sou · GZB344 · 2011-04-29 00:00:00 — Begränsningar i närings- och yrkesfriheten som tillgodoser angelägna allmänna intressen kan trots detta införas. 1993/94:117s. Vid bestämmelsens tillkomst angav regeringen att i övrigt får, i likhet med vad som avser bedömningar rörande egendomsskyddet, det slutliga ställningstagandet till vad som är ett angeläget allmänt intresse göras från fall till fall i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. Vidare anförde regeringen följande: En inskränkning som införs för att tillgodose ett ange- läget allmänt intresse måste vara generell och får inte leda till att likhetsprincipen åsidosätts. Om en sådan inskränkning införs, kan inte uteslutas att detta kan komma att leda till att vissa närings- idkare gynnas. Att sådana gynnsamma ekonomiska konsekvenser aldrig får vara det egentliga syftet med inskränkningen []. Lik- hetsprincipen skall här förhindra att någon näringsidkare eller annan yrkesutövare gynnas på annans bekostnad. Motsatsvis följer att någon annan härvid också kan komma att missgynnas. Det skall såsom kommittén påpekat därmed i princip inte vara tillåtet att införa regler som innebär att nyetableringar inom viss näring eller visst yrke förhindras eftersom detta innebär ett skydd för dem som redan är etablerade, såvida det inte finns något angeläget allmänt intresse av regleringen.8 Frågan om regeringsformens skydd för egendom och näringsfrihet vid tvingande lagstiftning har varit föremål för analys vid ett flertal tillfällen9. I delbetänkande När en räcker – mastdelning för miljön10, analyserades frågan om rättig- hetsinskränkningar avseende samlokalisering i telemaster. Bak- grunden var önskan att tvinga ett bolag som uppfört en mast för radiokommunikation, att låta en konkurrerande aktör placera sin utrustning i denna mast (samlokalisering). Ett samlokaliserings- beslut kan motiveras av antingen ambitionen att försöka motverka bristande konkurrens eller för att skydda miljön (färre mastbyggen innebär färre ingrepp i naturen). När en teleoperatör behöver pla- cera en viss antenn för att nå sina kunder och kunna uppfylla sina åtaganden gentemot kunderna eller attrahera nya kunder, står oftast valet mellan att uppföra en ny egen mast eller att placera utrustningen i en befintlig, lämpligt placerad, mast. 1993/94:117 s. 51 f. 9I betänkande finns en utförlig redogörelse för bl.a. tidigare utred- ningar avseende egendomsskyddet. (SOU 2008:125 s. 432 f.). vis något som i allra högsta grad aktualiserar frågan om privat äganderätt kan låta tålas inskränkningar för att tillgodose annans intresse. Ingreppet omfattade såväl den faktiska egendomen som den näringsverksamhet som bedrevs. Utredningen kom till slutsat- sen att respekten för egendomsskyddet och rätten att bedriva när- ing inte var ett hinder mot att kräva samlokalisering. Möjligheterna att kräva åtgärder skulle dock inte vara obegränsade. Enligt utred- ningen var det rimligt att kräva vissa tekniska förutsättningar för att påbyggnad av en mast skulle kunna ske så att mastägaren skulle kunna behålla sin förfoganderätt över masten och störningarna för övriga som eventuellt är inplacerade kunde minimeras. Samman- taget ansåg utredningen att de ökade möjligheterna att kunna tvinga igenom en samlokalisering var positiva från miljösynpunkt och för landskapsbilden. I samband med öppnandet av elnäten för konkurrens fann reger- ingen i att regeringsformens 2 kap. 18 § inte var tillämplig. Den huvudsakliga ändringen för ledningsägaren är att han kan bli tvungen att mot ersättning upplåta sin ledning till tredje man. Någon tvångsöverföring av rätten till ledningen äger alltså inte rum. Det kan därvid knappast hävdas att egendomen tas i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande. Regeringen anser mot denna bakgrund att bestämmelsen i 2 kap. 18 § regerings- formen inte är tillämplig i detta fall.11 Vidare uttalade regeringen sig om krav på skydd för rättighetsinskränkningar. Härvid ansåg man att konven- tionens