sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Den offentliga upphandlingen upplevs ofta vara oproportionerligt resurskrävande och emellanåt Målet med den offentliga upphandlingen resultera i icke önskade resultat. Riskerna för överprövning – som av många upplevs ha ökat – har gjort verksamheten extra laddad. Även små statliga myndigheter och enheter torde lida av bristande upphandlingsresurser trots att deras upphandling i regel inte är lika mångfacetterad som kommunernas. Upphandlings- utredningen bedömer däremot att de mindre landstingen, p.g.a. sin relativa storlek har goda möjligheter att omfördela sina resurser och är därigenom inte lika exponerade för de problem med upp- handlingen som de mindre kommunerna och statliga myndig- heterna. Utredningen har för avsikt att i sitt arbete att ta särskild hänsyn till de mindre kommunernas och statliga myndigheternas förut- sättningar att genomföra goda affärer för sina respektive verksam- heter. 2.8.2Särskilt om upphandling inom försörjningssektorerna har efter sitt utåtriktade arbete, inklu- sive möten med utredningens särskilda referensgrupp med rep- resentanter från försörjningssektorerna, dragit slutsatsen att regel- verket och upphandlingen inom försörjningssektorerna fungerar relativt tillfredsställande. Från många håll framförs synpunkten att regelverket för försörjningssektorerna borde vara en förebild för förändringar i det klassiska direktivet och . Utredningen konstaterar att kommissionen i sin utvärdering anser att det fortfarande finns skäl att särskilt reglera försörj- ningssektorerna. Trots vissa framsteg så anser kommissionen att konkurrensen inom försörjningssektorerna fortsatt kännetecknas av begränsningar. I de fall när verksamheten blivit föremål för avreglering, och konkurrensen anses tillfredställande, har dessutom medlemsländer eller berörda upphandlande enheter, med stöd av artikel 30 i försörjningsdirektivet, möjlighet att ansöka om undantag från direktivets tillämpningsområde. Utvärderingsrappor- ten utesluter heller inte möjligheten att överväga regelförändringar i enstaka situationer där de upphandlande enheterna har som mål att effektivisera upphandlingen.26 har inte funnit anledning att dra några andra slutsatser än kommissionen gör beträffande behovet av att reglera försörjnings- sektorerna. 26 Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, utkast, s. 153 f. 3Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket uppdrag har till stor del initierats av Europeiska kommissionens utvärdering och översyn av upp- handlingsdirektiven. Syftet med EU:s utvärdering är att klarlägga i vilken omfattning som upphandlingsdirektiven uppnår sina mål och analysera de upphandlande myndigheternas och leverantörernas erfarenheter av regelverket. Parallellt med utvärderingen har kommissionen genomfört en konsultation med regelverkets olika intressenter. Konsultationen har skett i form av en grönbok och den utgör en andra viktig grund för de slutsatser som kommissionen dragit med avseende på upphandlingsdirektiven.1 Slutsatserna från utvärderingen och konsultationen utgör de huvudsakliga motiven för de förslag till förändringar av upphandlingsdirektiven som kommissionen avser att lägga fram . Bakgrunden till kommissionens översyn är den kritik som riktats mot regelverkets ekonomiska rationalitet och administrativa börda samt frågan om upphandlingspolitikens användbarhet för att bidra till olika samhällspolitiska mål. 1 om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, den 27.1.2011, KOM(2011)15 slutlig. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket Europeiska kommissionens utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven mottog kommissionens ordförande ett förslag till en ny strategi för den inre marknaden. Den s.k. Montirapporten innehåller bl.a. rekommendationer om hur upphandlingsdirektiven men också nationell upphandlingslagstiftning bör reformeras för att bli enklare, effektivare och mindre kostsamma för nationella och lokala myndigheter.2 Medlemsstaterna bör vidare ägna större uppmärksamhet åt den kod för bästa praxis som antogs som en del av småföretagarlagstiftningen, Small Business Act, i syfte att förbättra små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling.3 Vidare påpekas att reglerna i fråga om s.k. intern upphandling behöver klarläggas, dvs. vilket utrymme myndigheter har att samarbeta sinsemellan. Slutligen rekommenderas att offentlig upphandling i ökad utsträckning används för att främja innovation, grön tillväxt och social integrering genom specifika och obligatoriska krav. lämnade synpunkter på upphandlingsregelverket i sitt betänkande om nya utveck- lingstendenser inom offentlig upphandling.4 Parlamentet uppmanar kommissionen att vid varje översyn av beakta målet att göra upphandlingsförfarandena enklare och mer rationella. Den komplexa lagstiftningen har lett till att de inblandade parterna har fått ökade förvaltningskostnader och att de ofta behöver extern juridisk rådgivning. Parlamentet påpekade att de upphandlande myndigheterna som en följd av denna utveckling ofta måste prioritera strikt juridiska aspekter framför politiska behov. 