sou · GZB37 · 2011-02-09 00:00:00 — Som en konsekvens härav är svensk personal vid sådan verkställighet i princip under- kastad straffrättsligt ansvar för tjänstefel och den svenska staten skadeståndsrättsligt ansvarig för skador som svensk personal vållar i samband därmed. Vid transitering uppkommer, liksom vid ankomst till destinations- landet, vissa frågor av principiell natur. Generellt sett anses polis- och militärpersonals verksamhet i andra länder vara folkrättsligt mycket känslig, vilket har att göra med varje stats rätt att ensamt kontrollera sitt territorium (suveränitetsprin- cipen). Kriminalvårdspersonals och annan myndighetspersonals age- rande utomlands betraktas däremot inte lika strängt. Som nämnts är emellertid ur ett internationellt perspektiv det absolut vanligaste att utrikestransporter av frihetsberövade personer ombesörjs av polis. Huvudregeln är att enbart det lands polis på vars territorium man befinner sig har befogenhet att använda tvång mot enskilda eller utöva andra former av myndighet.22 I svensk rätt görs ett undantag från denna princip i lagen (2000:343) om internationellt polisiärt samarbete. Utgångspunkten är därför att svensk polis vid verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslut inte har några befogenheter i andra länder utan får begära tillstånd vid varje transport. Klart är att transporter av frihetsberövade personer innefattar en ingripande form av myndighetsutövning. En grundläggande fråga blir därför om det handlar om svensk myndighetsutövning eller inte. Enligt ett synsätt skulle exempelvis ett lands tillstånd att tillåta svenska myn- digheter transitering också innebära ett accepterande av svensk myn- dighetsutövning, liksom ett löfte om biträde om så skulle behövas. Enligt ett annat synsätt skulle tillståndet till transitering däremot ses som ett övertagande av myndighetsutövningen. Om svensk per- sonal ändå skulle behöva ingripa, skulle det närmast anses ske på uppdrag av transiteringslandet. 22 Se bl.a. SOU 2003:25 s. 194 ff., SOU 2009:76 s. 290 ff., Ds 2004:57 s. 62 och JO dnr 2169- 2004. Kriminalvårdens möjlighet att använda våld och annat tvång vid transporter Enligt utredningens mening talar övervägande skäl för det första synsättet, nämligen att det är fråga om svensk myndighetsutövning med värdlandets accept. Även om ett värdland har ett praktiskt intresse av att ordningen på platsen upprätthålls och att transpor- terade personer inte avviker, sker verkställighetsförfarandet enbart med stöd av ett svenskt beslut och utifrån svenska intressen. Med- följande personal ska också när som helst kunna välja att avbryta verkställigheten. Denna myndighetsutövning kan dock endast ske inom de ramar som värdlandet och dess lagstiftning anger. Att så är fallet följer ytterst av att ett land kan vägra att ta emot den person som verkställigheten rör. En konsekvens av att verkställighetsförfarandet är att anse som svensk myndighetsutövning är att personalen i princip bör vara under- kastad straffrättsligt ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § brotts- balken. Sådant ansvar förutsätter att det är fråga om svensk myndig- hetsutövning. Gärningar som är straffbelagda enligt detta lagrum är brott enligt svensk lag även om de begås utomlands. För att förut- sättningarna för lagföring i ska vara uppfyllda krävs emellertid att det föreligger svensk jurisdiktion. Som huvudregel krävs därvid dubbel straffbarhet, dvs. att gärningen är straffbar såväl enligt svensk rätt som i det land där den begås (2 kap. 2 § andra stycket, jfr dock 3 § punkterna 3 a och 4 ).23 För ansvar krävs dessutom att tjänstemannen har åsidosatt vad som gäller för uppgiften. Med hänsyn till den oklarhet som kan finnas när det gäller vad tjänste- mannen har att förhålla sig till utomlands, ligger det i sakens natur att det kan uppkomma betydande tillämpningssvårigheter när det gäller att styrka tjänstemannens uppsåt i denna del.24 Det får antas att bestämmelsen därför främst kan användas vid mer uppenbara överträdelser av exempelvis de normer som anges i konvention om de mänskliga rättigheterna. Av tjänstefelsbestämmel- sens fjärde stycke följer att ansvar för tjänstefel eller grovt tjänste- fel inte ska ådömas om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. Det innebär att den oriktiga myndighets- utövningen i första hand ska hänföras till annan straffbestämmelse, exempelvis olaga frihetsberövande eller misshandel.25 I fall då förutsättningarna för ansvar för tjänstefel inte är uppfyllda kan ändå disciplinansvar aktualiseras. En kommentar, 20:32 jfr 2:31. 