sou · GZB348 · 2011-06-01 00:00:00 — En asylsökande definieras i artikel 2 c som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person som lämnat in en asylansökan som inte har blivit föremål för ett slutligt avgörande. Direktivet ska vidare tillämpas på alla tredje- landsmedborgare och statslösa personer som lämnar in en asyl- ansökan vid gränsen eller på en medlemsstats territorium, så länge de får uppehålla sig på territoriet i egenskap av asylsökande (arti- kel 3.1). I mottagandedirektivet regleras frågan om hälso- och sjuk- vård enligt följande: 1.Medlemsstaterna ska se till att de asylsökande får nödvändig hälso- och sjukvård, vilket ska innefatta åtminstone akut vård och nödvändig behandling av sjukdomar. 2.Medlemsstaterna ska sörja för nödvändig läkarhjälp eller annan hjälp för sökande med särskilda behov. Utöver de konventioner m.m. som angetts ovan förekommer reg- leringen av rätten till hälsa i en rad andra mellanstatliga och inter- nationella dokument som inte är part i, såsom i , The Charter och The Charter for Health Promotion in a Globalized World . Dessutom har en rad generella rekommendationer och Regeringen beslutade att underteckna stadgan. beslutade att ratificera stadgan). kommentarer på ämnet antagits av olika internationella organ.66 Olika regionala organ har uttryckt rätten till hälsa i sina deklara- tioner, exempelvis Den amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter (1969), Afrikanska stadgan om mänskliga och folkens rättigheter (1981), Kairodeklarationen om de mänskliga rättigheterna i islam (1990; aldrig officiellt antagen), Arabiska stadgan om de mänskliga rättigheterna (1994; trädde i kraft ). Sammanfattningsvis kan sägas att rätten till hälsa uttrycks på i stort sett samma sätt i dessa dokument som i dem som skrivit under. Alla länder i världen har ratificerat åtminstone en av de angivna konventionerna, varför rätten till hälsa kan sägas vara en mänsklig rättighet som förutsätts gälla globalt. En stats ratifikation av en så- dan konvention medför förpliktelser för staten att främja och skydda de olika rättigheterna inom landet. Rätten till hälsa erkänns också i åtminstone 115 olika länders grundlagar. I anges i 1 kap. 2 § regeringsformen att det ska särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa, dvs. att den enskildes personliga, eko- nomiska och kulturella välfärd ska vara ett grundläggande mål för den offentliga verksamheten. 3.4.2Begreppet rätt till bästa möjliga hälsa för alla 3.4.2.1Rätten till bästa möjliga hälsa för alla är inte definierad i detalj De konventioner och andra internationella dokument som hänvisats till ovan utgör ytterst politiska styrdokument och är därmed inte i rättslig mening direkt bindande för staten. Dokumenten innehåller av det skälet inte heller konkreta sanktionsbestämmelser för det fall en stat inte lever upp till innehållet. Bestämmelserna i dessa doku- ment medger dessutom i många avseenden ett visst mått av tolk- 66 Exempelvis the International Conference on Primary Health Care (som resulterade i Alma- deklarationen), the United Nations Millennium och the on HIV/AIDS. Som beskrivits i avsnitten 3.2.2 och 3.3. är en kon- vention ett folkrättsligt bindande dokument för den stat som an- slutit sig till densamma. Det är en vanlig ordning att det finns någon form av övervakning från det behöriga internationella organ som ansvarar för dokumentet och att dessa organ också har i doku- mentet reglerade former för att avge rapporter, kommentarer och liknande med syfte att på ett auktoritativt och vägledande sätt tolka det avsedda innehållet i olika bestämmelser. I detta sammanhang kan en stat få påpekanden eller kritik från det behöriga organet av innebörd att staten inte anses ha en nationell lagstiftning som är i full överensstämmelse med vad som följer av t.ex. konventions- åtagandena. När det gäller frågan om rätten till bästa möjliga hälsa och de konventioner som reglerar detta så är det således inte i själva kon- ventionen i detalj definierat vad som avses med begreppet bästa möjliga hälsa för alla. De för de olika internationella dokumenten behöriga organens kommentarer till dessa är som sagt ägnade att ge vägledning när det gäller att tolka vidden av de åtaganden som en stat gjort. Detsamma gäller rapporter över inspektionsresor m.m. som dessa organ genomfört. När det gäller vidden av den mänskliga rättigheten rätten till bästa möjliga hälsa för alla finns sådana utta- landen vilka kommenteras i det följande. för ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter har, i egenskap av övervakningskommitté för FN:s konven- tion om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ESK-kon- ventionen), i en kommentar (Substantive issues arising in the imple- mentation of the ICESCR, General 14 [2000]) genom 65 paragrafer utvecklat hur kommittén bedömer att inne- hållet i artikel 12 (rätten till bästa möjliga hälsa för alla) i FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ESK- konventionen) ska tolkas. Samma kommitté har i en kom- mentar (Non-Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights [art. 2, para. 2], General . 