sou · GZB368 · 2011-10-21 00:00:00 — Skäl för utredningens förslag: Enligt skäl 49 i Solvens II-direkti- vet kan det finnas tillgångar i ett företag som ska hållas åtskilda från andra tillgångar i företaget i en typ av separat hållna fond- strukturer (på engelska ring fenced funds). I några medlemsstater finns det särskilda produkter som ger en viss grupp av försäkrings- tagare större rättigheter till tillgångarna inom dennes own fund. Den positiva skillnaden mellan tillgångar och skulder som avser dessa separata fonder ingår i det försäkringsföretagets totala pri- märkapital, men kan inte användas för att täcka risker utanför den åtskilda verksamheten. Därför ska beräkningen av kapitalbasen justeras för den bristande förlusttäckningsförmågan för dessa till- gångar och solvenskapitalkravet justeras för de minskade pool- nings- och diversifieringseffekter som beror på den åtskilda verk- samheten. Hur dessa justeringar ska gå till framgår inte av direktivet. Justeringen av kapitalbasen och justeringen av standardkapitalkra- vet nämns under artiklarna med krav på genomförandeåtgärder. I artikel 99 i direktivet beskrivs åtskild verksamhet (enligt den svenska översättningen separata fonder) som den bristande möjlig- heten att överföra de kapitalbasposter som enbart kan användas för att täcka förluster som uppstår från ett särskilt skuldsegment eller från särskilda risker. I artikel 111.1.h nämns de minskade möjlig- heter till riskdiversifiering i samband med åtskild verksamhet. Utredningen föreslår att avdraget från kapitalbasen tas in i lagen för att kunna få ett samband mellan försäkringsrörelselagen och bestämmelserna i . Därutöver bör en upplysning om att EU-förordningen innehåller närmare bestämmelser om samma justeringar för separata fonder tas in i lagen. Förekomsten av genomförandebestämmelser bör beaktas vid utnyttjandet av det föreslagna bemyndigandet. Något utrymme att tillämpa proportionalitetsprincipen vid beräk- ningen av den medräkningsbara kapitalbasen finns inte vad utred- ningen kan bedöma. Proportionalitetsprincipen kan dock påverka kapitalbasen indirekt i och med att den kan tillämpas vid värde- ringen av de tillgångar och skulder inklusive försäkringstekniska avsättningar, som utgör grunden för kapitalbasen. 11.3Översikt Kommissionens föreslagna genomförandeåtgärder (nivå 2): Bestämmelser om kapitalbas återfinns i kapitel IV avsnitt 1 artik- larna 51–72. Dessa genomförandeåtgärder behandlar, i enlighet med artiklarna 92, 97 och 99 i Solvens II-direktivet, godkännande av tilläggskapital (artiklarna 51–57), klassificering av kapitalbas- poster (artiklarna 58–66 och 68), godkännande av kapitalbasposter som inte omfattas av artiklarna 58, 60, 62, 64 och 66 (artikel 67), avdrag från kapitalbasen för separata fonder (artiklarna 69–70) avdrag från kapitalbasen för ägarintressen (artikel 71), och medräk- ningsbarhet i kapitalbasen (artikel 72). Nedan följer en samman- fattning av de föreslagna genomförandeåtgärderna. Artikel 51–57 innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens godkännande av tilläggskapital. Artikel 51 innehåller bestämmelser om vad en ansökan om att få räkna in tilläggskapital i kapitalbasen ska innehålla. Av artikeln framgår bl.a. att tillsynsmyndigheten ska lämna ett beslut inom rimlig tid. Enligt artikel 52 ska tillsynsmyndigheten basera godkännandet på en bedömning som minst innehåller en bedömning av den legala verkan och genomförbarheten av villkoren för åtagandet i alla rele- vanta jurisdiktioner, de villkor som gäller med motparterna och, om det är relevant, försäkringsföretagets bolagsordning eller mot- svarande. godkännande av en tilläggskapital- post ska också baseras på en bedömning av postens förlusttäck- ningsförmåga. Om försäkringsföretaget ska använda en metod för att beräkna tilläggskapitalposten ska tillsynsmyndigheten säker- ställa att metoden återspeglar postens förlusttäckningsförmåga för den löpande verksamheten. Enligt artikel 53 ska tillsynsmyndigheten basera