sou · GZB317 · 2011-02-15 00:00:00 — Särskilt i de fall en begäran om förlängning ska prövas kan det finnas anledning att besluta om att utlänningen ska närvara via videolänk men i enstaka fall bör det även kunna ske när en begäran om prövning ska behandlas. Förvaren har inte nödvändig videoutrustning för att en utlänning ska kunna delta i en muntlig förhandling genom ljud- och bildöverföring från ett förvar. bör därför ges i uppdrag att skaffa sådan utrustning. 7.11Vad som bör gälla när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar Våra förslag om domstolsprövning av en myndighets beslut att ta en utlänning i förvar eller av en begäran om förlängning bör leda till en ny typ av mål i migrationsdomstolarna. Dessa mål måste man dock skilja från de mål i vilka migrationsdomstolarna enligt våra förslag kommer att vara behöriga när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Enligt våra förslag är det alltså meningen att domstolarna ska få dubbla roller. De bör både kunna pröva en myndighets beslut om att ta en utlänning i förvar, men även själva kunna fatta eller upphäva sådana beslut i de mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som de handlägger. Av naturliga skäl bör förfarandereglerna vara olika beroende på vilken prövning en domstol ska göra. Utöver de förslag om förfarandet för en begäran om prövning eller förlängning som vi lämnat, kommer vi alltså att lämna förslag om hur förfarandet bör vara i en domstol när domstolen själv ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Eftersom utlännings- processen i stort leder till att behörigheten när det gäller frågor om Förändrade processuella regler om förvar förvar kan vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar kommer domstolarnas dubbla roller i vissa fall att krocka med varandra. De olika förfarandereglerna måste därför i vissa fall överlappa varandra. En av de största utmaningarna när det gäller utformningen av nya processuella regler om förvar har varit att åstadkomma kortfattade och enkelt uppbyggda regler om detta. Ytterligare en komplicerande faktor är att det endast finns ett fåtal bestämmelser i och FPL som avser hur en domstol ska agera när den ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det har alltså inte varit möjligt att enbart fylla ut eller föreslå förändringar i befintliga regler, utan utredningen har i viss mån fått börja från början. En utgångspunkt för vårt arbete har varit att det inte är lämpligt att dessa frågor lämnas över till rättstillämpningen, utan att det bör finnas heltäckande och uttryckliga lagregler om vad som gäller. Att reglerna ska vara enkla och praktiska har således inte varit vårt enda mål, utan vi har även velat åstadkomma fullständiga regler som inte lämnar några luckor. Inledningsvis vill vi dock påpeka att det från början inte var självklart att vi skulle föreslå att domstolarna ska har kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det främsta skälet till det var att det skulle innebära en avsevärd regel- förenkling om man tog bort den behörigheten för domstolarna. De förfaranderegler vi nämnt ovan skulle t.ex. inte behövas. Av statistik från framgår även att domstolarna endast fattat ungefär tio sådana beslut och vi ifrågasatte därför till en början om det fanns något behov av sådana regler. Av flera skäl har utredningen dock valt att ändå föreslå sådan förfaranderegler. Det bör nämligen finnas en myndighet eller domstol som kan fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att upphäva ett sådant beslut även ett mål handläggs av en domstol. Om inte domstolarna har behörighet att göra det måste det finnas någon annat myndighet som kan det. I det här fallet är det enda tänkbara alternativet. är dock utlänningens motpart i processen och det är verkets beslut som har överklagats av utlänningen. Om verket ges en rätt att frihetsberöva utlänningen skulle det ge verket ett övertag som gör att parterna knappast kan anses som likställda. I detta skede är det även domstolen, och inte , som har bäst förutsättningar att bedöma om det finns grund för att ta en utlänning i förvar eftersom det är domstolen som ska besluta Förändrade processuella regler om förvar om utlänningen ska avlägsnas från landet eller inte. Migrations- verkets bedömning att det finns förutsättningar för ett förvars- beslut kan därför vara en helt annan än domstolens. Utredningen anser därför att det inte är lämpligt att ska ha ansvaret för förvarsfrågan i stället för domstolen. När det gäller behovet av regler kan tilläggas att anledningen till att det meddelas så få förvarsbeslut av domstolarna sannolikt är att domstolarna endast kan fatta dessa beslut självmant. Tröskeln för en domstol att självmant fatta ett beslut om ett tvångsmedel torde