sou · GZB342 · 2011-05-04 00:00:00 — För de ordinarie domarna finns lagbestämmelser i bl.a. lagen om utnämning av ordinarie domare, lagen om fullmaktsanställning och lagen om offentlig anställning. Hur nämndemän och särskilda ledamöter utses framgår av detaljerade lagbestämmelser som till vissa delar kompletteras av verkställig- hetsföreskrifter på förordningsnivå. En stor del av den dömande verksamheten i allmän domstol och allmän förvaltningsdomstol utövas emellertid av icke ordinarie lag- farna domare. Vilka dessa icke ordinarie lagfarna domare är framgår inte av bestämmelser i lag. och lagen om all- männa förvaltningsdomstolar använder genomgående begreppet lagfaren domare i sammansättningsreglerna och det begreppet för- inte på annat sätt än att det anges att justitieråd, hovrätts- president, kammarrättspresident, hovrättslagman, kammarrättslag- man, hovrättsråd, kammarrättsråd, , chefsrådman och rådman ska vara lagfarna (1 kap. 2 §, 2 kap. 3 § och 3 kap. 4 § rättegångs- Bör några bestämmelser som finns i förordning balken samt 3 §, 10 § och 15 § lagen om allmänna förvaltnings- domstolar). Således utgår och lagen om allmänna förvaltningsdomstolar närmast från att lagfarna domare tillhör någon av de uppräknade kategorierna av ordinarie domare. I 4 kap. 4 § finns visserligen en antydan om att det finns andra lagfarna domare än ordinarie domare, men be- stämmelsen tar sikte på den snäva frågan om beviljande av ledighet och förordnande av vikarie för lagfaren domare i tingsrätt och hovrätt. Därtill föreskriver 4 kap. 1 § tredje stycket att regeringen får förordna om kunskapsprov och villkor i övrigt för utövande av domarämbete. Gruppen icke ordinarie lagfarna domare inbegriper flera olika kategorier av domare. Till antalet domineras den av sådana domare som genomgår domarutbildning (fiskaler) och sådana som slutfört sin domarutbildning men ännu inte fått en fast domaranställning (assessorer). Hit hör emellertid också adjungerade ledamöter, som advokater eller åklagare som förordnats att tjänstgöra i domstol . I vissa situationer utser regeringen, efter förslag från , icke ordinarie domare som vikarier för ordinarie domare. Dessutom får pensionerade domare hänföras till gruppen när de återanställs tillfälligt. Slutligen hör även notarier, bered- ningsjurister och föredragande till gruppen när de dömer, även om de endast har rätt att döma i vissa mål. Att de nämnda domarna är behöriga att avgöra mål i domstol, antingen ensamma eller tillsammans med andra ledamöter, framgår alltså inte lag. I stället återfinns dessa bestämmelser i domstols- instruktionerna och andra förordningar (exempelvis förordningen om försöksverksamhet med förändrad beredningsorganisation vid förvaltningsrätt). I förordningar regleras i stor utsträckning såväl de icke ordinarie lagfarna domarnas anställningar respektive förord- nanden som vilken behörighet de har att döma i olika mål. Som departementschefen anförde i prop. 1992/93:213 har frågor om domförhet i regel ansetts höra till den inre organisationen snarare än till rättegången. I sammanhanget bör dock erinras om att begreppet den inre organisationen endast är en sammanfattande beskrivning av vissa frågor som enligt regeringsformens förarbeten varken rör domstolarnas rättskipande verksamhet, huvuddragen i deras organisation eller rättegången. I förarbetsuttalandet som gett upp- hov till begreppet anfördes att utgångspunkten bör vara att inte belasta de lagar som handlar om domstolarnas organisation med Bör några bestämmelser som finns i förordning bestämmelser som är mindre betydelsefulla från rättssäkerhetssyn- punkt (prop. 1973:90 s. 388, vår kursivering). Det kan diskuteras hur frågan om de icke ordinarie lagfarna domarnas rättsställning bör sorteras in under de begrepp som an- vänds i 11 kap. 2 § regeringsformen. Oavsett hur denna analys ut- faller torde frågan om vem som över huvud taget har rätt att utöva domarämbete vara grundläggande ur ett medborgarperspektiv. Frågan kan under alla förhållanden