sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Det viktiga är att fokusera på vilken tjänst som faktiskt efterfrågas och inte på de verktyg som tidigare använts för att leverera tjänsten eller varan. 5.10.2Intressenternas synpunkter och erfarenheter Vid ett särskilt seminarium i utredningens regi, arrangerat i samarbete med , diskuterades, med deltagare från både företag, forskningsinstitutioner och myndigheter, förutsätt- ningarna att inom den offentliga upphandlingens ram utveckla incitament för transformativa lösningar. Därvid framkom bl.a. att transformativa lösningar uppmuntrar till nya och mer hållbara affärsmodeller. Kommentaren gjordes att dagens offentliga upphandling ofta stöder linjära och produktfokuserade affärs- modeller. Upphandlingen fokuserar på att anskaffa så billiga produkter som möjligt utan att större hänsyn tas till de sammantagna kostnaderna . Genom att efterfråga en service eller funktion, snarare än en produkt, kan företag uppmuntras att tänka mer långsiktigt och cirkulärt. Det klassiska exemplet är som gick från att sälja kopieringsapparater till att sälja kopior. Detta innebar att började designa sina kopieringsapparater i moduler, med syfte att kostnaden över hela livscykeln skulle vara så låg som möjligt. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel finns svenska IT-företag som säljer funktionen dokument, vilket innebär att all information digitaliseras och görs tillgänglig för kunderna oavsett var de fysiskt befinner sig. Nya modeller för mobilitet innebär att distansarbete med avancerat IT-stöd, kollek- tivtrafik och fordonslösningar kombineras för att möta de behov som finns. En viktig aspekt som många företag lyft fram är betydelsen av transformativa lösningar för att vara attraktiva på snabbt växande marknader i t.ex. och . Dessa länder ser behovet av resurseffektiva lösningar, inte minst av säkerhetspolitiska skäl, eftersom naturresurserna är knappa och föremål för höjda och fluktuerande priser. Det pågår olika intressanta försök med delvis nya former för offentlig upphandling som fokuserar på hållbara lösningar. har tagit flera initiativ för att öka dialogen mellan myndigheter och företag om vilka långsiktiga mål för hållbarhet som är önskvärda och vilken typ av lösningar som är tänkbara. Bland annat testar man hur upphandlingsprocesser, som enbart ställer upp generella mål av hållbarhetsnatur och inte specificerar prestanda på produktnivå, kan utnyttjas. Bakgrunden till det sistnämnda är erfarenheten att specifika produktkrav ofta kan utgöra ett hinder för innovativa lösningar. Denna synpunkt bekräftas i till utredningen. menar att alltför detaljerade krav vid en upphandling kan vara direkt kontraproduktiva på områden där en snabb teknisk utveckling sker. De kan leda till inlåsningseffekter och till att olika leverantörer avstår från att offerera sina bästa innovativa produkter ur hållbarhetssynpunkt. Transformativa lösningar skulle enligt utredningen radikalt kunna minska den direkta miljöpåverkan och stödja utveck- lingen av en hållbar underliggande infrastruktur. De kan också driva på en mer hållbar affärsutveckling, där innovation, service och tjänster står i centrum. Genom att vara en stor aktör på en rad områden, inte minst vad gäller upphandling av infrastruktur, kan den offentliga upphandlingen medverka till innovativa teknik- språng och nya lösningar genom att göra transformativa lösningar till föremålet för upphandlingen. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Utvecklingen av transformativa lösningar innebär naturligtvis inte att arbetet för en effektivisering inom gängse system, produkter och arbetsformer ska avslutas. Målet är att sådana ansträngningar kompletteras med ytterligare en nivå. Men istället för att se innovationsfrämjande upphandling som en ny börda, bör beställarna och upphandlarna betraktas som utvecklare av den offentliga sektorn. Det är dock nödvändigt att satsa på bl.a. kompetenshöjande åtgärder för att nå dit. Enligt är funktionskrav att föredra. De leder emellertid till ett merarbete för den upphandlande myndigheten. Det behövs därför vägledning som på ett över- skådligt sätt beskriver motiv och fördelar med att ställa funktions- och prestandakrav. Vägledningen bör även ge praktiska tips och råd om hur upphandlingar med funktions- och prestandakrav kan genomföras. Ett konkret exempel på nya och innovativa sätt att arbeta utgörs av LCB Healthcare. Det är ett partnerskap mellan , , och för att utveckla kolsnåla bygg- nadslösningar (low-carbon solutions) inom hälso- sektorn.132 5.10.