sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — De moment där verktygen används mest är vid utformning av annons och annonsering, han- tering och publicering av frågor och svar, öppning och registrering av anbud samt utformning och distribution av tilldelningsbeslut. De moment där verktygen används minst är vid kontroll och kvali- 109 Med e-upphandling avses den del av inköpsprocessen som börjar med framtagande av förfrågningsunderlag och avslutas med kontraktsskrivning. ficering av anbudsgivare, utvärdering av anbud samt utformning av kontrakt/avtal. Det finns många fördelar med e-upphandling för både upphandlande myndigheter och de företag som lämnar anbud. Den mest märkbara är tidsvinsten när den hanteringen av anbuden försvinner. En viktig synpunkt är att verktygen i sig inte automatiskt ger besparingar. Det krävs också att de upphandlande myndigheterna ser över sina upphandlings- och avrops- rutiner, förbättrar den interna kommunikationen och samarbetet. Intresset för e-upphandling är stort och beräknar av de upphandlande myndigheterna att ha infört elektroniskt upphandlingsförfarande.110 Företagens inställning till e-upphandling Det finns ingen svensk studie som specifikt avser anbudsgivarnas synpunkter på elektronisk upphandling. Av bredare studier över företagens, inte minst de små och medelstora, inställning till offentlig upphandling i allmänhet, kan man dock dra slutsatsen att de över lag har en positiv inställning till elektronisk upphandling.111 Att slippa den omfattande fysiska pappershanteringen av anbud, oftast i flera exemplar, ser man som en avsevärd effektivisering. Automatiska kvalitetskontroller och checklistor lyfts också fram som värdefulla. I olika sammanhang har farhågor rests att anbuds- givarna, och då kanske särskilt små och medelstora företag, kan tycka att verktygen och systemen är svåra att hantera och att det faktum, att olika e-upphandlingssystem ser olika ut, kan innebära problem. Att så skulle vara fallet går dock inte att läsa ut av de genomförda studierna. Betydligt större problem utgörs av de stora variationerna mellan hur upphandlande myndigheter utformar kra- ven och kriterierna kring sina förfrågningsunderlag, som i grunden inte påverkas av e-upphandlingssystemen. Att elektroniska upphandlingsförfaranden skulle innebära sär- skilda problem för mindre anbudsgivare motsägs också av att flera upphandlande myndigheter säger sig ha noterat att små och medel- 110Kammarkollegiet, Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e-upp- handling, , s. 3 ff. 111Se t.ex. , Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt? R 2008:06, , Offentliga upphandlingar och elektroniska upphandlingssystem, R 2009:04, Konkur- rensverket, Åtgärder för bättre konkurrens – förslag, Rapport 2009:4, Handels- kammare, Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling, analys 2008:2, , Evaluation of SMEs access to Public procurement in the EU, . stora företag är de som oftast kommer med önskemål om övergång till elektroniska upphandlingsförfaranden.112 Synpunkter och önskemål i samband med den fortsatta utvecklingen av e-upphandling Den ökade användningen av e-upphandling har dock aktualiserat frågor kring ansvaret för fel och brister i de elektroniska verktyg som erbjuds på marknaden.113 Av de upphandlande myndigheter som inte använder e-upp- handling anser ca en tredjedel att de skulle behöva extern hjälp vid övergången till ett elektroniskt förfarande. Exempelvis efterfrågas allmän information och vägledning om e-upphandling, aktuella programvaror, stöd för processer samt hjälp med kravställning, utvärdering och implementering av olika verktyg. I det samman- hanget är det av intresse att nämna att Kammarkollegiets upphand- lingsstöd har för avsikt att publicera en praktisk vägledning om införandet av elektroniska upphandlingssystem. Att kunna lära av andra upphandlande myndigheters