sou · GZB329 · 2011-04-11 00:00:00 — Men här finns också skarpa åtaganden, som genomförandet av en sammanslagning av diskrimineringslagarna och ombudsmannamyndigheterna mot diskriminering, införandet av en könsneutral äktenskapslagstiftning och ett förbud mot åldersdiskriminering i arbetslivet, redovisningen av en uppföljning av den nationella handlingsplanen för handikappolitiken och ett uppdrag till om kartläggning av våld mot personer med funktionsnedsättning, liksom aviseringen av ett antal åtgärder för och med romerna i . Med tanke på handlingsplanens utformning, med ett stort antal åtgärder på en mängd områden och av starkt varierande slag, får utfallet på det här området enligt min mening sammantaget anses vara positivt. 7.2.3 Diskrimineringsfrågorna i det fortsatta MR-arbetet Rekommendationer: Regeringen bör inleda ett arbete med sikte på att ska tillträda protokoll 12 till . Diskrimineringsförbudet i den svenska diskrimineringslagen (2008:567) bör ges en utformning som motsvarar den icke 383 Några särskilda sakområden SOU 2011:29 uttömmande förteckning över förbjudna diskrimineringsgrunder som finns i artikel 14 i . Regeringen bör, när det gått ytterligare någon tid, genomföra en uppföljning och utvärdering av hur domstolarna tillämpar diskrimineringslagens regel om diskrimineringsersättning som huvudsaklig sanktion för överträdelser av lagen i stället för skadestånd. Ett förbud mot diskriminering i form av underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning bör införas i diskrimineringslagen. Den andra handlingsplanen har alltså haft diskrimineringsfrågorna som ett fokus och, som nämnts, har ett flertal åtgärder i planen med sikte på diskriminering också framgångsrikt genomförts. För det fortsatta systematiska arbetet för de mänskliga rättigheterna finns det anledning att fortlöpande följa upp och överväga behovet av ytterligare åtgärder mot förekomsten av diskriminering i . Några särskilda frågor bör, därutöver, också ägnas särskild uppmärksamhet i det fortsatta arbetet. tillträde till protokoll 12 till I handlingsplanens åtgärd 4 åtar sig regeringen att för handlingsplanens giltighet åter se över sin inställning i frågan om en anslutning till protokoll 12 till om generellt diskrimineringsförbud, men [regeringen] har inte för avsikt att tillträda protokollet. Av uppföljning av åtgärden är det svårt att dra någon annan slutsats än att regeringen emellertid inte genomfört någon egentlig översyn av sin inställning. Här redovisas bara, liksom tidigare, att den inte har för avsikt att tillträda protokollet. Några skäl för det eller vilka resonemang som förts och som lett till det ställningstagandet redovisas däremot inte. Jag menar att de skäl som tidigare anförts mot att skulle tillträda protokoll 12 saknar bärighet. Protokoll 12 är ett tilläggsprotokoll till konventionen. Det ändrar således inte själva konventionens innehåll, vilket gäller oföränd384 SOU 2011:29 Några särskilda sakområden rat för alla konventionsstaterna. Protokollets tilläggsbestämmelser gäller härutöver för de stater som tillträtt det. Protokollet innehåller en enda artikel med materiellt innehåll – artikel 1. Denna förbjuder dels all diskriminering vad avser åtnjutandet av rättigheter som skyddas genom lag, dels diskriminering av enskilda generellt från myndigheters sida. Protokollets diskrimineringsförbud skiljer sig alltså, när det gäller tillämpningsområdet, från diskrimineringsförbudet i artikel 14 i konventionen, vilket endast gäller i förhållande till de rättigheter som skyddas i konventionen . I övrigt överensstämmer protokollets diskrimineringsförbud med det som redan gäller enligt artikel 14. Definitionen av vad som avses med diskriminering är, som framgår av den förklarande rapporten till protokollet, avsedd att vara identisk.175 Det är bl.a. samma diskrimineringsgrunder som omfattas i båda instrumenten. I handlingsplanen anförde regeringen som skäl för varför den inte då avsåg att tillträda protokollet, att detta är mycket allmänt hållet och har ett brett tillämpningsområde. Därför var det, enligt regeringen, omöjligt att dra några säkra slutsatser om diskrimineringsförbudets innebörd innan det har klargjorts genom praxis. Regeringen ansåg bl.a. att det var oklart i vilken mån som positiv särbehandling är tillåten i förhållande till protokollets diskrimineringsförbud, liksom vilket ansvar staten har för diskriminering som privata aktörer gör sig skyldiga till, utöver skyldigheten att lagstifta mot diskriminering. Regeringens uppfattning var att ska ansluta sig till internationella instrument först när det är