bestämmelser i princip kunde vara tillämpliga men att de nationella myndigheterna har en betydande frihet att själva bedöma vad som ligger i det allmännas intresse och att det därför bara i uppenbara fall av missbruk eller felbedömning kan bli aktuellt för domstolen att ingripa mot en stat på denna punkt. Regeringen fann att en reglering stod i klar överensstämmelse med det allmännas intresse. Vidare ansågs det finnas en rimlig balans mellan angelägenheten av det allmänna intresse som föranle- der lagstiftningen och det men den enskilde lider till följd av den ändrade lagstiftningen. I förslaget om funktionell separation för bättre bredbandskonkurrens12 diskuterades frågan om förslagets förenlighet med grundlagen, särskilt med avseende på egendoms- skyddet. Genom förslaget gavs tillsynsmyndigheten möjlighet att förpliktiga en operatör med betydande inflytande att genomföra en 1993/94:162. 2007/08:73. funktionell separation av de verksamheter som förvaltar, driver och tillhandahåller nätet och nödvändiga tillhörande installationer. Separationen ska särskilt syfta till att säkerställa icke-diskrimine- ring och insyn. Förpliktelsen får förenas med villkor som syftar till att säkra den avskilda verksamhetens oberoende i förhållande till operatörens egen försäljningsverksamhet i slutkundsledet. Reger- ingen anförde därvid följande. Att en nätägare och dominerande operatör förpliktas att genomföra funktionell separation av viss del av sin verksamhet medför visserligen en inskränkning av ägarens möjlighet att fritt disponera över och utöva påverkan på hur nätet och tillhörande installationer används, men innebär inte att denne frånhänds sin egendom på ett sådant sätt som avses i bestämmelsen. Enskilda är vidare skyddade mot s.k. rådighetsinskränkningar i användning av mark och byggnader, vilket det inte är fråga om i det ärende som behandlas. Regeringens förslag är alltså förenligt med skyddet för äganderätten enligt RF.13 Man fann inte heller att förslaget stred mot Europakonventio- nens egendomsskydd eftersom ingreppet ansågs motiverat med hänsyn till allmänintresset av en effektiv konkurrens, som i slut- ändan skulle komma konsumenterna till nytta.14 I samband med liberaliseringen av apoteksmarknaden anförde regeringen, beträffande frågan om reformen skulle komma att innebära ett intrång i näringsverksamheten att tillverkare, inne- havare av godkännande för försäljning av läkemedel samt den som är behörig att förordna läkemedel inte ska få beviljas tillstånd att bedriva detaljhandel med läkemedel, innebär en begränsning i när- ings- och yrkesfriheten. [] Vad gäller förbudet mot den som är behörig att förordna läkemedel är motivet framförallt att hindra överförskrivning av läkemedel. Sådana skydd är angelägna allmänna intressen. Som framgår ovan är inte heller syftet med bestämmelsen att ekonomiskt gynna vissa näringsidkare eller yrkesutövare fram- för andra. Sammanfattningsvis är således regeringens avsikt med föreslagen reglering endast att skydda ett angeläget allmänt intresse, varför förslagen är förenliga med bestämmelsen i RF.15 13Prop 2007/08:73. 14Huruvida förslaget var att betrakta som en inskränkning i näringsfriheten behandlades dock inte närmare. 2008/09:145. När det gällde att införa en skyldighet för tillståndshavare som innehar ett telenät för mobila teletjänster att upplåta kapacitet i sitt mobila nät anförde regeringen följande16. Även om den föreslagna förpliktelsen går ut på att upplåta endast sådan kapacitet i nätet som dess ägare i princip inte har behov av måste skyldigheten ändå sägas innebära en begränsning i närings- och yrkesfriheten. Syftet med förslaget är dock att säker- ställa de telepolitiska målen genom att öka konkurrensen på mobil- telemarknaden. Enligt regeringens bedömning tillgodoser detta ett angeläget allmänt intresse och den föreslagna begränsningen har dessutom ingalunda till syfte enbart att gynna vissa personer eller företag. Den föreslagna lagen är generell till sin utformning och