sou · GZB317 · 2011-02-15 00:00:00 — För det första finns risken att sådana regler skulle bli lika svåra att tillämpa som de nuvarande reglerna om ny prövning. Det skulle t.ex. behövas parallella förfaranderegler om prövningen i domstol och om prövningen hos myndigheterna, vilket inte skulle leda till någon regelförenkling utan snarare skapa nya problem. För det andra beror längden av den tid en utlänning hålls i förvar i praktiken främst på hur det tar för en myndighet att utreda och avgöra om en utlänning ska få stanna i eller inte, eller hur det tar för en myndighet att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. En utlänning kan själv i viss utsträckning påverka hur länge han eller hon hålls i förvar genom att t.ex. samarbeta eller att vägra att samarbeta under verkställighetsskedet. Huvudansvaret ligger dock hos polis- myndigheterna och och stora krav måste därför Förändrade processuella regler om förvar ställas på att de arbetar effektivt. En väsentlig del av omprövningen av ett beslut om förvar är således att kontrollera att en myndighet bedriver sitt arbete med den målmedvetenhet som krävs för att det ska anses rimligt att en utlänning hålls kvar i förvar. För att det ska bli en egentlig kontroll av att en myndighet verkligen driver ett ärende framåt bör det inte vara myndigheten själv som prövar frågan, utan en opartisk domstol. Utredningen anser på grund av det anförda att det inte är tillräckligt att ett beslut om förvar inom en viss tidsfrist endast underställs en domstols prövning, utan besluten bör även därefter löpande omprövas av en domstol. På så sätt måste myndigheterna inför varje prövning i domstol presentera hur arbetet fortskrider och domstolarna kan sätta press på myndigheterna att arbeta effektivt. Förutom att detta leder till ökad rättssäkerhet kommer det även att leda till att förvarsplatserna utnyttjas på bästa möjliga sätt. 7.5Förfarandet hos en polismyndighet och 7.5.1En polismyndighets och beslut om att ta en utlänning i förvar Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om muntlig handläggning i ett ärende om förvar i 13 kap. 2 § UtlL ska tas bort. Den ska ersättas med en tydligare och mer hel- täckande bestämmelse om förfarandet i ett ärende om förvar hos en myndighet. Den nya bestämmelsen placeras i 10 kap. UtlL tillsammans med övriga regler om förvar. En myndighet ska i regel få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar endast om muntlig handläggning förekommit i ärendet. Myndigheten får dock fatta beslutet om förvar utan att det förekommit muntlig handläggning om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet eller om utlänningen avvikit. Om en myndighet fattat ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan att muntlig handläggning förekommit i ärendet, eller i en utlännings frånvaro, ska muntlig handläggning ske så snart beslutet verkställts. Efter den muntliga handläggningen ska Förändrade processuella regler om förvar myndigheten bestämma om beslutet om förvar ska fortsätta att gälla eller upphävas. Som utredningen tidigare nämnt anser vi att myndigheterna och domstolarna bör ha kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det finns dock endast ett fåtal uttryckliga regler i UtlL, FPL och FL om hur myndigheterna och domstolarna ska gå till väga när de fattar dessa beslut. Grundläggande frågor om kommunikation, muntlig förhandling eller handläggning samt möjligheten att fatta besluten i en utlännings frånvaro är helt eller delvis oreglerade. I vissa fall finns vägledande avgörande från Migrationsöverdomstolen men dessa är inte heller heltäckande. Det kan också anföras principiella invändningar anföras mot att dessa frågor överlämnas till rättstillämpningen. I detta avsnitt kommer utredningen att redogöra för vad vi anser ska gälla när en myndighet fattar ett beslut om att ta en utlänning i förvar. I avsnitt 7.11.2 återkommer vi till hur vi anser att dessa regler bör vara utformade för domstolarna. Utredningen anser att det finns ett stort behov av en tydlig bestämmelse om hur förfarandet i ett ärende om förvar hos en myndighet ska gå till. Det kan inte anses tillräckligt med de regler som finns , dvs. analogt tillämpliga regler om kommunikation i FL och bestämmelsen om muntlig handläggning i 13 kap. 2 § UtlL som är så vagt formulerad att den i praktiken inte tillämpas av myndigheterna. Utredningen föreslår att regeln i 13 kap. 2 § UtlL tas bort och ersätts med en mer heltäckande bestämmelse. Den nya bestämmelsen bör placeras i 10 kap. UtlL tillsammans med övriga regler om förvar. Grundläggande frågor att ställa sig vid utformningen av en sådan ny bestämmelse är om en muntlig förhandling ska hållas eller om det är lämpligare med muntlig handläggning. Andra frågor