sou · GYB378d2 · 2011-01-01 00:00:00 — I stället får fondbolaget möjlighet att åsätta tillgångarna ett tillförlitligt värde. Eftersom rätten att lösa in sina andelar utgör en fundamental del av fondlagstiftningen bör emellertid möjligheten till senareläggande inte utsträckas allt för långt utan komma i fråga endast i undantagsfall. En särskild fråga är hur den föreslagna bestämmelsen förhåller sig till den nuvarande bestämmelsen i 4 kap. 13 § första stycket tredje meningen LIF. Paragrafen innehåller huvudprincipen att en andelsägare som begär inlösen ska få sina pengar eller, om medel för inlösen behöver anskaffas genom försäljning, . Från huvudregeln finns ett undantag i de situationer en försäljning av tillgångar skulle kunna väsentligt missgynna övriga andelsägare. I sådana fall får fondbolaget avvakta med försäljning och inlösen av fondandelar. Denna bestämmelse nämner ingenting om värderingsproblematik utan tar till synes sikte på de kostnader som kan uppkomma vid stora flöden ur en fond. Bestämmelsen infördes genom aktiefondslagen (1974:931). I förarbetena till 35 § i nämnda lag angavs att undantaget närmast var avsett för vissa oförutsedda eller katastrofbetonade situationer, t.ex. om ett mycket stort antal fondandelsägare eller begär inlösen. Om fondbolaget i ett sådant fall skulle vara tvunget att inom den föreskrivna femdagarsfristen sälja ett stort antal värdepapper, skulle detta kunna medföra ett pristryck nedåt på marknaden, vilket skulle vara till nackdel både för de fondandelsägare som begärt inlösen och för övriga fondandelsägare. Någon yttersta gräns angavs inte med hänvisning till de skiftande förhållandena som kan föreligga. I stället angavs att det fick ankomma på inspektionen att följa tillämpningen av undantagsregeln och vid behov göra erinringar Senareläggning av försäljning eller inlösen av fondandelar eller andra ingripanden hos ifrågavarande fondbolag.2 Femdagarsfristen togs bort vid införandet av lagen om värdepappersfonder, varvid angavs att det i princip innebar en skärpning men också att det gav utrymme för en anpassning från fall till fall samt att fondbolaget alltid måste vara berett att förklara sitt handlande.3 konstaterar i sitt slutbetänkande att bestämmelsen sällan torde åberopas då de flesta fonder investerar nästintill uteslutande i noterade värdepapper, vilka är lätt omsättningsbara.4 Enligt utredningens uppfattning måste den föreslagna bestämmelsen om senareläggning anses omfatta även den situationen att ett fondbolag på grund av stora utflöden senarelägger inlösen. Någon materiell ändring av bestämmelsen i fråga är inte avsedd. Alltjämt gäller således att huvudregeln är att en andelsägare på begäran ska få sina andelar inlösta. Endast i undantagsfall och då det är berättigat med hänsyn till andelsägarnas intressen kan ett fondbolag få senarelägga inlösen. I princip får tidigare förarbetsuttalanden anses vara tillämpliga, dvs. senareläggning kan endast ske i undantagssituationer av oförutsedd karaktär och där utflödena är mycket omfattande. Det bör exempelvis i normalfallet inte komma i fråga att senarelägga inlösen om inte fondbolaget använt sig av möjligheten till kortfristig upplåning i 5 kap. 23 § LIF, där en sådan kortfristig upplåning av fondbolaget bedöms kunna lösa t.ex. en kortfristig likviditetsbrist utan att övriga andelsägare drabbas. Skälen för att även fortsättningsvis vara restriktiv till senareläggning i dessa fall är att fondandelsägarens rätt att lösa in sina andelar är grundläggande i fondlagstiftningen. Det är vidare utredningens uppfattning att den föreslagna bestämmelsen även bör omfatta en senareläggning av försäljning med anledning av stora inflöden i en fond. Också i dessa situationer kan omfattande och oförutsedda inflöden medföra betydande kostnader för befintliga andelsägare om köp av värdepapper i fonden måste göras . I sådana fall bör det, i undantagsfall och när det är motiverat med hänsyn till andelsägarnas gemensamma intresse, vara möjligt för fondbolaget att senarelägga försäljning av andelar. Senareläggning av försäljning innebär hinder för andelsägaren att teckna andelar vid ett visst givet tillfälle. När hindret för teckning upphört har investeraren naturligtvis rätt att köpa andelar utifrån de förutsättningar som följer av lag och fondbestämmelser. 