sou · GYB378d2 · 2011-01-01 00:00:00 — Enligt min mening lämnar arbetet i utredningen en hel del i övrigt att önska. De förslag och texter som presenterats de sakkunniga under utredningsarbetet har innehållit sådana brister att arbetet som sakkunnig försvårats betydligt. På flera områden har också analys av förslagen helt saknats. Det är vidare i delar oklart hur de synpunkter och ändringsförslag som, både muntligen och skriftligen, lämnats till utredningen har tagits om hand och i vilken mån de beaktats. Särskilt under det avslutande skedet av utredningen, har förslag lämnats med synnerligen begränsad tid för kommentarer. I vissa avseenden har utkasten innehållit helt nya förslag och skrivningar. Andra delar av förslaget har inför slutbearbetningen inte alls översänts för synpunkter. Bara dryga veckan innan förslaget ska lämnas har varken ett färdigt förslag till lagtext eller utredningstexten i sin slutliga utformning tillställts övriga personer i utredningen. Mot denna bakgrund är det förenat med betydande svårigheter att bedöma hur väl utredningens slutliga förslag uppnår målet att fullt ut genomföra EU-direktiven i svensk rätt och även om förslagen i övrigt kan anses rimliga och ändamålsenliga. Jag reserverar mig således för de brister och sakliga fel som kan förekomma i det slutliga förslaget och texten från utredningen. Särskilt om hantering av stora flöden och frågan om justerat fondandelsvärde Såsom ovan framgått är det förknippat med stora svårigheter att bedöma utredningens förslag och texter. Med reservation för att jag i skrivande stund inte sett något färdigt författningsförslag och heller inte någon slutlig utredningstext vill jag ändå passa på att särskilt bemöta vad utredningen anfört beträffande förslaget att införa justerat fondandelsvärde. Utredningen har redogjort för de problem som stora nettoflöden in och ut ur en fond kan medföra för fondbolagen och andelsägarna. Särskilt de långsiktiga spararna riskerar att påverkas negativt på grund av de kostnader som fonden drabbas av vid forcerade köp och försäljningar av värdepapper. Jag delar utredningens uppfattning att det mest ändamålsenliga sättet att komma tillrätta med dessa kostnader är att den som förorsakar ett flöde debiteras en försäljnings- eller inlösenavgift som tillfaller fonden. Såsom utredningen konstaterar innebär emellertid förbudet mot dylika avgifter i lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension i praktiken ett betydande hinder för denna lösning. Utredningen har därför föreslagit att fondbolag, som en möjlig lösning, ska få använda sig av en modell för justerat fondandelsvärde för att motverka flödenas utspädningseffekter. Av flera anledningar delar jag inte utredningens förslag (se också Hans Fahlins utredning om konkurrenssituationen på svensk fondmarknad, bilaga 7, avsnitt 4.1.5). Ett grundläggande problem med utredningens förslag är att det inte framgår vad som närmare avses med justerat fondandelsvärde, eller, på engelska, swing pricing. Eftersom detta inte utgör något enhetligt begrepp utan kan omfatta en mängd olika förfaranden hade det krävt en noggrann beskrivning från utredningens sida om vad utredningen lägger i begreppet och hur ett justerat fondandelsvärde exempelvis skiljer sig från olika avgiftsmodeller. Avsaknad av en sådan redogörelse utgör i sig en brist i förslaget och försvårar såväl förståelsen, bemötandet som genomförandet av förslaget. Ett införande av modeller med justerat fondandelsvärde förändrar, enligt min mening, innebörden i två av de mest centrala principerna på fondområdet – principen om marknadsvärdering och principen om likabehandling. Ett förslag med sådana genomgripande konsekvenser kräver en djupgående principdiskussion bl.a. om vad som avses med marknadsvärde och på vilka grunder det är motiverat att avvika från principen om likabehandling. Detta saknas i förslaget. Jag menar vidare att de negativa konsekvenserna av modeller med justerat fondandelsvärde inte är tillräckligt belysta i förslaget. Modellerna brister, enligt min erfarenhet, i förutsägbarhet och transparens samt är mycket besvärliga att förklara på ett begripligt sätt för investerare i allmänhet och konsumenter i synnerhet. Inte heller svårigheterna med att kontrollera och följa upp modeller med justerat fondandelsvärde har blivit utredda på ett tillfredsställande sätt. I många fall torde det