sou · GZB342 · 2011-05-04 00:00:00 — På samma sätt kommer sannolikt slumpmässighet i praktiken att ingå som ett in- slag i de flesta domstolarnas bestämmelser om fördelning av mål. Omgående inställer sig frågan om det finns någon gräns för hur fri domstolen bör få vara när den lägger fast sina bestämmelser om fördelning av mål. Vi har svårt att se att det ur ett medborgarper- spektiv finns något behov av att sätta upp någon sådan gräns. Fördelning och omfördelning av mål annan sak är att en extrem och okänslig tillämpning av denna frihet kan leda till en tråkigare vardag för den enskilde domaren. Sett ur en domares perspektiv är det knappast önskvärt att fördelningen sker på så sätt att denne får ansvar för domstolens samtliga åtal för familjerelaterat våld, som en kollega får domstolens alla dispositiva tvistemål. Ur ett medborgarperspektiv torde en sådan fördelningsmodell dock inte vara principiellt problematisk. Enligt vår bedömning skulle en sådan uppdelning inte heller innebära någon konstitutionell eller arbetsrättslig kränkning av domarens rättsliga ställning. Det är osannolikt att någon domstol skulle vilja införa för- delningsregler av nämnt slag, men ytterlighetsfallet nämns här för att testa regelns bärighet. 7.7.7Undantag från beslutade fördelningsbestämmelser Som vi tidigare framhållit är det viktigt att domstolarnas bestäm- melser om fördelning av mål är baserade på i förväg fastställda objektiva kriterier. På så sätt bör diskretionära in casu-beslut kunna undvikas så långt det praktiskt är möjligt. Oavsett hur detaljerat en domstol utformar sin arbetsordning kommer det sannolikt att uppstå situationer som inte förutsetts och som inte beaktats när fördelningsbestämmelserna utarbetats. Det behöver därför finnas en ventil så att även sådana situationer kan hanteras. När denna fråga ställts på sin spets har den analytiska lösningen varit att domstolschefen ansetts behörig att göra till- fälliga avsteg från den beslutade arbetsordningen även om varken domstolsinstruktionen eller arbetsordningen i sig öppnar för sådana avsteg (se exempelvis JK:s beslut om hantering av målet om mordet på , avsnitt 7.6). Denna lösning är en- ligt vår mening principiellt otillfredsställande, eftersom den teoretiskt sett fritt öppnar för avsteg från beslutade principer. Även om avsteg från beslutade principer alltså bör kunna göras också bör det finnas gränser för möjligheten. Det är vidare önskvärt att det tydligt manifesteras att ett avsteg gjorts. Vi anser att det bör vara tillåtet att göra avsteg från de beslutade fördelningsbestämmelserna endast om det föreligger särskilda skäl. Härigenom stärks incitamentet för domstolen att lägga vederbörlig omsorg vid att i förväg arbeta fram tydliga fördelningsbestämmelser. Fördelning och omfördelning av mål Som angetts anser vi att de principer som ligger bakom våra över- väganden är lika giltiga för samtliga domstolar. De av oss föreslagna reglerna bör således utgöra principiella utgångspunkter för samtliga domstolars fördelning av mål och ärenden. Några sådana lagregler bör dock inte gälla för och Försvarsunder- rättelsedomstolen. I de domstolarnas finns endast en ordinarie dom- are. Enligt vår mening bör de nu diskuterade materiella reglerna – om fördelning av mål mellan enskilda domare, om jäv för den som påverkar hur mål fördelas och om hur en domstol ska agera när samtliga domare är jäviga – placeras i 4 kap. . De blir på så sätt direkt tillämpliga för samtliga instanser i allmän dom- stol. Som redan framgått föreslår vi att rubriken till 4 kap. rätte- gångsbalken ändras till Fördelning av mål mellan domare. Bestäm- melserna kan därefter göras tillämpliga i förhållande till allmän förvaltningsdomstol och till Patentbesvärsrätten på ett sätt som motsvarar hur dagens bestämmelser om domarjäv görs tillämpliga i de domstolarna, dvs. I förhållande till Arbets- domstolen torde det inte behövas någon särskild hänvisning, efter- som en allmän sådan hänvisning finns i 5 kap. 3 § lagen om rättegången i arbetstvister. 