknutet företag. Anbudsgivarens anbud ska innehålla en uttömmande förteckning över företag som avses i första stycket. Förteckningen ska uppdateras när ändringar inträffar i förhållandena mellan företagen. Bestämmelsen motsvarar artikel 50.2, som liknar 13 kap. 6 § . Bestämmelsen innebär att om flera företag går samman för att erhålla ett kontrakt ska inte något av dem anses som tredje man vid tillämpningen av artikel 15.1. Detta gäller även ett anknutet företag. Anbudsgivarens anbud ska innehålla en uttömmande förteckning över de företag som gått samman och anknutna företag. Denna företeckning ska ändras när förändringar inträffar i förhållandena I artikel 1.23 definieras anknutna företag. I andra stycket andra meningen i bestämmelsen anges att förteckningen över företag som gått samman för att erhålla kontraktet ska uppdateras när ändringar inträffar i förhållandena mellan företagen. En liknande bestämmelse finns i det klassiska direktivet (artikel 63.2 sista stycket). Det ansågs inte finnas något behov av att ange det i (jfr prop. 2006/07:128 del 1, s. 416). Enligt utredningens mening finns det dock övervägande skäl för att ta med bestämmelsen i detta lagförslag. Skälet till det är att upphandlingar som kommer att göras med stöd av detta lagförslag kan antas löpa över i betydligt större utsträckning än upphandlingar som görs med stöd av och . Försörjningstryggheten utgör en viktig komponent i dessa upphandlingar, vilket bör komma till uttryck på flera sätt. Utredningens förslag Den utvalda anbudsgivaren ska behandla underleverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt agera på ett öppet sätt. Vid underentreprenad ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Bestämmelsen motsvarar artikel 51 och har samma innehåll som artikel 4, förutom att artikel 51 ger principer för den utvalda anbudsgivaren i stället för den upphandlande myndigheten eller enheten. I bestämmelsen framgår de grundläggande principerna. Bestämmelsen är utformad efter mönster av 1 kap. 9 § , vars motsvarighet i det klassiska direktivet är identisk med artikel 4 i direktivet. EUF-fördragets samtliga principer bör anges även i detta sammanhang, även om inte alla nämns i artikeln, eftersom regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EUF-fördraget och följer dessa principer. Utredningens förslag: När en utvald anbudsgivare, som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, avser att tilldela en tredje man ett underleverantörskontrakt som har ett värde som inte beräknas understiga det värde (tröskelvärde) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, ska anbudsgivaren annonsera om det. Annonseringen ska ske enligt artikel 32.2-32.5. Vid behov ska annonsen innehålla den upphandlande myndighetens eller enhetens godkännande. Annonsering krävs dock inte om underleverantörskontraktet uppfyller de villkor som anges i artikel 28. Regeringen tillkännager i tröskelvärdena i euro och svenska kronor. Bestämmelsen motsvarar artikel 52.1–52.4 som liknar 13:5 och har utformats så långt det går i överensstämmelse med den paragrafen. Bestämmelsen innebär att när en utvald anbudsgivare ska tilldela ett underleverantörskontrakt som har ett värde som är detsamma som eller över tröskelvärdet i artikel 8 ska en annonsering ske. Understiger värdet av underleverantörskontraktet tröskelvärdet behöver således någon annonsering inte ske. Annonsering krävs inte heller när underleverantörskontraktet uppfyller villkoren för förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vid behov ska annonsen innehålla den upphandlande myndighetens eller enhetens godkännande. Det innebär att det ska framgå av annonsen att den är godkänd av den upphandlande myndigheten eller enheten. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör om ett sådant behov finns. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste ange i förfrågningsunderlaget att annonsen ska godkännas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Annonsen ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning och annonseringen ska som regel ske genom Europeiska kommissionens försorg, närmare bestämt av officiella publikationer. Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren får annonsera om underleverantörer även om någon sådan skyldighet inte föreligger. Bestämmelsen motsvarar artikel 52.5. Bestämmelsen ger den utvalda anbudsgivaren en möjlighet att annonsera enligt artikel 32 även om någon sådan skyldighet inte föreligger enligt artikel 52.1. Annonsering ska som regel ske genom Europeiska kommissionens försorg, närmare bestämt av officiella publikationer. Enligt utredningens mening kan det vara betydelsefullt att ta med bestämmelsen. Genom den får leverantören en skriven rätt att använda sig av officiella publikationer. Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren kan uppfylla kraven i artikel 21.3-21.4 genom att tilldela underleverantörskontrakt på grundval av ett underramavtal. Ett underramavtal ska annonseras enligt artikel 52.1-52.5. Underleverantörskontrakt som grundar sig på ett underramavtal ska tilldelas inom ramen för de villkor som fastställts i det berörda underramavtalet. Villkoren i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med underramavtalets villkor. Underleverantörskontrakt får endast slutas mellan leverantörer som är parter i underramavtalet. Ett underramavtal får löpa endast om det är motiverat av den levererade produktens, anläggningens eller konstruktionens förväntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte av leverantör kan orsaka. Bestämmelsen motsvarar artikel 52.6 första–tredje stycket. Liknande bestämmelser finns i 5 kap. 2, 4 och 6 §§ . En möjlighet införs genom artikeln att anbudsgivaren ingår underramavtal med underleverantörer för att därefter, efter eventuellt en förnyad konkurrensutsättning, tilldela underleverantörskontrakt. Underleverantörskontrakt ska tilldelas inom ramen för de villkor som fastställts i underramavtalet. Även villkoren i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med underramavtalets villkor. I artikel 52.6 används begreppet ramavtal. Ett ramavtal är emellertid enligt definitionen i artikel 1.11 ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter och en eller flera leverantörer. Eftersom de ramavtal som avses i artikel 52.6 är avtal mellan en leverantör och en eller flera underleverantörer bör enligt utredningens mening benämningen på avtalen ändras i bestämmelsen. Utredningen anser att de avtal som omnämns i artikel 52.6 kan kallas underramavtal. En definition av underramavtal införs i lagen. Artikel 52.6 sista stycket anger att reglerna om ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. redan av artikel 51 varför det inte behöver anges särskilt. En bestämmelse i det klassiska direktivet med samma innehåll ansågs onödig att ta med i med hänsyn till motsvarande artikel 4 (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 333). Ett underramavtal får som längst löpa . För att underramavtalet ska kunna löpa krävs att vissa förutsättningar är uppfyllda såsom att ett byte av leverantör orsakar stora tekniska svårigheter. 8.17Beräkning av kontraktets värde Utredningens förslag: Underleverantörskontraktets värde beräknas enligt artikel 9. Bestämmelsen motsvarar artikel 52.8. Beräkningen av underleverantörskontraktets värde sker på gängse sätt enligt artikel 9. Värdet av ett underleverantörskontrakt har betydelse för om en annonsering enligt artikel 52 ska ske eller ej. Är underleverantörskontraktets värde lika med eller högre än tröskelvärdet måste en annonsering ske. Understiger underleverantörskontraktets värde tröskelvärdet måste inte reglerna kring annonsering tillämpas. Dock gäller enligt artikel 52.7 i dessa fall att anbudsgivarna ska tillämpa EUF- fördragets principer gällande öppenhet och konkurrens. Tillämpningen av dessa principer samt de övriga grundläggande principerna som regelverket om upphandling är uppbyggt kring följer redan av artikel 4. Det finns därför inget behov av att genomföra artikel 52.7. Utredningens förslag: I annonsen ska den utvalda anbudsgivaren ange kriterierna för det urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och andra kriterier som gäller för valet av underleverantör. Dessa kriterier ska vara förenliga med de kriterier som tillämpats av den upphandlande myndigheten eller enheten vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. De kvalifikationer som krävs måste ha ett direkt samband med föremålet för underleverantörskontraktet och den minimikapacitet som krävs måste överensstämma med föremålet. Bestämmelsen motsvarar artikel 53 första stycket. Bestämmelsen anger vad annonsen ska innehålla, nämligen dels de kriterier som den upphandlande myndighet eller enhet angivit, dels de som anbudsgivaren ställer upp. De krav som ställs på kriterierna är enligt artikeln att de ska vara objektiva, ickediskriminerande och vara förenliga med de kriterier som tillämpats av den upphandlande myndighet eller enhet vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Kravet att kriterierna ska vara objektiva och icke-diskriminerande är onödiga att ta med i bestämmelsen, eftersom de följer av artikel 4 för den upphandlande myndighet eller enhet och av artikel 51 för den utvalda anbudsgivaren. Liknande krav på objektiva kriterier gällande kvalificeringssystem och kvalitativa urvalskriterier finns i försörjningsdirektivets artikel 53.2 andra stycket och artikel 54.1, men dessa krav togs inte heller med i författningstexten. 8.19Undantag från kravet att anlita underleverantör Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren ska inte vara tvungen att anlita underleverantörer om anbudsgivaren, på ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsställande sätt, kan visa att ingen av de underleverantörer som deltog i konkurrensutsättningen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och det innebär att den utvalda anbudsgivaren därför inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet. Bestämmelsen motsvarar artikel 53 andra stycket. Bestämmelsen innebär att en utvald anbudsgivare inte är tvungen att anlita en underleverantör, trots att ett sådant krav finns från den upphandlande myndigheten eller enheten, om en underleverantör som uppfyller de kriterier som angivits i annonsen inte