sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Miljökraven uppfattas i regel som lätta att uppfylla vilket gör att andra faktorer är mer pådrivande på miljöområdet, t.ex. lagstiftning, opinion, miljömärkningskrav och krav från den privata sektorn. Två av tretton leverantörer uppgav att de upplever miljökraven som konkurrenshämmande. Några anser att det inte är kraven i sig, utan sättet på vilket de ställs, som kan vara konkur- renshämmande. De flesta av de tillfrågade företagen menade att deras varor och tjänster blivit mer miljöanpassade sett över , Kraven i offentliga upphandlingar är en bidragande orsak till detta men även krav från andra företag, krav från konsumenter och den allmänna opinionen är pådrivande. Miljökraven formuleras oftast som kvalificeringskrav. Flera av de tillfrågade leverantörerna upplever, och välkomnar, att miljöhänsyn i ökad omfattning förekommer som tilldelningskriterier vid utvär- deringen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 107Se avsnitt 5.8, se även avsnitt 4.15. 108Se avsnitt 5.10. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel företagen skulle gärna se att det förekom fler miljökrav i form av särskilda kontraktsvillkor. Allmänt efterfrågas uppföljning t.ex. i form av kontraktsvillkor med inplanerade revisioner eller löpande rapportering. Flera av leverantörerna vill se mer övergripande miljökrav med hänsyn taget utifrån ett livscykelperspektiv och de ser gärna längre avtals- perioder och mer genomtänkta kontraktslösningar för att våga investera i ny dyr teknik. Många leverantörer välkomnar också ett större inslag av sociala hänsyn. Ett ofta framfört argument är att förekomsten av miljökrav och sociala krav verkar hämmande för små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar. har genomfört en studie där den miljöanpassade offentliga upphandlingen belystes, sett utifrån ett småföretagsperspektiv. Inte heller i denna undersökning upplevs ställandet av miljökrav som ett dominerande problem. Drivkrafterna för att sälja miljöanpassade varor och tjänster till den offentliga sektorn verkar överlag vara starka bland de småföretag som redan säljer sådana produkter. konstaterar i sin undersökning att över hälften av de småföretag som deltagit i offentliga upphandlingar säljer miljöanpassade varor och tjänster, jämfört med av de småföretag som inte deltagit i offentliga upphandlingar.110 Att införa miljökrav och sociala krav i förfrågningsunderlagen innebär dock självklart att fler krav ska uppfyllas. Detta blir än tydligare när olika upphandlande myndigheters krav och prefe- renser på hållbarhetsområdet skiljer sig åt, trots att det gäller samma produkter. Detta upplevs som ett problem, inte minst bland de mindre företagen. har det dock visat sig att många små och medelstora företag som ligger i frontlinjen av utvecklingen av innovativ miljö- teknik mycket väl kan svara upp mot förhållandevis omfattande miljökrav. Medan företagsrepresentanter, tillika ofta leverantörer, i många fall är positiva till förhållandevis långtgående och drivande miljökrav, dvs. så länge dessa är objektiva och relevanta, framhåller representanter för branschorganisationer emellanåt en avvikande uppfattning. De motiverar ofta sin inställning med ett behov av en försiktig hållning för att undvika överprövningar. 109Miljöstyrningsrådet, Är miljökrav vid upphandling konkurrenshämmande? - kvalitativ undersökning, Rapport 2008:E3, studien är baserad på intervjuer med 13 utvalda leverantörer från tre olika branscher som samtliga deltar i offentliga upphandlingar. 110Tillväxtverket, Försäljning av miljöanpassade varor och tjänster – en bra affär för små- företagen, Rapport 0006, Rev A, . Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel agerande innebär, enligt , att nya innovativa lösningar och miljökrav inom vissa delar av livscykeln aldrig blir prövade, dvs. potentialen med miljöanpassad och hållbar upp- handling förblir outnyttjad. Även om det är förståeligt att bransch- organisationer bevakar sina medlemmars olika intressen behövs, enligt , också ett uttalat stöd till de leverantörer som vill ligga i frontlinjen med progressiva lösningar på olika miljö- och sociala problem. 