exempelvis vara svårt att skilja på de kostnader (i form av priseffekter) som uppkommer till följd av den handel i värdepapper som orsakas av flöden i fonden och de kostnader som är ett resultat av att förvaltaren i fonden fattar aktiva placeringsbeslut (t.ex. viktar om portföljen). Utredningens förslag öppnar upp för införandet av modeller som i praktiken riskerar att omöjliggöra ett säkerställande av tillförlitligheten i prissättningen. Det medför ett försämrat konsumentskydd och försvårar ansvarsutkrävande och tillsyn. I genomförandedirektivet på området införs dessutom regler som ställer tydliga krav på att prissättningsmodeller och värderingssystem ska vara skäliga, korrekta och överskådliga så att skyldigheten att agera i andelsägarnas intresse efterlevs (se artikel 22.3 i kommissionens direktiv /43/EU av om genomförande av och rådets direktiv /65/EG när det gäller organisatoriska krav m.m.). Någon diskussion om hur utredningens förslag förhåller sig till dessa bestämmelser saknas i utredningen. Som ett av de bärande skälen för att tillåta modeller med justerat fondandelsvärde, trots de uppenbara risker som är förknippade med modellerna, pekar utredningen på att systemet tillämpas i flera EES- länder och där bedömts fungera på ett i huvudsak acceptabelt sätt. Något egentligt underlag till stöd för dessa påståenden presenteras dock inte av utredningen. Det saknas exempelvis närmare uppgifter om hur lagstiftningen i nämnda länder är utformad, vilka modeller som är tillåtna, vad modellerna omfattar (transaktionskostnader och/eller priseffekter), i vilken utsträckning de faktiskt används och vilka erfarenheter som gjorts. Det kan också ifrågasättas om den begränsade internationella utblick som trots allt finns i alla delar är korrekt. Exempelvis är det värt att notera att Hans Fahlin i sin utredning (bilaga 7, avsnitt 4.1.5), såvitt avser tillämpningen av swing pricing i , redovisar en annan bild än utredningens. Där framgår att den brittiska modellen varken omfattar priseffekter eller används i någon större utsträckning. Mot denna bakgrund menar jag, i motsats till utredningen, att det saknas grund för att motivera ett införande av justerat fondandelsvärde med hänvisning till situationen i andra länder. Sammanfattningsvis är min uppfattning att utredningens förslag i denna del saknar en nödvändig principiell analys som adresserar de grundläggande frågor som förslaget väcker. Att utredningen avstått från att närmare definiera vad som avses med justerat fondandelsvärde gör förslaget svårförståeligt och lämnar tillämparna utan erforderlig vägledning. Konsekvenserna av förslaget är vidare inte vederbörligt utredda och de risker som förslaget medför har heller inte beaktats i tillräcklig utsträckning. Dessa brister sammantaget medför enligt min mening att utredningens förslag i denna del inte bör läggas till grund för lagstiftning. Särskilt yttrande av , och Vi är positiva till regeringens uppdrag enligt kommittédirektivet och välkomnar i sak de förslag som utredningen lägger fram, såväl avseende direktivets implementering som de förslag som har sin grund i en önskan att förbättra konkurrensförutsättningarna för de svenska fondbolagen. Det givna utredningsuppdraget är emellertid mycket komplext, detaljrikt och omfattande. Ett genomförande av direktivet har ofta krävt tolkning av och diskussion om på vilket sätt direktivet bäst genomförs. För att kunna utföra uppdraget som sakkunnig på ett tillfredsställande sätt krävs att ställningstaganden och diskussioner sker på ett så tidigt stadium att förslag avseende såväl författningstext som allmän- och specialmotivering kan utarbetas och distribueras bland sakkunniga i så god tid att det finns tillräcklig med tid att analysera och kommentera texterna och för sakkunniga att få chans att granska de efter synpunkter bearbetade texterna. En analys av förslagen måste göras utifrån såväl sakligt innehåll som konsistens. Vi menar att utredningsarbetet lämnat övrigt att önska i nämnda hänseenden. De förslag som lagts fram under utredningsarbetet har innehållit brister i såväl analys som stringens. De efter muntliga och skriftliga synpunkter omarbetade texterna – där det är oklart huruvida och i vilken utsträckning dessa synpunkter har beaktats – har distribuerats med synnerligen begränsad tid för förnyad granskning och eventuella synpunkter. Utredningstexterna har