att ta ställning till är om en utlänning ska kommuniceras innan ett beslut om förvar fattas och, i så fall, hur kommunikationen ska ske. Utgångspunkten för våra överväganden är att en utlännings rätt att yttra sig i förvarsfrågan ska tillmätas större vikt än . Detta följer av den fundamentala rättsgrundsatsen att ingen ska frihets- berövas utan att han eller hon har kommit till tals. måste de speciella förhållanden som gäller i ett ärende om förvar beaktas. Nästan alla beslut om förvar fattas för att det finns en risk för att utlänningen annars avviker. Förändrade processuella regler om förvar heterna har även delvis olika roller under utlänningsprocessen och reglerna måste vara ändamålsenliga för samtliga. Inledningsvis vill vi anmärka att vi anser att det är uteslutet att förförandet enbart ska vara skriftligt. Det vore en omotiverad försämring i förhållande till vad som gäller enligt nuvarande regler. När det därefter gäller frågan om muntlighet anser utredningen att det inte bör införas någon skyldighet för en myndighet att hålla en muntlig förhandling i ett ärende om förvar. Regler om muntliga förhandlingar förutsätter att en utlänning alltid kallas till en förhandling och att det av kallelsen framgår att förhandlingen ska handla om frågan om förvar. I vissa fall är det dock olämplig att en utlänning kallas till en förhandling eftersom risken kan vara stor att utlänningen i så fall avviker. Att en myndighet håller en för- handling i en utlännings frånvaro vore inte heller ändamålsenligt. Reglerna bör även medge en viss flexibilitet eftersom det i vissa situationer kan finnas skäl att fatta ett beslut om förvar med kort varsel. För att en bestämmelse om muntlig förhandling ska få ett reellt innehåll skulle det vidare krävas att ett eventuellt beslut om att ta en utlänning i förvar fattas i anslutning till att en förhandling avslutats och att beslutet då även kan verkställas. För polismyndigheterna utgör verkställigheten av naturliga skäl inte något bekymmer men det skulle kunna skapa problem för . Verket skulle i förväg behöva se till att polismän finns närvarande som kan verkställa det eventuella beslutet och det skulle kunna påverka övriga verksamhet negativt. Till skillnad från polismyndigheterna kan Migrations- verket bevilja ett uppehållstillstånd och verket är både beslutande och verkställande organ. För att tilltron till verket som beslutande myndighet ska kunna upprätthållas och för att asylsökande ska fortsätta att komma till verket när de kallas dit är det viktigt att de vet att de kan gå på alla typer av möten hos verket utan att riskera att frihetsberövas eller att mötas av polis. Om regler om muntliga förhandlingar i förvarsärenden införs skulle detta inte längre gälla. Risken finns därför att vetskapen om att man i vissa fall kan frihetsberövas när man hörsammar en kallelse till kan leda till att en del utlänningar, av rädsla eller okunskap, väljer att utebli även från andra inbokade möten hos verket. Det skulle i sin tur kunna påverka effektiviteten i utlänningsprocessen i stort negativt. Förändrade processuella regler om förvar Utredningen förordar på grund av det anförda att muntlig handläggning i stället ska ske i ett ärende om förvar. Utredningen förordar också att den muntliga handläggningen i regel ska ske innan ett beslut om att ta en utlänning i förvar fattas. Den kan t.ex. ske vid det motiveringssamtal som hålls av och av polismyndigheterna i ett verkställighetsärende. Om utlänningen är närvarande när en myndighet överväger att ta honom eller henne i förvar kan den muntliga handläggningen även ske . Så kan t.ex. vara fallet när en utlänning stoppas direkt efter att han eller hon rest in i och bedömningen görs att han eller hon bör tas i förvar. Regler om muntlig handläggning förutsätter enligt utredningens mening inte att beslutet om förvar fattas i omedelbar anslutning till att handläggningen skett eller att beslutet verkställs. Det bör således vara möjligt för t.ex. att efter att utlänningen lämnat ett motiveringssamtal, där frågan om förvar noga gåtts igenom och där utlänningen själv fått möjlighet att redogöra för sin ståndpunkt, fatta ett beslut om att ta utlänningen i förvar. Den problematik som beskrivits ovan uppstår på så sätt inte för som myndigheten blir skyldig att beakta vad utlänningen anfört i frågan om förvar. Eftersom frågan om förvar noga gåtts igenom kommer det senare beslutet om förvar inte heller som någon överraskning för utlänningen. I vissa fall kan det emellertid finnas skäl som motiverar att man avstår från att ha muntlig handläggning innan ett beslut om förvar fattas. Dessa skäl bör dock klart framgå av lag och därför preciseras uttömmande i den nya bestämmelsen. Om en utlänning avvikit och inte