24Jfr NJA 2008 s. 567. 25Holmqvist m.fl., a.a., 20:31. Kriminalvårdens möjlighet att använda våld och annat tvång vid transporter Den omständigheten att ett verkställighetsförfarande bör be- traktas som ett uttryck för svensk myndighetsutövning bör vidare innebära att den svenska staten i princip kan ådra sig skadestånds- rättsligt ansvar för skador som svensk personal vållar i samband därmed. Rättsliga grunder för tvångsåtgärder vid verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslut Bedömning och förslag: Tvångsvisa verkställighetsresor i utlän- ningsärenden får endast förekomma när det finns en rättslig grund för tvångsanvändning. Polisen bör, i samarbete med Kriminal- vårdens transporttjänst, se över sina rutiner för att undvika att tvång används i andra situationer. (Ju 2009:03) överväger frågor rörande förvar enligt utlänningslagstiftningen, däribland frågan om när ett beslut om förvar upphör. Enligt utredningens mening är det angeläget att denna fråga ses utifrån nödvändigheten att verkställande myndigheter vid behov bör ha möjlighet att använda våld och annat tvång för att verkställa beslut om avvisning eller utvisning. Sådana befogenheter förutsätter att det i grunden finns ett beslut om fri- hetsberövande. Enligt vad utredningen erfarit från bl.a. , gränskontrollfunktion och vissa polismyndigheter är det relativt vanligt med s.k. tvångsvis verkställighet i fråga om per- soner som inte är föremål för förvarsbeslut. Förfarandet används särskilt i fråga om barnfamiljer. Anledningen härtill kan vara att förutsättningarna för förvarsbeslut sällan är uppfyllda i dessa fall, eftersom förvar av barn i vissa fall förutsätter att ett tidigare verk- ställighetsförsök har misslyckats (jfr 10 kap. 2 § utlänningslagen). Det bör emellertid påpekas att den omständigheten att begreppet tvångsvisa verkställigheter förekommer även i fråga om icke-för- varstagna personer, inte nödvändigtvis innebär att dessa verkställig- heter verkligen genomförs med tvång. Om en icke-förvarstagen person i försöker undandra sig verkställighet, torde vanligen förutsättningarna för omhändertagande i avvaktan på polismyndighetens beslut om förvar vara uppfyllda (10 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen och 11 § polislagen). Kriminalvårdens möjlighet att använda våld och annat tvång vid transporter dessa fall finns det således i och för sig rättsliga förutsättningar för att vid behov använda våld och annat tvång om personen exempel- vis försöker avvika.26 I de fall personen som verkställigheten rör inte är omhändertagen eller förvarstagen, föreligger emellertid inte något frihetsberövande, om man bortser från fallet då någon efter en brottmålsprocess är häktad i avvaktan på att ett utvisningsbeslut kan verkställas. Eftersom beslutet om verkställighet inte i sig grundar någon självständig rätt för verkställande myndighet att genomföra beslutet med tvång, saknas det enligt utredningens mening en rätts- lig grund för att genomföra verkställigheter av icke-frihetsberövade personer tvångsvis. Framhållas bör att verkställighetsresorna kan pågå och att det därmed inte är fråga om några helt tillfälliga åtgärder. Det förekommer också att lokala myndigheter i andra länder fattar beslut om att den person som verkställigheten avser ska låsas in på flygplatsen i väntan på fortsatt transport. Det är angeläget att de krav som uppställs för beslut om förvar inte i praktiken kringgås genom ett oreglerat tvångsförfarande. Särskilt viktigt är att det står klart under vilka förutsättningar verk- ställigheten genomförs i de fall flera myndigheter är delaktiga i för- farandet, exempelvis när Kriminalvårdens transporttjänst utför trans- porterna, jfr avsnitt 10.5.7. Mot denna bakgrund finns det ett behov av att Polisen i samarbete med Kriminalvårdens transporttjänst ser över sina rutiner för att undvika att tvång används i situationer då det inte finns någon rättslig grund för detta. JO dnr 1341-08. 17Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall I tidigare utredningar, liksom under denna utrednings arbete, har i olika sammanhang aktualiserats frågor som rör förutsättningarna för handräckning enligt främst lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM), lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT), lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV), lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård (LSU) samt ut- länningslagen (2005:716). De handräckningsåtgärder som utförs enligt dessa lagar är i stor utsträckning transporter. Det finns därför an- ledning att belysa dessa frågor i ett sammanhang. Nedan följer en redovisning av de rättsliga förutsättningarna för handräckning (avsnitt 17.2), synpunkter angående överutnyttjande av handräckningsinstitutet (avsnitt 17.3), synpunkter på Polisens tillämpning av handräckningsinstitutet (avsnitt 17.4), tidigare lag- stiftningsförslag på området (avsnitt 17.5) samt utredningens över- väganden och förslag i denna del (avsnitt 17.6). Begreppet handräckning diskuteras i avsnitt 2.4. 17.2Rättsliga förutsättningar för handräckning Polismyndigheterna har enligt ett stort antal författningar skyldighet att i olika sammanhang bistå myndigheter med handräckning. Bakgrunden till polismyndigheternas skyldighet att bistå med handräckning är den befogenhet en polisman har enligt 10 § polis- lagen (1984:387) att använda våld i vissa situationer. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall ningsbegäran ska dock ske först sedan den begärande myndigheten konstaterat att uppgiften inte kan lösas utan biträde av Polisen. ska pröva om de formella förutsättningarna för handräckning är uppfyllda, exempelvis om den person som har gjort framställan är behörig samt om det är fråga om en sådan situa- tion att handräckning är möjlig. Däremot ska polismyndigheten inte göra någon prövning i sak. Det innebär att en formellt korrekt be- gäran om handräckning ska efterkommas. Ett beslut om att avslå en begäran om handräckning får inte överklagas. Regler om handräckning finns bl.a. i 45 § LVM, 43 § LVU, 47 § andra stycket LPT, 27 § LRV och 20 § LSU. Bestämmelserna i , LVU, LPT och LSU är uppbyggda på så sätt att de anger ett antal situa- tioner då polismyndigheten ska lämna biträde. Enligt LVM, LVU och LSU ska biträde även lämnas för (annan) förflyttning av den tvångsomhändertagne. Bestämmelsen i LRV är konstruerad på så sätt att den i tillämpliga delar hänvisar till handräckningsbestämmelsen i LPT. Av lagtexten i de nämnda författningarna framgår inte under vilka förutsättningar en begäran om handräckning får göras. Förarbetena, som är något olika utformade, ger dock viss ledning. Sammantaget kan sägas att motivet till möjligheten att begära biträde av polismyn- digheten enligt dessa vårdlagstiftningar är att tillförsäkra att besluten genomförs även då den enskilde (eller när det gäller ungdom dennes föräldrar) motsätter sig ett genomförande. Dessutom anges att möj- ligheten att begära handräckning endast ska utnyttjas undantagsvis när uppgiften inte kan lösas på annat sätt. Det bör ankomma på den beställande myndighetens personal att göra ansträngningar för att förmå den enskilde att frivilligt genomföra åtgärden innan polis- hjälp påkallas.1 Av förarbetena till LVM framgår vidare att någon företrädare för socialnämnden om möjligt bör vara närvarande när handräckningen genomförs.2 Regeringen har även i senare sammanhang uttalat att utgångspunkten ska vara att handräckning endast ska komma i fråga när det finns ett behov av Polisens särskilda kompetens och befogenheter.3 1981/82:8 s. 100 ff., motiven till 25 och 26 §§, nu 45 §, prop. 1979/80:1 s. 114 ff., motiven till 17 och 18 §§, nu 43 §, prop. 1990/91:58 s. 285 ff. och prop. 1997/98:96 s. 188. 