sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Ansökningarna om överprövning följer samma mönster som överprövningar i allmän- het. Den vanligaste grunden för en ansökan är kritik mot förfråg- ningsunderlagets utformning. Andelen ansökningar som fått bifall i domstolen uppgår till . Den faktiska eller reella bifallsfrekvensen är sannolikt högre. En orsak till detta är att den upphandlade myndigheten, under pågående domstolsprocess, ibland avbryter upphandlingen och påbörjar en ny. Det förekommer också att den upphandlande myndigheten frivilligt gör den rättelse som leverantören önskat. Målet avskrivs i båda fallen och är i formell mening inte en fram- gång för leverantören som ansökt om överprövning.227 Små och medelstora företags deltagande Utredningen kan konstatera att det finns en betydande medveten- het bland upphandlarna om vikten av konkurrens. Flera upphand- lare har uppgett att de på flera olika sätt försöker få med små och 226Konkurrensverket, Mat och marknad – offentlig upphandling, Rapportserie 2011:4. 227Advokatfirman , Studie av överprövningsmål – Livsmedelsupphandlingar , . medelstora företag i upphandlingarna och se till att så många före- tag som möjligt kan vara med och lämna anbud. En vanlig målsätt- ning i livsmedelsupphandlingar är att försöka få med närproduce- rade livsmedel. finns en medvetenhet hos upphandlarna om att det inte är tillåtet att särbehandla sådana varor. Det är ofta uppgivna miljöskäl eller en önskan att stödja företag i närområdet, som är det bakomliggande motivet. Närproducerat behöver inte vara detsamma som miljöanpassat. Varor som har producerats längre bort – t.ex. i en annan del av – kan mycket väl ha framställts på ett mer miljöanpassat sätt än det närproducerade. Allt är beroende på produktionsfor- men, insatsvaror samt, i förekommande fall, transporternas miljö- påverkan. Flera upphandlare uppger att de inför stora livsmedelsupphand- lingar regelmässigt bjuder in presumtiva leverantörer till informa- tions- eller dialogmöten för att berätta om förestående upphand- lingar. Många upphandlare har delat upp kontrakten och gjort det möjligt att lämna anbud på, ibland mycket små, delar för att möj- liggöra små producenter i närområdet att lämna anbud. En erfaren- het är att mindre företags medverkan i upphandling av livsmedel normalt kräver att logistiken hålls isär från själva upphandlingen. En liten producent, eller en producent som vunnit en mindre del av en upphandling, har ofta inte möjligheter att leverera till en hel kommun eller region eftersom det kan vara fråga om hundratals leveransställen. Det finns exempel på kommuner som försökt lösa logistikfrå- gan. kommun, som har kommit långt på detta område, menar att det krävs ett omfattande arbete för att få med små före- tag. Att tillmötesgå mindre leverantörer, t.ex. ge möjlighet att lämna anbud på mindre volymer, utvärdera per varuposition, till- handahålla en (separat) logistikapparat samt ett elektroniskt beställningssystem, kräver att upphandlingsavdelningen har till- räckliga resurser. Ett exempel från en upphandling av livsmedel genomförd av kommun, som också upphandlade för flera andra kommuners räkning, visar att det totalt inkom 17 anbud och att samtliga antogs. Ett annat exempel från visar att utfallet blev 14 anbud och 8 antagna leverantörer. I det förra fallet upphandlades logistiken för sig och kommunen har en samlastningscentral. har endast fyra leveransställen. Noteras bör att många upphandlande myndigheter sannolikt inte har möjlighet att upphandla transporterna separat från varorna Vanligt med stora prishöjningar och att sortimentet byts ut under avtalstid Ett problem som utredningen uppmärksammats på är att det före- kommer stora pris- och produktfluktuationer under ett avtals löptid. Många upphandlare menar att de därför har behov av att hålla livsmedelsavtalen levande. Såvitt utredningen uppfattat det kan ett avtal komma att prisjusteras så ofta som . Det pris som lämnats i anbudet är således