erfarenhe- ter av e-upphandling liksom att skapa bättre förutsättningar för gemensam upphandling av e-system är andra åtgärder som efterfrå- gas. Kammarkollegiet ska enligt uppgift där- till publicera en rapport med tips och råd samt goda exempel från upphandlande myndigheter som har infört e-upphandlingssystem. Flera intressenter har också efterfrågat ett centralt ramavtal för e-upphandlingsverktyg. Det bör också nämnas att Kammarkollegiet förespråkar en nationell databas för annonsering av upphandlingar bl.a. för att underlätta för anbudsgivare att hitta offentliga upphandlingar.115 Frågan har i övrigt inte uppmärksammats särskilt under Upphand- lingsutredningens utåtriktade arbete. 112Kammarkollegiet, Framtida arkitektur för e-upphandling, förstudie, , s. 10. 113Norman, , Elektronisk upphandling, men vem tar ansvar?, JP Upphandlingsnet, artikel och Förvaltningsrättens i dom , mål nr 39865-10 m.fl. 114Kammarkollegiet, Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e- upphandling, , s. 7. 115Kammarkollegiet, Framtida arkitektur för e-upphandling, . 4.9.2Kommissionens utvärdering av e-upphandling Kommissionen genomförde en särskild utvärdering av handlingsplanen för e-upphandling . Det konstaterades att utvecklingen gått framåt men att målen i handlingsplanen inte uppnåtts.116 I syfte att ta ett samlat grepp om den fortsatta utveck- lingen har kommissionen tagit fram en grönbok om e-upphand- ling.117 pekar ut ett antal prioriterade områden där kommissionen ser störst möjligheter att påverka utvecklingen och bidra till en mer utbredd användning av e-upphandling. Samman- fattningsvis konstateras att det finns en stark politisk vilja och att både kommissionen och medlemsstaterna på olika sätt vill skynda på och styra införandet av e-upphandling.118 Kommissionen belyser i grönboken behovet av politiska åtgär- der, exempelvis förtydliganden kring vad som gäller om medlems- stater vill införa e-upphandling som ett obligatorium. Kommissio- nen resonerar också kring att införa obligatoriska krav på e-upp- handling i upphandlingsdirektiven. Noteras bör att den i sitt grönbokssvar tydligt tagit ställning mot en sådan utveckling.119 En majoritet () av de som svarat på grönboken är emellertid positiva till att göra e-upphandling till ett obligatorium på EU-nivå. En majoritet () anser också att det tydligt bör framgå av direktiven att enskilda medlemsstater har rätt göra e-upphandling till ett obligatorium. I övrigt föredrar respondenterna andra åtgärder än lagstiftnings- åtgärder i syfte att förbättra den gränsöverskridande e-upphand- lingen. Av det dokument som sammanfattar grönbokssvaren fram- går att kommissionens ansvariga avdelningar identifierat fyra åtgär- der som är av särskilt intresse för respondenterna. De mest efter- frågade åtgärderna är att 116Commission staff working document, Evaluation of the 2004 action plan for electronic procurement, , SEC(2010) 1214 final. 117Europeiska Kommissionen, om en ökad användning av e-upphandling i EU, KOM(2010) 571 slutlig. 118Kammarkollegiet, Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e- upphandling, , s. 7. 119Svenskt yttrande över kommissionens om en ökad användning av e-upp- handling i EU (KOM (2010) 571 slutlig), , dnr S2011/92/RU. 1.klargöra vilka krav som gäller för autentisering och identifika- tion vid e-upphandling, 2.förbättra interoperabiliteten mellan olika e-upphandlingslös- ningar, 3.tillhandahålla grundläggande krav för e-upphandling (en minimiuppsättning av gemensamma egenskaper för e-upphand- lingsplattformar och e-system), samt 4.standardisera och förenkla certifikaten och kraven på leverantö- rerna.120 Slutligen påtalas i grönboken att kommissionen och medlemssta- terna bör fortsätta utveckla strategier för att uppmuntra små och stora företag att delta i e-upphandling och för att säkerställa att de e-upphandlingssystem som används är optimalt användbara.121 har för avsikt att, söka samarbete med Kammarkollegiet, för att analysera om utredningen på något sätt kan bidra till att komma till rätta med de flaskhalsar som hindrar en snabb utveckling av den elektroniska upphandlingen i . 