1981/82:8 s. 100 ff., motiven till 25 och 26 §§, nu 45 §. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall () har i ärenden om handräckning vid omhändertagande av barn framhållit att handräckning inte kan på- kallas som en rutinåtgärd och att det bör komma i fråga att anlita polismyndighet endast då det finns grundad anledning att anta att Polisens särskilda tvångsbefogenheter är påkallade för åtgärdens genomförande samt att hjälp bör begäras endast som en nödfalls- åtgärd.4 Att handräckningsinstitutet ska användas restriktivt framhålls även i allmänna råd om tillämpning av LVM respektive LVU5 och föreskrifter och allmänna råd om tillämp- ning av LPT och LRV,6 liksom i Statens institutionsstyrelses interna föreskrifter för respektive vårdkategori. allmänna råd om tillämpning av LVU innehåller därutöver relativt utförliga råd i fråga om handräckningsåtgärdernas utförande. Enligt dessa bör företrädare för socialnämnden vara med under handräckningen och framförallt vid transporten av den unge. Extern expertmedverkan av exempelvis barnläkare kan enligt främst behövas när barn ska hämtas från en förälder. Regler om handräckning finns bl.a. i 10 kap. 19 § utlänningslagen. Enligt denna bestämmelse ska polismyndigheten på begäran av den myndighet eller den domstol som har fattat ett beslut om förvar lämna den hjälp som behövs för att verkställa beslutet. Om Migra- tionsverket begär det, ska polismyndigheten även lämna den hjälp som behövs för att förflytta en utlänning som hålls i förvar. I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen (6 kap. 17 § utlänningslagen [1989:529]) konstaterades att polismyndigheten inte ska anlitas varje gång en förvarstagen utlänning behöver transpor- teras. () bör i stället i första hand anlita kriminalvårdens transporttjänst eller använda egen personal för att transportera en person som hålls i förvar. Enligt förarbetena kan det finnas flera situationer när det kan vara lämpligt att använda verkets egen personal för förflyttning. En begäran om biträde från Polisen kan anses befogad om den förvarstagne tidigare visat sig vålds- eller rymningsbenägen.7 Ordalydelsen i JO 1981/82 s. 172 och 1989/90 s. 248. 5SOSFS 1997:16 och 1997:15. 1996/97:147 s. 33 och 40. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall handräckningsbestämmelsen ansågs emellertid ge intrycket att området för ansvar inte sträckte sig utanför förvarslokalen. På förslag av Utredningen om sekretess hos utlandsmyndigheterna m.m. ändrades därför bestämmelsen så att det klart skulle framgå att har ansvaret för behandlingen och tillsynen av förvarstagna personer också när dessa tillfälligt vistas utanför förvarslokalen.8 17.3Synpunkter angående överutnyttjande av handräckningsinstitutet I flera sammanhang har konstaterats att möjligheten att begära bi- träde av polismyndigheten inte tillämpas på det sätt som avsetts, dvs. att handräckning begärs utan att de materiella förutsättningarna för det är uppfyllda. Synpunkterna rör främst handräckning enligt lagarna om tvångsvård. I propositionen Psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård redogjordes för synpunkter som polismyndigheterna beretts tillfälle att lämna till . Flertalet polismyndigheter angav att det sällan förekom att biträde av Polisen begärdes utan att det framstod som nödvändigt. i var dock av en annan uppfattning och menade att handräckning för trans- porter av patienter till sjukhus ofta begärdes, trots att detta inte skulle ske utan starka skäl.9 konstaterade att uppfattningarna gick isär mellan å ena sidan kommunerna och å andra sidan flertalet polismyndigheter i frågan om obefogade handräckningar