antagligen vara förhållandevis hög. I det följande kommer vi dock att föreslå förändringar när det gäller domstolarnas official- prövning, vilket, om de genomförs, troligtvis kommer att leda till att domstolarna kommer att fatta fler beslut om förvar än . Sammanfattningsvis anser utredningen således att domstolarna bör ha kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar och att det bör finnas uttryckliga lagregler om hur domstolen ska gå tillväga när de fattar de besluten. Dispositionen i det följande Utredningen kommer i det följande att redogöra för vad vi anser bör gälla när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar. I avsnitt 7.11.1 redogör vi för våra förslag om förändringar när det gäller domstolarnas officialprövning. I avsnitt 7.11.2 beskriver vi våra förslag om en domstols prövning av en myndighets yrkande om att en utlänning ska tas i förvar. Därefter följer i avsnitt 7.11.3 våra förslag om handläggningen av förvarsfrågan när en utlänning hålls i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål avseende utlänningen. Slutligen redogör vi i avsnitt 7.11.4 för tidsfrister i förvarsmål. För förståelsen av våra förslag är det viktigt att skilja på dessa två fall: 1.En utlänning är inte förvarstagen när en domstol börjar handlägga ett mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende honom eller henne. Under handläggningen i domstolen inträffar en omständighet som gör att det kan finnas skäl att ta utlänningen i förvar. Förändrade processuella regler om förvar 2.En utlänning hålls redan i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende utlänningen. Det första fallet beskrivs i avsnitt 7.11.1 och 7.11.2 medan det andra fallet beskrivs i avsnitt 7.11.3. 7.11.1En domstols beslut att ta en utlänning i förvar Utredningens förslag: En migrationsdomstol och Migrations- överdomstolen ska endast kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar på yrkande av . När det gäller det första fallet – dvs. när det uppkommer skäl att ta en utlänning i förvar en domstol handlägger ett mål avseende utlänningen – bör en migrationsdomstol och Migrations- överdomstolen alltså ha kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. En förutsättning för det är dock att det är domstolen och inte någon myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Som vi tidigare nämnt i avsnitt 7.2.1 anser vi dock att behörigheten bör begränsas i vissa avseenden. I början av betänkandet har utredningen även redogjort för att vi anser att ett förfarande i en domstol som huvudregel bör vara ett tvåparts- förfarande. I avsnitten 6.2.2 och 6.6.1 har vi beskrivit att så inte är fallet i förvarsfrågan när en domstol är handläggande myndighet och att i de fallen inte har någon möjlighet att framställa ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar. Det är i stället enbart domstolen som självmant kan fatta ett beslut om att ta utlänningen i förvar men några förfaranderegler om hur domstolen ska handlägga förvarsfrågan finns inte. När tvåpartsprocessen genomfördes i den nya instans- och processordningen anfördes i förarbetena att processmaterialet blir fylligare i en tvåpartsprocess och att även den enskilde parten kan ha en hel del att vinna på att den beslutande myndigheten är part i processen. Genom den beslutande myndighetens agerande som part kan den enskilda få bättre kunskap om på vilka grunder ett beslut fattas (prop. 2004/05:170 s. 105). Anledningen till att en Förändrade processuella regler om förvar tvåpartsprocess inte infördes i förvarsfrågan utvecklades dock inte närmare i förarbetena. Några skäl som talar för att bevara den nuvarande ordningen i detta avseende har utredningen inte funnit. De argument som anfördes när tvåpartsförfarandet infördes i den nya migrations- processen kan även anföras som skäl för att införa en sådant förfarande när det gäller förvar. En modern domstolsprocess kännetecknas av att två likställda parter står mot varandra inför en opartisk domstol och samma sak bör gälla när en fråga om förvar avgörs. För att markera att domstolsprövningen inte enbart är en fortsättning på förfarandet hos en myndighet och för att tydliggöra domstolarnas roll att opartiskt pröva en fråga om förvar bör därför en förändring ske. Utredningen föreslår på grund av det anförda att ett tvåparts- förfarande ska införas och att ska vara motpart till en utlänning även i frågan om förvar när en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar. bör således ges en rätt att framställa ett yrkande om att en domstol ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar när målet handläggs av en domstol. Frågan uppkommer då om domstolarnas möjlighet till official- prövning helt bör tas bort eller om domstolarna parallellt med att kan