inte det som den upp- handlande myndigheten i slutänden fått betala. Prisökningar på uppges inte vara ovanliga. Så mycket som av sortimentet byts normalt ut under en tre- eller fyraårsperiod. Det har påtalats att det ofta är strid på kniven vad gäller priset i samband med anbuden. Ett stort grossistföretag har informerat att man valt att inte vara med och tävla om livsmedelskontrakt, efter- som konkurrenterna regelmässigt lägger sig på en prisnivå som företaget anser omöjlig att matcha. Företaget menar att ingen i branschen klarar av att leverera till sådana låga marginaler. Enda sättet att få affären att gå ihop är att priserna höjs och att myndigheterna inte får de priser eller de varor som angetts i anbuden. Bilden bekräftas av flera upphandlare. De vinnande före- tagen satsar således på att öka sina intäkter genom omförhandlingar och köp vid sidan av ramavtalen. Upphandlingar av livsmedel blir, som nämnts, ofta överprövade. Det leder ofta till problem när en upphandling blir överprövad eftersom den upphandlande myndigheten har ett krav på sig att leverera eller servera mat i vissa verksamheter. Någon möjlighet att invänta nästa upphandling har kommunerna eller landstingen inte. medger heller ingen rätt att direktupphandla en upphandling blir överprövad. Vad som då återstår för den upp- handlande myndigheten är ofta att, i strid med reglerna, låta det tidigare upphandlade kontraktet bestå upphandlingen blir överprövad. En otillåten direktupphandling, som det då nor- malt är fråga om, kan bli föremål för sanktioner och blir därför dyrköpt för den upphandlande myndigheten. Det har påtalats att vissa leverantörer har satt i system att begära överprövning i syfte att få kontraktsperioden förlängd. Leverantörsledet hävdar å andra sidas att upphandlingar över- prövas för att lyfta problem, som t.ex. när det gäller otydliga krav i upphandlingen, respektive krav som är svåra att verifiera. Flera upphandlare menar att det är bekymmersamt när centrala organ på upphandlingsområdet ger olika råd och anvisningar om vilka krav och kriterier som är tillåtna. Det gäller inte minst vilka djurskyddskrav som får ställas. Dessa oklarheter har enligt intres- senterna lett till att miljö- och djurskyddskrav inte ställs i önskad omfattning. De avgöranden som finns i svenska domstolar anses inte klargörande – snarare tvärtom. Följden är en praxis som spre- tar p.g.a. att inget mål som gäller miljö- eller djurskyddskrav ännu har nått högsta instans. Rädslan för överprövningar uppges vara stor. Många upphandlare menar också att de av resursskäl inte kan ställa samtliga krav som de skulle önska. Vidare råder det osäkerhet om hur olika krav ska kunna verifieras. Från leverantörshåll klagas det på att förfrågningsunderlagen ofta är alltför omfattande och att det är krångligt att lämna anbud. Många leverantörer menar att upphandlande myndigheter ofta brister i kunskap om och att priset i många fall ges större tyngd än kvaliteten. Vidare hävdas från leverantörshåll att det ofta ställs krav som inte är möjliga att verifiera eller som upphandlarna inte kräver verifiering av. Det här innebär att oseriösa anbudsgivare har goda möjligheter att vinna upphandlingar utan att ha för avsikt att tillhandahålla önskad kvalitet eller leva upp till ställda krav. Många upphandlare påpekar att de i genomsnitt upphandlar livsmedel en gång medan leverantörerna lämnar anbud . Upphandlarna menar att de kompetensmässigt inte kan nå samma nivå som leverantörerna eftersom dessa kan koncentrera sig endast på livsmedel medan upphandlarna inte har samma möjligheter. Ett önskemål som framförts av flera leverantörer är att ramavtal och de kontrakt som ingås inom ramen för dessa blir föremål för noggrann uppföljning och utvärdering. Genomförda upphandlingar behövs utvärderas för att dra lärdom av erfarenheter inför nästa upphandling. Det är emellertid en mängd krav som måste följas upp och det saknas ofta resurser hos myndigheterna att följa upp dem på en tillräckligt