1974:128 s. 178 f. 1989/90:153 s. 71. 4SOU 2002:104 s. 112 f. Senareläggning av försäljning eller inlösen av fondandelar bolaget måste vid senareläggningen behandla alla investerare som vill teckna andelar lika. En senareläggning av försäljningen bör kunna vara partiell. Exempelvis bör ett fondbolag kunna låta investerare teckna för en viss del och därefter för återstående del under kommande teckningstillfällen. På så sätt kan de kostnader som är förknippade med stora flöden begränsas, utan att en investerares köp i onödan fördröjs. En senareläggning av försäljning kan innebära att en investerare, som räknat med att få köpa andelar till visst belopp och , omvärderar sin investering och inte längre finner skäl att placera sina pengar i berörd fond. Liknande skäl gör sig gällande i fråga om inlösen. En reell möjlighet att reagera på en senareläggning förutsätter i sin tur att fondbolaget tydligt informerar investerarna om sitt beslut om senareläggning. Även en senareläggning av inlösen bör kunna vara partiell under förutsättning att delutbetalning sker och att andelsägarna behandlas lika. Oavsett om fråga är om senareläggning av försäljning eller inlösen måste investerare och andelsägare ges information om senareläggningen och om vad denna innebär. Det bör betonas att den föreslagna bestämmelsen om senareläggning träffar situationer som sinsemellan är olika. Om ett fondbolag senarelägger försäljning och inlösen p.g.a. att de i fonden ingående värdepapperna inte kan värderas så sker senareläggningen för att andelsägarnas lika rätt på grund av värderingsproblematiken inte kan säkerställas. När det gäller senareläggning p.g.a. stora in- eller utflöden i en fond vet fondbolaget fondens värde. Senareläggningen sker i stället mot bakgrund av att det inte kan anses ligga i andelsägarnas gemensamma intresse att möta flödena genom att köpa eller sälja värdepapper. Den föreslagna regeln kan inte anses uttömmande reglera de situationer i vilka möjligheterna att teckna andelar begränsas. Exempelvis träffar inte bestämmelsen den situationen att fondbestämmelserna för en fond medger stängning om fondförmögenheten uppgår till visst på förhand angivet värde. I ett sådant fall är det mer motiverat att tala om stängning än om senareläggning eftersom fondbestämmelserna ger möjlighet att helt vägra ta emot teckningsanmälningar. Varken en stängning eller senareläggning får dock medföra att en värdepappersfond kan anses rikta sig till allmänheten. Utredningen delar också uppfattning att möjligheten till senareläggning av försäljning och inlösen av fondandelar måste manifesteras i lag. Alternativet skulle vara att möjligheterna till senareläggandet avhandlades i fondbestämmelser- Senareläggning av försäljning eller inlösen av fondandelar Det är dock, som påpekar, svårt att i förväg förutse i vilka undantagsfall ett senareläggande bör ske och beskriva dem i fondbestämmelserna på ett heltäckande sätt. Det är viktigt, som betonar, att i de fall senareläggande blir aktuellt, ska detta ske för att inte förfördela någon eller några av andelsägarna. Utredningen delar bedömning att möjligheten att senarelägga försäljning och inlösen i angivna situationer inte bör vara beroende av om fondbolaget eller förvaltningsbolaget varit förutseende när fondbestämmelserna skrevs. Utredningen förordar därför, i likhet med , en uttrycklig lagreglering, vari möjligheterna till senareläggande regleras för samtliga fonder, oavsett hur fondbestämmelserna ser ut. Utredningen delar vidare ståndpunkt att ett beslut om senareläggande ska fattas av fondbolaget eller förvaltningsbolaget med det ansvar