sou · GZB352 · 2011-06-17 00:00:00 — Det finns däremot en lång tradition på flera lagstiftningsområden att göra skillnad mellan arbetstagare och företagare. En sådan skillnad görs också i arbetslöshetsförsäkringen, och definitionen av företagare i arbetslöshetsförsäkringen har ändrats. I lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen finns det inte någon definition av arbetstagare utan bara en definition av företagare. Det gör att de förtydliganden av när en uppdragstagare ska betraktas som företagare respektive arbetstagare som jag har att föreslå lämpligen bör komma till uttryck som kompletteringar till den definition av företagare som ändrats. 5.3Bara gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare behöver förtydligas Det är allmänt sett önskvärt att försöka förtydliga när en uppdragstagare ska betraktas som företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Förändringarna på arbetsmarknaden har medfört att det uppkommer alltfler gränsfall (avsnitt 5.1). Det gör att det finns ett ökat behov av förtydliganden av gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare som gör det lättare för både de försäkrade och arbetslöshetskassorna att göra bedömningen och förutse utfallet. Utredningsuppdraget får i och för sig anses omfatta också förslag till justeringar för uppdragstagare av de materiella reglerna i arbetslöshetsförsäkringen, dvs. bl.a. andra regler än de som avser gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare. De justerade reglerna om sammanläggning av inkomster för s.k. kombinatörer har t.ex. ansetts tillräckligt klargörande. Jag har inte kommit på någon enkel justering i de materiella reglerna som bör göras med anledning av utredningsuppdraget. De materiella särreglerna för företagare är de viktigaste för den uppdragstagare som gör bedömningen att han eller hon kanske kommer att betraktas som företagare, och dessa särregler har justerats och förtydligats. Jag har alltså kommit till slutsatsen att jag bara bör försöka förtydliga gränsdragningen i arbetslöshetsförsäkringen mellan företagare och arbetstagare. 5.4Att förtydliga utan att förändra 5.4.1Schablonregler kan vara en lösning Utredningsdirektiven kan inte anses ge mig mandat att föreslå mer genomgripande förändringar av vilka uppdragstagare som betraktas som företagare respektive arbetstagare. Där talas det nämligen inte om några förändringar i sak utan om att förbättra förutsebarheten genom att identifiera långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder. Varje förtydligande i författningstext för att öka förutsebarheten riskerar att innebära en förändring. Det gäller särskilt i fråga om gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen som enligt fast praxis görs efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Genom att en sådan samlad bedömning ska göras finns det förutsättningar för att i varje enskilt fall komma fram till ett materiellt tillfredsställande avgörande. Vill man öka förutsebarheten, måste i praktiken denna samlade bedömning i vissa fall ersättas av en mer schabloniserad prövning som är enklare att göra men som inte har lika goda förutsättningar att resultera i ett materiellt tillfredsställande avgörande i det enskilda fallet. Jag har inte ambitionen att föreslå några förändringar i sak av vilka personer som betraktas som företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Jag har övervägt andra sätt att öka förutsebarheten än att införa schablonregler som komplettering till den nuvarande definitionen av företagare. Ett alternativt sätt att öka förutsebarheten vore att ge representativa organisationer på arbetsmarknaden ett inflytande på förhand över den närmare gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Man skulle t.ex. kunna tänka sig en ordning som innebär att en myndighet på gemensam begäran av organisationer som representerar alla relevanta intressen kan fastslå att en viss kategori uppdragstagare ska betraktas som antingen företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Ett problem med en sådan lösning är att identifiera de organisationer som kan anses representera alla relevanta intressen, bl.a. mot bakgrund av att ändamålet med att ha särregler för företagare är att förhindra att konkurrensen vrids snett för de personer som vill verka som företagare i förhållande till de personer som i realiteten agerar som företagare men som i bl.a. arbetslöshetsförsäkringen vill betraktas som arbetstagare. Ordningen kan också tänkas leda till förändringar i sak. Ett ytterligare alternativ att öka förutsebarheten för den försäkrade vore att införa en möjlighet för den försäkrade att hos