5.7Krav i upphandlingar som går längre än EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning 5.7.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter , Kommuner och Landsting, Lant- brukarnas , Småkom och olika upphandlande myndig- heter har i samband med utredningens utåtriktade arbete gett uttryck för att utvecklingen i nationell domstolspraxis försvårar för de upphandlande myndigheterna att ställa, i synnerhet djurskydds- krav, men även andra miljökrav som går utöver vad som anges i EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning. Den påtalade problematiken har sin grund i ett antal domar från allmän förvaltningsdomstol. Dessa anger att krav i upphandlingar som stipulerar en högre djurskyddsnivå, än EU-lagstiftning på mot- svarande område, utgör otillåtna importrestriktioner.111 Miljöstyr- ningsrådet påtalar i sammanhanget att synsättet inte överens- stämmer med EU:s definition av miljöanpassad offentlig upp- handling. Den går enligt ut på att ställa krav som går längre än lagstiftningen på det aktuella området. Intressenterna har också påpekat att resultatet av förvalt- ningsdomstolarnas domar om djurskyddskrav innebär att upp- handlande myndigheter och enheter hindras från att närmare bestämma föremålet för upphandlingen. Det går enligt intres- senterna emot uppfattningen att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att bestämma föremålet för upphandlingen vilket bland annat kommer till uttryck i det s.k. Triclosanmålet. 111 Se bl.a. Kammarrätten i mål nr 2216-2221-10 och Förvaltningsrätten i mål nr 8227-10. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Det aktuella avgörandet rörde frågan om den upphandlande myndigheten fick kräva att en vara inte skulle få innehålla ett visst miljöfarligt ämne, triclosan. Regeringsrätten konstaterar att upphandlande myndigheter har stor frihet att närmare bestämma föremålet för upphandlingen, bl.a. i fråga om dess miljöegenskaper. Det angavs att ställda krav måste avse och påverka just den efterfrågade produkten. Ett krav som innebär att produkten av miljöskäl inte får innehålla ett visst ämne har enligt domstolen en sådan koppling. Regeringsrätten fann, med hänvisning till att kravet bl.a. inte framstod som godtyckligt eller uppenbart osakligt, inte anledning att pröva frågan om det medförde någon egentlig miljövinst.112 En principiell fråga som har väckts i sammanhanget är om krav och kriterier i enskilda upphandlingar är att jämställa med lagstift- ningsåtgärder eller importrestriktioner av generell karaktär.113 Sammanfattningsvis anser intressenterna att det behöver klargöras, vid behov i upphandlingsregelverket, i vilken utsträck- ning det är möjligt att ställa krav som går utöver såväl EU-rättsliga minimiregleringar som harmoniserad lagstiftning. 5.7.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven har i sitt remissvar till regeringen med anledning av angett att kommis- sionen bör förtydliga i vilken omfattning det är tillåtet att i samband med offentlig upphandling ställa krav och använda krite- rier som går utöver krav som följer av EU:s minimiregleringar och harmoniserade bestämmelser på motsvarande områden. Regeringen har i sitt svar till kommissionen, som en av ett fåtal särskilt prioriterade frågor, tagit ställning till att sådan vägledning behövs. Såvitt utredningen kan bedöma har denna fråga inte behandlats i kommissionens utvärdering. 112RÅ 2010 ref 78. 113Möll, , Därför kan djurskyddskrav ställas i livsmedelsupphandlingar, En under- sökning utförd av Europakontoret i på uppdrag av , s. 11. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel 5.7.3Upphandlingsutredningens analys och fortsatta arbete Utredningen noterar att avgörande i Contse114 ger vägledning såtillvida att krav och kriterier i samband med enskilda offentliga upphandlingar sannolikt ska betraktas som åtgärder av generell karaktär. Det innebär att man, i upphandlingar av grän- söverskridande intresse, ska ställa sig frågan om krav eller kriterier – som går utöver EU:s motsvarande lagstiftning på området – utgör en inskränkning av varors och tjänsters fria rörlighet eller en inskränkning i etableringsfriheten. Om så bedöms vara fallet ska kraven och kriterierna 1.vara motiverade utifrån ett undantag i EUF-fördraget eller, i enlighet med praxis, vara berättigade på grund av ett tvingande hänsyn till allmänintresset, 2.vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning, samt 3.tillämpas på ett ickediskriminerande sätt.115 Contse innebär sammanfattningsvis att de krav och kriterier som ställs i en upphandling måste vägas mot frågan om de innebär en inskränkning i den fria rörligheten. Om så är fallet måste kraven och kriterierna motiveras. Såvitt kan bedöma har i sin rättspraxis, om sociala hänsyn och miljöhänsyn vid offentlig upphandling116, inte gjort den ingående bedömning som beskrivs i Contse. Det finns därför anledning att klargöra hur avgöranden, som medger att miljö- hänsyn och sociala hänsyn beaktas i offentliga upphandlingar, hänger samman med den rättspraxis som följer av Contse. 114EU-domstolens avgörande i mål C-234/03, p. Målet rörde två upphandlingar av hemrespiratorbehandling och andra tekniker för andningsstöd i två spanska provinser. I upphandlingsdokumenten för båda upphandlingarna föreskrevs att anbudsgivarna skulle förfoga över åtminstone en lokal som var öppen för allmänheten i den aktuella provinsens huvudstad. Som tilldelningskriterium angavs att företräde bl.a. skulle ges till anbud som lämnats av företag som hade egna anläggningar för tillverkning, beredning och påfyllning av syrgas belägna inom från provinshuvudstaden där tjänsten skulle tillhandahållas. Om flera anbudsgivare erhöll samma poäng skulle den som tidigare tillhandahållit tjänsten ges företräde. 115Se exempelvis avgörande i mål C-243/01 Gambelli, p. 64 och 65. 116De avgöranden som avses är framför allt C-448/01 EVN Wienstrom, C-379/98 , C-513/99 , C-225/98 Nord , C-31/87 Beentjes. Avgörandena refereras i 5.4 och 5.5 (avsnitten om miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingsprocessen). Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Utredningen anser därtill att det behövs en närmare analys av vad dom i Contse innebär för möjligheten att i upphandlingar ställa miljökrav och sociala krav som går utöver EU- rättsliga minimiregleringar och harmoniserande bestämmelser. I analysen bör allmänna utveckling på miljöområdet och det sociala området beaktas. Vilken betydelse har exempelvis artikel 11 EUF-fördraget, dvs. skyldigheten att integrera miljöskyddskrav i utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet, för möjligheterna att ställa miljökrav som går utöver minimilagstiftning och harmoniserad lagstiftning?117 Samma analys bör göras beträffande EUF-fördragets bestämmelser som anger att unionen i all sin verksamhet ska undanröja, beakta respektive söka bekämpa olika samhälleliga problem av social natur.118 Det finns också anledning att ta domstolens praxis om tvingande hänsyn till allmänintresset i beaktande. Det är även av intresse att närmare belysa i vad mån ovanstående analys gäller för upphandlingar som inte, eller endast i begränsad mån, omfattas av upphandlingsdirektiven. Avsikten med analysen är att försöka bringa klarhet i hur stort utrymmet är för upphandlande myndigheter att ställa miljökrav och sociala krav som går längre än EU-lagstiftning med mini- mistandarder eller harmoniserande bestämmelser på det berörda området. En allmän princip är att inte ställa krav som inte går att följa upp. Denna princip har dessvärre låg efterlevnad, vidimerat både i Miljö- styrningsrådets rapport, den myndighetsenkät som utredningen genomfört.119 Om ställda krav inte följs upp är risken stor att kontrakt kan gå till en leverantör som inte lever upp till kraven. Hela syftet med att ställa miljökrav och sociala krav kan därmed ifrågasättas. Orsakerna till den bristande uppföljningen är flera, varav den viktigaste verkar vara resursbrist. Ett annat viktigt problemområde rör de bevis och verifikat som leverantörer 117Se avsnitt 5.4. 