sou · GYB378d2 · 2011-01-01 00:00:00 — Samtliga tillsynsmyndigheter i de EU-länder där ett finansiellt institut har en etablering måste ha tillgång till denna information, vilken är nödvändig för att myndigheterna ska kunna bedriva en effektiv tillsyn. Redan i ingressen till UCITS IV-direktivet anges att det är nödvändigt att stärka reglerna om utbyte av information mellan nationella behöriga myndigheter och att öka kraven på samarbete och bistånd mellan dessa (skäl 70). Bestämmelserna överensstämmer i stora delar med de bestämmelser som finns i andra direktiv på finansmarknaden, t.ex. marknadsmissbruksdirektivet1, prospektdirektivet2 och MiFID. 11.2Samarbete mellan behöriga myndigheter i skilda medlemsstater 11.2.1Skyldighet för behöriga myndigheter att samarbeta och utbyta information Den övergripande bestämmelsen om samarbete mellan behöriga myndigheter i skilda medlemsstater finns i artikel 101.1 i UCITS IV- direktivet. Av artikeln framgår att myndigheterna ska samarbeta med varandra då det är nödvändigt för att de ska kunna utföra sina uppgifter enligt direktivet samt utöva sina befogenheter enligt direktivet eller nationell lagstiftning. Myndigheterna ska vidta de administrativa och organisatoriska åtgärder som behövs för att underlätta det samarbete som föreskrivs. Myndigheten ska använda sina samarbetsbefogenheter även i fall då det uppförande som utreds inte utgör en överträdelse av gällande bestämmelser i deras medlemsstat. Om en behörig myndighet har goda skäl att misstänka att ett företag som inte står under dess tillsyn utför eller har utfört handlingar i en annan medlemsstat vilka strider mot UCITS IV-direktivet ska myndigheten på ett så tydligt sätt som möjligt underrätta den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten om detta. Denna myndighet ska vidta lämpliga åtgärder och även informera den 1Europaparlamentets och rådets direktiv /6/EG av om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk), (EUT L 096, , s. 16, Celex 32003L0006). 2Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv /34/EG (EUT L 345, 31.12.2003, s. 64 Celex 32003L0071). Samarbete mellan behöriga myndigheter underrättande behöriga myndigheten om resultatet av åtgärden och, i den mån det är möjligt, om den viktigaste utvecklingen av ärendets handläggning. Detta har ingen inverkan på befogenheterna för den behöriga myndigheten som har lämnat underrättelsen (artikel 101.3). Av artikel 108.2 framgår att behörig myndighet i fondföretagets hemland utan dröjsmål ska underrätta myndigheterna i fondföretagets värdland och, om fondföretagets förvaltningsbolag har sitt hemvist i annan medlemsstat, detta lands behöriga myndigheter om beslut som avser återkallelse av auktorisation, andra allvarliga åtgärder som riktar sig mot fondföretaget samt senareläggning av emission eller inlösen av dess andelar. Enligt artikel 109.2 ska den behöriga myndigheten i förvaltningsbolagets värdland, i den utsträckning som det är nödvändigt för att utöva hemlandstillsyn, underrätta de behöriga myndigheterna i förvaltningsbolagets hemland om alla åtgärder som förvaltningsbolagets värdland vidtagit enligt artikel 21.5 och som omfattar åtgärder eller sanktioner gentemot förvaltningsbolaget eller inskränkningar i dess verksamhet. Av artikel 109.3 framgår att den behöriga myndigheten i förvaltningsbolagets hemland utan dröjsmål ska underrätta den behöriga myndigheten i fondföretagets hemland om varje problem som upptäcks i förvaltningsbolaget och som väsentligen kan påverka bolagets förmåga att korrekt utföra sina uppgifter beträffande fondföretaget samt om varje överträdelse av villkoren i kapitlet om bestämmelserna om förvaltningsbolag i UCITS IV-direktivet. Det framgår av artikel 109.4 att den behöriga myndigheten i fondföretagets hemland utan dröjsmål ska underrätta den behöriga myndigheten i förvaltningsbolagets hemland om varje problem som