arbetslöshetskassan begära ett preliminärt och icke bindande utlåtande. Den försäkrade skulle i så fall lämna samma slags uppgifter som vid ansökan om arbetslöshetsersättning, men basera dessa på t.ex. en prognos över den verksamhet som den försäkrade avser att ägna sig åt, och arbetslöshetskassan skulle med ledning av dessa lämnade uppgifter göra en bedömning av om den försäkrade kan betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. En sådan ordning innebär inte i sig någon förenkling för arbetslöshetskassan, eftersom kassan vid inträffad arbetslöshet ändå måste göra om bedömningen mot bakgrund av de faktiska förhållandena. Ordningen innebär också extra kostnader för arbetslöshetskassan för den dubbla prövningen om arbetslöshet inträffar och för den i princip onödiga förhandsprövningen om arbetslöshet inte inträffar. Jag tycker att de alternativ jag kommit på har sådana brister att jag inte vill föra fram dem som förslag. När det sedan gäller möjligheten att komplettera den nuvarande definitionen av företagare kan man givetvis tänka sig att som vägledning för en samlad bedömning i författningstext ta in listor med kriterier som talar för att någon ska betraktas som företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen motsvarande dem som finns i (se avsnitt 3.3). Listorna finns och används som sagt . Jag kan inte se att det skulle förtydliga eller öka förutsebarheten att ta in dem i författningstext. Man skulle fortfarande i gränsfallen inte i det enskilda fallet med ledning av listorna enkelt kunna göra eller förutse utfallet av en samlad bedömning, där kriterierna vägs samman. Det måste för att förtydliga och öka förutsebarheten enligt min mening till mer schabloniserade regler som avgör utfallet av bedömningen. Jag återkommer strax till frågan om man i författningstexten bör ta in, inte listor med många kriterier utan bara, de huvudsakliga bedömningsgrunderna vid den samlade bedömning som fortfarande måsta göras när någon schablonregel inte är tillämplig. Eftersom ambitionen inte är att förändra, har jag i jakten på schablonregler i första hand sökt vägledning i den kammarrättspraxis som jag gått igenom och analyserat (se avsnitt 4 och bilaga 2). Om man utarbetar schablonregler mot bakgrund av de principer som framträder starkast i rättspraxis, minskar risken för att schabloniseringen medför en förändring. Jag kommer därför att föreslå schablonregler baserade på principer i rättspraxis om betydelsen av dels en manifesterad vilja att bli betraktad som företagare (avsnitt 4.2 respektive 6.1), dels antalet olika uppdragsgivare (avsnitt 4.3 respektive 6.2). I anslutning till det skatterättsliga begreppet näringsverksamhet, till vilket företagarbegreppet i arbetslöshetsförsäkringen direkt kopplats, har det i den skatterättsliga lagstiftningen för inte så länge sedan förtydligats när en uppdragstagares verksamhet är så självständig att den ska betraktas som näringsverksamhet (avsnitt 3.6). Det förtydligandet kan ses som en kodifiering av rättspraxis på skatteområdet där några kriterier vid den helhetsbedömning som ska göras har angetts i lagtext.2 Man kan överväga att i arbetslöshetsförsäkringen göra motsvarande kodifiering av rättspraxis. En sådan kodifiering, som fortfarande förutsätter en samlad bedömning i det enskilda fallet, är dock inte någon schablonregel, 2008/09:62 s. 44 och 25 f. och det kan ifrågasättas om kodifieringen leder till ökad förutsebarhet. Det blir dock tydligare om man redan av författningstexten får en uppfattning om de huvudsakliga bedömningsgrunderna vid den samlade bedömning som ska göras när de föreslagna schablonreglerna inte kan tillämpas. Jag föreslår därför ett sådant förtydligande (avsnitt 6.3). Man skulle vidare som ett sätt att förtydliga kunna koppla bedömningen i arbetslöshetsförsäkringen av om någon ska betraktas som företagare eller arbetstagare till den bedömning av inkomster såsom hörande till inkomstslaget tjänst eller näringsverksamhet som gör vid taxeringen. Det finns dock flera nackdelar med det. För det första kan det riskera att innebära en förändring i sak av bedömningen i arbetslöshetsförsäkringen som kan framstå som mindre lämplig. godtar nämligen i praktiken att en person redovisar inkomster i inkomstslaget tjänst trots att denne egentligen inte är arbetstagare utan bedriver näringsverksamhet såsom företagare (se avsnitt 3.6). Och det är just denna situation – att någon som egentligen är företagare betraktas som arbetstagare – som är den problematiska i arbetslöshetsförsäkringen mot bakgrund av att det huvudsakliga ändamålet med särreglerna för företagare är att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. För