som följer med detta. Det tyngsta skälet till utredningens ståndpunkt är det samma som nämnts i , dvs. att det kan finnas lite tid att överväga ett beslut om senareläggande när väl en extraordinär händelse inträffat. För att skydda andelsägarna krävs ett snabbt beslut av fondbolaget eller förvaltningsbolaget och det finns då inte tid att avvakta beslut. Utredningen delar även förslag att de säljorder (begäran om inlösen) som ges in till ett fondbolag eller förvaltningsbolag ska verkställas i den ordning de kom in. Har fondförvaltaren beslutat att senarelägga inlösen, kommer värderingen och utbetalningen att ske . På samma sätt kommer en köporder att verkställas när värdering kan göras. I fråga om senareläggning med anledning av stora in- och utflöden gäller detsamma. En investerare eller andelsägare bör få teckna eller lösa in andelar till det fondandelsvärde som gäller när hindret för senareläggningen upphört, dvs. när fondbolaget anser sig kunna möta tecknings- eller inlösenbegäran. Utredningen delar vidare uppfattning att efter att fondbolaget beslutat om senareläggning ska bolaget anmäla detta till behöriga myndigheter. Senareläggning fordrar således inte att anmälan har gjorts, men väl att fondbolaget eller förvaltningsbolaget anmäler sitt beslut när det väl fattats. Fondförvaltaren ska utan dröjsmål anmäla sin åtgärd till den behöriga myndigheten i de EES-länder där fondandelar utbjuds till försäljning samt på lämpligt sätt underrätta andelsägarna om åtgärden. Dessutom är det viktigt, som Värdepappersfondsutred- Senareläggning av försäljning eller inlösen av fondandelar ningen föreslår, att när orsakerna till senareläggningen upphört, ska fondförvaltaren anmäla detta till . Det är fondbolaget eller förvaltningsbolaget som fattar beslutet utan inspektionens inblandning. Ansvaret för beslutet ligger således helt och hållet på bolaget. Skulle det visa sig att bolaget felbedömt situationen kan bolaget bli skadeståndsskyldigt. Visar sig denna bedömning vara så grovt felaktig att senareläggningen inte ens kan anses ha stöd i lag kan ansvaret t.o.m. vara strikt enligt 2 kap. 21 § LIF. Någon uttrycklig lagregel om att det är fondbolaget eller förvaltningsbolaget som ansvarar för sitt beslut om senareläggning anser utredningen därför inte är nödvändig. Utredningen delar slutligen förslag att ska få besluta att en fond ska senarelägga försäljning och inlösen av andelar under förutsättning att det är i andelsägarnas eller allmänhetens intresse. Detta är i enlighet med de nya, ovan beskrivna bestämmelserna i direktivet, där den behöriga myndigheten i hemlandet får möjlighet att besluta om att senarelägga försäljning och inlösen av andelar eller att tillfälligt avbryta försäljning och inlösen av andelar. Även artikel 84 ger den behöriga myndigheten möjlighet att besluta om senareläggning av inlösen av andelar. 8Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land 8.1Bakgrund till de nya reglerna De harmoniserade bestämmelserna för fondföretag avser att skapa en auktorisation som erkänns av alla EU:s medlemsstater. Detta möjliggör för svenska fondbolag att verka inom EU och, tack vare , också inom EES. Fondföretag med säte inom EES får verka här. Hemlandets auktorisation medför inte automatiskt en rätt att sälja fondandelar i annat EES-land (värdland). De nuvarande reglerna innebär att innan en fond får marknadsföra sig i en annan medlemsstat måste fondföretaget anmäla detta till de behöriga myndigheterna i värdlandet. Möjligheten att med stöd av sitt hemlands auktorisation bedriva verksamhet i ett värdland inom EES avsåg nämligen inte automatiskt rätten att sälja fondandelar i värdlandet. För det fordras att varje värdepappersfond anmäls till värdlandets behöriga myndighet. Försäljning av fondandelar får ske från det att nödvändiga uppgifter lämnats till behörig myndighet i värdlandet. Enligt kommissionen iakttas inte alltid tidsfristen och anmälningsförfarandet har ofta blivit