sou · GZB368 · 2011-10-21 00:00:00 — Eftersom den sär- skilda förmånsrättens omfattning beror på förekomsten av skuld- täckningstillgångar och dess samlade värde är det därför av avgö- rande betydelse att dessa tillgångar är av tillräcklig storlek och kva- litet om en konkurssituation inträffar. Av utredningsdirektivet 2010:14 s. 14 framgår att utredaren ska granska hur skyddet för försäkringstagarna påverkas av upphöran- det av de nuvarande skuldtäckningsreglerna och dess ersättande av aktsamhetsprincipen. Enligt en bestämmelse8 i den delen av Solvens II-direktivet som endast innehåller en konsolidering av redan nu gällande direktiv ska försäkringsfordringar ha förmånsrätt framför andra fordringar på försäkringsföretaget genom en av eller båda de följande metoderna: a)avseende tillgångar som motsvarar de försäkringstekniska avsättningarna ska försäkringsfordringar ha absolut förmånsrätt framför andra fordringar på försäkringsföretaget, och b)avseende försäkringsföretagets samlade tillgångar ska försäkringsfordringar åtnjuta förmånsrätt framför andra ford- ringar på försäkringsföretaget, med möjlighet till undantag endast för vissa i direktivet uppräknade fordringar. har valt att tillämpa metod a). De medlems- stater som har valt att tillämpa metod a) ska enligt direktivet kräva att försäkringsföretag upprättar och håller aktuellt ett särskilt register. Direktivet innehåller därutöver ett antal mer preciserade regler kring detta särskilda register. Kraven i direktivet har i genomförts genom bestämmel- ser om särskild förmånsrätt för försäkringsfordringar. Bestämmel- serna finns i förmånsrättslagen (1970:979) och i FRL. Särskild för- månsrätt följer med fordran som grundas på försäkringsavtal eller fordran som avser återbetalning av för att ett försäkrings- avtal inte har kommit till stånd eller har upphört att gälla. Fordran grundad på avtal om återförsäkring har förmånsrätt efter annan fordran än sådan som nämnts i föregående mening. Det kan här nämnas att särskild förmånsrätt för livförsäkringsfordringar fanns redan innan EU-direktiven genomfördes i svensk rätt. Särskilda förmånsrätter belastar endast viss bestämd egendom och gäller vid utmätning och konkurs. Försäkringsföretag är enligt gällande rätt skyldiga att föra ett register som utvisar de tillgångar som används för skuldtäckning och tillgångar- nas värde, ett s.k. skuldtäckningsregister. Den särskilda förmåns- rätten omfattar de tillgångar som finns upptagna i skuldtäcknings- registret. För den händelse värdet på de registerförda tillgångarna inte skulle räcka till för att täcka förmånsberättigade fordringar är fordringshavarna hänvisade till att bevaka återstoden av sin fordran som en s.k. oprioriterad fordran, dvs. i konkurrens med övriga bor- 8 Se artikel 275 i Solvens II-direktivet. genärer som endast har s.k. allmän förmånsrätt. Det är skuldtäck- ningsregistrets innehåll när försäkringsföretaget försätts i konkurs eller när utmätning sker som avgör vilka tillgångar som omfattas av den särskilda förmånsrätten. Ett försäkringsföretag ska föra ett register (förmånsrättsregis- ter) som utvisar tillgångar vars samlade värde minst svarar mot värdet av de försäkringstekniska avsättning- arna för egen räkning. Med försäkringstekniska avsättningar för egen räkning avses de försäkringstekniska avsättningarna inklusive mottagen åter- försäkring och med avdrag för avgiven återförsäkring. Om avgiven återförsäkring inte bidrar till att minska försäk- ringsföretagets risktagande, får i ett enskilt fall besluta att avdrag inte får göras för sådan återförsäkring. Om den som har tagit emot återförsäkringen är auktoriserad i ett annat land inom EES, får avdrag inte vägras av skäl som har sin grund i bristande sundhet i återförsäkringsföretagets eller försäkringsföretagets finanser. De tillgångar som ingår i ett förmånsrättsregister ska värderas till verkligt värde enligt bestämmelserna om sådan värdering i avsnitt 7.1.3. Från detta värde ska avdrag göras för