sou · GZB317 · 2011-02-15 00:00:00 — Häri låg underförstått bland annat att det alltid bör göras en bedömning om den för individen lindrigaste åtgärden uppsikt kan användas i stället för förvar. Dessutom kan ett förvarstagande alltid underställas en domstols prövning efter överklagande och det ska också fortlöpande ses över av den handläggande myndigheten. Dessa regler var enligt föredragande statsrådets mening tillräckliga för att tillgodose kravet på rättssäkerhet och respekt för den personliga integriteten (se prop. 1988/89:86 s. 97–98). 10 kap. 1 § första stycket UtlL innehåller regler om identitetsförvar och innebär att en utlänning som har fyllt får tas i förvar om -utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till eller när han eller hon därefter ansöker om uppehållstillstånd och han eller hon inte kan göra sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig, och -utlänningens rätt att få resa in i eller vistas i inte kan bedömas ändå. Den ger tillämpande myndigheter möjlighet att ta en utlänning i förvar om utlänningen saknar pass eller andra identitetshandlingar. Innan denna bestämmelse trädde i kraft krävdes det att det fanns sannolika skäl för att en utlänning De materiella reglerna om förvar och uppsikt skulle avvisas eller utvisas för att ett beslut om förvar skulle kunna fattas. I vissa fall, när en utlännings identitet var oklar, ansågs det dock inte möjligt att fatta ett beslut om avvisning eller utvisning eller att bedöma om det var sannolikt att en utlänning skulle avvisas eller utvisas. För att komma till rätta med den problematiken och för att det ansågs föga tillfredsställande att utlänningar vars identitet är oklar ska kunna resa in i och fritt röra sig i infördes bestämmelsen. I förarbetena betonades dock att bestämmelsen ska tillämpas med urskiljning och återhållsamhet (se prop. 1988/89:86 s. 96). Bestämmelsen om identitetsförvar avser inte utlänningar som påträffas inne i landet och som inte ansöker om uppehållstillstånd (se samma prop. s. 174). I de fallen kan utlänningen i stället i vissa fall tas i förvar för att det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas (se 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL). Alla utlänningar som saknar pass eller identitetshandlingar kan inte tas i förvar enligt bestämmelsen. Om en utlänning gör sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig ska något beslut om förvar inte fattas. Någon fullständig bevisning om identiteten krävs således inte. Det är tillräckligt att det med hänsyn till samtliga omständigheter är till övervägande del sannolikt att utlänningen har den identitet han eller hon påstår (se samma prop. s. 174). Att den berättelse som utlänningen lämnar om sig själv framstår som trovärdig eller att andra personer bekräftar utlänningens uppgifter kan således vara tillräckligt i vissa fall. En utlänning kan inte heller tas i förvar enligt bestämmelsen om en utlännings rätt att resa in i eller vistas i kan bedömas även om identiteten är oklar. Rekvisitet rätt att resa in i eller vistas i har dock vållat vissa tolkningsproblem. Varken i lagtexten eller i förarbetena görs något uttryckligt undantag för utlänningar som ansöker om asyl och frågan är därför om det är möjligt att ta en utlänning som ansöker om asyl i förvar med stöd av bestämmelsen. Någon vägledande praxis finns inte i denna fråga. Av flera bestämmelser i följer indirekt att flyktingar och alternativt skyddsbehövande har rätt att vistas i en ansökan om asyl prövas (se t.ex. 5 kap. 18 § och 12 kap. 8 a §). Det kan därför göras gällande att en asylsökandes rätt att vistas i kan bedömas även om utlänningens identitet är oklar eftersom utlänningen har rätt att vistas här asylansökan prövas. I doktrinen har det också ifrågasattas om identitetsförvar över huvud taget är möjligt att tillgripa när en De materiella reglerna om förvar och uppsikt utlänning ansöker om asyl (se Wikrén och Sandesjö, Utlännings- lagen med kommentarer, 9 uppl. s. 480). Som motivering till varför bestämmelsen om identitetsförvar infördes anges det dock i förarbetena att det är en förutsättning att man vet identiteten på de utlänningar som tillåts resa in i eller avvaktar beslut i fråga om uppehållstillstånd för att en reell kontroll ska kunna hållas över att UtlL:s bestämmelser uppfylls (se samma prop. 173–174). Eftersom uttalandet omfattar även utlänningar som avvaktar beslut om uppehållstillstånd talar det för att bestämmelsen ska tolkas på så sätt att även en utlänning som ansökt om asyl kan tas i förvar enligt regeln. Det enda exemplet som ges i förarbetena på när en utlännings rätt att vistas i kan bedömas utan att utlänningens identitet är fullständigt känd är att en utlännings asylansökan ska beviljas, inte att en utlänning ansökt om asyl (se samma prop. s. 174). En viss oklarhet om rättsläget råder således. Enligt uppgift från förekommer det att vissa beslutsfattare på verket fattar beslut om identitetsförvar när det gäller utlänningar som ansöker om asyl, men att beslut om identitetsförvar över huvud taget är ovanliga. Av totalt 3 360 fattade beslut om att ta en utlänning i förvar 2008 utgjorde beslut om identitetsförvar (se års- redovisning 2008, s. 38). Enligt verket finns det dock också beslutsfattare som anser att det inte är möjligt att ta en utlänning som ansökt om asyl i identitetsförvar. I praktiken används identitetsförvar främst när en utlänning anländer till och inte förmår styrka sin identitet (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 480). I 10 kap. 1 § andra stycket 1 UtlL finns regler om utredningsförvar. Dessa stadgar att en utlänning som har fyllt får tas i förvar om det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i ska kunna genomföras. Även bestämmelsen om utredningsförvar infördes . I förarbetena till bestämmelsen anges följande. I kravet på att ett förvarstagande ska vara nödvändigt för att kunna genomföra en utredning ligger dock att det måste föreligga mycket starka skäl för att besluta om ett frihetsberövande i detta syfte. Ett sådant skäl kan De materiella reglerna om förvar och uppsikt vara att något utredningsförhör inte har kunnat hållas under de som utlänningen får hållas kvar för utredning enligt 1 § (nuvarande 9 kap. 11 § UtlL, utredningens anm.). Detta bör dock behöva inträffa bara undantagsvis, t.ex. i samband med att ett stort antal utlänningar anländer till en inresekontrollplats. Ett annat skäl kan naturligtvis vara att en utlänning som redan finns i landet trots polismyndighetens ansträngningar inte har velat medverka till att frågan om hans eller hennes rätt att vistas här i fortsättningen blir utredd på ett lämpligt sätt. Enbart det för- hållandet att det skulle underlätta för den utredande myndigheten att ta utlänningen i förvar kan däremot naturligtvis aldrig anses utgöra ett tillräckligt skäl för förvarstagande(se prop. 1988/89:86 s. 174–175). Av förarbetena framgår även att förvar av utredningsskäl inte bör komma i fråga annat än för och att förvars- tagandet i normalfallet inte ska behöva bli längre än (se prop. 1988/89:86 s. 177). 4.1.4Förvar när det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas och verkställighetsförvar Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 UtlL får en utlänning tas i förvar om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 1, 2 eller 7 §§ UtlL eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning (verkställighets- förvar). Beslut om förvar av en utlänning på dessa grunder får enligt tredje stycket i samma bestämmelse meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i . Vid utformningen av de nuvarande bestämmelserna har man knutit an till (RB) bestämmelser om häktning och anhållande. Begreppet sannolikt innebär således att det ställs upp ett förhållandevis högt beviskrav. Det måste finnas en viss övervägande sannolikhet för att ett avvisnings- eller utvisnings- beslut ska komma att meddelas, även om det inte krävs att ett sådant beslut med säkerhet kan påräknas (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 476). De materiella reglerna om förvar och uppsikt Ett beslut om förvar som grundas på att det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas kan fattas både innan och efter att ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats. I praxis finns dock exempel på fall när tillämpande myndigheter och domstolar haft svårt att avgöra om ett beslut om förvar ska fattas med stöd 10 kap. 1 § andra stycket 2 eller 3 UtlL. För ett beslut om verkställighetsförvar krävs normalt att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft. Om en myndighet eller en migrationsdomstol meddelar ett beslut om avvisning eller utvisning och förordnar att utlänningen ska tas i förvar eller bli kvar i förvar ska verket eller domstolen därför hänvisa till 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL (se MIG 2007:23). Även om ett beslut om avvisning eller utvisning faktiskt meddelats är det således ur förvarssynpunkt endast sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas så länge avvisnings- eller utvisningsbeslutet inte vunnit laga kraft. Situationen är dock annorlunda när det gäller ett beslut om avvisning eller utvisning som kan verkställas även om det inte vunnit laga kraft (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 481). Om ett sådant beslut om avvisning eller utvisning meddelas torde ett därmed förenat beslut om förvar få anses vara ett beslut om verkställighetsförvar och hänvisningen ska alltså ske till 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL. Att verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning inhiberats utgör inte ett hinder mot att ett beslut om verkställighetsförvar fattas. Det anses fortfarande vara fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Detta bör gälla även om lokutionen fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning byts ut mot lokutionen att det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning på det sätt utredningen föreslagit i delbetänkandet. Om hindret gör att en verkställighet drar ut eller gör att det kan ifrågasättas om en verkställighet över huvud taget kan ske kan det dock finnas anledning att göra en annan bedömning (se tidigare praxis UN 335- 96 och även Rå 2010 not. När det gäller tillfälliga verkställighetshinder har Migrationsöverdomstolen i ett avgörande som gällde hinder mot verkställighet på grund av ett utdömt fängelsestraff uttalat att det tillfälliga hindret inte medförde att ett beslut om verkställighetsförvar inte kunde fattas (se MIG 2006:5). När det gäller de ytterligare förutsättningar för ett beslut om förvar som anges i 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL råder ett lågt De materiella reglerna om förvar och uppsikt Det räcker att det finns anledning anta att utlänningen kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i , för att grund för förvar ska föreligga. När det gäller frågan om vad som kan antas utgöra risk för undanhållande, finns det inga direkta förarbetsuttalanden som kan ge ledning. Enligt praxis ska en förutsättningslös bedömning av förhållandena i det enskilda fallet ske. Om utlänningen frivilligt uppsöker polisen och anmäler sig för verkställighet finns normalt inte förutsättningar för förvar (se RÅ 1994 ref. 36). Ett undanhållande behöver inte bestå i ett konkret försök att leva gömd för verkställande myndigheter, utan en bedömning av utlänningens agerande i vidare bemärkelse måste göras. Att en utlänning vid ett återvändarsamtal hos Migrations- verket eller till polisen uttalar att han eller hon inte tänker lämna landet kan beaktas. Utlänningar som lever öppet men som tydligt visar att de inte har för avsikt att medverka till att ett beslut om avvisning eller utvisning verkställs kan således tas i förvar (se MIG 2008:23). Utredningen har i delbetänkandet föreslagit flera förändringar av bestämmelserna i 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 UtlL (se SOU 2009:60 s. 158–159). Vi har föreslagit att reglerna förtydligas så att det framgår att verkställighetsförvar endast får ske när det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra en verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Vi har även föreslagit att ett beslut om förvar enligt andra stycket 2 och 3 endast får meddelas om det finns en risk för avvikande eller om en utlänning håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet. Dessa förslag är nu föremål för behandling i . Utredningens förslag: Bestämmelsen om identitetsförvar ska förtydligas så att det framgår att bestämmelsen kan tillämpas även när det gäller en utlänning som ansöker om uppehålls- tillstånd enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § UtlL. Bestämmelsen om utredningsförvar ska förtydligas så att det framgår att ett beslut om förvar av utredningsskäl endast får fattas om det är absolut nödvändigt för att en utredning om en utlännings rätt att stanna i ska kunna genomföras. De materiella reglerna om förvar och uppsikt Utredningen har noterat vissa oklarheter i de materiella reglerna om identitets- och utredningsförvar. Som framgår av avsnitt 4.1.2 har lagtexten när det gäller identitetsförvar fått en utformning som möjliggör en tolkning som innebär att utlänningar som ansöker om asyl inte omfattas av bestämmelsen. Av förarbetena får dock anses framgå att avsikten från lagstiftarens sida varit att även en utlänning som ansöker om asyl ska kunna tas i identitetsförvar om förutsättningarna i övrigt för det är uppfyllda. En sådan regel strider inte heller mot interna- bestämmelser (se UNHCR:s slutsats nr 44 om förvar av flyktingar och asylsökande). För att det inte ska råda någon tvekan om vad som gäller bör bestämmelsen förtydligas så att det av den framgår att den kan tillämpas även på utlänningar som ansöker om uppehållstillstånd som flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § UtlL. När det gäller förvar av utredningsskäl är avsikten enligt förarbetena att bestämmelsen ska tillämpas mycket restriktivt och i vissa särskilda situationer. Det är dock tveksamt om detta avspeglas i lagtexten. Enligt den krävs endast att en myndighet anser att ett beslut om förvar är nödvändigt för att en utredning ska kunna genomföras och något rekvisit som motsvarar t.ex. synnerliga skäl har inte ställts upp. Några övriga begränsningar finns inte heller. Det krävs t.ex. inte att en utlännings identitet är oklar, att det bedöms sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas eller att det finns en risk för avvikande. Bestämmelsen innebär således att tillämpande myndigheter har ett stort utrymme att kunna ta en utlänning i förvar. Förvar av utredningsskäl kan endast pågå i som längst . Ett beslut om utredningsförvar är överklagbart. en utlänning kan hållas i förvar med stöd av bestämmelsen hinner utlänningen oftast inte överklaga beslutet och domstolen hinner än mindre pröva ett överklagande innan utlänningen ska försättas på fri fot. Någon egentlig domstolskontroll av myndigheternas beslut om förvar av utredningsskäl finns således inte. En utlänning som hålls i förvar av utredningsskäl har heller inte någon rätt att få ett offentligt biträde. I vissa fall kan utlänningen ha fått ett biträde, t.ex. för att ett ärende om utvisning pågår, men att utlänningen hålls i utredningsförvar är inte en grund i sig för att förordna ett biträde (se 18 kap. 1 § UtlL). På grund av det anförda är det särskilt angeläget att det klart framgår av lagtexten under vilka förutsättningar en myndighet får De materiella reglerna om förvar och uppsikt fatta ett beslut om förvar av utredningsskäl. Det kan inte anses tillräckligt att de restriktiva förutsättningarna endast framgår av förarbetena. Utredningen föreslår därför att ett förtydligande görs i lagtexten så att det av den framgår att en utlänning får tas i förvar om det är absolut nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att få stanna i ska kunna genomföras. I 10 kap. 2 § UtlL finns bestämmelser om när ett barn får tas i förvar. I första stycket anges att ett barn får tas i förvar om -det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet, -risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och -det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestämmelserna i 10 kap. 7 § UtlL. Enligt andra stycket i samma lagrum får ett barn också tas i förvar, om -det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 eller 8 § UtlL, och -det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 10 kap. 7 § andra stycket UtlL. På samma sätt som när det gäller bestämmelserna i 10 kap. 1 § UtlL har utredningen föreslagit att reglerna om förvar av barn ska förtydligas så att det framgår att verkställighetsförvar endast får ske när det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (se SOU 2009:60 s. 179–182). Av förarbetena till första stycket i 10 kap. 2 § UtlL framgår följande. Bestämmelsen är i första hand tillämplig när det är fråga De materiella reglerna om förvar och uppsikt om avvisning med omedelbar verkställighet till tredje land, där verkställigheten i princip måste ske omgående för att kunna genomföras. Bestämmelsen är dock också tillämplig i fråga om avvisning med omedelbar verkställighet till hemlandet. Någon principiell skillnad mellan avvisning till tredje land och avvisning till hemlandet föreligger inte. En avvägning måste göras mellan angelägenheten av att barn tas i förvar endast som en sista utväg och intresset av att verkställigheten inte fördröjs. Vid en sådan avvägning torde det mer sällan inträffa att det framstår som nödvändigt att ta barn i förvar när avvisning med omedelbar verkställighet ska ske till hemlandet än när beslutet avser verkställighet till tredje land (se prop. 1991/92:138 s. 10). Beträffande risken att ett barn håller sig undan framgår av förarbetena att det måste anses att ett barn håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar. Risk för undanhållande måste finnas i det enskilda fallet. Det kan t.ex. framgå av barnets eller vårdnads- havarens uppgifter eller beteende (se prop. 1988/89:86 s. 175). När det gäller tillämpningen av andra stycket i 10 kap. 2 § UtlL uttalas i förarbetena att först när en frivillig avresa visat sig omöjlig att åstadkomma ska förvar kunna användas som en sista utväg. Möjligheten att ta barn i förvar i andra fall än när det gäller avvisning med omedelbar verkställighet bör grundas på en dokumenterad vägran att medverka till en verkställighet, och inte på en av myndigheten bedömd risk för att familjen eller barnet undandrar sig och försvårar verkställigheten (se bet. 1992/93:SfU3 s. 20). Ett barn kan inte hållas i förvar på den grunden att det finns anledning att anta att barnet kommer att bedriva brottslighet i . Ett barn får heller inte hållas i identitets- eller utrednings- förvar. Enligt 10 kap. 3 § första meningen UtlL får ett barn inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnads- havaren tas i förvar. Om förutsättningar inte finns att ta barnet i förvar kan således inte heller vårdnadshavaren tas i förvar. En vårdnadshavare får dock tas i förvar om barnet har båda sina vårdnadshavare i landet. De materiella reglerna om förvar och uppsikt När utredningen talat med personal hos polismyndigheterna och Kriminalvårdens transporttjänst har framkommit att bestämmelser- na om när ett barn kan tas i förvar i praktiken vållar en del problem. Detta har även påtalat för utredningen. Bestämmelserna i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL innebär i praktiken att en verkställighetsresa måste ha planerats och beställts men aldrig kommit till stånd för att rekvisitet ett tidigare försök att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning ska vara uppfyllt. Detta medför att det arbete som polismyndigheterna lägger ner på att förbereda en resa i många fall görs i onödan och att kostnaderna för inställda resor är stora. Det medför även att personalen hos inte kan utnyttjas fullt ut, eftersom de inte kan ta sig an en ny verkställighetsresa med kort varsel om en resa ställs in. Enligt poliser som utredningen talat med innebär reglerna i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL att de ofta avstår från att fatta ett beslut om uppsikt när det gäller ett barn och dennes familj och att de inte heller gör något försök att få till stånd en frivillig verkställighetsresa när det gäller barnet och familjen. Detta för att undvika dels misslyckade verkställighetsförsök, dels att familjen avviker och därefter håller sig gömd . I stället hämtar man ofta en barnfamilj i omedelbar anslutning till att en verk- ställighetsresa ska ske. Detta innebär att polisen ibland måste väcka en barnfamilj mycket eller . Familjen har då på sig att packa och ofta hinner de inte ta kontakt med släktingar eller andra personer som kan ta emot dem i det land som de ska sändas till. Bestämmelserna om när ett barn kan tas i förvar leder enligt de poliser utredningen talat med ibland även till att en barnfamilj splittras. Det sker i de fall bara en vuxen i en familj har tagits i förvar men en verkställighetsresa har bokats för hela familjen. När resan väl ska äga rum har den övriga familjen avvikit medan verkställigheten genomförs när det gäller den vuxne som hållits i förvar. Även andra problem har påtalats av . Det gäller t.ex. utlänningar som utvisats på grund av brott. De har i en del fall varit frihetsberövade i samband med brottmålsprocessen men kan inte tas i förvar efter processen om de inte först ställts under uppsikt och ett försök att verkställa De materiella reglerna om förvar och uppsikt Detta gör att det kan vara svårt att verkställa dessa beslut eftersom barnen, och även deras familjer, enligt uppgift inte sällan avviker när ett uppsiktsbeslut fattas. har även påtalat att det inte är möjligt att ställa en barnfamilj under uppsikt om familjen håller sig undan redan när polisen tar emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet. Enligt uppgift är det förhållandevis vanligt att en barnfamilj avviker efter att ett beslut om avvisning eller utvisning fattats. I de fallen är det omöjligt att delge ett uppsikts- beslut. Oavsett hur som sedan går innan barnfamiljen påträffas kan familjen inte tas i förvar när polisen väl hittar den. I stället innebär reglerna att det endast är möjligt att ta en vuxen i familjen i förvar medan resten av familjen ställs under uppsikt. Även i detta fall är det enligt uppgift vanligt att familjen avviker igen, ofta innan ett verkställighetsförsök hunnit göras. Inte ens när familjen påträffas en andra gång är det därför säkert att familjen kan tas i förvar. har ifrågasatt om bestämmelserna om förvar av barn är ändamålsenligt utformade. Det gäller särskilt reglerna om att det i vissa fall krävs att ett verkställighetsförsök har misslyckats för att ett barn ska kunna tas i förvar. Rikspolis- styrelsen har framhållit att en regelförändring skulle effektivisera verkställighetsprocessen, minska kostnaderna för samhället och även innebära förbättringar för barnen. En regelförändring skulle t.ex. möjliggöra att en barnfamilj i lugn och ro kan packa sina tillhörigheter dagen innan en verkställighetsresa och att familjen sedan kan vistas tillsammans i en förvarslokal . Barnen skulle inte heller riskera att skiljas från någon av sina föräldrar.