4.10.1Bestämmelser om ramavtal och dynamiska inköpssystem Ramavtal definieras i som avtal vilka ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under 120DG Markt services working document, A summary of responses to the green paper on expanding the use of e-procurement in the EU, consultations/docs/2010/e-procurement/synthesis_en.pdf 121Grönbok om en ökad användning av e-upphandling i EU, KOM(2010) 571 slutlig. en given tidsperiod. Ett ramavtal får löpa endast om särskilda skäl föreligger.122 Enligt LUF får en upphandlande enhet, vid tilldelning av kon- trakt baserat på ramavtal, tillämpa förhandlat förfarande utan före- gående annonsering.123 Beroende på om en eller flera leverantörer omfattas av avtalet gäller olika bestämmelser i vid tilldelning av kontrakt inom ramavtalet. Om ramavtalet slutits med en leverantör ska villkoren i kontrakten överensstämma med villkoren i ramavtalet. Vid tilldel- ning av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skrift- ligen samråda med ramavtalsleverantören och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud. En komplettering får emellertid inte innebära att anbudet går utöver eller på annat sätt avviker från ramavtalet. Vid ramavtal med fler än två leverantörer kan avtalets samtliga villkor vara antingen fastställda eller inte fastställda. Vid tillämpning av ramavtal med samtliga villkor fastställda sker tilldelning av kontrakt utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Istället krävs att ramavtalet innehåller villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. Vid tillämpning av ramavtal där samtliga villkor inte är fast- ställda ska den upphandlande myndigheten bjuda in ramavtalsleve- rantörerna till s.k. förnyad konkurrensutsättning. Vid förnyad konkurrensutsättning ska ramavtalsleverantörerna bjudas in att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderla- get till ramavtalet. Den upphandlande myndigheten ska tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i ramavtalets förfrågningsunderlag. 1222 kap. 15 § . 123Upphandlande enheter får även välja att tilldela kontrakt i enlighet med något av de förfaranden för ramavtal som framgår av 5 kap. . I upphandlingsdirektiven finns regler för hur ett dynamiskt inköps- system ska organiseras.124 Dessa bestämmelser har inte imple- menterats i svensk rätt. Ett dynamiskt inköpssystem är en helt elektronisk process för anskaffning av standardprodukter till en upphandlande myndighet. Upphandlingsförfarandet är avsett för att effektivisera anskaff- ningen av väl definierade enkla produkter som anskaffas löpande och är återkommande. Kortfattat kan sägas om ett dynamiskt inköpssystem att vid upprättande av denna process följer den upphandlande myndighe- ten det öppna förfarandet fram till kontraktstilldelning. Den upp- handlande enheten ska utvärdera de ekonomiska aktörernas anbud från och med anbudets lämnande, dock finns det möjlighet att förlänga denna tidsfrist. Därefter ska myndigheten möjligt underrätta anbudsgivaren om dennes anbud är medtaget i systemet eller om det har förkastats. En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand. 4.10.2Intressenternas erfarenheter och synpunkter samt förslag Intressenternas erfarenheter och synpunkter I samband med det utåtriktade arbetet har Upphandlingsutred- ningen fått ta del av många invändningar från både upphandlande myndigheter och företag mot lagstiftningen om, och tillämpningen av ramavtal. har i samband med sitt dialogmöte med utredningen påtalat att reglerna om ramavtal som trädde i kraft har föranlett strukturella förändringar av de marknader som berörs av dem. Det gäller framför allt samordnade