klarlagt att de nya åtagandena kan följas. Avslutningsvis menade regeringen att när tillräckligt med rättspraxis finns kommer en systematisk genomgång av protokollets konsekvenser för svensk del att behöva göras. Enligt min mening är dessa svaga argument mot att tillträda protokollet. Tilläggsprotokollets diskrimineringsförbud är en spegelbild av den allmänna princip om alla människors lika värde och rättigheter som ligger till grund för all internationell rätt om de mänskliga rättigheterna, och som också inleder FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. I så motto utgör det alltså inget nytt. Alla instrument till skydd för de mänskliga rättigheterna är levande väsen och blir därför, och ska också vara, föremål för en dynamisk tolkning. , inklusive dess diskrimine175 Se den förklarande rapporten till protokoll 12, st. 18. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 ringsförbud, måste enligt konsekventa rättspraxis tolkas och tillämpas i ljuset av samtida förhållanden. Innebörden av de olika konventionsbestämmelserna kan på så sätt komma att utvecklas och förändras . Att en internationell överenskommelse inte bör ingås förrän det är klarlagt att åtagandena i den kan följas kan tyckas välbetänkt. I den mån man härmed menar att det först måste säkerställas att man i varje enskildhet när det gäller alla framtida möjliga tolkningar av överenskommelsen lever upp till sådana åtaganden leder dock tanken fel, särskilt när det gäller åtaganden till skydd för enskildas mänskliga rättigheter. Något sådant absolut klarläggande går, mot bakgrund av sådana åtagandens inneboende dynamiska karaktär, aldrig att få. Av avgörande betydelse för om protokollet kan tillträdes bör i stället anses vara om åtagandena är sådana att de bör följas och om det finns några identifierbara konkreta hinder i den interna rättsordningen som bör undanröjas innan protokollet i så fall tillträds. Allt eftersom rättspraxis utvecklas får sedan eventuella ytterligare förändringar i den svenska lagstiftningen eller tillämpningen övervägas. Det är också med denna utgångspunkt som konventionen själv har behandlats. I den proposition som låg till grund för beslutet att inkorporera i svensk rätt, och alltså göra den till direkt tillämplig svensk lag, redovisade regeringen bl.a. följande. för anslutning till ansågs gällande svensk rätt stå i överensstämmelse med konventionens krav. [] I den utsträckning som det sedermera genom konventionsorganens avgöranden konstaterats att svensk rätt på vissa punkter inte motsvarat konventionens krav såsom dessa genom konventionsorganens praxis kommit att preciseras till sin innebörd, har [] mer eller mindre omfattande lagändringar skett. [] Dessa svenska reformer kan betraktas som delar i en fortgående transformation av konventionen till följd av att de krav den ställer successivt preciseras.176 Det finns anledning i sammanhanget att särskilt framhålla att samma invändningar som regeringen anförde i handlingsplanen mot att tillträda protokoll 12, tidigare anfördes också mot en inkorporering av som sådan i svensk rätt. I det sammanhanget redovisade regeringen i den nämnda propositionen bl.a. följande. 1993/94:117, s. 32 f. 386 SOU 2011:29 Några särskilda sakområden Givetvis är det förenat med vissa svårigheter att med den svenska rätten införliva en text [] som är stadd i en fortgående utveckling genom konventionsorganens praxis. [] Det är emellertid regeringens bestämda uppfattning att dessa svårigheter inte är av den vikten att de hindrar oss från att [] låta få full rättsverkan i vårt land. [] Dessutom torde en önskvärd och nödvändig följd av en inkorporering bli en ökad betydelse av och intresse för såväl grundläggande fri- och rättigheter i allmänhet som den europeiska utvecklingen i frågor som rör mänskliga rättigheter.177 Den grundläggande inställning till de mänskliga rättigheterna som regeringen på detta sätt gav uttryck för i samband med inkorporering har enligt min mening samma bärighet när det gäller protokoll 12. Protokollets diskrimineringsförbud innebär dessutom, som redan nämnts, inte något principiellt nytt utan reflekterar bara den allmänna principen om alla människors lika värde och rättigheter. Det motsvaras vidare i stort av folkrättsligt bindande åtaganden som redan har gjort på andra sätt. Protokollets förbud mot diskriminering vad gäller alla slags rättigheter som är lagreglerade har sin motsvarighet i artikel 26 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, som har följande lydelse. Alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. I detta avseende skall