sou · GZB310 · 2011-02-02 00:00:00 — En nationell anti- dopningsorganisation får således inte bedriva någon antidopnings- verksamhet som strider mot svensk lag. Dopningskontrollverksamheten vid gym- och träningsanlägg- ningar kommer inte att styras av Världsantidopningskoden eller någon av konventionerna om dopning inom idrotten. Någon vistelserap- portering är inte aktuell. 9.7Vad ska analyseras och på vilket material? Bedömning: De dopningssubstanser som bör kontrolleras av- seende besökare vid gym- och träningsanläggningar bör samman- falla med de genom lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dop- ningsmedel förbjudna dopningssubstanserna. Provtagningen och analyserandet bör ordnas på motsvarande sätt som gäller inom idrotten. beslutar om vilka dopningssubstanser som är förbjudna och vilka typer av prov som kan tas och analyseras inom idrotts- organisationerna. RF följer dessa regler. Den vanligaste typen av dopningskontroll inom idrotten är att ett urinprov lämnas av den enskilde under överseende av en dopningskontrollant. Dopnings- kontrollanten förseglar provet i närvaro av den enskilde och dop- ningskontrollanten säkerställer därefter transport av provet som blir anonymt med en individuell kod till ett av ackrediterat dopningslaboratorium (se kapitel 12). Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? förseglingen och bryts varefter en analys på förbjudna dopnings- substanser genomförs. har även blodprov från enskild lämnats för analys på vissa förbjudna dopningssubstanser som inte kan upptäckas vid analys på urin. Däribland kan nämnas s.k. bloddopning där eget blod eller annans blod tillförs kroppen vilket leder till en förbättrad kondition och uthållighet. Blodprov lämnas även för att skapa en individuell blodprofil för att avslöja dopning. När det gäller dopningskontroller utanför idrotten på de som tränar vid gym- och träningsanläggningar bör lämnande av urinprov vara vanligast. Bruket av dopningsmedel bland dem som tränar vid gym- och träningsanläggningar avser nämligen främst anabola andro- gena steroider, vilka kan upptäckas genom analys av urinprov. Även blodprovstagning kan dock komma i fråga för att kunna upptäcka användning av tillväxthormon. Med nya analysmetoder kan också utandnings-, saliv-, svett- eller hårprov bli aktuella. Antalet dop- ningssubstanser som bör kontrolleras på besökare vid gym- och träningsanläggningar bör vara färre än inom idrotten. Utredningen bedömer att de dopningssubstanser som bör kon- trolleras avseende besökare vid gym- och träningsanläggningar bör sammanfalla med de genom lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel (dopningslagen) förbjudna dopningssubstanserna. Provtagningen och analyserandet bör ordnas på motsvarande sätt som gäller inom idrotten. 9.8Krävs lagstiftning för att dopningskontroller ska kunna genomföras inom idrotten och vid gym- och träningsanläggningar? Bedömning: Det dopningskontrollerande som kan ske enligt gällande lagstiftning är tillräckligt och det bör inte införas någon ytterligare lagstiftning om genomförandet av dopningskontroller inom idrotts- rörelsen eller vid gym- och träningsanläggningar. Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? 9.8.1Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Som redovisats tidigare gäller Europeiska konventionen d. 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () jämte gjorda ändringar och tillägg som lag i , (se lagen (1994:1219) om den europeiska kon- ventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna). Genom att underteckna konventionen ska staten garantera var och en, som befinner sig under deras juris- diktion, de fri- och rättigheter, som anges i konventionen. Det är alla grenar av det allmänna, dvs. staten, kommuner och landsting, som har förpliktelser enligt konventionen och inte enskilda personer. Av praxis följer att staten i vissa fall är skyldig att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes sfär mot angrepp från andra enskilda. Det gäller vid mycket allvarliga intrång i privatlivet, såsom vid våldtäkt där staten har en skyldighet att erbjuda ett effektivt skydd. Det är oklart om staten har någon skyldig- het att införa skydd mot mindre ingripande intrång i privatlivet som sker mellan enskilda. Det finns, såvitt känt, ingen dom från som slår fast att staten har en sådan skyldighet i fråga om sådan testning (kontroll) avseende dopning, droger och alkohol som normalt förekommer. Nedan i detta kapitel kommer begreppet test huvudsakligen att användas eftersom det syftar på sammanhang där det begreppet använts. Innebörden av begreppet test är densamma som avses med begreppet kontroll där det används. Enligt artikel 8.1 i nämnda konvention har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespon- dens. Vidare följer av artikel 8.2 att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen (RF) får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med åtaganden på grund av . Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? Vägledning avseende vad som närmare avses med rätten till skydd för privatlivet får sökas i och andra dom- stolars praxis. I fråga om de som genom medlemskap i idrottsförening eller avtal med den som driver en gym- eller träningsanläggning frivilligt har gått med på dopningskontroller, inklusive vistelserapportering, och sedan låter sig testas respektive rapporterar kan det ifrågasättas om det över huvud taget har skett ett sådant intrång i privatlivet som avses i artikel 8.1. Det kan dock finnas anledning att ändå beröra förutsättningarna för att göra inskränkningar i privatlivs- skyddet för avsedda dopningskontroller för den händelse dessa skulle anses inkräkta på privatlivsskyddet. har i fråga om drogtestning av anställda ansett att kravet på lagstöd för inskränkningar i skyddet kan uppfyllas genom att arbetsgivaren med stöd av sin s.k. arbetsledningsrätt beordrar ett drogtest i enlighet med en drogpolicy eller liknande som är känd av arbetstagarna på förhand (se SOU 2009:44 s. 148 ff. för referat av beslut). På motsvarande sätt får publicerade antidopningsreglementen, -koder och -föreskrifter med bestämmelser om dopningskontroller och vistelserapportering som det hänvisas till i föreningsstadgar eller avtal för tillträde till gym- och träningsanläggningar eller som en arbetsgivare eller motsvarande tillämpar anses uppfylla kravet på lagstöd. Dopningskontrollerna, inklusive vistelserapporteringen, får anses ske med hänsyn främst till skyddet för hälsa och moral och därmed vara föranledda av sådana befogade intressen som kan göra en inskränkning i privatlivsskyddet tillåten. Det återstår då att göra en s.k. proportionalitetsbedömning för att avgöra om kravet på att det ska vara nödvändigt i ett demokra- tiskt samhälle att göra den aktuella inskränkningen är uppfyllt. De starka motiven för dopningskontroller har beskrivits i betänkandet. Det tillämpade systemet med dopningskontroller som förekommer inom idrottsrörelsen är grundat på internationella överenskommelser och tillämpas faktiskt i många stater med ett demokratiskt styrelseskick. Systemet har, genom internationell sam- verkan, utvecklats successivt för att mot bakgrund av vunna erfarenheter kunna svara mot vad som är nödvändigt för att tillgodose de åsyftade intressena som integritetsaspek- terna beaktats vid utformningen av t.ex. provtagnings-, analys- och överprövningsförfarandena som syftar till att garantera idrottsut- övarnas värdighet och rättssäkerhet. Avsikten är att dopningskon- Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? trollerna på gym- och träningsanläggningar ska hanteras på i huvud- sak samma sätt som inom idrottsrörelsen men begränsas till att avse sådana dopningsmedel vars brukande utan giltigt skäl har straffbe- lagts av bl.a. folkhälsoskäl. Slutsatsen av det anförda är att det till- tänkta systemet med dopningskontroller, inklusive vistelserappor- tering, får anses klara en proportionalitetsbedömning. Det vore förvånande om skulle komma till en annan slut- sats i fråga om ett internationellt utarbetat system med detaljerade regler som tillämpats globalt . hindrar alltså inte dopningskontrollerandet eller kräver att det författningsregleras. 9.8.2Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna Till det nya fördraget om Europeiska unionen () och fördraget om Europaunionens funktionssätt (EUF-fördraget) fogas Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan). Rättighetsstadgan beskriver de fri- och rättig- heter som EU erkänner att varje människa har. I artikel 3 i rättighetsstadgan anges att var och en har rätt till fysisk och mental integritet. Av artikel 7 följer att var och en har rätt till respekt för privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kom- munikationer. Enligt artikel 8 har var och en rätt till skydd av de personuppgifter som rör honom eller henne. Vidare följer att dessa uppgifter ska behandlas lagenligt för bestämda ändamål och på grund- val av den berörda personens samtycke eller någon annan legitim och lagenlig grund. Dessutom har var och en rätt att få tillgång till insamlade uppgifter som rör honom eller henne och att få rättelse av dem. Det finns motsvarande