upptäcks i fondföretaget och som väsentligen kan påverka förvaltningsbolagets förmåga att korrekt utföra sina uppgifter eller uppfylla de krav i detta direktiv som faller inom ansvarsområdet för fondföretagets hemland. Enligt artikel 101.2 i direktivet ska de behöriga myndigheterna förse varandra med de upplysningar som krävs för att de ska kunna utföra sina uppgifter. Enligt artikel 102.2 andra stycket ska den behöriga myndigheten som utbyter information med andra behöriga myndigheter i enlighet med UCITS IV-direktivet få ange att sådan information inte får röjas utan dess uttryckliga medgivande, och då endast i det syfte till vilket den myndighet som tillhandahöll informationen har givit sitt medgivande. Samarbete mellan behöriga myndigheter Av artikel 102.5 framgår att trots bestämmelser om tystnadsplikt i direktivet ska dessa inte utgöra hinder för utbyte av information inom en medlemsstat eller mellan två medlemsstater, när detta utbyte ska ske mellan en behörig myndighet och 1.myndighet med offentligt uppdrag att utöva tillsyn över kreditinstitut, värdepappersföretag, försäkringsföretag och andra finansiella företag eller myndigheter med ansvar för tillsyn över finansiella marknader, 2.organ som har befattning med likvidation eller konkurs av fondföretag eller företag som medverkar i deras affärsverksamhet, eller organ som har befattning med liknande förfaranden, eller 3.personer med ansvar för lagstadgad revision av räkenskaperna för försäkringsföretag, kreditinstitut, värdepappersföretag eller andra finansiella institut. Bestämmelserna om tystnadsplikt i artikeln ska inte hindra de behöriga myndigheter som avses ovan från att fullgöra sina tillsynsuppgifter eller att till organ som förvaltar ersättningssystem lämna ut sådan information som dessa organ behöver för sin verksamhet. Den information som utväxlas i enligt med artikel 102.5 ska omfattas av tystnadsplikt. En behörig myndighet i en medlemsstat kan, enligt artikel 101.4, begära att den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat medverkar vid tillsynsverksamhet, kontroller på plats eller vid en utredning som ska genomföras på den sistnämnda medlemsstatens territorium, inom ramen för de befogenheter som dessa myndigheter har enligt direktivet. När en behörig myndighet får en begäran om en kontroll på plats eller en utredning ska myndigheten enligt artikeln 1.själv utföra kontrollen eller utredningen, 2.låta den myndighet som har begärt kontrollen eller utredningen utföra den, eller 3.låta revisorer eller sakkunniga utföra kontrollen eller utredningen. Den behöriga myndigheten som får en begäran enligt artikel 101.4 har således en valmöjlighet på vilket sätt en utredning eller platskontroll ska utföras. Artikeln är inte begränsad till utländska fondföretag utan en utländsk tillsynsmyndighet skulle också kunna begära en platskontroll i vid ett svenskt fondbolag som t.ex. Samarbete mellan behöriga myndigheter har bedrivit gränsöverskridande verksamhet i det landet och som har information som den myndigheten vill åt. Av artikel 101.5 framgår att om en kontroll eller utredning utförs inom en medlemsstats territorium av den medlemsstatens behöriga myndighet, får den behöriga myndigheten i den medlemsstat som har begärt medverkan begära att dess egna tjänstemän ska få följa med vid utredningen eller kontrollen. Det övergripande ansvaret för åtgärden ska dock ligga hos den medlemsstat inom vars territorium den genomförs. Det framgår vidare av artikeln att om en kontroll eller utredning utförs inom en medlemsstats territorium av en behörig myndighet i en annan medlemsstat, får den behöriga myndigheten i den medlemsstaten inom vars territorium kontrollen eller utredningen genomförs begära att dess egna tjänstemän ska få åtfölja de tjänstemän som utför kontrollen eller utredningen. Bestämmelserna i artikel 101 bör inte sammanblandas med artikel 110 i