inte anses mindre betydelsefull från rätts- säkerhetssynpunkt. Vår analys ansluter till den som departementschefen gjorde be- träffande kanslipersonals beslutsfattande i den angivna propo- sitionen. Hennes slutsatser måste i än högre grad vara relevanta för de icke ordinarie domarnas dömande. Vi har mot denna bakgrund kommit till slutsatsen att de icke ordinarie lagfarna domarnas grundläggande behörighet att döma hör till det obligatoriska lagområdet. Under sådana förhållanden är ett allmänt bemyndigande av det slag som finns i 4 kap. 1 § tredje stycket inte möjligt. Att frågan om de icke ordinarie lagfarna domarnas behörighet bör anses höra till det obligatoriska lagområdet innebär inte att det behöver finnas en utförlig reglering på lagnivå. Om de grundlägg- ande förutsättningarna för domarnas behörighet regleras i lag bör närmare detaljföreskrifter kunna ges i förordning. 6.4.2Endast domarbehörigheten som sådan behöver regleras i lag Vårt förslag: Grundläggande regler om domarbehörighet ska fram- gå av lagen om domstolar och domare. De icke ordinarie lagfarna domarnas arbetsrättsliga ställning ska inte regleras i lagen om domstolar och domare på annat sätt än att det där framgår att 5 § andra stycket lagen om anställ- ningsskydd inte gäller vid tidsbegränsad anställning som domare. Domarbehörigheten ska knytas till begreppet förordnande. Det kan beroende på omständigheterna betyda såväl tillfällig an- ställning som att en redan anställd person tilldelas behörighet. Bör några bestämmelser som finns i förordning Om grundläggande bestämmelser om de icke ordinarie lagfarna domarnas domarbehörighet ska föras in på lagnivå, så hör de natur- ligt hemma i lagen om domstolar och domare. Som framgått av avsnitt 5.3.8 föreslår vi att bestämmelserna som finns i lagen om utnämning av ordinarie domare tas in i lagen om domstolar och domare. Med hänsyn härtill skulle det vara systematiskt tilltalande om lagen också innehöll motsvarande be- stämmelser om hur icke ordinarie lagfarna domarna anställs. Om dagens regler om detta fördes in i lagen om domstolar och domare skulle dock resultatet inte bli särskilt överskådligt. I vissa fall saknas särskilda arbetsrättsliga regler i domstols- instruktionerna. Så är exempelvis fallet för de advokater eller åklagare som adjungerar i hovrätt respektive kammarrätt. Även i sådana situationer finns dock givetvis ett bakomliggande anställningsför- hållande, om än tidsbegränsat. I andra fall är regleringen ingående, men ganska säregen. Inom domstolsvärlden är det exempelvis tämligen vanligt att det är en annan myndighet än den enskilda domstolen som fattar beslut om att en person ska anställas. En sådan regel har för de ordinarie dom- arna sin naturliga förklaring, men en liknande ordning gäller också för notarier. Notarier i tingsrätt och förvaltningsrätt anställs genom beslut av (44 § tingsrättsinstruktionen och 39 § förvaltningsrättsinstruktionen). I samma anda anställs tingsfiskaler och förvaltningsrättsfiskaler i tingsrätten respektive förvaltnings- rätten genom beslut av överrätten (42 § tingsrättsinstruktionen och 37 § förvaltningsrättsinstruktionen). Vi har inte för avsikt att närmare utreda de icke ordinarie domar- nas anställningsformer. Även om anställningsformerna i vissa av- seenden är säregna och man exempelvis kan fråga sig hur en fiskals anställning i underrätt arbetsrättsligt förhåller sig till den bakom- liggande anställningen i överrätt, så måste framhållas att dagens lös- ningar förefaller fungera tämligen väl i praktiken. Det är alltså inte alls självklart att reglerna behöver reformeras. Mot bakgrund av den komplexitet som präglar de icke ordinarie domarnas anställningsformer har vi kommit till slutsatsen att det inte är önskvärt att dessa regler förs in i lagen om domstolar och domare. I stället bör lagen endast reglera domarbehörigheten som sådan och låta de arbetsrättsliga reglerna finnas kvar i sin nuvarande kontext. I ett särskilt avseende föreslår vi dock att den arbetsrättsliga