118Se exempelvis artiklarna 8, 9 och 10. Se avsnitt 5.5. 119Se också avsnitt 4.15. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel inkommer med till den upphandlande myndigheten. Dessa är ofta svåra att bedöma, inte minst vad gäller sociala och etiska krav. Här behövs, enligt , en nationell samling för att ta fram verktyg för stöd och hjälp. Sak samma gäller problemet att kontrollera varors ursprung. Leverantörskedjor för många varor och tjänster kan vara båda långa och komplexa. Okunskap om var produktionen sker och hur den, särskilt i andra länder, går till tenderar att särskilt öka risken att leverantörerna inte följer grundläggande sociala krav. En negativ erfarenhet är också bristen på kunniga och erfarna externa revisorer som kan genomföra leverantörsuppföljningar.120 SKL Kommentus Inköpscentral har tagit ett intressant initiativ. I samarbete med ett 40-kommuner satsar man på att utveckla ett system för samordnad uppföljning av sociala och etiska krav. Ett ramavtal har tecknats med ett antal företag som efter avrop kan utföra inspektioner på t.ex. fabriker, jordbruk och stenbrott runtom i världen. Sammanfattningsvis finns det ett stort behov av att utveckla gemensamma tillvägagångssätt för uppföljning och verifiering. Gemensamma uppföljningsmallar ska underlätta för upphandlande myndigheter att genomföra uppföljningen som de skulle leda till större tydlighet för leverantörerna. Det finns vissa generella mallar för uppföljning framtagna av det nationella upphandlingsstödet. Mallarna finns på Kam- markollegiets hemsida.121 Det allmänt tillgängliga verktyget för sociala upphandlingsfrågor, CSR-kompassen, innehåller en stegvis uppföljningsmodell.122 Den är i huvudsak inriktad på varor och tjänster producerade i andra världsdelar. Sociala krav ska naturlig- tvis även omfatta varor och tjänster som produceras på plats i . I det sammanhanget påtalar de fackliga centralorganisa- tionerna att deras medlemmar och representanter kan vara behjälpliga i uppföljningen. Vidare finns som tidigare beskrivet goda exempel i form av landstingens uppförandekoder. 120Miljöstyrningsrådet, Socially responsible purchasing in the supply chain: The present state in and lessons for the future. Rapport 2008:E8, 2008. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Ett ofta påtalat problem avseende uppföljning av krav i förädlingskedjan är att dokumentation om spårbarhet från källan ofta saknas hos leverantörerna. Det gäller särskilt i de fall det rör sig om många underleverantörer. Detta är en frågeställning som länge diskuterats vad avser upphandling av skogsråvara, som bl.a. resulterat i utveckling av nya märkningssystem. Ett annat nu aktuellt exempel är inom livsmedelssektorn, där leverantörer ofta påtalar att de inte har tillgång till efterfrågad information om sina råvaror. Här är helt uppenbart ett område där behovet av metodutveckling är stort. Vissa av de hinder som kan förknippas med svårigheterna att kontrollera och följa upp ställda krav har aktualiserats genom några domstolsavgöranden och genom divergerande uttalanden av tillsynsmyndigheten och Miljö- styrningsrådet.123 5.8.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven Regeringen har i sitt grönbokssvar betonat vikten av att upp- följning av krav och villkor i upphandlade kontrakt sker. Reger- ingen menar att kommissionen bör lägga vikt vid bestämmelser om standardisering, spårbarhet och verifikat av produkter på markna- den. Spårbarhet, märkning m.m. bör regleras med hjälp av lagstiftning inom respektive sektor, med syfte att få spridning inom hela den inre marknaden och de varor som finns där. Vad utredningen erfar har uppföljnings- och spårbarhetsfrågor inte särskilt behandlats i kommissionens utvärdering. Utredningen har som tidigare nämnts, för avsikt att närmare följa problematiken med bristande uppföljning.124 Frågor om spårbarhet har ett nära samband med detta. Till viss del är de problem som uppdagats att hänföra till resursbrist hos de upphandlande myndig- heterna och enheterna. Utredningen överväger därför att närmare t/Page5246.aspx. Livsmedel/Upphandla-livsmedel/Krav-pa-miljo--och-djurskydd/ samt Förvaltningsrätten i dom i mål 5694-10 och Förvaltningsrätten i dom i mål nr 8227-10. 