sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — EU:s förordning om kollektivtrafik på järnväg och väg anger att behöriga myndigheter får fastställa sociala och kvalitetsmässiga kriterier för att upprätthålla och höja kvalitetsstandarden inom 68Direktiv /57/EEG. 69Direktiv /71/EG. 70Direktiv /23/EG 7111, 12, 14 och 38 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. 723 kap. 19 a § kommunallagen (1991:900). Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel olika sociala områden. Exempel på sådana kriterier är minimikrav för arbetsvillkor, passagerares rättigheter, behov hos personer med nedsatt rörlighet, miljöskydd, passagerarnas säkerhet och arbets- tagarnas säkerhet. Kriterierna kan vara skyldigheter enligt kollaktivavtal samt andra bestämmelser och överenskommelser om arbetsplatser och social trygghet.75 Bestämmelserna genomförs i lagen om kollektivtrafik som träder i kraft den 1 januari 2012.76 5.5.3Sociala hänsyn i upphandlingsprocessen Utrymmet för att beakta sociala hänsyn i offentlig upphandling följer i stort samma principer som för den miljöanpassade offentlig upphandlingen. Viktiga moment under inköpsprocessen, som inte regleras i upphandlingslagarna, är således behovs- och marknads- analysen samt kontraktsuppföljningen.77 När en social tjänst, exempelvis vård av missbrukare, utgör före- målet för upphandlingen är det naturligt att efterfråga nödvändig kompetens och erfarenhet för att tjänsten ska utföras med önskvärd kvalitet. Men även om föremålet för upphandlingen inte är av direkt social karaktär kan det finnas anledning att beakta sociala aspekter. Av upphandlingslagarna framgår, som tidigare nämnts, att en leverantör får uteslutas från att delta i upphandlingen om leveran- tören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen respektive har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten eller enheten kan visa detta.78 De relaterade bestämmelserna avser inte uttryck- ligen sociala hänsyn men är enligt förarbetena tillämpliga vid brott mot social lagstiftning och vid allvarliga fel i yrkesutövningen som rör sociala frågor.79 Det innebär att uteslutningsgrunderna kan vara 75Förordning 1370/2007/EG. 76Lagen (2010:1065) om kollektivtrafik. 2009/10:200 Ny kollektivtrafiklag. 77Se avsnitt 5.4 och bilaga 4. 7810 kap. 2 § första stycket 3 och 4 och 10 kap. 3 § första stycket 3 och 4 LUF. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, , s. 269. Se också avsnitt 4.17. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel tillämpliga vid överträdelser av sådan lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- eller socialpolitiska mål. Krav på varan eller tjänsten Upphandlingsreglerna anger uttryckligen att en upphandlande myndighet bör bestämma tekniska specifikationer med hänsyn till tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov.80 Detta kan exempelvis handla om tillgänglighetsanpassning av en byggnad eller anpassning av kollektiva färdmedel för att underlätta för funktionshindrade. I upphandlingsdirektiven anges att sociala hänsyn kan användas som tilldelningskriterium när upphandlande myndigheter och enheter ska avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga. Sociala tilldelningskriterier kan användas om de hjälper till att bedöma kvaliteten hos en tjänst som är avsedd för exempelvis en viss missgynnad samhällsgrupp.81 Det finns emel- lertid olika tolkningar om hur detta får gå till.82 avgörande Nord Pas-de-Calais avser frågan om en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslöshet kunde ingå i upphandlingen såsom ett tilldelningskriterium vid utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolen konstaterade att direktivet inte utesluter all möjlighet för de upphandlande myndigheterna att som kriterium använda ett villkor som har samband med att bekämpa arbetslöshet. Förutsättningen är att kriteriet är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimi- neringsprincipen. Domstolen prövade inte om kriteriet i den aktuella upphandlingen var diskriminerande eller inte.83 806 kap. 1 § och . 