sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Det anges att köp utanför avtalet, dvs. från andra leverantörer, kan fungera som en säkerhets- ventil för myndigheterna och som ett incitament för ramavtalsleve- rantörerna att faktiskt respektera villkoren i avtalet. Ensidiga åtgär- der mot upphandlarsidan ökar risken för att leverantörerna ägnar sig åt osunda strategiska beteenden, dvs. agerar i strid med ramav- talen. Intressenternas erfarenheter och synpunkter En annan ofta förekommande frågeställning inom utredningens arbete har gällt vissa former av tillämpningen av ramavtal och s.k. osund strategisk anbudsgivning137. och har identifierat tre typfall som kan sammanfattas enligt följande: 137 Enlig och kan osund strategisk anbudsgivning definieras som situationer där en anbudsgivare ensam, eller tillsammans med andra, bryter mot villkoren, eller i vart fall intentionerna, som den upphandlande myndigheten har rörande hur anbuds- givare ska agera. 138 , Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, , 2011. Anbudsgivaren håller inte vad han eller hon lovat genom att underlåta att leverera lågt prissatta varor eller tjänster och i stäl- let hänvisa till dyrare alternativ. Två eller flera företag, typiskt sett i samma koncern, anpassar sina anbud så att de i en ramavtalsupphandling rangordnas efter varandra. Vid avrop bjuder de endast på normalt prissatta produkter och skickar vidare avrop på lågt prissatta produkter till en koncernkollega. Ett företag lämnar ett bulvananbud för att underlätta för ett annat företag att vinna en upphandling där en relativ utvärde- ringssmodell används. Samtliga fall av osund strategisk anbudsgivning leder enligt Lund- vall och entydigt till ett, för den upphandlande myndig- heten, sämre utfall i upphandlingen.139 och föreslår att problemen med osund strategisk anbudsgivning åtgärdas genom att 1.ändra bestämmelserna i 12 kap. 3 § och 15 kap. 17 § så att bevisbördan för att ett onormalt lågt anbud är seriöst menat åvilar leverantören. Det skulle enligt författarna öka möjlighe- terna att avvisa extremt låga anbud. 2.använda bättre, och i första hand absoluta, utvärderingsmodeller (se avsnitt 4.13). Sådana minskar risken för såväl koncernstrate- gisk anbudsgivning som manipulation av relativa utvärderings- modeller. 3.Bättre uppföljning av avtal och dialog för att kunna åtgärda situationer där leverantörer inte håller vad de lovar (se avsnitt 4.12 och 4.15). Viten och andra sanktioner bör vara lätta att till- lämpa, proportionerliga och kunna avräknas mot kommande fakturor. 4.Bättre avtal som tydliggör leveransskyldigheterna för leverantö- rerna samt vilket pris och övriga villkor som ska gälla. 139 , Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, , 2011. tiga leverantören att ge samma villkor för ersättningsprodukter som för ursprungliga produkter. Villkoren behöver dock vara balanserade och ta hänsyn till de mindre företagens särskilda situation.140 I kommissionens utvärdering och den underliggande konsultrap- porten görs bedömningen att upphandling av ramavtal är den upp- handlingsform som föranleder lägst transaktionskostnader för både upphandlande myndigheter och företag. Transaktionskostnaderna vid ramavtal uppskattas uppgå till av genomsnittskost- naden för en upphandling. Motsvarande siffror för leverantörerna är av genomsnittet. Besparingarna ligger i att de huvud- sakliga kostnaderna, som är förknippade med valet av leverantör och anbud, fördelas på de individuella kontrakten som avropas från ramavtalet. Ett ramavtal kan omfatta en stor mängd individuella kontrakt. Transaktionskostnaderna som är förknippade med varje enskilt kontrakt inom ett ramavtal blir därför betydligt lägre jäm- fört med om dessa kontrakt skulle vara föremål för separata upp- handlingar. Samordnade upphandlingar är i sig enligt utvärderingen inte mindre kostsamma än genomsnittet om man inte