godkännandet på en bedömning av motparterna med avseende på risken för defa- ult of the motparterna, risk för försening av betalning, motparter- nas likviditet och betalningsvilja. Enligt artikel 54 ska tillsynsmyndigheten basera godkännandet på en bedömning av återvinningsbarheten. Enligt artikel 55 ska tillsynsmyndigheten basera godkännandet på en bedömning av tidigare infordringar. Enligt artikel 56 ska tillsynsmyndigheten inte godkänna ett obe- gränsat tilläggskapitalbelopp. Om tillsynsmyndigheten godkänt ett belopp ska det godkända tilläggskapitalbeloppet framgå av beslutet och det ska framgå om beloppet är det som försäkringsföretaget ansökte om eller ett lägre belopp. Om tillsynsmyndigheten god- känt en metod för att bestämma tilläggskapitalbeloppet ska beslu- tet innehålla det ursprungliga belopp som beräknats med metoden och det datum godkännandet är beviljat, hur ofta beloppet ska räk- nas fram och för hur länge godkännandet för att använda metoden beviljats. Enligt artikel 57 ska styrelsen i försäkringsföretaget varje gång solvenskapitalkravet beräknas informera om det skett förändringar i upplägg eller i villkoren, motparternas status eller återvinnings- barheten of tilläggskapitalposten. Företaget ska infor- mera tillsynsmyndigheten om materiella förändringar i omständig- het som är relevanta för att bedöma tilläggskapitalbeloppet. Till- synsmyndigheten ska revidera beloppet om det framkommit infor- mation om att det har skett en signifikant ändring i återvinnings- barheten. Artiklarna 58–66 och 68 innehåller bestämmelser om klassificering av kapitalbasposter. Artikel 58 innehåller en lista över kapitalbasposter som ska klas- sificeras som nivå 1 om de klarar de kriterier som framgår av artikel 59. Artikel 60 innehåller en lista över kapitalbasposter som ska klas- sificeras som nivå 2 primärkapital om de klarar de kriterier som framgår av artikel 61. Artikel 62 innehåller en lista över kapitalbasposter som ska klas- sificeras som nivå 2 tilläggskapital om de klarar de kriterier som framgår av artikel 63. Artikel 64 innehåller en lista över kapitalbasposter som ska klas- sificeras som nivå 3 primärkapital om de klarar de kriterier som framgår av artikel 65. Enligt artikel 66 ska en kapitalbaspost som är godkänd av till- synsmyndigheten och som finns med på listan i artikel 62, men som inte klarar kriterierna i artikel 63, klassificeras som nivå 3 tilläggskapital. Enligt artikel 68 kan ett försäkringsföretag klassificera en kapi- talbaspost i en lägre nivå, även om posten klarar kriterierna för en högre nivå, men inte kan räknas med till följd av begränsningar i medräkningsbarheten enligt artikel 72. Godkännande av poster som inte omfattas av artiklarna 58, 60, 62, 64 och 66 Ett försäkringsföretag ska, enligt artikel 67, ansöka om tillstånd att räkna med en kapitalbaspost som inte finns med på listan över kapitalbasposter som finns i artiklarna 58, 60, 62, 64 och 66. Arti- keln innehåller även de bedömningskriterier som tillsynsmyndig- heterna ska använda när de värderar och klassificeras en sådan post. Avdrag från kapitalbasen för separata fonder Artiklarna 69–70 innehåller bestämmelser om avdrag från kapital- basen för separata fonder. Enligt artikel 69 ska försäkringsföretagets kapitalbas justeras för separata fonder om kapitalbasposterna i en separat fond inte fullt ut kan täcka förluster i den övriga verksamheten beroende på att pos- terna inte kan överföras till övrig verksamhet eftersom de endast kan användas till att täcka förluster för a)en viss andel av försäkrings- eller återförsäkringskontrakten; b)vissa specifika försäkringstagare eller förmånstagare, eller c)vissa typer av risker. Den kapitalbas från en separat fond som ska justeras från försäk- ringsföretagets kapitalbas ska vara exklusive utdelningar. Enligt artikel 70 ska försäkringsföretagen beräkna ett teoretiskt solvenskapitalkrav för varje separat fond. Företagen ska jämföra kapitalbasen i den separata fonden med det teoretiska solvenskapi- talkravet. Om