långdraget och osmidigt. Detta medför stora kostnader för fondbranschen.1 Mot bakgrund härav har anmälningsförfarandet ändrats i UCITS IV- direktivet. Fondföretaget ska i fortsättningen endast behöva anmäla till hemlandsmyndigheten att företaget vill marknadsföra fondandelar i annat EES-land.2 Detta medför ett snabbare anmälningsförfarande och informationsutbyte mellan tillsynsmyndigheterna samt ett klargörande av varje medlemsstats myndighets uppgifter och ansvar. i värdlandet bör inrikta sig på att 1Kommissionens vitbok om förbättrade ramar för den inre marknaden för investeringsfonder s. 6 f. 2Artikel 93 i direktiv /65/EG. Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land kontrollera att fondföretagen inom värdlandets jurisdiktion följer de nationella reglerna för marknadsföring av fonder.3 ska även utöva tillsyn över att fondföretaget vidtar erforderliga åtgärder för att i värdlandet kunna göra utbetalningar till andelsägarna, lösa in andelar och lämnat den information till andelsägarna som fondföretaget är skyldigt att tillhandahålla. Grundnormen är fortfarande att hemlandsprincipen ska råda, dvs. beviljade tillstånd inom EES-området ska gälla och accepteras av ett värdland.4 I detta kapitel redovisar utredningen sin syn på regelverket för fondföretag vid marknadsföring av andelar i annat EES-land. Nya anmälningsbestämmelser för fondföretag har införts genom UCITS IV-direktivet. Det nya direktivet medför dessutom en förändring genom att förvaltningsbolagspass införts. Det innebär att ett förvaltningsbolag kan förvalta en svensk värdepappersfond vilket inte är tillåtet vare sig enligt det gällande UCITS-direktivet eller enligt LIF. I sådana fall är det bestämmelserna i fondföretagets hemland som gäller avseende fondföretagets bildande och drift, däribland bestämmelser om marknadsföring.5 Förvaltningsbolaget som förvaltar en värdepappersfond och som vill sälja fondandelar i ett annat land än måste följa svensk lagstiftning vid anmälan om marknadsföring av fondandelar i annat EES-land. Vad avser direktivets bestämmelser om att marknadsföra andelar i fondföretag i andra medlemsstater får värdländerna inte ålägga fondföretagen ytterligare krav eller administrativa förfaranden än vad som framgår av direktivet.6 De förvaltare som erkänns av direktivet benämns förvaltningsbolag. De svenska förvaltningsbolagen kallas för fondbolag. I fortsättningen används termen förvaltningsbolag i de fall bestämmelserna träffar de utländska bolagen och för svenska förvaltningsbolag används termen fondbolag. När både fondbolag och förvaltningsbolag avses kommer utredningen, för enkelhets skull, att använda begreppet fondförvaltare. avses i kapitlet detsamma som utländska företag som har tillstånd att driva verksamhet enligt bestämmelserna i och rådets direktiv /65/EG. avses även delfonder i ett fondföretag. 3Artikel 97.3 i direktiv /65/EG. 4Artikel 5.1 i direktiv /65/EG. 5Artikel 19.3 i direktiv /65/EG, se även avsnitt 2. 6Artikel 91.2 i direktiv /65/EG. Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land 8.2Marknadsföring av andelar i fondföretag Utredningens förslag: När ett fondföretag som hör hemma inom EES vill marknadsföra andelar i ska företaget anmäla detta till den behöriga myndigheten i sitt hemland. För fondföretag som inte hör hemma inom EES eller om det hör hemma inom EES men inte omfattas av UCITS IV-direk- tivet, ska tillstånd från krävas när fondföretaget vill marknadsföra sina andelar i . Förslaget genomförs genom ändringar i 1 kap. 7 och 9 §§ LIF. Skälen för förslaget: Vissa fonder är inte etablerade i utan endast marknadsför sig här. Om en eventuell investerare vill köpa andelar i ett sådant fondföretag hänvisas denne till att ta kontakt med fondförvaltaren eller fonden i landet där förvaltaren respektive fonden hör hemma. Verksamhet som endast består av marknadsföring omfattas inte av nuvarande fondlagstiftning. För att ett fondföretag ska vara skyldigt att ge in en anmälan till