skulder som hänför sig till förvärvet av tillgången. Förbud mot åsättande av värde Följande får inte åsättas något värde vid ett försäkringsföretags registerföring: 1. den del av en tillgång som har upplåtits med sådan rätt att dess värde inte kan omfattas av försäkringstagares och andra ersättningsberättigades förmånsrätt enligt 4 a § förmånsrätts- lagen, och 2. den del av en fordran på någon annan än försäkringstagare som understiger det belopp som gäldenären har att fordra av försäkringsföretaget. Utöver vad som anges i första stycket får följande inte åsättas något värde vid ett försäkringsaktiebolags registerföring: 1.försäkringsaktiebolagets egna aktier, och 2.den del av värdet av aktier och andra värdepapper som kan jämställas med aktier i ett dotterföretag som kan hänföras till dess aktier i försäkringsaktiebolaget. Om en tillgång har upplåtits med sådan rätt att dess fulla värde inte kan utnyttjas ska det antecknas i förmånsrättsregistret. Förmånsrätt enligt 4 a § förmånsrättslagen (1970:979) följer med fordran som 1.grundas på försäkringsavtal, eller 2.avser återbetalning av för att ett försäkringsavtal inte har kommit till stånd eller har upphört att gälla. Förmånsrätten omfattar de tillgångar som finns upptagna i försäkringsföretagets förmånsrättsregister när företaget försätts i konkurs eller utmätning äger rum. Fordran grundad på återförsäkring har förmånsrätt efter sådan fordran som anges i första stycket. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får med- dela föreskrifter om förande av förmånsrättsregister. Skäl för utredningens förslag: Bestämmelserna i tivet kring förmånsrätt och register ingår i den del av direktivet som endast innebär en konsolidering av nu gällande direktiv. Som framgått av avsnitt 5.2.5 föreslår utredningen att artiklar som ingår i konsolideringen inte ska införlivas på nytt, eftersom konsolideringen inte är avsedd att innehålla några materiella ändringar av nu gällande regler. Systemet med särskild förmånsrätt och därmed tillhörande krav på särskilt register ska alltså behållas i sak. De övriga delarna av direktivet innebär emellertid att vissa anpassningar av den nuvarande regleringen behöver göras. Enligt utredningen ska förmånsrätten således även vara kopplad till tillgångar som svarar mot de försäkringstekniska avsättningarna, eftersom dessa är en beloppsmässig värdering av de underliggande åtagandena – dvs. de fordringar som försäkringsta- gare och andra ersättningsberättigade har gentemot försäkringsfö- retaget grundade på avtal (jfr. alternativ a) ovan). Enligt nu gällande reglering för livförsäkring beräknas avsätt- ningarna emellertid på ett betryggande sätt, vilket medför något som kan betecknas som implicita buffertar i avsättningarna.9 Med anledning av att det finns buffertar i avsättningarna finns det också buffertar i de nuvarande skuldtäckningstillgångarna, eftersom dessa definieras som tillgångar som motsvarar avsättningarna. På grund av kopplingen mellan skuldtäckningstillgångarna och förmånsrät- ten omfattar den nuvarande förmånsrätten således mer tillgångar än vad som i mer strikt mening svarar mot de underliggande fordring- arna. Genom Solvens II-direktivet kommer de implicita buffertarna att försvinna, eftersom avsättningarna ska beräknas till verkligt värde. Det skulle kunna hävdas att slopandet av dagens implicita buffertar är en försämring eftersom den särskilda förmånsrätten skulle kunna omfatta en mindre mängd av tillgångar. Mot detta ska dock ställas att regleringen totalt sett är avsedd att stärka försäk- ringstagares och andra ersättningsberättigades ställning, t.ex. genom att sannolikheten för ett fallissemang minskar, och att värdet av de försäkringstekniska avsättningarna ska vara lika med summan av bästa skattningen och en riskmarginal. Enligt utred- ningens mening går det därför inte att dra slutsatsen att den för- ändrade regleringen i sig medför någon försvagning av konsument- skyddet i generell mening. Till det nu angivna kommer att ungefär hälften av de svenska livbolagen och en tredjedel av de svenska ska- debolagen rapporterade ökade försäkringstekniska avsättningar i QIS 5, se avsnitt 22.1. Genom direktivets bestämmelser om huvudsaklig placeringsfri- het10 kan emellertid de särskilda placeringsregler som gäller för de tillgångar som används för skuldtäckning enligt utredningens mening inte längre upprätthållas. De nu gällande placeringsreglerna kan sägas fungera som en form av kvalitetsgaranti för de tillgångar som utgör grunden i den särskilda förmånsrätten. 