reg- leringen av de icke ordinarie domarna förs upp på lagnivå. Bör några bestämmelser som finns i förordning gäller förhållandet att 5 § andra stycket lagen om anställningsskydd inte ska gälla vid tidsbegränsad anställning som domare. Det nämnda lagrummet föreskriver att ett vikariat eller en allmän visstidsanställ- ning under vissa förutsättningar kan övergå till en tillsvidare- anställning. Från den regeln föreskrivs undantag i domstols- instruktionerna. Det undantaget bör emellertid mot bakgrund av 2 § första stycket lagen om anställningsskydd i stället framgå av lag. Att separera domarbehörigheten från det bakomliggande anställ- ningsförhållandet är inte helt enkelt, men bör kunna åstadkommas genom att begreppet förordnande används i lagtexten. Det be- greppet används i dagens domstolsinstruktioner och betyder då oftast att en redan anställd person tilldelas någon slags behörighet med avseende på målhanteringen. Med den betydelsen är begreppet väl förankrat i domstolsvärlden. Termen förordnande kan emellertid också betyda tillfällig anställning, och torde i vissa av domstols- instruktionernas bestämmelser ha den innebörden (se exem- pelvis 23 § tingsrättsinstruktionen). I förhållande till fiskaler och assessorer – som kan vara verk- samma i såväl överrätt som underrätt – har den dubbla betydelsen ett särskilt värde. Av de gällande instruktionerna framgår att om en assessor ska tjänstgöra i underrätt så krävs det antingen att hovrätten respektive kammarrätten utfärdar ett förordnande eller att tingsrätten respektive förvaltningsrätten anställer vederbörande för kortare tids tjänstgöring (43 och 50 §§ tingsrättsinstruktionen respektive 38 och 43 §§ förvaltningsrättsinstruktionen). Vid tjänst- under sammanhängande perioder brukar överrätten utfärda ett förordnande i enlighet med instruktionerna. Vid tjänstgöring för enstaka mål eller förhandlingsdagar brukar dock som regel un- derrätten utfärda ett förordnande att tjänstgöra, vilket alltså inte har något stöd i de gällande instruktionerna. För just assessorernas del behöver en framtida lagregel inte explicit ange vilken domstol som ska utfärda förordnanden, utan den frågan bör – som – delvis kunna lösas i domstolsinstruktionerna. 6.4.3Dagens knytning till begreppen vikarie och ersättare tas inte in i lagen Vårt förslag: Det ska av lagen om domstolar och domare framgå att tingsrätt, hovrätt, förvaltningsrätt och kammarrätt kan för- ordna ordinarie domare i annan domstol att döma i domstolen. Bör några bestämmelser som finns i förordning För tingsrätt och hovrätt ska motsvarande möjlighet finnas be- träffande hyresråd. Vår bedömning: De framtida lagreglerna om tillfälliga domare bör inte, som dagens bestämmelser, vara knutna till begreppen ersättare och vikarie. Bestämmelserna om ersättare bör inte heller till sitt materiella innehåll föras in i lagen om domstolar och domare. Möjligheten att förordna en notarie som ersättare för bör avskaffas. Som framgått regleras de icke ordinarie domarnas rättsliga ställning huvudsakligen i domstolsinstruktionerna. Reglerna kring icke ordi- narie domare, och olika domstolars möjlighet att anlita sådana, är genomgående starkt knutna till de två begreppen ersättare och vikarie. Begreppet vikarie har förankring i den allmänna arbetsrätten i så måtto att vikariat är en godtagbar anledning till att avtal träffas om tidsbegränsad anställning (5 § första stycket andra punkten lagen om anställningsskydd). Som framgår av rättspraxis kring den be- stämmelsen krävs en förhållandevis stark anknytning till en ordi- narie befattningshavare för att man ska kunna tala om ett vikariat. Begreppet ersättare har såvitt vi känner till inte någon på samma sätt arbetsrättsligt signifikant betydelse. I allmänt språkbruk torde begreppen ersättare och vikarie väsent- ligen vara synonyma. I domstolsinstruktionerna hålls de två dock isär, vilket tydligt framgår av att förutsättningarna för att anlita en ersättare respektive anställa en vikarie skiljer sig