sou · GZB317 · 2011-02-15 00:00:00 — Som vi anfört tidigare saknas det lagregler om att ett beslut om att en utlänning ska placeras i en anstalt, ett häkte eller en arrest ska omprövas med jämna mellanrum. För att garantera att en omprövning verkligen kommer till stånd bör därför en uttrycklig lagregel om det införas i UtlL. Utredningen anser dock att det är tillräckligt att endast de placeringsbeslut som fattas på grund av säkerhetsskäl omprövas. En placering på grund av transport- tekniska skäl är som huvudregel mycket kortvarig och något behov av att ompröva de besluten finns därför inte. De omständigheter som leder till att en utlänning som utvisats på grund av brott placeras i en anstalt kan inte heller förändras i ett senare skede. Även de besluten är därför onödiga att ompröva. Utredningen anser vidare att det är tillräckligt att ompröva ett placeringsbeslut på grund av säkerhetsskäl . Tanken är en utlänning som placeras på grund av säkerhetsskäl först ska ha hållits avskild på en avdelning med en viss högre säkerhet på ett förvar och att ett placeringsbeslut ska fattas först om det inte är en tillräcklig åtgärd. Ett verkligt försök att få situationen att fungera på ett förvar har alltså gjorts när en utlänning väl kommer till en anstalt. Därför anser utredningen att det är rimligt att det går innan beslutet ska omprövas. Det är också enklast att omprövningen sedan fortlöpande sker . Ett beslut om placering bör som tidigare kunna överklagas. När det gäller överklagandefristen övervägde utredningen först att föreslå att ett placeringsbeslut ska få överklagas utan begränsning till . Förutsättningarna för ett placeringsbeslut kan dock främst förändras i de fall en utlänning placerats på grund av säkerhetsskäl och beträffande de placeringarna är det meningen att överklagbara omprövningsbeslut löpande ska meddelas. Var ska en utlänning som tagits i förvar placeras? en anser därför att det är en tillräcklig rättssäkerhetsgaranti att ett beslut om placering kan överklagas från den dag utlänningen fick del av beslutet. De nuvarande reglerna om överklagande av placeringsbeslut bör alltså inte ändras. Utredningens förslag: En förvarstagen utlänning som vistas på sjukhus ska stå under bevakning om det inte är uppenbart att det inte behövs. Som en följd av det ska den nuvarande bestäm- melsen i 11 kap. 5 § tredje stycket UtlL om anmälnings- skyldighet i vissa fall för en verksamhetschef på en sjukhusenhet där en förvarstagen utlänning vårdas ändras så att bestämmelsen blir tillämplig endast om en utlänning inte står under bevakning. En bestämmelse ska även tas in i UtlL om att regler om psykiatrisk tvångsvård av utlänningar som hålls i förvar finns i LPT. ska få förordna en väktare i ett auktoriserat bevakningsföretag att, inom ramen för sin anställning i företaget, utföra vissa bevakningsuppdrag när en utlänning som hålls i förvar vistas utanför förvaret. Som vi redogjort för har även vissa regler i 11 kap. UtlL vållat en del tillämpningsproblem. Utformningen av 11 kap. 2 § andra stycket och 11 kap. 5 § tredje stycket UtlL har t.ex. gjort att det är oklart om har ansvaret för tillsynen av en utlänning som hålls i förvar när han eller hon vistas på ett sjukhus. Även avsaknaden av uttryckliga regler om förhållandet mellan UtlL och LPT har lett till problem. Tillämpande myndigheter har i vissa fall ansett att ett beslut om förvar upphör att gälla om en förvars- tagen utlänning blir inlagd på sjukhus eller intagen för tvångsvård enligt LPT, eller så har vårdtiden avräknats vid beräkningen av tidsfristen för en ny prövning av förvarsbeslutet. När det först gäller frågan om tillsynen av förvarstagna utlän- ningar som vistas på sjukhus är dagens ordning att utlänningarna formellt är förvarstagna men varken inlåsta eller bevakade inte särskilt ändamålsenlig. De flesta av dessa utlänningar är förvars- tagna för att det finns en risk att de annars avviker, men trots det lämnas de utan bevakning på sjukhusen. Om man jämför