9Motsvarande implicita buffertar förekommer inte avseende tjänstepensions- eller skade- försäkring. 10Se avsnitt 11.2. anser dock att den huvudsakliga placeringsfriheten som utgångs- punkt inte medför någon försämring när det gäller den särskilda förmånsrätten för försäkringstagare och andra ersättningsberätti- gade. Bedömningen grundas på att de föreslagna reglerna möjliggör en bättre riskhantering genom matchning och användandet av olika riskhanteringstekniker. Innehav i riskfyllda tillgångar som inte matchar skuldsidan innebär vidare att kapitalkravet på företaget ökar, vilket ger ett bättre skydd för den nu aktuella kretsen av per- soner. Enligt utredningens mening finns det, trots vad som angivits, såväl möjligheter som skäl för att inte tillåta att vissa till- gångar åsätts något värde i registerföringen. Denna begränsning bör enligt utredningen omfatta dels den del av en tillgång som har upplåtits med sådan rätt att dess värde inte kan omfattas av försäk- ringstagares och andra ersättningsberättigades särskilda förmåns- rätt (jfr. artikel 276.4), dels den del av en fordran på någon annan än försäkringstagare som understiger det belopp som gäldenären har att fordra av försäkringsföretaget (en s.k. motfordran). För för- säkringsaktiebolagens del bör inte heller värdet av dels försäkrings- aktiebolagets egna aktier, dels den del av värdet av aktier och andra värdepapper som kan jämställas med aktier i ett dotterföretag som kan hänföras till dess aktier i försäkringsaktiebolaget, kunna åsättas något värde vid registerföring. Skälet till detta är att sådana till- gångar kan antas sakna värde vid en konkurs i det aktuella företa- get. Utredningen har övervägt att i stället ange att vissa tillgångar överhuvudtaget inte får tas med i ett förmånsrättsregister, som alternativ till det föreslagna förbudet mot åsättande av värde avse- ende vissa närmare angivna tillgångar. Eftersom det är de samlade (registerförda) tillgångarnas slutliga värde som är det centrala för utfallet av den särskilda förmånsrätten har utredningen dock valt det senare alternativet. Med andra ord är det inte tillgången i sig som är det centrala, utan dess värde. Rent lagtekniskt har utredningen, utöver de ändringar som erfordras med anledning av vad som angivits ovan, valt att föreslå några mindre justeringar i förhållande till dagens reglering. Syftet med dessa justeringar är att göra bestämmelsen tydligare. 12.6Översikt Kommissionens föreslagna genomförandeåtgärder (nivå 2) Bestämmelser om företagsstyrning återfinns i kapitel 10, artiklarna 249–265. Genomförandeåtgärderna har stöd i artikel 50 i Solvens II-direktivet. Bestämmelserna behandlar företagsstyrningssyste- met, riskhanteringssystemet, systemet för intern kontroll, de olika funktionerna, lämplighetsprövning, uppdragsavtal, riktlinje för ersättningsfrågor samt vissa krav på bl.a. validering och dokumen- tation kopplade till värderingen av tillgångar och skulder inklusive de försäkringstekniska avsättningarna. I fråga om de övergripande kraven på företagsstyrning som finns angivna i artikel 249 kan särskilt anmärkas att kompetens och erfarenhetskraven på en styrelse är utformade på ett sådant sätt att det dels är fråga om ett krav på styrelsens samlade förmåga (kol- lektivt krav), dels krav på individuell kompetens och erfarenhet avseende tilldelade uppgifter. I artikel 249 finns även bl.a. krav på förekomsten av ett effektivt system