enligt nuvarande 1 kap. 7 § LIF krävs enligt praxis att fondföretaget också säljer andelar i fondföretaget i . I förarbetena till LIF skrivs att Fondföretag som hör hemma i ett annat land inom EES får, efter en anmälan till , driva verksamhet (dvs. sälja sina UCITS-fonder) i Sverige.7 Med stöd av detta förarbetsuttalande kräver inspektionen anmälan endast i de fall då fondföretag ska sälja fondandelar i . Om fondföretaget endast ska marknadsföra sina fonder anses företaget inte anmälningspliktigt. I länder som , , , och föreligger det anmälningsplikt även i de fall då fondföretag endast marknadsför sina andelar i landet. I vissa av dessa länder görs undantag från anmälningsplikten för marknadsföring gentemot professionella investerare. Med hänsyn till att de nämnda EES-länderna har en annan tolkning av vad som omfattas av anmälningsplikten har det föranlett utredningen att överväga om anmälningsplikten bör utvidgas i till att även avse sådana fall då fondföretaget avser att endast marknadsföra fondandelar i men inte sälja fondandelar här i landet. I den svenska versionen av UCITS IV-direk- tivet används i artikel 91 begreppet marknadsföra. 2002/03:150 s. 268 f. Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land versionen används begreppet market, i den franska versionen används commercialiser, i den danska versionen används markedsføre och i den tyska versionen används vertreiben. Översättningen av de utländska begreppen blir marknadsföra och av den tyska versionen sälja. I den tidigare svenska versionen av UCITS- direktivet har begreppen utbjuda och saluför använts. Av jämförelsen med de olika språkversionerna samt UCITS IV- direktivets materiella innehåll drar utredningen den slutsatsen att direktivet inte avsett att ändra den materiella innebörden av begreppet genom att i den svenska versionen av UCITS IV-direktivet använda ordet marknadsföra i stället för saluför. Marknadsföring är enligt marknadsföringslagen (2008:486), förkortad MFL, reklam och andra åtgärder som är ägnade att främja avsättningen av produkter. Ett köperbjudande anses enligt lagen föreligga när konsumenter i en framställning erbjuds en bestämd produkt. Gränsdragningen mellan marknadsföring och försäljning kan vara svår att göra då marknadsföringen är en del av och syftar till försäljning, varför gränsdragningen kan upplevas som godtycklig för konsumenten. Ur konsumentskyddssynpunkt finns det starka skäl att inte göra skillnad mellan marknadsföring och försäljning utan låta anmälningsplikten omfatta marknadsföring i den mening som avses i MFL. Svenska marknadsrättsliga regler är dessutom som huvudregel tillämpliga på marknadsföring som riktas mot svenska konsumenter, även om marknadsföringen sker från utlandet. UCITS IV-direktivet värnar om konsumentskyddet. Lagstiftaren uppställer särskilda kriterier för ett fondföretag som vill sälja sina andelar till svenska investerare. Det uppställs bl.a. krav på att fondföretaget ska stå under tillsyn och att fondförmögenheten ska placeras i finansiella tillgångar på ett sätt så att riskspridning uppnås. När ett fondföretag notifieras får tillsynsmyndigheten tillfälle att försäkra sig om att fondföretaget uppfyller de krav på konsumentskydd som återfinns i direktivet och som också är infört i LIF, som t.ex. krav på att information lämnas till konsumenten, att andelar ska kunna lösas in och att betalning kan ske till andelsägarna. Genom att inte ställa krav på anmälan till tillsynsmyndigheten och tillåta att fondföretag fritt marknadsför sina andelar till svenska investerare riskerar skyddet för konsumenten att bli sämre. Som ovan nämnts är det inte alltid möjligt att dra en gräns mellan vad som är marknadsföring och försäljning. Konsumenter ska inte behöva bära ansvaret för att kontrollera att en produkt som marknadsförs i verkligen är anmäld i landet. Detta ansvar bör åvila fondföretagen Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land och dess distributörer