framställa ett yrkande om att ta en utlänning i förvar bör ha kvar behörigheten att självmant kunna fatta ett sådant beslut. Om man jämför med reglerna i LVU och LVM och med om häktning kan rätten under vissa förutsättningar enligt de reglerna självmant fatta ett beslut om ett omhändertagande eller om häktning. Det kan därför anses naturligt att rätten även självmant kan fatta ett beslut om förvar. För att ta ställning måste man fråga sig dels vilket ändamål bestämmelserna om förvar har, dels om rätten bör vara den sista garanten för att ändamålet med bestämmelserna ska slå igenom i praktiken. LVU och LVM utgör skyddslagstiftningar som har ett annat syfte än bestämmelserna om förvar. LVU:s syfte är t.ex. att utgöra ett skydd för barn i särskilt utsatta situationer. Att det finns regler om officialprövning i den lagen har motiverats med att rätten av formella skäl inte ska vara förhindrad att fatta ett beslut om ett omhändertagande om domstolen anser att det finns ett behov av att ett barn omgående tas om hand. En socialnämnd kan t.ex. av ekonomiska skäl ha avstått från att fatta ett sådant beslut Förändrade processuella regler om förvar och rätten ska då vara den sista garanten för att syftet med reglerna ändå uppfylls. Bestämmelserna om förvar är inte någon social skyddslag- stiftning, utan ändamålet med bestämmelserna är främst att utgöra ett led i ett förfarande som syftar till att en utlänning ska avlägsnas ur landet. I förarbetena till 10 kap. 3 § UtlL anges visserligen att möjligheten att ta t.ex. ett ensamkommande barn i förvar kan utgöra ett skydd för barnet mot att han eller hon hämtas upp eller göms undan av någon som har andra avsikter med barnet än att se till barnets bästa (se bet. 1992/93:SfU3 s. 20). Att ta ett barn eller en vuxen i förvar enbart av sociala skäl är dock inte möjligt om inte övriga förutsättningar i 10 kap. 1–3 §§ UtlL är uppfyllda. Andra regler än bestämmelserna om förvar bör enligt utredningens uppfattning även tillämpas i första hand om ett barn riskerar att fara illa. Enligt 5 kap. 18 § UtlL får ett barn t.ex. beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd om barnet behöver vård enligt LVU. Barnet torde även kunna omhändertas enligt LVU även om ett tillfälligt uppehållstillstånd inte beviljas och det beslutet torde inte hindra en senare verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslutet (se 21 a § LVU). 2005 och 2006 trädde vidare nya bestämmelser om ensamkommande barn i kraft med syfte att stärka barnens skydd (se lagen [2005:429] om god man för ensamkommande barn och lagen [1994:137] om mottagande av asylsökande m.fl.). Enligt dessa bestämmelser ska en god man förordnas för ett ensamkommande barn och denne är skyldig att ingripa om barnet riskerar att komma till skada. Barnet ska numera inte heller vistas på en förläggning, utan placeras i en kommun som ska anordna ett lämpligt boende. Eftersom bestämmelserna om förvar inte utgör någon social skyddslagstiftning, och inte heller bör tillämpas som om de var det, finns det ur detta perspektiv inget behov av att rätten ska vara den sista garanten för att en utlänning tas i förvar. När det gäller reglerna om officialprövning av en fråga om häktning har de reglerna gällt men de har kritiserats av bland andra . Han har t.ex. anfört att han anser att det är uppenbart att upphovsmännen till RB inte gjort upp med tillkortakommanden i det förflutna av inkvisitoriskt slag och att det är märkligt att dagens åklagare fått ge plats för en inkvisitorisk präglad domarroll (se , Tvångsmedel I, 1993, s. 201–220). Förändrade processuella regler om förvar Flera av ändamålen med reglerna om häktning är även ett annat än syftet med bestämmelserna om förvar. Häktning kan bland annat användas för att säkra en utredning, en rättegångs genom- förande eller en verkställighet av ett fängelsestraff. Häktning kan även användas för att förhindra fortsatt brottslighet. Förvar kan användas för att säkra en utredning men den typen av förvar används uteslutande i det inledande skedet av förfarandet, långt innan en domstol ska avgöra t.ex. ett överklagande av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd. Förvar kan inte användas enbart för att säkra en rättegångs genomförande och något skäl för att rätten av den anledningen ska kunna agera självmant finns således inte. Enligt tvingande bestämmelser i återvändandedirektivet kan förvar inte heller tillgripas för att förhindra brottslig verksamhet. Den gemensamma nämnaren för häktning och förvar i detta sammanhang är således att de båda kan användas för att säkra en verkställighet. Det är som, i vart fall inledningsvis, ansvarar för verkställigheten av ett avlägsnandebeslut som en migrations- domstol meddelat. Enligt 10 kap. 18 § UtlL är det dessutom