med Var ska en utlänning som tagits i förvar placeras? häktade personer hade det varit otänkbart att ha samma ordning beträffade dem. Reglerna tillämpas i praktiken som om ett förvarsbeslut inte behöver verkställas en utlänning vistas på ett sjukhus eller, med andra ord, att förvarsbeslutet är inhiberat under sjukhus- vistelsen. På samma sätt som vi anfört i avsnitt 10.3 om inhibition vid ett överklagande av ett förvarsbeslut anser utredningen dock att det inte finns något utrymme för ett mellanting. Antingen bedömer man att det finns skäl att hålla en utlänning i förvar, och ska utlänningen som absolut huvudregel vistas i ett låst utrymme eller bevakas, eller bedömer man att det inte finns sådana skäl, och ska utlänningen vara på fri fot. Vid denna bedömning måste man, med beaktande av proportionalitetsprincipen, ta hänsyn till en utlännings hälsotillstånd (se RÅ 2006 ref. 5). Att en utlänning behöver sjukhusvård kan alltså betyda att utlänningen inte längre bör vara förvarstagen, men behöver i vissa fall inte heller utesluta att förvarsbeslutet består. I de situationer beslutande myndigheter gör bedömningen att en utlänning som behöver sjukhusvård alltjämt ska vara förvarstagen bör han eller hon alltså bevakas. För att det inte ska råda någon tvekan om det bör det framgå av lag och en bestämmelse med ett sådant innehåll bör därför införas i UtlL. I vissa fall kan det dock vara uppenbart att en utlänning inte behöver bevakas under sjuk- husvistelsen. Om utlänningens hälsotillstånd gör det omöjligt för honom eller henne att avvika bör någon bevakning t.ex. inte ske. En undantagsregel för de fall där det är uppenbart att någon bevakning inte behövs bör således också införas. När en utlänning ges öppen sjukvård på ett sjukhus är det inte möjligt för den allmänna sjukvården att stå för bevakningen av utlänningen. bör därför ansvara för detta. Att bevaka en utlänning när han eller hon befinner sig utanför ett förvar är dock personalkrävande och det är viktigt att bevakningen kan ske utan att den vanliga förvarsverksamheten blir lidande. Hos Kriminalvården har man löst detta genom att Kriminalvården har en möjlighet att förordna en väktare att utföra vissa bevaknings- uppdrag (15 kap. 3 § fängelselagen och 8 kap. 1 § häkteslagen). Det kan t.ex. avse uppdrag i samband med transport eller bevakning av en intagen som är överförd till sjukhus för att beredas vård eller behandling (se prop. 2009/10:135 s. 178). För att göra det praktiskt möjligt för att ta ansvar för bevakningen av en utlänning bör en liknande regel införas när det gäller Migrations- Var ska en utlänning som tagits i förvar placeras? Kriminalvården har även en möjlighet att förordna en väktare att utföra vissa bevakningsuppgifter inom en anstalt eller ett häkte. Utredningen anser dock att det är olämpligt att ges motsvarande möjlighet. På förvaren bör endast personal finnas, och som vi tidigare nämnt, bör vissa av dem ha kompetens att använda det våld eller tvång som är nödvändigt för att upprätthålla ordningen och säkerheten på förvaret. Eftersom det enligt våra förslag är meningen att en utlänning i undantagsfall inte ska behöva bevakas bör den nuvarande bestämmelsen i 11 kap. 5 § tredje stycket UtlL behållas. Den handlar om anmälningsskyldighet i vissa fall för en verksamhets- chef på en sjukhusenhet där en förvarstagen utlänning vårdas. Bestämmelsen bör dock ändras så att det framgår att den är tillämplig endast i de fall någon bevakning inte sker. De regler vi föreslagit bör även tillämpas när en utlänning ges sluten psykiatrisk tvångsvård. Eftersom utlänningen i de fallen vistas på en sjukvårdsinrättning där sjukvårdspersonalen får hindra utlänningen att lämna inrättningens område är det dock undantags- regeln som blir tillämplig eftersom det är uppenbart att Migrations- verket inte behöver bevaka utlänningen. I stället ska verksamhets- chefen på sjukvårdsinrättningen se till att eller den som förestår förvaret, genast underrättas när utlänningen