går att få tag på bör beslutet kunna fattas utan att muntlig handläggning förekommit. Som vi nämnt ovan fattas vidare många beslut om förvar för att det finns en risk att utlänningen annars avviker. I vissa av de fallen är det olämpligt att tillkännage myndighetens avsikt att ta utlänningen i förvar och för dessa bör således en undantagsregel införas. Undantagsregel bör enligt utredningens mening knyta an till bestämmelsen om kommunika- tion i 17 § FL och det bör av regeln framgå att muntlig handläggning kan underlåtas om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet om förvar. Detta rekvisit bör enbart ha en processuell innebörd och bör därför skiljas från de materiella förutsättningar som kan grunda själva förvarsbeslutet. Att det finns en risk för att en utlänning avviker inför en verkställighet av ett avlägsnandebeslut bör således inte per Förändrade processuella regler om förvar automatik innebära att det kan befaras att en muntlig handläggning skulle försvåra verkställigheten av ett beslut om förvar. De undantagsregler vi föreslagit kommer sannolikt att bli tillämpliga i en förhållandevis stor del av fallen och framförallt i de verkställighetsärenden som handläggs av polismyndigheterna. Mot den bakgrunden kan det synas märkligt att utredningen föreslår att huvudregeln ska vara att muntlig handläggning ska ske innan ett beslut om förvar fattas. Anledningen till det är dock att en sådan regel skulle markera vikten av en utlännings rätt att få komma till tals och även betona att en myndighet inte av slentrian ska kunna avstå från muntlig handläggning om det inte finns skäl för det. Myndigheterna ska således vara skyldiga att i varje enskilt fall pröva om muntlig handläggning ska ske eller inte innan ett beslut om förvar fattas. Myndigheterna bör även vara skyldiga att dokumen- tera när under förvarsärendet den muntlig handläggningen genom- förts och, i de fall ett förvarsbeslut fattats utan att muntlig handläggning förekommit, anledningen till det. För att den nya bestämmelsen ska bli heltäckande bör den vidare innehålla regler om vad som gäller när ett beslut om förvar, som fattats utan att muntlig handläggning förekommit, verkställs. I de fall utlänningen inte tidigare kommit till tals bör reglerna nämligen garantera att utlänningen i vart fall får komma till tals när beslutet verkställts. Utredningen föreslår därför att muntlig handläggning i dessa fall ska ske efter verkställighet. För att bestämmelsen ska få en verklig mening bör myndigheten även vara skyldig att efter den muntliga handläggningen ompröva beslutet om förvar. Myndigheten bör således bestämma om beslutet om förvar ska fortsätta att gälla eller upphävas. Beslutet bör vara skriftlig och bör gå att överklaga. Samma sak bör vidare gälla om ett beslut om förvar fattats i en utlännings frånvaro, även om muntlig handläggning skett innan beslutet fattades. Det kan ha gått mellan beslutet och verkställigheten och nya omständigheter kan ha inträffat som gör att utlänningen bör få komma till tals igen och att myndigheten bör ompröva beslutet när det verkställs. Utredningen anser att en utlännings rätt att komma till tals tillgodoses genom de regler om muntlig handläggning vi föreslagit. Några ytterligare regler om kommunikation föreslås därför inte. Visserligen är syftet med muntlig handläggning i förvaltnings- processen inte främst att tillgodose en parts rätt att få del av eller yttra sig över allt material av betydelse i ärendet. Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17 till 13 kap. 3 § UtlL är ändamålet med den muntliga handläggning i stället framförallt att komplettera det skriftliga beslutsunderlaget (se prop. 2004/05:170 s. 304). För att en utlänning ska kunna redogöra för sin ståndpunkt, vilket är ett krav enligt 13 kap. 3 § UtlL, krävs dock att utlänningen vet vad han eller hon ska ha en ståndpunkt om. I praktiken innebär därför bestämmelsen enligt utredningens mening att en utlänning vid en muntlig handläggning ska informeras om allt av betydelse i ärendet innan utlänningen ges tillfälle att yttra sig. Utredningen utgår även från att bestämmelsen kommer att tillämpas på det sättet av myndigheterna. I denna del kan även tilläggas att föreslagit en ny förvaltningslag som innehåller en ny kommunika- tionsregel (se SOU 2010:29 s. 425–456). I den regeln har restriktionen att kommunikation endast krävs före ärendets slutliga avgörande tagits bort. har undantaget om att en myndighet kan avstå från kommunikation om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra ett beslut behållits. Om förslag genomförs innebär det att det av lag framgår att huvudregeln är att en utlänning ska kommuniceras innan ett beslut om förvar fattas men att en myndighet kan avstå från kommunikation om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra beslutet. förslag är inte oförenliga men våra förslag, utan förslagen kompletterar varandra. Våra förslag går längre än eftersom de preciserar att kommunikationen med utlänningen bör ske genom muntlig handläggning och eftersom de innehåller regler om vad som bör gälla när ett beslut om förvar, som fattats utan att kommunikation skett, verkställs. 