till förebyggande av s.k. intres- sekonflikter, med krav på identifiering av möjliga konfliktorsaker och användande av relevanta motåtgärder. När det gäller kraven på ett försäkringsföretags riskhanterings- system, som behandlas i artikel 251 och 252, bör enligt utredning- ens mening särskilt noteras de krav på att personer som svarar för driften i ett försäkringsföretag eller har andra nyckelfunktioner beaktar den information som rapporteras i riskhanteringssystemet vid sina beslut, samt att s.k. stresstester och scenarioanalyser avse- ende alla relevanta risker, där det är lämpligt, ska ingå som en del i företagets riskhanteringssystem. När det gäller system för internkontroll, som behandlas i artikel 257, framgår att systemet för internkontroll ska syfta till att säker- ställa att försäkringsföretaget agerar i överrensstämmelse med för företaget tillämpliga bestämmelser, att företagets verksamhet bedrivs på ett sätt som säkerställer effektivitet i företagens verksamhet, samt tryggar tillgänglighet och tillförlitlighet i finansiell och icke- finansiell information. När det gäller de fyra funktioner som enligt Solvens II-direktivet ska finnas i ett försäkringsföretag (riskhanteringsfunktion, funk- tion för regelefterlevnad, aktuariefunktion och funktion för intern- revision) finns det vissa generella klargöranden (krav) i artikel 258– 262. För det första klargörs att ett försäkringsföretag ska införliva funktionerna och tillhörande rapporteringsrutiner i den organisato- riska strukturen på ett sätt som säkerställer att varje funktion är fri från påverkan som kan äventyra funktionens förmåga att utföra sina uppgifter på ett objektivt, rättvist och oberoende sätt. För det andra tydliggörs att kravet på funktionernas oberoende är mer långtgående endast när det gäller funktionen för internrevision, där krav på helt (funktionellt) oberoende uppställs. För det tredje framgår att funktionerna ska arbeta under tillsyn av och rapportera till företagets styrelse och, när det är lämpligt, samarbeta med övriga funktioner vid utförandet av sina roller. I artikel 259 tydliggörs vilka uppgifter som riskhanteringsfunk- tionen ska svara för. Det framgår i huvudsak att den aktuella funk- tionen ska biträda försäkringsföretagets styrelse och övriga funk- tioner i hanteringen av riskhanteringssystemet, övervaka och lämna rapporter om systemet till styrelsen, ha nära samverkan med aktua- riefunktionen samt upprätthålla en övergripande bild av företagets riskprofil. I artikel 260 finns bl.a. krav på riktlinjer för regelefterlevnad. När det särskilt gäller funktionen för internrevision, som behandlas i artikel 261 ställs det bl.a. krav på helt (funktionellt) oberoende. Innebörden av detta oberoende förtydligas genom en bestämmelse om att personer som ingår i funktionen för internre- vision inte får har något ansvar för en annan funktion. Av artikel 263 framgår det att den bedömning av lämpligheten hos personer som leder ett försäkringsföretags verksamhet eller utför andra centrala funktioner i detta, ska inkludera en bedömning av personernas ärlighet och finansiella sundhet. När det gäller ett försäkringsföretags uppdrag till annan att utföra företagets verksamhet genom uppdragsavtal innehåller arti- kel 264 ett antal krav. Enligt bestämmelsen ska det uppdragsläm- nande företaget upprätta en skriftlig policy som tar hänsyn till effekterna av uppdragsavtalet på dess verksamhet och som inne- håller rutiner för den rapportering och övervakning som ska tilläm- pas. Företaget ska också tillse att villkoren i uppdragsavtalet är för- enliga med de skyldigheter som företaget har under Solvens II- direktivet. I artikel 265 finns krav på den ersättningspolicy som företagen ska ha enligt 249 samt vissa grundläggande principer om ersätt- ningens bestämmande och dess utbetalning. Av förordningen (2009:93) med instruktion för Finansinspektio- nen följer att ansvarar för tillsynen, regelgiv- ningen och tillståndsprövningen som rör finansiella