UCITS IV-direktivet. Artikel 110 är redan införd i LIF genom 10 kap. 5 § LIF. Där stadgas att en behörig myndighet i ett annat land inom EES får genomföra en undersökning hos en filial till ett sådant förvaltningsbolag som avses i 1 kap. 6 § LIF i först efter en anmälan om det till . Någon begäran om samarbete krävs således inte vid en kontroll av en filial enligt artikel 110 och 10 kap. 5 § LIF. Den behöriga myndigheten får enligt artikel 101.6 endast i tre fall vägra att utbyta information eller att efterkomma en begäran om medverkan i en utredning eller kontroll på plats. Det första fallet är om utredningen, kontrollen på plats eller informationsutbytet negativt skulle kunna påverka den medlemsstatens suveränitet, säkerhet eller allmänna ordning. Det andra fallet är om rättsliga förfaranden i fråga om samma personer och gärningar redan har inletts inför myndigheterna i den tillfrågade medlemsstaten. Slutligen är det om ett slutligt avgörande beträffande samma personer och gärningar redan meddelats i den medlemsstaten. Av artikel 101.7 ska den behöriga myndigheten underrätta den behöriga myndigheten som framställt begäran om varje beslut som fattas enligt artikel 101.6. Av artikeln framgår att skälen till beslutet ska anges i underrättelsen. Kommissionen har antagit en förordning (EU) nr 584/2010 om genomförandet av och rådets direktiv /65/65. Artiklarna 6–13 i förordningen innehåller detaljerade bestämmelser om förfarandet för kontroller på plats och utredningar samt informationsutbytet mellan de behöriga myndigheterna. Samarbete mellan behöriga myndigheter Genomförande i svensk rätt Utredningens förslag: ska i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med behöriga myndigheter i den utsträckning som följer av UCITS IV-direk- tivet. ska, efter begäran från en behörig myndighet i ett annat land inom EES, inom ramen för sin befogenhet, lämna eller kontrollera information som behövs för att den utländska myndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt UCITS IV-direktivet. Den utländska myndigheten ska få vara närvarande vid en kontroll som görs av inspektionen. Förslagen genomförs genom ändring i 10 kap. 6 § LIF samt genom införande av en ny paragraf i LIF, 10 kap. 6 a §. Skälen till förslaget: För att kunna fullfölja sina skyldigheter enligt UCITS IV-direktivet måste ha möjligheter att från andra tillsynsmyndigheter inom EES få all den information som inspektionen behöver. Inspektionen bör också ha en skyldighet att till dessa myndigheter lämna den information som dessa behöver. Vad gäller inspektionens möjlighet att lämna ut uppgifter till utländska tillsynsmyndigheter kan det inledningsvis konstateras att den informationsskyldighet som följer av bestämmelserna i till stor del avser sådana uppgifter som är sekretessbelagda enligt 30 kap. 4 § OSL. En svensk myndighets möjlighet att lämna ut sekretessbelagda uppgifter till en utländsk myndighet regleras i 8 kap. 3 § OSL. Sekretessbelagda uppgifter får enligt bestämmelsen inte röjas för en utländsk myndighet eller en mellanfolklig organisation i annat fall än om utlämnandet sker i enlighet med särskild föreskrift i lag eller förordning eller om uppgiften i motsvarande fall skulle få lämnas ut till en svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myndigheten eller den mellanfolkliga organisationen. I tidigare lagstiftningsärenden har det med hänvisning till den motsvarande bestämmelsen i den upphävda sekretesslagen bedömts att inspektionen har goda möjligheter att lämna ut uppgifter till utländska myndigheter i den utsträckning som olika EU- direktiv föreskriver (jfr. 1994/95:50 s. 134 f. och s. 273 f., Samarbete mellan behöriga myndigheter 1994/95:184 s. 230 f, prop. 1995/96:173 s. 93 ff. och prop. 1999/2000:94 s. 56 ff.). När det gäller inspektionens möjligheter att hämta in information och bibehålla eventuell sekretess gäller följande. Sekretess