också innehållit omfattande ändringsförslag i slutskedet. Vi har ännu någon vecka före tidpunkten för överlämnade inte presenterats ett slutligt textförslag. Vi tvingas således reservera oss för såväl de språkliga fel som de eventuella materiella fel som kan förekomma i texten. Det har, speciellt i utredningens slutskede, saknats möjligheter att fullt ut analysera, diskutera och kommentera de förslag som utredningen nu lägger fram. Vidare har vi i följande hänseenden en från utredningen avvikande mening. Inträde av anmälnings- och tillståndsplikt vid marknadsföring av andelar Utredningen föreslår att en plikt att anmäla in en UCITS-fond i ska uppkomma redan när fonden marknadsförs här och inte som först när fonden såväl marknadsförs som säljs i . Detta får även till följd att en s.k. non UCITS kommer att behöva tillstånd i så snart fonden marknadsförs här; även om försäljningen av fondandelar sker i förvaltningsbolagets eller fondföretagets hemland. Vi har förståelse för att utredningen önskar införa en regel som möjliggör för konsumenten att utgå från att ett företag som marknadsför en fond i också har rätt att verka här. Vi har dock synpunkter på de överväganden som ligger bakom förslaget och har också förslag till undantag i enlighet med vad som utvecklas nedan. Huruvida förslaget till förnyad tolkning av begreppet marknadsföra i UCITS-direktivet är korrekt kan diskuteras. I såväl artikel 44 i UCITS-direktivet som i artikel 91 i och rådets direktiv /65/EG1 (UCITS IV-direktivet) används begreppet market i den engelska språkversionen vilket i de svenska versionerna översatts till marknadsföra. Begreppet marknadsföring används numera ofta i betydelsen säljfrämjande åtgärder. I den svenska lydelsen av UCITS IV-direk- tivet har begreppet dock använts i en väsentligen annan betydelse, nämligen såsom synonymt med begreppet marketing i det engelska språket: bring to market. Det kan, som utredningen också konstaterar, noteras att de engelska, franska och tyska lydelserna av direktivet använder begrepp (market, commercialiser respektive vertreiben), som samtliga har betydelsen föra ut på marknaden i syfte att sälja eller sälja, saluföra – alltså något annat än vad som i svenskt lagspråk vanligen betecknas som marknadsföra. Den implementering som gjort av UCITS-direktivet och som går att utläsa ur förarbetena torde därför vara i överensstämmelse med direktivets avsikt, vilken varit att reglera fondverksamhet och försäljning av fondandelar. Utredningen har inte närmare undersökt om det förhållandet, att en anmälnings- och tillståndsplikt inträder redan vid marknadsföring av andelar i vissa andra jurisdiktioner har sin grund i en tolk- 1 och rådets direktiv /65/EG, av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag). ning av direktivet eller i annan näringsrättslig lagstiftning. I andra länder torde i vissa fall förekomma särskild reglering av marknadsföring av olika finansiella tjänster och produkter. Det kan tilläggas att marknadsföring inte är ett tillståndspliktigt område enligt lagen (2007:572) om värdepappersmarknaden (VpmL) eller LIF eller ett anmälningspliktigt förfarande enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet. Däremot finns särskild näringsrättslig reglering för marknadsföring av finansiella tjänster och produkter2. Det kan ifrågasättas om det är lämpligt att införa en ny regel om tillstånds- eller anmälningsplikt på just fondområdet utan att införa en motsvarande regel för övriga delar av värdepappersmarknaden. Om utredningens förslag till ändrad tolkning av begreppet marknadsföring antas anser vi dock att följande ska beaktas. UCITS direktivet utgör i stora stycken ett investerarskydd. Många regler är av rent konsumentskyddsrättslig karaktär och har tillkommit för att skydda den breda allmänheten i sin egenskap av investerare. Skyddet innehåller inte någon nivåindelning i så måtto att konsumenter ska ha ett högre skydd än andra. Dock finns det många goda skäl att låta skyddet vara mer omfattande för konsumenter än för såväl professionella investerare som större privata initierade och mer förmögna investerare. Vi förordar därför att det från inanmälningsplikten i 1 kap. 7 och 9 §§ lagen om investeringsfonder görs undantag för marknadsföring som uteslutande är riktad till professionella investerare så som dessa definieras i lagen om värdepappersmarknaden. Ett sådant