81Beaktandesats 46 det klassiska direktivet och beaktandesats 55 försörjningsdirektivet. 82Se exempelvis kommissionens tolkning av Nord i ansvarsfull upp- handling, en handledning till socialt ansvarsfull upphandling, s. 40. 83EU-domstolens avgörande, mål C-225/98. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Information om arbetarskydd och arbetsvillkor Upphandlingslagarna anger att gällande lagar, förordningar och kollektivavtal om anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som unionsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentlig kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med unionsrätten. En upphandlande myndig- het får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka organisationer som kan lämna anbudssökande och anbudsgivare information om de bestämmelser som gäller vid de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av upphandlingen. Om den upphandlande myndig- heten har lämnat upplysningar om arbetarskydd och arbetsvillkor ska den begära att anbudssökande eller anbudsgivare bekräftar att hänsyn tagits till bestämmelserna vid utformningen av anbudet.84 I avgörande Rüffert behandlas bl.a. frågan om det i nationell lag är tillåtet att reglera att upphandlade entreprenörer ska betala löner i enlighet med det kollektivavtal som gäller på den ort där tjänsten ska utföras. Avgörandet, som behandlas närmare i avsnitt 5.12, har i vissa avseenden betydelse för möjligheterna att införa nationella regler om krav på villkor i kollektivavtal i samband med offentliga upphandlingar. Särskilda villkor för fullgörande av kontraktet I avgörande i Beentjes behandlas bl.a. frågan om att, genom särskilda kontraktsvillkor, ålägga den antagne leverantören att anlita arbetslösa i närområdet vid fullgörande av kontraktet. ansåg att sådana krav är förenliga med upphandlingsdirektivet, under förutsättning att de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och att de anges i annonsen som föregår upphandlingen.86 är det uttryckligen angivet i lagtexten att det är tillåtet att ställa krav på social hänsyn i form av särskilda villkor för kontraktets utförande. De särskilda villkoren anses vara den del av upphandlings- processen där det finnas störst möjligheter att beakta arbets- och anställningsvillkor. Det är framför allt möjligt att ställa sådana villkor vid köp av tjänster och byggentreprenader eftersom de rör kontraktets utförande. Villkoren ska avse den del av leverantörens 846 kap. 12 § och 6 kap. 13 § LUF. 85EU-domstolens avgörande, mål C-346/06. 86EU-domstolens avgörande, mål C-31/87. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel verksamhet som upphandlas och inte leverantörens verksamhet i allmänhet. Särskilda kontraktsvillkor om exempelvis arbetsmiljö kan tillämpas vid varuupphandling där varan ännu inte har tillverkats, dvs. om den tillverkas på uppdrag eller efter beställning av den upphandlande myndigheten.87 Exempel på vad som kan omfattas av ett tillkommande kontraktsvillkor är krav på efterlevnad av kärnkonventioner – under vissa förutsättningar – villkor i svenska kollektivavtal, krav på att anställa arbetslösa eller anordna utbildning för arbetslösa eller ungdomar i samband med kontraktets utförande, antidiskri- mineringsklausuler enligt antidiskrimineringsförordningen och åtaganden avseende arbetsmiljön under kontraktets utförande.88 Vid beaktande av sociala hänsyn förekommer att upphandlande myndigheter fastställer en uppförandekod som leverantörer ska eller bör följa. Ofta används branschrelaterade, regionala eller internationella standarder och konventioner som fastställts av exempelvis eller inom FN:s Global Compact. Det finns ett antal sociala märkningssystem, t.ex. rättvisemärkt/ fairtrade, m.fl. Märkena innehåller specifika- tioner om ett företags hantering av socialt ansvarstagande i sin verksamhet. Sociala