20 [2009]) även utvecklat frågan om hur icke-diskriminering i ska tolkas (se vidare under 3.4.3.3). Dessa kommentarer är viktiga vid tolk- ningen av konventionens betämmelser (se avsnitt 3.2.3). När begreppet rätt till bästa möjliga hälsa för alla används inom internationell rätt avses dels folkhälsa, dels den enskildes hälsa. Individens rätt till bästa möjliga hälsa i förhållande till statens skyl- dighet att tillhandahålla vård innebär ingen garanti att individen ska vara frisk eller skyddas mot varje form av sjukdom. snarare en garanti för att en individs möjligheter till bästa möjliga hälsa inte ska inskränkas, allt i syfte att ge individen förutsättningar att leva ett värdigt liv. En individs rätt till hälsa måste, enligt de ovan angivna kommentarerna, bedömas såväl i relation till indi- videns biologiska och socioekonomiska förutsättningar som en stats tillgängliga resurser.67 Faktorer som ärftlig benägenhet för vissa sjukdomar eller en ohälsosam eller hälsofarlig livsstil kan ju påverka individens hälsotillstånd. Detta är inget som staten kan åläggas ett ansvar för.68 Rätten till bästa möjliga hälsa för alla innebär inte bara att staten ska tillhandahålla hälso- och sjukvård. Det finns också en rad underliggande och för hälsan särskilt viktiga socioekonomiska fak- torer som också kan sägas ingå i statens förpliktelser för att rätten till bästa möjliga hälsa ska kunna garanteras.69 Detta innefattar till- gång till näringsriktig mat, bostäder, tillgång till rent dricksvatten, säkra och hälsosamma arbetsförhållanden och miljö. Slutligen om- fattar dessa faktorer också utbildning och information i hälsofrågor samt jämlikhet mellan könen. Förverkligandet av rätten till bästa möjliga hälsa för alla kan från statens perspektiv ske genom olika åtgärder, såsom formulerandet av olika hälso-policies, antagandet av program på hälso- och sjuk- vårdens område eller genom införande av specifik lagstiftning på hälso- och sjukvårdens område. Det åligger staterna att med alla tillgängliga medel arbeta med säkerställandet av de mänskliga rättig- heterna på nationell nivå genom s.k. progressiv realisering, vilket innebär att krav inte ställs att staterna i ett slag genomför målen i konventionen men att staterna ska arbeta i riktning mot att målen och förpliktelserna levs upp till fullt ut.70 Arbetet får inte innebära att en rådande situation försämras (regressiva åtgärder) varken för statens medborgare eller för andra som vistas inom statens terri- torium. Skillnad görs här mellan rika och fattiga länder, varvid större krav på ett hastigare genomförande av målen och förpliktelserna i konventionen kan ställas på rika länder som genom sina större resurser har möjlighet till detta. bedöms i dessa samman- hang som ett land med sådana större resurser.71 67Se nedan under avsnitt 3.4.3.3 vidare resonemang om tillgängliga resurser och principen om progressiv realisering. 70Detta framgår av artikel 2 (1) i konventionen om de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna (). 71FN:s tidigare särskilde rapportör för rätten till hälsa, , uttalade sig i denna rikt- ning i sin rapport over besöket i , se vidare avsnitt 6.3.2. Staten har således en skyldighet att med alla tillgängliga medel sträva efter att uppnå målen i konventionen om de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna () om bästa möjliga hälsa för alla. Sådana åtgärder som ska vidtas av staterna innehåller grundläggande insatser som att minska spädbarnsdödlig- heten, främja barnets sunda utveckling, förbättra samhällets hälso- vård, förhindra och kontrollera epidemier samt skapa villkor för att garantera alla människor läkar- och sjukhusvård i händelse av sjuk- dom. Förutom att erbjuda tillgång till sjukvård har staterna också en skyldighet att bedriva en politik som förebygger sjukdomar och som därigenom leder till bästa möjliga hälsa för alla människor.72 I fråga om en stats eventuella brott mot skyldigheten att erbjuda rätt till bästa möjliga hälsa för alla konstateras att det är viktigt att skilja mellan oförmågan och oviljan hos en stat att uppfylla de krav som anges i artikel 12 i konventionen. Om en stat är ovillig att an- vända sina tillgängliga resurser för att uppfylla kraven på rätt till bästa möjliga hälsa för alla, i enlighet med vad som anges i artikel 2 (1) i konventionen, bryter staten mot sina åtaganden enligt artikel 12.73 Nära kopplat till rätten till bästa möjliga hälsa för alla är prin- cipen om icke-diskriminering. I fråga om rätten till bästa möjliga hälsa för alla innebär den specifikt att staterna förpliktar sig att de i konventionen inskrivna rättigheterna får utövas av alla utan någon åtskillnad av något slag på grund av i konventionen angivna diskri- mineringsgrunder. Principen om icke-diskriminering gäller alla stater på samma sätt och i lika omfattning. I avsnitt 3.4.3.3 diskuteras prin- ciperna om icke-diskriminering och progressiv realisering av målen i konventionen närmare. 