7.5.2En begäran om prövning Utredningens förslag: En polismyndighet och Migrations- verket ska som huvudregel få hålla en utlänning i förvar utan att myndigheten begärt att en domstol prövar beslutet. Om myndigheten anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar ska myndigheten vara skyldig att lämna in en begäran om att en domstol prövar förvarsbeslutet (en begäran om prövning). En begäran om prövning ska ges in senast två Förändrade processuella regler om förvar veckor från det att beslutet om förvar verkställdes. Om en begäran om prövning inte ges in upphör beslutet om förvar att gälla. Har en begäran om prövning getts in får utlänningen hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolens prövning. För en enskild kan det vara oklart vad som menas med att en myndighets beslut ska underställas en domstol. Utredningen anser därför att ordet underställas inte bör användas, utan föreslår i stället att det i lagtexten anges att en myndighet ska begära att en domstol prövar ett beslut om förvar. När det gäller frågan om hur länge en myndighet ska kunna hålla en utlänning i förvar innan myndigheten begärt att en domstol prövar beslutet måste hänsyn tas till flera olika omständig- heter, bland annat kostnadsaspekter, kraven på rättssäkerhet och behovet av en domstolprövning. Om prövningen i en domstol sker förhållandevis snabbt efter att en myndighet tagit en utlänning i förvar skulle det uppfylla högt ställda krav på rättssäkerhet. Myndighetens bedömning att det finns grund för att ta en utlänning i förvar skulle inom en kort tidsfrist granskas och omprövas av domstolen. Om tiden dessutom var lika kort som när det gäller t.ex. ett beslut att anhålla en misstänkt, som ska prövas i domstol , skulle myndigheternas beslut om förvar enligt utredningens uppfattning inte behöva vara överklagbara. En avsevärd förenkling av de processuella reglerna om förvar skulle på sätt uppnås. Det finns dock flera skäl som talar mot att prövningen i en domstol ska ske så snabbt som t.ex. . Av statistik framgår att en utlänning sällan är förvarstagen mer än en månad och i många fall om utlänningens ärende handläggs av . När det gäller utlänningar som är förvarstagna i ärenden som handläggs av en polismyndighet kan förvarstiden i stället uppskattas till mellan en eller om utlänningen inte är utvisad på grund av brott1. 1 har inte någon tillförlitlig statistik över förvarstider. Dessa statistikuppgifter har i stället tagits fram på initiativ av JO inom ramen för ett initiativärende om tillämpningen av UtlL:s bestämmelser om förvar som startades . Förvarsenheterna anmodades av JO att bland annat redogöra för antalet förvarstagna med angivande av hur många av dessa som hade varit förvarstagna respektive . Förvarsenheterna inkom med dessa uppgifter men reserverade sig för att felmarginalen kunde vara betydande. Siffrorna bör därför ses som ungefärliga (se Promemoria, JO:s beslutsunderlag i ärende 6090-2009 s. 15–18). Förändrade processuella regler om förvar att i många fall kan fatta ett beslut om avvisning eller om överföring enligt Dublinförordningen2 samt verkställa det beslutet från det att en utlänning tagits i förvar. Det innebär även att , i de fall en utlänning enbart varit förvarstagen under verkställighetsskedet, ofta kan slutföra verkställighetsarbetet och avlägsna utlänningen ur landet . Mot bakgrund av statistiken skulle en domstolsprövning tidigare än innebära att i stort sett alla beslut om förvar skulle prövas i domstol. Med beaktande av det stora antalet mål detta skulle innebära för domstolarna och den höga kostnad en sådan reform sannolikt skulle medföra kan det dock ifrågasättas om det är nödvändigt att även de beslut som innebär att en utlänning hålls i förvar en förhållandevis alltid måste prövas i en domstol. Oavsett hur effektivt en myndighet arbetar tar det alltid att utreda en fråga om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning. Det tar även alltid att verkställa ett avlägsnandebeslut. Om förutsättningarna för ett förvarsbeslut är uppfyllda får det därför i de allra flesta fall anses rimligt att en utlänning hålls i förvar i . Behovet av en domstolsprövning är därför enligt utredningens mening som störst om en utlänning hålls i förvar än så. Vidare bör det beaktas att det i vissa fall är befogat att en utlänning