önskar lämna inrättningen (förutsatt att utlänningen får lämna inrättningen). När det i övrigt gäller de tillämpningsproblem som uppstått på grund av att det saknas uttryckliga regler om förhållandet mellan LPT och UtlL anser utredningen att det är tillräckligt att det införs en bestämmelse i UtlL som upplyser om att regler om psykiatrisk tvångsvård av utlänningar som hålls i förvar finns i LPT. En sådan regel markerar att en utlänning både kan vara förvarstagen och vårdas enligt LPT. Upplysningen bidrar även till att klargöra att tidsfristen för när en begäran om prövning eller om förlängning ska ges in till en domstol löper vidare när en förvarstagen utlänning vårdas enligt LPT. Som vi tidigare anfört i avsnitt 7.16 ska någon avräkning för vårdtiden inte ske. Utredningen bedömer att det inte finns något ytterligare behov av regler som t.ex. klargör att om tvångsåtgärder vid sluten psykiatrisk vård har företräde framför reglerna om tvångsåtgärder i 11 kap. UtlL. Redan av de föreslagna reglerna om bevakning framgår att en utlänning inte behöver bevakas av Var ska en utlänning som tagits i förvar placeras? om utlänningen bevakas av sjukvårdspersonal och frågan om vilka tvångsmedelsregler som är tillämpliga faller på så sätt eftersom sjukvårdspersonalen endast har befogenhet att använda tvång enligt LPT. 12Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott Utredningen har fått i uppdrag att se över behovet av lagreglering eller andra åtgärder när det gäller avlägsnande av utlänningar som är misstänkta för brott men för vilka verkställighetshinder enligt gällande reglering inte finns. Utredaren ska göra en avvägning mellan intresset av å ena sidan en effektiv verkställighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut och å andra sidan intresset av att den som begår brott i ska lagföras. Vid avvägningen ska det analyseras vilken vikt som ska tillmätas eventuella beslut om gripande, anhållande och häktning, förväntad tid till åtals väckande samt brottets allvar. Om det behövs, ska utredaren lägga fram förslag till författningsändringar eller andra åtgärder med anledning av dessa överväganden. 12.1Bakgrund till nuvarande lagstiftning Enligt UtlL finns det hinder mot att avvisa eller utvisa en utlänning dels om han eller hon dömts till ett fängelsestraff, dels om han eller hon står under åtal. fanns regler som stadgade att det fanns hinder mot att verkställa ett beslut om utvisning på grund av brott innan en utdömd fängelse- påföljd hade avtjänats, men i övrigt var dessa frågor helt oreglerade. Förändringen föregicks av en utredning som uppmärksammade att regler på området saknades (Utredningen om översyn av vissa delar av utlänningslagstiftningen m.m.). Utredningen föreslog att en allmän domstol, som den avgjorde ett brottmål, skulle få förordna att ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisnings- beslut skulle få verkställas utan hinder av att domstolen dömde utlänningen till en fängelsepåföljd. Utredningen föreslog även att ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning skulle få Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott verkställas utan hinder av att en utlänning stod under åtal, om en åklagare medgav det. Åklagaren skulle alltså få avgöra om åtalet skulle prövas eller inte innan avvisnings- eller utvisningsbeslutet verkställdes (se SOU 1994:60 s. 38–40). Förslagen mötte kritik bland remissinstanserna och regeringen valde därefter att föreslå de nuvarande bestämmelserna, som i princip har motsatt innehåll jämfört med vad utredningen föreslog. I den proposition som låg till grund för lagändringen uttalades bland annat följande (se prop. 1994/95:179 s. 68–69): Utredningens förslag har mött stark kritik från flera remissinstanser. Bl.a. har framförts att det inte framgår av förslaget vad som ska hända om en utlänning återvänder till efter att ha avvisats eller utvisats utan att ha avtjänat ett ådömt frihetsstraff. Den tyngsta kritiken avser dock att det är en