tar hänsyn till att alternativet till samordnade upphandlingar är att de upphandlande myndigheter eller enheter, som ingår i samordningen, i stället skulle upphandla var för sig. Tar man dessutom hänsyn till möjliga skalfördelar finns enligt kommissionens utvärdering goda förut- sättningar att göra besparingar. Det verkar vara väl känt bland upphandlande myndigheter och enheter att ramavtal har relativt sett låga transaktionskostnader. Kommissionen pekar på att tillämpningen av ramavtal har ökat drastiskt inom EU från 6 2006 till 25 2009. Enligt kommissionens utvärderingsrapport resulterar av de svenska upphandlingarna i ramavtal.141 Siffran ligger nära EU:s genomsnitt på . Den ökade användningen av såväl ram- 140Lundvall & , Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, , 2011, s. 65. 141I /studie som redovisas i avsnitt 4.2. framkommer att en tredjedel av de studerade upphandlingarna resulterat i ramavtal. De utgjorde av det totala värdet. Det bör noteras att siffrorna, till skillnad mot för kommissionens studie, avser upphandlingar både över och under tröskelvärdena. avtal som samordnade upphandlingar inom EU innebär enligt kommissionen en strukturell förändring av upphandlingsmarkna- den. Kommissionen och den underliggande konsultrapporten fram- håller både för- och nackdelar med ramavtal och samordnade upp- handlingar. Förutom lägre kostnader anger de upphandlande myn- digheterna att avtalens flexibilitet beträffande volymer, behovet av färre formella förfaranden och tidsbesparing är några av fördelarna med ramavtal. Ramavtalen kritiseras ur konkurrensperspektiv p.g.a. att de kan leda till att vissa marknader stängs för – inte minst mindre – företag som inte är part i ramavtalet. Ett annat konkur- rensproblem som nämns uppkommer om den upphandlande myn- digheten gynnar befintliga leverantörer i kommande upphand- lingar. Det anges dock att konkurrensproblematiken kan bemästras genom en professionell hantering, men att detta kräver kompetens och erfarenhet. Företagen rapporterar enligt kommissionens utvärdering att de i samband med ramavtal lägger mer vikt på priskonkurrens än i annan upphandling. Vidare anser företagen att kostnaderna för att lägga anbud vid ramavtal är jämförbara med upphandlingar av van- liga kontrakt. Företagen delar sålunda inte de upphandlande myn- digheternas uppfattning om ramavtalens effektivitet. Företagen anser också att transparensen och likabehandlingen vid ramavtals- upphandlingar är betydligt sämre än vad de upphandlande myndig- heterna anger. Konkurrensen vid anbudsgivningen anses vid ram- avtalen vara tuffare än vid annan upphandling. Det finns enligt kommissionen anledning att noga följa utveck- lingen av ramavtalsupphandlingar, särskilt beträffande hur konkur- rensen utvecklas på lång sikt.142 142 Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, , SEC(2011)853 final, s. 99. Se även PwC, Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for Commission, , s. 78 och 114 f. 4.10.4Upphandlingsutredningens bedömning, remissvar och fortsatta arbete Ramavtalen är ur en ekonomisk utgångspunkt lämpliga när det råder osäkerhet kring volym, leveranstidpunkter och den exakta utformningen av föremålet för upphandlingen. Den svenska förvaltningsmodellen karaktäriseras av många små organisationer. Små och medelstora myndigheter har begränsade resurser och har ibland inte nödvändig upphandlings- och bestäl- larkompetens. Sådana myndigheter saknar ofta resurser att förvalta och följa upp ingångna avtal. För dessa myndigheter är möjligheten att ingå i samordnade ramavtal i det närmaste en nödvändighet. Det är dock inte möjligt att entydigt uttala sig om att stora samordnade ramavtal leder till skalfördelar. I en nyligen publicerad forskningsrapport gör professor en prisjämförelse mellan samordnade statliga ramavtal och kommunala ramavtal inom sju avtalsområden. De statliga ramavtalens