sou · GZB39 · 2011-02-10 00:00:00 — Till de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna hör rätten till goda utvecklingsbetingelser i vid mening, bland annat rätten till hälso- och sjukvård (artikel 24), social trygghet och socialförsäkring (artikel 26), skälig levnadsstandard (artikel 27), barnomsorg (artikel 18) samt utbildning (artikel 28). Likaså hör barnets rätt till kultur, till vila och fritid, lek och rekreation samt rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet (artikel 31) till dessa rättig- heter. Barn som tillhör etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller en urbefolkning ska ha rätt att tillsammans med andra utöva sin egen kultur och religion samt sitt eget språk (artikel 30). Staterna åläggs i artikel 4 en skyldighet att vidta åtgärder "med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser" för att tillgodose dessa grundläggande behov hos ett barn. innehåller också, som nämns ovan, en sär- skild sorts rättigheter, som kan sägas vara en utveckling av de traditionella mänskliga rättigheterna. Det är de rättigheter som ger barnet särskilt skydd mot övergrepp och utnyttjande, som t.ex. skydd mot alla former av fysiskt och psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, sexuella övergrepp (artikel 19), skydd mot ekonomiskt utnyttjande (artikel 32), skydd mot narkotika (artikel 33), skydd mot sexuell exploatering (artikel 34) och skydd i väpnade konflikter (artikel 38). I artikel 19 finns även en bestämmelse som ålägger staten att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och sociala åtgärder samt åtgärder i utbildningssyfte för att skydda barnet mot övergrepp i någon form. Här bör vidare särskilt uppmärksammas artikel 20 och artikel 39. Enligt artikel 20 ska ett barn som berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö, ha rätt till särskilt skydd och bistånd från statens sida. Artikel 39 ålägger staten en Barn och mänskliga rättigheter skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller övergrepp, tortyr eller någon annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Sakartiklarna i ska ses som en del av en helhet där samtliga artiklar är lika viktiga. I konventionen finns dock i artiklarna 2, 3, 6 och 12 fyra grundläggande, allmänna principer. Principerna i dessa speglas och konkretiseras i konventionens övriga sakartiklar. De fyra principerna är: -Förbud mot diskriminering (artikel 2). Grundtanken är att barn är jämställda och har lika värde. Rättigheterna i konventionen ska gälla alla enskilda barn som befinner sig inom ett lands jurisdiktion utan åtskillnad "av något slag". Barnet ska vidare skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av barnets eller dess föräldrars ras, hudfärg, kön, språk, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt. -Principen om barnets bästa är en annan av konventionens grundpelare (artikel 3). Vid alla åtgärder som rör barn "ska barnets bästa komma i främsta rummet". Principen om barnets bästa kan härledas ur två fundamentala tankar som båda har satt spår i konventionen. Den ena utgår från att barn är sårbara och behöver stöd och skydd och den andra betonar barnperspektivet i beslutsfattandet. Artikel 3 kompletteras bland annat av den ovan nämnda artikel 39 som ålägger staten en skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller övergrepp. -Rätten till liv (artikel 6) är en grundläggande rättighet. Artikeln ger barn ett skydd mot att bli dödade och den ska läsas till- sammans med artikel 37 som stadgar ett direkt förbud mot dödsstraff. Artikel 6 går emellertid längre än rätten till liv, genom att i andra punkten betona barns rätt till överlevnad och rätten till utveckling i vid mening. -Rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12) i alla frågor som rör barnet självt är ett budskap om att barns åsikter ska respekteras. Det finns i artikeln också en utvecklingsaspekt, "barnets åsikter Barn och mänskliga rättigheter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mog- nad", således en betoning av barns deltagande i frågor som rör dem själva. innehåller också bestämmelser om hur kon- ventionens tillämpning ska övervakas. I enlighet med artikel 43 i barn- konventionen har en internationell barnrättskommitté upprättats i FN. Kommittén, som är ett oberoende expertorgan, har till uppgift att följa upp och kontrollera staternas tillämpning av konventionens regler. Medlemsstaterna ska lämna en rapport om de framsteg som har gjorts för att förverkliga de rättigheter som anges i konventionen. Rapporteringen följs av ett förhör med företrädare för regeringen. Som underlag för förhöret samlar kommittén även in uppgifter från andra håll. , enskilda organi- sationer, FN:s egna organ och enskilda personer kan också skicka in information till kommittén. Efter förhöret sammanställer kom- mittén sina kommentarer, där rekommendationer ges om hur staten bör agera för att förbättra genomförandet av . Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () undertecknades av bland annat i och trädde i kraft . Den gäller som svensk lag. omfattar alla persongrupper, således även barn och unga. I konventionen och senare antagna tilläggsprotokoll slås ett antal grundläggande mänskliga rättigheter fast. Där finns bestämmelser om bland annat rätten till skydd mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling, rätten till personlig frihet, rätten till domstolsprövning samt rätten till skydd för privat- och familjeliv. efterlevnad kontrolleras av , som avgör mål enligt konventionen. Hos kan såväl mellanstatliga mål som enskilda klagomål prövas. Barn och mänskliga rättigheter enskildes rätt till skadestånd enligt behandlas i kapitel 6 i detta betänkande. Utöver och finns ett flertal internationella dokument som har betydelse för barns rättigheter. De konventioner som finns rörande mänskliga rättigheter gäller såväl barn som vuxna. De olika kommittéer och procedurer som har upprättats för att granska staternas respekt för de mänskliga rättig- heterna har därför till uppgift att studera också hur de respekteras gentemot barn.6 Som nämnts inledningsvis antog FN:s generalförsamlig en allmän förklaring om de mänskliga rättigheterna. En särskild hänvisning till barn finns i artikel 25, där det sägs att mödrar och barn är berättigade till särskild omvårdnad och hjälp samt att alla barn, oavsett om de är födda inom eller utanför äktenskapet, har rätt till samma sociala skydd. Några av de rättigheter som har slagits fast i tar också särskilt sikte på barn. Artikel 24 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som antogs av FN 1966, ger barnet rätt till namn och nationalitet och till sådant skydd som dess ställning som minderårig kräver. I konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, även denna antagen av FN 1966, kan särskilt nämnas bestämmelserna om skydd mot utnyttjande av barn samt förbud mot att använda barn i arbete som sätter deras liv i fara eller hindrar deras normala utveckling (artikel 10.3), om främjande av barns utveckling (artikel 12.2) samt om rätten till utbildning (artikel 13).7 I övrigt kan beträffande barn i samhällsvård nämnas deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption som kompletterar med artiklar om familjehemsplacerade barns rättsliga skydd. Ett annat sådant dokument är europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter, som kom och som syftar till att stärka barns rättsliga ställning i familjerättsliga processer. 6SOU 1997:116, avsnitt 2.2. 7SOU 1997:116, avsnitt 2.2. Barn och mänskliga rättigheter Ytterligare dokument som på olika sätt behandlar vård utanför det egna hemmet är Resolution (77)33 on the Placement of Children, rekommendationer Rec (2005)5 om barns rättigheter vid institutionsvård och Recommendation No R(87)6 on . Avslutningsvis bör här också nämnas Lissabonfördraget och EU:s rättighetsstadga, enligt vilken barn ska ha rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. Stadgan betonar även vikten av barns rätt att få uttrycka sina åsikter och att få åsikterna beaktade. Slutligen kan nämnas att parlamentariska för- samling (PACE) har diskuterat frågan om övergrepp mot barn på institutioner. Församlingen antog en rekommendation8 där ministerkommittén uppmanas att be medlems- staterna att bland annat anta lagstiftning för att förbjuda alla former av våld mot barn, men också att inleda processer i fråga om över- grepp som skett bakåt i tiden. I rekommendationen skriver man att medlemsstaterna bör hantera tidigare övergrepp och erbjuda full rättvisa till offren, vilket bland annat innefattar kompensation och terapeutisk hjälp. 1934(2010). 6Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade Utredningen har i uppdrag att ta fram förslag till olika åtgärder för att ge upprättelse åt dem som –1980 utsattes för vanvård i samhällsvården av barn och unga. Utredningen ska bland annat överväga om det är lämpligt att ekonomisk kompen- sation lämnas till de drabbade. Om utredningen anser att sådan ersättning bör lämnas, ska utredningen enligt direktiven även lämna förslag på hur ett system för kompensation bör utformas. I detta kapitel behandlar utredningen frågan om ekonomisk kompensation bör lämnas till dem som utsatts för vanvården. Som angetts ovan är utredningens uppdrag uttryckligen begränsat till vanvård som ägt rum –1980. Resone- manget