detaljerad nivå. De personella resurserna är ofta begränsade. En upphandlingsfunktion kan bestå av en medar- betare, vars ansvar det är att handla upp för flera kommuner eller en hel region. Leverantörerna menar att bristande uppföljning leder till osund konkurrens eftersom leverantörer som uppfyller högt ställda krav, på t.ex. miljöområdet, jämförs med leverantörer som inte gör det. Prisjämförelserna utfaller ofta till den förras nackdel och den upp- handlande myndigheten får inte det som avtalats. Många aktörer har påpekat att om upphandlarna får nödvändiga resurser skulle upphandlingsresultatet bli bättre för alla parter. Exemplet kommun visar att det krävs en ordentlig satsning för att skaffa kontroll över ramavtalen. Växjös erfarenhet är bl.a. att en effektiv upphandling förutsätter ett e-upphandlingssystem som kan användas vid upphandlingen, beställningarna/avropen och uppföljningen. Många intressenter uppger att de anser det vara nödvändigt att satsa på elektronisk upphandling/elektroniska beställningssystem, inte bara för att hantera livsmedelsupphandlingen, utan också för att ge upphandlarna bättre möjligheter att följa upp ramavtal och de kontrakt som träffas med utgångspunkt i dessa samt att utvärdera upphandlingen. Samtliga intressentgrupper förespråkar mer dialog som ett sätt att på ett tidigt stadium komma till rätta med olika problem. Att ramavtalsreglerna blir mer flexibla så att upphandlande myndigheter t.ex. kan kontraktera två leverantörer är ytterligare önskemål som lämnats. Ytterligare förslag som kommit från både upphandlare och leve- rantörer är att det tas fram tydliga vägledningar både vad gäller de krav som kan ställas och deras verifiering. Upphandlare och leve- rantörer menar också att det finns ett stort behov av vägledande domstolspraxis för livsmedelsupphandlingar. Det bör vidare finnas en tillsynsmyndighet som har kapacitet att övervaka att gällande regler på upphandlingsområdet följs. Ett förslag innebär införande av specialregler för livsmedelsupphandlingar, som skulle tillåta direktupphandling av livsmedel motsvarande en viss andel, exem- pelvis , av den upphandlade totala volymen hos en upp- handlande myndighet. Varje sådan enklare upphandling skulle enligt förslaget annonseras åtminstone på lokal nivå. Fördelarna med en sådan nyordning skulle enligt förespråkarna vara att ande- len närodlade livsmedel skulle öka, vilket bl.a. skulle kunna leda till positiva miljöeffekter, ökad tillgång till färska livsmedel och ett tillmötesgående av en, ofta stark, lokal opinion. Det lokala närings- livet skulle enligt förslagsställaren gynnas på ett positivt sätt. Kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven Kommissionen har bl.a. låtit utvärdera små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar, se vidare avsnitt 5.18. Studien visade bl.a. att små företag inte tenderar att erhålla kontrakt gällande läkemedel, handelsvaror och livsmedel eller maskiner och utrustning, men att de är mer framgångsrika vid upphandlingar av byggentreprenader, företagstjänster eller varor (andra än maskiner och utrustning).228 Elektronisk upphandling är som nämnts ett särskilt prioriterad område, se vidare avsnitt 4.9. bedömning och fortsatta arbete Enligt är upphandling av livsmedel ett mycket tydligt exempel på behovet av att lyfta den offentliga upp- handlingen till en strategisk nivå inom de upphandlande myndig- heterna. Vad som framkommit i utredningens arbete visar att bris- ten på resurser, och i en del fall kompetens, har lett till allvarliga problem bl.a. vad gäller konkurrensen och möjligheterna för upp- handlande myndigheter att få de livsmedel som efterfrågas. Utred- ningen överväger bl.a. av dessa orsaker att närmare utreda upp- handlingsfunktionernas strategiska ställning samt även om det finns behov av att förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten, se avsnitt 4.14. Elektronisk upphandling utgör ett särskilt prioriterat område för kommissionen och utredningen