kapitalbasen i den separata fonden är större än det teoretiska solvenskravet ska den del som överstiger dras av från den totala kapitalbasen. Om kapitalbasen i den separata fonden inte är materiell får försäkringsföretaget dra av den från den totala kapital- basen Avdrag från kapitalbasen för ägarintressen12 Artikel 71 innehåller bestämmelser om avdrag från kapitalbasen för ägarintressen som försäkringsföretag har i kreditinstitut och finan- siella institut. Artikel 72 innehåller bestämmelser om posternas medräkningsbar- het i kapitalbasen dvs. de begränsningar i medräkningsbarhet som gäller för de poster som klassificerats som nivå 2 och 3. 12 Ägarintresse är ett innehav, direkt eller genom kontroll, av eller mer av rösterna eller kapitalet i ett företag. 12 Krav på företagsstyrning De nuvarande bestämmelserna om styrningen av försäkringsföretag finns i huvudsak samlade i försäkringsrörelselagen (2010:2043), i det följande FRL. Bestämmelserna omfattar bland annat krav på försäkringstekniska riktlinjer, placeringsriktlinjer och riktlinjer om intressekonflikter samt bedrivande av rörelsen enligt god försäk- ringsstandard. Utöver det nu angivna finns en stor mängd bestäm- melser som bland annat omfattar krav på tillräckliga försäkrings- tekniska avsättningar, skuldtäckningstillgångar och viss kapitalbas, med ett huvudsakligt syfte att skydda försäkringstagare och andra ersättningsberättigade. Bestämmelserna i kompletteras bland annat av allmänna råd om intern styrning och kontroll (FFFS 2005:1). Som framgått i avsnitt 9 är en av nyheterna i Solvens II-regel- verket att kravet på tillräckligt buffertkapital är mer sofistikerat och avsett att vara bättre anpassat till det enskilda företagets risker. Att kapitalkravet under Solvens därför kan sägas bli mer rättvisande är i sig en förbättring av skyddet för försäkringsta- gare och andra ersättningsberättigade. För att på bästa sätt skydda försäkringstagare och andra ersätt- ningsberättigade, dvs. säkerställa att försäkringsföretagen kan infria sina åtaganden, räcker det dock inte med att bara ställa krav på visst buffertkapital mätt i kronor (kvantitativa krav). Regleringen måste också innehålla krav på att verksamheten bedrivs på ett sätt som inte äventyrar företagets förmåga att infria sina förpliktelser (kva- litativa krav). Delar av dessa kvalitativa krav ingår i nu aktuellt avsnitt om krav på företagsstyrning. 12.1.1Övergripande frågor och organisationsfrågor De kvalitativa kraven i Solvens II-direktivet har tagits fram och under påverkan av olika intressenter. Det får därför antas att terminologin i direktivet bygger på en blandning av bestämmelser med ursprung i ett antal olika synsätt på system och funktioner avseende företagsstyrning, riskhantering, internkontroll och regelefterlevnad m.m., som anpassats till de särskilda förhål- landen som gäller för försäkringsverksamhet. Det kan konstateras att förekomsten av nu angivna system och funktioner inte är något unikt för försäkringsbranschen, eller ens för finansiella företag i allmänhet. Det finns ett stort antal olika internationella och nationella regelverk, generella principer, ram- verk, standarder, metoder och dylikt som i grunden kan sägas handla om samma sak, men som är uttryckta och beskrivna på olika sätt. En central fråga för utredningen är därför hur dessa förutsätt- ningar bör beaktas vid direktivets genomförande i svensk rätt. De bestämmelser i direktivet som handlar om det som utred- ningen har valt att kalla krav på företagsstyrning kan delas in i krav på system, krav på funktioner i systemen samt krav på förekomsten av vissa styrdokument för verksamheten i systemen respektive övriga bestämmelser. Med termen system avses enligt utredningens mening i huvudsak en organisationsstruktur med ansvarsfördel- ning, rutiner för informationsöverföring och intern rapportering. Gemensamt för funktionerna i systemen är att de kan sägas utgöra delar av systemen i den betydelsen att deras arbete ska underlätta systemens