sou · GZB368 · 2011-10-21 00:00:00 — Mot denna bakgrund har utredningen gjort den bedömningen att de artiklar som ingår i konsolideringen inte behöver analyseras särskilt. Proportionalitetsprincipen är en av de grundläggande principerna inom , fastställd i den s.k. primärrätten18. Där anges att Gemenskapen ska inte vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i detta fördrag. Principen utvecklas i protokoll (nr 30) om tillämning av subsidiaritets- och proportio- nalitetsprinciperna . Principen kan generellt sägas vara ett uttryck för att omfattningen av ett agerande ska stå i proportion till målet. Detta gäller vid införande av reglering på nationell nivå, vid tillämpning av regleringen samt att tillsyn ska utövas på ett pro- portionellt sätt. 5.3.2Kort om proportionalitetsprincipen i svensk rätt I svensk rätt finns proportionalitetsprincipen mer eller mindre uttryckligen lagfäst inom olika rättsområden. Av 4 kap 1 § försäkringsrörelselagen framgår att försäkringsrö- relse ska bedrivas med en för rörelsens omfattning och beskaffen- het tillfredsställande soliditet, likviditet och kontroll över försäk- ringsrisker, placeringsrisker och rörelserisker, så att åtagandena mot försäkringstagarna och andra ersättningsberättigade på grund av försäkringarna kan fullgöras. Av förarbetena (prop. 1998/99:87 s. 392 f) framgår bl.a. följande. Det är befogat att ställa helt skilda krav på system för riskhanteringen beroende på om verksamheten är komplex, t.ex. avser flera försäkringsgrenar med omfattande internationell verksamhet, eller om den exempelvis avser hus- djursförsäkringar med begränsad omfattning. Hänsyn måste också tas till bl.a. vilka slags försäkringar som meddelas. I förarbetena till ny försäkringsrörelselag (prop 2009:10:246 s. 408 ff.) finns en hän- visning till proportionalitetsprincipen vid reglerna om små försäk- ringsföretag, där det anges att kraven på mindre företag bör stå i rimlig proportion till riskerna i verksamheten. För banker är proportionalitetsprincipen uttryckligen lagfäst. Av 6 kap. 4 a § bank- och finansieringsrörelselagen framgår att bestämmelserna om soliditet, likviditet, riskhantering och genom- lysning ska tillämpas i proportion till arten och omfattningen av 18 artikel 5 tredje stycket i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen kreditinstitutets verksamheter och till deras komplexitetsgrad. Motsvarande reglering finns i 8 kap. 6 § lagen om värdepappers- marknaden. I förarbetena till lag (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar, prop. 2006/07:5, s. 136 ff., framgår att pro- portionalitetsprincipen gäller för kraven som ställs på stabilitet, likviditet, riskhantering, genomlysning och strategier samt att rikt- linjer och instruktioner ska tillämpas i proportion till arten och omfattningen av verksamheten och dess komplexitet. Det framgår också att principen bör beaktas av vid utfär- dande av föreskrifter. och proportionalitetsprincipen behandlas utförligt i betänkandet En ny förvaltningslag (SOU 2010:29 s. 156 ff.) . Där anges bl.a. att åtgärder som vidtas utifrån ska stå i pro- portion till ändamålet, och att proportionalitet i sig är att anse som en hävdvunnen princip i svensk rätt. Krav på proportionalitet gäller inom flera rättsområden som en allmän rättsgrundsats. Principen finns också kodifierad i lagstiftningen. konstaterade avseende proportio- nalitetsprincipen i sitt slutbetänkande (SOU 2009:58 s. 357 ff.) bl.a. att det inte är något bra alternativ att i anslutning till varje tvångs- och kontrollåtgärd ange att proportionalitetsprincipen gäller. En sådan reglering ger sken av att principen inte gäller utan särskilt lagstöd och principens status som allmän rättgrundsats inom skatteförfarandeområdet skulle riskera att reduceras. 