ramavtal som omfattar stora delar av vissa marknader. SOI:s uppfattning är att dessa ram- avtal styr mot stora leverantörer vilket försämrar konkurrensen. Företagarna och har beskrivit den problematik som omfattande ramavtal föranleder, framför allt för de mindre 124 Artikel 33 klassiska direktivet och artikel 15 försörjningsdirektivet. Dessa problem har också påpekats av . Även lyfter frågeställningen i sin rapport till Upphandlingsutredningen.125 Också företagen själva har hört av sig till utredningen för att berätta om svårigheterna att delta i upphandlingar av stora ramav- tal. De är kritiska mot avtalens produkt- och tidsmässiga omfatt- ning men framför allt mot mängden krav och den administrativa börda som de anser att anbudsförfarandet tyngs av. Dessa fråge- ställningar behandlas vidare i avsnitt 5.17 som behandlar de små och medelstora företagens medverkan i offentliga upphandlingar. Det har under utredningens arbete framförts särskild kritik mot de ramavtal som upphandlas och samordnas inom den statliga inköpssamordningen. De som beställer från avtalen har klagat på att avropen, i förhållande till värdet på varan eller tjänsten, kan ta oproportionellt mycket tid i anspråk att genomföra. Avrop som sker i form av förnyad konkurrensutsättning upplevs inte sällan ställa väldigt höga krav på den som ska göra avropet. Vidare har det påpekats att priset för varor och tjänster inom ramavtalen inte upplevs som särskilt fördelaktiga. En ytterligare nackdel som utredningen uppmärksammats på är att samordnade ramavtal ökar avståndet mellan de som upphandlar avtalen och de som ska använda varorna och tjänsterna. Det riske- rar att medföra att varorna och tjänsterna är sämre anpassade för den enskilda myndighetens behov. 126 Det har också påpekats att samordnade ramavtal leder till administrativa vinster i form av minskade transaktionskostnader. I det sammanhanget har det också nämnts att dessa vinster kan användas till förbättrade behovs- och marknadsanalyser. Ett sätt att underlätta för de mindre företagen att delta i samord- nade statliga ramavtalsupphandlingar är att regeringen tydliggör att deras deltagande befrämjas genom att exempelvis upphandlingarna eller kontrakten ska delas upp i geografiskt eller produktmässigt mindre delar, att kraven på företagens omsättning ska vara väl 125Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av uppdrag från Upphandlings- utredningen , opublicerad. 126Bergman m.fl, Samordnade ramavtal, uppdragsforskning 2010:5, , 2011. övervägda och rimliga i förhållande till det som upphandlas samt att elektronisk upphandling och beställning från avtal ska tillämpas. I syfte att förenkla avropen för avnämarna på de statliga sam- ordnade ramavtalen har det framkommit önskemål från Kammar- kollegiet om att kunna använda sig av s.k. kombinationsavtal. Med kombinationsavtal avses ett ramavtal med mer än en avropsord- ning. Exempelvis skulle en upphandlande myndighet kunna upp- handla ramavtal som upp till vissa uppskattade kontraktsvärden medger avrop enligt rangordning och förnyad konkurrensutsätt- ning vid belopp därutöver.127 Det har också framförts önskemål från Kammarkollegiet och för upphandlingsfrågor om att införa bestämmelser om s.k. dynamiska inköpssystem i upphandlingsla- garna i syfte att underlätta avrop från ramavtal.128 I samband med propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet övervägdes att införa bestämmelserna om sådana system men något förslag lämnades emellertid inte. föreslog därefter i sitt betänkande att bestämmelserna om dyna- miska inköpssystem borde införas i och . Utredningen bedömde att sådana system kan medverka till att stärka konkurren- sen mellan olika leverantörer av produkter som systemen främjar introduktion av allt bättre produkter. I detta avseende ansågs dynamiska inköpssystem kunna vara innovationsvänliga.129 Vid utredningens dialogmöten med och har det framförts att LUFs bestämmelser om ramavtal bör gälla även vid upphandling enligt . Ramavtal med två leverantörer har uppmärksammats på ett specifikt problem inom direktiven som rör hindret mot att sluta ramavtal med två leverantörer. De upphandlande myndigheterna och deras intresseorganisationer har svårt att se någon godtagbar anledning till att ramavtal får slutas med endast en eller minst tre leverantörer. 