faktorer rör arbetsförhållanden hos leveran- tören och är därför av organisatorisk karaktär. Eftersom de rör leverantörer hör de hemma i kvalificeringsfasen i en upphandling eller får användas som ett särskilt kontraktsvillkor som måste uppfyllas först när kontraktet ska utföras. I den mån specifika- tionerna är förenliga med kan den sociala märkningen utgöra ett av flera bevismedel på att kraven är uppfyllda.89 Att beakta på vilket sätt man kan säkerställa att leverantörerna verkligen lever upp till de krav som ställts framstår som särskilt viktigt när det gäller sociala hänsyn. Normalt begär de upphandlade 2006/07:128, Ny upphandlingslagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 201. 88Konkurrensverket, Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011, s. 39 f. 89Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, skrift 2011, s. 36. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel myndigheterna att leverantörerna skriftligen bekräftar att de följer ställda krav genom ingivande av självdeklarationer, men det finns också möjlighet att utföra revisioner som inkluderar stickprovs- kontroller av leverantörer, uppfyllande av specifikt ställda mål, redovisning av indikatorer samt genomförda utbildningar och kurser m.m.90 Svårigheterna med uppföljning uppmärksammas i avsnitt 5.8. 5.6Intressenternas erfarenheter av miljöhänsyn och social hänsyn i offentlig upphandling har som en av sina uppgifter att beskriva erfarenheterna av att ta miljö- och sociala hänsyn inom verk- samheten. I till utredningen görs en genomgång av utvecklingen på detta område. Enligt rapporten har den offentliga upphandlingen på kommit att utvecklas till ett allt mera aktivt instrument för i första hand miljömässiga hänsyn. Sociala hänsyn beaktas också i ökande grad även om det inte sker i samma omfattning som miljöhänsynen. Både och har tagit en rad initiativ för att stärka den offentliga upphandlingens roll i arbetet för en mer hållbar utveckling. Ett tydligt exempel på EU:s ambition på området är de mål som satts upp för unionen i förslaget Proposal on Public Procurement for a Better Environ- ment avseende omfattningen av miljökrav i offentlig upphandling.91 Där föreslogs ett gemensamt politiskt mål om att hälften av den offentliga upphandlingen skulle betraktas som grön . Andra exempel är fastställandet av de s.k. 2020-målen, och om modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad och effek- tivare upphandlingsregler. Till detta kan nämnas den s.k. Montirapporten om en ny strategi för gemensamma 90Miljöstyrningsrådet, Miljö, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, rapport till , , s. 23. 91COM (2008) 400 final. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel marknad.92 I rapporten anges bl.a. vikten av att nya innovativa marknader med hållbar inriktning, s.k. lead markets, utvecklas. De bör vara anpassade till det allmänna syftet med den interna marknaden. arbetar med att förmedla aktuell information i frågor om miljöanpassad offentlig upphandling. Man anordnar t.ex. regelbundna möten för miljöupphandlingsexperter, , där representanter från medlemsländerna deltar. Kommissionen har också tagit fram en särskild hemsida om miljö- anpassad offentlig upphandling som bl.a. länkar till motsvarande initiativ inom medlemsländerna och på det internationella planet. Kommissionen har också påbörjat uppbyggnaden av en verktygs- låda med miljökriterier för upphandlade varor, tjänster och entre- prenader. har miljökriterier utvecklats för arton olika produktområden.93 EU:s ambitioner inom den miljöanpassade upphandlingen står dessvärre inte i samklang med de resurser som avsatts för att leda arbetet. Ett fåtal personer på kommissionens miljödirektorat ansvarar för EU:s arbete på detta område. Detta begränsar möjlig- heterna för kommissionen att ta egna initiativ och driva utveck- lingen i den omfattning som frågans höga prioritet motiverar. De begränsade personella