innebär att var och en som vill tillhandahålla mobila teletjänster har möjlighet att göra detta med upplåten kapacitet om förutsätt- ningarna i övrigt för en upplåtelse är uppfyllda. Förslaget strider därmed inte mot 2 kap. 20 § eller mot annan bestämmelse i RF. Som sammanfattning av dessa tidigare överväganden kan sägas att kravet på ett angeläget allmänt intresse ofta getts övervikt vid bedömningen av om en inskränkning är tillåten, såväl när det gäller inskränkning i egendomsrätten, rådighetsrätten som rätten att driva näring. delar bedömning att ett tredjepartstillträde kan innebära att ett fjärrvärmeföretag/nätägare kan komma att behöva acceptera att dennes egendom även förfogas av någon annan. Någon tvångsvis överföring av egendom är det dock inte fråga om. finner vidare att ett tredje- partstillträde skulle kunna anses som inskränkning i rätten att driva näring, vilken skyddas av grundlagen. Det egendomsskydd som aktualiseras är inte absolut. En intresseavvägning, av förhållandevis kvalificerad art, måste göras. Den intresseavvägning som måste göras vid lagstiftning om tredjepartstillträde innefattar också en proportionalitetsbedömning. Utgångspunkten för att få tillträde till ett fjärrvärmenät bör vara att tillträdet och dess konsekvenser tillgodoser ett visst allmän- intresse. Såsom beskrivits i tidigare avsnitt kan ett tredjepartstill- träde tillgodose energipolitiska, miljöpolitiska och samhällsekono- 1999/2000:57. miska samt även konsumentpolitiska intressen. Eftersom osäkerheten kring utfallet vid införande av konkurrens är relativt stor är det emellertid svårt att med säkerhet bedöma denna nytta, framförallt på en enskild fjärrvärmemarknad. Generellt sett torde dock den största samhällsekonomiska nyttan med ett tredje- partstillträde vara att det överhuvudtaget skapas förutsättningar för konkurrens på ett område där någon konkurrens inte tidigare existerat. Möjligheter kommer att öppnas för fler aktörer som kan tillhandahålla ett varierat utbud ifråga om fjärrvärmeleveranser liksom fjärrvärmekunderna kommer i viss utsträckning att få en valfrihet avseende från vem de vill köpa sin fjärrvärme. Vetskapen om att den egna verksamheten kan komma att utsättas för konkurrens kan i många fall vara tillräcklig för en verksamhets- utövare att inte höja sina priser, eller t.o.m. sänka priserna, alternativt att erbjuda bättre villkor. Likaså kan det leda till ett förbättrat förhandlingsläge för de potentiella producenter som inte själva förfogar över ett fjärrvärmenät och som ser sig som relativt svaga i en sådan förhandlingssituation med ett fjärrvärme- företag. Även insikten om att kunderna får mer och bättre information om t.ex. en konkurrenssituation, vilket i sin tur kan få dem att välja en annan marknadsaktör, kan ha en positiv effekt på aktörernas agerande. Möjligtvis kan också förtroendet för fjärr- värmemarknaden öka. Om målet på kort sikt inte är enbart lägre fjärrvärmepriser kan effekterna ses som positiva även om de inte medför sänkta priser. Mot bakgrund av dessa förväntade effekter och vid en jäm- förelse med tidigare överväganden rörande frågan om ett intresse är av sådan angelägenhetsgrad att det motiverar en inskränkning i de grundlagsskyddade rättigheterna, finner utredningen att av ett tredjepartstillträde klart tillgodoser ett allmänintresse. De åtgärder som föreslås är förhållandevis långtgående på så sätt att anslutningsskyldighet till det egna nätet och krav om åtskillnad av verksamheter i princip är obligatoriska och regleras i lag. Vad gäller kravet om åtskillnad av verksamheter har utredningen i bl.a. i avsnitt 7.4.1 redogjort för de överväganden som föranleder graden av åtskillnad och kommit fram till att en alltför långtgående åtskill- nad inte ter sig motiverad i förhållande till den effekt som efter- strävas. Den form av reglering som står till buds vid sådana ingri- pande åtgärder är emellertid enligt utredningens bedömning huvudsakligen lag, även om viss kompletterande reglering kan