2Monti, , En ny strategi för den inre marknaden, I ekonomins och samhällets tjänst för , Rapport till Europeiska kommissionens ordförande , . 3Arbetsdokument från kommissionens avdelningar, Europeisk kodex för bästa praxis för att underlätta för små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling, , SEC(2008) 2193. 4Europaparlamentets betänkande om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling, 10maj 2010, (2009/2175 ()). Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket kombination med trycket på de offentliga budgetarna blir resultatet att kontrakten går till den leverantör som lämnar det lägsta anbudspriset snarare än den leverantör som hade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Parlamentet befarar att detta kommer att försvaga EU:s innovativa bas och globala konkurrenskraft. Sammanfattningsvis framförs kritik både mot direktivens rättsliga oklarheter och bristande samordning inom EU-kommis- sionen. Parlamentet vill se klargöranden och åtgärder avseende bland annat: de mindre företagens möjligheter att medverka i upphandlingar, hållbar och innovativ upphandling, upphandlings- stödjande åtgärder, offentlig-privata partnerskap samt direktivets tillämpningsområde i förhållande till stadsplaneringsåtgärder. Kommissionen anger i meddelandet – 2020, en strategi för smart och uthållig tillväxt för alla5 – prioriteringar, mål och initiativ för att möta den ekonomiska krisen och långsiktiga utmaningar som globalisering, ansträngda resurser och demografisk utveckling. Kom- missionens meddelande om 2020 innehåller tre övergripande prioriteringar: 1.Smart tillväxt baserad på kunskap och innovation, 2.Grön tillväxt genom en hållbar och konkurrenskraftig ekonomi, samt 3.Inkluderande tillväxt genom hög sysselsättning som leder till social sammanhållning. Ett antal delmål anges i strategin. De representerar på ett inte uttömmande sätt de tre huvudsakliga prioriteringarna. Vidare föreslår kommissionen sju huvudinitiativ, flagship initatives, som ska påskynda framstegen inom varje prioriterat område. Initiativen benämns Innovationsunionen, Unga på väg, En digital agenda för , Ett resurseffektivt , Industripolitik för en globali- serad värld, En agenda för ny kompetens och nya arbetstillfällen och Europeisk plattform mot fattigdom. I dessa huvudinitiativ anges bland annat att politiken för offentlig upphandling måste garantera att offentliga medel 5 Kommissionens meddelande 2020 – en strategi för smart och uthållig tillväxt för alla, , KOM(2010)2020. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket utnyttjas så effektivt som möjligt och att marknaderna för offentlig upphandling är öppna över hela EU. Offentlig upphandling nämns i strategin som ett verktyg för att öka innovationsgraden och effektivisera energi- och resursanvändningen. Det anges att en moderniserad offentlig upphandling ska vara en del av en hori- sontell industripolitik. För varje enskilt huvudinitiativ har olika styrdokument utformats. I flera av dessa dokument finns offentlig upphandling angivet som ett viktigt instrument för att uppnå de tre huvud- sakliga prioriteringarna och målen i strategin.6 Kommissionen presenterade den s.k. Inremarknads- akten7 som sammanlagt innehåller tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för den inre marknaden. Offentlig upphandling utgör en av de föreslagna åtgärderna och det anges att upphandlingsregelverket ska omarbetas och uppdateras för att få till stånd en väl avvägd politik som främjar efterfrågan på miljövänliga och innovativa varor, tjänster, bygg- och anläggnings- arbeten. Vidare påtalas behovet av socialt ansvarsfulla lösningar. Översynen bör även resultera i enklare och mer flexibla förfaranden för upphandlande myndigheter. Därtill ska översynen bidra till att förenkla företagens, särskilt de små och medelstoras, tillträde till marknaderna för offentlig upphandling. Intressant för arbete är också att kommissionen inlett diskussioner för att klarlägga för- hållandet mellan reglerna för statligt stöd, reglerna för offentlig upphandling och de bestämmelser som gäller för interna tjänster ,in house. 