sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Det empiriska underlaget anses bl.a. vara bristfälligt och de jämförelser som görs mellan reglerade förfaranden och direktupphandling byg- ger på en felaktigt föreställning om att direktupphandling inte är föremål för någon form av konkurrensutsättning. Som tidigare nämnts har Professor vid för Upp- handlingsutredningens räkning analyserat transaktionskostnaderna i samband med offentlig upphandling.86 Givet de uppskattningar som görs om transaktionskostnaderna är slutsatsen i analysen, att om det allmänna i snitt får lägre pris genom att använda regelverket för offentlig upphandling, uppgår det kritiska värdet – dvs. gränsen när det är effektivt att använda förfarandereglerna i 15 kap. och – till . Uppgår prissänkningen till i snitt , vilket enligt författaren är en något optimistisk siffra, är den effektiva gränsen, eller det kritiska värdet, ca . Om vi i stället antar att offentlig upphandling leder till en prissänkning om så uppgår det kritiska värdet till hela . menar att gränsen för direktupphandling enligt är för låg och före- språkar en höjning. Analysens slutsatser är intressanta och är i linje med vad som framförts under utredningens utåtriktade arbete och vad flera remissinstanser anförde inför lagändringen. Utredningen överväger därför att i sitt slutbetänkande föreslå att beloppsgränserna för direktupphandling höjs. Ett sådant förslag skulle kunna innebära införandet av flera olika beloppsgränser beroende på föremålet för upphandlingen. I vart fall finns det anledning att överväga att höja beloppsgränsen för direktupphandling avseende upphandling av byggentreprenader till en högre gräns än för varor och tjänster. I sammanhanget måste utredningen beakta praxis87 om offentliga upphandlingar av gränsöverskridande intresse och eventuella arbete med att förtydliga begreppets 86Se vidare avsnitt 2. C-231/03 Coname, C-59/00 och C-507/03 Kommis- sionen mot . innebörd i samband med direktivöversynen.88 Utredningen bedömer att upphandlande myndigheter och enheter behöver vägledning om hur direktupphandlingar kan genomföras och hur bestämmelserna ska tolkas. Utredningen välkomnar den vägledning som Kammarkollegiet har publicerat gällande direkt- upphandling.89 4.7Förhandlad upphandling med föregående annonsering 4.7.1Bestämmelser om förhandling och förhandlat förfarande Den upphandlande myndigheten får enligt gällande rätt förhandla med en eller flera anbudsgivare vid förenklad upphandling eller urvalsupphandling enligt 15 kap. och . Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett huvudförfarande vid upphandling över tröskelvärdena som omfat- tas av LUF. Det är däremot ett undantagsförfarande vid upphand- ling över tröskelvärdena enligt . Förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantagsförfarande enligt både och . Respektive lagstiftning anger under vilka omstän- digheter som förhandlat förfarande utan föregående annonsering får ske. Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering sker först en kvalificering och eventuellt en begränsning av antalet anbudssökande. Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten har angett i annonsen, förfrågningsunderlaget etc. och för att få fram det bästa anbudet enligt den valda utvärderingsgrunden.90 En upp- handlande myndighet får i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhand- 88Se (2011) 15 slutlig, fråga 29 och Kommissionens tolk- ningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02). 89Kammarkollegiet, Direktupphandling, vägledning 2011:06, 2011. 904 kap. 3 § . lingen ska omfatta. Därvid ska de tilldelningskriterier som anges i annonsen, förfrågningsunderlaget etc. tillämpas.91 Motsvarande bestämmelser saknas i LUF. 4.7.2Önskemål om ökade förhandlingsmöjligheter har i sitt utåtriktade arbete erfarit att en av de upphandlande myndigheternas mest prioriterade önskemål är ökade möjligheter till förhandling vid upphandlingar som regleras i det klassiska direktivet (2004/18/EG). Myndigheterna ställer sig frågande till att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering är ett huvudförfarande inom försörjningssektorerna men inte i den klassiska sektorn. och har i möten med utredningen understrukit behovet av ökade förhandlingsmöjlighe- ter. har genom sin utåtriktade verksam- het uppfattat att många enskilda företag också anser att det skulle finnas fördelar med ökade förhandlingsmöjligheter. Flera av företa- gens intresseorganisationer har emellertid framfört uppfattningen att nuvarande förhandlingsmöjligheter är tillräckliga. Många företag anger i intervjuer att de vill minska beroendet av det skriftliga