3.4.2.2Rätten till bästa möjliga hälsa för alla gäller alla När en stat ratificerar internationella instrument för mänskliga rättig- heter innebär detta att rättigheterna, exempelvis rätten till bästa möj- liga hälsa för alla, gäller för alla människor, inklusive invandrare, flyktingar och andra utländska medborgare, inom statens jurisdik- tion.74 De gäller också oberoende av om personen vistas i landet med nödvändigt tillstånd eller inte. Att så är fallet framgår uttryck- 74Jfr avsnitt 3.2.2 och 3.3.1 och (): International Migra- tion, Health & Human Rights, Publication Series, Issue No. ligen av p.34 i General no 14. I den nämnda punkten anges följande: In particular, States are under the obligation to respect the right to health by, inter alia, refraining from denying and limiting equal access for all persons, including prisoners or detainees, minorities, asylum seekers and illegal immigrants, to preventive, curative and palliative health ser- vices; abstaining from enforcing discriminatory practices as a State policy; and abstaining from imposing discriminatory practices relating to womens health status and needs. Furthermore, obligations to respect include a States obligation to refrain from prohibiting or impeding traditional preventive care, healing practices and medicines, from marketing unsafe drugs and from applying coercive treatment of mental illness or the prevention and control of communicable diseases. Such exceptional cases should be subject to specific and restrictive condi- tions, respecting best practices and applicable international standards, including the Principles for the Protection of Persons with Mental Ill- ness and the Improvement of Mental Health Care. Enligt de konventioner som gäller för mänskliga rättigheter har alla regeringar skyldigheter i förhållande till varje enskild person som vistas inom deras jurisdiktion. Vanligen sammanfaller detta med en stats geografiska område.75 Under vissa förhållanden kan det vara acceptabelt att erbjuda olika rättigheter på grundval av nationali- tet.76 Detta gäller exempelvis rätten att rösta eller att ställa upp i all- männa val. Emellertid får stater i sådana fall inte ge någon natio- nalitet företräde framför andra. Åtskillnaden mellan personer får inte heller göras utifrån faktorer som har med en persons individuella förtjänster, förmåga eller bemödanden att göra. för folkhälsan legitimerar i vissa fall inskränkningar i de mänskliga rättigheterna om de sker i enlighet med i lag preciserat och acceptabelt syfte. Begränsningar och inskränkningen får inte ske godtyckligt. I kommentarer och rekommendationer77 på området uttalas tydligt att rätten till bästa möjliga hälsa för alla ställer krav på staterna att underlätta för särskilt utsatta grupper att få tillgång till hälso- och sjukvård. Grupper som pekas ut är exempelvis kvinnor, barn, personer med funktionsnedsättning, äldre personer och migranter. Det anges att staterna bör vidta aktiva åtgärder för att uppnå detta mål och tillse att hälso- och sjukvårdslagstiftningen 75Se regeringens skrivelse Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik /08:109 s. 8. 76Se rättsfallet (v. ) (1951–1955) ICJ Rep. 77Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights/World Health Orga- nization: The to Health, Fact Sheet no. anpassas för att uppnå målet i stället för att passivt låta till synes neutral lagstiftning enbart gynna majoritetsgrupperna. När det gäller migranter uttalas av FN:s Högkommissarie för mänskliga rättigheter (jfr avsnitt 3.2.3.2) att denna grupp ofta får sin rätt till sjukvård begränsad, inte bara genom lagstiftning utan ge- nom de barriärer som diskriminering, språksvårigheter, kulturella barriärer och legal status kan innebära. De flesta länder har en lag- stiftning som innebär att medborgare i andra länder än det egna en- bart har rätt att få essential care eller emergency health care. Svårig- heterna att avgöra vad som exakt menas med dessa begrepp kan göra att det blir oklart vad migranterna i själva verket har rätt till, vilket i sin tur kan innebära att de riskerar att bli utsatta för diskri- minering i vården. I FN:s ovan angivna kommentarer och rekommendationer anges följande faktorer som särskilt problematiska när det gäller hälso- aspekter för invandrare: Invandrare är ofta otillräckligt försäkrade av mottagarlandets sjuk- vårdsförsäkring och har ofta inte råd att teckna egen sjukför- säkring. Särskilt arbetare inom sexindustrin och papperslösa personer har begränsad tillgång till hälso- och sjukvård. Den förra gruppen kan ha särskilda svårigheter när det gäller sexuellt över- förda sjukdomar, möjligheten att få säkra aborter etc. Invandrare har ofta svårt att få information om hälso- och sjuk- vårdsfrågor. Ofta erbjuds inte informationen på ett godtagbart sätt (exempelvis genom översättningar) av mottagarlandet. Papperslösa personer vågar ofta inte uppsöka sjukvården av rädsla för att bli anmälda till myndigheterna. Särskilt kvinnor som arbetar i andras hem löper en ökad risk att utsättas för sexuellt våld. Invandrare arbetar ofta i farliga och ohälsosamma arbetsmiljöer. Sammanfattningsvis innebär den tolkning av konventionen om de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna () som kommit till uttryck i General . 