förekom. Utredningen inhämtade därför information från landets samtliga 21 polismyndigheter. Av dem menade 19 att det förekom obefogade handräckningsärenden, framförallt när det gällde LVM, LVU, LPT och i någon mån LRV. Åtta polismyndigheter menade att en stor andel av handräckningarna framstod som obefogade. Polisverksam- hetsutredningen drog i betänkandet Polisverksamhet i förändring därav slutsatsen att det inte var helt ovanligt att Polisen fick bistå med handräckning i situationer när det framstod som tveksamt om det fanns behov av biträde av Polisen.10 Vid remissförfarandet fick denna ståndpunkt hård kritik av flera remissinstanser, däribland 8SOU 2001:110 s. 81 ff. och prop. 2003/04.35 s. 77 ff. 1999/00:44 s. 46. 10SOU 2002:70 s. 143 ff. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall , som ansåg att utredningen alltför okri- tiskt hade tagit fasta på den subjektiva kritik som framförts av Polisen. I promemorian Läkare i allmän tjänst framhölls att bestämmel- sen om handräckning i LPT hade kommit att användas i fler fall än lagstiftaren avsett.11 Polismyndigheternas nuvarande uppfattning i frågan har efter- frågats i den enkät som utredningen genomfört. Av landets 21 polis- myndigheter uppgav sex polismyndigheter att det ofta förekommer att myndigheter begär biträde av Polisen för att genomföra en trans- port utan att det framstår som befogat. Tolv polismyndigheter svara- de att det förekommer . Två polismyndigheter svarade att det sällan förekommer och en polismyndighet att det aldrig förekommer. Signaler om att ett överutnyttjande kan ha förekommit finns även i och med att en minskning av antalet handräckningar skett när polis- myndigheter ställt krav på att transporter skulle genomföras som sjuktransporter och enbart erbjudit eskort i stället för ett totalt över- tagande av transporterna. Företrädare för de myndigheter som begär handräckning har till utredningen framfört uppfattningen att handräckning inte begärs slentrianmässigt, men att det inte kan uteslutas att det förekommer obefogade sådana framställningar i enskilda fall. 17.4Synpunkter på Polisens tillämpning av handräckningsinstitutet Som ovan nämnts ska polismyndigheten pröva en handräcknings- begäran i formellt hänseende men inte göra någon prövning i sak. Anledningen härtill är att det är den beställande myndigheten som har kunskapen om den person som handräckningen avser. Detta innebär att Polisen inte har möjlighet att göra någon överprövning av den begärande myndighetens behov av handräckning. Enligt vad utredningen erfarit från säkerhetsansvariga inom psykiatrin är det vanligt att det i samband med framställningar om handräckning uppkommer en diskussion med polismyndigheten om huruvida begäran om handräckning är befogad eller inte. Det före- kommer emellertid också att polismyndigheten avslår framställ- ningar om handräckning på materiell grund, exempelvis på grund av 11 Ds 2003:30 s. 120 och 141 ff. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall att Polisens gör en annan säkerhetsmässig bedömning. Från psykiatrin har också framförts uppfattningen att Polisens tillämpning av hand- räckningsbestämmelserna i och LRV i detta hänseende inte bara skiljer sig åt mellan olika polismyndigheter, utan även att tillämp- ningen varierar inom de respektive polismyndigheterna beroende på vilken tjänsteman som hanterar handräckningsbegäran. Från psykiatrins sida har emellertid även påtalats att det upp- kommer situationer då det av säkerhetsskäl finns ett behov av att kunna begära handräckning av Polisen, men som inte omfattas av bestämmelsen i 47 § andra stycket LPT (jfr 27 § LRV). Det kan bl.a. handla om att en patient behöver förflyttas från en vårdinrättning till en annan, antingen inom psykiatrin eller för att erhålla vård för någon fysisk sjukdom eller skada. Ett sådant exempel kan vara när en patient skadat sig genom att skära sig själv. Trots att sådana för- flyttningar inte omfattas av handräckningsbestämmelsen är det van- ligt att