materialet i anbudsprocessen.92 För att uppnå detta vill de ha större möjligheter att kommunicera med de upphand- lande myndigheterna. I särskilda rapport till utred- ningen framkommer att flera tjänsteföretag på IT-området upple- ver att det är svårt att åstadkomma en god och flexibel relation med kunder inom offentlig sektor. Detta förhållande upplevs sedan sätta hinder i vägen för effektivast möjliga problemlösning. Omfattande och komplexa förfrågningsunderlag bidrar till att inte minst de mindre företagen upplever att offentlig upphandling är krånglig och ibland till och med så besvärlig att de avstår från att lämna anbud.93 Krångelfaktorn har enligt Företagarnas panel- undersökning ökat under de senaste tre åren.94 anser att användningen av för- handlad upphandling över tröskelvärdena skulle kunna breddas för att möjliggöra större flexibilitet i samspelet mellan upphandlare och 914 kap. 4 § . 92Nutek, Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt?, R 2008:06, 2008, s. 27. 93Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av uppdrag från Upphandling- sutredningen , opublicerad, s. 23. 94Företagarna, upphandling – något för små företag?, , s. 6 ff. Handelskammaren anger att det främsta syftet med förhandling är att möjliggöra goda affärer och att i detta hänseende skiljer sig inte offentliga upphandlingar från inköp i den privata sektorn. Handelskammaren anger att förhandling borde vara ett viktigt verktyg för upphandlare, särskilt vid upphandlingar under tröskelvärdena. De upphandlande myndigheterna utnyttjar alltför sällan förhandlingsmöjligheterna när de tillåts.95 Under utredningens utåtriktade möten har framförts att de begränsade förhandlingsmöjligheterna (vid det öppna och selektiva förfarandena) leder till komplexa förfrågningsunderlag, med ofta alltför många krav, som i sin tur hindrar innovationsfrämjande upphandling. Företag har i intervjuer angett att de vill ha ökade kommunikationsmöjligheter så att de kan erbjuda alternativa och nya tekniker och lösningar till de upphandlande myndigheterna.96 Komplexa förfrågningsunderlag riskerar i större utsträckning att bli felaktiga. I och med det löper de upphandlande myndigheterna sannolikt också högre risk för att den enskilda upphandlingen blir föremål för överprövning. som många krav har ställts om ökade möjligheter till förhandling har synpunkten framförts att det saknas praktisk väg- ledning eller riktlinjer för vad som får omfattas av förhandlingen och när sådan är tillåten. Vad avses t.ex. med praxis om förändrade för- utsättningar?97 Det råder vidare delade meningar om priset kan vara föremål för förhandling. Får man exempelvis förhandla om ett skall-krav som inte uppfyllts eller om en höjd nivå på uppfyllan- det av ett bör-krav? Vidare har framförts önskemål om bättre vägledning om hur en förhandling bör dokumenteras.98 Det har också framförts att upphandlande myndigheter ibland saknar tillräckliga resurser för att genomföra professionella för- handlingar. Som bevis på detta nämns att förhandlingar relativt säl- lan tillämpas trots att de är tillåtna vid många typer av upphand- lingsförfaranden.99 Vidare har det påpekats att ökade förhandlings- möjligheter leder till ökad risk för skönsmässighet och därmed ökat utrymme för korrupta beteenden och protektionistiska val. 95Handelskammarens skrivelse till , , dnr Fi2010:06/2011/19. 96Nutek, R 2008:06, s. 27. 97C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, punkterna 44 och 46. 98Advokatfirman , skrivelse till , , dnr Fi2010:06/2011/17. 99Se exempelvis avsnitt 5.3 i bilaga 6. Utredningen anser att goda affärer uppkommer först när både myndigheter och leverantörer rätt förstår behoven, förfrågnings- underlaget, anbudet, villkoren och förväntningarna på avtalet. Utredningen bedömer att utökade möjligheter till förhandling inom klassisk sektor på ett verksamt sätt skulle kunna bidra till att den goda affären åter hamnar i fokus för den offentliga upphand- lingen. Utredningen anser också att mycket talar för att dagens situation, med ofta mycket långtgående kravspecifikationer, leder till att upphandlande myndigheter, som regel oavsiktligt, begränsar möjligheterna för olika företag att lämna anbud med nya eller inno- vativa lösningar på myndighetens behov. Ökade möjligheter till förhandling och klargörande av möjligheterna att föra dialog fram- står som en viktig förutsättning för att underlätta den tekniska utvecklingen mot varor och tjänster med minskad påverkan på miljön. anser att risken för missbruk och korruption inte ska underskattas men att sådana avarter ska hante- ras inom ramen för de nationella jävs- och straffrättsbestämmel- serna. Utredningen