grundläggande princip att ett i ådömt frihetsstraff också ska avtjänas här såvida inte verkställigheten flyttas över till ett annat land. Regeringen har i och för sig viss förståelse för utredningens förslag. Det kan i vissa fall te sig onödigt att en utlänning ska avtjäna ett kortare fängelsestraff här när det ändå föreligger ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning. Det har också i praktiken förekommit att verkställighet till ett tredje land inte längre varit möjlig på grund av den tidsutdräkt som fängelsestraffet medfört. Avgörande måste emellertid enligt regeringens bedömning vara att det skulle te sig stötande om en utlänning skulle kunna begå brott här i landet utan att i realiteten riskera någon form av påföljd. I likhet med vad som gäller när en domstol dömt till fängelse och beslutat om utvisning bör därför föreskrivas att ett beslut om avvisning eller utvisning inte i något fall får verkställas innan en ådömd fängelse- påföljd har avtjänats (eller verkställigheten har flyttats över till annat land). På motsvarande sätt bör föreskrivas att ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas innan ett allmänt åtal som väckts antingen prövats eller åtalet lagts ned. Enligt 12 kap. 9 § första stycket UtlL får ett beslut om att avvisa eller utvisa en utlänning inte verkställas förrän utlänningen har avtjänat ett fängelsestraff som han eller hon har dömts till eller verkställigheten av fängelsestraffet har flyttats över till ett annat land. Har allmänt åtal väckts mot utlänningen, får ett beslut om avvisning eller utvisning enligt andra stycket i samma bestämmelse Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott inte verkställas förrän åtalet har prövats slutligt eller åtalet har lagts ned. Bestämmelsen avser alla typer av beslut om avvisning eller utvisning, dvs. både beslut om utvisning på grund av brott och sådana beslut som meddelats i administrativ ordning. I förarbetena till bestämmelsen framhålls att ett beslut om åtals- underlåtelse enligt 20 kap. 7 a § RB får meddelas även sedan åtal väckts. Det antas även i förarbetena att en åklagare inte sällan torde vara beredd att meddela ett beslut om åtalsunderlåtelse när det föreligger ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning (se prop. 1994/95:179 s. 69). I doktrinen har det ifrågasättas om verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut ska behöva skjutas upp om åtalet avser brott av mindre allvarlig beskaffenhet. Det har även påpekats att en åklagare i en sådan situation har möjlighet att lägga ned åtalet (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 529). Bestämmelsen i andra stycket omfattar inte situationen att en utlänning är misstänkt för brott men inte åtalad för brottet. Något formellt hinder mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning i de fallen finns således inte och situationen är ur verkställighetssynpunkt helt oreglerad. Hur man ska hantera dessa fall berörs inte heller i förarbetena till 12 kap. 9 § UtlL eller i doktrinen. JO har dock berört frågan i två avgörandena . I ett avgörande uttalade sig JO om hantering av ett ärende om verkställighet (se diarienummer 4419- 2004). hade vägrat att verkställa ett avvisnings- beslut med hänvisning till en pågående förundersökning. Verk- ställighetsärendet avsåg en utlänning som var misstänkt för våld mot tjänsteman men som inte var åtalad för brottet. Utlänningen var avvisad och hade även förordnat att mannen skulle överföras till enligt reglerna i Dublinförordningen. hade medgett att återta utlänningen och denne önskade själv att omgående sändas dit. Något praktiskt hinder mot att genomföra avvisningen fanns således inte. JO konstaterade att omständigheten att en förundersökning pågick inte utgjorde något lagligt hinder mot verkställighet, eftersom åtal inte var väckt. Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott SOU 2011:17 riktade kritik mot för dröjsmålet med att verkställa avvisningsbeslutet. I ett avgörandet var situationen den omvända (se diarienummer 4064-2007 och 4587-2007). En kvinna hade polis- anmält sin före detta sambo för flera gärningar som rubricerades som grov kvinnofridskränkning. När förundersökningen var i sitt slutskede verkställdes ett beslut om utvisning avseende mannen. lades förundersökningen ned. Innan utvisningen verkställdes kontaktade en handläggare på den åklagare som var förundersökningsledare. Kontakten togs i enlighet med verkets rutiner som finns angivna i bland annat Migrations- verkets utlänningshandbok. Åklagaren informerades om att verkställigheten av beslutet om avvisning hade planerats till ett visst datum och att verkställigheten skulle genomföras om inte åklagaren begärde att den skulle skjutas upp till dess lagföring kunde ske. Enligt en tjänsteanteckning som gjordes av hand- läggaren hos rådde enighet kring att verkställig- heten skulle genomföras som planerat. Under rubriken synpunkter i avgörandet förde JO en ingående diskussion om situationen att den som ska avvisas eller utvisas är misstänkt för ett brott men inte åtalad för brottet. JO konstaterade att två tydligt reglerade intressen står mot varandra i den angivna situationen. Det ena intresset kommer till uttryck i den processrättsliga legalitetsprincipen enligt vilken brottsmiss- tankar ska rapporteras, utredas och läggas till grund för åtal. Det andra intresset kommer till uttryck i utlänningslagstiftningen där det förutsätts att ett beslut om avvisning eller utvisning leder till att den det berör lämnar landet. JO konstaterade även att det alltså bara är delvis reglerat hur man ska förfara när de två intressena ställs mot varandra. En närmare analys av reglerna i 12 kap. 9 § UtlL visade enligt JO att det finns ett absolut hinder för verkställighet, nämligen då ett fängelsestraff dömts ut, och ett relativt hinder för verkställighet, nämligen när ett åtal har väckts. Att det senare är relativt innebär att det förutsätts att en åklagare, när den person som åtalats är avvisad eller utvisad, ska överväga att lägga ned åtalet. I praktiken överlämnas det alltså till en åklagare att med tillämpning av reglerna i 20 kap. RB om förundersökning avgöra om lagföringsintresset är så starkt att åtalet bör prövas i domstol eller om detta kan underlåtas till förmån för en omgående verkställighet. Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott Därutöver ansåg JO att det vid tillämpningen av 12 kap. 9 § UtlL i praktiken även lagts ett tredje verkställighetshinder till de två som är reglerade i bestämmelsen. I praktiken sker nämligen enligt JO i princip inte någon verkställighet avseende en utlänning som är misstänkt för brott utan att den åklagare som leder för- undersökningen hörs. JO noterade att tanken bakom detta synes vara att det ska lämnas över till en åklagare att göra samma slags avvägning som när en redan åtalad person blivit föremål för ett avlägsnandebeslut. JO konstaterade dock att något lagstöd för detta förfarande inte finns. Det kunde vidare enligt JO diskuteras om en från rättssäker- hetssynpunkt så principiellt viktig avvägning som den beskrivna bör ske utan anvisningar i lag. JO påpekade i sammanhanget att det ibland kan te sig lika fel att inte genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning som att genomföra den (se det ovan nämnda avgörandet ). Det kunde vidare enligt JO diskuteras om det bör vara en migrationsmyndighet som ska avgöra en fråga som främst gäller intresset av lagföring. Ytterligare en aspekt som JO tog upp i avgörandet var målsägandeintresset. JO framhöll att beivrande av brott inte bara är en fråga för det allmänna utan också i högsta grad något som angår den enskilde som drabbats. Vid ställningstagandet till om ett avlägsnandebeslut ska verkställas, och därmed leda till att en förundersökning de facto avslutas, eller om verkställigheten i stället ska anstå, så att lagföring kan ske, måste med andra ord en eventuell målsägandes intressen beaktas. JO påpekade också att en av de