möjligheter att inskränka rättighe- terna som gäller enligt artikel 8.2 i . Enligt artikel 53 i rättighetsstadgan får ingen bestämmelse i stadgan tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänsk- liga rättigheter och grundläggande friheter som inom respektive tillämpningsområde erkänns i unionsrätten, internationell rätt och de internationella konventioner i vilka unionen eller samtliga med- lemsstater är parter, särskilt , samt i medlems- staternas författningar. Samtliga EU:s medlemsstater har anslutit sig till Europakon- ventionen. Rättighetsstadgan inskränker således inte de rättigheter Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? som följer av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Stadgan gäller EU:s egna institutioner och organ samt medlems- länderna när de tillämpar unionsrätten. Eftersom dopningskontrol- lerna inte baserar sig på unionsrätten, berörs stadgan inte vidare i det följande. Regeringsformen är en av fyra grundlagar. Grundlagen gäller i förhållandet mellan det allmänna och medborgarna, inte medbor- garna emellan. Av 2 kap. 6 § RF följer att varje medborgare gentemot det all- männa är skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp även i annat fall än som avses i 4 och 5 §§ (dödsstraff, kroppsstraff, tortyr och medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden). I propositionen En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80, bet. 2009/10:KU19, rskr. 2009/10:304–305) föreslogs att paragrafen i ett andra stycke skulle utökas med ett skydd gentemot det all- männa för var och en mot betydande intrång i den personliga inte- griteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Förslaget till ändring av regeringsformen beslutades slutligt av . 2010/11:KU4, rskr. 2010/11:21). En lag- ändring i enlighet med förslaget trädde i kraft . De fri- och rättigheter som här avses får enligt en ny paragraf, 2 kap. 20 § RF, begränsas endast genom lag. Begränsning får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokra- tiskt samhälle och får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hän- syn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Enligt motiven till 2 kap. 6 § RF avses med kroppsligt ingrepp främst våld mot människokroppen. Dessutom hänförs hit läkar- undersökningar, smärre ingrepp som vaccinationer och blodprovs- tagning samt liknande företeelser som brukar betecknas som kropps- besiktning, som t.ex. utandningsprov eller liknande alkoholtest (prop. 1975/76:209 s. 147). Urinprov nämns inte i propositionen. Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? JO har i ett beslut (JO , dnr 5978-2006) ansett att tagande av urinprov är att betrakta som ett sådant ingrepp som avses i 2 kap. 6 § RF. I den mån en urinprovstagning är att anse som på- tvingad fordrar åtgärden enligt JO därför lagstöd. JO har i samma ärende undersökt vad som menas med ett påtvingat kroppsligt ingrepp. I denna del har JO uttalat att ett samtycke som är avgivet under förstådda eller uttryckliga påtryckningar inte ska accepteras. Det anses att det i det fall ett kroppsligt ingrepp, t.ex. en läkar- undersökning, är en förutsättning för en förmån från det allmänna, exempelvis en offentlig anställning eller sjukpenning, inte finns något tvångsmässigt ingrepp (, Grundlagarna, 2 uppl. 2006, s. 110). Bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF gäller i förhållandet mellan det all- männa och medborgarna, inte medborgarna emellan. Det är inte avsett att det allmänna ska utföra eller låta utföra de dopningskon- troller som förekommer inom idrotten eller på privata gym- och träningsanläggningar. Det kan däremot förekomma att det allmänna, t.ex. en kommun, driver en gym- och träningsanläggning i egen regi och där låter utföra dopningskontroller på dem som tränar. Till- träde till en gym- och träningsanläggning som det allmänna driver i egen regi får dock anses vara en sådan förmån från det allmänna att det för tillträdet kan uppställas krav på att underkasta sig dopnings- kontroller utan att kontrollen kan betraktas som ett påtvingat kropps- ligt ingrepp. På motsvarande sätt hindrar inte 2 kap. 6 § RF att det allmänna såsom villkor för förmånen att få en offentlig anställning med placering på en gym- och träningsanläggning uppställer krav på att den arbetssökande underkastar sig en dopningskontroll. Där- emot torde, e contrario, 5 § anställningsförordningen (1994:373) hindra statliga arbetsgivare från att uppställa ett sådant krav. När det däremot gäller offentligt anställda som inte själva söker en (ny) offentlig anställning med