5.3.3Proportionalitetsprincipen i Solvens II-direktivet Proportionalitetsprincipen omnämns i flera av skälen och artiklarna i direktivet. Dels direkt genom att det anges att proportionalitets- principen ska tillämpas, dels indirekt genom att det anges att åtgärder ska stå i proportion till arten, omfattningen och kom- plexiteten hos de inneboende riskerna i verksamheten. Principen omnämns direkt i skäl 19 avseende små och medel- stora företag, i skäl 20 avseende specialiserade försäkringsföretag, i skäl 21 avseende captivebolag och i skäl 133 avseende målen med direktivet. I artikel 29 anges att kommissionen ska se till att genomförandeåtgärderna beaktar proportionalitetsprincipen, sär- skilt för mycket små försäkringsföretag. Principen omnämns indirekt i skäl 18 avseende tillsyn, i skäl 21 avseende captivebolag (principen omnämns alltså både direkt och indirekt för denna typ av bolag), i skäl 31 avseende funktionerna i företagsstyrningen, i skäl 32 avseende företagsstyrning i mindre företag och i skäl 114 avseende tillsynskollegiernas arbete med för- säkringsgrupper. Principen anges indirekt också i flera artiklar. Av artikel 29.3 framgår att en allmän princip för tillsynen i Solvens II- direktivet är att kraven ska tillämpas i proportion till arten, omfatt- ningen och komplexiteten av de inneboende riskerna i försäk- ringsföretagets verksamhet. Vidare framgår principen indirekt av artikel 35.4a) om uppgiftslämnande, artikel 36.6 om gransknings- processen, artikel 41.2 om företagsstyrningssystem, artikel 45.2 om egen risk- och solvensbedömning, artikel 48.2 om aktuarien, artikel 86 h) om genomförandeåtgärder för försäkringstekniska avsätt- ningar, artikel 109 om förenklingar av standardformeln och av arti- kel 248.1 e) om grupptillsynsmyndigheternas rättigheter och skyl- digheter. Slutligen bör det här också nämnas att proportionalitetsprinci- pen även finns omnämnd på flera ställen i kommissionens förslag till genomförandeåtgärder på nivå 2.19 5.3.4CEIOPS (EIOPA:s) råd om proportionalitetsprincipen Mot bakgrund av flera frågeställningar kring proportionalitetsprin- cipens betydelse publicerade CEIOPS (numer EIOPA) ett s.k. råd (på engelska advice) om proportionalitetsprincipen. Av rådet framgår att CEIOPS ansåg att proportionalitetsprincipen är tillämplig på alla artiklar i direktivet, inklusive genomförandeåtgär- derna. CEIOPS ansåg att principen är tillämplig när det kan anses oproportionerligt att tillämpa de generella reglerna med hänsyn till tre kriterier; riskens art, riskens komplexitet och riskens storlek. CEIOPS ansåg att det är den individuella riskprofilen som ska utgöra den huvudsakliga grunden vid bedömningen av om propor- tionalitetsprincipen är tillämplig. CEIOPS ansåg att fokus bör ligga på en kombination av alla tre kriterier för att hitta en lösning som är lämplig med hänsyn till den risk som ett företag är exponerat för. CEIOPS ansåg att ett företag mycket väl kan vara litet, men ha en komplicerad riskprofil, och ett stort företag kan ha en enkel riskprofil. Även om det enligt CEIOPS var sannolikt att det framförallt är små och medelstora företag som kan få lättnader på grund av proportionalitets- 19 Skäl 8,16 och 17 samt artiklarna 29, 77, 212, 246, 265, 267, 285, 317 och 321. principen, genom att medges enklare vägar att möta kraven, var det enligt CEIOPS fel att kalla proportionalitetsprincipen storleksba- serad. Av rådet framgår vidare att CEIOPS ansåg bl.a. följande. Brist på resurser kan aldrig vara skäl för lättnader. Inte heller juridisk form – t.ex. ömsesidiga försäkringsföretag eller grupptillhörighet – kan i sig vara skäl för lättnader. Proportionalitetsprincipen innebär inte i sig en automatisk förenkling för vissa företag och det är inte heller en princip där tillsynsmyndigheten kan pricka av tydliga punkter på en lista som gör att principen ska få genomslag. I stället måste alla faktorer beaktas och en helhetsbedömning göras. Det finns vidare två tydliga aspekter på proportionalitetsprincipen. Dels ska principen beaktas när kraven i direktivet genomförs, dels ska tillsynen utövas på ett sätt som är förenligt med principen. När det gäller arten, komplexiteten