uppmärksammar vikten av att sådana system tas fram och används inte minst i samband med livsmedelsupphandlingar, se vidare avsnitt 4.9. Ökade möjligheter till dialog är något som utredningen förespråkar vilket framgår av avsnitt 4.8. Mer flexibla ramavtalsregler kan enligt utredningens bedömning vara till fördel för upphandling av livsmedel, se vidare avsnitt 4.10. Beträffande önskemålen om att kunna upphandla närproduce- rade livsmedel noterar utredningen att grön- bok innehåller ett avsnitt om behovet av att närmare precisera begreppet gränsöverskridande intresse. En sådan precisering kom- mer att påverka medlemsstaternas handlingsutrymme på områ- det.229 Se också avsnitt 4.6 om beloppsgränserna för 228Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, , SEC(2011)853 final, s. 108. 229KOM (2011) 15 slutlig, s. 21. direktupphandling där det framgår att utredningen överväger att i slutbetänkandet föreslå att gränserna för direktupphandling i höjs. Oavsett om EU:s grundläggande principerna är tillämpliga eller inte påminner utredningen om att krav i samband med livsmedelsupphandlingar, i likhet med upphandlingar som rör andra typer av varor eller tjänster, måste utformas på ett sätt som inte ger utrymme för skönsmässiga bedömningar. I avsnitt 5.7 finns ytterligare diskussion om krav i upphand- lingar som går utöver vad som anges i EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning. Här framgår att utredningen har för avsikt att följa kommissionens arbete och att utredningen övervä- ger en fördjupad rättslig analys av frågan. Flera aktörer har påtalat att det är skärskilt problematiskt att upp- handla kvalificerade konsulttjänster. Det har bl.a. framhållits att är formulerad för att passa varor men inte tjänster. Med ett tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av tjänster vilka är angivna i en bilaga till respektive LUF.230 Tjänster kan vidare vara antingen A-tjänster, som exempelvis underhålls-, reparations- telekommunikations-, finansiella-, organi- sationskonsulttjänster m.m. eller B-tjänster som tjänster inom ho- tell och restaurang, undervisning, hälsovård, socialtjänster och fri- tidsverksamhet. För upphandling av A-tjänster gäller upphand- lingsdirektiven i sin helhet. För B-tjänster gäller, oavsett värde, de grundläggande principerna för offentlig upphandling tillsammans med de särskilda nationella procedurregler angivna i 15 kap. . Anställningar är särskilt undantagna från LOU:s respektive LUF:s tillämpningsområde.231 I 12 kap. 1 § finns ingen uttömmande lista på vilka krite- rier för tilldelning som upphandlande myndigheter får tillämpa när grunden, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har valts. EU- domstolen har ett flertal gånger påpekat att det är viktigt att hålla 2302 kap. 18 § samt 2 kap. 19 § LUF 2311 kap. 6 § p. 5 och 1 kap 19 § p. isär kontrollen av leverantörens lämplighet (kvalifikation) från till- delningen (eller utvärderingen) av anbud. Frågan om tidigare erfa- renheter kan användas som ett utvärderingskriterium har varit föremål för prövning. har fastställt att kriterier som rör leverantörens förmåga att utföra ett projekt inte kan utgöra tilldelningskriterier. har exemplifie- rat att en anbudsgivares erfarenhet, personalstyrka och utrusning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte kan anses utgöra tilldelningskriterier. Domstolen påtalade i det aktuella målet att de tilldelningskriterier som den upphandlande myndigheten angett i förfrågningsunderlaget huvudsakligen avsåg vilken erfarenhet och faktisk kapacitet som anbudsgivaren förfo- gade över.232 Avgörandet har lett till osäkerhet om det är möjligt att ta hänsyn till erfarenhet och kompetens vid utvärderingen av anbud och kammarrätternas bedömningar i frågan är inte entydiga. Intressenternas erfarenheter och förslag Det uppges från både leverantörer och upphandlare att det är ett problem om och på vilket sätt som det är möjligt att ta hänsyn till leverantörers tidigare erfarenhet. Önskemål