värde var i medel- tal ca tio gånger högre än de kommunala avtalens. Priserna var något lägre i de kommunala avtalen. Studien ger således inget stöd för att omfattande ramavtal pressar priserna. Studien utesluter där- emot inte att köparnas transaktionskostnader blir lägre med hjälp av ramavtal.143 Kommissionens utvärdering visar, som tidigare nämnts, att ramavtalsupphandling är den upphandlings-/avtalsform som föranleder lägst transaktionskostnader. Det finns dock risker med stora samordnade avtal som gör att den goda affären kan gå förlorad. m.fl. studie pekar på att stora samordnade ramavtal ökar avståndet mellan den som gör upphandlingen och den som ska använda varan eller tjänsten som upphandlas. Omfattande samordning medför att beställarna måste kompromissa med sina önskemål. Det gör att varorna och tjäns- terna i denna typ av avtal i bland inte fyller de offentliga verksam- heternas behov. 145 bedömer att de många krav som ställs vid stora samordnade upphandlingar kan ha sin grund i den ansvariga upphandlande myndighetens ambition att tillgodose så många önskemål som möjligt. 143Bergman m.fl, Samordnade ramavtal, uppdragsforskning 2010:5, , 2011. 144Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, Commission staff working paper, , SEC(2011)853 final, s. 124. 145Bergman m.fl, Samordnade ramavtal, uppdragsforskning 2010:5, , 2011. Utredningen anser att den enskilt viktigaste omständigheten för att åstadkomma goda affärer är att det finns en hög kompetens och professionalism i den organisation som genomför upphandlingen. Om förekomsten av gemensamma upphandlingar/samordnade upphandlingar medför att sådana resurser sammanförs i en och samma organisation finns enligt utredningen goda möjligheter för de mindre upphandlande myndigheterna att minska sina transak- tionskostnader. Vidare finns det förbättrade möjligheter till specia- lisering både beträffande olika varor och tjänster men även beträf- fande miljöhänsyn och sociala hänsyn samt främjandet av innova- tiva lösningar och små och medelstora företags medverkan i enskilda upphandlingar. är därför positiv till möjligheten för upphandlande myndigheter att samordna sina inköp och göra gemensamma upphandlingar. De avropande myndigheterna kan uppleva att de riskerar att förlora sin beställarkompetens och förmåga att bedöma om de får bästa värde för pengarna, om de använder ett ramavtal som sam- ordnats på central nivå. Detta är säkert anledningen till att det finns regionalt samordnade ramavtal i relativt stor utsträckning. Det är enligt sannolikt också en god anledning till att de samordnande statliga ramavtalen även bör vara frivilliga för de upphandlande myndigheterna att ansluta sig till. Utredningens remissvar med anledning av grönboken har i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommissionens grönbok, lämnat flera förslag som borde kunna bidra till en förenklad och förbättrad ramavtalsupp- handling. Kravet på att minst tre leverantörer ska ingå kan enligt Upp- handlingsutredningen medföra onödiga transaktionskostnader för både myndigheterna och företagen. Utredningen anser därför att kommissionen bör föreslå en ändring av artikel 32.4 i det klassiska direktivet som medför att ramavtal får tecknas med valfritt antal leverantörer. Regeringen har i sitt svar på grönboken också tagit ställning för en sådan förändring av det klassiska direktivet. anser vidare att kommissionen bör överväga att införa ett valfrihetsförfarande146 i det klassiska direkti- vet (se avsnitt 4.16). har i sitt remissvar till regeringens svar på , också påtalat att webblös- ningar som möjliggör för konsumenterna att jämföra olika företags priser för varor och tjänster också kan vara en modell för den offentliga upphandlingen samt ett alternativ till ramavtalsupphand- lingar. Syftet är att förenkla upphandlingen av handelsvaror och – tjänster genom att tillåta köp från leverantörer