resurserna leder också till ett stort behov av att anlita utomstående experter i arbetet att exempelvis utveckla EU-gemensamma upphandlingskriterier för olika produktområden. De konsulter som anlitats har haft olika kunskaper och erfarenheter, vilket lett till ojämn kvalitet i de förslag till kriterier som utvecklats. Den var tidigt ute med att etablera former för ett samlat nationellt upphandlingsstöd för miljöanpassad offentlig upphandling. En kommitté för ekologisk hållbar upphandling (EKU) tillsattes 1998 med uppgift att utveckla kriterier för miljö- mässigt hållbar upphandling. En del av uppgiften bestod i att utarbeta en gemensam och allmänt tillgänglig databas, 92Redogörelse finns i kapitel 3. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel verktyget, med förslag på lämpliga upphandlingskriterier. överfördes utvecklingen av EKU-verktyget till och namnet ändrades till upphandlingsverktyg. Ambitionerna manifesterades också i andra beslut, där generella upphandlingsmål kopplades till olika prioriterade miljöproblem. Ett exempel är fastställandet av mål för upphandling av miljöbilar och ekologiska livsmedel. antog en svensk handlingsplan för miljö- anpassad offentlig upphandling.94 I handlingsplanen slog regeringen fast visioner och nationella mål som skulle gälla . Aktiviteterna inom handlingsplanen, följs upp , och avser bl.a. utveckling av miljökriterier för olika områden och stöd i anslutning till användningen av miljökriterierna, t.ex. i form av rådgivning och riktade utbildningar. Regeringen har en tradition att söka samarbete med marknadens olika parter i olika frågor. Miljöanpassad upphandling är ett sådant område. Genom näringslivets deltagande i utvecklingen och fram- tagandet av olika miljökriterier säkerställs att företagens kunskaper om produkterna, allt ifrån produktionsmetoder till innehåll och miljöprestanda, tas tillvara. Näringslivet har visat engagemang och intresse av att samverka i dessa frågor samt har på det sättet bl.a. kunnat ge företagen tidig insikt kring kommande miljökrav. Ett problem i sammanhanget är dock att det i regel är svårt för mindre och medelstora företag att delta i den samverkan som erbjuds. Det gör att näringslivets synpunkter i allt väsentligt tillhandahålls av representanter för stora företag och branschorganisationer. föreslog regeringen att vikten av hållbar upphandling skulle förtydligas ytterligare i och . Försl- aget ledde som tidigare nämnts till de s.k. bör-reglerna.95 Bestäm- melserna ska ses som en målformulering som förmedlar statsmakternas intentioner att upphandlande myndigheter och enheter inte bara får utan också bör beakta miljö- och sociala aspekter. Vilka effekter som införandet av bör-reglerna har lett till har ännu inte varit föremål för utvärdering. 94Regeringens skrivelse 2006/07:54, Miljöanpassad offentlig upphandling. 95Se avsnitt 5.4. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Miljökrav och sociala krav i upphandling – en ökande trend Trenden att allt fler ställer miljökrav i offentliga upphandlingar har dokumenterats på olika sätt. Ett exempel härrör från arbetet med regeringens handlingsplan, där fick ansvar för att kartlägga i vilken omfattning miljökrav ställs inom den offentliga sektorn.96 Diagram 5.1 Svar på enkät avseende användningen av upphandlingskriterier. En återspegling av den allt större omfattningen av miljökrav i den offentliga upphandlingen är att användningen av Miljöstyrnings- rådets upphandlingskriterier har ökat från (2004) till (2009). När man analyserar utfallen för respektive mål- grupp framkommer att landsting och kommuner använder sig av miljökriterier i betydligt större utsträckning (89 respektive 75 pro- cent) än vad gäller för statliga myndigheter. Där används kriteri- erna i av upphandlingarna.97 96Naturvårdsverket, Tar den offentliga sektorn miljöhänsyn vid upphandling, En enkätstudie , Rapport 9957, . 97Miljöstyrningsrådet, Miljö-, ekonomiska och social hänsyn i offentlig upphandling, , s. 32. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Många enskilda upphandlare anser att även de sociala kraven i offentliga upphandlingar ökar. Här finns dock inte tillgång till statistik som motsvarar den som finns på miljöområdet. I en EU-studie om grön och hållbar offentlig upphandling som presenterades 2010 placerade sig i topp jämfört med andra ledande medlemsländer.98 utvärderade olika länders arbete med att ta fram upphandlingskriterier och hjälpmedel till upphandlare i form av miljökrav med tillhörande förslag till lämpliga verifikat. I en parallell utvärdering av organisationen , Ecology & Development av EU-ländernas arbete med socialt ansvarsfull upphandling placerade sig också i topp i jämförelse med andra EU-länder. Forskningsdirektör , , och professor , , är emellertid av en annan uppfattning. De har påtalat att , i mindre grad än , , och , betonar möjligheten och skyldigheten att beakta sociala hänsyn, särskilt vad gäller arbetstagares rättigheter, vid tilldelning av kontrakt.99 och anger att det aktuella tillståndet inte tycks vara ett resultat av en övervägd policy utan snarare en följd av överdriven försiktighet om vilka krav som kan ställas, i kombination med en brist på politisk vilja att utnyttja de möjligheter som finns. Ytterligare skäl som nämns är en, enligt författarna låg motivation hos konkurrensmyndigheten att driva frågan. Den senare kommentaren föranleds bl.a. av att Konkur- rensverket föreslagit att förordningen om antidiskriminerings- villkor i samband med upphandlingskontrakt bör upphävas. I uppföljning av den miljöanpassade offentliga upphandlingen konstaterades vikten av klara och tydliga regler för att de upphandlande myndigheterna ska vilja miljö- anpassa sina upphandlingar ytterligare och göra så kallade gröna inköp.100 Sociala krav upplevs som väl så aktuella av många upphandlare, som därtill har svårt att se varför en åtskillnad görs när resultatet av upphandlingarna ska vara hållbara. Enligt finns det behov av en nationell upphandlingspolicy som omfattar både visioner, klara mål och åtgärder för att uppnå målsättningar inom hela området för hållbar 98AEA Group, Assessment and Comparison of National Criteria and Underlying Schemes – Preliminary Report to Commission, . 99Ahlberg, och , , Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3. 100Naturvårdsverket, Miljöanpassad offentlig upphandling – en fråga om att kunna, vilja och förstå, Rapport 6326, 2009. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel konstaterar i sammanhanget att det saknas en samlad hemvist för frågor om hållbar upphandling både i regeringen och på myndighetsplanet. 5.6.3Erfarenheter bland upphandlande myndigheter konstaterar i sin rapport till utredningen att intresset för hållbarhetsfrågor inom den offentliga upphandlingen har ökat påtagligt . Ett stort antal myndigheter har numera allmänt tillgängliga upphandlingspolicys som ger inköparna stöd i deras arbete med miljökrav och sociala krav. Medias kritik101 mot att landstingen tidigare inte tog angelägna sociala hänsyn i sina upphandlingar har vänts till en positiv utveck- ling. Tre landsting – , och – startade efter ingående mediegranskning ett samarbetsprojekt som ledde till en gemensam uppförandekod på temat sociala hänsyn. Detta har lett till att landstingen arbetar systematiskt med uppföljning i sina leverantörsled. har samarbetet konsoliderats och omfattar numera samtliga landsting i . har vidare deltagit i arbetet med framtagande av standarden ISO 26000 som är en internationell standard för socialt ansvarstagande.102 senaste enkätundersökning av den miljö- anpassade upphandlingen visar en positiv trend, även om utvecklingen går långsamt och det fortfarande återstår grund- läggande problem som bl.a. härrör från bristande kunskap, osäkerhet gällande regelverket och ett ofta svagt politiskt engagemang.103 har medvetenheten ökat inom myndigheterna om möjligheterna att använda livscykelkostnadsberäkningar (LCK) som ett verktyg för att beräkna den totala kostnaden för varor som upphandlas, inkluderande drift och ev. kostnader för avfalls- hanteringen. En konsultstudie baserad på LCK som EU- kommissionen låtit utföra visade att en tillämpning av sådana kan 101Swedwatch, Vita rockar och vassa saxar, rapport . 