placering på en gym- och tränings- anläggning utan t.ex. redan arbetar där och uppdragstagare och in- hyrda arbetstagare eller liknande personer som ska utföra arbete där, torde 2 kap. 6 § RF hindra det allmänna från att – utan lagstöd – som villkor för tillträde uppställa krav på sådana dopningskontroller som innebär ett kroppsligt ingrepp. Som nämnts får dopningskon- troller på sådana anläggningar anses utföras av främst folkhälsoskäl. Det får anses att det är en offentlig arbetsuppgift att värna folk- hälsan. När det allmänna utför den arbetsuppgiften genom att kräva en dopningskontroll får det allmänna således anses använda sin makt såsom just det allmänna och inte den makt som tillkommer varje Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? arbetsgivare eller annan avtalspart. Därmed är det troligt att åtgärden faller under 2 kap. 6 § RF (AD 1984 nr 94 och JO 2006/07 s. 97). Genom det ovan redovisade nya stycket i 2 kap. 6 § RF kan också vistelserapporteringen anses som ett betydande intrång i den personliga integriteten, i vart fall beträffande elitidrottsutövarna på internationell nivå som har att rapportera var och när de normalt uppehåller sig för träning, arbete, studier eller annan återkommande aktivitet , med specifikt angivande var de befinner sig under en angiven timme . Möjligen kan också övriga idrottsutövare med de lägre kraven på rapporteringens innehåll anses vara utsatta för betydande intrång i den personliga integriteten genom kartläggningen av den enskildes personliga förhållanden. För att stadgandet inte ska bli tillämpligt förutsätts samtycke av personen i fråga. Beträffande samtycke uttalas i motiven (prop. 2009/10:80, s. 179) att personuppgiftslagen (1998:204) bör kunna tjäna som vägledning vid bedömandet av vad som ford- ras för att en åtgärd ska falla utanför grundlagsskyddet redan på grund av att den vidtas med den enskildes samtycke. Ett samtycke i person- uppgiftslagen förutsätter att det ska vara frivilligt och inte framtvingat genom hot om någon för personen i fråga oacceptabel följd. Som nämnts gäller 2 kap. 6 § RF i förhållandet mellan det all- männa och medborgarna, inte medborgarna emellan. Eftersom avsik- ten inte är att det allmänna ska registrera det som rapporteras i fråga om vistelser, berörs 2 kap. 6 § andra stycket RF inte vidare i det följande. Bestämmelsen är inte tillämplig på det som NADO:n eller idrottsrörelsen gör i fråga om dopningskontroller inklusive vistelse- rapporteringen. 9.8.4Kontroller avseende medel som omfattas av dopningslagen i lagstiftningen Det finns ett antal lagar som ger möjlighet till dopningskontroller. Lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen (1994:451) om intensivövervakning med elektronisk kontroll, och lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård ålägger personen som omfattas av åtgärden i respektive lag att på begäran lämna olika prover, bl.a. urinprov, för kontroll av att personen inte är påverkad av sådana medel som omfattas av dopningslagen. I en ny fängelselag (2010:610) som ersätter lagen (1974:203) Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? om kriminalvård i anstalt, finns en skyldighet för den intagne att på begäran lämna t.ex. urinprov och blodprov för kontroll att han eller hon inte är påverkad av bl.a. dopningsmedel som omfattas av dop- ningslagen (8 kap. 6 §). Enligt fängelselagen blir även den som är beviljad utslussningsåtgärd skyldig att lämna sådant prov (11 kap. 7 §). Skyldighet att lämna prov gäller även för häktade enligt en ny häkteslag (2010:611) som ersätter lagen (1997:371) om behandlingen av häktade och dömda. I de lagar som ersätts av fängelselagen och häkteslagen finns motsvarande skyldighet. Miss- tanke om påverkan krävs för skyldigheten att lämna urinprov enligt flertalet lagar dock inte enligt lagen om intensivövervakning med elektronisk kontroll, fängelselagen och lagen om kriminalvården i anstalt. I samtliga ovan nämnda lagar är skyldigheten att lämna prov en pålaga från en myndighet. Att skyldigheten lagreglerats är en följd av regeringsformens krav att ett ingrepp i skyddet gentemot det all- männa mot påtvingat kroppsligt ingrepp får för att vara tillåtet enligt 2 kap. 20 § RF begränsas endast genom lag eller förordning. 