6Se exempelvis följande meddelanden från kommissionen: En digital agenda för , , KOM(2010) 245 slutlig/2., Flaggskeppsinitiativ i 2020- strategin Innovationsunionen, , En digital agenda för , , KOM(2010) 245 slutlig/2, KOM(2010)546 slutlig, A resource-efficient Europe – Flagship initiative under the Europe 2020 Strategy, , , COM(2011) 21, An Integrated Industrial Policy for the Globalisation Era Putting Competi- tiveness and Sustainability at Centre Stage, COM(2010) 614, Den europeiska plattformen mot fattigdom och social utestängning: en europeisk ram för social och territoriell sammanhållning, , KOM(2010) 758 slutlig. 7Kommissionens meddelande Inremarknadsakten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för inre marknaden, Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt, , KOM(2011) 206 slutlig. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket Kommissionen anger bl.a. att den avser att ta fram ett meddelande med åtgärder för att underlätta tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, inklusive sociala tjänster. Även andra åtgärder som exempelvis översyn av direktiven om elektroniska signaturer väntas ha stor betydelse för den offentliga upphandlingen. 3.3Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad 3.3.1Sammanfattning av grönbokens frågeställningar som publicerades inne- håller en mängd frågeställningar om offentlig upphandling, om det klassiska upphandlingsdirektivet och om försörjningsdirektivet. återger tankar och tentativa förslag om hur den offentliga upphandlingens olika målsättningar kan uppnås på ett bättre sätt, men påtalar att de olika målen kan komma i konflikt med varandra. ställer frågor om hur de upphandlande myndig- heternas s.k. upphandlingsverktyg kan förbättras, dvs. hur upp- handlingsförfarandena kan moderniseras som exempelvis i vilken grad mindre myndigheter behöver särskilda regler, eller om offentlig samverkan kan eller bör underlättas. Vidare innehåller grönboken frågor om hur nystartade, små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar kan underlättas. Ett avsnitt handlar om hur upphandlingen kan användas i strategiskt syfte att nå de samhällspolitiska målen för miljö och sociala hänsyn samt innovation som anges i 2020- strategin. Ett avsnitt behandlar vikten av att åstadkomma sunda upp- handlingar. Här ställs frågor om intressekonflikter, jäv och kor- ruption. Det sista avsnittet behandlar frågan i vilken grad som företag från tredje land, dvs. sådana som inte är medlemmar i , ska ha tillgång till EU:s inre marknad. Kommissionen redovisar att drygt 600 svar på grönboken inkommit till sista svarsdatum . Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket 3.3.2Sammanfattning av remissvar till regeringen lämnade ett remissvar som syftade till att vara ett underlag till regeringens grönbokssvar. Remissvaret behandlar en rad aspekter med utgångspunkt i ofta förekommande frågeställningar i samband med utredningens utåtriktade arbete. Remissvaret, som behandlades på expertsam- manträde , beskriver vikten av att sätta den goda affären i fokus (se kapitel 2). I syfte att förbättra de upphandlande myndigheternas verktygslåda anges att kommissionen bör upp- manas att föreslå regler som innebär att förhandlat förfarande med före- gående annonsering tillåts som ett huvudförfarande i klassisk sektor och ta fram vägledning som närmare beskriver det juridiska utrymmet för förhandling, uppmuntra parterna att stärka dialogen i samband med upp- handlingsprocessen och i detta syfte ta fram en vägledning som tydliggör dialogmöjligheterna vid öppet och selektivt förfarande, föreslå bestämmelser som introducerar ett valfrihetsförfarande, för vissa varor och tjänster, i det klassiska direktivet, föreslå ändringar av det klassiska direktivet som medger att ramavtal kan tecknas också med två leverantörer, föreslå ändringar av bestämmelserna som avser viktning av tilldelningskriterierna, föreslå bestämmelser som medger att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas av myndigheter för att upphandla de varor och tjänster som behövs för att fullgöra obligatoriska uppgifter som upphandlingen är föremål för domstolsprövning, i direktiven eller en separat vägledning, förtydliga bestäm- melserna om uteslutning av oseriösa ekonomiska aktörer, samt överväga att föreslå regler som tillåter pre-kvalificeringssystem i den klassiska sektorn. I arbetet med översynen av de upphandlande myndigheternas verktygslåda är det enligt utredningen angeläget att kommissionen Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket tar hänsyn till digitaliseringens möjligheter, dvs. så långt som möjligt strävar efter lösningar som bygger på användningen av digitaliserad information. anger i remissvaret att upphandlings- direktiven ger goda möjligheter att ta miljö- och socialpolitiska hänsyn. Den specifika kopplingen till den vara eller tjänst som upphandlas bör enligt utredningen bestå. Vidare bör upphandlings- direktiven fortsättningsvis endast reglera själva