samt tillsynsmyndigheten. Att det anmälningspliktiga området utökas till att omfatta även marknadsföring hindrar inte att , med stöd av reglerna i 12 kap. 19 § LIF, kan ingripa mot ett fondföretag eller en distributör av fondföretaget och förbjuda fortsatt verksamhet i . Även denna möjlighet att ingripa kan bidra till att förbättra skyddet för konsumenterna. Med hänsyn till vad som ovan sagts är det utredningens uppfattning att bestämmelserna om anmälan ska vara tillämpliga även för fondförvaltare som, utan att sälja andelar, marknadsför andelar i ett fondföretag i . Bestämmelsen i 1 kap. 7 § LIF bör därför ändras så att det framgår att även marknadsföring av andelar är anmälningspliktigt. Tillståndsplikt för marknadsföring av andelar i fondföretag som inte hör hemma inom EES eller, om de hör hemma inom EES, inte omfattas av UCITS IV-direktivet Utredningens förslag innebär att även marknadsföring i av andelar i fondföretag som omfattas av UCITS IV-direktivets bestämmelser ska vara anmälningspliktigt. Samma synsätt bör även gälla för ett fondföretag som inte hör hemma inom EES eller, om det hör hemma inom EES, inte omfattas av UCITS IV-direktivet. Ett sådant fondföretag får enligt 1 kap. 9 § LIF, efter tillstånd av marknadsföra och sälja andelar i företaget här i landet, från filial eller utan att inrätta filial. Även dessa fondföretag kan rikta sig till allmänheten och marknadsföras till konsumenter. Konsumentskyddet gör sig således gällande även här och det finns inte skäl att i detta avseende behandla harmoniserade och oharmoniserade fondföretag olika. Det innebär att redan marknadsföring utan efterföljande försäljning av andelar i sådana fondföretag som avses i 1 kap. 9 § LIF bör vara tillståndspliktigt. Bestämmelsen i 1 kap. 9 § LIF bör därför ändras. Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land Anmälnings- och tillståndsplikt för fondföretag riktade till professionella investerare Utredningens förslag innebär att det anmälnings- och tillståndspliktiga området utökas genom att även ren marknadsföring av andelar kommer att kräva att ett fondföretag anmäls eller får tillstånd att verka här i landet. Skälet för förslaget är bl.a. att det bidrar till ett förbättrat konsumentskydd. Det skulle kunna anföras att det inte borde råda någon anmälnings- eller tillståndsplikt för ett fondföretag så länge som marknadsföringen riktad endast till professionella investerare. Ett skäl för ett sådant synsätt skulle kunna vara att dessa investerare kan tillvarata sina intressen, vilket skulle vara skäl för att göra avsteg från notifikationsplikten eller tillståndsplikten. Med ett sådant undantag kan vissa institutionella investerare få tillgång till en viss typ av utländska fonder som, om fonden hade omfattats av notifikationsplikt eller tillståndsplikt, inte skulle förekomma på den svenska marknaden. Utredningen inser att det skulle finnas vissa fördelar med att göra undantag från anmälnings- eller tillståndsplikten då marknadsföringen av andelar i fondföretag riktas endast till professionella investerare. Det görs emellertid inte någon skillnad mellan professionella investerare och konsumenter i UCITS IV-direktivet i den här aktuella frågan. Man kan heller inte bortse från att en sådan kategoriuppdelning av investerarna kan leda till vissa gränsdragningsproblem i den praktiska tillämpningen. Sammantaget anser utredningen därför att det inte bör införas undantag från anmälnings- eller tillståndsplikten för marknadsföring som endast riktar sig till professionella investerare. Vad som avses med marknadsföring Med marknadsföring avses i 3 § MFL reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Anmälnings- eller tillståndsplikten för marknadsföring av fondandelar i bör omfatta alla former av främjande av försäljning i landet, t.ex. reklam i massmedierna, marknadsföring per telefon, Marknadsföring av fondandelar i annat EES-land post och internet samt särskilda evenemang för investerare.