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven anger i sitt remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok att bör uppmanas att stödja och skynda på innovation för hållbara lös- ningar som möter de upphandlande myndigheternas behov. Bland annat påtalas att upphandlingsdirektiven bör förtydligas alternativt bör en vägledning tas fram. Vägledningen bör klargöra hur offentlig upphandling kan användas för att stödja innovation för hållbarhet. Vidare föreslår utredningen att kommissionen tar fram goda exempel på hur upphandlande myndigheter kan engagera olika delar av näringslivet i proaktiva samtal kring lösningar på viktiga hållbarhetsproblem. Kommissionen bör också ge förslag på hur myndigheterna genom offentlig upphandling kan bli ligga i frontlinjen vad gäller hållbarhetslösningar. Regeringen har i sitt grönbokssvar tagit ställning för att kommissionen bör se över regelverket och behovet av vägledning 132 Se , hämtad . Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel om exempelvis funktionsupphandling i syfte att stödja innova- tionsupphandling för hållbarhet.. kommer att arbeta vidare för att tydliggöra och belysa konsekvenserna av att upphandla funktion istället för specifika produktkrav. Utredningen är medveten om att funktions- och prestandakrav kan vara svåra att formulera på ett tillfredsställande sätt för att uppfylla principerna om transparens och likabehandling. Ett sätt att närma sig problemet kan vara att satsa på att förtydliga de upphandlingsregler som tillåter informa- tionsutbyte mellan parterna, bl.a. genom förfarandena konkur- renspräglad dialog och förhandlad upphandling, för att säkerställa utformningen av krav som kan ställas för att uppnå bästa prestanda. Livscykelanalys (Life Cycle Assessment, LCA) är en metod för att åstadkomma en helhetsbedömning av hur stor en produkts totala miljöpåverkan är. I den mest långtgående definitionen av LCA, ska produktens hela livscykel ingå, redan från råvaruutvinningen, över tillverkningsprocesser och användning av produkten, inklusive samtliga transporter och all energiåtgång i mellanleden. Produktens avfallshantering ska också ingå i beräkningen, ända fram till dess att produkten inte längre existerar. Det brukar sägas att LCA visar en produkts påverkan från vaggan till graven, alternativt från vaggan till vaggan. Det sista gäller i de fall restprodukterna kommer till förnyad användning. LCA har utvecklats successivt och utgör ett ofta använt instrument inom både forskarvärlden och företagen för att bedöma olika produkters miljöpåverkan. Det bör understrykas att LCA inte är ett enhetligt begrepp. Det finns olika metoder för LCA på marknaden, både vad gäller vad som ska omfattas och hur olika typer av miljöpåverkan ska värderas. En jämförelse mellan olika metoder kan vara svår. LCA kan vara ett värdefullt verktyg när en helhetsbedömning av en produkts miljöpåverkan ska göras. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Begreppet LCA ska inte blandas samman med livscykelkostnad. Det senare handlar om att beräkna en produkts totalkostnad under dess livslängd. I livscykelkostnader ingår investeringskostnader och kostnader för installation samt kostnader för drift och omhänder- tagande när produkten tas ur bruk. Kommissionen har som nämnts i olika sammanhang delgivit sin syn på vad som är miljöanpassad, hållbar upphandling och särskilt understrukit vikten av att beakta en produkts livscykel. LCA innehåller som belysts ovan, ett flertal moment och innebär en sammanvägning av ett mycket stort antal faktorer. På några produktområden finns data att tillgå för att göra sådana analyser. Även om kommissionen är tydlig i att företräde ska ges till miljöanpassade produkter förekommer det diskussioner huru- vida ett helhetsgrepp, som LCA är, skulle stå i konflikt med EU- rätten. Här avses framför allt praxis om att krav som ställs på en produkt måste vara kopplade till kontrakts- föremålet.133 Frågan gäller om det är förenligt med unionsrätten att ställa krav på produktionsprocesser och på transporter av varor. är inte tydlig på denna punkt. I vissa fall är det tillåtet att beakta produktionsprocessen och andra inte. Från utredningens perspektiv framstår det som viktigt att inte begränsa kraven på en vara eller tjänst till att omfatta bara de tekniska eller funktionsmässiga egenskaperna vid varans eller tjänstens användning. En stor del av produkternas miljöpåverkan kan hänföras till hur de är tillverkade samt till hur avfall och restprodukter hanteras. Slutna kretslopp för ingående material skulle till exempel innebära en stor fördel för den totala miljöbelastningen, både i form av energi- och råvaruanvändning. Att utesluta vissa miljöaspekter i en produkts livscykel skulle kunna medföra stora risker för felaktiga prioriteringar. 