upphandlings- förfarandet, dvs. hur upphandlingen ska genomföras och inte vad som ska upphandlas. Vid behov av att använda offentlig upp- handling för att uppnå specifika miljömål inom olika pro- duktområden så förordar utredningen att reglering sker i särskild ordning. I syfte att förbättra den strategiska användningen av upp- handling som verktyg för att nå prioriterade samhällspolitiska mål, såsom hållbar utveckling, anger i sitt remissvar till regeringen att kommissionen bör överväga att föreslå en bestämmelse i direktiven om att livscykelkostnader ska beaktas särskilt vid upphandling av energirelaterade produkter, ta fram en vetenskapligt baserad vägledning som tydliggör i vilka sammanhang offentlig upphandling utgör ett samhälls- ekonomiskt effektivt och kraftfullt styrmedel i arbetet för en hållbar utveckling, förtydliga hur krav, särskilt på miljöområdet, som går längre än respektive harmoniserade regler, kan ställas, utveckla och precisera möjligheterna att i samband med en upphandling göra en helhetsbedömning av olika produkters och tjänsters hållbarhetsprestanda, t.ex. genom en livscykelanalys, se över regelverket och behovet av vägledning, om exempelvis funktionsupphandling, för att stödja innovationsupphandling för hållbarhet, vägleda de upphandlande myndigheterna om hur de kan engagera företagen i proaktiva samtal om möjliga lösningar av viktiga hållbarhetsproblem, samt klargöra hur artikel 27 i det klassiska direktivet förhåller sig till dels praxis och direktiv /71/EG om utstatio- Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket nering av arbetstagare, dels kollektivavtalsmodeller av den typ som finns i . Avslutningsvis anger att kommissionen bör uppmanas att se över de uppgifter som lämnas i samband med efterannonseringen i och hur uppgifterna lämnas. Regeringen har i stor utsträckning tagit med utredningens synpunkter och förslag i sitt svar till kommissionen. 3.3.3Kommissionens sammanfattning av grönbokssvaren Kommissionen har sammanfattat de drygt 600 grönbokssvaren i ett arbetsdokument som syftar till diskussion om de framtida direktivändringsförslagen.8 I princip samtliga av de som svarat på frågor i anledning av grönbokskonsultationen understryker vikten av att förfarandena förenklas och görs mer flexibla. En stor majoritet av de upp- handlande myndigheterna som svarat på grönboken anger att tröskelvärdena bör höjas. Av medlemsstaterna som svarat anser en knapp majoritet att en höjning bör ske. Företagen och medborgarföreträdare är emot. Det råder vidare konsensus bland alla intressentgrupper om att EU-direktiven för försörjningssektorerna är relevanta och tjänar sitt syfte. Förbättrad verktygslåda för de upphandlande myndigheterna Kommissionen anger att många av respondenterna anser att upphandlingsregelverket är allt för detaljerat och hindrar de upphandlande myndigheterna att åstadkomma goda affärer. Förslag om en flexiblare reglering inkluderar framför allt ökade möjligheter till förhandling. Det är också många som föreslår att kvalifi- 8 on the modernisation of EU public procurement policy, Towards a more efficient European Procurement Market, Synthesis of replies, working document of the Internal market and Services Directorate General of Commission. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket ceringssystem ska få användas i klassisk sektor, särskilda förfaranden för innovationsupphandling och snabbare förfaranden för kommersiella varor och tjänster. En övervägande majoritet är negativa till den nuvarande, relativt strikta, separationen mellan leverantörskvalificeringen och anbuds- utvärderingen. Majoriteten förespråkar en mer flexibel reglering. Det gäller även möjligheten för upphandlande myndigheter att beakta deras tidigare erfarenheter av en eller flera anbudsgivare. En del påpekar att det behövs regler som försäkrar en rättvis och objektiv utvärdering. Det beskrivs i grönboken att Government procurement Agreement9 (GPA) ger vissa möjligheter att införa mer flexibla regler för lokala och regionala upphandlande myndigheter. Intressentgrupperna har blandade åsikter om värdet av ett sådant tillvägagångssätt. En majoritet av respondenterna förespråkar en EU-reglering av myndigheters samverkan. Många förespråkar att det bör anges under vilka omständigheter som sådana avtal ska vara undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Intressenterna är i allmänhet positiva till samordnade upp- handlingar även om de flesta också ser att det finns risk för att konkurrensen hämmas samt att små och medelstora företag kan ha svårt att delta i samordnade upphandlingar. En majoritet av upphandlande myndigheter och det civila samhällets organisationer anser att de upphandlande myndig- heterna bör kunna utöva inflytande på underleverantörerna, t.ex. kunna utesluta vissa underleverantörer eller att regler införs om att endast delar av kontraktet får läggas ut på underleverantörer. Övriga intressentgrupper avvisar en sådan möjlighet. Det civila samhällets organisationer anger att upphandlande myndigheter måste kunna tvinga underleverantörer att följa exempelvis sociala krav, inklusive arbetsvillkor. En mer tillgänglig Europeisk upphandlingsmarknad Många av respondenterna anser att de små och medelstora företagens möjligheter att delta och vinna offentliga kontrakt bör förbättras. Myndigheterna är dock skeptiska till tvingande 9 Se bilaga 3. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket regleringar, t.ex. skyldighet att upphandla delkontrakt. Näringslivet har delade åsikter. Några av respondenterna föreslår olika instrument för att försäkra rättvis konkurrens. Exempelvis anges marknadsanalyser av särskilda sektorer, begränsade möjligheter att anlita under- leverantörer om det finns risk för osund konkurrens, profes- sionalisering av inköpsverksamheterna samt vägledning för bättre upphandlingsförfaranden och upptäckt av karteller. Att tillåta anbud på olika språk avvisas av en bred majoritet. Intressenterna anger dock att det finns ett stort behov av samordning av nationella system för certifikat. Upphandlande myndigheterna stödjer emellertid inte förslaget om ett europeisk prekvalificeringssystem. Offentlig upphandling som instrument för miljö, sociala hänsyn och innovation En majoritet av medlemsstater, upphandlande myndigheter och det civila samhällets organisationer anser att direktiven på ett tydligare sätt bör ange hur miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas i upphandlingsprocessen. Det finns också ett stöd från exempelvis företagen att under vissa omständigheter göra det obligatoriskt att beakta livscykelkostnader. Det finns däremot ett tydligt motstånd att i upphandlingsdirektiven reglera vad man ska köpa. Det finns också stöd bland majoriteten att krav och kriterier ska fortsätta vara kopplade till den vara eller tjänst som upphandlas. Det civila samhällets organisationer är emellertid tydligt för en mer flexibel inställning. De anser att ett mindre strikt krav på koppling skulle ge de upphandlande myndigheterna ett mer kraftfullt styrmedel. Intressenterna är klart positiva till att använda offentlig upphandling i syfte att stimulera innovationer. Det civila samhällets organisationer och en knapp majoritet av de upphandlande myndigheterna anser att sociala tjänster bör omfattas av speciella och färre, upphandlingsregler som tar hänsyn till dessa tjänsters särskilda karaktäristik. Övriga intressentgrupper är skeptiska till särbehandling av sociala tjänster. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket Alla intressegrupper är eniga om att offentlig upphandling är ett riskområde för korruption och favorisering. De flesta anser emellertid att dessa frågor bör adresseras i nationell lagstiftning. En majoritet av företagen, det civila samhället och juridiska experter anser att det finns en anledning att på EU-nivå definiera begreppet intressekonflikter i upphandlingsdirektiven. Det råder konsensus bland intressenterna att bestämmelserna om uteslutning i artikel 45 i det klassiska direktivet (se avsnitt 4.17) är användbara för att sanktionera osunda beteenden bland före- tagen. Det finns emellertid önskemål om klarlägganden av bl.a. begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen, och behov av att fast- ställa maximitider för uteslutning och vad som ska gälla vid s.k. self- cleaning. Andra frågor som nämns i grönbokssvaren är bl.a. behovet av att förbättra de upphandlande myndigheternas kompetens, skapa kunskapscenter för att lämna råd till upphandlare, övervaka efterlevnaden av upphandlingsdirektiven, vidta åtgärder för att hjälpa små och medelstora företag att bilda konsortium för anbudsgivning, införa särskilda regler för IT-upphandlingar och klarlägga reglerna om orimligt låga anbud. Flera externa studier har genomförts som en del i kommissionens utvärdering. Studierna bygger på olika källor som exempelvis data från , befintliga studier, enkäter, intervjuer och specifika fallstudier. omfattningen av den gränsöverskridande upphandlingen över EU:s tröskelvärden,10 upphandlingsprocessens kostnader och effektivitet,11 10Rambøll & Universtity of applied Siences HTW , Cross- border procurement, above EU thresholds, , 2011. 11PriceWaterhouseCoopers, Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, procedures and techniques, study prepared for Commission, 2011. Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket kartläggning av medlemsstaternas erfarenheter av att integrera miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn i sina upp- handlingspolicys och upphandlingar,12