124 Se avsnitt 4.15. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel utreda de offentliga upphandlingsfunktionernas strategiska ställning i syfte bl.a. att analysera nyttan och behovet av särskilda satsningar på ett mera uttalat strategiskt upphandlingsarbete.125 Utredningen överväger dessutom behovet av att förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten i fråga om uppfölj- ningsåtgärder. Utredningen kommer att noga följa frågan både på nationell nivå och på EU-nivå. Utredningen är medveten om att det finns märkningssystem inom olika varugrupper som kan utgöra en lösning i arbetet med att spåra och kontrollera varors ursprung. Vidare kan initiativ av det slag som tagits av SKL Kommentus Inköpscentral vara en effektiv väg att gå. Utredningen kommer också att följa upp resultatet av de initiativ som tagits på EU-nivå på detta område, som till exempel vad gäller frågan om import av hållbart timmer.126 5.9.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter har i samband med sitt utåtriktade arbete fått kännedom om att det finns omfattande behov av upphandlingsstödjande åtgärder framför allt på det sociala/etiska området men även i viss mån på miljöområdet. Det finns också ett uttalat önskemål om ett sammanhållet stöd eftersom det ofta är svårt för den enskilde upphandlaren att kombinera olika upp- handlingsverktyg och vägledningar. Som redovisats ovan föreligger ett stort behov av hjälp och stöd beträffande spårbarhet och uppföljning, särskilt när det gäller ställda miljö- och etiska krav. LO och TCO har uttryck ett allmänt önskemål om att Upp- handlingsutredningen bör medverka till att klargöra hur sociala och etiska krav vid offentlig upphandling lämpligen kan utformas. Exempelvis nämner organisationerna att det behövs information om när reglerna om verksamhetsövergång kan bli tillämpliga vid offentliga upphandlingar. Vidare vill man se exempel på hur kraven på efterlevnad av kärnkonventioner kan utformas. 125Se avsnitt 4.14. 126Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 995/2010, av , om fastställande av skyldigheter för verksamhetsutövare som släpper ut timmer och trävaror på marknaden. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel TCO har dessutom lyft frågan om möjligheterna att ställa krav på meddelarskydd i offentliga kontrakt.127 De arbetsintegrerande företagen/sociala företagen har också påtalat behovet av konkret vägledning framför allt om hur särskilda kontraktsvillkor kan utformas i syfte att verka för att företag – som anställer arbetslösa, funktionshindrade eller andra utsatta grupper – ges bättre möjligheter att delta i offentliga upphandlingar.128 har i en enkätundersökning funnit att en viktig orsak till att miljöhänsyn inte tas i den offentliga upp- handlingen beror på osäkerhet om hur miljökrav får utformas i förhållande till det regelverk som styr den offentliga upp- handlingen.129 anger i sin rapport till utred- ningen att det överlag saknas närmare vägledning inom vissa områden, exempelvis hur miljöledningssystem kan komma till användning i upphandlingsprocessen. Upphandlingsstödjande åtgärder, inklusive information och vägledning, bör inte bara komma upphandlande myndigheter och enheter till godo. Även anbudsgivare och leverantörerna bör få tillgång till hjälp och stöd. Näringslivsorganisationerna har upp- märksammat utredningen på att särskilt de mindre företagen möter svårigheter när det ställs krav på