102Standarden innehåller endast frivilliga riktlinjer, inte krav, och leder därför inte till någon certifiering, se . 103Naturvårdsverket, Miljöanpassad offentlig upphandling – en fråga om att kunna, vilja och förstå, rapport 6326, 2009. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel För svenskt vidkommande uppskattades besparingspotentialen till .104 Det finns också andra exempel på upphandlingsmetoder som kan leda till minskade kostnader för offentlig sektor. Det handlar i regel om olika former av incitamentsupphandlingar, framför allt på energieffektiviseringsområdet. Exempel är s.k. energiprestanda- avtal, Energy Performance Contracting (EPC), ett koncept som har börjat praktiseras . EPC är en form av funktionsupphandling, där den på förhand garanterade energi- besparingen används för att betala de kapitalinvesteringar som behövs för att genomföra reduktionen. EPC bedöms vara ett intressant koncept med goda användningsmöjligheter även utanför energieffektiviseringsområdet. menar att en bidragande orsak till att den offentliga upphandlingen inte utnyttjas till fullo för att driva miljöutveckling och social utveckling framåt till stor del hör samman med avsaknaden av tillräcklig politisk uppbackning. Upp- handlingsfunktionens organisation och bemanning spelar också roll, liksom graden av samarbete med enheter med specifik sak- kompetens, t.ex. miljöförvaltningar. Ett problem som särskilt uppmärksammas i Miljöstyrnings- rådets rapport är en ofta bristande helhetssyn på upphandlings- processen. Istället för att basera miljökraven på strategiska beslut, miljömål, behovs- och marknadsanalyser, tenderar miljökraven i många fall att läggas till på slutet, när förfrågningsunderlaget är i princip klart. Ett ytterligare problem i sammanhanget är att lagstiftningen inte sällan tolkas på olika sätt på central nivå. Ett aktuellt exempel består i och Konkur- rensverkets skilda tolkningar om möjligheterna att ställa djur- skyddskrav i samband med upphandlingen av livsmedel.105 Sociala krav i form av arbetsrättsliga förhållanden och anställ- ningsvillkor är ett tämligen nytt inslag i den svenska offentliga upphandlingen, och har inte sällan lett till politiska diskussioner. Området anses vara i stort behov av stödjande och kompetens- utvecklande åtgärder.106 104PriceWaterhouseCoopers, Significant and Ecofys, Collection of statistical information on in the EU- report on data collection results, , s. 34, och avser och är baserad på tio utvalda varor. 105Konkurrensverkets ståndpunkt, se Se Upphandla-livsmedel/Krav-pa-miljo--och-djurskydd/. 106 Se avsnitt 5.9. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Uppföljning av ingångna avtal och att leverans de facto sker av de varor, tjänster och entreprenader som kontrakterats är en viktig del av alla upphandlingar, inte minst vad gäller miljöhänsyn och sociala hänsyn. Här föreligger betydande brister och svårigheter.107 Ytterligare ett område där behovet av klarhet är stort gäller förutsättningarna att ställa funktions- och prestandakrav inom den offentliga upphandlingen. Alltför detaljerade krav kan vara kontra- produktiva på områden där en snabb teknisk utveckling sker. Detaljkrav kan leda till att leverantörer inte kan offerera sina mest innovativa produkter ur miljösynpunkt. I sådana sammanhang kan i stället funktions- och prestandakrav vara att föredra.108 I en studie huruvida leverantörer uppfattar miljökrav som konkur- renshämmande, som låtit genomföra, dras följande slutsatser: En av tretton leverantörer uppgav att de avstått från att lämna anbud vid något enstaka fall på grund av de miljökrav som ställts.