8Behörighet för justitieråd i och att tjänstgöra i den andra domstolen Uppdraget är i denna del att analysera behovet av lagändringar till följd av att regeringsformens bestämmelser om behörighet för domare i de högsta domstolarna ändrats. Fram föreskrev regeringsformen (dåvarande 11 kap. 1 § första stycket) att endast den fick i de domstolarna tjänstgöra såsom ledamot som var eller hade varit ordinarie domare i domstolen. Genom ändringen vidgades behörighetsregeln så att den möjliggör för den som är eller har varit ordinarie domare i eller Högsta förvaltnings- domstolen att tjänstgöra som ledamot i båda domstolarna (nuvar- ande 11 kap. 1 § tredje stycket). En näraliggande grundlagsändring, vilken också gäller från , är att ska pröva frågor om en ledamot av ska skiljas eller avstängas från anställningen eller vara skyldig att genomgå läkarundersökning (11 kap. 8 § regeringsformen). De ändringar i vanlig lag som be- hövdes i anledning av den grundlagsändringen är redan genomförda (se prop. 2009/10:181 s. 81 samt 3 kap. 3 § och 2 § tredje stycket lagen om allmänna förvaltningsdomstolar). Det finns således inte anledning för oss att här hantera den frågan. Behörighet för justitieråd i och Som framgått av det föregående avsnittet innebar ändringen som trädde i kraft en vidgning av kretsen av personer som kan vara behöriga att tjänstgöra som ledamot i dom- stolen respektive . Bestämmelsen i 11 kap. 1 § tredje stycket första meningen har följande lydelse: I och får endast den som är eller har varit ordinarie domare i någon av domstolarna tjänst- göra som ledamot. Grundlagsbestämmelsen är inte ett aktivt bemyndigande av justitie- råd i den ena domstolen att tjänstgöra i den andra. Bestämmelsen är endast ett förbud mot att andra än nuvarande och tidigare justitie- råd (respektive regeringsrättsråd) tjänstgör i de högsta domstol- arna. För den tolkningen talar bestämmelsens språkliga utformning, men också att det i förarbetena framhålls att ändringen är moti- verad av att grundlagen inte bör uppställa hinder mot en sådan sam- verkan (SOU 2008:125 s. 316 och prop. 2009/10:80 s. 130). Grund- lagsregleringen medför alltså inte i sig behörighet att tjänstgöra i annan domstol än den egna. För att sådan samverkan ska vara möj- lig krävs kompletterande regler i vanlig lag, vari det får föreskrivas när och på vilket sätt samverkan ska kunna äga rum. Fram föreskrev regeringsformen ett förbud att för- ordna tillfälliga ersättare i och Regeringsrätten, men sedan det året har det funnits en möjlighet att förordna ålders- pensionerade justitieråd respektive regeringsråd att tillfälligt ersätta ledamöter som på grund av sjukdom eller därmed jämförliga om- ständigheter inte kan tjänstgöra. Lagregleringen finns i 3 kap. 4 § fjärde stycket respektive 3 § tredje stycket lagen om allmänna förvaltningsdomstolar. I förarbetena till dessa bestäm- melser framhölls att möjligheten att förordna ersättare skulle vara begränsad till situationer där ett oplanerat, akut behov av ersättare uppstår, såsom vid sjukdom eller föräldraledighet av kortvarig natur (prop. 1990/91:66 s. 7 f.). Vidare angavs att förordnanden inte annat än undantagsvis torde sträcka sig längre än (s. 10). Behörighet för justitieråd i och Vårt förslag: ska få förordna justitieråd i att tjänstgöra i . På motsvarande sätt ska justitieråd i kunna förordnas att tjänstgöra i . Justitieråden ska vara tjänstgöringsskyldiga i den andra högsta domstolen endast om så många av den domstolens ledamöter är jäviga att domstolen inte kan bli domför. Endast den som är lagfaren ska kunna utses till justitieråd i . Det bör inledningsvis framhållas att ändringen av 11 kap. 1 § reger- ingsformen inte i sig kräver att några följdändringar görs i lag. Att det grundlagsfästa förbudet mot utbytestjänstgöring mellan leda- möterna i de högsta domstolarna tagits bort innebär inte med auto- matik att den nya möjligheten måste utnyttjas. Huruvida så bör ske får avgöras utifrån allmänna överväganden av