133 Se avsnitt 5.4 samt 5.5. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel 5.11.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven I utredningens remissvar till regeringens i anledning av kommissionens grönbok uppmanas kommissionen att utveckla och precisera möjligheterna att i samband med en upphandling göra en helhetsbedömning av olika produkters och tjänsters hållbarhets- prestanda, t.ex. genom en livscykelanalys. Utredningen har för avsikt att noga följa utvecklingen på området beträffande LCA och bistå regeringen i den vidare dialogen med kommissionen och därvid framhålla betydelsen av att kunna välja varor och tjänster vars miljöpåverkan är lägst ur ett livs- cykelperspektiv. 5.12Ställa krav på villkor i nivå med svenska kollektivavtal tillkännagivande och andra synpunkter har tillkännagett för regeringen att lagen om offentlig upphandling bör ändras så att krav på villkor enligt svenska kollektivavtal får ställas vid offentliga upphandlingar.134 LO och TCO har uttryckt ett allmänt önskemål om att bör medverka till att klargöra hur dessa krav lämpligen bör utformas. Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal om anställnings- villkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som unionsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentlig kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med unionsrätten. 134 Se betänkande 2010/11:AU3. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel En upphandlande myndighet får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka organisationer som kan lämna anbudssökande och anbudsgivare information om de bestämmelser som gäller vid de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten har lämnat upplysningar om arbetarskydd och arbetsvillkor ska den begära att anbudssökande eller anbudsgivare bekräftar att hänsyn tagits till bestämmelserna vid utformningen av anbudet.135 och rådets direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster136 reglerar framför allt vilket lands arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas när ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstatio- nerar arbetstagare i en annan medlemsstat för att tillhandahålla en tjänst där. Medlemsstaterna ska se till att de utstationerade arbets- tagarna garanteras de arbets- och anställningsvillkor i värdlandet som är fastställda i lag eller i allmängiltiga kollektivavtal för arbete som avser byggverksamhet på följande områden, dvs. den s.k. hårda kärnan: längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar , villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga, lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.137 1356 kap. 12 § och 6 kap. 13 § LUF. 13696/71/EG. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Om en medlemsstat inte har något system för allmängiltig- förklaring av kollektivavtal eller skiljedomar kan den staten i stället, under vissa förutsättningar, utgå från andra typer av kollektivavtal. ska dock gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Vidare får medlemsstaterna även utgå från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Direktivet hindrar inte att arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som ingår i den hårda kärnan tillämpas, om bestämmelserna rör ordre public.138 Utstationeringsdirektivets bestämmelser genomförs i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen. Av förarbetena till utstationeringslagen framgår att för svenska förhållanden ska de minimilöner, som en utstationerade arbetstagare har rätt till, återfinnas i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Det finns enligt förarbetena flera kollektivavtal av sådan karaktär.139 Vidare anges vilka bestämmelser, i bl.a. semester- lagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), diskrimine- ringslagen (2008:567) och arbetstidslagen (1982:673), som hör till den hårda kärnan och ska tillämpas i förhållande till utstationerade arbetstagare. Lagen hindrar inte att arbetsgivare tillämpar bestäm- melser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren än de villkor som följer av angivna lagar.140 Huruvida det är möjligt att genom lagstiftning reglera att krav i kollektivavtal ska gälla vid offentliga upphandlingar, och inte vid motsvarande privata upphandlingar, har bland annat behandlats av i fick i det aktuella målet en fråga från tysk dom- stol om det är en omotiverad inskränkning i friheten att till- handahålla tjänster142 att en upphandlande myndighet vid en bygg- 138Artikel 3.10, se också avgörande i mål C-319/06 Kommissionen mot , p. 60 – 66. Med ordre public avses tvingande regler som rör grunderna för den nationella rättsordningen. 