uppföljning av sociala krav och miljökrav i deras underleverantörsled. överväger att föreslå ytterligare sats- ningar på upphandlingsstödjande åtgärder för att underlätta både för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att beakta miljö- och sociala hänsyn i samband med upphandling, anbudsgivning och fullgörande av kontrakt. I det sammanhanget kommer att föra diskussioner med den pågående . Det bör i sammanhanget nämnas att Justitieministern aviserat avsikten att låta utreda frågan om meddelarskyddet bör utvidgas till privata verksamheter som är finansierade med skattemedel.130 127TCO & LO, Skrivelse till , , dnr Fi2010:06:2011/8. 128Upphandlingsutredningens möte med Companion, Famna och Pust, . 129Naturvårdsverket, Miljöanpassad offentlig upphandling. En fråga om att kunna, vilja och förstå, rapport 2009:6326. 130Beatrice , debattartikel publicerad på , . Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel 5.10Gröna innovationer och andra hållbara lösningar När offentlig upphandling använts för att främja olika miljö- och hållbarhetsmål har fokus främst legat på förbättringar inom existerande strukturer och teknik. Krav har ställts på att exempelvis fordon som upphandlas ska ge lägre CO2-utsläpp eller att IT- utrustning ska vara mer energieffektiv. I finns flera exempel på hur denna typ av upphandling drivit utvecklingen framåt och gett konkurrensfördelar till de företag som varit leveran- törer. Utmaningarna vad gäller miljömässigt hållbar utveckling har dock accentuerats . Marginella förbättringar i redan existerande teknik bedöms inte vara tillräckliga. På flera områden, inte minst utsläppen av koldioxid, förväntas reduktionen behöva uppgå till eller mera. Det innebär att det finns behov av att överväga helt nya tekniska lösningar som är extremt resurseffektiva och med mycket låga CO2-utsläpp. 5.10.1Vad är transformativa lösningar? Transformativa lösningar skiljer sig markant från till exempel konventionell miljöteknik. Medan konventionell miljöteknik oftast innebär marginella förbättringar i form av lägre utsläpp eller effektivare resursanvändning är transformativa lösningar sådana som utgår från vad som är globalt hållbart . De definieras ofta som lösningar som ger samma eller bättre service som konventionell teknik men till ett energi- eller resursutnyttjande som är lägre. Transformativa lösningar bygger i stor utsträckning på en underliggande digital infrastruktur som möjliggör dematerialisering och optimal kontroll131. De möjliggör en långsiktig balans mellan produktions- och konsumtions- systemen och den ekologiska basen. Sådana lösningar består i att, med hjälp av innovationer, åstadkomma både tekniksprång och nya sätt att leverera den service som efterfrågas. Fokus riktas mot nya system och lösningar, inte minst inom byggande och infrastruktur, transport och mobilitet, energiproduktion samt produktionen av livsmedel, dvs. områden där omsättningen av energi och material i 131 Med optimal kontroll avses de möjligheter som informationstekniken erbjuder för att i olika sammanhang kontrollera och optimera energi och resursåtgång, exempelvis smarta hus, industriella processer och trafiksystem. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel dag är stor. Exempel på transformativa lösningar kan identifieras på följande områden Mobilitet: I stället för pendling med bensinsnåla fordon till arbetsplatsen möjliggöra arbete från valfri plats med hjälp av avancerad informations- och kommunikationsteknik. Möten: I stället för fysiska möten och konferenser, med utnyttjande av bl.a. mer bränsleeffektiva flygtransporter, arran- gera virtuella möten, t.ex. videokonferenser. Boende: Fokus flyttas från bättre isolerade hus med mer energieffektiv utrustning, till passiva hus som är netto- producenter av el. Läsande: Gå från återvunnet och miljömärkt papper till läsning av tidningar/böcker med hjälp av digitala media. Listan kan göras längre och innehålla allt från nutrition till kulturell inspiration.