det andra sker taxeringen först efter det att arbetet har utförts.3 Av dessa skäl har jag valt att inte lämna något förslag om anknytning till taxeringen. En situation som ansetts besvärlig i arbetslöshetskassornas praktiska tillämpning är den att en person har tagit uppdrag som denne själv skaffat via ett fakturerings- eller egenanställningsföretag. Här har jag från domstol bara hittat ett kammarrättsfall och ett fall från Förvaltningsrätten i (dom i mål nr 11354-10, som överklagats). I båda fallen tillämpade domstolarna s.k. genomsyn och bortsåg från det företag som hade skjutits in mellan den som utfört uppdraget och den egentlige uppdragsgivaren. Regeringsrätten meddelade inte prövningstillstånd för överprövning av kammarrättsdomen. Rättsfallsmaterialet är alltså ganska magert på denna punkt. De två domarna bygger dock på vedertagna rättsliga principer om kommissionsförhållanden och om att inte låta formella konstruktioner inverka på bedömningen av förmåner från det allmänna. Själv är jag också övertygad om att den genomsyn som tillämpats i dessa fall både återspeglar gällande rätt 3 Jämför dock SOU 2011:40 med förslag om s.k. månadsuppgift för ersättningar som utbetalaren anser utgör intäkter i inkomstslaget tjänst. och är ett ändamålsenligt sätt att hantera situationen. Jag föreslår mot den bakgrunden såsom ett förtydligande en uttrycklig reglering av situationen (avsnitt 6.4). 5.5Ändamålet med särskilda regler om företagares arbetslöshet När man i detalj utformar schablonregler eller förtydligande regler för bedömningen av om någon ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen bör man ta hänsyn till det huvudsakliga ändamålet med att i arbetslöshetsförsäkringen ha särskilda regler om företagares arbetslöshet, nämligen att se till att konkurrensen inte vrids snett mellan företagare. Schablonreglerna och de förtydligande reglerna bör nämligen så långt det är möjligt inte utformas så att de motverkar ändamålet, t.ex. så att den som i realiteten är företagare enligt reglerna ändå ska betraktas som arbetstagare med möjligheter till arbetslöshetsersättning som den som betraktas som företagare inte har. Det kan också noteras att det beträffande så gott som alla arbetsuppgifter, som inte innefattar myndighetsutövning eller det högsta chefskapet inom staten, förekommer att företagare konkurrerar om dessa. Från kulturområdet har det t.ex. rapporterats hur allt fler uppdragstagare mer eller mindre motvilligt på grund av beställarkrav etablerat sig som företagare, åtminstone på deltid eller avseende vissa uppdrag, i yrken där det tidigare förekom nästan enbart anställningar. Andra uppdragstagare på det området möter i stället beställarkraven genom att arbeta via s.k. faktureringsföretag. 6 Utformningen av förslagen 6.1Den som haft F-skattsedel eller registrerat sig som företagare ska alltid betraktas som företagare Mitt förslag: En sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning har innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret ska alltid betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Den princip som ter sig starkast i kammarrättspraxis är att den som gett utryck för en vilja att betraktas som företagare också betraktas som detta i arbetslöshetsförsäkringen. Det framstår som rimligt att den som i ett sammanhang i förhållande till myndighet sagt sig vara eller vilja vara företagare också betraktas som det i arbetslöshetsförsäkringen. Därmed vet den som beter sig på det sättet vilka regler i arbetslöshetsförsäkringen – reglerna för företagare – som vid uppehåll i uppdragen kommer att tillämpas i arbetslöshetsförsäkringen. Det förenklar bedömningen och ökar förutsebarheten. Det kan inte heller leda till någon risk för snedvridning av konkurrensen mellan företagare. Det har för inte så länge sedan gjorts ändringar i skattelagstiftningen för att göra det lättare att starta företag i syfte att flera ska få möjlighet till det.1 Enligt min bedömning kommer en schablonregel om att den som haft F-skattsedel eller registrerat sig 2008/09:62. som företagare i handelsregistret alltid ska betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen inte att påverka viljan att starta företag. Även den som betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen och vid arbetslöshet lägger ned näringsverksamheten eller åtminstone inte vidtar några åtgärder i denna har ju möjlighet att få arbetslöshetsersättning. Den som inte vill tillmötesgå beställarkrav på F-skattsedel torde vidare alltid ha möjlighet att ta uppdrag via ett s.k. faktureringsföretag eller liknande och behöver alltså inte skaffa sig F-skattsedel för att utföra