lagen förbjuda all diskriminering och garantera var och en ett likvärdigt och effektivt skydd mot all slags diskriminering, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Det skydd för alla människors likhet inför lagen, och lika rätt till lagens skydd utan någon diskriminering, som uppställs här gäller helt självständigt från konventionens övriga rättighetsgarantier. Diskrimineringsförbudet är sålunda tillämpligt också i situationer som inte alls handlar om sådana konkreta medborgerliga och politiska rättigheter som i övrigt omnämns i konventionen. Artikel 26 innehåller dubbla skyldigheter för konventionsstaterna. Dels måste de avstå från att diskriminera vid lagstiftning och lagtillämpning, dels har de en skyldighet att särskilt lagstifta mot diskriminering och att säkerställa att skyddet mot diskriminering är effektivt, också vad avser diskriminering från icke-statliga aktörers sida.178 177 Prop. 1993/94:117, s. 34. 178 , U.N. Covenant on Civil and Political Rights, 2 rev. uppl., 2005, s. 607-608, 631. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 har alltså redan en folkrättslig förpliktelse av det slag som protokoll 12 innebär. Genom artikel 2.2 i om medborgerliga och politiska rättigheter konkretiseras den förpliktelsen till att avse en skyldighet att vidta erforderliga åtgärder för att genom lagstiftning eller på annat sätt förverkliga rättigheterna i konventionen, bl.a. alltså den generella rätten till icke-diskriminering enligt artikel 26. Också den svenska grundlagen innehåller bestämmelser om rätten till likabehandling. I 1 kap. 2 § regeringsformen stadgas att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Vidare ska det allmänna dels verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung , språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen är ett s.k. program- eller målsättningsstadgande. Det innebär att den inte har karaktären av rättsligt bindande föreskrift . Enskilda kan alltså inte direkt stödja sig på bestämmelsen inför myndigheter och domstolar i enskilda ärenden. Likväl ger den uttryck för vissa fundamentala värderingar som är avsedda att vara vägledande för all offentlig verksamhet. Detta programstadgande kompletteras av 1 kap. 9 § regeringsformen, som däremot är rättsligt bindande, enligt vilken domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen ska beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. Även diskrimineringslagen (2008:567) innehåller ett förbud mot diskriminering från det allmännas sida av mera generellt slag. I 2 kap. 17 § i den lagen föreskrivs följande. Diskriminering är förbjuden när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning 1. bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp, eller 2. på annat sätt i anställningen har kontakter med allmänheten. Härtill ska också läggas att EU:s stadga för grundläggande rättigheter också innehåller bestämmelser av det slag som diskrimineringsförbudet i protokoll 12 utgör. Stadgan gäller för EU-institutionerna och för unionens medlemsstater när de tillämpar unionsrätten. SOU 2011:29 Några särskilda sakområden I artikel 20 i EU-stadgan anges att alla människor är lika inför lagen. Av artikel 21.1 framgår att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. Av artikel 47 framgår vidare att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Av artikel 6.1 i fördraget om Europeiska unionen framgår att stadgan har samma rättsliga värde som fördragen själva. Den är därmed rättligt bindande för svenska myndigheter och domstolar och har därmed också, rent allmänt, företräde före interna svenska rättsregler vid lagtolkning och en eventuell lagkonflikt. Härtill kommer att det i den förklarande rapporten till protokoll 12, som visserligen inte utgör någon auktoritativ uttolkning av protokollstexten men som kan underlätta förståelsen av protokollets bestämmelser, faktiskt också finns en beskrivning av innebörden av protokollets vidgade tillämpningsområde jämfört med konventionens artikel 14.179 Här framgår vad protokollets diskrimineringsförbud omfattar, nämligen särskilt sådana situationer där någon utsätts för diskriminering: 1. i fråga om åtnjutandet av en rättighet som direkt framgår av den nationella rättsordningen, 2. i fråga om åtnjutandet av en rättighet som får anses uppkomma till följd av skyldigheter som klart åvilar det allmänna enligt den nationella rättsordningen, det vill säga där det enligt den nationella rättsordningen finns en skyldighet för företrädare för det allmänna att handla på ett visst sätt, 3. från det allmännas sida i utövandet av dess rätt till diskretionära bedömningar (t.ex. när det gäller någons möjlighet att erhålla ekonomiskt stöd), eller 4. i övrigt till följd av en handling eller en underlåtenhet att handla från det allmännas sida.180 Det finns här också anledning att åter påminna om att den allmänna avgränsning av vad som är att betrakta som diskriminering enligt konventionen som finns väl utvecklad genom Europadom179 Se st. 22 ff. i den förklarande rapporten. 