funktion och bidra till deras utveckling. När det gäller krav på systemen för företagsstyrning framgår att försäkringsföretag ska ha företagsstyrningssystem, riskhanterings- system och system för internkontroll. När det gäller krav på s.k. funktioner i systemen framgår att företagen ska ha fyra olika funktioner; riskhanteringsfunktion, regelefterlevnadsfunktion, internrevisionsfunktion och aktuarie- funktion. Av skäl 31 i direktivet följer bl.a. att en funktion utgörs av en eller flera personer med befogenhet att utföra vissa fastställda upp- gifter. Det framgår att ett krav på en viss funktion inte hindrar företaget från att fritt besluta hur det vill organisera denna funk- tion i praktiken, om inte annat anges i direktivet. Av nämnda skäl framgår även att en funktion bör kunna innehas av företagets egna anställda, kunna utföras med hjälp av råd från externa experter eller läggas ut på experter inom ramen för de begränsningar som fastställs i direktivet. Av skäl 32 framgår avslutningsvis att det i mindre företag och företag med mindre komplexitet bör vara möj- ligt att mer än en funktion, med undantag av internrevisionsfunk- tionen, utförs av en person eller organisatorisk enhet. Bland de övriga bestämmelserna finns krav på vilket eller vilka företagsorgan som ska ha det yttersta ansvaret för att försäkrings- företag följer de bestämmelser som antas till följd av direktivet, lämplighetskrav för de personer som leder företaget eller utför andra centrala funktioner, krav på att företaget ska genomföra en Egen risk- och solvensbedömning, och bestämmelser om utläggning av verksamhet. Samspelet mellan de tre systemen för företagens styrning, funk- tioner och styrdokument under direktivet kan tydliggöras genom tabellen nedan. Företagsstyrning i Solvens II Riskhantering och aktuarie* * Aktuariefunktionen utför uppgifter i riskhanteringssystemet. 12.1.2Särskilt om Egen risk- och solvensbedömning En nyhet i Solvens är kravet på att företagen ska göra en egen bedömning av sitt uppfyllande av kapitalkrav och krav på försäkringstekniska avsättningar, sina risker och sitt totala solvens- krav, där det senare enligt utredningens mening bäst utrycks som krav på bedömning av ett (totalt) kapitalbehov. Den Egna risk- och solvensbedömningen fyller flera olika syften och kan beskrivas som något av en knutpunkt i den nya regleringen. Den Egna risk- och solvensbedömningen tjänar bland annat syftet att ge företagen en verklig förståelse för de risker som verksamheten är förknippad med, och ska mot denna bakgrund ingå som en integrerad del i affärsstrategin och beaktas vid företa- gets strategiska beslut. I den Egna risk- och solvensbedömningen ska företagen utifrån sin egen unika riskprofil, risktolerans och affärsstrategi beräkna hur mycket kapital som fordras för att bedriva verksamheten på såväl kort som lång sikt. Detta mer övergripande kapitalbehov – som i direktivet kallas totalt solvenskrav – ska inte blandas samman med det solvenskapitalkrav som ska täckas av medräkningsbara kapital- basmedel, eftersom de har olika syften och bestäms på delvis olika sätt. Det bedömda kapitalbehovet kan, på grund av sin mer över- gripande karaktär, ge en mer fullständig bild av företagets kapital- behov, särskilt jämfört med det mer standardiserade solvenskapi- talkravet som beräknas enligt den s.k. standardmodellen. Det bör dock särskilt understrykas att den Egna risk- och solvensbedöm- ningen, där bl.a. det bedömda kapitalbehovet ingår, inte ska använ- das för att beräkna solvenskapitalkravet. Det bedömda kapitalbe- hovet kan istället, vid sidan av lagfästa användningsområden, användas av företagen som underlag exempelvis vid beslut om ökad kapitalisering eller förändrad inriktning av verksamheten. Den Egna risk- och solvensbedömningen, som ska ingå som en del i ett företags riskhanteringssystem, kan betraktas som en sam- manfattning av företagets avvägning mellan risk och avkastning. I den Egna risk- och solvensbedömningen tydliggörs således samban- det mellan