och storleken anges det i CEIOPS dokument följande. Med arten avses framförallt de underliggande riskerna hänförliga till de försäkringsklasser som ett företag tecknar. De särdrag som gäller för captiveföretag respektive återförsäkringsföretag ska beaktas. Begreppet komplexitet är till viss del kopplat till art, eftersom en viss typ av verksamhet kan kräva mer avancerade metoder eller mer avancerad och sofistikerad styrning/hantering av risker. Komplexitet kan också uppstå på grund av ett företags val av investeringsstrategi, eller på grund av svårigheter att utvärdera åtagandena. Storleken på verksamheten påverkar också bedömningen. Men det är en kombina- tion av de tre kriterierna som är avgörande. Utredningens bedömning: Proportionalitetsprincipen gäller vid tolkningen av alla bestämmelser i försäkringsrörelselagen, och ska även tillämpas vid den tillsyn med stöd av lagen som utövas av . Skäl för utredningens förslag: Proportionalitetsprincipen är, som konstaterats ovan, en av de grundläggande principerna i primärrät- ten. I Solvens II-direktivet finns principen omnämnd, direkt eller indirekt, i ett stort antal skäl och artiklar. principen är också en hävdvunnen princip i svensk rätt. Utred- ningen delar den uppfattning som framförts i CEIOPS råd om att proportionalitetsprincipen är tillämplig på alla artiklar i Solvens II- direktivet. Utredningen anser att proportionalitetsprincipen gäller när de nu aktuella reglerna ska införas och när såväl de gamla som de nya reglerna ska tillämpas av försäkringsföretag och Finansin- spektionen. som tillsynsmyndighet ska kunna hänvisa till proportionalitetsprincipen i situationer där det finns alternativa vägar att uppnå ett visst mål som lagts fast i regleringen. Utredningens förslag: Bestämmelserna i försäkringsrörelse- lagen ska tillämpas proportionellt i förhållande till till arten, omfattningen och komplexiteten av riskerna i varje försäkrings- företags verksamhet. Skäl för utredningens förslag: Även om proportionalitetsprinci- pen är en grundläggande och hävdvunnen princip som torde gälla oavsett om den tas in i lagen eller inte, anser utredningen att pro- portionalitetsprincipen nu bör tas in i försäkringsrörelselagen, jfr. motsvarande reglering på bankområdet. I direktivet har proportionalitetsprincipen tagits in i den inle- dande artikeln om allmänna principer för tillsyn och i ett antal ytterligare artiklar. Utredningen har valt att i stället föreslå en por- talbestämmelse, för att undvika att proportionalitetsprincipen i den framtida rättstillämpningen endast anses gälla om det i den aktuella lagbestämmelsen finns en uttrycklig hänvisning till proportionali- tetsprincipen. Med en portalbestämmelse kan också vissa särskilda tolknings- problem undvikas. I skäl 21 och artikel 41 i direktivet har t.ex. pro- portionalitetsprincipen givits en något annorlunda utformning, jämfört med utformningen i övriga skäl och artiklar. I skäl 21 talas det om affärsverksamhetens art, omfattning och komplexitet. I arti- kel 41 talas det om försäkringsföretagets art, storlek och komplexi- tet. Utredningen har tolkat proportionalitetsprincipen på det sättet att den alltid i grunden handlar om arten, omfattningen och kom- plexiteten i riskerna. När det gäller den närmare innebörden av proportionalitetsprin- cipen är det enligt utredningen viktigt att slå fast att syftet med proportionalitetsprincipen är att hitta en lämplig balans mellan mål och krav. Det grundläggande målet för den nu aktuella regleringen är skydd för försäkringstagarna. Proportionalitetsprincipen torde därför, enligt utredningen, inte kunna användas på ett sätt som minskar skyddet för försäkringstagarna, annat än i oväsentlig utsträckning. När det gäller den mer praktiska tillämpningen av proportiona- litetsprincipen anser utredningen att detta är något som bör över- lämnas till rättstillämpningen, och därmed ytterst till EU- domstolen. Utredningen föreslår i avsnitt 6.2 att mindre försäkringsföretag ska omfattas av särskilda regler. Proportionalitetsprincipen är till- lämplig även på dessa särregler, och kan alltså åberopas även av mindre försäkringsföretag. 