gäller hos inspektionen för uppgifter som inspektionen har fått från en utländsk myndighet eller ett utländskt organ om uppgifterna har tagits emot enligt avtal om detta med en annan stat eller med en mellanfolklig organisation, i den utsträckning godkänt avtalet (30 kap. 7 § första stycket OSL). I begreppet avtal enligt denna bestämmelse anses ingå rättsakter som gäller till följd av medlemskap i , dvs. anslutningsfördragen, förordningar och direktiv som utfärdas av EU:s institutioner. Sekretess kommer således att gälla för information som tas emot av inspektionen i enlighet med UCITS IV-direktivet och som enligt direktivet inte får lämnas ut. Inspektionen har med stöd av regeringens bemyndigande slutit samarbetsavtal med såväl tillsynsmyndigheterna i länderna inom EES som med motsvarande myndigheter utanför EES. Av- talen innehåller regelmässigt bestämmelser om sekretess för uppgifter som utbyts mellan myndigheterna. Enligt 30 kap. 7 § andra meningen OSL gäller sekretess hos inspektionen i den mån regeringen föreskriver det för uppgifter som inspektionen fått på grund av avtal med utländskt myndighet. När det gäller information mellan två svenska myndigheter blir 11 kap. 1 § OSL tillämplig. Får en myndighet, i verksamhet som avser tillsyn eller revision, från en annan myndighet en sekretessreglerad uppgift, blir sekretessbestämmelsen tillämplig på uppgiften även hos den mottagande myndigheten. Detta gäller dock inte på uppgift som ingår i ett beslut hos den mottagande myndigheten. Med hänsyn till vad som ovan sagts gör utredningen den bedömningen att det i och för sig inte behövs någon ytterligare lagreglering för att anse att bestämmelserna i direktivet är genomförda i svensk rätt i denna del.3 Liknande frågeställningar diskuterades i förarbetena till lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2004/05:142, s. 48 ff) samt i förarbetena till LVPM (prop. 2006/07:115, s. 515 ff). I propositionerna anges att någon uttrycklig lagreglering i denna del inte behövs men att det är lämpligt att i lag slå fast att inspektionen ska samarbeta och utbyta information med utländska behöriga myndig- 3 Av 10 kap. 6 § LIF framgår att ska till en behörig myndighet i ett annat land inom EES lämna de uppgifter som den myndigheten behöver för sin tillsyn över ett förvaltningsbolag och ett fondföretag som driver verksamhet enligt 1 kap. 6 eller 7 §. Samarbete mellan behöriga myndigheter heter i den utsträckning som följer av det s.k. marknadsmissbruksdirektivet respektive MiFID. Med anledning av detta föreslår utredningen att inspektionens skyldigheter gentemot andra utländska behöriga myndigheter uttryckligen anges i LIF. Bestämmelsen i LVPM bör kunna tjäna som förebild. Om en sådan bestämmelse införs blir nuvarande 10 kap. 6 § LIF överflödig och den bör ersättas med den nya bestämmelsen. Artikel 102.5 motsvaras av tidigare artikel 50.6 som genomförts i 2 kap. 19 § LIF.4 Av förarbetena till LVPM framgår att regeringen bedömt att den utländska myndighetens roll vid kontroller av information på plats skulle vara observatörens och att någon rätt för inspektionen att tillåta att den utländska myndigheten själv utför kontrollen inte skulle föreligga (prop. 2006/07:115 s. 517). Utredningen delar denna bedömning. Utredningen föreslår att en ny lagbestämmelse införs i LIF där det framgår att inspektionen ska, efter begäran från en behörig myndighet i ett annat land inom EES, inom ramen för sin befogenhet lämna eller kontrollera information som behövs för att den behöriga myndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt UCITS IV-direktivet. Det ska också av lagbestämmelsen framgå att den utländska myndigheten får närvara vid en kontroll som utförs av inspektionen. 