som ansluter sig till dylika webblösningar alternativt att en särskild europeisk webb- lösning för prisjämförelser inrättas. har angett i sitt remissvar att s.k. prekvalificeringssystem147 bör införas även i klassisk sektor. Elektroniska prekvalificeringssystem bör kunna minska den admi- nistrativa bördan, framför allt för de mindre företagen, att delta vid upphandlingar av samordnade ramavtal. De generella förslag som utredningen lagt i sitt remissvar till regeringen om ökade förhandlingsinslag och bättre vägledning om de möjligheter till dialog som finns kommer sannolikt också att kunna bidra till att förbättra och förenkla verksamheten vid ram- avtal. Vidare torde förslaget om att se över viktningskravet kunna föranleda en minskning i tillämpningen av relativa utvärderingsmo- deller vilket i sin tur begränsar möjligheterna till osund strategisk anbudsgivning (avsnitt 4.10). Utredningen konstaterar att regeringen i sitt grönbokssvar bl.a. tagit ställning för ett valfrihetsförfarande i det klassiska direktivet, och att elektroniska prekvalificeringssystem bör övervägas i den klassiska sektorn. 146Det föreslagna valfrihetsförfarandet ska inte förväxlas med valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Valfrihetssystemen är tjänstekoncessioner medan valfrihets- förfarandet utmynnar i ett upphandlingskontrakt. 147En upphandlande enhet i försörjningssektorerna får ha ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta och lämna anbud i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. har för avsikt att i samråd med bl.a. Kammarkollegiet ytterligare utreda behovet, möjligheterna och problemen med att utveckla elektroniska beställningssystem i syfte att underlätta för beställning från de ramavtal som upphandlas inom ramen för den statliga inköpssamordningen. Av samma anledning kan det finnas anledning att föreslå att direktivets bestämmelser om dynamiska inköpssystem införs. Utredningen överväger också att föreslå ytterligare åtgärder i syfte att öka de mindre företagens möjligheter att delta i upphandlingar inom den statliga inköpssamordningen. Enligt tolkning av ett avgörande från Regeringsrätten finns möjligheter att i enlighet med tillämpa kombinationsavtal.148 bedömer därför att frågan inte behöver behandlas ytterligare i det fortsatta utredningsarbetet. Avreglering, klargöranden och undantag I princip regleras inte avropen, dvs. hur kontakt inom ett ramavtal får tilldelas, i LUF. Förslaget att tillämpa dessa regler vid ramav- talsupphandling enligt innebär därför en återgång till vad som gällde innan nuvarande ramavtalsregler trädde i kraft . ställer sig tveksam till en fullstän- dig avreglering mot bakgrund av ramavtalens omfattning och hur de påverkar strukturen på de marknader som omfattas av avtalen. överväger att närmare utreda om det finns behov av och möjligheter att införa ytterligare förtydliganden eller t.o.m. undantag från ramavtalsbestämmelsernas krav vid avrop av sådana sociala tjänster, som behöriga beslutsfattare i kommuner, bedömer vara nödvändiga mot bakgrund av sociallagstiftningens krav och den enskildes behov. 148 Se avsnitt 4.10. 4 och Regeringsrättens dom i mål nr 3344-09 och 3345- 09. Ökad avtalstrohet och osund strategisk anbudsgivning överväger att gå vidare med att föreslå åtgärder som syftar till att stimulera en förbättrad avtalstrohet för- slagsvis genom att föreslå upphandlingsstödjande åtgärder, som kan beskriva goda exempel och värdet av att följa ingångna ramavtal samt hur man kan gå tillväga för att öka avtalstroheten. Utred- ningen noterar också att eventuella åtgärder på upphandlarsidan behöver balanseras med åtgärder för att öka också leverantörernas avtalstrohet. Utredningen har för avsikt att närmare överväga och förslag mot osund strategisk anbudsgivning. 4.11Problem att upphandla god kvalitet? 