5.3.6Kollektiva försäkringar och proportionalitetsprincipen Av utredningsdirektiven, Dir 2010:14 s.13, framgår att utredningen i samband med tolkningen av proportionalitetsprincipen särskilt ska beakta de särdrag som kännetecknar kollektiva försäkringar. Kollektiva försäkringar kan avse både gruppförsäkringar som är kollektiva i den meningen att dessa omfattar flera personer, och kollektivavtalade försäkringar som har sin grund i kollektivavtal. Kollektiva försäkringar behandlades ingående i samband med den s.k. försäkringsrörelsereformen20. En gruppförsäkring kan vara obligatorisk eller frivillig, den förhandlas normalt sett fram av en gruppföreträdare och innehåller standardiserade villkor för med- lemmar i en på förhand avgränsad grupp. Gruppförsäkringar kan avtalas utanför arbetsmarknaden, eller ingå i överenskommelser på arbetsmarknaden. Försäkringsbeloppet utgår normalt sett enligt generella regler. Kollektivavtalsgrundade försäkringar har sin grund i kollektiv- avtal, eller förhandlas fram mellan parter som har rätt att träffa bin- dande kollektivavtal enligt arbetsrättsliga principer. Det är arbets- marknadens parter som, i stort sett fritt, bestämmer över avtalet. Kollektivavtalsgrundade försäkringar finns i form av bl.a. tjänste- 1998/99:87 s. 311 ff. pensionsförsäkringar, liv- och sjukförsäkringar, arbetsskadeförsäk- ringar och avgångsbidragsförsäkringar. Bland särdragen hos kollektiva försäkringar bör nämnas kollek- tiv riskprövning och enhetliga villkor. Störst skillnad mellan kol- lektiva försäkringar och individuella försäkringar är det när villko- ren är en följd av arbetsrättsliga bestämmelser, och ersättning utgår med förutbestämda belopp. I samband med försäkringsrörelsere- formen gjordes bedömningen21 att det inte skulle införas några sär- skilda rörelse- eller tillsynsregler för kollektivavtalsgrundad försäk- ring eller gruppförsäkringar. De särförhållanden som finns för sådana försäkringar skulle i stället beaktas inom ramen för de all- männa rörelsereglerna. Kollektiva försäkringar har även behandlats i samband med infö- randet av försäkringsavtalslagen (2005:104).22 Genom den lagen infördes särskilda civilrättsliga bestämmelser för kollektiva försäk- ringar. Dessa bestämmelser är – till skillnad från övriga bestämmel- ser i försäkringsavtalslagen – dispositiva. I förarbetena23 angavs att reglerna om individuella försäkringar passar illa för kollektiva för- säkringstyper, och ibland går de inte att tillämpa alls. Lagstift- ningen på dessa områden ansågs vara en av de mest angelägna reformerna inom försäkringsavtalsrätten. Den nya regleringen innehåller en ganska ingående reglering av förhållandet mellan för- säkringsbolaget och de försäkrade, som särskilt på gruppförsäk- ringens område präglas av konsumentskyddstanken. När det gäller kollektivavtalsgrundad försäkring angavs det att skyddet för enskilda inte ansetts spela samma roll, med hänsyn till att försäk- ringarna tillkommer och tillämpas under medverkan av organisa- tioner som är väl kvalificerade att ta till vara de berördas intressen. Huvudsyftet med lagstiftningen var att slå fast systemens grund- läggande karaktär av försäkring, och ge lagstiftningens stöd åt vissa arbetsrättsligt präglade konstruktioner och villkor. I vissa särskilt viktiga avseenden var dock syftet också att säkerställa att de försäk- rade får ett skydd. 1998/99:87 s. 315. 2003/04:150. 