sou · GZB348 · 2011-06-01 00:00:00 — Uppenbart regressiva åtgärder, vilka försämrar situationen exempelvis i fråga om rätten till bästa möjliga hälsa, är inte förenliga med principen om progressiv realisering. För åtgärder som kan betraktas som regressiva i förhållande till bästa möjliga hälsa föreligger en stark presumtion för att de inte är tillåtna. Staten har därvid bevisbördan för att visa att åtgärden har vidtagits efter noggranna överväganden av alla alternativ och att åtgärden är försvarbar med hänsyn till de övriga ekonomiska, sociala och kultu- rella rättigheter som staten erbjuder.87 Principen om progressiv realisering innebär också att det är svårt även för de organ som har att tolka rätten till bästa möjliga hälsa för alla att i detalj och generellt ange exakt vad denna rättighet innebär. För en stat som har goda ekonomiska resurser kan exempelvis gränsen för var statens åtaganden enligt konventionen – i detta fall – kan betraktas som uppfyllda sättas högre än för en stat med begränsade ekonomiska resurser. Detta uttrycks, som nämndes ovan, framför allt av artikel 2 (3) i ESK-konven- tionen. En gemensam parameter för samtliga konventionsstater är emellertid strävan mot uppfyllande av målen i konventionen och att ingen inom en stats territorium behandlas diskriminerande. Det skulle kunna hävdas att en reglering som innebär att till- gången till hälso- och sjukvården försämras för en viss grupp är regressiv och därmed inte förenlig med innehållet i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ESK-konven- I den fråga som denna utredning har att hantera skulle exem- pelvis en påvisad undanträngningseffekt – och sämre tillgång till vården – för de bosatta eller asylsökande personerna vara en sådan oacceptabel effekt av ett förslag. Frågan kommer närmare att dis- kuteras i avsnitten 7.3 och 7.7. Rätten till bästa möjliga hälsa definieras i General . 14 utifrån fyra olika centrala begrepp som staterna har att iaktta när det gäller hälso- och sjukvården och som brukar benämnas AAAQ, nämligen Utredningen har valt att använda följande svenska översättningar av begreppen: Tillgång (för Availability) Tillgänglighet (för Accessability) Acceptabel (för Acceptability) och Kvalitet (för Quality) 14 är dessa begrepp närmare definierade enligt följande. Det måste inom statens territorium finnas en tillgång till fung- erande hälso- och sjukvårdsinrättningar, dessutom i tillräcklig om- fattning. Detta innefattar fungerande folkhälso- och hälsovårds- system, omfattande vårdinrättningar, varor och tjänster samt program på hälso- och sjukvårdens område. Det går inte att på ett detaljerat sätt slå fast hur sådana inrättningar ska se ut, eftersom den exakta utformningen av inrättningarna, varorna och tjänsterna kommer att variera beroende på flera faktorer, inklusive konventionsstatens utvecklingsnivå. De omfattar dock de underliggande bestämnings- faktorer som påverkar hälsan, såsom säkert och drickbart dricks- vatten och lämpliga sanitetsanläggningar, sjukhus, kliniker och andra hälsorelaterade byggnader, utbildade läkare och professionell per- sonal som erhåller inhemskt konkurrenskraftiga löner samt nöd- vändiga läkemedel som har definierats av WHO i Action Programme on Essential Drugs. Inrättningarna måste vara tillgängliga för alla utan diskriminering. Att vårdinrättningarna är tillgängliga för alla ses ur fyra olika, ekonomiskt tillgängliga, och tillgängliga ur informationssynpunkt. Icke-diskriminering är, som nämndes ovan, ett av nyckelbegreppen när det gäller mänskliga rättigheter. Hälso- och sjukvårdsinrätt- ningar, varor och tjänster måste vara tillgängliga för alla, särskilt de mest utsatta eller marginaliserade befolkningsgrupperna, utan diskri- minering enligt någon av de förbjudna grunderna (jfr avsnitt 3.4.3.3). Kravet på fysisk tillgänglighet innebär att vårdinrättningar, varor och tjänster måste ligga