om det finns ett så- dant reformbehov. Av den i regeringsformen intagna bestämmelsen framgår inte i vilka situationer som en växelvis tjänstgöring mellan domarna i de högsta domstolarna bör kunna komma i fråga. I bestämmelsens för- arbeten berörs dock två typsituationer uttryckligen. För det första angav regeringen i propositionen att möjligheten bör kunna utnyttjas i situationer där de ordinarie ledamöterna är jäviga att handlägga visst mål. Uttalandet gjordes i anslutning till behandlingen av frågan om vilken instans som skulle pröva åtal för brott i utövningen av anställning som ledamot i . hade för undvikande av jävsproblem före- slagit en grundlagsändring av innebörd att sådant åtal skulle prövas av . Regeringen valde emellertid att låta prövningen ligga kvar i med förklaringen att jävsproblematiken kan lösas genom att ledamöter i förordnas att handlägga målet i (prop. 2009/10: 80 s. 140). Den andra behandlade typsituationen där ett utbyte kan vara av värde är handläggningen av mål i den ena domstolen, där någon leda- mot i den andra domstolen har särskilda kunskaper inom rättsom- rådet (prop. 2009/10:80 s. 130; jfr SOU 2008:125 s. 316). Behörighet för justitieråd i och De nu angivna två syftena är båda inriktade på tjänstgöring i enskilda mål. Vid sidan härav skulle det vara tänkbart att det mellan de två högsta domstolarna skedde en utbytestjänstgöring för be- gränsade tidsperioder. Ett syfte med dylik utbytestjänstgöring skulle kunna vara att domstolarna vid tillfälliga behov av vikarier skulle kunna förordna justitieråd från den andra domstolen. Ett vidare syfte med en tidsbegränsad utbytestjänstgöring skulle kunna vara att på ett mer allmänt plan underlätta för kunskapsutbyte i frågor om arbetsrutiner och liknande, men också rörande rättsområden som berör båda domstolsslagen. Som ett aktuellt exempel på sådant rättsområde kan nämnas förbud mot dubbel- bestraffning. Som redan framhållits kan den nuvarande ordningen ge upphov till praktiska problem i situationer där flera eller alla ordinarie leda- möter av en av de högsta domstolarna är jäviga. Dessa domstolar kan enligt gällande rätt inte förordna utomstående domare att döma i domstolens namn, som domstolarna i första och andra in- stans regelmässigt gör i motsvarande situationer. Problemen in- skränker sig inte till den i förarbetena uppmärksammade situa- tionen kring åtal för brott i utövningen av anställning som ledamot i . I samtliga situationer där ett justitieråd är part i mål som handläggs vid den egna domstolen finns det en risk att allmänhetens förtroende för domstolens opartiskhet påverkas nega- tivt. Oavsett hur ofta eller sällan dessa situationer uppstår, finns det en risk att allmänhetens förtroende för rättsväsendet i stort påverkas. Detta problem bör lösas genom att det införs en möjlighet att för- ordna ledamöter från den andra högsta domstolen att döma i dessa mål, även om målet som sådant ligger kvar i den domstol där parten är justitieråd. Möjligheten att förordna ledamöter från den andra högsta dom- stolen bör enligt vår mening inte inskränka sig till situationer där ett justitieråd är part vid den egna domstolen. Avgränsningen bör i stället ske med hänvisning till förhållandet att så många ordinarie ledamöter är jäviga att domstolen inte kan bli domför. På det sättet markeras dels att sådana förordnanden ges om det inte är möjligt att handlägga målet med de egna ledamöterna, dels att förordnande inte ges till fler ledamöter än nödvändigt. Behörighet för justitieråd i och Växelvis tjänstgöring av andra skäl Som framhållits i de angivna förarbetena är det önskvärt att de två högsta domstolarna utbyter kunskap i frågor som tangerar båda domstolarnas verksamhetsområden. De högsta domstolarna fyller huvudsakligen prejudikatbildande funktioner och rättsläget skulle bli komplicerat om de fattade motstridiga beslut i närliggande frågor. Dessa problem kan emellertid inte lösas av att enstaka justitieråd förordnas att döma i den andra domstolen. Vid en