127Se RÅ 2010 ref 97. 128Kammarkollegiets remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling, dnr S 2011/1259/RU och möte med . 129SOU 2010:56, Innovationsupphandling, s. 225. Avrop enligt svårt vid vissa typer av tjänster Intressenternas erfarenheter och synpunkter Det har påtalats för utredningen att ramavtalens krav på förnyad konkurrensutsättning eller rangordning är särskilt svåra att tillämpa när varan eller tjänsten behöver anpassas till enskilda individers personliga förhållanden och önskemål. Exempelvis upphandlas sociala tjänster ofta i form av ramavtal med ett stort antal utförare. Med sociallagstiftningens krav på att sätta individens behov i centrum och brukarmedverkan130 innebär LOU:s krav på rangordning eller förnyad konkurrensutsättning ett stort problem. Det kan vara så att exempelvis placeringen av en ung person i ett visst hem för vård och boende (HVB-hem) inte är lämplig eftersom andra personer som placerats/bor där kan ha en negativ inverkan den unge eller ungas rehabiliteringsmöjligheter. En ung person kan p.g.a. sin särskilda problematik också ha behov av att bo i ett HVB-hem på en viss ort. Dylika behov kan enligt intressenterna vara svåra att tillgodose inom ramen för och . Motsvarande problematik gäller enligt SKL på hälso- och sjukvårdsområdet. Ett område som utredningen uppmärksammats på är upphand- ling av tandteknik, dvs. Intresseföreningarna Tjäns- tetandläkarna och anser att kravet på rangordning leder till problem med patientsäkerheten. Intres- senterna anser att kvalitetssäkringen av inopererade tandproteser kräver en kontinuitet och nära dialog mellan tandläkare och tand- tekniker.131 I förarbetena till ramavtalsreglerna anges att det kan uppkomma svårigheter om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om komplicerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patien- ters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktli- 130Begreppet avser både den enskildes medverkan i sin egen process och hur patienten/ brukaren kan medverka i verksamhetens utveckling. 131Tjänstetandläkarna, till , , dnr Fi2010:06/2011/37 och , Skrivelse till Upphandlings- utredningen, , dnr Fi2010:06/2010/16. gen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i ram- avtalet fastställda rangordningen. Möjligheten till avvikelse ska därtill framgå av förfrågningsunderlaget och ingå i ramavtalet.132 Undantaget från rangordningsreglerna bör enligt intressentförsla- get uttryckligen omfatta även avrop av tjänster som en behörig beslutsfattare bedömt nödvändiga mot bakgrund av sociallagstift- ningens krav och den enskildes behov. Detta gäller såväl vid tvångsvård som vid andra omständigheter där det krävs en profes- sionell bedömning av utförarens lämplighet i det enskilda fallet. Bedömda behov hos individen ska enligt förslaget vara överordnat leverantörernas rätt till tilldelning av kontrakt.133 Tjänstetandläkarna och har före- slagit att tandtekniska tjänster i sin helhet bör undantas från upp- handling enligt . Det har också i flera sammanhang framförts förslag om att införa ett valfrihetsförfarande i som liknar det som gäller enligt LOV. Syftet vore att – inom förfarandets ramar och den upphandlande myndighetens budgetrammar – ge den enskilde bättre möjligheter att välja de varor eller tjänster som passar honom eller henne bäst (se avsnitt 4.16). Reglering av ramavtalens avtalstider Intressenternas erfarenheter, synpunkter och förslag Vid köp av platser