läm- nas på förordnings- eller föreskriftsnivå. ende de specifika villkorens utformning lämnas till regeringen eller tillämpande myndighet att bestämma. Hur skyldigheterna praktiskt ska genomföras och den interna ansvarsfördelningen samt de eko- nomiska mellanhavandena överlämnas däremot till parterna att överenskomma, men lagen anger vissa minsta krav på avtalsinne- håll. Vid en sammantagen bedömning finner utredningen att för- slaget inte är längre gående än vad som motiveras av ändamålet med regleringen. Även om de etablerade fjärrvärmeföretagen och förvaltningarna har inrättat sig efter ett visst gällande rättsläge och därigenom även har ett visst skydd för att detta läge ska bestå gör utredningen bedömningen att det intresse som föranleder införande av tredje- partstillträde till fjärrvärmenäten har företräde framför de eventu- ella förväntningar som fjärrvärmeföretagen har om ett oförändrat rättsligt läge. 8.2Tillståndsförfarande för att bedriva distribution av fjärrvärme För- och nackdelar med att införa tillståndsförfarande för att bedriva distribution av fjärrvärme ska enligt utredningens direktiv analyseras. Vilka krav som ska vara uppställda för att någon ska få tillstånd att bedriva distribution av fjärrvärme måste besvaras mot bakgrund av den orsak som ligger bakom ett eventuellt krav på till- stånd. Syftet är, med beaktande av utredningens direktiv, att öppna fjärrvärmemarknaden för konkurrens och därigenom förbättra slutanvändarnas villkor. Ett tillstånd innebär en rätt att bedriva den avsedda verksam- heten i enlighet med de villkor som kopplas till tillståndet. För en verksamhetsutövare har tillståndsprövningen kanske främst karak- tär av myndighetsutövning mot enskild. Myndigheten bedömer om verksamheten är tillåtlig och vilka eventuella villkor som behöver knytas till det. Grunden för meddelande av tillstånd kan bland annat vara krav på viss organisationsstruktur och viss finansiell styrka. Det kan också i tillståndsvillkoren ställas krav på exempelvis till- förlitlighet, säkerhet och kvalitet. Tanken med tillståndsplikten är att den myndighet som beslutar om tillstånd ska kunna styra eller säga nej till en verksamhet innan verksamheten har påbörjats och därmed innan skador på t.ex. hälsa och miljö hunnit uppstå. Till- ståndsprocessen kan även omfatta samrådsförfarande med berörda intressenter och myndigheter samt upprättande av miljökonsekvens- beskrivningar. Så är fallet t.ex. i där tillstånd krävs för bl.a. produktion, distribution och handel i fjärrvärmeverksamhet.17 Ett beslut kan ha mycket stor betydelse inte bara för verksam- hetsutövaren utan också för dem som sysselsätts av verksamheten. Det är därför viktigt att prövningen uppfyller högt ställda krav. Handläggningstiderna får inte vara orimligt långa. Myndigheternas krav på underlaget i ansökan ska vara relevanta och så långt möjligt framställas i ett sammanhang. Det är också viktigt att prövningen är rättssäker bland annat i den meningen att besluten fattas av myndigheter med god kompetens och tillräcklig grad av självstän- dighet. Ett tillstånd föregås av en mer eller mindre omfattande pro- cess hos den tillståndsgivande myndigheten där förutsättningarna för tillståndet utreds och eventuella oklarheter rörande verksam- hetsutövningen kan redas ut och/eller tillrättaläggas. En genom- gången tillståndsprocess ger på så sätt verksamhetsutövaren ett rättssäkert läge att arbeta ifrån. Det är en trygghet för både verk- samhetsutövaren och slutanvändaren att det finns ett av myndig- heten utfärdat tillstånd, som kan återkallas endast under reglerade former och på laga grund. Med ett tillstånd riskerar man inte att myndigheterna meddelar förbud eller föreläggande om inskränkningar i verksamheten om villkoren för tillståndet efterlevs. Förutsebarheten är stor så länge lagstiftningen rörande förutsättningarna för tillståndet är oföränd- rad. Vid ändrad lagstiftning kan den enskilde ändå känna sig relativt trygg då retroaktiv lagstiftning i princip inte