anser också att förhandlat förfarande med föregå- ende annonsering, bör få ske på samma villkor i klassisk sektor som i försörjningssektorerna. Det ska således redan i annonseringsske- det stå klart för företagen om förhandling kommer att ske. Det bör också tydligt framgå av direktiven att förhandlingen ska doku- menteras. Det har också kommit till utredningens kännedom att Kammar- kollegiets upphandlingsstöd har för avsikt att publicera en vägledning om dialog och förhandling samt en vägledning för att undvika korruption och jäv i upphandlingar. Vägledningen väl- komnas eftersom behovet av stödjande åtgärder, bl.a. mot bak- grund av analys (se ovan under avsnitt 4.3), verkar vara omfattande. 4.7.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Frågan om utökade förhandlingsmöjligheter har ingående behand- lats i utredningens remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok. anger också att kommissionen bör ge närmare vägledning i frågor om var exempelvis gränserna för lika- behandlingsprincipen går, vad som avses med väsentliga förändr- ingar i en upphandling, vad som krävs för att förfarandet ska anses tillräckligt transparent m.m. Regeringen har tagit ställning för att förhandlat förfarande med föregående annonsering bör vara ett huvudförfarande i det klassiska direktivet sitt svar till kommissio- nen. Frågan har dessutom givits särskild prioritet. Av kommissionens utvärderingsrapport framgår att den genom- snittliga tid som det förhandlade förfarandet tar från annonsering till dess att ansökningarna inkommit om att delta i upphandlingen uppgår . Därefter tar det i snitt i anspråk för upphandlande myndigheter/enheter och anbudsgivare att slutföra upphandlingen. Tiden är beräknad mot bakgrund att det i snitt inkommer 4.8 anbud vid förhandlade förfaranden.100 Siffran (40+127) kan jämföras med de genom- snittliga siffrorna för öppet förfarande (49+53 dagar) och selektivt förfarande (40+160 dagar). Skillnaden mellan ett förhandlat och öppet förfarande för- främst av att det tar tid att genomföra förhandlingar. Skillna- den kan möjligen också förklaras av att det förhandlade förfarandet normalt rör upphandlingar av mera komplex natur. Förhandlat förfarande används enligt utvärderingen oftare av större upphand- lande myndigheter och enheter med lång erfarenhet av upphand- ling. Studierna visar också att fler gränsöverskridande kontrakt sluts vid förhandlat förfarande jämfört med snittet för övriga förfa- randen.101 100I det öppna förfarandet inkommer i snitt 5.7 anbud och i det selektiva förfarandet 5.5. 101Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, , SEC(2011)853 final, s. 118 ff. Se även PwC, Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for Commission, , s. 103 ff. Under avsnitt 4.4 nämns att den ansvarige kommissionären uttalat att kommissionen överväger utökade förhandlingsmöjlig- heter med tillkommande dokumentationskrav. kommer att bistå regeringen med nöd- vändigt underlag inför det fortsatta direktivöversynen. Ytterligare upphandlingsstödjande åtgärder kan också komma att övervägas i syfte att tydliggöra och underlätta de upphandlande myndigheternas och företagens förhandlingsmöjligheter enligt . Med upphandlingsstödjande åtgärder avses framför allt nya uppgifter och resursförstärkning av det statliga upphandlingsstö- det. beslutade Regeringen att tillsätta en ny utredning som ska se över organisationen av det statliga upphand- lingsstödet (s 2011:9). kommer att föra samtal med denna utredning och även med Kammarkollegiet som ansvarar för det huvudsakliga stödet. Utredningen vill i sammanhanget understryka att det är angelä- get att eventuella åtgärder – förutom att beakta juridiska utgångs- punkter – även ska ta hänsyn till relevant ekonomisk forskning. Vad som avses är framför allt forskning om och när det är lämpligt att genomföra förhandlingar samt om och hur förhandlingar kan genomföras i syfte att bidra till den goda affären.102 4.8Dialog mellan upphandlande myndigheter och företag I den åttonde beaktandesatsen i det klassiska direktivet anges att den upphandlande myndigheten – innan ett upphandlingsförfa- rande inleds – genom en teknisk dialog kan söka eller godta råd från potentiella leverantörer för att användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till 102 Se exempelvis , , Auctions Versus Negotiations in Procurement, An Empirical Analysis, , Economics and Organization, vol 25 (2) s. 372–399, och Bajari, , , och , , Bidding for – An Empirical Analysis of Adaptation Costs, , . hinder för konkurrensen. Beaktandesatsen införlivar genom en positiv omformulering artikel 4 GPA (Government