4.11.1Bestämmelser om kvalitet i och LUF och innehåller två utvärderingsgrunder. De innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste ange om den avser att anta 1.det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2.det anbud som har lägst pris. Enligt den första utvärderingsgrunden är det möjligt att anta ett anbud som har ett högre pris men som man bedömer har en högre kvalitet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange i annonsen eller förfrågningsunderlaget etc. vilka kriterier som den kommer att tillmäta betydelse. I lagen exemplifieras olika tänkbara kriterier bl.a. leveranstid, kvalitet, estetiska egenskaper, driftkost- nader, tekniskt stöd, miljöpåverkan och service. Vidare finns krav på viktning eller rangordning av kriterierna (se avsnitt 4.13). Det finns också bestämmelser i 6 kap. och om tek- niska specifikationer m.m. som naturligtvis också kan ge uttryck för den kvalitet som den upphandlande myndigheten och enheten eftersträvar. 4.11.2Intressenternas erfarenheter och förslag Erfarenheter och synpunkter på kvalitet i offentlig upphandling I samband med hearingar fördes en ingående diskussion om målet med den offentliga upphandlingen. En bred majoritet av deltagarna betonar betydelsen av kvalitet (se kapitel 2). Många upphandlare konstaterar att det ofta innebär vissa svårigheter att definiera kvalitet i samband med upp- handlingen av varor, men framför allt vid tjänster inte minst s.k. mjuka tjänster. Det upplevs särskilt svårt att ställa krav eller utvärdera upplevd kvalitet, exempelvis hur man fångar upp aspekter som att de äldre ska få ett gott och värdigt bemötande i samband med hemtjänster. I dylika sammanhang får referenser och referenstagning en viktig roll. Mot den bakgrunden har det under- strukits att det ofta är svårt för nystartade företag att delta i offentliga upphandlingar. I många fall har det från företagarhåll påtalats att, enligt deras uppfattning, spelar priset en alltför avgörande roll i de allra flesta upphandlingar och att den ensidiga prisfokuseringen är negativ för de upphandlade varornas och tjänsternas kvalitet. Vidare har påta- lats att mindre företag, som erbjuder en hög grad av specialkom- petens, har svårt att delta i upphandlingar när priset står starkt i fokus. I avsnitt 4.5 redogörs för att den risk för överprövningar som många upphandlare upplever gör att myndigheterna inte sällan avstår från att utvärdera kvalitet. Skälet är att det anses svårt att definiera och utvärdera kvalitet på ett klanderfritt sätt. I sammanhanget är det viktigt att klargöra att lägstaprisupp- handlingar inte betyder att den upphandlande myndigheten eller enheten tummar på kvaliteten. Advokatfirman påpekar att om den upphandlande myndigheten ställer höga (obligatoriska) kvalitetskrav, och därefter väljer anbudet med lägst pris, leder upp- handlingen till att varor och tjänster av hög kvalitet införskaffas. påtalar också att många upphandlingar som sker enligt utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har konstruerats på ett sätt så att priset ofta ges en helt avgörande betydelse p.g.a. att kvaliteten värderats lågt i förhållande till pri- set.149 149 Advokatfirman , Skrivelse till , , dnr Fi2010:06/2011/7. Många av intressentförslagen som beskrivs i delbetänkandet syftar till att höja kvaliteten på de varor och tjänster som upphandlas. Ytterligare åtgärder är bl.a. förslag om stat- liga bidrag till kompetenssatsningar i små kommuner.150 Advokatfirman föreslår att det tas fram bättre vägled- ningar om kravställnings- och upphandlingsteknik samt förslag på utbildningsinsatser, baserade på dessa vägledningar. Vidare föreslås att intervjuer används i större utsträckning i syfte att säkerställa att anbudsgivaren lever upp till förfrågningsunderlagets kvalitativa aspekter. Det konstateras att likabehandlingsprincipen ställer stora krav vilket gör att genomförandet av de föreslagna intervjuerna kan bli tidsödande. I syfte att