som ansvarar för förvaren och som således har vetskap om antalet lediga platser och om omsättningen på platserna. För att förvarsplatserna ska utnyttjas på ett effektivt sätt, och för att undvika att en utlänning hålls i förvar än absolut nödvändigt, är det viktigt att en utlänning tas i förvar i rätt skede av verkställighetsarbetet. Det är som i första hand har vetskap om vad verkställighetsarbetet i det enskilda fallet kommer att innebära och hur det kan förväntas ta. Att rätten, utan ett yrkande från , eller till och med mot verkets uttalade vilja, ex officio ska kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar kan därför inte anses varken behövlig eller lämpligt. Eftersom det är verket som i första hand ansvarar för verkställigheten bör det vara verket som ansvarar för att initiera en prövning av om en utlänning bör tas i förvar för att säkra verkställigheten. Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns något behov av att en domstol självmant ska få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Utredningen föreslår därför att en domstol endast ska få fatta sådana beslut på yrkande av . Förändrade processuella regler om förvar 7.11.2En domstols prövning av ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar Utredningens förslag: Har hos en domstol yrkat att en utlänning ska tas i förvar ska domstolen och senast efter att yrkandet kommit in till domstolen hålla en muntlig förhandling i frågan. Om det finns synnerliga skäl får dock förhandlingen hållas . Om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa förvarsbeslutet får domstolen även, på yrkande av , förordna att utlänningen ska tas i förvar. Har en utlänning kallats till en förhandling, vid vilken ett yrkande om att han eller hon ska tas i förvar ska prövas, ska utlänningens frånvaro inte utgöra ett hinder för förhandlingen. Sedan förhandlingen hållits ska domstolen meddela ett beslut i förvarsfrågan. Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska domstolen, om beslutet fattas i utlänningens närvaro, även bestämma hur länge det får ske. Om en domstol fattat ett beslut om att ta en utlänning i förvar i hans eller hennes frånvaro, ska utlänningen så snart beslutet verkställts höras av . Därefter ska , om verket anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar, anmäla till domstolen att beslutet verkställts samt yrka att domstolen fastställer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. När det gäller domstolens prövning av förvarsfrågan ska de tidigare föreslagna reglerna om handläggningen i en domstol av en begäran om prövning eller förlängning gälla i tillämpliga delar. Domstolen ska dock alltid hålla en muntlig förhandling. I de fall , efter att ha hört en utlänning, i stället anser att utlänningen inte ska vara kvar i förvar, ska verket vara behörigt att upphäva förvars- beslutet. Som utredningen tidigare berört finns det endast ett fåtal regler i UtlL och FPL om förfarandet i en domstol när domstolen ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Som vi också tidigare nämnt finns det ett behov av heltäckande och uttryckliga sådana regler. I detta avsnitt kommer utredningen att redogöra för hur vi anser att dessa regler bör vara utformade. På samma sätt som vid Förändrade processuella regler om förvar utformningen av de förslag vi lämnat när det gäller myndigheterna har utgångspunkten för våra överväganden varit att en utlännings rätt att yttra sig i förvarsfrågan ska tillmätas större vikt än . Till skillnad från vad vi anser bör gälla när en myndighet ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar anser utredningen att huvudregeln för domstolarna bör vara att de ska hålla en muntlig förhandling innan beslutet fattas. Handläggningsformen muntlig handläggning finns inte i en domstol och förfarandet bör inte vara enbart skriftligt. Flera av de skäl som lyfts fram i avsnitt 7.5.1 mot att myndigheterna ska hålla muntliga förhandlingar kan inte heller göras gällande beträffande domstolarna. Att ett beslut om förvar verkställs i en domstols lokaler i samband med en muntlig förhandling innebär t.ex. inte samma problem för en domstol som för . Genom regler om muntlig förhandling tillgodoses såväl utlänningens rätt att yttra sig innan ett beslut fattas i förvarsfrågan som kravet på öppenhet i processen. Enligt våra förslag är det meningen att en domstol endast ska kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar på yrkande av . Om ett yrkande om förvar kommit in till en domstol är det viktigt att förhandlingen hålls . Utredningen föreslår därför att förhandlingen ska hållas senast efter att yrkandet kom in. Även i detta fallet bör det dock finnas en möjlighet för domstolen att hålla förhandlingen senare om det finns synnerliga skäl. På