generella förutsättningarna för åtalsunderlåtelse enligt 20 kap. 7 § RB är att något väsentligt enskilt intresse inte åsidosätts. Motsvarande överväganden borde enligt JO göras även i de fall en utlänning är misstänkt för brott, men där något åtal inte är väckt. Hänsyn måste bland annat tas till att en målsägandes möjligheter att göra sina rättigheter gällande mot den som avlägsnas ur landet i praktiken kan skäras av på ett definitivt sätt. Mot bakgrund hur det aktuella ärendet hade handlagts fanns det enligt JO även skäl att understryka att målsägandeintresset intar en helt central plats i den svenska straffprocessen. Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott 12.2.3Bestämmelser om åtalsplikt och förundersökningsplikt De grundläggande bestämmelserna om åtal finns i 20 kap. RB. Enligt 20 kap. 6 § RB ska en åklagare, om inte annat är föreskrivet, väcka åtal för brott som hör under allmänt åtal. Åklagaren har enligt denna regel en absolut åtalsplikt. Principen om absolut åtalsplikt innebär att en åklagare är skyldig att väcka åtal så snart bevismaterialet är sådant att åklagaren på objektiva grunder kan förvänta sig en fällande dom. Den absoluta åtalsplikten är emellertid försedd med åtskilliga undantag. Åklagarna har i stor utsträckning anförtrotts en lämplighetsprövning av åtalsfrågan. Ett exempel på sådana regler är de föreskrifter om särskild åtalsprövning för vissa brott som finns i bland annat BrB. Mera allmänna regler om lämplighetsprövning av åtalsfrågan finns i de bestämmelser som rör åklagarens rätt att besluta om åtalsunderlåtelse enligt 20 kap. 7 § RB. Enligt 20 kap. 7 § RB får en åklagare under vissa förutsättningar besluta om åtalsunderlåtelse för ett brott i vissa angivna typfall. Det kan bland annat ske om det kan antas att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter eller villkorlig dom. I det senare fallet krävs särskilda skäl. En generellt förutsättning för åtalsunderlåtelse är att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts genom beslutet. Som ett utflöde av principen om en absolut åtalsplikt gäller även en absolut förundersökningsplikt. Enligt 23 kap. 1 § RB ska en förundersökning inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Förundersökningen ska bedrivas skyndsamt. Finns det inte längre anledning att fullfölja den ska förundersökningen läggas ned (se 23 kap. 4 § andra stycket RB). Genom reglerna om förundersökningsbegränsning har den absoluta förundersökningsplikten inskränkts. Reglerna finns i 23 kap. 4 a § RB och innebär i korthet att en förundersökning inte behöver inledas och att en inledd förundersökning får läggas ned dels vid bötesbrottslighet som kräver orimligt stora utrednings- kostnader, dels då man kan anta att något åtal för brottet ändå inte skulle komma att ske till följd av reglerna om åtalsunderlåtelse eller om särskild åtalsprövning. I de senare fallen är det en förutsättning att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte hindrar att förundersökningen läggs ned. Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott En utredning har utrett förutsättningarna för vissa förändringar i reglerna om förundersökningsbegränsning. Utred- ningen, som antog namnet Utredningen om förundersöknings- begränsning, överlämnade betänkandet Förunder- sökningsbegränsning till . I betänkandet beskrivs gällande rätt utförligt och det lämnas förslag på vissa förändringar. I fråga om gällande rätt när det gäller begreppen väsentligt allmänt eller enskilt intresse har utredningen bland annat anfört följande (se SOU 2010:43 s. 38–40). En grundläggande förutsättning för beslut om förundersöknings- begränsning är att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts genom beslutet att lägga ned förundersökningen. Detta s.k. grundrekvisit upprepas avseende åtalsunderlåtelse i 20 kap. 7 § RB angående punkterna 1–4. Vid utformningen av bestämmelserna påpekade att det inte är säkert att tillämpningen av de två paragraferna blir exakt densamma.