kan avlägsnas från landet . Så är t.ex. fallet om en utlänning avvisas i nära anslutning till att han eller hon ankommit till eller om utlänningen ska överföras till ett annat land enligt Dublin- förordningen. I de fallen kan ett överklagande av avlägsnande- beslutet som regel inte hindra att en verkställighet sker och det är viktigt att inte heller regler om en domstolsprövning av ett beslut om förvar leder till att förfarandet fördröjs. Myndigheterna bör således ha på sig att självständigt kunna besluta i frågan om förvar i dessa ärenden. Om tidsfristen för en domstolsprövning sätts alltför kort innebär det även att behörigheten för en myndighet att besluta i frågan om förvar i praktiken kan bli så begränsad att det egentligen är domstolen som, förutom en inledningsvis, alltid har ansvaret. Som utredningen tidigare anfört anser vi dock att det 2 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvar för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat. Förändrade processuella regler om förvar är rimligt att den myndighet som avgör ett utlänningsärende i sak även ska ha behörigheten att besluta om tvångs- medlen i ärendet och den tid myndigheten är behörig bör således inte vara alltför kort. Vid en avvägning mellan kraven på rättssäkerhet, kostnads- aspekten och behovet av en domstolsprövning anser utredningen att det är rimligt att en polismyndighet och ska kunna hålla en utlänning i förvar utan att myndigheten begärt att förvarsbeslutet prövas av en domstol. Om polismyndig- heten eller anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar bör myndigheten alltså vara skyldig att begära att en domstol prövar förvarsbeslutet. En begäran om att en domstol ska pröva ett beslut om förvar (en begäran om prövning) bör ges in senast från det att beslutet om förvar verkställdes. Om en begäran om prövning inte ges in bör beslutet om förvar upphöra att gälla. Har en begäran om prövning getts in bör utlänningen få hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolens prövning. Tidsfristen för när en begäran om prövning ska ges in bör alltid räknas från det att ett beslut om förvar verkställdes, dvs. från den dag då det faktiska omhändertagandet skedde. På så sätt undviks tolkningsproblem när det gäller beräkningen av tidsfristen. Genom sådana regler garanteras även alla förvarstagna utlänningar en domstolsprövning (dock med ett undantag, se vidare avsnitt 7.6). Det ska alltså inte ha någon betydelse vilken myndighet som fattat det första beslutet om förvar eller på vilken grund utlänningen tagits i förvar. Det ska heller inte ha någon betydelse om grunden för förvarstagandet ändrats eller om ansvaret för förvarsbeslutet gått över från en myndighet till en annan. Reglerna innebär att myndigheterna fritt ska kunna ändra grunden för förvarstagandet genom nya beslut om förvar, under förutsättning att det finns skäl för det. En utlänning ska således kunna tas i förvar först t.ex. av utrednings- skäl, därefter för att hans eller hennes identitet är okänd, därefter för att det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas, osv. När det gäller utredningsförvar måste dock alltid tidsfristen iakttas. Om myndigheten inte fattat ett nytt beslut om förvar med stöd av en annan bestämmelse innan gått ut måste utlänningen alltså släppas. För domstolarna innebär reglerna att domstolen alltid ska pröva det beslut om förvar Förändrade processuella regler om förvar som är gällande för domstolens prövning och det oavsett om beslutet t.ex. endast gällt . 7.5.3Vilken myndighet får ge in en begäran om prövning och till vilken domstol ska den ges in? Utredningens förslag: En begäran om prövning får ges in av den myndighet som är behörig det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Om det är en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar får ge in en begäran om prövning. Begäran ska ges in till en migrationsdomstol, eller om Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar, till Migrations- överdomstolen. Eftersom ansvaret för förvarsfrågan kan vandra mellan olika myndigheter finns det ett behov av att definiera vilken myndighet som får lämna in en begäran om prövning. Om t.ex. Migrations- verket fattar ett beslut om verkställighetsförvar och därefter lämnar över verkställighetsärendet till en polismyndighet måste reglerna tydligt tala om vem av och polismyndigheten som får lämna in en begäran om prövning när utlänningen hållits i förvar . Utredningen föreslår att den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler) får ge in en begäran om prövning. I exemplet ovan är det enligt våra förslag meningen att polismyndigheten, på samma sätt som tidigare, ska bli behörig när polismyndigheten tar emot ett verkställighetsärende från .