2003/04:150 s. 134. Av skäl 4 i Solvens II-direktivet framgår att det är lämpligt att vissa försäkringsföretag inte omfattas av direktivet på grund av sin stor- lek, rättsliga form eller art, t.ex. genom att de har nära koppling till det offentliga försäkringssystemet, eller med hänsyn till det speci- ella slag av tjänster som det erbjuder. Av skäl 20 framgår att direk- tivet inte bör vara för betungande för försäkringsföretag som är specialiserade på att erbjuda specifika försäkringstyper eller tjänster till specifika kundsegment. Utredningens bedömningar och förslag: Gruppförsäkringar och kollektivavtalade försäkringar omfattas av Solvens II-direk- tivet och någon särreglering kan inte införas för gruppförsäk- ringar och kollektivavtalade försäkringar. Proportionalitetsprincipen är tillämplig på alla försäkrings- former som omfattas av Solvens II-direktivet, och är därmed tillämplig även på gruppförsäkringar och kollektivavtalade för- säkringar. Någon särskild reglering kring den närmare tillämp- ningen av proportionalitetsprincipen på gruppförsäkringar respektive kollektivavtalade försäkringar ska inte införas. Skäl för utredningens bedömningar och förslag: Gruppförsäkringar och kollektivavtalade försäkringar är en form av försäkringar, om de meddelas av försäkringsföretag.24 omfattas av bestämmelserna i . I skäl 4 anges att det är lämpligt att vissa företag som tillhand- håller försäkringstjänster inte omfattas av Solvens II-direktivet på grund av sin art, vilket exemplifieras med att de har nära koppling till de offentliga försäkringssystemen, eller att de erbjuder speciella slags tjänster. Enligt utredningen tar skäl 4 sikte på de särskilda undantag som finns i artiklarna 3–10. Enligt utredningen kan ingen av dessa artiklar användas som stöd för att undantagruppförsäk- ringar eller kollektivavtalade försäkringar som meddelas av försäk- ringsföretag. 1998/99:87 s. 315 och prop. 2003/04:150 s. 135. I Solvens II-direktivet finns det, enligt utredningens bedöm- ning, ingen specifik särreglering för gruppförsäkringar eller kollek- tivavtalade försäkringar. Någon nationell särreglering kan alltså inte införas. I detta sammanhang bör också nämnas att utredningen i avsnitt 6.1 föreslår att det införs en särskild reglering för tjänstepensions- rörelse, och att den regleringen kan komma att bli tillämplig för i vart fall vissa typer av försäkringar kopplade till anställning. Enligt utredningens förslag till portalbestämmelse om proportio- nalitetsprincipen ska bestämmelserna i försäkringsrörelselagen tillämpas i proportion till arten, omfattningen och komplexiteten av riskerna i varje försäkringsföretags verksamhet. Proportionali- tetsprincipen gäller för alla försäkringar och alla försäkringsföretag. I linje med utredningens ställningstagande i avsnitt 5.3.5 ovan anser utredningen att den mer praktiska tillämpningen av proportionali- tetsprincipen bör överlämnas till rättstillämpningen, och ytterst till . I 4 kap. 1 § nuvarande FRL finns en bestämmelse om att försäk- ringsrörelse ska drivas med en för rörelsens omfattning och art tillfredsställande soliditet, likviditet och kontroll över försäkrings- risker, placeringsrisker och rörelserisker, så att åtagandena mot för- säkringstagarna och andra ersättningsberättigade på grund av för- säkringar kan fullgöras. Bestämmelsen infördes i samband med för- säkringsrörelsereformen, se prop. 1998/99:87 s. 172–185. Av förarbetena framgår bl.a. att stabilitetsprincipen har sin grund i den tidigare soliditetsprincipen, som funnits i försäkrings- regleringen . I förarbetena betonades att sta- bilitetsprincipen bl.a. behövdes för att de dåvarande mer detaljerade solvensreglerna utgjorde s.k. minimiregler och att det vore olyck- ligt om lagens solvensregler skulle framstå som normalnivåer. Detta skulle bl.a. försvåra för att tidigt verka för förändringar i försäkringsbolag som enligt välgrundade bedöm- ningar uppvisade sådana tecken på soliditets- eller likviditetssvag- het att bolaget sannolikt kunde få svårt att fullgöra sina åtaganden. Det angavs vidare att ett allmänt krav på tillfredsställande soliditet och likviditet under alla förhållanden var befogat som ett påbud för hela bolagets verksamhet. Problem i andra delar än den egentliga försäkringsverksamheten riskerar nämligen att försvåra för försäk- ringsbolaget att fullgöra sina åtaganden mot försäkringstagarna. Genom