risker, riskhantering och kapitalbehov ur ett rent före- tagsperspektiv, som sedan ska jämföras med solvenskapitalkrav, minimikapitalkrav och krav på försäkringstekniska avsättningar, samt de antaganden om risker som har legat till grund för beräk- ningen av solvenskapitalkravet. I fråga om sambandet mellan den Egna risk- och solvensbedömningen och en eventuell intern modell gäller att den Egna risk- och solvensbedömningen, om en intern modell används, istället för en prövning mot antaganden i stan- dardformeln ska innehålla en prövning av avvikelsen mellan företa- gets riskprofil och de antaganden om risker som har legat till grund för utformningen av den interna modellen. Vilka antaganden om risker som är relevanta för ett enskilt företags Egna risk- och solvensbedömning beror alltså på om det aktuella företaget använder sig av standardformeln eller av en intern modell. Med andra ord bestämmer valet mellan standardformeln och en intern modell också mot vilka antaganden om risker som företagets (verkliga) riskprofil ska prövas inom ramen för den Egna risk- och solvensbe- dömningen. I den Egna risk- och solvensbedömningen ska företaget, utöver vad som angivits ovan, göra en bedömning av dess kapitalbehov även på lång sikt, vilket skiljer den Egna risk- och solvensbedöm- ningen från det ettåriga perspektiv som är utgångspunkten för beräknande av solvenskapitalkravet. Den Egna risk- och solvensbe- dömningen ska genomföras regelbundet och utan dröjsmål när någon väsentlig förändring av företagets riskprofil har inträffat. Resultatet av varje fullständig Egen risk- och solvensbedömning ska dessutom rapporteras till tillsynsmyndigheten. Med anledning av den mer översiktliga regleringen av den Egna risk- och solvensbedömningen i Solvens II-direktivet och den huvud- sakliga frånvaron av bemyndigande för att meddela föreskrifter i frågan i nivå 2-regleringen, får det antas att EIOPA kommer lämna närmare vägledning angående den Egna risk- och solvensbedömningen inom ramen för Solvens II-reglering- ens fortsatta utveckling. 12.2.1Inga krav på viss organisationsstruktur eller hierarki mellan funktioner Utredningens bedömning: De svenska bestämmelserna med krav på företagsstyrning enligt Solvens II-direktivet ska inte utformas på ett sådant sätt att de kan tolkas som att lagstiftaren i detta sammanhang ställer krav på att försäkringsföretag ska ha en viss organisationsstruktur eller att det ska finnas en viss hie- rarki mellan olika funktioner. Skäl för utredningens bedömning: Inledningsvis kan konstateras att Solvens är avsett att vara ett principbaserat regel- verk, att det finns en proportionalitetsprincip och att vid genomförandet av direktivet har viss frihet att välja hur regelverket ska genomföras, under förutsättning att de resultat som anges i direktivet uppnås, jfr. Ds 2000:1 s. 32. Det kan vidare konstateras att terminologin i Solvens II-direktivet förefaller bygga på en blandning av bestämmelser med ursprung i ett antal olika synsätt på system och funktioner avseende företagsstyrning, riskhantering, internkontroll och regelefterlevnad m.m. Den centrala frågan för utredningen i denna del är, mot bak- grund av vad som angivits ovan, därför hur man bör förhålla sig till avsaknaden av allmängiltiga definitioner av termer som företags- styrning, riskhantering, internkontroll och regelefterlevnad m.m. och bestämmelserna om system och funktioner under de kvalitativa krav som gäller enligt direktivet. Ett möjligt förhållningssätt är att strikt följa den terminologi som används i direktivet. Ett annat och enligt utredningens bedömning lika möjligt förhållningssätt, är att istället utgå från den effekt som ett tillgodoseende av de kvalitativa kraven avses ha och, så långt det är möjligt, lämna de berörda försäkringsföretagen största möjliga frihet att själva utforma sin organisation för att möta kraven. Utredningen anser att en alltför långt driven bokstavstolkning av de nu aktuella bestämmelserna skulle strida mot själva syftet med