11.3Om samarbetet mellan olika länders tillsynsmyndigheter inte fungerar Utredningens bedömning: kan med stöd av UCITS IV-direktivet anmäla de i artikel 101.8 beskrivna förhållanden till CESR. Någon särskild reglering om detta behöver inte införas i LIF. Skälen till bedömningen: Enligt artikel 101.8 i UCITS IV-direktivet får den behöriga myndigheten anmäla följande förhållanden till CESR. 1.När en begäran om informationsutbyte enligt artikel 109 har avvisats eller inte har lett till åtgärder inom rimlig tid. 4 och Rådets direktiv /26/EG av . Samarbete mellan behöriga myndigheter 2.När en begäran om att utföra en utredning eller kontroll på plats enligt artikel 110 har avvisats eller inte har lett till åtgärder inom rimlig tid. 3.När en begäran om tillstånd för den behöriga myndighetens tjänstemän att få åtfölja tjänstemän från den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten har avvisats eller inte har lett till åtgärder inom rimlig tid. Enligt utredningens bedömning behöver bestämmelserna i artikeln inte införas i LIF. kommer med stöd av UCITS IV-direktivet kunna anmäla de i artikeln nämnda förhållandena till CESR. Av artikel 107.1 UCITS IV-direktivet framgår att den behöriga myndigheten skriftligen ska motivera alla beslut där auktorisation inte beviljats samt övriga beslut med negativ innebörd som fattas vid genomförandet av de allmännas åtgärder som antas för tillämpning av direktivet. Myndigheten ska underrätta sökanden om skälen. Alla beslut som fattats enligt lagar och andra författningar antagna i enlighet med UCITS IV-direktivet ska vara väl underbyggda och ska kunna prövas av domstol (artikel 107.2). Rätt till domstolsprövning ska även finnas i de fall då beslut om auktorisation inte har meddelats från det att en ansökan som innehåller alla begärda uppgifter har lämnats in. Artiklarna 107.1 och 107.2 motsvaras av de tidigare artiklarna 51.1 och 51.2. Enligt utredningens bedömning är ändringarna i artiklarna i huvudsak endast redaktionella. 12.1.2Genomförande i svensk rätt Utredningens bedömning: Förvaltningslagens bestämmelser om myndighets skyldighet att motivera sina beslut och möjlighet till överklagande till förvaltningsdomstol överensstämmer med direktivets krav. Kravet på att den som söker auktorisation ska ha rätt att få begära förklaring hos domstol om beslut inte meddelas omfattas av 14 kap. 2 § LIF. Skälen för bedömningen: I förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om förvaltningsmyndighets skyldighet att i sina beslut ange de skäl som har bestämt utgången. Endast i vissa speciella fall får skälen utlämnas helt eller delvis, t.ex. om beslutet inte går någon part emot, om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt eller om ärendet är så brådskande att det inte finns tid att utforma skälen. Direktivets krav på att beslut ska vara väl motiverat får därmed anses uppfyllt. beslut att sammankalla styrelsen i ett fondbolag, att begära att styrelsen kallar till extra stämma och att utfärda kallelse till extra stämma enligt 10 kap. 10 § LIF får inte överklagas (14 kap. 1 § LIF). Samma sak gäller beslut enligt 12 kap. 19 § andra stycket LIF då inspektionen förelägger den som driver en verksamhet att lämna de upplysningar om verksamheten som inspektionen behöver för att bedöma om LIF är tillämplig på verksamheten. Dessa undantag avser fall där ett överklagande skulle kunna fördröja utredning i onödan. Övriga beslut rörande fondverksamhet som fattas av får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. I LVPM finns motsvarande undantag avseende rätten att få överklaga beslut. I förarbetena anfördes att undantagen inte kan anses stå i strid med MiFID. Bland annat angavs att bestämmelserna inte förhindrar en senare slutlig prövning i domstol och det i MiFID uppställda kravet på möjlighet till domstolsprövning av meddelade beslut därmed fick anses uppfyllt (se prop. 2006/07:115 s. 523). Utredningen gör inga andra bedömningar än de som tidigare gjorts vid införandet av LVPM och genomförandet av MiFID. De krav som finns i