procurement agreement).103 Motsvarande formuleringar saknas dock i den svenska lagstiftningen. Förfarandet innefattar en möjlighet för den upphandlande myndig- heten att föra en dialog med utvalda leverantörer för att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel pro- cedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet, selektivt eller förenklat förfarande eller urvalsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet får användas när den upphandlande myndigheten i stort har klart för sig vilket slutresultat som ska uppnås, men är oklar över exempelvis kontraktets finansiella eller rättsliga utform- ning eller tekniska lösningar. Konkurrenspräglad dialog får använ- das vid upphandling av byggentreprenader, varor eller tjänster.105 Motsvarande bestämmelser saknas i LUF. 4.8.2Intressenternas erfarenheter och förslag Intressenternas erfarenheter och synpunkter Leverantörer, enskilda upphandlare och upphandlande myndigheter samt deras respektive intresseorganisationer har uttryckt att dialo- gen mellan parterna bör öka och att det finns behov av vägledning om utrymmet att föra dialog. Med dialog avses i detta sammanhang samtal mellan upphand- lande myndigheter och presumtiva eller befintliga leverantörer utan att de inblandade specifikt förhandlar om pris eller villkor i ett framtida eller existerande kontrakt. 103GPA förklaras närmare i bilaga 3. 1044 kap. 10 § . 1054 kap. 11 § . lingen syftar till att förmedla information om kommande upp- handlingstillfällen och den upphandlande myndighetens kom- mande upphandlingsbehov samt ta del av företagens kunskaper och erfarenheter inför utformningen av förfrågningsunderlaget. Under upphandlingens gång kan dialogen bidra till att klargöra och förtydliga förfrågningsunderlag och anbud. Efter upphand- lingen kan dialogen avse en diskussion om upphandlingens resultat och hur upphandlingsprocessen gått till. Dialogen med den vinnande leverantören handlar också om att tillgodose att villkoren i upphandlingskontraktet uppfylls. Det viktiga är att den upphandlande myndigheten eller enheten kan åstadkomma en god dialog utan att för den delen ge någon enskild leverantör en otillbörlig fördel. Flera intressenter har uttryckt önskemål om att utveckla dialogen mellan upphandlande myndigheter/enheter och presumtiva leve- rantörer både innan, under och efter upphandlingen. Via dialogen får företagen och de upphandlade myndigheterna/enheterna insikt i och kunskap om varandras förutsättningar och önskemål. Att ge ökade möjligheter till dialog kan enligt både upphandlare och företag medföra att företagen får bättre förståelse för den upp- handlande myndighetens behov och förfrågningsunderlagets krav. Dialogen kan också ge upphandlande myndigheter bättre förståelse för anbuden och de lösningar som marknaden har att erbjuda. En förbättrad dialog mellan parterna medför sannolikt att för- troendet ökar. Bland annat och anger att en dialog innan upphandlingen påbörjas kan leda till att fel undviks som annars kan föranleda omfattande ändringsprocesser, avbrutna upp- handlingar eller till och med överprövningar i ett senare skede av upphandlingen. Det har också påtalats att dialogen kan vara innovationsfräm- jande eftersom företagen under dialogen kan föra fram olika lös- ningar med sikte . Näringslivsföreträdare påpekar att en följd av den bristande dialogen är att leverantörerna ofta upplever att upphandlande myn- digheter ibland efterfrågar varor och tjänster som inte tillgodoser de faktiska behoven, exempelvis för att de inte avspeglar den aktu- ella tekniknivån på marknaden. Mer kommunikation och dialog skulle öka förutsättningarna för att kommande upphandlingar ger samhällsekonomiska effektivitet SOU 2011:73 varor och tjänster som bättre tillfredsställer offentlig sektors behov. En orsak till att upphandlarna endast i begränsad utsträckning genomför dialog anges vara osäkerhet inför vad som är tillåtet inom ramen för bl.a. principerna om likabehandling och transparens och, i förlängningen, en upplevd risk för överprövning. Att genomföra dialog med presumtiva leverantörer tar också tid och resurser i anspråk. Många upphandlare vittnar om att sådana resurser saknas eller att denna del av upphandlingsprocessen inte prioriteras. Det saknas även praktisk vägledning om hur en strukturerad dialog kan gå till. En viktig aspekt som ofta förs fram är att ökad dialog skapar bättre förutsättningar för att kommande leveranser sker i enlighet med det upphandlade kontraktet. Dialog efter upphandlingen kan bl.a. användas till att förbättra och utveckla framtida upphand- lingsförfaranden. Frågor om avtalsuppföljning och utvärdering av