inom säkra fysiska räckhåll för alla delar av befolkningen, särskilt utsatta och marginaliserade grupper, såsom etniska minoriteter och ursprungsbefolkningar, kvinnor, barn, ung- domar, äldre, personer med funktionsnedsättning och personer med HIV/AIDS. Tillgänglighet innebär också att medicinska tjänster och bakomliggande bestämningsfaktorer för hälsa, såsom säkert och drickbart vatten och adekvata sanitära förhållanden är säkert nåbara och lättillgängliga även på landsbygden. Tillgänglighet omfattar vidare lämpligt och anpassat tillträde till byggnader för personer med funktionsnedsättning. Att vårdinrättningar ska vara ekonomiskt tillgängliga för alla be- tyder att staten har ett särskilt ansvar för att tillse att även sådana personer som inte har sjukvårdsförsäkring eller tillräckliga ekono- miska resurser får tillgång till sjukvård. Staten får inte heller orga- nisera sjukvården på ett sådant sätt att man exempelvis satsar på dyr och exklusiv vård som bara blir tillgänglig för personer som lever under goda ekonomiska förhållanden. Betalning för hälso- och sjuk- vårdstjänster, liksom för tjänster relaterade till bakomliggande be- stämningsfaktorer som påverkar hälsan, måste baseras på principen om rättvisa. Staten måste säkerställa att dessa tjänster, oavsett om de är privat eller offentligt administrerade, är överkomliga för alla, även för socialt missgynnade grupper. En reglering som innebär att hälso- och sjukvård endast erbjuds mot ersättning kan således innebära att vården inte är tillgänglig på det sätt som förutsätts i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (). Det är därvid värt att notera att det som kan vara en barriär mellan den enskilde och vården i ett land inte behöver vara det i ett annat land. En grund- läggande förutsättning för att de mänskliga rättigheterna ska anses tillgodosedda är, som nämnts tidigare, att vården inte bedrivs på ett diskriminerande sätt. Kravet på informationstillgänglighet innefattar rätten att söka, motta och sprida upplysningar och tankar om hälsofrågor. Likväl bör tillgången till information inte försämra rätten att få personliga hälso- data behandlade under sekretess. Alla hälso- och sjukvårdsinrättningar måste bedriva verksam- heten utifrån medicinska etiska principer och på ett kulturellt god- tagbart och acceptabelt sätt. Detta innebär att verksamheten ska bygga på respekt för individers, minoriteters, folkslags och gruppers kultur och att den ska vara lyhörd för individers olika behov bero- ende på kön och ålder. Verksamheten ska också vara så utformad att krav på sekretess uppfylls och att målet för verksamheten ska vara att förbättra hälsan hos dem som berörs. Därutöver måste vården bedrivas med god kvalitet, vilket inne- bär att hälsovårdsinrättningar, varor och tjänster ska vara veten- skapligt och medicinskt lämpliga och av god kvalitet. Detta kräver i sin tur tillgång till utbildad medicinsk personal, beprövade och icke utgångna läkemedel och sjukhusutrustning, ändamålsenliga lokaler, säkert och drickbart vatten och nödvändiga sanitära förhållanden. Rätten till bästa möjliga hälsa för alla inkluderar även en rad fri- heter från olika situationer m.m. som vanligen uttrycks som att så- dana är förbjudna att tillämpa eller motsvarande. Exempel är för- bud mot godtycklig medicinsk behandling, såsom medicinska experi- ment och forskning eller tvångssterilisering, samt förbud mot tor- tyr och annan grym, omänsklig eller nedvärderande behandling eller straff. Rätten att själv kontrollera sin hälsa och kropp hör också hit, vilket innebär sexuell frihet och frihet att kontrollera sin fortplant- ning. Staternas skyldigheter i fråga om rätten till bästa möjliga hälsa för alla faller enligt uttalandena i General . 14 under tre olika kategorier, nämligen att respektera, skydda och uppfylla rätten till hälsa.88 14, p. Att staterna respekterar rätten till bästa möjliga hälsa för alla innebär att de avstår från att neka eller begränsa tillgång till hälso- och sjukvård, från att tillhandahålla osäkra läkemedel, begränsa kvinnors tillgång till framför allt preventivmedel eller från att cen- surera och förvränga hälsorelaterad information. Som nämndes ovan innebär denna skyldighet att staterna avstår från att neka eller be- gränsa lika tillgång till vården för samtliga personer, däribland sådana som vistas i landet utan nödvändiga tillstånd. Att staterna ska skydda rätten till bästa möjliga hälsa för alla innebär att de ska hindra tredje part från att agera på ett sätt som ingriper i eller begränsar rätten till bästa möjliga hälsa. Det innebär t.ex. att genom lagstiftning säkra att privata aktörer måste iaktta de mänskliga rättigheterna när de erbjuder hälso- och sjukvård. Att staterna ska uppfylla rätten till bästa möjliga hälsa för alla innebär att staterna ska anta erforderlig lagstiftning men även admi- nistrativa, budgetmässiga, juridiska och andra åtgärder för att fullt ut uppnå kraven på rätt till bästa möjliga hälsa för alla. I avsnitt 6.5.5 diskuterar utredningen huruvida den reglering som finns i kan anses förenlig med vad som ovan angivits. I kapitel 7 och 8 diskuteras därefter på vilket sätt frågan om mänsk- liga rättigheter ska beaktas vid utredningens överväganden och vilken tyngd den ska ges vid förslagens utformning. 3.5Rätten till hälsa och därmed sammanhängande frågor i nationell svensk lagstiftning 3.5.1Regeringsformen – det allmänna ska verka för goda förutsättningar för hälsa Transformering är som beskrivits i avsnitt 3.2.2 den vanliga metoden för att införliva konventioner om mänskliga rättigheter i svensk lag. Det innebär att rättigheterna kommer till uttryck i en rad bestäm- melser i olika författningar. Metoden att transformera konventions- åtaganden innebär därmed inte självklart att varje rättighet mot- svaras av en enda bestämmelse utan att den kan ha sin motsvarighet i en rad olika bestämmelser som sammantaget uttrycker de olika aspekterna av rättigheten. Att olika åtaganden inte går att identi- fiera genom en ensam lagregel som motsvarar en rättighets alla aspekter behöver därför inte betyda att rättigheten inte skyddas fullt ut i lagstiftningen. De rättigheter och friheter som tillkommer personer i skyddas främst i tre grundlagar: regeringsformen, tryckfrihetsför- ordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. När regeringsformens (RF) rättighetsstadganden i 1 och 2 kap. skulle utformas valdes en lösning utan direkt anknytning eller hän- visning till konventionstexterna. De bestämmelser om fri- och rättig- heter som finns i 1 och 2 kap. RF har dock till stor del utformats mot bakgrund av internationella åtaganden om de mänsk- liga rättigheterna. är dock den europeiska konven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna direkt omnämnd i Regeringsformen (2 kap. 19 §).89 Formuleringarna i 1 kap. 2 § RF har tydliga motsvarigheter i konventionsåtaganden, bl.a. enligt om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och om medborger- liga och politiska rättigheter. Bestämmelsen brukar dock inte anses rättsligt bindande, utan betraktas som ett program- och målsätt- ningsstadgande. Program och målsättningsstadganden kan sägas ha funktionen att ålägga det allmänna att positivt verka för att de ak- tuella målsättningarna förverkligas i så stor utsträckning som möj- ligt.90 Som sådana kan de få politisk betydelse.91 Enligt 1 kap. 2 § RF (likhetsgrundsatsen) gäller bl.a. att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet (första stycket), som det allmänna bl.a. dels ska verka för att demo- kratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden (fjärde stycket), dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person (femte stycket).92 Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Särskilt ska det allmänna trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt 89SFS 1994:1648, prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24; SFS 2010:1408, prop. 2009/10:80. 