finns att kunna ställa tjänsteföretags olika erfarenheter och kvalifikationer mot varandra och utvärdera dem. En tjänsteleverantörs kvalifikationer kan vara väsentliga och i det närmaste omöjliga att skilja från kvaliteten på den önskade tjänsten. råder det inom många branscher osä- kerhet om, hur och när erfarenhet kan premieras. En leverantör som arbetar med verksamhets- och ledarskapsut- veckling samt coachning menar att det kan vara mycket svårt att i skrift beskriva den tjänst som är föremålet för upphandlingen. Detta innebär också att det resultat som upphandlingen ska leda till blir svårt att beskriva och kan inte uppnås. Leveran- törens erfarenhet är att komplicerade konsulttjänster upphandlas med fokus på konsulters timpris vilket får till följd att det förvän- tade målet eller behovet inte tillfredställs. Från upphandlarhåll anses att nuvarande upphandlingsdirektiv är alltför detaljerade, opraktiska och otidsenliga. De förefaller vara konstruerade för upphandlingar av enkla standardprodukter och inte för upphandlingar av komplexa system, avancerad teknik eller 232 C-532/06 Emm. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl.. punkt 29 f med hänvisningar samt sammanfattning. komplicerade tjänsteupphandlingar, är åsikter som förts fram. En statlig myndighet, Tillväxtanalys, beskriver upphandling av kon- sulttjänster som upphandling av kreativitet, till skillnad från upp- handling av kapacitet som det annars normalt är fråga om. Det handlar om att köpa in en tjänst som myndigheten inte själva kan utföra och som säljaren egentligen är bäst skickad att beskriva. Vidare anger Tillväxtanalys att LOU:s tidsramar lämpar sig illa för exempelvis stabsmyndigheter under regeringen i de fall kon- sulter behöver upphandlas för att utföra uppdrag som efterfrågas med kort varsel. Från leverantörssidan har det framkommit att det är vanligt med krav på finansiell styrka, som omsättningsnivå, och/eller bred kompetens som mindre företag som är verksamma som konsulter har svårt att nå upp till. Kraven upplevs onödigt högt ställda. Det ställs ofta krav på att inkomma med referenser och inte sällan förekommer det att ett företag lämnas åt sidan enbart därför att en referensperson inte kunnat nås. Flera intressenter hävdar också att är uppbyggd på ett så- dant sätt att det är lättare att motivera val utifrån pris än kvalitet vilket anses vara ett särskilt problem när det gäller tjänsteupphand- lingar. Det har vidare kommit till utredningens kännedom att det före- kommer att samma upphandlande myndighet har olika krav på kompetens trots att föremålet för upphandlingen är likartat. Ökade möjligheter till förhandling föreslås av såväl leverantörer som upphandlande myndigheter. Förhandling och dialog anses bl.a. kunna leda till bättre förståelse för anbudsgivarens situation och bidra till bättre förfrågningsunderlag. Ett förslag som kommit från Advokatfirman och ett företag som arbetar med bl.a. verksamhetsutveckling (Resultat Direkt) är att använda intervjuer som ett utvärderingskriterium för att på så sätt kunna väga in mer mjuka värden. I förfrågningsun- derlaget ska det tydligt beskrivas hur intervjun ska genomföras, vad som ska tillmätas betydelse samt hur bedömningen av utfallet ska ske.. Det kan vara resurskrävande att genomföra intervjuer med samtliga anbudsgivare när det inkommer många anbud. Utvärde- ringen föreslås därför kunna utföras i två steg och gå ut på att intervjuer bara behöver ske med de anbudsgivare som har faktisk möjlighet att vinna kontraktet.233 233 Efter att den första utvärderingen resulterat i en rangordning skulle intervju i första hand ske med den högst rankade anbudsgivaren. Därefter intervjuas nummer två men det sker Det är enligt uttryckligen tillåtet att vid upphandling av byggentreprenader begära in intyg för att styrka att de viktigaste byggentreprenaderna utförts på ett tillfredsställande sätt.234 Emellertid saknas motsvarande möjligheter vid upphandling av varor och tjänster. och har