uppdrag under omständigheter som motsvarar en arbetstagares förhållanden (jämför avsnitt 6.4 om hur relationen till faktureringsföretaget bör bedömas). Jag föreslår därför en schablonregel om att en sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning har innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret alltid ska betraktas som företagare. Det fallet att någon bedrivit näringsverksamhet genom en juridisk person, t.ex. såsom bolagsman i ett handelsbolag eller aktieägare, omfattas alltså inte av den föreslagna schablonregeln. Jag har nämligen bedömt att ett delägarskap i en juridisk person som bedriver näringsverksamhet inte i sig är ett uttryck för en vilja att vara företagare utan delägarskapet kan mycket väl vara föranlett av t.ex. investerings-, släktskaps- eller vänskapsskäl. Även när någon har bedömts vara delägare eller företagsledare i ett s.k. fåmansföretag eller fåmanshandelsbolag enligt de skatterättsliga reglerna (56 och 57 kap. inkomstskattelagen) måste alltså en bedömning göras enligt den nuvarande huvudregeln av om sökanden personligen utfört arbete i och haft ett väsentligt inflytande över näringsverksamheten. Den föreslagna schablonregeln är avsedd att gälla framför övriga föreslagna regler. Kan det konstateras att sökanden uppfyller villkoren i schablonregeln, t.ex. därför att han eller hon har haft en F-skattsedel, ska övriga föreslagna regler alltså inte tillämpas. Den som uppfyller villkoren i schablonregeln ska vidare betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen oberoende av om han eller hon i själva verket har bedrivit näringsverksamhet eller inte, vilket är själva kärnan i en schablonregel. Detta har markerats genom att det anges att den som uppfyller villkoren i schablonregeln alltid ska betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Utredningsuppdraget omfattar i och för sig bara uppdragstagare, och man kan tänka sig att begränsa schablonregeln till att gälla sökande som har utfört uppdrag. Jag tycker dock att regeln utan olägenhet kan tillämpas på alla sökande, varför jag inte funnit anledning att komplicera regeln genom att tillföra villkoret att sökanden ska ha utfört uppdrag. Även den som haft F-skattsedel och inte utfört uppdrag utan t.ex. på egen hand tillverkat saker för försäljning träffas alltså av den föreslagna schablonregeln. utfärdar en F-skattsedel bara efter ansökan om det. En sådan sedel får bara den som uppger sig bedriva eller ha för avsikt att bedriva näringsverksamhet här i landet, såvida det inte finns skälig anledning att anta att näringsverksamhet varken bedrivs eller kommer att bedrivas.2 återkallar en sådan sedel, om innehavaren begär det. Om innehavaren upphör att bedriva verksamhet här i landet, kan också utan begäran återkalla F-skattsedeln. Bara om det finns särskilda skäl får avstå från att i dessa fall återkalla en sådan sedel.3 Att en sökande innehaft en F-skattsedel är alltså ett tydligt tecken på att sökanden genom sin ansökan om sådan sedel gett uttryck för en vilja att bli betraktad som företagare. I praktiken kan den som vill bli av med en sådan sedel alltid på begäran få den återkallad när som helst. En näringsidkare kan genom egen ansökan frivilligt registrera sig i handelsregistret enligt handelsregisterlagen (1974:157). Det gäller bl.a. enskilda personer som utövar eller avser att utöva näringsverksamhet (enskilda näringsidkare) och bolagsmän i enkla bolag, om bolagsmännen utövar eller avser att utöva näringsverksamhet i bolaget (2 §). Upphör en näringsidkare med sin verksamhet eller överlåts verksamheten, ska man anmäla det utan dröjsmål till (13 §). I vissa fall undersöker registreringsmyndigheten 24 kap. 7 § skattebetalningslagen (1997:483). 34 kap. 13 och 14 §§ skattebetalningslagen (1997:483). självmant om en registrerad näringsidkare fortfarande utövar någon verksamhet (17 §). Att en sökande varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret är därför också ett tydligt tecken på att sökanden genom sin ansökan om sådan registrering gett uttryck för en vilja att bli betraktad som företagare. Den som slutar med näringsverksamheten har i praktiken alltid möjlighet att avregistrera sig. Det är i praktiken först när sökanden ansöker om arbetslöshetsersättning som det blir aktuellt att bedöma om sökanden ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. , då sökanden således anser sig arbetslös, bedriver sökanden normalt inte längre någon näringsverksamhet, och reglerna om F-skattsedel och registrering i handelsregistret gör att sökanden redan av den anledningen kan ha fått F-skattsedeln återkallad eller blivit avregistrerad. Bland annat därför är