180 Min översättning. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 stolens praxis, också gäller i förhållande till protokollets diskrimineringsförbud. Eftersom i enlighet härmed inte varje åtskillnad i behandling är att betrakta som diskriminering har det inte ansetts nödvändigt att ta in särskilda bestämmelser om sådana avgränsningar i protokollstexten.181 Två av regeringen mera konkret formulerade tveksamheter kom, som framgått, också till uttryck i handlingsplanen. Regeringen ansåg bl.a. att det var oklart i vilken mån som positiv särbehandling är tillåten i förhållande till protokollets diskrimineringsförbud, liksom vilket ansvar staten har för diskriminering som privata aktörer gör sig skyldiga till, utöver skyldigheten att lagstifta mot diskriminering. Det finns emellertid knappast större anledning till tveksamhet inför protokoll 12 än inför konventionens eget diskrimineringsförbud i artikel 14 när det gäller möjligheten att använda sig av positiv särbehandling. Att sådan särbehandling kan vara tillåten torde följa redan av uttolkning av begreppet diskriminering som sådant – vilket inte är annorlunda definierat i protokoll 12 än i konventionen. Diskriminering utgörs sålunda av olika behandling av lika fall eller lika behandling av olika fall, under förutsättning att en sådan behandling saknar objektiv och saklig grund (has no objective and reasonable justification), det vill säga om den inte tjänar något godtagbart syfte (legitimate aim) eller om den inte står i rimlig proportion till ett sådant syfte (reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised) .182 Att en åtgärd som utgör positiv särbehandling kan tjäna ett i och för sig legitimt syfte (t.ex. att motverka eller kompensera för negativa effekter av tidigare diskriminering av vissa grupper) torde ofta stå klart. Under förutsättning att sådana åtgärders eventuella negativa effekter för dem som inte kommer i åtnjutande av dem, står i rimlig proportion till detta syfte bör de därför inte riskera att träffas av diskrimineringsförbudet i artikel 14. I inledningen till protokoll 12 finns också en tydlig hänvisning med denna innebörd. Här sägs att protokollets signatärstater bekräftar att principen om icke-diskriminering inte hindrar staterna från att vidta åtgärder för att åstadkomma full jämlikhet i prakti181 Förklarande rapporten, st. 19. 182 Se, bland många avgöranden, bl.a. Marckx ./. 6833/74. SOU 2011:29 Några särskilda sakområden ken, så länge som det finns rimliga och objektivt godtagbara skäl för sådana åtgärder: Reaffirming that the principle of non-discrimination does not prevent States Parties from taking measures in order to promote real and effective equality, provided that there is an obljective and reasonable justification for those measures, [] I den förklarande rapporten till protokollet utvecklas också frågan om möjligheterna till positiv särbehandling i ett särskilt avsnitt. Här framgår tydligt att hänvisningen i inledningen till åtgärder för att åstadkomma verklig jämlikhet i praktiken, omfattar åtgärder som kan innebära positiv särbehandling. Här redovisas också att sådana möjligheter, och i en del fall också skyldigheter, finns även enligt andra instrument till skydd för de mänskliga rättigheterna i internationell rätt. Här klargörs att protokollet däremot inte medför någon skyldighet att vidta sådana åtgärder: The third recital of the preamble refers to measures taken in order to promote full and effective equality and reaffirms that such measures shall not be prohibited by the principle of non-discrimination, provided that there is an objective and reasonable justification for them (this principle already appears in certain existing international provisions: see, for example, Article 1, paragraph 4, of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, Article 4, paragraph 1, of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women and, at the regional level, Article 4, paragraph 3, of the Framework Convention for the Protection of National Minorities). The fact that there are certain groups or categories of persons who are disadvantaged, or the existence of de facto inequalities, may