stabilitetsprincipen gavs också ett starkare lagstöd för att beakta att vissa tillgångar som ingår i kapitalbasen är mindre likvida och därmed av sämre värde som buffertkapital för att möta snabba förändringar i verksamheten. Det understöks att Finansinspektio- nen hade möjlighet att ingripa i ett enskilt tillsynsärende och kräva solvens utöver den lagreglerade miniminivån om förhållandena i det enskilda bolaget motiverade detta, och att den föreslagna principen gav bättre stöd för sådana beslut. Av förarbetena framgår vidare att det ansågs vara av stor betydelse för försäkringsbolagens förmåga att fullgöra sina åtaganden att bolagen har en god förmåga att iden- tifiera och följa upp olika slags risker. I riskkontrollen ansågs också frågor om intern styrning och intern kontroll innefattas. 5.4.2Det nya solvensregelverket ersätter stabilitetsprincipen Utredningens bedömning: De nya bestämmelserna om solvens- kapitalkrav, kapitalbas, företagsstyrning och tillsyn som införs till följd av Solvens II-direktivet ersätter den nuvarande stabili- tetsprincipen. Skälen för utredningens bedömning: Genomförandet av Solvens II-direktivet innebär att det bl.a. införs fullharmoniserade bestäm- melser kring solvenskrav och kapitalbas samt relativt utförliga bestämmelser kring riskhantering. Det införs dessutom delvis nya bestämmelser kring tillsynen, som bl.a. syftar till att möjliggöra en mer proaktiv tillsyn. Införandet av de nya bestämmelserna innebär, enligt utredningen, att det inte längre finns något behov av en sta- bilitetsprincip av det slag som funnits. Ett bibehållande av stabilitetsprincipen i dess nuvarande form, dvs. som en princip som ger lagstöd för mer långtgående kapitalkrav m.m. än vad som följer av de nya bestämmelserna om solvenskapitalkrav, är enligt utred- ningens bedömning oförenlig med Solvens II-direktivet. Av utredningsdirektiven1 framgår det att utredningen bl.a. särskilt ska analysera relationen mellan Solvens II-direktivet och tjänste- pensionsdirektivet. På pensionsområdet brukar det talas om tre olika pelare, där pelare ett utgör det offentligreglerade pensionssystemet, pelare två utgör avtalad tjänstepension och pelare tre utgör privata pensioner. Den relativa betydelsen och utformningen av respektive pelare varierar mellan olika länder inom EES. När det gäller system för tjänstepension finns det mycket stora skillnader mellan olika länder, men det stora flertalet tjänstepen- sionslösningar bygger på fonderade lösningar där tjänstepensions- institut, pensionsfonder, används för att trygga arbetsgivarens utfästelse om framtida pensionsförmåner. Pensionsfonder kan vara uppbyggda på olika sätt. I några länder – , , och – tryggas emellertid merparten av utfästelserna genom försäkringslösningar. I de flesta länder förekommer det också att arbetsgivarens pensionsutfästelser tryggas genom s.k. avsättning i arbetsgivarens balansräkning. 1 Dir 2010:14 s.12–13. Pensionslösningar kan vara förmånsbestämda eller avgiftsbestämda, vilket innebär att riskfördelningen mellan arbetsgivaren och arbets- tagaren kan se olika ut i olika lösningar. I förmånsbestämda lös- ningar är pensionsförmånerna bestämda till ett visst belopp, ofta uttryckt som en andel av en på visst sätt beräknad lön (pensions- underlag). I förmånsbestämda lösningar är osäkerheten för arbets- tagaren kring storleken på de framtida utbetalningarna (i relation till slutlön) relativt liten förutsatt att pensionsunderlaget är förut- , som det kan finnas stor osäkerhet kring arbets- givarens slutliga kostnad för pensionsförmånerna. I avgiftsbestämda lösningar bestäms pensionsförmånerna utifrån de avgifter som arbetsgivaren betalar in. I avgiftsbestämda lösningar är osäkerheten kring arbetsgivarens slutliga kostnad för pensionsförmånerna rela- tivt liten, som det kan finnas stor osäkerhet kring stor- leken på de framtida utbetalningarna till arbetstagaren eftersom dessa normalt är beroende av avkastningen på inbetalda avgifter.