åt. Allra tydligast är detta i 47 § tingsrättsinstruktionen och 41 § förvaltningsrätts- instruktionen, enligt vilka en vikarie får anställas först om det inte är möjligt att anlita en ersättare. Distinktionen finns också i 43 § hovrättsinstruktionen. Bestämmelserna bör troligen förstås på det sättet att de delar som avhandlar ersättare avser hur personer som redan har en anställning i den aktuella domstolen tilldelas nya arbetsuppgifter, medan be- stämmelserna om vikarier rör vilka utomstående personer som kan anställas för vikariat. Om domstolsinstruktionerna ska förstås på det sättet avviker dock språkbruket från det sätt som ordet ersättare används i förhållande till justitieråden, eftersom f.d. justitieråd – som ju inte längre har någon anställning i domstolen – anlitas just Bör några bestämmelser som finns i förordning som ersättare (se 3 kap. 4 § och 3 § lagen om all- männa förvaltningsdomstolar). domstolarna var strikt rotelindelade var det natur- ligt att reglerna om tillfälliga domare utgick från begreppen ersättare och vikarier. I den organisationsform som är vanlig i domstol- arna är låsningen till begreppen vikarie och ersättare inte särskilt realistisk. Ofta finns det inte någon direkt knytning mellan en till- fällig domare och någon särskild person som ska ersättas. I den praktiska tillämpningen är det inte ovanligt att tingsrättsinstruk- tionens och förvaltningsrättsinstruktionens möjligheter att anställa vikarier tillämpas för att tillfälligt anställa även andra domare. I denna praktiska tillämpning har begränsningen av domstolens möj- lighet att själv anställa tillfälliga domare snarare kommit att knytas till förordnandets längd, än till frågan om den tillfälliga domaren arbetar i stället för någon särskild domare. Ur arbetsrättslig synvinkel kan det visserligen vara viktigt för en domstol att ha klart för sig på vilken grund en tillfällig anställning avtalas. Som antytts kan gränsdragningen vara av betydelse för om det alls är tillåtet med en tidsbegränsad anställning. Eftersom vi inte anser att de arbetsrättsliga aspekterna av de icke ordinarie domarnas rättsliga ställning bör regleras av lagen om domstolar och domare, så utgör inte heller arbetsrätten i sig ett skäl för att dessa distinktioner ska behöva finnas i lagen. Vi ser inga problem med det sätt på vilket dessa frågor kommit att hanteras i praktiken. De framtida lagreglerna bör enligt vår mening alltså inte utgå från några vikarie- eller ersättarbegrepp. De materiella frågorna om vilka personer som ska kunna för- ordnas att döma i olika domstolar – dvs. det som hanteras som frågor om vikariat – kommer att behöva regleras i lagen om dom- stolar och domare. Vi återkommer till det i de närmast kommande avsnitten. De materiella frågor som hanterats som ersättarfrågor – dvs. under vilka förutsättningar som en redan anställd person kan tilldelas en ny behörighet inom domstolen – hör inte på samma naturliga sätt hemma i lagen om domstolar och domare. Med ett förordnande som ersättare enligt 47 § tingsrättsinstruktionen eller 41 § förvaltningsrättsinstruktionen följer grundläggande domarbe- hörighet endast i situationer då en notarie förordnas till . Övriga ersättare har redan före ersättarförordnandet en principiellt sett oinskränkt behörighet att döma. Vi har mot denna bakgrund Bör några bestämmelser som finns i förordning kommit till slutsatsen att de materiella frågorna om ersättare inte bör flyta in i lagen om domstolar och domare. Även om frågan inte ska regleras i den av oss föreslagna lagen om domstolar och domare, vill vi i denna del avslutningsvis fram- hålla att möjligheten att förordna en notarie till bör av- skaffas. Möjligheten fyllde en praktisk funktion när det i första in- stans fanns många domstolar där lagmannen var den ende ordinarie domaren, men i den moderna domstolsorganisationen framstår dessa bestämmelser som direkt olämpliga. Vi kommer i de följande avsnitten att behandla möjligheten att förordna icke ordinarie domare att döma i