polismyndigheten alternativt Kriminalvårdens transporttjänst på förfrågan ställer upp med transport. Följden av att biträde inte sker – antingen på grund av att Polisen nekat handräckning trots att förutsättningar för handräckning for- mellt föreligger eller att situationen i fråga inte omfattas av bestäm- melsen om handräckning i 47 § andra stycket LPT – blir i vissa fall att psykiatrin gör bedömningen att transporten av säkerhetsmässiga skäl inte under några omständigheter kan utföras av den egna per- sonalen. Konsekvensen kan då bli att patienten i fråga får avskiljas, i vissa fall , tills han eller hon bedöms vara i sådant skick att den egna personalen kan genomföra transporten själv. I andra sådana situationer bedöms transporten som så viktig att personalen vid vårdinrättningen själv väljer att utföra transporten med egen personal och egen bil alternativt taxi. kan en sådan transport fordra att upp till sex personer ur vårdpersonalen med- följer transporten. Under transport saknar emellertid personalen tvångsbefogenheter av den typ som Polisen har, se kapitel 5. Dess- utom saknar de bilar som används i normalfallet särskilda säkerhets- anordningar. Särskilt riskfylld upplevs situationen av personalen i samband med exempelvis pauser under transporten. Det har speciellt påpekats att det ligger ett särskilt värde i att personalen inom psy- kiatrin känner sig trygg i sin uppgift, eftersom otrygg personal mycket lätt skapar oro bland patienterna och därmed säkerhetsrisker. Från psykiatrin har även framförts att personalen inte har någon arbetsrättslig skyldighet att utföra denna typ av transporter. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall Inom ett landsting har psykiatrin träffat ett avtal med ett säker- hetsföretag, vars personal medverkar vid riskfyllda transporter. Säkerhetsföretagets personal har då till uppgift att bereda vårdperso- nalen skydd. Även från har framförts att det har förekommit att en polismyndighet har avslagit en formellt korrekt begäran om handräckning.12 I de fall polismyndigheten (Kriminal- vården) inte har möjlighet att genomföra handräckningstransporten händer det att kommunernas eller institutionernas personal genom- för dessa själva. Även dessa transporter kan emellertid vara mycket riskfyllda. Inte heller kommunernas eller institutionernas personal har sådana tvångsbefogenheter som Polisen har under en transport, se kapitel 5. Vid problem att få till stånd transport förekommer det också att den person som skulle transporteras av praktiska skäl väljer att exempelvis avstå från att närvara personligen vid en domstols- förhandling. kan inte heller utesluta att det har förekommit att personer som verkligen önskat närvara per- sonligen vid domstolsförhandlingar har uteslutits från sådan möj- lighet till följd av bristande transportmöjlighet. Frågan om ett eventuellt överutnyttjande, dvs. att handräckning begärs utan att det är befogat, har tagits upp i flera sammanhang. polisutredning föreslog en ordning som innebar att frågan om Polisen skulle utnyttjas verkligen skulle prövas omsorgs- fullt i det enskilda fallet. Principen borde enligt utredningen vara att den myndighet som bar huvudansvaret för verkställigheten alltid först skulle undersöka om det var möjligt att genomföra åtgärden med egen personal. Utredningen föreslog att polishjälp endast skulle få begäras när uppgiften inte kunde lösas på annat sätt.13 I delbetänkandet Polisens rättsliga befogenheter föreslog Polisrätts- utredningen att det skulle åligga polismyndigheten att pröva en be- gäran om handräckning. En begäran om handräckning skulle således kunna avslås om det var uppenbart att den sökande myndigheten inte hade behov av biträde. Utredningen framhöll att polishand- räckning framförallt borde begränsas till åtgärder som kan kräva 12Se JO dnr 3134-2009. 13SOU 1979:6 s. 156 ff. Förutsättningar och former för handräckning i vissa fall För att avslå en begäran skulle det dock enligt ut- redningen krävas mycket starka skäl.14