är tillåten i svensk rätt och då principen om respekt för den enskildes berättigade förvänt- ningar ska iakttas. Ytterligare en fördel med att ha ett tillstånds- förfarande är den kontroll som staten kan bibehålla/erhålla över framförallt de aktörer men också de verksamheter som finns på marknaden. Ett tillståndskrav är det mest kraftfulla instrument staten kan ta till för kontroll. Vid tillståndsprövning föreskrivs normalt villkor om skyddsåtgärder och begränsningar i flera olika avseenden. Processer som leder fram till ett tillståndsbeslut säker- ställer en avvägning mellan motstående intressen som utgör grun- den för att överhuvudtaget reglera viss verksamhet i samhället. Mot dessa fördelar kan ett antal nackdelar ställas. Hit hör oftast faktorer som räknas och pengar. Ett tillståndsförfarande måste, 17 Processen för koncession är mycket omfattande och avgörs mot bakgrund av en bedöm- ning om produktion, användning etc. kommer att ske på ett socialt effektivt sätt, inklusive hänsyn till offentliga och privata intressen som berörs. Koncessionen kan förenas med vill- kor om det anses nödvändigt med hänsyn till allmänintresset. för att uppfylla de rättssäkerhetsaspekter som utgör dess fördel, få ta såväl tid som resurser i anspråk. I detta ligger också en möjlighet till överklagande. En inte tillståndspliktig verksamhet som vid en omreglering av marknaden, faller inom tillståndsplikten kommer med stor sannolikhet att drabbas av omfattande kostnader. Dessa kostnader torde kunna bli ekonomiskt betungande för en liten aktör som inte själv besitter den juridiska och ekonomiska kompe- tens som kan krävas. Därtill kommer att en överklagandeprocess ofta blir utdragen i tiden, såvitt inte särskilda handläggningsregler utformas för processen, vilket dock inte hör till vanligheterna. Motsägelsefullt nog kan således en överklagandeprocess leda till ett läge av rättsosäkerhet då något slutligt avgörande i tillståndsfrågan ännu inte kommit till stånd. Naturligtvis medför en tillståndsprocess också stora kostnader för de berörda myndigheterna, i synnerhet den tillståndsgivande. Fjärrvärmeverksamhet är omgärdat av olika regel- verk även om något krav på tillstånd eller koncession inte ställs. Med det förslag utredningen presenterar kommer sannolikt många fjärrvärmeföretag att bli föremål för en juridisk åtskillnad, där dis- tributionen särskiljs från övrig verksamhet. Utöver detta kommer enligt utredningens förslag, distributionen av fjärrvärme att bli före- mål för prisreglering. Det finns såsom redan Fjärrvärmeutred- ningen konstaterade, ett flertal regelverk som får sin tillämpning på fjärrvärmeverksamhet och dessas tillämplighet påverkas inte av en eventuell åtskillnad, utan distributionsverksamheten kommer allt- jämt att omgärdas av t.ex. de krav som ställs enligt . Om tillståndsförfarande är det mest kraftfulla instrumentet för statlig kontroll så betyder det inte att statens kontroll helt uteblir om något tillståndsförfarande inte stipuleras. Ett nog så viktigt och effektivt sätt för staten att kunna kontrollera vissa typer av ageran- den och marknadsutveckling är att ställa upp villkor, utan krav på tillstånd. Villkor ställda i lagstiftning som reglerar verksamheten i fråga kan i praktiken få en liknande verkan som tillståndsförfarande men skiljer sig trots allt i vissa avseenden. Villkor som garanterar icke-diskriminerande behandling av potentiella aktörer ger möjlig- heter att bedriva verksamhet oberoende av vem som önskar bedriva verksamheten i fråga. Villkoren är knutna till den verksamhet som åsyftas och inte till den som bedriver den/verksamhetsutövaren. Vill- koren kan inte bli föremål för andrahandshandel eller överlåtelse eller i övrigt särskiljas från verksamheten eller verksamhetsutövaren. Vad avser fjärrvärmeverksamhet, inkluderande distributionsverk- samhet, så finns regelverk som träffar verksamheten i tillräcklig grad för att undanröja eventuella betänkligheter ur miljö- och säkerhetssynpunkt. Den därtill föreslagna prisregleringen av distri- butionen av fjärrvärme syftar till att motverka oskälig prissättning till skydd för fjärrvärmekunderna. De kostnader som ett till- ståndsförfarande oundvikligen leder till motiveras inte av nyttan av ett sådant, särskilt med beaktande av att den åsyftade effekten som en reform skulle innebära kan uppnås på annat sätt, enligt förslaget. Distributionsverksamheten kommer enligt utredningens förslag att bli föremål för prisreglering, med därpå följande tillsyn. Därtill kommer kravet på tillsyn över de skyldigheter, inklusive avtalsvill- kor, som förslaget medför för tillsynsmyndigheten. Den kontroll som tillsynsmyndigheten sammantaget kan utöva finner utred- ningen väl uppväga den möjlighet till kontroll som kan erhållas vid en tillståndsprocess. Vid en proportionalitetsbedömning framstår ett krav på tillstånd som längre gående än vad som motiveras av ändamålet med regleringen. Det är enligt utredningens uppfattning således inte lämpligt med ett tillståndförfarande för att bedriva distribution av fjärrvärme. Lokaliseringsprincipen är en av de grundläggande kommunala prin- ciper som gäller vid verksamhet och undantag från denna princip kräver särskilt lagstöd. I nu gällande fjärrvärmelag görs ett undantag härifrån, för fjärrvärmeverksamhet som bedrivs i ett kommunalt bolag. Undantaget är emellertid begränsat till att avse geografisk närhet och syfte att uppnå en ändamålsenlig fjärr- värmeverksamhet. Något motsvarande undantag gäller inte för fjärrvärmeverksamhet som bedrivs i . Såväl i fjärrvärmelagens förarbeten som i detta betänkande har frågan om lokaliseringsprincipens betydelse för fjärrvärmeverksamhet i all- mänhet inom kommunerna och för tredjepartstillträde i synnerhet diskuterats. 8.3.1Rättslig reglering av verksamhet Fjärrvärmeverksamhet inom en kommun kan bedrivas i olika for- mer. En kommun kan välja att bedriva sin verksamhet i förvalt- ningsform dvs. som en del av den kommunala förvaltningen genom t.ex. en nämnd eller något annat politiskt styrt kom- munalt organ. Energiverksamhet kan exempelvis bedrivas i kom- munens tekniska enhet inom förvaltningen. I drivs endast åtta fjärrvärmeverksamheter i förvaltningsform. I dessa kommuner kan övrig verksamhet inom energiförsörjningen bedri- vas i bolagsform men fjärrvärmeverksamheten har av olika skäl fortsatt att bedrivas inom förvaltningen. Fjärrvärmeverksamhet som bedrivs i omfattas av den nu gällande fjärr- värmelagen eftersom lagen omfattar fjärrvärmeföretag och med sådant avses juridisk person som bedriver fjärrvärmeverksamhet. Däremot är en inte sådant kommunalt bolag som avses i kommunallagen, varför fjärrvärmelagens bestämmelser om undantag från självkostnadsprincipen och lokaliseringsprincipen inte är tillämpliga på fjärrvärmeverksamhet som bedrivs i förvalt- ningsform. Dessa ska således tillämpa såväl självkostnadsprincipen som lokaliseringsprincipen. I de fall där fjärrvärmeverksamheten bedrivs i bolagsform är fjärrvärmelagen också tillämplig och dessa verksamheter är i lagen ålagda att bedriva sin verksamhet på affärs- mässig grund och är undantagna från lokaliseringsprincipen såtillvida att verksamheten får bedrivas utanför kommunen om det görs i geografisk närhet till fjärrvärmeverksamheten inom kommunen och i syfte att uppnå en ändamålsenlig fjärrvärmeverksamhet. Allmänna befogenheter för verksamhet En kommun är en juridisk person som kan sluta avtal, ha fordringar och skulder, köpa och sälja fastigheter, anställa personal, kära och svara inför domstol, åläggas att utge skadestånd osv. En kommun skiljer sig emellertid från andra juridiska personer på så sätt att kommunens befogenheter är särskilt reglerade i lag. Regleringen återfinns i kommunallagen (1991:900), i lagen (2009:1079) om vissa kommunala befogenheter och i speciallagstiftning. Utgångspunkten för en kommuns kompetens är allmänintres- set. Är det med hänsyn till arten av en verksamhet av allmänt intresse, att kommunen ägnar sig åt densamma, är den berättigad