artikeln 107.2 i UCITS IV-direktiven om att beslut ska kunna överklagas får därmed anses tillgodosedda genom det regelverk som finns . Bestämmelsen i artikel 107.2 om att ett uteblivet beslut ska kunna bli föremål för domstolsprövning motsvaras av artikel 51.2 i den tidigare versionen av UCITS-direktivet. har sökande rätt att begära förklaring hos kammarrätten om ett beslut om tillstånd enligt 1 kap. 4 § LIF inte meddelats efter det att ansökan gavs in (14 kap. 2 § LIF). Kammarrätten prövar då i princip endast om ärendet är färdigt för avgörande och att alla handlingar och uppgifter som behövs som underlag för beslutet har lämnats in. Om domstolen finner att ärendet kan avgöras börjar en ny period att löpa. Finns det inget beslut fattat vid utgången av den nya fristen ska det anses som att ansökan avslagits. En sådan s.k. dröjsmålstalan finns även i annan lagstiftning inom finansmarknadsområdet, se t.ex. lagen (2004:297) om bank och finansieringsrörelse och LVPM. Lagrådet har i sitt yttrande över förslaget till 14 kap. 2 § LIF (tidigare 12 kap. 2 § LIF) konstaterat att konstruktionen med en möjlighet att begära förklaring hos kammarrätt innebär att den materiella domstolsprövningen försenas. Lagrådet ansåg att övervägande skäl talade för att det i stället borde finnas en rätt till sakprövning i domstol i de fall då inte meddelat beslut från det att inspektionen fått in en ansökan som innehåller den information som krävs enligt gällande föreskrifter (se prop. 2002/03:150 s. 457 f). Regeringen ansåg emellertid att bestämmelsen om dröjsmålstalan skulle stå kvar. Enligt regeringen fanns det starka skäl att bestämmelserna om rätten till domstolsprövning borde ges en enhetlig utformning på det finansiella området även om det kan finnas anledning att genomföra en samlad översyn av bestämmelser av aktuellt slag (se a. prop. s. 184 och 331). Utredningen gör inga andra bedömningar än de som tidigare gjorts i nämnda förarbeten vid genomförandet av UCITS-direktivet. De krav som finns i artikeln 107.2 i UCITS IV-direktiven får anses tillgodosedda genom det regelverk som finns . Någon ändring av 14 kap. 2 § LIF behöver därför inte göras. 12.2Hantering av klagomål och tvistlösning 12.2.1Bestämmelser om hantering av klagomål Medlemsstaterna ska se till att det finns effektiva och ändamålsenliga förfaranden för klagomål och prövning utanför domstol av konsumenttvister rörande fondföretags verksamhet, då så är lämpligt med utnyttjande av befintliga organ, se artikel 100 UCITS IV-direktivet. Medlemsstaterna ska även se till att lagstiftning och reglering inte hindrar dessa organ från att samarbeta effektivt för att lösa gränsöverskridande tvister. 12.2.2Rätt att föra talan i konsumenternas intresse Enligt artikel 107.3 UCITS IV-direktivet ska medlemsstater föreskriva att ett eller flera av vissa i direktivet uppräknade organ ska kunna begära att ärenden prövas i domstol eller av behörig administrativ myndighet för att säkerställa att de nationella bestämmelserna för genomförandet av direktivet tillämpas. De uppräknade organen är a)offentliga organ eller deras företrädare, b)konsumentorganisationer som har ett berättigat intresse av att skydda konsumenterna, c)yrkesorganisationer som har ett legitimt intresse av att skydda sina medlemmar. Regler som syftar till att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter finns i MFL. En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd (23 § MFL). Detsamma gäller en anställd eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna informationen (24 § MFL). Förbud och ålägganden ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 § MFL). Talan mot förbud eller åläggande väcks vid (47 § MFL). En sådan talan får väckas av bl.a. och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. En konsument eller någon av de i direktivet uppräknade organen har möjlighet att direkt vända sig till .