139Åtgärder med anledning av Lavaldomen, prop. 2009/10:48. 1405 § utstationeringslagen. 141EU-domstolens avgörande i mål C-346/06, Rüffert. 142Enligt artikel 49 EG-fördraget som återfinns som artikel 56 EUF-fördraget. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel entreprenadupphandling, enligt en tysk delstats lag, endast får anta anbud från företag som skriftligen åtar sig att för utförandet av de aktuella tjänsterna betala sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna utförs. I målet vid den nationella domstolen var det fråga om ett företag, etablerat i , som med anledning av ett upphandlat byggentreprenadkontrakt, utstationerade arbetstagare143 i den tyska delstaten. Dessa förhållanden innebar enligt att det s.k. utstationeringsdirektivet (96/71/EG) skulle tillämpas. I utsta- tioneringsdirektivet anges på vilka sätt som minimilöner får fastställas för att gälla för utstationerade arbetstagare. har ett system för att allmängiltigförklara kollektivavtal. EU-dom- stolen påtalade att är tvungen att hålla sig till det valda systemet, dvs. utgå från de minimilöner som fastställts inom det allmängiltigförklarade kollektivavtalet. Tyska staten framförde att lagstiftningsåtgärden var motiverad utifrån tvingande skäl av allmänintresse.144 Man anförde som tvingande skäl skyddet av arbetstagare, den självständiga organi- seringen av yrkeslivet genom fackföreningar och den ekonomiska stabiliteten i systemen för social trygghet145. Domstolen ansåg av olika skäl att lagstiftningsåtgärden inte kunde anses motiverad utifrån någon av de angivna intressena. Bland annat påpekades att lagstiftningsåtgärden endast gäller vid offentlig upphandling och inte vid privat upphandling. Medlemsstaten hade enligt domstolen inte motiverat varför enskilda arbetstagare som deltar i utförandet av offentliga kontrakt är mer skyddsvärda än arbetstagare som utför motsvarande arbete i enlighet med kontrakt som tillkommit efter privat upphandling. Den lagstiftningsåtgärd som den tyska delstaten vidtagit ansågs inte uppfylla utstationeringsdirektivets krav och åtgärden utgjorde därför ett hinder mot tjänsters fria rörlighet. 143Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som utför arbete i en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar. 144Om ett tvingande skäl till allmänintresset föreligger finns under vissa förutsättningar grund för att göra undantag från bestämmelse om bl.a. varor och tjänster fria rörlighet. Se avsnitt 5.7. 145EU-domstolen har i bl.a. mål C-372/04, Watts, funnit åtgärder som vidtas, för att undvika att den ekonomiska balansen i sociala trygghetssystem allvarligt rubbas, kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresset. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel 5.12.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Utredningen har i sitt remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok angett att det behövs ett klargörande avseende hur upphandlingsdirektivens artikel 27 respektive artikel 39 med beaktandesatser ska tolkas i ljuset av praxis i bl.a. Rüffert och i förhållande till utstationeringsdirektivet och fördraget. Regeringen har i sitt grönbokssvar uppmanat kommis- sionen att lämna ett tydligt klargörande. Utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen anger hur minimilöner och andra grundläggande arbetsvillkor får fastställas för att gälla i förhållande till arbetsgivare som utstationerar arbetstagare. bedömer att det, med beaktande av utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen, finns möjlighet att i offentliga upphandlingar ställa krav på att minimilöner enligt svenska kollektivavtal ska följas vid utförande av byggentre- prenader och andra tjänster146 i . Vidare finns också ett utrymme för att ställa krav på att de arbetsvillkor som ingår i den hårda kärnan efterlevs. Det är emellertid inte möjligt att genom förändringar av och åstadkomma ökade möjligheter att ställa dylika krav vid upphandlingar som är av gränsöverskridande intresse. Det beror på att de möjligheter eller begränsningar som råder, följer av utstationeringsdirektivet och EUF-fördraget. Mot bakgrund av dom i Rüffert synes det dessutom vara mycket tveksamt om ensidiga lagstiftningsåtgärder för offentlig upphandling kan anses förenliga med . Inom det utrymme som finns kan emellertid krav på mini- milöner och arbetsvillkor ställas vid offentliga upphandlingar som avser utförande av en byggentreprenad eller tjänst i . Sådana krav utformas lämpligen som särskilda kontraktsvillkor (se avsnitt 5.4). Utredningen bedömer att enskilda upphandlande myndig- heter kan behöva hjälp och stöd vid utformningen av dylika kontraktsvillkor. Upphandlingsstödjande åtgärder kommer därför att övervägas. 