marknader och finansiella företag. Den aktuella förordningen är det huvudsakliga av regeringens medel för att definiera uppgifterna och målen med inspektionens verksamhet. ska enligt förord- ningen arbeta för ett stabilt och väl fungerande finansiellt system och verka för ett gott konsumentskydd inom det finansiella syste- met. verksamhet styrs emellertid också genom regleringsbrev, där regeringen ställer av anvisade medel till en myndighets förfogande, anger villkor för de anvisade medlen i syfte att styra myndighetens verksamhet och sätter upp mål för verksamheten. nuvarande tillsyn på försäkringsområdet utgår från den reglering som gäller för försäkringsföretag och understödsföreningar. De svenska försäkringsföretagens verksam- het regleras i försäkringsrörelselagen (2010:2043), i det följande FRL, medan den verksamhet som bedrivs av understödsföre- ningar omfattas av den numera upphävda lagen (1972:262) om understödsföreningar, i det följande UFL. För utländska försäkringsgivare som verkar i finns bestäm- melser i lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänste- pensionsinstituts verksamhet i , i det följande LUFT. löpande tillsyn begränsas dock inte till efter- levnaden av bestämmelser i den reglering som angivits ovan. Till- synen avser således även tillämpningen av bestämmelser som ställts upp i vissa andra författningar för försäkringsrörelse för att skydda försäkringstagare och andra ersättningsberättigade. Solvens innebär generellt en övergång från en äldre regleringsansats som kännetecknades av s.k. kvantitativa reg- ler, t.ex. i form av uttryckliga gränser för försäkringsföretagens pla- ceringar, till en regleringsansats som är mer principbaserad och som istället kännetecknas av principer och s.k. kvalitativa krav. I Solvens kombineras denna övergång till en mer kvalitativt inriktad och riskbaserad solvensreglering med en delvis ändrad inriktning av tillsynen. Med en reglering byggd kring kvalitativa krav avses tillsynen bli mer processinriktad jämfört med tidigare. Tillsynen förväntas där- för vara mer inriktad på kontroll av att företagen följer sina interna rutiner och beslutsprocesser samt kvaliteten på dessa, än på kon- troll av att företagen följer vissa kvantitativa krav. Det nu angivna kan sägas förutsätta en mer flexibel tillsyn. Med en reglering där fokus ligger på effektiv hantering av risker hamnar fokus i tillsynen på den samlade risken i varje enskilt företag, vilket medför att till- synen måste bygga på en mer kvalitativ och individualiserad bedöm- ning av företagen, jämfört med vad som är fallet. En målsättning med det nya regelverket är att skapa större flexi- bilitet när det gäller hur de olika kraven ska uppfyllas, se kapitel 4. Detta ställer dock större krav såväl på företagen som på tillsyns- myndigheterna. Företagen måste kunna motivera och bevisa hur de kvalitativa kraven i regelverket efterlevs, och tillsynsmyndigheterna måste ha möjlighet att göra resurskrävande individuella bedöm- ningar. Den nya ordningen innebär bl.a. att kraven ökar på tydliga rutiner för den dialog som måste finnas mellan tillsynsmyndig- heterna och företagen, t.ex. när det gäller synen på ansvarsfördel- ning och hanteringen av situationer då det finns olika uppfattningar i en viss fråga. Den ökade flexibiliteten måste emellertid förenas med möjlig- heter för tillsynsmyndigheterna att kunna agera mer proaktivt, dvs. vara mer inriktade på förutsebara framtida situationer, för att kunna ingripa i ett tidigare skede och bidra till undvikande av en oönskad händelseutveckling. Det kan anmärkas att Finansinspek- tionens tillsyn kommer att omfatta alla s.k. nivåer i Solvens II-regel- verket, se kapitel 4. I Solvens II-direktivet uttrycks vad som sagts ovan genom krav på att tillsynen ska utgå dels från en riskbaserad metod, dels att till- synen ska vara proaktiv. En annan viktig nyhet i direktivet är att tillsynen ska bli mer harmoniserad inom EU, och att det nu införs EU-baserade krav på transparens