undantag finns i den finska lagen om placeringsfonder, 1 kap 1 §. Vi anser vidare att marknadsföring av investeringar i fonder där det finns en lägsta minsta investering om bör kunna undantas. Beloppsgränsen är hämtad från lagen om handel med finansiella instrument, 2 kap 2 §. Där finns undantag från skyldigheten att upprätta ett prospekt när man erbjuder överlåtbara värdepapper till allmänheten. Kunder som investerar belopp över denna gräns bör, liksom professionella investerare, kunna tillåtas att placera i utlandsregistrerade UCITS-fonder utan att fonden är inanmäld här. Nämnda undantag skulle också innebära att s.k. non UCITS skulle kunna marknadsföras här i till professionella investerare och in- 2 Se t.ex. 8 kap. 22ff §§ lagen om investeringsfonder, 9 kap. VpmL och 2 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. vesterare med högre belopp att investera utan tillstånd till marknadsföring. Sammanfattningsvis menar vi att en så ingripande förändring av innebörden av begreppet marknadsföring som föreslås borde ha föregåtts av en analys inte bara av skälen till förändringen utan även av effekterna av förslaget. Vidare hade det behövts en analys av de konsekvenser som en regeländring skulle få i förhållande till andra jämförbara sparformer. Någon sådan analys är inte utförd. Det kan konstateras att förändringen får stora konsekvenser för framför allt icke-UCITS (s.k. 1:9: or) som kunnat marknadsföras i utan tillstånd. Under alla omständigheter behövs någon form av övergångsreglering omfattande fonder som marknadsförs till svenska investerare och som med den nya regleringen behöver anmälas in eller kommer att omfattas av tillståndsplikt. Särskild övergångstid för upprättande av nya faktablad Utredningen föreslår att den särskilda övergångstiden till för införandet av de nya faktabladen som direktivet möjliggör inte ska införas i svensk lagstiftning. Detta innebär att samtliga svenska fondbolag har att anpassa sina faktablad för samtliga fonder till det nya regelverket . I motsats till utredningen anser vi att den särskilda övergångsbestämmelsen för faktabladen bör implementeras i . Visserligen är de nuvarande svenska faktabladen utseendemässigt relativt nära de nya faktabladen, men det införs ett antal nya beräkningar och modeller för redovisning av risk och kostnader, t.ex. den syntetiska riskindikatorn. Fondbolagen kommer sannolikt att vara benägna att snabbt anpassa sig till den nya regleringen, inte minst om man fullt ut vill utnyttja de nya möjligheterna till t.ex. fondsammanslagningar som UCITS IV-direktivet medför. För att kunna utnyttja de nya möjligheterna kommer tillstånd att krävas från , som har möjlighet att begära att faktabladet uppdateras (eller upprättas om det rör en ny fond) i enlighet med de nya reglerna. Dock bör de svenska fondbolagen i övriga fall ges samma möjligheter att anpassa sina faktablad till det nya regelverket som övriga fondförvaltare i . Enligt uppgifter från andra fondbolagsföreningar i är det endast ett annat land, , som inte väljer att implementera den särskilda övergångsbestämmelsen för faktablad, och detta med anledning av annan, intern lagstiftning. Det är anmärkningsvärt att ska vara nära nog ensamt om att inte möjliggöra för fondbolagen att anpassa de befintliga faktabladen till de nya reglerna. Ett av argumenten som framförs för att underlåta implementeringen av övergångsbestämmelsen är konsumentskyddet. I sammanhanget förtjänar att påpekas att en övervägande del av de fonder som säljs på den svenska marknaden är utlandsregistrerade. Dessa fonder kommer enligt vad som nämns ovan att kunna tillämpa det befintliga faktabladet och gamla faktablad kommer således att tillhandahållas svenska investerare även efter . Det är, för att åstadkomma en harmonisering, synnerligen viktigt att inför med övriga medlemsstater överensstämmande övergångsregler och de skäl som har förts fram i utredningen är inte tillräckliga för att bortse från svenska fondbolags rättighet till en övergångsregim när möjligheten kommer att finnas i så gott som samtliga andra medlemsstater. Det borde vara tillfyllest att hänvisa till att fondbolagen har rätt att fortsätta tillämpa 4 kap 15–16 §§ LIF för sådana fonder som godkänts . Vid tiden för föreskrifternas färdigställande och kommande proposition kommer fondbolagen annars att ges alltför på sig att ändra de befintliga faktabladen.