i exempelvis bostäder för funktionshindrade eller boenden för personer i livets slutskede utgör begränsningen av avtalstidernas längd ett problem. Det har påtalats att det knappast kan anses vara etiskt försvarbart eller förenligt med sociallagstift- ningen att flytta en person från en långvarig placering när han eller hon har oförändrade vård- och boendebehov samt dessutom vill bo kvar, på grund av att ramavtalets löptid är begränsad till fyra år.134 Möjligheterna till direktupphandling p.g.a. synnerliga skäl anses inte erbjuda tillräckliga möjligheter för att kunna tillgodose indivi- dens behov och inte följa sociallagstiftningen i övrigt. Vissa tjänster föreslås helt och hållet undantas från skyldighet att upphandla. De gäller de tjänster som består i att tillhandahålla enstaka platser för 2006/07:128, Ny upphandlingslagstiftning, s. 175 och 179. 133Skrivelse från kommun, , , dnr 2010:06/2011/18. 134Se 5 kap. 3 § enskilda individer i permanenta boenden men däremot inte drift- entreprenader av hela verksamheter.135 Det har även från andra håll förts fram önskemål om att regleringen om avtalstider vid ramavtal bör ses över. Ett större företag inom IT-branschen anser att fyraårsregelns längd är allt för kort med tanke på hur det tar att justera ett IT-verksam- hetsstöd i syfte att passa exempelvis en kommuns verksamhet inom individ- och familjeomsorgen. Långa avtalstider anses av många intressenter – i synnerhet mindre företag och deras intres- seorganisationer – skapa inlåsningseffekter vilket riskerar att för- sämra konkurrensen i kommande upphandlingar. Intressenternas erfarenheter och synpunkter Ett problem som ofta påtalas i samband med ramavtal är att många myndigheters personal avstår från att avropa från gällande ramavtal och i stället köper varor och tjänster från leverantörer som inte omfattas av ramavtalet. En liknande problematik uppstår när varor och tjänster köps från ramavtalsleverantörer trots att just dessa varor och tjänster inte omfattas av ramavtalet. Problemen gäller inte minst vid livsmedelsupphandlingar (se avsnitt 4.19). Den risk som avses, är att myndigheter som agerar utanför ramavtalet förlo- rar pengar på att köpa varor och tjänster som inte är upphandlande. Vidare har det påtalats att transaktionskostnaderna blir väldigt höga när kommunen har minst ett par anställda som varje vardag går och handlar på IKEA.136 Beteendet är i vissa fall oförenligt med upphandlingslagstiftningen och kan också utgöra ett avtalsbrott (se avsnitt 4.12 om priskontroll). Flera intressenter menar att problematiken kring låg avtalstrohet åtminstone delvis kan hanteras inom ramen för den lagstiftning som syftar till att stävja olagliga direktupphandlingar. 135Skrivelse från kommun, , , dnr 2010:06/2011/18. 136Uppgifter som lämnats av i samband med utredningens Statistik- hearing och vid utredningens möte med Inköp . För att förbättra avtalstroheten i decentraliserade organisationer krävs, enligt upphandlande myndigheters erfarenhet, tydlig styr- ning från ledningen. Vidare bör nyttan och vikten med att avropa från ramavtal tydligt kommuniceras till verksamheterna. Dessa måste givetvis också känna till avtalen, vem som får avropa från dem, hur avtalen ska tillämpas, hur avrop får ske etc. Ett visst mått av internkontroll bidrar till ökad avtalsefterlevnad. Det finns goda exempel på upphandlande myndigheter, exempelvis , kommun och kommuner samt Inköp , som framgångsrikt arbetar med att förbättra avtalstroheten. En nödvändig åtgärd för att åstadkomma ökad avtalstrohet är enligt många upphandlande myndigheter att införa elektroniska beställ- ningssystem. har regeringens uppdrag att leda införandet av webbaserade elektroniska beställningssystem i staten . Det har också påpekats att man behöver balansera åtgärder för att öka de upphandlande myndigheternas avtalstrohet med åtgärder för att öka leverantörernas avtalstrohet.