constitute justifications for adopting measures providing for specific advantages in order to promote equality, provided that the proportionality principle is respected. Indeed, there are several international instruments obliging or encouraging states to adopt positive measures (see, for example, Article 2, paragraph 2, of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, Article 4, paragraph 2, of the Framework Convention for the Protection of National Minorities and Recommendation No. R (85) 2 of to member states on legal protection against sex discrimination). However, the present Protocol does not impose any obligation to adopt such measures. []183 När det gäller frågan om vilket ansvar staten har för diskriminering som privata aktörer gör sig skyldiga till, finns det först och främst anledning att framhålla att statens ansvar avgränsas i det avseendet redan enligt protokollets ordalydelse. Protokollets diskriminerings183 Förklarande rapporten, st. 16. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 förbud omfattar sålunda endast, som redan nämnts, dels diskriminering vad avser åtnjutandet av rättigheter som skyddas genom lag (rights set forth by law), dels diskriminering av enskilda generellt från myndigheters sida (discriminated against by any public authority). Frågan ställer sig i grunden inte heller annorlunda när det gäller protokoll 12 än i fråga om artikel 14 i konventionen. Båda är konstruerade på samma sätt, nämligen som en skyldighet att säkerställa rätten att inte utsättas för diskriminering. Något direkt ansvar för diskriminerande handlingar företagna av icke-statliga aktörer följer inte av den formuleringen. Däremot kan staten drabbas av ansvar för en underlåtenhet att tillhandahålla skydd mot sådan diskriminering eller om det skydd som tillhandahålls mot en viss typ av missgynnande eller skadlig behandling från enskilda aktörers sida är utformat på ett diskriminerande sätt. Det är vad som gäller också enligt artikel 14 i konventionen.184 Det är för övrigt vad som gäller också för andra rättigheter som skyddas av , t.ex. rätten till liv (artikel 2) och rätten till respekt för privat- och familjeliv (artikel 8). När det gäller denna senare rättighet som är mycket vittomfattande finns en utvecklad rättspraxis när det gäller statens negativa och positiva skyldigheter.185 har i det avseendet upprepade gånger slagit fast att även om artikel 8 primärt syftar till att tillhandahålla ett skydd för individen mot godtyckliga ingripanden från det allmännas sida, så är inte statens ansvar begränsat till avstå från sådana ingripanden. Därutöver kan det också finnas positiva skyldigheter, som att vidta åtgärder ägnade att säkerställa respekten för privat- och familjeliv även i förhållandet mellan enskilda individer. Gränsen mellan en stats positiva och negativa skyldigheter lämpar sig inte heller, enligt domstolen, för några försök till exakt definition. I själva verket är dessa skyldigheter snarlika och i båda fallen måste det göras en rimlig avvägning mellan eventuella konkurrerande intressen och i båda fallen finns ett visst utrymme för statens skönsmässiga bedömning.186 Frågan behandlas på motsvarande sätt också i den förklarande rapporten till protokollet.187 Här framhålls alltså att protokollet främst tar sikte på de fördragsslutande staternas negativa skyldig184 Se ./. 40016/98. 185 Se t.ex. X och Y ./. 8978/80; Tysiac ./. 5410/03; ./. (GC), appl. 6339/05. 186 ./. (GC), appl. 6339/05. 187 Se den förklarande rapporten, st. 24-28. SOU 2011:29 Några särskilda sakområden heter, det vill säga skyldigheten att inte diskriminera enskilda. klargörs att även vissa positiva skyldigheter också kan omfattas, t.ex. när det gäller en underlåtenhet att tillhandahålla ett effektivt rättsligt skydd mot diskriminering från icke-statliga aktörers sida. Här hänvisas också till rättspraxis i motsvarande frågor från när det gäller konventionens skydd. I detta avseende görs också i den förklarande rapporten en särskild distinktion (som i och för sig torde gälla på samma sätt när det gäller konventionen) mellan diskriminering som uppkommer inom den gemensamma samhällssfär som normalt är föremål för lagstiftning av olika slag, t.ex. i arbetslivet eller när det gäller varor och tjänster som erbjuds till allmänheten, å ena sidan, och vad som förekommer inom ramen för privatlivet, å den andra. Protokollet är avsett att i vissa fall kunna tillämpas på det förra området men inte på det . I allt väsentligt kan alltså konstateras att innehållet i protokoll 12 utgörs av åtaganden som redan gjort i andra sammanhang.