sådan lösning skulle de enskilda domarna aldrig kunna representera hela den egna domstolen, utan endast sig själva. Med hänsyn härtill är det knappast ett behov kunskapsutbyte mellan de två högsta domstolarna – i enskilda mål eller för avgränsade perioder – som typiskt sett är skälet för växelvis tjänstgöring. Även om vi inte kan iaktta något uttalat och direkt behov av korsvis tjänstgöring annat än i jävssituationer, finns det emeller- tid ingen anledning att uppställa förbud mot att så sker. I linje med våra övriga överväganden ligger att de högsta domstolarna bäst kan bedöma sina egna behov. Möjligheten bör därför lämnas öppen för domstolarna att besluta om själva. Vi föreslår således att det införs en generell möjlighet för respektive högsta domstol att förordna ett justitieråd från den andra domstolen att tjänstgöra i domstolen. Bestämmelsens utformning, m.m. På lagnivå bör det vara tillräckligt att det framgår att respektive högsta domstol får förordna ett justitieråd från den andra dom- stolen att tjänstgöra i den egna domstolen. Bestämmelser med sådant innehåll bör införas i lagen om domstolar och domare. Vem som i domstolens namn får fatta beslutet om förordnande bör följa av bestämmelser i respektive domstols instruktion. Enligt vår men- ing finns det inte anledning att uppta förordnandebeslutet bland de som kollegium eller plenum ska fatta. är det mer lämpligt att beslutet fattas av domstolens ordförande än av kanslichefen. En sådan ordning åstadkoms genom en föreskrift i 20 § instruktionen för respektive 19 § instruktionen för . Att förordnandebeslutet naturligtvis ska föregås av samråd med den andra domstolen behöver enligt vår mening inte komma till särskilt uttryck i lagtexten. Behörighet för justitieråd i och I en situation där den ena domstolens ledamöter är jäviga att handlägga visst mål måste en lösning på problemet kunna drivas igenom. I en sådan situation bör det därför föreligga tjänstgörings- skyldighet för justitieråden i de andra högsta domstolen. I övriga situationer, där domstolarna utnyttjar det angivna öppna mandatet, bör dock ett förordnat justitieråds tjänstgöring ske på frivillig basis. För att uppnå detta bör justitierådens tjänstgöringsskyldighet inbegripa att tjänstgöra i den andra högsta domstolen i den skisserade jävssituationen, men inte när det öppna mandatet utnyttjats. Denna föreskrift bör tas in i 14 § lagen om fullmaktsanställning. Som fram- gått av avsnitt 5.3.8 föreslår vi att den bestämmelsen flyttas till lagen om domstolar och domare. Justitieråd som inte är lagfarna Som framgått av den föregående framställningen ska minst två tredje- delar av justitieråden i vara lagfarna. Detta framgår av 3 § lagen om allmänna förvaltningsdom- stolar, som är en av de bestämmelser som enligt vårt förslag ska flyttas till den nya lagen om domstolar och domare. Redan när Regeringsrätten inrättades var det i någon mån kontroversiellt att andra än juristutbildade personer skulle kunna utses till ledamöter i domstolen. Det framhölls dock att det inte skulle vara välbetänkt att införa ett undantagslöst krav på jurist- utbildning. föreslog i sitt betänkande För- valtningsrättskipning (SOU 1966:70) att det skulle införas ett obliga- toriskt krav på juristexamen som villkor för utnämning som reger- ingsråd (s. 331 ff.). Ett tungt vägande skäl för ställningstagandet angavs vara att Regeringsrätten föreslogs få karaktären av en preju- dikatinstans och att därmed den rent rättsliga bedömningen skulle komma mera i förgrunden . En minoritet inom förvaltningsdomstolskommittén intog den motsatta ståndpunkten och föreslog i första hand att kravet på lag- farenhet skulle avskaffas för samtliga ledamöter. Vid remissbehand- lingen avstyrkte flertalet instanser majoritetsförslaget, och åtskilliga anslöt sig till minoritetens ståndpunkt. I propositionen till lagen om allmänna förvaltningsdomstolar lades inget förslag på obligatoriskt krav på juristutbildning. Behörighet för justitieråd i och Senaste gången det utnämndes