domstolarna. Redan här bör dock framhållas att dagens möjligheter att förordna en ordi- narie domare att tillfälligt döma i annan domstol än den egna bör behållas. Eftersom den grundläggande domarbehörigheten är knuten till den egna domstolen förutsätter sådant dömande att ett förord- nande utfärdats av den domstol där domaren ska döma tillfälligt. Denna möjlighet bör, såvitt avser tingsrätt, hovrätt, förvaltnings- rätt och kammarrätt, framgå direkt av lagen. Såvitt avser tingsrätt och hovrätt bör en motsvarande möjlighet införas beträffande hyresråd. förekommer att hyresråd dömer i tingsrätt och hovrätt, trots att det inte finns något generellt för- fattningsstöd för detta (jfr 22 § tingsrättsinstruktionen, 23 § hov- rättsinstruktionen och 31 § hyresnämndsinstruktionen). 6.4.4Befattningarna assessor, fiskal och notarie samt beredningsjurist och föredragande Vårt förslag: Det ska av lagen om domstolar och domare ut- tryckligen framgå att det finns befattningar som assessor, fiskal och notarie och att den som innehar sådan befattning kan döma, i några fall efter särskilt förordnande. De beredningsjurister och föredragande som kan komma i fråga för dömande uppgifter ska i lagen beskrivas funktionellt, genom ett krav på att vederbörande tidigare innehaft anställning som notarie. För assessorer och tf. assessorer ska lagen inte föreskriva några särskilda begränsningar av domarbehörigheten. En fiskal har som arbetat i överrätt under , men som ännu inte tjänstgjort i underrätt, ska om det föreligger sär- Bör några bestämmelser som finns i förordning skilda skäl kunna förordnas att döma i hovrätt vid enstaka till- fällen. För fiskaler som tjänstgör i underrätt ska lagen ange den all- männa begränsningen att de inte får tilldelas arbetsuppgifter som kräver särskild erfarenhet. Notarier och de som tidigare innehaft anställning som notarie ska enligt lagen kunna förordnas att döma i mindre komplicerade mål i tingsrätt och förvaltningsrätt. De ska i tingsrätt också kunna förordnas att döma i andra mål vid enstaka tillfällen, om det föreligger särskilda skäl och det ingår flera lagfarna domare i tingsrättens sammansättning. En grupp icke ordinarie lagfarna domare utgörs av personer som har en tillsvidareanställning i någon domstol. Hit hör assessorer, fiskaler, notarier, beredningsjurister och föredragande. I vissa fall kan tillsvidareanställningen ha en bortre tidsgräns, vilket är fallet för notarierna. Enligt gällande rätt är assessorer redan i kraft av sin anställning behöriga att ingå i hovrätts respektive kammarrätts sammansättning. För att assessor ska kunna tjänstgöra i underrätt krävs däremot, som nämnts, att vederbörande förordnats (av överrätten) eller an- ställts tillfälligt (av underrätten). För övriga av de uppräknade personalkategorierna förutsätter tjänstgöringen som domare ett förordnande. Grunddragen i dagens regler kan till stor del föras till lagnivå utan några ingripande materiella förändringar, med ett resultat som är förhållandevis övergripande, enkelt och tydligt. Som framgått av det föregående anser vi att denna reglering bör ske med användande av begreppet förordnande. En första fråga är om samtliga de aktuella befattningarna bör nämnas uttryckligen i lagtexten. Att lagfästa en viss befattning med- för, på gott och ont, att en avsevärd tröghet införs i systemet efter- som det är väsentligt enklare att genomföra förändringar i förord- ning än i lag. Grupperna av personer som har befattning som assessor, fiskal och notarie är tämligen homogena. Befattningarna är också intimt förknippade med vår domstolstradition. Anställningarna har funnits inom rättsväsendet och det finns f.n. inga tecken på att de ska genomgå några grundläggande förändringar. Bör några bestämmelser som finns i förordning Mot denna bakgrund anser vi att befattningarna bör kunna anges uttryckligen i lagtexten. Grupperna beredningsjurister och föredragande är inte helt homo- gena. Många av dagens föredragande saknar juristutbildning. Bland såväl