9.8.5Annan lagstiftning till skydd för den personliga integriteten De brott som skulle kunna hävdas ha blivit begångna i samband med dopningskontrollverksamhet och som är relevanta i detta samman- hang är hemfridsbrott, ofredande, förtal och förolämpning (4 kap. 6 och 7 §§ samt 5 kap. 1 och 3 § (BrB)). Utöver vad som finns stadgat föreslår i sitt slut- betänkande Skyddet för den personliga integriteten (SOU 2008:3) kriminalisering av olovlig fotografering på en plats dit allmänheten inte har insyn (4 kap. 6 a § BrB). Något motsvarande förslag i RF finns inte i propositionen En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) eftersom detta förbud anses kunna omfattas av den nya lydelsen av 2 kap. 6 § RF. I denna del framgår av motiven att i vilken utsträck- ning åtgärder som innebär påtvingade ingrepp i enskildas personliga förhållanden ska omfattas av det utvidgade skyddet i 2 kap. RF är något som får prövas i framtida lagstiftningsarbete (prop. 2009/10:80, s. 185). Brott begångna mot en person kan innebära att personen kan vara berättigad till kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § skade- ståndslagen (1972:207). Kännetecknande för de brott som grundar Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? rätt till kränkningsersättning är att de innefattar ett angrepp på den skadelidandes personliga integritet, se proposition Ersättning för ideell skada (2000/01:68, s. 48). En förutsättning för skadestånd är dock att det är fråga om en allvarlig kränkning. Avsikten är att de testade genom medlemskap eller avtal ska ha gått med på dopningskontrollerna, sanktionssystemet och i före- kommande fall offentliggörandet av att en sanktion tillämpats. Med hänsyn härtill torde den som genomför kontrollerna, eller har hand om offentliggörandet, inte kunna drabbas av straffrättsligt ansvar. Som redan nämnts förutsätts att kontrollerna inte genomförs med någon form av våld. 9.8.6Integritetsskydd för arbetstagare gentemot sin arbetsgivare Många idrottsutövare kan anses som arbetstagare hos den förening de är medlemmar i, bl.a. eftersom de får lön eller annan ersättning från sin förening eller sitt förbund. Idrottsutövare, som inte tillhör någon svensk idrottsförening men som är bundna av RF:s anti- dopningsregelverk genom avtal, kan även de anses som arbetstagare om de får ersättning för sina tjänster som gjorts till förbundet. Den som är anställd hos en idrottsförening för att utöva idrott är regelmässigt också medlem i föreningen och omfattas därmed av de regler i fråga om dopningskontroll som gäller för alla medlemmar. Det kan förmodligen förekomma att idrottsutövarens arbetsgivare beordrar denne att genomgå en dopningskontroll. I det system som utredningen föreslår är det dock någon annan än arbetsgivaren som begär att idrottsutövaren i egenskap av föreningsmedlem ska genomgå en dopningskontroll. Det finns därför inte anledning att gå in på i vilken utsträckning idrottsföreningen i egenskap av arbetsgivare kan beordra en dopningskontroll. Inte heller finns det med hänsyn till utredningsuppdraget anledning att beröra eventuella arbetsrätts- liga konsekvenser av att den som är anställd hos en idrottsförening för att utöva idrott inte följer vad som gäller för honom eller henne i egenskap av medlem. När det däremot gäller dopningskontroller på gym- och tränings- anläggningar, är avsikten att även den som är anställd för att arbeta vid anläggningen ska kunna dopningskontrolleras. Det finns därför anledning att beröra vilka möjligheter en arbetsgivare har att beordra sina arbetstagare att genomgå en dopningskontroll. Krävs lagstiftning för dopningskontrollerna och sanktionsförfarandena? Det utvidgade skyddet för offentliganställda gentemot sin offent- liga arbetsgivare enligt och 2 kap. 6 § RF har berörts tidigare, varför det som sägs i detta avsnitt främst har bety- delse för privatanställda. I flera rättsfall från Arbetsdomstolen (AD) har bedömts i vilken utsträckning en arbetsgivare kan beordra en arbetstagare att genomgå drogtestning. En order med stöd av arbetsgivarens s.k. arbets- ledningsrätt, eller ett kollektivavtal eller ett enskilt anställningsavtal med uttryckliga bestämmelser om testning, får inte strida mot (lag eller) god sed på arbetsmarknaden, vilket domstolen i dessa fall har bedömt med ledning av en intresseavvägning, men i övrigt är arbets- tagaren i princip skyldig att följa en order om att underkasta sig drogtestning om inte annat följer av kollektivavtal eller det enskilda anställningsavtalet. Arbetsdomstolen har uttryck sig så här (AD 2001 nr 3): Parter kan genom kollektivavtal, enskilt anställningsavtal eller i annan form överenskomma om rätt för arbetsgivare att genomföra drogtester och ett avtal härom har i princip giltig verkan. Detta innebär bl.a. att en arbetstagares vägran att underkasta sig provtagning i enlighet med det avtalade åtagandet kan utgöra ett avtalsbrott och saklig grund för uppsägning.