ett regeringsråd utan juristutbild- ning var . De två senaste regeringsråden utan sådan utbild- ning avgick med pension respektive 1984. Den nu diskuterade möjligheten framstår som uppenbart otids- enlig. En utnämning av ett justitieråd utan juristutbildning skulle i dagens judikaliserade samhälle vara synnerligen anmärkningsvärd, och närmast stötande. I och med att vi föreslår att justitieråd i ska kunna tjänstgöra i skulle dessutom dagens möjlighet i sin förlängning kunna innebära att andra än lagfarna ledamöter dömde också i . Det bör därför införas ett generellt krav på juristutbildning även för justitieråden i . 9Behörighetskrav för den som, utan att vara ordinarie domare, utövar rättskipningsuppgifter; särskilt om medborgarskap Uppdraget är i denna del att analysera behovet av lagbestämmelser om krav på svenskt medborgarskap för den som, utan att vara ordi- narie domare, utövar rättskipningsuppgifter. är frågan om krav på svenskt medborgarskap för domare reg- lerad i flera lagar och förordningar. Som kommer att framgå av det följande föreslår vi att det i lag införs en övergripande bestämmelse med krav på svenskt medborgarskap för domare. I de gällande bestämmelserna föreskrivs regelmässigt, i anslutning till kravet på svenskt medborgarskap, att den som ska inneha den aktuella befattningen inte får vara minderårig, i konkurstillstånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § . Vi kommer i överväg- andeavsnittet att föreslå att också dessa bestämmelser samordnas. Redogörelsen för gällande rätt omfattar därför också denna fråga. 9.2.1Krav på svenskt medborgarskap I 11 kap. 9 § regeringsformen uppställdes fram till ett krav på svenskt medborgarskap för ett antal uppräknade an- ställningar och uppdrag. Bland annat föreskrevs ett krav på svenskt medborgarskap för att inneha eller utöva domartjänst. Behörighetskrav för den som, utan att vara ordinarie domare, stämning avsåg flertalet domare och särskilda ledamöter. Notarier föll in under begreppet när de efter förordnande utövade dömande verksamhet, men inte när de utförde den normala notariesysslan, att bereda mål (SOU 2008:125 s. 588). Nämndemän och jurymän ansågs dock inte träffas av den då använda terminologin, eftersom de inte innehade eller utövade domartjänst (SOU 1963:17 s. 287). Grundlagsbestämmelsen föreskrev vidare att krav på svenskt med- borgarskap i övrigt fick uppställas endast i lag eller enligt förut- sättningar som anges i lag. Regeringsformens bestämmelse om krav på svenskt medborgar- skap för domare har ett något förändrat innehåll sedan den 1 janu- ari 2011. Bestämmelsens nuvarande lydelse är följande: Ordinarie domare ska vara svenska medborgare. I övrigt får krav på svenskt medborgarskap för behörighet att utöva rättskipningsuppgifter uppställas endast i lag eller enligt förutsättningar som anges i lag. Kravet på medborgarskap är alltså knutet till anställningen som ordinarie domare i stället för funktionen att inneha eller utöva domartjänst. Vem som är ordinarie domare följer av lagen om ut- nämning av ordinarie domare. För andra än ordinarie domare krävs ett uttryckligt stöd i lag eller – efter bemyndigande i lag – för- ordning för att ett krav på svenskt medborgarskap ska föreligga. I många fall framgår ett krav på svenskt medborgarskap direkt av lag. Att alla lagfarna domare i allmän domstol ska vara svenska med- borgare följer av 4 kap. 1 § . Ordvalet innebär att såväl de ordinarie som de icke ordinarie domare som tjänstgör i allmän domstol träffas direkt av bestämmelsen. Även sådana jurister som adjungerats med stöd av 23 § tingsrättsinstruktionen respek- tive 44 § hovrättsinstruktionen – exempelvis åklagare, professorer och advokater – omfattas av bestämmelsen. Av 28 § lagen om allmänna förvaltningsdomstolar följer att samt- liga ledamöter i allmän förvaltningsdomstol, liksom föredragande i förvaltningsrätt och kammarrätt, ska vara svenska medborgare. Att alla ledamöter, och i förekommande fall de särskilda leda- möterna och deras