i detta kapitel avser därför främst händelser som inträffat . Utredningen vill framhålla att det är direktivens utformning som slår fast denna begränsning och att det inte ligger några andra överväganden bakom utredningens tids- mässiga avgränsning av frågan. Händelser som inträffat före eller efter den aktuella perioden berörs kortfattat i avsnitt 7.5.3. Frågan om eventuell ersättning åt dem som kan komma att drabbas av vanvård behandlas i kapitel 12. Utredningen beskriver här nedan de allmänna förutsättningarna för ekonomisk kompensation enligt gällande regelverk. I det sammanhanget beskrivs bland annat skadeståndslagen, brottsskade- lagen och statens frivilliga skadeståndsprövning. Även reglerna om preskription behandlas. Därefter följer en redogörelse för några specifika former av ersättningar som tidigare lämnats i . Utredningens överväganden presenteras sist i kapitlet. Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade 6.2Allmänt om ersättning för skada 6.2.1Skadeståndslagen (1972:207) Skadeståndslagens tillämpningsområde anges i lagens 1 kap. 1 §, där det sägs att lagens bestämmelser tillämpas om inte annat är före- skrivet eller särskilt avtalat. Bestämmelserna i lagen kompletteras vidare av allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser. En sådan grundläggande princip är att det ska finnas ett orsakssamband mellan en handling och en skada. Det krävs också att orsaks- sambandet är adekvat, vilket i stora drag innebär att orsaks- sambandet mellan handlandet och skadan inte får vara alltför svår- förutsebart, säreget eller avlägset. I sådana fall är den handlande inte skyldig att ersätta skadan.1 Huvudprincipen för beviskrav i skadeståndsmål är att det är den skadelidande som ska visa att förutsättningar för skadestånds- skyldighet föreligger. Den skadelidande ska alltså styrka före- komsten av en skada, att det finns ett orsakssamband mellan hand- lande och skada och även att motsidan varit vållande. Beviskravet kan dock variera. Vad gäller exempelvis orsakssamband har bevis- kravet i praxis i ett antal fall lindrats i situationer där det ansetts vara särskilt svårt att uppfylla.2 Enligt 2 kap. 1 § skadeståndslagen ska den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar person- eller sakskada ersätta skadan. Denna grund- läggande princip inom skadeståndsrätten benämns ofta culparegeln. Som gemensamt uttryck för handlande eller underlåtenhet som kan medföra skadeståndsansvar används i skadeståndslagen begreppet vållande. Bestämmelsen i 2 kap. 1 § skadeståndslagen omfattar, som fram- går ovan, endast person- eller sakskada. För att någon ska vara skyl- dig att ersätta så kallad ren förmögenhetsskada, dvs. ekonomisk skada som uppkommit utan samband med att någon lider person- eller sakskada, är utgångspunkten enligt 2 kap. 2 § skadestånds- lagen att skadan ska ha vållats genom brott. Inte heller så kallad 1Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 38 f. 2Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 38 f. Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade ideell skada, som är en sammanfattande benämning på skador av sådant slag att de inte går att värdera ekonomiskt, ersätts enligt culparegeln, om skadan inte har samband med person- eller sak- skada. I 2 kap. 3 § skadeståndslagen finns en särskild bestämmelse om ideellt skadestånd i form av ersättning för kränkning. För att skadestånd enligt denna bestämmelse ska utgå krävs att det rör sig om en allvarlig kränkning som skett genom brott som innefattar ett angrepp mot den kränktes person, frihet, frid eller ära. Personskada och kränkning samt ersättning för dessa skadetyper behandlas närmare nedan. Om det finns flera skadeståndsskyldiga svarar de enligt 6 kap. 4 § skadeståndslagen solidariskt för skadeståndet. Denna regel kan tillämpas även när de ansvarigas skadeståndsskyldighet grundas på olika bestämmelser. Att de skadeståndsskyldiga är solidariskt ans- variga innebär att den skadelidande kan vända sig till vem som helst av dem och kräva ut hela skadeståndsbeloppet. Den som betalat skadeståndet till den skadelidande får därefter kräva ersättning från de andra skadeståndsskyldiga utifrån vad de är skyldiga att utge (regressrätt).3 En arbetstagare som genom fel eller försummelse vållar skada i tjänsten är enligt 4 kap. 1 § skadeståndslagen endast ansvarig att ersätta skadan i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till omständigheterna. I stället är huvudregeln att arbetsgivaren är ans- varig för skador som vållats av arbetstagaren i tjänsten. Denna prin- cip, som kallas principalansvaret, är närmare reglerad i 3 kap. 1 § första stycket skadeståndslagen. Arbetsgivaren är enligt denna bestämmelse skyldig att ersätta person- eller sakskada som arbets- tagaren vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, ren för- mögenhetsskada som arbetstagaren i tjänsten vållar genom brott och skada på grund av att arbetstagaren genom fel eller försum- melse i tjänsten kränker någon annan på det sätt som anges i 2 kap. 3 § skadeståndslagen. & Radetzki M. 2010, s. 240 f. Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade Det allmännas ansvar vid myndighetsutövning I 3 kap. 2 § skadeståndslagen finns en komplettering av principal- ansvaret för stat och kommun vid myndighetsutövning. Enligt bestämmelsen är stat och kommun skyldiga att ersätta person- skada, sakskada och ren förmögenhetsskada, som vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Ansvaret omfattar vida- re skada på grund av att någon annan kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 § skadeståndslagen genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning. Myndighetsutövning i skadeståndslagens mening kan sägas vara sådana beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett ut- tryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgarna. Det kan röra sig om anspråk på en förmån som bara det allmänna kan ge, vilket innebär att det allmänna intar en sorts monopolställning. Också beslut som är ett led i offentlig kontrollverksamhet räknas hit. Såväl handlande som underlåtenhet att handla kan utgöra myndighetsutövning. Om en åtgärd som är vidtagen av det all- männa ska anses utgöra myndighetsutövning får avgöras med hän- syn till omständigheterna i det enskilda fallet.4 Som nämns ovan förutsätter skadeståndansvar att det kan bevisas att vållande föreligger. Beträffande det allmännas ansvar vid myndighetsutövning kan det dock knappast begäras mer av den skadelidande än att han eller hon påvisar att ett fel förekommit, som i och för sig är så allvarligt att det får antas bero på oaktsamhet på myndighetens sida. Den skadelidande behöver alltså inte visa vari oaktsamheten närmare bestämt ligger. En myndighets skade- ståndsansvar är vidare oberoende av om det går att utreda vilken enskild tjänsteman som är ansvarig för felet. Det står också klart att det allmänna ansvarar när flera befattningshavare begått mindre förbiseenden som tillsammans medför att försumlighet måste kon- stateras hos myndigheten (kumulerade fel).5 4Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 94 f. 5Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 97. SOU 2011:9 Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade Förbud att föra skadeståndstalan mot de högsta statsorganen Talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen får enligt 3 kap. 7 § samma lag inte föras med anledning av beslut av , regeringen, eller , om inte beslutet upphävts eller ändrats. Detsamma gäller beslut av lägre myndighet som efter överklagande prövats av någon av de nämnda instanserna, om inte beslutet upphävts eller ändrats.6 Det finns i skadeståndslagen ingen utrycklig definition av begrep- pet personskada. Som personskada anses emellertid såväl kroppsliga som psykiska defekttillstånd. Kroppsliga defekttillstånd utgörs av direkta skador på kroppen. Psykiska defekttillstånd kan bestå i chockverkan av en viss händelse, men också av mera långvariga psykiska besvär som en följd av den aktuella händelsen. Besvären bör bedömas som personskada endast om medicinsk påvisbar effekt föreligger, vilket innebär att allmänna känsloyttringar som vrede, rädsla, oro eller sorg som ofta upplevs i samband med en skade- görande handling normalt inte utgör ersättningsgill personskada. Medicinsk påvisbar effekt kan normalt dokumenteras genom sjukskrivning eller läkarintyg.7 I 5 kap. 1 § första stycket skadeståndslagen anges de ersättnings- poster som en person som lidit personskada har rätt till. Enligt bestämmelsen omfattar skadestånd till den som tillfogats person- skada ersättning för sjukvårdskostnad och andra kostnader för den skadelidande, inbegripet skälig kompensation till den som står den skadelidande särskilt nära, inkomstförlust samt fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (sveda och värk) eller av bestående art (lyte eller annat stadigvarande men) samt särskilda olägenheter till följd av skadan. Skadestånd för sjukvårdskostnader utgår för kostnader både i förfluten tid och . I posten ingår bland annat utgifter för sjukhusvård, kostnad för läkare, röntgen, sjukgymnastik, eftervård, medicin, resekostnader, utgifter för särskild hjälp i hemmet samt hjälpmedel. Skadestånd utgår inte för kostnader som ersätts från & Radetzki M. 2010, s. 445. 7Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 143 f. Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade annat håll, såsom genom socialförsäkringen. Endast nödvändiga och skäliga kostnader ersätts.8 Vad gäller ersättning för inkomstförlust anges i 5 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen att sådan ersättning ska motsvara skill- naden mellan å ena sidan den inkomst som den skadelidande skulle ha kunnat uppbära om han inte hade skadats och å andra sidan den inkomst han trots skadan har eller borde ha uppnått. De övriga posterna i 5 kap. 1 § skadeståndslagen, dvs. sveda och värk, lyte och men samt särskilda olägenheter, utgör samtliga ideella skador. Sveda och värk utgörs av fysiskt och psykiskt lidande under den akuta sjuktiden. Under posten sveda och värk ersätts smärta och andra fysiska obehag men även sådana psykiska reaktioner som ångest, sömn- och koncentrationssvårigheter, depressiva reaktioner, sexuella störningar m.m. som visar sig under den akuta sjuktiden. Ersättningen tar inte bara sikte på sådant lidande som skadan i sig innebär utan också på lidande som följer med olika slags vård och behandling.9 Lyte och men avser fysiskt och psykiskt lidande av bestående art, dvs. sådana följder av skadan som kvarstår efter att den skade- lidandes tillstånd blivit stationärt och behandling i egentlig mening har upphört. Det rör sig alltså om skadeföljder som kan antas på- verka den skadades liv permanent. Ersättningen för lyte tar sikte på fysiskt och psykiskt lidande på grund av skador såsom vanställande kroppsfel, ärr, hälta, förlust av kroppsdel och liknande. Ersätt- ningen för annat stadigvarande men avser andra framtida följder av skadan, dvs. inte bara sådana som medför direkt smärta eller obehag utan också sådana som medför svårigheter för den skadelidande att klara sig i ett normalt liv. Det kan röra sig om bestående lidande och obehag som är förknippat med rörelseinskränkning, dövhet samt förlorad eller nedsatt syn, lukt eller smak. Andra sådana skador är upphörd eller nedsatt potens och sterilitet. Även oro för att drabbas av sviter av skadan eller råka ut för skadefall som förvärrar följderna av det inträffade ersätts som stadigvarande men. Hit hör också lidande på grund av omgivningens reaktion.10 I ersättning för sveda och värk samt lyte och men kan ingå ersättning för vissa kostnader. Posten särskilda olägenheter avser däremot rent ideella skadeföljder, såsom anspänning i arbetet eller andra påtagliga besvär eller svårigheter att fungera i arbetet. 8Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 152 f. 2000/01:68, s. 24. 2000/01:68, s. 25 f. Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade besvär i den dagliga livsföringen och förlust av möjlighet att utöva fritidsysselsättning kan omfattas. Ersättning för dessa skador läm- nas normalt i form av ersättning för lyte och men. Endast om en skadelidande i ett enskilt fall inte kan anses tillräckligt kompen- serad för dessa skadeföljder utgår ytterligare ersättning för sär- skilda olägenheter.11 Särskilt om ersättning för kränkning fanns de allmänna reglerna om skadestånd i 6 kap. strafflagen av 1864 (SL). Där stadgades att skada som någon till- fogade annan genom brott skulle ersättas av den som begått brottet. Skyldigheten att betala skadestånd förelåg oavsett om brottet begåtts med uppsåt eller av vållande (oaktsamhet). I SL fanns regler bland annat om vad som kunde ersättas vid kroppsskada (2 §), om ersättning för lidande genom brott mot den personliga friheten och ärekränkande gärning (3 §) samt om ersättning till efterlevande till dödad person (4 §).12 En regel om skadestånd på grund av kränkning genom brott fanns således redan före skadeståndslagens tillkomst . I skade- ståndslagen, där rätten till skadestånd i viss mån utvidgades, togs regeln till en början upp i 5 kap. 1 §. flyttades den till 1 kap. 3 § och till sin nuvarande plats i 2 kap. 3 §, där den också omformulerades. tillkom i 5 kap. 6 § första stycket samma lag en ny regel om hur kränkningsersättning ska bestämmas. I 2 kap. 3 § skadeståndslagen finns således en särskild bestämmelse om ersättning för kränkning. Bestämmelsen omfattar endast brott av det slag som räknas upp i bestämmelsen, dvs. brott mot den kränktes person, frihet, frid eller ära. Det rör sig om brott som på något sätt angriper den skadelidandes personliga integritet. Kränk- ningsersättning avser att ge kompensation för känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande som inte tar sig sådana 11Bengtsson, B. & Strömbäck, E. 2008, s. 227 f. 12Se mer om detta i , B. & Strömbäck, E. 2008, s. 15 f. Allmänna överväganden kring ekonomisk ersättning åt tidigare vanvårdade