direktivet, dvs. att införa ett principbaserat och riskbaserat regelverk. I ett sådant regelverk måste fokus ligga på fungerande processer, snarare än på formella strukturer. Företagen ska natur- ligtvis ha de system och funktioner som krävs enligt direktivet, men enligt utredningen innebär detta inte att alla försäkringsföre- tag nödvändigtvis måste utforma dessa på ett identiskt sätt, och t.ex. ha en riskavdelning eller en internkontrollavdelning, eller en organisation där personer inom aktuariefunktionen ingår som en organisatorisk del i en avdelning som ansvarar för riskhantering. Det centrala kravet får anses vara att försäkringsföretag ska ha en tillfredsställande och överblickbar organisationsstruktur med en tydlig ansvarsfördelning, se artikel 41.1 andra stycket. Det är sedan upp till det enskilda företaget att visa hur det har säkerställt att kraven avseende företagsstyrning är uppfyllda, och vilka över- väganden som gjorts. Innebörden av detta är enligt utredningen att företagen, som exempel, har frihet att själva välja beteckningar på de system och funktioner som direktivet förutsätter. Enligt utred- ningen finns det inte heller något som hindrar företagen från att låta en och samma organisatoriska enhet svara för de åligganden som gäller för flera av direktivets s.k. obligatoriska funktioner. Det är endast i fråga om uppgifterna för funktionen för internrevision som någon sammanblandning inte är tillåten. Det ska i detta sammanhang understrykas att direktivet är mycket tydligt i vissa frågor, t.ex. när det gäller kravet på att intern- revisionsfunktionen ska verka objektivt och oberoende i förhål- lande till de operativa funktionerna, och att exempelvis använd- ningskraven enligt artikel 120 av en eventuell intern modell innebär att den inte kan vara något som hanteras utanför företagets risk- hanteringssystem. Företagens frihet i utformningen av de system och funktioner som krävs enligt direktivet innebär att det exempelvis och som generell utgångspunkt bör vara möjligt att välja en organisations- struktur som bygger på ett traditionellt synsätt med tre s.k. för- svarslinjer. I en sådan struktur äger och hanterar första linjen ris- ker och regelefterlevnad, medan den andra linjen svarar för över- vakning av risker och regelefterlevnad. Den tredje försvarslinjen är den del av verksamheten som ansvarar för att det utförs en obero- ende granskning och tillsyn av arbetet inom såväl första som andra försvarslinjen. I sammanhanget bör noteras att fördelningen av ansvar och uppgifter mellan den första och andra försvarslinjen, till skillnad vad som är fallet mellan någon av dessa i förhållande till den tredje försvarslinjen, inte som utgångspunkt är avsett att utgöra hinder mot att exempelvis en person som är knuten till en riskkontrollfunktion utför uppgifter som kan hänföras till den första försvarslinjen. Det nu angivna synsättet med tre försvarslinjer utgör emellertid bara en av flera principiellt möjliga organisationsstrukturer i den närmare utformningen av de system och funktioner som krävs enligt direktivet. Ett annat principiellt möjligt sätt att bedriva de nu aktuella delarna av verksamheten skulle exempelvis kunna baseras på det som traditionellt avses med termen Enterprise risk mana- gement (). 12.2.2Neutral terminologi i förhållande till standarder och ramverk m.m. Utredningens bedömning: Vid genomförandet av Solvens II- direktivets bestämmelser om system avseende företagsstyrning, intern kontroll och riskhantering bör utredningen välja en ter- minologi som är neutral i förhållande till de standarder och ram- verk som redan finns på området. Skäl för utredningens bedömning: Som framgått ovan finns det ingen allmänt accepterad terminologi på områdena för företags- styrning, intern kontroll och riskhantering. används en terminologi som har sitt ursprung i den s.k. de facto- standarden för intern styrning och kontroll som publicerades av COSO1 , jfr. t.ex. allmänna råd om intern styrning och kontroll (FFFS 2005:1).