samma sätt som när det gäller myndigheterna bör det även finnas en undantagsregel som gör det möjligt att i vissa fall fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan att utlänningen har underrättats i förväg. Domstolen bör således i vissa fall kunna avstå från att hålla en muntlig förhandling och i stället förordna att utlänningen ska tas i förvar. Denna undantagsregel bör dock vara mer begränsad för domstolarna än för myndigheterna och det bör av regeln framgå att en domstol kan fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan att muntlig förhandling hållits endast om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet. Eftersom en domstol inte bör kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan ett yrkande från bör initiativet till att beslutet ska fattas även komma från . Om Migrations- verket yrkar att domstolen ska fatta ett beslut om förvar bör domstolen således pröva om förutsättningarna för det är Förändrade processuella regler om förvar Om så inte är fallet bör domstolen kalla till en muntlig förhandling. En domstols omedelbara förordnade om att en utlänning ska tas i förvar bör inte vara ett interimistiskt beslut. Utredningen över- vägde inledningsvis att föreslå sådana regler, bland annat för att skulle få en möjlighet att överklaga ett avslag på ett interimistiskt yrkande. Att införa en sådan möjlighet för domstolarna skulle dock leda till onödigt krångliga regler. Om inte kan övertyga en domstol om att det finns skäl att förordna att en utlänning ska tas i förvar bör verket enligt utredningens mening i stället få finna sig i att frågan om förvar avgörs vid en muntlig förhandling dit utlänningen kallats. För att markera att huvudregeln bör vara att en muntlig förhandling i stort sett alltid bör hållas när det är en domstol som prövar om en utlänning ska tas i förvar bör domstolen inte ha någon möjlighet att avstå från att hålla en muntlig förhandling enbart för att det finns anledning att anta att utlänningen avvikit (se 24 kap. 17 § RB som stadgar samma sak när det gäller häktning). Däremot bör en utlännings utevaro från en muntlig förhandling inte utgöra något hinder för förhandlingen, om utlänningen kallats till den eller om det vid förhandlingen kan konstateras att det finns anledning att anta att han eller hon avvikit. I de fall det hålls en förhandling bör domstolen av samma skäl som vi anfört i avsnitt 7.10 efter att förhandlingen av- slutats meddela ett beslut i frågan om förvar. Till skillnad från en myndighet bör en domstol vidare, om den beslutar att en utlänning ska tas i förvar, i beslutet ange hur länge det får ske. En domstols beslut om att ta en utlänning i förvar bör av naturliga skäl inte underställas en domstols prövning inom på det sätt vi föreslagit när det gäller en myndighets beslut. Det är alltså enligt våra förslag inte meningen att det i dessa fall senare ska fastställas hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar, varför det bör ske direkt när beslutet att ta utlänningen i förvar fattas. Domstolen bör fastställa tiden på samma sätt som i övriga fall. Om ett beslut om att ta utlänningen i förvar fattats i en utlännings frånvaro bör dock domstolen inte fastställa hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. Ett sådant beslut bör gälla utan tidsbegränsning. För att det ska finnas heltäckande förfaranderegler för dom- stolarna bör det vidare införas regler om vad som gäller när ett Förändrade processuella regler om förvar beslut om förvar, som fattats i en utlännings frånvaro, verkställs. Som vi anfört tidigare när det gäller myndigheterna bör det nämligen finnas regler som garanterar att en utlänning i vart fall får komma till tals när beslutet om förvar verkställs. Utredningen anser i denna del att utlänningen först bör höras av Migrations- verket innan frågan kommer till domstolen. Det är Migrations- verket som bör ha initiativrätten när det gäller förvarsfrågan och det bör därför vara som i det första läget får avgöra om utlänningen ska vara kvar i förvar eller om han eller hon ska släppas. Om efter att utlänningen hörts av verket anser att beslutet bör fortsätta att gälla ska verket anmäla till domstolen att beslutet verkställts, samt yrka att domstolen fastställer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. Även vid denna prövning bör en muntlig förhandling hållas i domstolen för att ge utlänningen möjlighet att få säga sin mening innan domstolen fattar sitt beslut. Samma tidsfrister för hållande av en muntlig förhandling som föreslagits ovan bör gälla för denna förhandling. Om efter förhöret med utlänningen anser att denne inte längre bör hållas kvar i förvar bör kunna upphäva beslutet. I avsnitt 7.14.1 återkommer vi till frågan om att upphäva ett beslut om förvar.