rationalisera anbudsut- värderingen föreslås att det uttryckligen medges en möjlighet att dela upp en utvärdering i två steg där ett sista utvärderingssteg av central betydelse, exempelvis intervju eller detaljerad referenstag- ning, endast genomförs med de anbudsgivare som har en verklig chans att vinna kontraktet.151 tolkning av begreppet den goda affä- ren handlar framför allt om att tillgodose verksamheternas behov av varor och tjänster. I behovet läggs stor vikt vid varornas och tjänsternas kvalitativa egenskaper. Vidare ska de tillhandahållas när behovet uppstår. Det är de upphandlande myndigheterna eller enheterna som ska avgöra vad som är önskvärd kvalitet i samband med en upphand- ling. Det finns emellertid anledning att överväga hur det statliga upphandlingsstödet kan bidra till att underlätta de upphandlande myndigheternas och enheternas arbete med att ställa och utvärdera olika kvalitetskrav. Viss vägledning finns redan men det är möjligt att den kan behöva utvecklas. Flera av förslagen i delbetänkandet syftar till att höja kvaliteten i de varor och tjänster som upphandlas. Exempelvis kan nämnas att förslagen i avsnitt 4.7 och 4.8 om ökade förhandlingsmöjligheter och förbättrad dialog. Förslagen om absoluta utvärderingsmodeller 150Upphandlingsutredningens dialogmöte med Småkom, . 151Advokatfirman , Skrivelse till , , dnr Fi2010:06/2011/7. i avsnitt 4.13 har som målsättning att förbättra utfallet beträffande både kvalitet och pris. Det i avsnitt 4.16 beskrivna valfrihetsförfa- randet syftar till att ställa den enskilde individens behov och upp- fattningar av kvalitet i fokus. Vidare syftar utredningens fortsatta arbete med uppföljning och utvärdering i avsnitt 4.15 till att de upphandlande myndigheterna och enheterna dels ska få den kvalitet de efterfrågar, dels förbättra utformningen av kvalitetskra- ven/kriterierna och kvaliteten (behovsuppfyllnaden) i framtida upphandlingar. vill betona att det i sammanhanget finns en hel del forskning, internationella erfarenheter och tidigare utredningar att ta del av och vidareutveckla.152 Det finns branscher, eller områden där det är vanligt med stora prisförändringar. Det kan också vara fråga om att varor slutar tillverkas under ett kontrakts löptid och som därmed måste bytas ut mot en annan, kanske dyrare, produkt. och reglerar inte hur detta får gå till. Enligt praxis från är det inte tillåtet att omför- handla de väsentliga villkoren i ett kontrakt utan att genomföra en ny upphandling.153 Om parterna i kontraktet omförhandlar de väsentliga villkoren ska ny upphandling ske eftersom det i sådana fall anses handla om ett helt nytt kontrakt. Är det så att ändringen innebär att det är fråga om ett helt nytt kontrakt skulle andra leve- rantörer kunna vara med och tävla om kontraktet.154 Hur stora förändringar det är möjligt att göra i ett kontrakt utan att en ny upphandling behöver genomföras är dock inte klarlagt. 152Se exempelvis Björnestedt, , Konkurrens och kvalitet, 2006:5, Remaking Federal Procurement, working paper no 3, , 2002 och Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten handlar, rapport 2008:3. 153C-337/98 Kommissionen mot Franska republiken, punkt 44 och 46. 154C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, punkt 35 f. 4.12.2Intressenternas erfarenheter och förslag Utredningen har blivit uppmärksammad på att det åtminstone inom vissa områden förekommer stora prisfluktuationer . Det är vanligt att kontrakten gällande livsmedel är föremål för många förändringar . Det anses vara normalt med prisökningar på liksom att en stor del av sortimentet byts ut. 155 När det gäller byggentreprenader är det inte ovanligt att det av olika skäl tillkommer arbeten som vanligen inte upphandlas separat.156 Det har framkommit att det inte heller är ovanligt med stora skillnader i pris mellan anbud och utfall när det gäller t.ex. upphandlingar av byggentreprenader.