beredningsjurister som föredragande finns dessutom en upp- delning mellan sådana som är notariemeriterade och sådana som inte är det. Möjligheten att förordna beredningsjurister och föredrag- ande att utöva dömande uppgifter bör som vara förbehållen de personer som är notariemeriterade. Med hänsyn till vad som sagts bör titlarna beredningsjurist och föredragande inte anges bland dem som dömer som lagfarna domare, eftersom en sådan reglering skulle bli missvisande. I stället bör de personer som kan anförtros behörighet att döma beskrivas funktionellt genom ett krav på att vederbörande tidigare innehaft anställning som notarie. En sådan lösning är tilltalande också på det sättet att det kan inrättas andra, liknande tjänster med andra titlar utan att lagen om domstolar och domare behöver ändras. En andra fråga är i vad mån det ska finnas särskilda begräns- ningar såvitt avser vilka domaruppgifter som ska kunna anförtros per- sonerna med de olika befattningarna. För assessorer finns ingen sådan begränsning i de nuvarande reg- lerna. Vi anser inte heller att det bör införas någon sådan. Den som är assessor har fullgjort hela domarutbildningen. Också för de fiskaler som fullgjort sin underrättstjänstgöring och åter arbetar i över- rätten, som tf. assessorer, bör domarbehörigheten, som , sakna särskilda begränsningar. Enligt de gällande reglerna kan en fiskal som tjänstgjort i överrätt under , men som ännu inte hunnit påbörja sin tjänstgöring i underrätt, förordnas att för ett visst mål eller en viss sammanträdesdag vara adjungerad ledamot (se 44 § andra stycket hovrättsinstruktionen och 44 § andra stycket kammarrättsinstruk- tionen). gäller enligt instruktionerna begränsningen att ett sådant förordnande får ges endast om en behörig ledamot inte finns att tillgå. Det förefaller mindre lämpligt att införa en motsvarande bestämmelse på lagnivå. Språkligt antyder den att dessa fiskaler egentligen inte borde anförtros dömande uppgifter. Varje mål för- tjänar att hanteras av domare som är lämpliga att handha uppgiften och utgångspunkten måste givetvis vara att om ingen lämplig domare finns att tillgå, får avgörandet dröja. Fiskaler som ännu inte tjänstgjort i underrätt bör inte utgöra ett normalt inslag i överrätternas sammansättning. Bör några bestämmelser som finns i förordning så fall ut mellan dessa fiskaler och tf. assessorer. En sådan utveck- ling är inte önskvärd. finns det situationer där möjlig- heten till sådant förordnande kan ha en viktig stimulerande effekt, såsom när en fiskal fått tjänstgöra obefogat länge i överrätt efter- som det inte finns någon tillgänglig anställning på underrätt. Ett förordnande att ingå i rättens sammansättning kan då främja fiskalens utbildning. Det förefaller mot denna bakgrund inte välbetänkt att helt stänga möjligheten för de fiskaler som tjänstgjort i överrätt att undantagsvis, vid enstaka tillfällen, ingå i rättens samman- sättning. För att markera att så bör ske endast undantagsvis bör det av lagtext framgå att det får ske endast vid enstaka tillfällen och endast om det föreligger särskilda skäl. I detta ligger enligt vår mening att det inte heller bör röra sig om komplicerade mål, även om det inte kommer till direkt uttryck i lagtexten. I linje med våra gjorda överväganden anser vi inte att de särskilda skälen bör vara hänförliga till den dagliga planeringen i den bemärkelsen att fiskalen fyller ut sammansättningen i brist på andra ledamöter. För fiskalers dömande i underrätt finns i domstolsinstruktion- erna den allmänna begränsningen att de inte får tilldelas arbetsupp- gifter som kräver särskild erfarenhet. Denna begränsning är enligt vår mening lämplig att införa på lagnivå. De nuvarande föreskrifterna om i vilken utsträckning notarier, beredningsjurister och föredragande kan anförtros dömande uppgifter är mycket detaljerade. Dessa närmare detaljer bör även kunna finnas i domstolsinstruktionerna, som verkställighetsföre- skrifter, förutsatt att de knyter an på en begränsning som framgår av lag.