står att finna. Det åligger den utvalda anbudsgivaren att på ett tillfredsställande sätt visa att några underleverantörer som uppfyller dessa kriterier inte finns. Den utvalda anbudsgivaren har i så fall rätt att fullfölja kontraktet utan att anlita några underleverantörer. I artikeln sägs att underleverantörerna deltagit i en upphandling. Eftersom upphandling enligt definitionen i 1 kap. 27 § i den nya lagen avser de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt m.m. måste ett annat begrepp användas. Utredningen anser att det i bestämmelsen i stället ska anges att det skett en konkurrensutsättning. De artiklar som behandlas i detta avsnitt är 55.1, 56.1.b, 56.10 och 60.3 fjärde och femte stycket i direktivet, vilka handlar om rättsmedel. Direktivet innehåller, till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet, även bestämmelser om rättsmedel. Syftet med dessa bestämmelser är att säkerställa efterlevnaden av upphandlingsreglerna. Bestämmelserna om rättsmedel i direktivet är med några få undantag i princip desamma som bestämmelserna om rättsmedel för den klassiska sektorn och försörjningssektorerna i enlighet med och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling1 (rättsmedelsdirektivet). Detta direktiv är föremål för genomförande i svensk rätt och i en lagrådsremiss, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet av , lämnas förslag till ändringar i och . Medlemsstaterna skulle ha genomfört rättsmedelsdirektivet . Det övergripande syftet med rättsmedelsdirektivet och motsvarande bestämmelser i direktivet är att komma till rätta med två väsentliga problem. Det första problemet är att en upphandlande myndighet eller enhet så snart möjligt efter en avslutad upphandlingsprocess tecknar ett upphandlingskontrakt, dvs. ingår avtal för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning (race to signature). Genom rättsmedelsdirektivet och motsvarande 1 EUT L 335, 20.12.2007, s. 31. bestämmelser i direktivet införs bestämmelser som innebär att upphandlande myndigheter och enheter förbjuds att ingå avtal inom efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet har skickats till berörd anbudssökande och anbudsgivare (avtalsspärr). Det andra problemet är att det saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. För att komma till rätta med detta införs bestämmelser om ogiltighet av avtal som påföljd vid otillåten direktupphandling. De artiklar som behandlas i detta avsnitt är de som saknar en motsvarighet i rättsmedelsdirektivet, nämligen artiklarna 55.1, 56.1.b, 56.10 och 60.3 fjärde och femte stycket. Vad gäller de artiklar i direktivet som har en motsvarighet i rättsmedelsdirektivet föreslår utredningen inte någon annat förslag till författningstext än det som redovisas i lagrådsremissen, se vidare författningskommentaren. I artikel 55.1 anges tillämpningsområdet för avdelning IV i direktivet. Enligt artikeln ska de prövningsförfaranden som föreskrivs i avdelning IV tillämpas för de kontrakt som avses i artikel 2, utom i de undantagsfall som anges i artiklarna 12 och 13. Medlemsstaterna ska enligt artikel 56.1.b se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena innehåller bestämmelser om befogenheter att vid första möjliga tillfälle, om möjligt genom intermistiskt förfarande och om nödvändigt genom ett slutgiltigt förfarande i sak, vidta vissa åtgärder i syfte att korrigera en konstaterad överträdelse och förhindra att de berörda intressena skadas, särskilt fatta beslut om utbetalning av en bestämd penningsumma, om överträdelsen inte har korrigerats eller förhindrats. Bestämmelser kring domstolarnas prövning och de särskilda krav på sekretess som ställs finns i artikel 56.10. Medlemsstaterna ska se till att de organ som ansvarar för prövning garanterar en tillräcklig sekretess för sekretessbelagda uppgifter eller annan information som tas upp i de handlingar som överlämnas av parterna och ska under hela förfarandet tillvarata försvars- och/eller säkerhetsintressen. I detta syfte kan medlemsstaterna besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt på området för försvar och säkerhet. I artikel 60.3 fjärde stycket anges att ett kontrakt inte får anses vara utan verkan om det i hög grad skulle äventyra existensen för ett bredare försvars- eller säkerhetsprogram som är av avgörande betydelse för en medlemsstats säkerhetsintressen. Utredningens bedömning: Artikel 55.1 föranleder ingen bestämmelse i lagen. Artikel 55.1 anger att de prövningsförfaranden som föreskrivs i artiklarna 55–64 ska tillämpas för de kontrakt som avses i artikel 2, utom i de undantagsfall som anges i artiklarna 12 och 13. I artikel 2 anges vilket tillämpningsområde direktivet har och i artiklarna 12 och 13 anges i vilka fall direktivet inte ska tillämpas. Det faller sig naturligt att prövningsförfarandet i direktivet endast omfattas av direktivets tillämpningsområde. En särskild bestämmelse om det får anses onödig. Det kan dock vara på sin plats att poängtera att underleverantörer inte omfattas av bestämmelserna om rättsmedel. Enligt artikel 2 ska direktivet tillämpas på kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet.