sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — En grundläggande förutsättning för att eller LUF ska vara tillämplig är att det är fråga om offentlig upphandling. Med detta begrepp avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myn- dighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.17 Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra offentligt styrda organ.18 Med myndighet jämställs nämligen beslutande för- samlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ.19 Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse – annat än av industriell eller kommersiell karaktär – och som har en viss kopp- ling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan.20 172 kap. 13 § och 2 kap. 23 § LUF. 182 kap 19 § första stycket . 192 kap. 19 § andra stycket . 202 kap. 12 § . Begreppet upphandlande enhet utgår från att enheten bedriver i LUF särskilt angivna verksamheter inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Begreppet inbegriper upphandlande myndigheter, som definieras på samma sätt som i , men också sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver viss verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt.21 Definitionen innebär att privata företag kan vara upphandlande enheter. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Begreppet inne- fattar också grupper av leverantörer.22 Slutligen bör LOV omnämnas.23 LOV ingår endast i Upphand- lingsutredningens statistikuppdrag (kapitel 6). Med valfrihets- system avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myn- dighet godkänt och tecknat kontrakt med. LOV gäller när kom- muner och landsting inför valfrihetssystem för hälsovård- och socialtjänster. LOV gäller även Arbetsförmedlingens anskaffning av vissa särskilt angivna tjänster (se bilaga 3). Med samhällsekonomisk effektivitet avses i allmänhet att samhällets begränsade resurser ska användas på bästa möjliga sätt. Vid offentlig upphandling innebär samhällsekonomisk effektivitet att den leverantör ska väljas som till lägsta möjliga kostnad upp- fyller ställda krav, dvs. möter brukarens behov/önskemål. Om alla alternativ kostar lika mycket ska det alternativ väljas som ger högsta möjliga nytta i förhållande till brukarens behov/önskemål. Om alla alternativ ger samma nytta ska det alternativ som kostar minst väljas. Transaktionskostnader är sådana kostnader som uppkommer vid ett ekonomiskt utbyte. Exempelvis behöver en köpare som letar efter en viss tjänst eller vara lägga ner och ett visst arbete samt eventuella andra kostnader för att få till stånd en affär. 212 kap. 20 § LUF. 222 kap. 11 § . 23Utöver LOV finns ytterligare två lagar som reglerar valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen. De benämns lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare och lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Detsamma gäller säljaren som har kostnader för att hitta köpare till de varor och tjänster som han eller hon tillhandahåller. Livscykelkostnaden är kostnaden för en viss utrustning under hela dess livslängd, från att den installeras till att den slutligt tas ur bruk eller att man gör sig av med den. Livscykelanalys eller Life Cycle Assessment (LCA) är en metod för att åstadkomma en helhetsbild av hur stor den totala miljöpåverkan är under en produkts livscykel från råvaruutvinning, via tillverkningsprocesser och användning till avfallshanteringen, inklusive alla transporter och all energiåtgång i mellanleden. Syftet med en LCA är att kunna jämföra olika alternativ och komma fram till vilken lösning som är mest resurseffektiv ur ett miljö- och kostnadsperspektiv. 2Målet med den offentliga upphandlingen och utgångspunkter för utredningsarbetet konstaterar i detta avsnitt att upphand- lingsdirektivens primära mål är att främja den gränsöverskridande handeln. Utan att ifrågasätta målet på EU-nivå anser utredningen – inte minst mot bakgrund av erfarenheterna av sitt utåtriktade arbete – att utgångspunkten för översynen av både upphandlings- direktiven samt och bör vara den goda affären. Med den goda affären avses att tillgodose verksamheternas behov, inklusive kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga totalkostnad. Utredningen betraktar ett främjande av den gränsöverskridande handeln som ett viktigt medel för att uppnå målet om den goda affären. Vidare lyfter utredningen vikten av att särskilt beakta de mindre upphandlande myndigheternas och företagens perspektiv i utred- ningsarbetet. Avslutningsvis ansluter utredningen sig till EU-kom- missionens bedömning att regelverket för försörjningssektorerna fungerar relativt tillfredsställande. Utredningen anser att några sär- skilda lagstiftningsåtgärder inom försörjningssektorerna inte är nöd- vändiga. Målet med den offentliga upphandlingen Enligt är de huvudsakliga målen med upphandlingsdirektiven att främja en effektiv, EU-omfattande och gränsöverskridande kon- kurrens om upphandlingskontrakt, att till minsta möjliga transaktionskostnader åstadkomma det bästa möjliga resultatet för skattemedlen, samt bidra till kampen mot korruption.1 Logiken är sådan att direktivens bestämmelser om annonsering och samordning av upphandlingsförfarandena över vissa tröskelvärden förväntas ha direkta och positiva effekter på företagens möjligheter att delta i upphandlingar på den inre marknaden. Bestämmelsernas utformning antas sålunda leda till ökad gränsöverskridande anbuds- givning, som i sin tur antas leda till bättre upphandlingsresultat. Direktiven ska därmed bidra till att det huvudsakliga målet med den inre marknaden nås, dvs. att öka den gränsöverskridande handeln. Mer eller mindre indirekt nämns i direktivens beaktandesatser den offentliga sektorns behov av kostnadseffektiva upphandlingar och verksamheter.2 Motivet till detta anges vara, att när offentliga medel förbrukas, måste offentliga inköpare väga samman andra incitament än de som driver privata företag. De privata företagen kontrolleras direkt av marknadskrafterna, är vinstdrivande och står risken att drabbas av förluster och i slutänden att gå i konkurs. Eftersom dessa drivkrafter i det närmaste saknas i offent- lig verksamhet föreskriver upphandlingsdirektiven specifika för- faranden för att offentliga inköp ska kunna göras på ett så rationellt, överblickbart och rättvist sätt som möjligt. Upphandlingens omfattande ekonomiska värden och nära samverkan mellan den offentliga och privata sektorn gör enligt kommissionen offentlig upphandling till ett riskområde för illojala arbetsmetoder, intressekonflikter, favorisering och bestickning. 1Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, utkast, s. 151. 2Beaktandesatserna 5, 13, 15 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 2, 20 och 23 i försörjningsdirektivet. 3Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM(2011) 15 slutlig, s. 7. Målet med den offentliga upphandlingen Upphandlingsreglernas krav på öppenhet och att anbudsgivarna ska behandlas lika anses bidra till att minska riskerna för korruption.4 2.3Mål för offentliga upphandling Regeringens huvudsakliga mål med den offentliga upphandlingen framgår av budgetpropositionen . Där anges att [d]en offentliga upphandlingen ska vara effektiv och rättssäker och har till syfte att tillvarata konkurrensen på marknaden så att skatte- medlen används på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.5 Syftet med upphandlingen är alltså att tillvarata konkurrensen, vilket antas leda till att skatte- medlen används på bästa sätt till nytta för medborgarna och samhället i övrigt. 2.4Miljömässigt och socialt hållbar upphandling Direktivens beaktandesatser nämner även andra mål som ska inte- greras in i det huvudsakliga målet för regelverket. Med hänvisning till artiklarna 3 och 6 i EG-fördraget6 anges att upphandlings- direktiven ska klargöra hur de upphandlande myndigheterna kan bidra till miljöskydd och hållbar utveckling som myndigheterna ska kunna erhålla det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris i sina upphandlingskontrakt.7 Att offentlig upphandling kan användas för att bidra till att miljömål och sociala mål uppnås har i olika sammanhang uttryckts i europeisk och nationell politik och lagstiftning. I exempelvis kom- missionens meddelande föreslogs bl.a. ett övergripande politiskt vägledande mål att av upphandlingen per medlemsstat skulle vara miljöanpassad till 2010.8 I 2020- strategin anges att offentlig upphandling spelar en nyckelroll för att bl.a. stödja övergången till en resurssnål ekonomi med låga koldioxidutsläpp.9 I meddelandet Energi 2020 – En strategi för hållbar och trygg energiförsörjning på en konkurrensutsatt mark- 4Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, utkast, s. 151. 2011/12:1, UO 2, s. 37. 6Numera artikel 3.3 i och artikel 11 i EUF-fördraget. 7Beaktandesats 5 i det klassiska direktivet och beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet. 8KOM2008(400). 9KOM2010(2020) Slutlig. Målet med den offentliga upphandlingen SOU 2011:73 nad – framhåller kommissionen att energikriterier bör användas vid alla offentliga upphandlingar. Ett annat mål som nämns i direktivens beaktandesatser är skyddet av sociala standarder.11 I exempelvis 2010- 202012 anges att kommissionen ska undersöka om det är lämpligt att anta regler för att säkerställa att varor och tjänster tar större hänsyn till de handikappades situation. I och anges och regeringens målsättning med miljöhänsyn och sociala hänsyn i samband med offentlig upp- handling. Enligt bestämmelserna bör upphandlande myndigheter och enheter beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn om upphand- lingens art motiverar detta.13 Vidare anges i förarbetena till bestäm- melserna att inriktningsmålen, i den nationella handlingsplanen Miljöanpassad offentlig upphandling, är ett motiv för målsättnings- paragrafen.14 De s.k. bör-reglerna och handlingsplanen behandlas närmare i avsnitt 5.4 och 5.6. 2.5Verka för att de mindre företagen i ökad utsträckning deltar i offentlig upphandling Ett annat mål som nämns i direktivens beaktandesatser är under- lättandet av små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar.15 presenterade Europeiska kommissio- nen meddelandet Tänk småskaligt först – en Small business Act för Europa.16 I meddelandet ingår bl.a. förslag på åtaganden som kommissionen respektive medlemsstaterna uppmanas vidta för att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.17 har därefter riktat en uppmaning till kom- missionen om att underlätta för små och medelstora företag att få tillträde till upphandlingsmarknaderna.18 Riksdag och regering anger i budgetpropositionen och andra sammanhang att fler små 10KOM(2010)639. 11Beaktandesatserna 28, 33, 34 och 46 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 39, 44, 45och 55 i försörjningsdirektivet. 12KOM(2010)636. 131 kap. 9 a § och 1 kap. 24 a §. 2009/10:180, s. 268 ff. 14Miljöanpassad offentlig upphandling, skr. 2006/07:54. 15Beaktandesats 32 klassiska direktivet. 16KOM(2008)394 slutlig. 17Arbetsdokument från kommissionens avdelningar, SEK (2008)2193. 18Betänkandet om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling, 2009/2175/. Målet med den offentliga upphandlingen och medelstora företag ska ges förutsättningar att delta i offentliga upphandlingar.19 I detta sammanhang har olika satsningar gjorts för att fästa de upphandlande myndigheternas och enheternas upp- märksamhet på olika arbetssätt och åtgärder för att nå det angivna målet.20 2.6Offentlig upphandling för ökad innovation Målet att öka innovationsverksamheten i har föranlett kommissionen att vidta en rad åtgärder. I ett av kommissionens sju huvudinitiativ inom 2020-strategin, Innovationsunionen, anges att offentlig upphandling är ett viktigt verktyg för att uppmuntra till innovationer i unionen. Kommissionen föreslår bland annat att medlemsstaterna och regionerna ska reservera medel i sina budgetar till s.k. förkommersiell upphandling21 och upphandling av innovativa varor och tjänster. Liknande mål för innovationsupphandling saknas än så länge på nationell nivå i . I betänkande Innovationsupphandling (SOU 2010:56) föreslås en målsättningsbestämmelse med innebörden att upphandlande myn- digheter och enheter bör ta innovationshänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Utredningens förslag är föremål för över- väganden i inom ramen för arbetet med en inno- vationsstrategi för . har i sina synpunkter på kommissionens grönbok om offentlig upphandling uttalat att det finns behov av att ytterligare främja och stimulera innovation genom offentlig upphandling.22 2008/09:100, UO 24, s. 23 och om offentlig upphandling bet. 2010/11:FiU44, s. 13. 20Se budgetpropositionen , 2010/11:100, UO2, s. 44 och avsnitt 5.18 om Små och medelstora företag. 21Se kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling, KOM(2007)799. 2010/11:FiU44, s. 13. Målet med den offentliga upphandlingen 2.7Upphandlingsutredningen vill ha den goda affären i fokus vid översynen av upphandlingsregelverket I samband med hearingar och möten har beslutsfattare, upphandlare, företag och olika intresseorganisa- tioner fått besvara frågan om vad de anser vara det viktigaste målet med den offentliga upphandlingen och upphandlingsregelverket. Därvid har det klart framgått att det i särklass högst prioriterade målet är att göra goda affärer. Med den goda affären avses sammanfattningsvis att tillgodose verksamheternas behov, inklusive kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga totalkostnad. använder begreppet den goda affären i betydelsen av att tillgodose de olika verksamheternas behov av varor och tjänster. I behovet inbegrips varornas och tjänsternas kvalitativa egenskaper samt att de tillhandahålls när behovet uppstår.23 Vad som är rätt kvalitet kan endast avgöras av de som ska använda varan eller dem som tjänsten är till för. En del upphandlade varor och tjänster, som till exempel kontorsmaterial, har som primärt syfte att möta de upphandlande myndigheternas och enheternas interna behov. Men merparten av varorna och tjänsterna syftar till att möjliggöra god service till medborgarna. Detta måste stå klart för den upphandlande myndighetens eller enhetens ledning innan den beslutar att upphandla varor och tjänster. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste därför på ett medvetet sätt axla köparrollen vilket markant skiljer sig från att bedriva verksamhet i egen regi. I köparrollen behövs andra kunskaper och färdigheter, om exempelvis marknaden, kontraktsskrivning och uppföljning, för att verksamheternas och medborgarnas behov ska tillgodoses på bästa sätt. 23 noterar i sammanhanget att målet för den federala upphand- lingen i anges vara att "satisfy the customer in terms of cost, quality, and timeliness of the delivered product or service". Artikel 1.102 Federal Acquisition Regulation (2005). Målet med den offentliga upphandlingen Såvitt kan bedöma har regeringens satsningar på den offentliga upphandlingen, till skillnad mot anskaffning enligt t.ex. lagen (2008:962) om valfrihetssystem, hit- tills inte primärt haft ett uttalat medborgar-/brukarperspektiv. Noterbart är också att det finns begränsad forskning att tillgå med fokus på upphandlingens effekter ur ett medborgar-/brukarperspek- tiv.24 Enligt bör sammanfattningsvis den goda affären, där utgångspunkten är att primärt tillgodose brukarnas behov av god service, komma till större uttryck i det nationella och europeiska upphandlingsregelverket och upphandlingspolitiken. Att göra goda affärer innebär enligt utredningen att den upphand- lande myndighetens eller enhetens behov ska tillgodoses till lägsta möjliga totalkostnad. Anskaffningen ska således avse kostnads- effektiva varor och tjänster, där så är möjligt med hänsyn tagen till livscykelkostnaden. Totalkostnadsperspektivet inkluderar också att själva upp- handlingsprocessen i sig ska vara kostnadseffektiv. I det sam- manhanget är det digitala perspektivet viktigt. Ökat utnyttjande av e-upphandlingslösningar bör enligt utredningen skapa goda förut- sättningar för en mer kostnadseffektiv och lättillgänglig offentlig upphandling. Står den goda affären i konflikt med varor och tjänsters fria rörlighet? nämner kostnadseffektivitet som ett viktigt mål för upphandlingen. Kommissionens primära fokus, med stöd i gällande fördrag, är emellertid den fria rörligheten för varor och tjänster, dvs. en väl fungerande inre marknad. Best value for money (den goda affären) är enligt kommissionen en indirekt effekt av en fungerade inre marknad. 24 Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten handlar, rapport 2008:3. Målet med den offentliga upphandlingen Utredningen menar att regelverkets krav på transparens, lika- behandling och proportionalitet m.m. – som syftar till att åstad- komma en fungerande inre marknad – normalt bidrar till goda affärer. Det är dock enligt utredningen tydligt att målkonflikter förekommer. När den goda affären går förlorad, exempelvis när reglernas krav på likabehandling tolkas strikt och resulterar i att konkurrenskraftiga anbudsgivare på grund av mindre formalia fel utesluts, leder det till att stödet för regelverket minskar bland aktörerna. Ett annat problem uppstår när likabehandlingsprincipen tolkas på så sätt att mindre seriösa företag inte kan uteslutas ur upp- handlingsprocessen. I sådana fall ligger det nära till hands att ifrågasätta upphandlingsdirektivens värde och bestämmelsernas legitimitet undermineras. Tillämpningen av vissa delar av regelverket leder enligt eko- nomisk forskning till ett sämre ekonomiskt utfall i upphand- lingarna jämfört med om reglerna inte fanns. I den aktuella forskningen studerades resultatet av att ta hänsyn till erfarenheter från tidigare upphandlingar i anbudsutvärderingen. Det konstatera- des att möjligheten att ta hänsyn till tidigare erfarenheter bidrog till högre kvalitet och lägre priser än jämförbara upphandlingar där tidigare erfarenheter inte beaktades.25 Den goda affären synes här stå i konflikt med de principer som ligger till grund för uppdel- ningen av kvalificeringen av leverantörerna och utvärderingen av anbuden. Ett ytterligare problem inträder när transaktionskostnaderna för att genomföra upphandlingsprocessen, p.g.a. transparenskraven är, eller åtminstone upplevs vara, så höga, att de överstiger de effek- tiviseringsvinster som konkurrensen antas medföra. Det kan exempelvis handla om hur ingående varor och tjänster ska speci- ficeras i en upphandling. Allt för betungande förfrågningsunderlag leder till att mindre företag emellanåt avskräcks från att delta i offentliga upphandlingar vilket kan få en sämre affär till följd. 25 Spagnolo, , , Example of Gains from Introducing a Reputation () System, opublicerad case study, Spagnolo, , Public procurement as a . Presenterat vid The costs of different goals of public procurement, konferens , , samt Butler-Carbone-Conzo-Spagnolo 2011 , EIEF & CEPR. Målet med den offentliga upphandlingen Står den goda affären i konflikt med miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn? Miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn kan i samband med inköpsprocessen tillvaratas på en rad olika sätt. Föremålet för upphandlingen kan vara en lösning för den upphandlande myndig- hetens behov som är både innovativ och hållbar ur miljösynpunkt, exempelvis en energisnål byggnad. Föremålet för en upphandling kan också vara handikappanpassning av en byggnad eller driften av en verksamhet för social återanpassning i samhället, för t.ex. perso- ner med missbruksproblematik. När själva föremålet för upphand- lingen är en vara eller tjänst som avses förbättra miljön eller har ett socialt ändamål, t.ex. ska vara tillgänglig för alla, eller ska vara en innovativ lösning på den upphandlande myndighetens eller enhet- ens behov, föreligger normalt inga konflikter i förhållande till den goda affären. I andra fall – när föremålet för upphandlingen inte primärt är betingat av miljöhänsyn eller sociala hänsyn – bör enligt upphand- lingslagstiftningen relevanta miljöhänsyn och sociala hänsyn tas om upphandlingens art motiverar detta. Även om inköpare och företag normalt inte har några invändningar mot dylika hänsyn, inklusive innovationshänsyn, bidrar de ofta till att upphandlingsprocessen uppfattas som komplex. Det kan i sin tur innebära en risk att andra viktiga aspekter som krävs för att åstadkomma den goda affären kommer i skymundan. Resultatet kan i sämsta fall bli att den upphandlande myndigheten eller enheten inte i rätt tid eller till rätt kostnad får de varor och tjänster som verksamheten behöver. De regler och hänsyn som för vissa aktörer anses skapa onödig byråkrati och krångel, värderas högt av andra aktörer. Lösningen är naturligtvis inte att ta bort alla särskilda bestämmelser som syftar till exempelvis likabehandling av företagen eller möjligheten att ta miljöhänsyn. Lösningen är i stället att finna en balans, där olika aspekter vägs samman till en helhet som sammantaget resulterar i den goda affären. Miljö- och sociala hänsyn eller särskilda åtgärder för att öka möjligheterna för små och medelstora företag att delta i upphandlingar är i normalfallet viktiga komponenter i den goda affären. Dessa hänsyn får dock självfallet inte ges ett så stort Målet med den offentliga upphandlingen utrymme att verksamheternas behov inte kan tillgodoses genom upphandlingen på ett effektivt sätt. Beaktat det anförda och att upphandlingsdirektiven har sin rättsliga grund i den fria rörligheten för varor och tjänster, anser att den översyn som pågår på nationell och europeisk nivå bör syfta till att understödja den goda affären. Utredningen anser att översynen kan och bör bidra till att förenkla formerna för den offentliga upphandlingen. Detta kan i sin tur stimulera den gränsöverskridande handeln. har framfört sin syn på det huvud- sakliga målet med upphandlingslagstiftningen i sitt remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok. 2.8Andra utgångspunkter för utredningsarbetet 2.8.1Beakta de mindre företagen och upphandlande myndigheterna Det har i olika sammanhang framförts till Upphandlingsutred- ningen att dagens regelverk på upphandlingsområdet missgynnar de som är små. Många enskilda mindre företag har aktivt lämnat kommentarer och synpunkter på den offentliga upphandlingen. Det har normalt skett på utredningens hemsida och genom hearingar. Inte sällan har negativa synpunkter framkommit om hur reglerna tolkas och hur upphandlingarna utförs. Mer sällan har kritiken handlat om själva upphandlingsreglerna. De mindre företagen är enligt utredningens direktiv en viktig målgrupp för utredningens arbete. vill också särskilt nämna situationen för de små upphandlande myndigheterna och enheterna, även om dessa inte beaktas särskilt i utredningens direktiv. Små kommuner är i princip skyldiga att utföra samma uppgifter och tillhandahålla samma service som stora kommuner. De delar av regelverket som upplevs som komplicerade är naturligtvis särskilt betungande för de mindre kommunerna. Små upphandlande myndigheter och enheter har begränsade resurser och anser sig inte ha råd att skaffa nödvändig expertis för att på egen hand – och med god kvalitet – genomföra offentliga upphandlingar.