det inte lämpligt att schablonregeln kan tillämpas bara när sökanden vid ansökan om arbetslöshetsersättning har F-skattsedel eller är registrerad i handelsregistret. Man måste i stället beakta hur förhållandena har varit tidigare. För att förhindra försök till kringgåenden av schablonregeln och för att regeln ska medföra en påtaglig förenkling och den avsedda förutsebarheten bör den period under vilken ett innehav av F- skattsedel respektive en registrering i handelsregistret har betydelse vara inte alltför kort. Jag tycker att verkar vara en rimlig period som dessutom korresponderar med den s.k. ramtidens längd. Med hänsyn till att lagen om arbetslöshetsförsäkring redan innehåller så många regler om olika tidsperioder, är det önskvärt att anknyta till befintliga regler om beräkningen av någon tidsperiod, lämpligen den s.k. ramtiden . Att anknyta till alla regler om ramtiden är dock inte lämpligt på grund av reglerna om s.k. överhoppningsbar tid (16, 17 och 17 a §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring) som medför att tiden mellan ramtidens början och slut respektive ramtidens slut och ersättningsperiodens början kan bli mycket . Dessutom gäller det för just företagare en särskild regel om ramtid (37 a § lagen om arbets- löshetsförsäkring), och därför kan alla regler om ramtiden inte utan modifikation användas i en schablonregel om vem som ska betraktas som företagare. Enligt förslaget tar schablonregeln hänsyn till förhållandena inom ramtiden beräknad bara enligt 15 a–15 c §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring. Vid tillämpningen av den föreslagna schablonregeln ska man alltså beräkna ramtiden utan hänsyn till reglerna om överhoppningsbar tid och regeln om ramtiden i vissa fall för företagare. Därmed blir ramtiden alltid tolv sammanhängande kalendermånader. Enligt de angivna paragraferna avses med ramtiden de som närmast föregått den månad när sökanden anmälde sig som arbetslös hos den offentliga arbetsförmedlingen. Om anmälningsmånaden innehåller arbete, tid med föräldrapenning eller totalförsvarsplikt i sådan omfattning att den kan tillgodoräknas i ett arbetsvillkor, ska den dock ingå i ramtiden. För sökande som deltar i ett arbetsmarknadspolitiskt program med aktivitetsstöd och som har uppfyllt ett arbetsvillkor före eller under deltagandet i programmet gäller i stället att ramtiden utgörs av de som närmast föregått den tidpunkt när sökanden påbörjade programmet respektive uppfyllde arbetsvillkoret under programmet. För en sökande som som löpt ut uppfyllt arbetsvillkoret, gäller att ramtiden utgörs av de som närmast föregått den tidpunkt när sökanden uppfyllde arbetsvillkoret. Ramtiden enligt de angivna paragraferna omfattar således enligt huvudreglerna normalt inte den kalendermånad när ersättningsperioden börjar löpa. För att täcka in det fallet att F-skattsedel skaffats eller registrering i handelsregistret skett under den månaden bör referensperioden innefatta ramtiden enligt de angivna paragraferna och den närmast efterföljande månaden. Det kan dock inträffa att en arbetslöshetskassa hinner fatta ett beslut om arbetslöshetsersättning redan under den månaden. Eftersom referensperioden bör sluta senast när arbetslöshetskassan fattar sitt beslut, då kassan kan behöva tillämpa schablonregeln, bör referensperioden innefatta ramtiden enligt de angivna paragraferna och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning. I vissa fall, t.ex. när ramtiden innefattar den månad då sökanden anmälde sig till arbetsförmedlingen, kan referensperioden vid inledandet av en ersättningsperiod omfatta också tid som ligger efter inledandet av Utformningen av förslagen SOU 2011:52 Jag kan inte se att det innebär någon egentlig nackdel, jämför vad som sägs i avsnitt 6.1.5. Det torde också vara ovanligt att F-skattsedel skaffas eller registrering i handelsregistret sker efter det att en ersättningsperiod inletts. Hänvisningen enligt förslaget omfattar inte bestämmelsen i 15 d § lagen om arbetslöshetsförsäkring som gäller för den som varit långvarigt sjukskriven och som innebär att ramtiden kan ligga innan det kan bli aktuellt med arbetslöshetsersättning. Även i fråga om långvarigt sjukskrivna får alltså vid tillämpningen av den föreslagna schablonregeln ramtiden beräknas enligt 15 a– 15 c §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring, vilket oftast innebär att ramtiden blir de som närmast föregått den månad när sökanden anmälde sig som arbetslös hos den offentliga arbetsförmedlingen. Avsikten är att schablonregeln ska tillämpas varje gång ramtiden ska bestämmas enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring.