sou · GYB313d2 · 2011-01-01 00:00:00 — Härav följer att ingen bestämmelse i detta direktiv får förbjuda att åtgärder införs eller tillämpas som skulle visa sig vara nödvändiga för att skydda de intressen som erkänns som berättigade enligt dessa bestämmelser i fördraget. Detta betyder särskilt att direktivet inte behöver tillämpas vid tilldelning av kontrakt som omfattas av direktivets til lämpningsområde om detta är motiverat av skäl som rör allmän säkerhet eller om det är nödvändigt med hänsyn till skyddet av en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressent. Detta kan vara fallet för kontrakt på både försvars- och säkerhetsområdet, som kräver att det ställs så extremt höga krav beträffande försörjningstrygghet eller som är så hem liga och/eller viktiga för den nationella suveräniteten att inte ens de särskilda bestämmelserna i detta direktiv är till räckliga för att garantera medlemsstaternas väsentliga säkerhetsintressen, varvid endast medlemsstaterna själva har behörighet avgöra när sådana föreligger. (17)Enligt Europeiska gemenskapernas domstols rättspraxis bör dock möjligheten att utnyttja sådana undantag tolkas på ett sådant sätt att dess effekter inte utsträcks utöver vad som är strikt nödvändigt för att skydda de berättigade intressen som dessa artiklar medger skydd för. Undantaget från tillämpningen av direktivet måste således dels stå i proportion till det eftersträvade målet, dels utgöra minsta möjliga hinder för den fria rörligheten för varor och den fria rörligheten för tjänster. (18)Upphandlingar av vapen, ammunition och krigsmateriel som görs av de upphandlande myndigheter eller enheter som är verksamma på försvarsområdet är undantagna från tillämpningsområdet för avtalet om offentlig upphandling som ingåtts inom ramen för (nedan kallat avtalet om offentlig upphandling). Övriga kontrakt som täcks av detta direktiv omfattas inte heller av tillämpningsområdet för avtalet om offentlig upphandling enligt artikel XXIII i detta. Artikel 296 i fördraget och arti kel XXIII.1 i avtalet om offentlig upphandling har olika til lämpningsområden och är föremål för olika standarder för rättslig översyn. Medlemsstaterna kan emellertid åberopa artikel XXIII.1 i avtalet om offentlig upphandling i situa tioner där artikel 296 i fördraget inte kan åberopas. De båda bestämmelserna måste därför uppfylla olika villkor för att kunna tillämpas. Detta innebär också att medlemsstaterna, när det specifikt handlar om försvars- och säkerhetsmarknaderna, behåller befogenheten att avgöra huruvida deras upphandlande myndighet eller enhet ska få tillåta att ekonomiska aktörer från tredje land deltar i upphandlingsförfarandena. Med lemsstaterna bör grunda sitt beslut på bästa valuta för pengarna och därvid ta hänsyn till behovet av en globalt konkurrenskraftigeuropeisk försvarsindustriell och tekno logisk bas, och till vikten av öppna och rättvisa marknader och ömsesidiga vinster. Medlemsstaterna bör arbeta för allt öppnare marknader. Deras samarbetspartner bör också uppvisa öppenhet, i enlighet med internationellt överens komna regler, särskilt i fråga om öppen och rättvis konkurrens. (19)Ett kontrakt kan bedömas vara ett byggentreprenadkon trakt endast om det specifikt avser utförande av verksam heter som regleras i avsnitt 45 i den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling i Europaparla mentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) (1) (nedan kallad CPV), även om kontraktet omfattar utförandet av andra tjänster som är nödvändiga för utförandet av sådana verksamheter. Tjänstekontrakt kan, i vissa fall, inkludera entreprenader. Om sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse jämfört med föremålet för upphandlingen, och är en möj lig följd av detta eller kompletterar det, kan den omstän digheten att byggentreprenaden ingår i kontraktet emellertid inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassi ficera kontraktet som byggentreprenadkontrakt. (20)Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet innehål ler ofta sekretessbelagda uppgifter som obehöriga av säker hetsskäl inte får ges tillgång till enligt medlemsstaternas gällande lagar och andra författningar. På det militära området finns det i medlemsstaterna system för att klassi ficera dessa uppgifter av militära skäl. Vad gäller det ickemilitära säkerhetsområdet skiljer sig medlemsstaternas praxis i fall där annan information måste skyddas på lik nande sätt. Det är därför lämpligt att använda ett koncept som beaktar medlemsstaternas skiljande praxis och som (1) EGT L 340, 16.12.2002, s. 1. Europeiska unionens officiella tidning L 216/79 gör det möjligt att täcka in både det militära ochdet ickemilitära området. Upphandlingskontrakt bör under alla omständigheter i förekommande fall inte strida mot de skyldigheter som följer av kommissionens beslut /844/EG, EKSG, Euratom av om ändring av de interna stadgarna (1) eller mot beslut /264/EG av om antagande av rådets säkerhetsbestämmelser (2). Dessutom har medlemsstaterna enligt artikel 296.1 a i för draget möjlighet att inte tillämpa bestämmelserna i detta direktiv för kontrakt på både försvars- och säkerhetsområ det om tillämpning av detta direktiv skulle innebära att en medlemsstat måste tillhandahålla information vars yppande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsin tressen. Detta kan särskilt gälla i de fall då kontrakt är av så känslig natur att till och med dess blotta förekomst måste hemlighållas. (21)De upphandlande myndigheterna eller enheterna bör ha rätt att teckna ramavtal och det är således nödvändigt att fastställa en definition av ramavtal och särskilda regler. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet eller enhet, när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestäm melserna i detta direktiv om särskilt offentliggörande, tids frister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på detta ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de all männa principerna, särskilt principen om likabehandling. Ramavtalens löptid bör därför begränsas och bör inte kunna överstiga , utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna eller enheterna. (22)Den upphandlande myndigheten eller enheten bör få använda elektroniska upphandlingsförfaranden, dock under förutsättning att det sker i överensstämmelse med bestämmelserna i detta direktiv och principerna om lika behandling, icke-diskriminering och öppenhet. Eftersom användningen av förfarandet med elektroniska auktioner sannolikt kommer att öka bör det införas en gemenskaps definition av sådana auktioner och fastställas särskilda reg ler för dessa för att säkerställa att de genomförs på ett sådant sätt att dessa principer iakttas fullt ut. Det bör där för föreskrivas att de elektroniska auktionerna endast gäl ler sådana byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt för vilka det kan fastställas exakta specifikationer. (1) EGT L 317, 3.12.2001, s. 1. (2) EGT L 101, , s. 1. särskilt gälla i fråga om återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. I samma syfte bör det också vara möjligt att fastställa anbudsgivarnas respek tive rangordning under hela den elektroniska auktionen. Användningen av elektroniska auktioner ger de upphand lande myndigheterna eller enheterna möjlighet att upp mana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det eko nomiskt mest fördelaktiga anbudet, även att förbättra andra aspekter av anbudet än priset. För att garantera res pekt för öppenhetsprincipen bör endast de aspekter som kan utvärderas automatiskt på elektronisk väg, utan ingri pande och/eller bedömning från den upphandlande myn dighetens eller enhetens sida, bli föremål för elektronisk auktion, dvs. endast sådana aspekter som kan kvantifieras så att de kan uttryckas i siffror eller procenttal. Däremot bör sådana aspekter av anbudsgivningen som innebär en bedömning av aspekter som inte kan kvantifieras inte bli föremål för elektronisk auktion. Följaktligen bör vissa byg gentreprenadkontrakt och tjänstekontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byg gentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. (23)Centraliserade inköpsmetoder bidrar till ökad konkurrens och effektivare upphandlingar. Därför bör medlemssta terna kunna föreskriva att den upphandlande myndighe ten eller enheten får anskaffa varor, byggentreprenader och/eller tjänster genom en inköpscentral. Det bör därför införas en gemenskapsdefinition av inköpscentraler och de villkor enligt vilka, i överensstämmelse med principerna om icke-diskriminering och likabehandling, de upphand lande myndigheter och enheter som anskaffar byggentre prenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral kan anses ha iakttagit bestämmelserna i detta direktiv. En upphandlande myndighet eller enhet som måste tillämpa direktivet bör under alla omständigheter vara berättigad att agera som inköpscentral. bör medlemsstaterna också ha rätt att utse offentliga europe iska organ som inte omfattas av detta direktiv, som Euro peiska försvarsbyrån, till inköpscentral under förutsättning att dessa organ på sådana upphandlingar tillämpar upp handlingsförfaranden som överensstämmer med samtliga bestämmelser i detta direktiv. (24)Den upphandlande myndigheten eller enheten kan bli tvungen att tilldela ett enda kontrakt för inköp som delvis omfattas av detta direktiv och där den återstående delen omfattas av antingen direktiv /17/EG eller direktiv /18/EG, eller som inte omfattas av detta direktiv eller direktiv /17/EG eller direktiv /18/EG. Detta gäl ler när den aktuella upphandlingen av objektiva skäl inte kan delas upp och tilldelas genom olika kontrakt. I dessa fall bör den upphandlande myndigheten eller enheten ha möjlighet att tilldela ett enda kontrakt under förutsättning att beslutet inte fattas i syfte att undvika att kontraktet omfattas av detta direktiv, direktiv /17/EG eller direk tiv 2004/18/EG. L 216/80 Europeiska unionens officiella tidning (25)En mångfald olika tröskelvärden för tillämpningen av de samordnade bestämmelserna leder till problem för de upp handlande myndigheterna eller enheterna. Med tanke på det genomsnittliga värdet för kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet bör tröskelvärdena för tillämpningen av detta direktiv anpassas efter de tröskelvärden som de upp handlande enheterna redan måste följa vid tillämpningen av direktiv /17/EG. Tröskelvärdena i detta direktiv bör också ses över och anpassas efter tröskelvärdena i direktiv /17/EG när de sistnämnda tröskelvärdena ändras. (26)Vidare bör det anges när detta direktiv inte kan tillämpas på grund av att särskilda upphandlingsregler gäller i kraft av internationella avtal eller överenskommelser mellan medlemsstater och tredjeländer. Enligt vissa avtal om sta tionering av en medlemsstats trupper i en annan medlems stat eller i ett tredje land eller om stationering av ett tredje lands trupper i en medlemsstat bör det också vara uteslu tet att genomföra upphandlingar enligt detta direktiv. Detta direktiv bör inte tillämpas vare sig för kontrakt som inter nationella organisationer tilldelar för sin verksamhet eller kontrakt som medlemsstaterna måste tilldela enligt sär skilda regler som gäller dessa organisationer. (27)Vissa kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet är av så känslig karaktär att det vore olämpligt att tillämpa detta direktiv, trots dess specifika karaktär. Detta gäller upp handlingar som genomförs av underrättelsetjänster, eller upphandlingar för all typ av underrättelseverksamhet, inbegripet kontraspionage, enligt medlemsstaternas defini tion. Detta gäller också andra inköp av särskilt känslig karaktär som kräver extremt hög sekretess, som exempel vis vissa inköp som avser gränsskydd eller bekämpning av terrorism eller organiserad brottslighet, inköp som har samband med kryptering eller inköp som särskilt avser dold verksamhet eller annan verksamhet av lika känslig karaktär som bedrivs av polis- och säkerhetsstyrkor. (28)Medlemsstaterna utför ofta samarbetsprogram för att till sammans utveckla ny försvarsutrustning. Sådana program är särskilt viktiga därför att de bidrar till att utveckla ny tek nik och att dela på de höga forsknings- och utvecklings kostnaderna för komplicerade vapensystem. Vissa av dessa program förvaltas av internationella organisationer, näm ligen Gemensamma organisationen för samarbete om för svarsmateriel (OCCAR) och Nato (genom särskilda organ), eller av Europeiska unionens organ, exempelvis Europeiska försvarsbyrån, som därefter tilldelar kontrakt för medlems staternas räkning. Detta direktiv bör inte tillämpas på sådana kontrakt. För andra sådana samarbetsprogram tilldelas kontrakt av en medlemsstats upphandlande myn dighet eller enhet, vare sig det tilldelas för en eller flera medlemsstaters räkning. Inte heller för sådana kontrakt bör detta direktiv tillämpas. (29)Om medlemsstaternas väpnade styrkor eller säkerhetsstyr kor genomför operationer utanför unionens gränser och om det är nödvändigt på grund av operativa krav bör de upphandlande myndigheterna eller enheterna som är verksamma i konfliktområdet tillåtas att inte tillämpa bestämmelserna i detta direktiv när de ingår upphandlings kontrakt med ekonomiska aktörer i det område där ope rationerna genomförs, och inte heller för civila inköp som har direkt anknytning till genomförandet av dessa operationer. (30)Mot bakgrund av försvars- och säkerhetssektorns särskilda karaktär bör utrustning samt arbete och tjänster som en regering köper av en annan regering uteslutas från detta direktivs tillämpningsområde. (31)Inom ramen för tjänster har kontrakt för förvärv eller hyra av fast egendom eller rättigheter till sådan egendom sär drag som gör att regler för offentlig upphandling inte bör tillämpas. (32)Skiljemanna- och förlikningstjänster tillhandahålls vanli gen av organ eller personer som utnämnts eller valts på ett sätt som inte kan underkastas reglerna för offentlig upphandling. (33)Finansiella tjänster tilldelas också personer eller organ under förutsättningar som inte är förenliga med tillämp ningen av upphandlingsreglerna. (34)Enligt artikel 163 i fördraget är stimulans av forskning och teknisk utveckling ett sätt att stärka den vetenskapliga och teknologiska grunden för gemenskapens industri, och öpp nandet av upphandlingen av tjänster kommer att bidra till att detta mål nås. Detta direktiv bör inte omfatta medfinan siering av forsknings- och utvecklingsprogram. Andra kon trakt för forsknings- och utvecklingstjänster än sådana som uteslutande är till nytta för den upphandlande myndighe ten eller enheten i dess egen verksamhet, förutsatt att de tjänster som tillhandahålls helt bekostas av den upphand lande myndigheten eller enheten, omfattas därför inte av detta direktiv. (35)Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla och bidra till integrering i samhället. Skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bidrar härvid effektivt till att män niskor med funktionshinder kan komma in på eller åter vända till arbetsmarknaden. Sådana verkstäder kan emellertid sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att före skriva att medlemsstaterna får förbehålla rätten att delta i upphandlingsförfaranden för sådana verkstäder eller före skriva att kontrakt ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Europeiska unionens officiella tidning L 216/81 (36)Vid tillämpningen av detta direktiv på tjänstekontrakt som omfattas av direktivets tillämpningsområde och av över vakningsskäl bör tjänsterna delas in i kategorier motsva rande de olika rubrikerna i CPV-klassificeringen och sammanställas i två bilagor, enligt det system som de till hör. För tjänster i bilaga II bör relevanta bestämmelser i detta direktiv gälla utan att det påverkar tillämpningen av särskilda gemenskapsbestämmelser för de berörda tjäns terna. För att tillämpa bestämmelserna i detta direktiv i stället för bestämmelserna i direktiv /17/EG och direktiv /18/EG måste det emellertid fastställas att ser vicekontrakten omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv. (37)När det gäller tjänstekontrakt bör full tillämpning av detta direktiv under en övergångstid begränsas till kontrakt för vilka direktivets bestämmelser kommer att göra det möj ligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Kontrakt för andra tjänster måste övervakas innan beslut fattas om full tillämpning av direktivet. (38)De tekniska specifikationer som de upphandlande myndig heterna eller enheterna upprättar bör tillåta att upphand lingen öppnas för konkurrens. Det måste därför vara möjligt att lämna anbud som baseras på olika tekniska lös ningar. De tekniska specifikationerna måste följaktligen kunna bygga på prestanda- och funktionskrav. Om det å andra sidan hänvisas till europeisk standard – eller till internationella eller nationella standarder, inbegripet sär skilda standarder på försvarsområdet – måste de upphand lande myndigheterna eller enheterna beakta anbud som baseras på andra likvärdiga lösningar. Denna likvärdighet kan bland annat utvärderas i förhållande till krav på sam verkansförmåga och operativ effektivitet. För att visa att en lösning är likvärdig bör anbudsgivarna få använda alla for mer av bevis. Den upphandlande myndigheten eller enhe ten måste kunna motivera alla beslut om att likvärdighet inte föreligger. Det finns även internationella standardise ringsavtal som syftar till att säkerställa samverkansförmåga mellan stridskrafter och som kan ha vunnit laga kraft i medlemsstaterna. I det fall ett av dessa avtal är tillämpligt, kan de upphandlande myndigheterna eller enheterna kräva att anbuden ska vara förenliga med standarderna som beskrivs i det avtalet. De tekniska specifikationerna bör tydligt anges så att alla anbudsgivare vet vad de krav som den upphandlande myndigheten eller enheten fastställt omfattar. (39)Detaljerade tekniska specifikationer och kompletterande information om upphandlingarna måste, såsom är bruk ligt i medlemsstaterna, finnas i förfrågningsunderlaget för varje upphandling eller i varje motsvarande dokument. (40)Potentiella underleverantörer bör inte diskrimineras på grund av nationalitet. När det gäller försvar och säkerhet kan det vara lämpligt för de upphandlande myndigheterna eller enheterna att kräva att den utvalda anbudsgivaren anordnar en öppen och ickediskriminerande konkurrens utsättning då entreprenad läggs ut på tredje part. Detta krav kan tillämpas på alla underleverantörer eller enbart på vissa underleverantörer som valts ut av den upphandlande myndigheten eller enheten. Dessutom kan det vara lämpligt att komplettera anbudsgi varens rättigheter att anlita underleverantör med den möj lighet som medlemsstaterna har att tillåta eller kräva av sina upphandlande myndigheter eller enheter att be under leverantörer som representerar åtminstone en viss del av värdet i kontraktet att anlita tredjeparter under förbehåll att företagen inte betraktas som tredjeparter. Om en sådan delning krävs bör den utvalda anbudsgivaren lägga ut på entreprenad genom ett öppet och ickediskriminerande urvalsförfarande så att alla intresserade företag har samma möjligheter att dra nytta av fördelarna av underentrepre naden. måste man se till att den utvalda anbuds givarens försörjningskedja fortsätter att fungera väl. Därför bör den procentandel som kan läggas ut på tredje man på den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran återspegla kontraktets mål och värde på ett ändamålsen ligt sätt. Under ett förhandlat förfarande eller en konkurrenspräg lad dialog med underleverantörskrav kan den upphand lande myndigheten eller enheten och anbudsgivarna diskutera kraven eller rekommendationerna för underleve rantörerna i syfte att se till att den upphandlande myndig heten eller enheten är fullt informerad om effekterna av olika underleverantörsmöjligheter, särskilt vad gäller kost nader, kvalitet eller risk. Under alla omständigheter bör underleverantörer som ursprungligen föreslagits av den utvalda anbudsgivaren fritt kunna delta i konkurrensutsätt ning för underleverantörer. När det gäller försvars- och säkerhetsmarknaderna bör medlemsstaterna och kommissionen också uppmuntra utveckling och spridning av bästa praxis mellan medlems staterna och den europeiska industrin i syfte att främja fri rörlighet och konkurrenskraft på unionens underleveran törsmarknad, samt effektiva varuleverantörer och en effek tiv förvaltning av leverantörer och små och medelstora företag för att få mest valuta för pengarna. Medlemssta terna bör informera samtliga utvalda anbudsgivare om för delarna med en öppen och konkurrenskraftig upphandling och ett brett utbud av underleverantörer och utveckla och sprida bästa praxis om förvaltningen av försörjningsked jan på försvars- och säkerhetsmarknaderna. (41)Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskrimi nerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. (42)Villkoren för fullgörande av kontraktet kan särskilt inne hålla de upphandlande myndigheternas eller enheternas krav i fråga om informationssäkerhet och försörjnings trygghet. Dessa krav är särskilt viktiga med tanke på den känsliga karaktären på den utrustning som omfattas av detta direktiv och gäller hela försörjningskedjan. L 216/82 Europeiska unionens officiella tidning (43)För att säkerställa informationssäkerhet kan upphandlande myndigheter eller enheter särskilt kräva ett åtagande av både leverantörer och underleverantörer att de skyddar sekretessbelagda uppgifter mot obehörig åtkomst samt ger tillräckligt med information om sin förmåga att göra detta. Om ett gemenskapssystem saknas om informationssäker het måste de upphandlande myndigheterna eller enheterna eller medlemsstaterna definiera dessa krav i enlighet med sina nationella lagar och andra bestämmelser och fastställa huruvida de anser att säkerhetskontrollsystem som utfär dats i enlighet med den nationella lagen i en annan med lemsstat är likvärdiga med dem som utfärdats av dess egna behöriga myndigheter. (44)Försörjningstrygghet kan innebära många olika krav, inklusive exempelvis företagsinterna bestämmelser mellan dotterbolag och moderbolag när det gäller immateriella rättigheter eller tillhandahållande av viktiga tjänster, under håll och översyn för att säkerställa stöd för inköpt utrust ning under dess hela livscykel. (45)Under alla förhållanden bör inget villkor för fullgörande av kontraktet inverka på andra krav än dem som är kopplade till fullgörandet av själva kontraktet. (46)Gällande lagar, författningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemenskapsrätten. För gränsöverskri dande verksamhet, när arbetstagare från en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med full görandet av ett kontrakt, fastställs i och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahål lande av tjänster (1) de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbetstagarna. Om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förpliktelser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktö rens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktö ren utesluts från upphandlingsförfarandet.