ersättare i specialdomstolarna ska vara svenska medborgare framgår uttryckligen av de lagar genom vilka special- domstolarna konstitueras (se 7 § lagen om marknadsdomstol m.m., 3 kap. 1 § lagen om rättegången i arbetstvister, 7 § lagen om Patent- besvärsrätten och 2 § lagen om Försvarsunderrättelsedomstol). Behörighetskrav för den som, utan att vara ordinarie domare, för föredragande i Patentbesvärsrätten som inte är ledamot gäller ett krav på svenskt medborgarskap. Såvitt avser nämndemän finns krav på svenskt medborgarskap i 4 kap. 6 § och 20 § lagen om allmänna förvalt- ningsdomstolar. Att jurymän i tryckfrihetsmål ska vara svenska medborgare följer av 12 kap. 5 § tryckfrihetsförordningen. I 9 kap. 1 § yttrandefrihets- grundlagen föreskrivs att de som utsetts till jurymän för tryckfri- hetsmål också ska vara jurymän i yttrandefrihetsmål. Vad gäller ekonomiska experter i tingsrätt och hovrätt följer ett krav på svenskt medborgarskap av 4 kap. 10 a § . För de särskilda ledamöter som ska ingå i rätten vid behand- lingen av vissa typer av mål finns i de flesta fall föreskrifter om att de ska vara svenska medborgare. Sådana föreskrifter finns i 18 kap. 10 § respektive 21 kap. 11 § sjölagen, 58 § marknadsföringslagen, 8 kap. 11 § konkurrenslagen, 21 kap. 9 § och 22 kap. 5 § fastighets- taxeringslagen, 8 kap. 27 § lagen om elektronisk kommunikation samt 14 § lagen om åldergränser för film som ska visas offentligt. Något sådan krav finns emellertid inte för tekniskt sakkunniga som ingår vid tingsrätts och hantering av patentmål (jfr 66–68 §§ patentlagen) eller för de särskilda ledamöt- erna i mark- och miljödomstolarna. Såvitt avser de särskilda ledamöter som ska ingå i förvaltnings- rätt och kammarrätt vid laglighetsprövning enligt kommunallagen finns ingen särskild föreskrift om medborgarskap, men ett sådant krav följer av den nämnda allmängiltiga föreskriften om svenskt medborgarskap för ledamöter i förvaltningsdomstol (28 § lagen om allmänna förvaltningsdomstolar). Vid sidan av de nu nämnda specialregleringarna finns i lagen om offentlig anställning ett bemyndigande till regeringen att i vissa situationer föreskriva krav på svenskt medborgarskap. I 6 § ges re- geringen befogenhet att föreskriva, eller för särskilda fall besluta, att bara svenska medborgare får ha vissa statliga statlig anställ- ningar, bl.a. sådana som kan vara förenade med myndighetsutöv- ning. Med stöd av denna bemyndigandelag har regeringen i domstols- instruktionerna infört krav på svenskt medborgarskap för många anställningar i domstolarna. Sådant krav gäller för notarier, fiskaler, beredningschefer och justitiesekreterare, chef för administrativ en- het i hovrätt och kammarrätt samt för kanslichef i Högsta dom- stolen och . Behörighetskrav för den som, utan att vara ordinarie domare, I 13 § instruktionen för Försvarsunderrättelsedomstolen finns en generell föreskrift om att endast svenska medborgare får vara anställda vid domstolen. I domstolarna finns det vissa anställningar som jurist, för vilka det inte finns något krav på medborgarskap. Det finns inte något krav på att beredningsjurister i tingsrätt eller hovrätt ska vara svenska medborgare. Inte heller finns något sådant krav för sekreterare vid eller . Vid sidan av de nu uppräknade finns en återstående, stor grupp av medarbetare som i någon bemärkelse ägnar sig åt rättskipning, nämligen domstolssekreterarna. Domstolssekreterare utför numera vissa uppgifter som var förbehållna lagfaren personal. Hit hör främst olika slags beredningsåtgärder, men även att slutligt av- göra vissa ärenden. Som exempel på det sistnämnda kan anges att domstolssekreterare vid tingsrätt kan förordnas att avgöra enklare ärenden om förordnande av boutredningsman och bodelningsför- rättare. Trots att domstolssekreterarna således kan tilldelas upp- gifter som har visst inslag av dömande omfattas de inte av något krav på svenskt medborgarskap. 9.2.2Krav på att domare inte får vara underårig, i konkurstillstånd eller ha förvaltare