90SOU 2008:125, s. 454. 91Grundlagarna – Regeringsformen, successionsordningen, riksdagsordningen, andra upplagan , , och , s. 55 ff. (prop. 1973:90, s. 194. f., prop. 1975/76:209, s. 128, och SOU 1975:75, s. 184). verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa (andra stycket).93 Av förarbetena till regeringsformen framgår att den mest väsentliga funktionen för stadgandet om alla människors lika värde är att ålägga det allmänna att positivt verka för att den ifrågavarande rättig- heten skyddas, främjas och i största möjlighet förverkligas.94 An- gående den demokratiska aspekten ska det allmänna verka för att demokratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden. Bestämmelsen ska slå fast att det är en central uppgift för samhällets organ att befästa och utvidga demokratin i alla sammanhang och på alla nivåer i samhället. byggdes målsättningsstadgandet ut med en föreskift bl.a. om att det allmänna dels ska motverka diskriminering på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan om- ständighet som gäller den enskilde som person. // Uppräkningen är inte uttömmande och det allmänna ska motverka diskriminering även på grund av andra – liknande – osakliga omständigheter.95 Rättigheterna i 2 kap. RF är så formulerade att medborgarna gentemot det allmänna är tillförsäkrade något eller skyddade mot något. I förarbetena sades bl.a. att skyddet gäller i förhållandet mellan enskilda och det allmänna, alltså inte mellan enskilda. Skyddet be- skrevs som ett skydd mot att det allmänna på annat sätt än genom grundlagsändring ingriper i rättighetsskyddet och begränsar riks- dagens befogenheter att ingripa genom vanlig lag.96 Bestämmelserna kan alltså sägas rikta sig i första hand till lag- stiftaren snarare än till rättstillämparna. Rättigheterna har en sådan utformning att de inte är direkt tillämpliga för domstolar och myn- digheter. Detta innebär att domstolar och myndigheter knappast kan grunda sina domar och beslut enbart på en bestämmelse i 2 kap. RF. Dessa bestämmelser fungerar i stället som en slags instruk- tioner för hur andra, mer specificerade, bestämmelser ska tillämpas och förstås. De rättighetsstadganden som finns i regeringsformen 1 kap. 2 § RF, bl.a. rätten till arbete, bostad och utbildning goda förutsättningar för hälsa fungerar i än mindre grad som rättslig 93I tidigare 1 kap. 2 RF uttrycktes det som att det särskilt skulle åligga det allmänna att trygga rätten till hälsa. I den nya 1 kap. uttrycks som att det allmänna ska verka för goda förut- sättningar för hälsa. Ingen ändring i sak är avsedd (prop. 2009/10:80, s. 246). 1975/76:209, s. 138. 2001/02:72, s 50. 1975/76:209, s. 85 f.; SFS 1976:871. grund för beslut då dessa bestämmelser, som tidigare nämnts, inte anses som rättsligt bindande. Fri- och rättighetsregleringen ger i första hand skydd åt svenska medborgare, men utlänningar är i stor utsträckning likställda med svenskar (2 kap. 25 § 1 RF). Utgångspunkten för fri- och rättighets- skyddet i 2 kap. RF är att det gäller för svenska medborgare.97 Senaste gången som frågan om att – t.ex. genom hänvisningar – tydliggöra internationella åtaganden direkt och uttryckligen i svensk lagstiftning, var inom ramen för det uppdrag som regeringen gav åt den inrättade Delegationen för mänskliga rättigheter i . Delegationens uppdrag var att med utgångspunkt i regeringens skri- velse En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna 2006– 2009 (skr. 2005/06:95) stödja det långsiktiga arbetet med att säker- ställa full respekt för de mänskliga rättigheterna i Sverige.98 Delega- tionen föreslår i sitt slutbetänkande Ny struktur för skydd av mänsk- liga rättigheter (SOU 2010:70) att bestämmelser som uttryckligen hänvisar till de överenskommelser om mänskliga rättigheter som har åtagit sig att följa ska föras in, i ett förtydligande syfte, i flera befintliga författningar med början bl.a. i några särskilda lagar som reglerar offentlig verksamhet i situationer där människor är sär- skilt utsatta i förhållande till eller beroende av det allmänna, t.ex. för att de är frihetsberövade, sjuka, befinner sig i flyktingskap eller på annat sätt i behov av samhällets stöd. De föreslagna bestämmel- serna hänvisar till konventionerna om mänskliga rättigheter som väg- ledande för hela verksamheten utan att konventionstexterna i sig blir direkt tillämpliga. Syftet med de föreslagna författningsbestäm- melserna skulle vara att tydliggöra och erinra om vad som i och för sig redan gäller , nämligen att konventionerna om mänskliga rättigheter ska användas som tolkningsmaterial vid tillämpning av nationell lagstiftning. I delegationens författningsförslag används uttrycket respekt för den enskildes mänskliga rättigheter enligt de internationella överens- kommelser som har åtagit sig att följa. Respekt och res- pektera används som en samlande beteckning för rättsliga skyldigheter enligt de internationella konventionerna. Uttrycket avses omfatta alla de förpliktelser som det allmänna har enligt kon- ventionerna om mänskliga rättigheter, såväl sådana förpliktelser som innebär att det allmänna ska avstå från vissa handlingar som 2009/10:80 s. 149, 257. 98Dir 2006:27 och Dir 2009:125. sådana som ställer krav på aktiva handlingar.99 Några av de lagar som delegationen föreslog ändringar i – och som är av särskilt in- tresse för denna utredning – är utlänningslagen (2005:716; UtlL), hälso- och sjukvårdslagen (1982:763; HSL), kommunallagen (1991:900) och socialtjänstlagen (2001:453).100 3.5.2Den svenska hälso- och sjukvårdslagstiftningen – en skyldighet att erbjuda hälso- och sjukvård Som nämnts i avsnitt 2.4 säkerställer den svenska hälso- och sjuk- vårdslagstiftningen inte någon rätt till vård utan utgångspunkten för lagstiftningen är att kommunerna och landstingen har en skyl- dighet att erbjuda god hälso- och sjukvård till den som är i medi- cinskt behov av detta. Det faktum att en patient vid vårdtillfället inte kan betala för vården får inte utestänga vederbörande från vården. I avsnitten 2.4–2.5 finns den övergripande beskrivningen av hur svensk hälso- och sjukvård, inklusive tandvård, är reglerad, organi- serad och finansierad. Där framgår också att bosatta, asylsökande och papperslösa personer har olika tillgång till den offentligt finan- sierade vården. Medan bosatta har tillgång till fullständig offentligt finansierad vård är asylsökande personers tillgång begränsad till viss offentligt finansierad vård som inte kan anstå och papperslösa per- soner till omedelbar vård som de måste bekosta själva. Där framgår också att den nuvarande lagstiftningen är otydlig och inte sällan ger upphov till tolknings- och därmed tillämpningsproblem i den dag- liga hälso- och sjukvården. Dessa förhållanden har också lett till att personer i praktiken inte fått den hälso- och sjukvård de enligt svensk hälso- och sjukvårdslagstiftning skulle ha erbjudits. Genom bestämmelserna i t.ex. patientsäkerhetslagen (2010:659) och i patientdatalagen (2008:355) ställs uttryckliga krav på vård- givarna att aktivt bedriva ett patientsäkerhetsarbete och att i jour- naler noggrant dokumentera och följa upp vården (se avsnitt 3.7). Det grundläggande syftet med detta arbete är att alla patienter ska kunna känna en trygghet att den vård som ges är säker och att den ges i enlighet med de regler och principer som gäller för svensk hälso- och sjukvård. Det är en viktig aspekt på god vård. När det gäller många av de papperslösa personer som uppsöker hälso- och sjukvården så 99SOU 2010:70 s. 328 f. 100SOU 2010:70 s. 21. omfattas de i praktiken helt enkelt inte av sådana bestämmelser då de inte finns registrerade i systemen så som de flesta andra patient- grupper. Sett mot denna bakgrund och det faktum att RF föreskriver att det allmänna ska verka för goda förutsättningar för hälsa finns det anledning att närmare analysera inte bara om lever upp till sina internationella åtaganden utan också om den nationella lagstift- ningen har ett sådant innehåll att dess tillämpning kan anses stå i överensstämmelse med RF:s målsättning. Utredningen återkommer till detta i avsnitt 6. 3.6Sekretessbrytande bestämmelser inom hälso- och sjukvården och inom Såväl asylsökande som papperslösa personer kan under sin vistelse i komma i kontakt med både hälso- och sjukvården och social- tjänsten. Mot denna bakgrund är det av intresse vad som gäller i dessa verksamheter i fråga om allmänna handlingar och offentlighet och sekretess. Av särskilt intresse är de regler som antingen ålägger en myndig- het att självmant lämna vissa uppgifter till en annan myndighet (s.k. underrättelseskyldighet)101 eller regler som ålägger en myndighet att vid förfrågan lämna vissa sekretessbelagda uppgifter till annan myn- dighet (s.k. uppgiftsskyldighet)102. Inom både och hälso- och sjukvården, oavsett om den bedrivs i allmän eller enskild regi, är huvudregeln att det råder sekretess för uppgifter om en enskilds hälsotillstånd eller andra per- sonliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Bestämmelserna om sekretess för allmän verksamhet finns i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400; OSL).103 Bestämmelser om tystnadsplikt i yrkesmässigt bedriven enskild socialtjänst och en- skild hälso- och sjukvård finns i socialtjänstlagen (2001:453; SoL) 101Se bl.a. den anmälningsplikt som råder för hälso- och sjukvårdspersonal enligt 14 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453; SoL) och i 7 kap. 1 § utlänningsförordningen (2006:97). 102Se t.ex. 6 kap. 15 § patientsäkerhetslagen (2010:659). 10325 kap. 1 § och 26 kap. 1 § OSL. respektive patientsäkerhetslagen (2010:659; PsL).104 I patientsäker- hetslagen finns även regler om uppgiftsskyldighet som är gemen- samma för allmän och enskild vårdverksamhet.105 3.6.2Uppgiftsskyldighet för personal inom och hälso- och sjukvården Personal inom och inom hälso- och sjukvården har, oavsett om de arbetar i allmän eller enskild verksamhet, i vissa fall en uppgiftsskyldighet mot myndigheter. Syftet är bl.a. att skydda enskilda individer (se vidare nedan). Enligt 17 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716, UtlL) ska en social- nämnd lämna ut uppgifter angående en utlännings personliga för- hållanden t.ex. om en polismyndighet eller begär det och uppgifterna behövs bl.a. för att avgöra ett ärende om uppe- hållstillstånd eller när fråga har uppkommit om en utlänning har uppehållsrätt. Bestämmelsen motsvarar den som fanns i 11 kap. 6 § första stycket i den numera upphävda utlänningslagen (1989:529). Av förarbetena till den nu gällande utlänningslagen följer bl.a. att lag- stiftaren inte avsåg någon förändring av bestämmelsens innebörd.106 Reglerna i 17 kap. 1 § UtlL omfattar en utlänning som håller sig undan verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt lagen, men inte en utlänning som befinner sig i landet utan att ha ansökt om tillstånd för det.107 har en underrättelseskyldighet enligt 7 kap. 1 § utlänningsförordningen (2006:97). En underrättelse om en utlän- nings fullständiga namn, födelsedatum, medborgarskap och bostads- adress här i landet ska i vissa fall lämnas till polismyndigheten i det polisdistrikt där utlänningen är bosatt eller huvudsakligen vistas. 1046 kap. 12–15 §§. 1056 kap. 15 § PsL. 2004/05:170: s. 313, jfr med prop. 1988/89:86, s. 211. 107SOU 2010:5, s. 100 f. 108Det råder emellertid viss oklarhet bland kommunerna om vad som gäller. Enligt ett forsk- ningsprojekt på (Social services encounters with irregular migrants in – explorative studies.