påtalat att nämnda bestäm- melse uttryckligen bör omfatta alla kategorier av upphandling. Utvärdering och översyn av upphandlingsutredningen innehåller ett avsnitt som handlar om urval och tilldelning av kontrakt samt ett om möjligheter att beakta en leverantörs tidigare erfarenhet eller resultat. Regeringen uppma- nar kommissionen i sitt svar på grönboken att utreda möjligheten till större flexibilitet beträffande i vilken ordning som urval och tilldelningskriterier ska granskas. bedömning och fortsatta arbete Upphandling av intellektuella tjänster är ett speciellt område inte minst för myndigheter som inte styr över sin tidsplanering, exem- pelvis stabsmyndigheter under regeringen. Sådana upphandlande myndigheter, men även andra, upphandlar ofta breda ramavtal som omfattar många skilda kompetensområden för att kunna utföra ålagda uppgifter. med smal specialistkom- petens tillhör sällan vinnarna i sådana upphandlingar. Att genomföra intervjuer som ett led i utvärderingen är kompli- cerat och ställer höga krav på den upphandlande myndigheten. Det är således en fråga om kompetens och resurser. Som tidigare fram- hållits överväger utredningen, bl.a. mot bakgrund av ovanstående problematik, att närmare utreda de offentliga upphandlingsfunk- tionernas strategiska ställning samt behovet av att förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten, se avsnitt 4.14. Det finns forskning som visar att det är främjande för både konkurrensen och kvaliteten att ta hänsyn till tidigare erfarenheter först om tvåan har en hypotetisk möjlighet att gå om ettan. Enligt samma förslag skulle i stället för intervju i detta andra steg ett annat sista utvärderingskriterium av central betydelse kunna användas. 234 11 kap. 11 § p. av leverantörer i upphandlingar.235 Något uttryckligt förbud mot att ta hänsyn till en leverantörs erfarenhet finns inte i upphand- lingslagstiftningen. Det handlar snarare om att noga överväga hur sådana krav eller hänsynstaganden ska formuleras för att inte stå i strid med de grundläggande principerna. Det finns också forskning som visar när det är mest effektivt att upphandla enligt timpris (enkla tjänster) och när det är bättre att fokusera på ett uppnått resultat (mer komplexa tjänster).236 Den forskning som finns tillgänglig borde bättre kunna tas till vara i syfte att utveckla den offentliga upphandlingen i . I övrigt kan enligt utredningens bedömning de förslag som läm- nats om utökade möjligheter till förhandling samt vägledning dia- logmöjligheter leda till bättre upphandlingar av komplicerade kon- sulttjänster. De förslag som finns i avsnittet om ramavtal kan också bidra till förbättrade förutsättningar att genomföra tjänsteupp- handlingar som gynnar den goda affären. Under det utåtriktade arbetet som utredningen bedrivit har flera intressenter påpekat att offentlig upphandling av byggentreprena- der behäftas med en särskild problematik som utredningen bör undersöka närmare. Begreppet byggentreprenadkontrakt definieras som utförande, eller både projektering och utförande av arbeten som kan knytas till en verksamhet som anges i bilaga 1 till respektive LUF.237 De verksamheter som nämns i bilagan är bl.a. uppförande av byggna- der, grundarbeten markundersökning och takarbeten. Med pro- jektering avses tjänster förknippade med byggentreprenader såsom arkitekt- och ingenjörsarbeten. Dessutom kan ett byggentrepre- 235Spagnolo, , , Example of Gains from Introducing a Reputation () System, opublicerad case study och Spagnolo, , Public procurement as a , presenterad vid The costs of different goals of public procurement, konferens, . Butler-Carbone-Conzo-Spagnolo, Repu- tation and Entry, pågående arbete, 2011, presenterad vid . 236Levin, , , Contracting for government services: theory and evidence from U.S. cities, , 58(3), . 237Se 2 kap. 3 § respektive 2 kap. 3 § LUF nadkontrakt vara ett kontrakt som medför att ett byggnadsverk uppförs enligt krav uppställda av den upphandlande myndigheten eller enheten.