146 Utstationeringslagen är tillämplig i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Som tidigare angetts har utredningen för avsikt att närmare analysera upphandlande myndigheters möjligheter att ställa krav som går utöver EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lag- stiftning (se avsnitt 5.7). Denna analys kan vara av intresse för upphandlande myndigheter också när det gäller vilka arbets- och anställningsvillkor som kan krävas i enskilda upphandlingar. Utredningen konstaterar vidare att möjligheterna att ställa krav på minimilöner kan skilja sig åt beroende på om upphandlingen omfattas av upphandlingsdirektiven eller inte. Om det gränsöver- skridande intresset saknas blir enligt rättspraxis de grundläggande EU-rättsliga principerna inte tillämpliga.147 Låt vara att valt att reglera att de grundläggande principerna gäller från första kronan vid upphandling enligt och denna fråga kan dock komma att belysas ytterligare i utredningens fortsatta arbete (se avsnitt 5.7 och 4.6 om gränserna för direktupphandling). 5.13Arbetsmiljökrav och krav på efterlevnad av ILOs kärnkonventioner vid offentlig upphandling 5.13.1Bestämmelser om arbetsmiljökrav m.m. i upphandlingsregelverket Den upphandlande myndigheten får ställa krav på arbetsmiljön i form av särskilda kontraktsvillkor när en leverantör utför arbete inom ramen för ett upphandlingskontrakt. De är däremot begränsade till att använda sådana villkor vid upphandlingar som avser tjänster och byggentreprenader samt upphandling av varor som tillverkas på myndighetens eller enhetens beställning. Särskilda kontraktsvillkor reglerar nämligen, som tidigare nämnts, upp- dragets utförande. De särskilda kontraktsvillkoren ska vara förenliga med ickediskriminerings- och proportionalitetsprin- ciperna samt övriga EU-rättsliga grundprinciper. Andra exempel på vad upphandlande myndigheter och enheter får reglera i tillkom- 147EU-domstolens avgörande i mål C-231/03 Coname, punkt 20 och tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, (2006/C 179/02). 148Sverige har valt att reglera tillämpningen av de grundläggande EU-rättsliga principerna utan att begränsa deras tillämpning till upphandlingar av gränsöverskridande intresse. Se 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel mande kontraktsvillkor är efterlevnad av ILOs kärnkonventioner och antidiskrimineringskrav (se avsnitt 5.5).149 Vidare kan en leverantörs överträdelser av arbets- miljölagstiftning, antidiskrimineringslagstiftning och kärnkonven- tionerna enligt förarbetena till och komma att utgöra grund för att utesluta leverantören ur en upphandling eftersom en sådan överträdelse kan anses utgöra ett brott eller allvarligt fel i yrkesutövningen.150 5.13.2Riksdagens tillkännagivande samt ytterligare förslag och synpunkter har tillkännagett för regeringen att lagen om offentlig upphandling bör ändras så att arbetsmiljöhänsyn kan tas vid upphandlingar.151 Utredningen om arbetsmiljölagen föreslog att arbetsmiljölagen (1977:1160) skulle kompletteras med bl.a. en skyldighet för både offentliga och privata upphandlare, som inhämtar anbud vid tjänsteupphandlingar som överstiger , att beakta att de personer som ska utföra arbetet inte får utsättas för risker som kan leda till ohälsa och olycksfall.152 Föreslaget har inte lett till lagstiftning. LO och TCO har i sin skrivelse till påtalat att det bör klarläggas att upphandlande myndigheter vid upphandling där arbetet kan komma att utföras utanför får ställa krav på att grundläggande efterlevs. 5.13.3Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete konstaterar att det inom ramen för upphandlingsregelverket finns möjligheter att beakta sociala hänsyn med avseende på arbetsmiljö, inklusive beaktande av kärnkonventioner och antidiskrimineringsklausuler. Hur stort utrymmet är beror på i vilken mån som upphandlande myndigheter 2006/07:128, s. 200 ff. 15010 kap. 2 § och . 151Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2010/11:AU3. 152SOU 2007:43 Bättre arbetsmiljöregler II, s. 117 ff. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel får ställa krav som går utöver EU:s minimiregleringar och harmo- niserande bestämmelser på de aktuella områdena.153 Det har påtalats att det föreligger svårigheter för upphandlande myndigheter och enheter att själva utforma de aktuella kraven och i det sammanhanget överväger utredningen att föreslå upphandlings- stödjande åtgärder.