vad gäller tillsynsprocesserna. Därutöver införs regler om tillsynen över försäkringsgrupper, tillsynskollegier och det nya begreppet grupptillsynsmyndighet. Förändringarna avseende reg- lerna om tillsynen över försäkringsgrupper består i att tillsynen över dessa, i motsats till vad som gäller om extra tillsyn av försäkringsföretagen i en försäkringsgrupp, istället utövas över själva gruppen som sådan. Av direktivet framgår att tillsynsmodel- len är ett nytänkande, med en grupptillsynsmyndighet som har en nyckelroll och fristående tillsynsmyndigheter som har viktiga roller som till del behålls vid grupptillsynen. En annan förändring är att bestämmelserna om försäkringsgrupper ska tillämpas av det ytter- sta försäkringsföretaget som har sitt huvudkontor inom gemen- skapen. Det är således ett försäkringsföretag i varje försäkringsgrupp inom EES som ska följa bestämmelserna för grupper. Med det följer även förändringen att det är en tillsynsmyndighet som är s.k. grupptillsynsmyndighet och som är ensamt ansvarig för tillsynen över hela gruppen. Genom direktivet införs också bestämmelser om tillsynskollegier, där samtliga tillsynsmyndigheter för de före- tag som ingår i försäkringsgruppen ska samråda. Bestämmelserna om försäkringsgrupper, tillsynskollegier och grupptillsynsmyndig- heten behandlas närmare i kapitel 16. Även om direktivet innehåller en hel del nyheter kring tillsynen över enskilda försäkringsföretag kan det konstateras att flertalet av bestämmelserna i direktivet har en motsvarighet i de äldre direkti- ven. Bestämmelserna i de äldre direktiven är i huvudsak genom- förda i svensk rätt genom bestämmelser i , se särskilt dess nuvarande 14–16 kap, och bestämmelser i , se särskilt dess nuvarande 3 kap. Utredningens bedömning: De bestämmelser i som riktar sig till ska, som huvudregel, tas in i försäkringsrörelselagen när bestämmelsen rör enskild, men tas in i försäkringsrörelseförordningen eller i förordningen med instruktion för när bestämmelsen endast riktar sig till inspektionen. Skäl för utredningens bedömning: Av Regeringsformen 8 kap. 2 § punkt 2 framgår att föreskrifter ska meddelas genom lag om de avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förut- sättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhål- landen (se avsnitt 5.2.2). Mot den nu angivna bakgrunden bör de bestämmelser i direktivet som riktar sig till tas in i FRL när bestämmelsen rör skyldighet för enskild, men som huvudregel och i enlighet med svensk lagstiftningstradition tas in i försäkringsrörelseförordningen (2011:257) eller i förordningen (2009:93) med instruktion för när bestämmelsen endast riktar sig till denna. Utredningens bedömning: Det behövs inga lagändringar för att genomföra bestämmelserna i om att Finans- inspektionen ska ha de medel och resurser som krävs för att kunna bedriva den tillsyn som krävs enligt direktivet. Skäl för utredningens bedömning: Enligt bestämmelsen i artikel 27 i Solvens II-direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att till- synsmyndigheterna har tillgång till de medel som krävs, och att de har relevant expertkompetens, kapacitet och mandat för att uppnå tillsynens huvudsyfte, nämligen skyddet av försäkrings- och för- månstagare. Bestämmelsen har ingen direkt motsvarighet i de äldre direkti- ven, men är inte av sådan art att den enligt utredningens mening bör tas in i svensk lag. Det kan i sammanhanget anmärkas att när- mare bestämmelser om syftet med den tillsyn som Finansinspek- tionen har att svara för regleras genom förordning (2009:93) med instruktion för och att direktivets bestämmelse närmast får anses rikta sig till , som har den s.k. finans- makten. 13.2.3Finansiell stabilitet och procyklikalitet Utredningens bedömning: Bestämmelserna om att Finans- inspektionen ska ta hänsyn till potentiella procykliska och andra effekter av sina åtgärder i Solvens II-direktivet tillgodoses redan av bestämmelser i förordningen med instruktion för Finans- inspektionen.