upphandlingsprocessen behandlas i avsnitt 4.15. Det har under utredningens arbete framkommit olika förslag på hur dialogen mellan upphandlande myndigheter/enheter och före- tag skulle kunna förbättras. Företagarna rekommenderar att de upphandlande myndighe- terna på lämpligt sätt och informerar företagen på mark- naden om framtida upphandlingsplaner. Det har också påtalats vikten av att sådan information också publiceras på exempelvis den upphandlande myndighetens eller enhetens hemsida, i en förhandsannons i () eller i de nationella s.k. allmänt tillgängliga elektroniska databaserna. För en större och välkänd upphandlande myndighet eller enhet kan det räcka att annonsera på myndighetens hemsida. Ett exempel på detta är , som har ambitionen att på sin hemsida publicera alla större upphandlingar som verket planerar att genomföra under . Det finns enligt Företagarna och andra aktörer även ett värde i att ha uppföljande dialog med företagen som deltagit i och lämnat anbud i en genomförd upphandling.107 I det sammanhanget fram- 106Företagarna, upphandling – något för små företag?, , s. 18. 107Företagarna, upphandling – något för små företag?, , s. 18. hålls SVT upphandlingsenhet som ett gott exempel. SVT ringer i nära anslutning till tilldelningsbeslutet upp de anbudsgivare som inte tilldelades kontraktet för att ge dem en muntlig förklaring till varför de gick miste om kontraktet. Det finns fler exempel, bl.a. har , , Skellef- teå, och kommuner samt Inköp , goda erfarenheter av dialog med företagen.108 Dessa kommuner genom- för eller deltar i regelbundna möten där de informerar om kom- mande upphandlingar samt diskuterar erfarenheterna av genomförda upphandlingar. Ett annat sätt att skapa dialog är att inrätta och medverka i bransch- eller upphandlingsråd i vilka både upphandlande myndig- heter och företag ingår. Där kan parterna exempelvis diskutera generella upphandlingsfrågor, utbyta erfarenheter och på så sätt öka förståelsen. har framfört till utredningen att dialogen skulle kunna omfatta hela eller delar av ett preliminärt förfrågningsunderlag, innan annonsering sker i enlighet med och . Syftet med förslag är att ge presumtiva leverantörer möjlighet att lämna synpunkter på underlaget. På så sätt kan den upphandlande myndigheten eller enheten undvika att upphandlingen, p.g.a. felak- tiga eller olagliga krav, stoppas upp i ett senare skede. Vidare kan den som upphandlar få återkoppling om de krav som ställts över huvudtaget är relevanta och lämpliga i den aktuella upphandlingen. har tillämpat denna metod vid en upp- handling av batterier. Möjligheten att tycka till om förfrågningsun- derlaget annonserades i tillbörlig annonsdatabas och det prelimi- nära förfrågningsunderlaget lades ut på myndighetens hemsida. Åtgärden var enligt näringslivsorganisationen mycket uppskattad. 4.8.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Förslaget om utökade förhandlingsmöjligheter (avsnitt 4.7) hänger nära samman med möjligheterna till dialog och bör därför enligt upphandlingsutredningen ses över i ett sammanhang. Utredningen har i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommissio- nens grönbok, angett att kommissionen bör uppmuntra dialog 108 , Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av uppdrag från Upphandlings- utredningen , opublicerad. mellan parterna och ta fram en vägledning som tydliggör dialog- möjligheterna inom ramen för de grundläggande principerna för den offentliga upphandlingen. Regeringen har beaktat och tagit ställning för frågan i sitt grönbokssvar till . Såvitt utredningen kunnat bedöma har kommissionen ännu inte tagit ställning om den har för avsikt att vidta någon åtgärd som skulle underlätta en ökad dialog mellan parterna. noterar med tillförsikt att Kammarkol- legiets upphandlingsstöd har för avsikt att publicera en vägledning om dialog före, under och efter upphandlingen. Behovet av ytterligare upphandlingsstödjande förslag från utredningen får ta sin utgångspunkt i den kommande vägledningen samt i EU-kom- missionens kommande förslag. 4.9Elektronisk upphandling – en förenklingsåtgärd för alla? 4.9.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter Nästan samtliga intressentgrupper pekar ut den elektroniska upp- handlingen som en viktig åtgärd att förenkla den offentliga upp- handlingen. Upphandlande myndigheters inställning till e-upphandling Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet genomförde en undersökning av upphandlande myndigheters användning av e- upphandling109. Den visar att av de upphandlande myndighe- terna använder någon form av e-verktyg för hela, men i flertalet fall delar, av upphandlingsprocessen.