14 att staterna ska respektera rätten till bästa möjliga hälsa för alla genom att avstå från att hindra eller begränsa tillgången till hälso- och sjukvård för alla personer, t.ex. asylsökande och personer som vistas i landet utan erforderligt tillstånd.78 14, p. 3.4.2.3Särskilt om principen om icke-diskriminering och om progressiv realisering Principen om icke-diskriminering är en grundläggande princip inom den internationella rätten rörande mänskliga rättigheter och är funda- mental i de flesta konventioner som rör dessa. Den finns angiven exempelvis i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättighet- erna där den uttrycks enligt följande: är berättigad till alla de fri- och rättigheter, som uttalas i denna förklaring, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. I FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kul- turella rättigheter () återfinns icke-diskriminerings- principen i artikel 2(2) som lyder: Konventionsstaterna förpliktar sig att garantera, att de i konventionen inskrivna rättigheterna får utövas utan åtskillnad av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, natio- nell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. , sociala och kulturella rättigheter har också i en kommentar (General . 20) ut- vecklat hur principen om icke-diskriminering i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter bör tolkas. Begreppet ställning i övrigt i artikel 2 (2) visar att listan över diskrimineringsgrunderna inte är uttömmande utan kan variera och kontext.79 När det gäller nationalitet anges särskilt att rättigheterna i ESK- konventionen gäller alla, även medborgare i andra länder. Som så- dana anges särskilt flyktingar, asylsökande, statslösa personer, arbets- kraftsinvandrare och offer för trafficking, oavsett juridisk status och dokumentation.80,81 20, p. 20, p. 20 hänvisas till General . 30: Discrimination Against Non Citizens, vilket är en kommentar till konventionen om avskaffande av ras- diskriminering. 29 rekommenderas staterna att avskaffa hinder för icke-medborgare att åtnjuta ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, sär- skilt såvitt gäller utbildning, bostad, anställning och hälsa. 36 samma rekommendation uppmanas staterna att respektera utlänningars rätt till en adekvat standard av fysisk och mental hälsa genom att inte förvägra eller begränsa deras tillgång till preventiv, kurativ och palliativ hälso- och sjukvård. Trots icke-diskrimineringsprincipens starka position i flertalet dokument som rör mänskliga rättigheter har det även ansetts nöd- vändigt att tillerkänna sårbara grupper ett extra skydd genom att särskilt behandla frågor som berör dessa. Således har ett flertal rättsliga instrument rörande särskilda grupper antagits. Bland dessa kan nämnas den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor och den internationella konven- tionen om barnets rättigheter. Även regionala aktörer såsom Europa- rådet och Europeiska Unionen har bidragit till att bygga upp de rättsliga garantierna mot diskriminering. När det gäller ekonomiska och sociala rättigheter (sådana som anges i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter []) anses82 det särskilt viktigt att diskutera icke-diskrimineringsfrågor, eftersom rättigheterna rör ett område där vertikal diskriminering, dvs. mellan individ och myndighet, ofta uppstår. Särskilt vanligt är det i förhållande till personer i utsatta grupper, såsom personer med funktionsnedsättning, äldre människor, medborgare i andra länder och kvinnor. Som diskriminering betraktas enligt uttalandena i General . 20 alla typer av urskiljande, utestängande, restriktivitet eller positiv särbehandling som direkt eller indirekt grundar sig i någon av de i artikel 2 angivna diskrimineringsgrunderna och som har som målsättning eller effekt att begränsa de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna på lika villkor för alla människor.83 Som direkt diskriminering anges i General . 20 en situation där en individ behandlas på ett mindre fördelaktigt sätt än en annan individ i samma situation, baserat enbart på en diskri- mineringsgrund, exempelvis negativ särbehandling av gravida kvinnor. Som indirekt diskriminering räknas bestämmelser som till synes är neutrala men som har en oproportionerlig påverkan på rätten att utöva de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna. Exempel på sådan indirekt diskriminering kan vara att kräva födelsebevis av en person som är medborgare i ett land där sådana intyg inte före- kommer.84 Även om ekonomiska och sociala rättigheter ofta är utformade som en statlig förpliktelse att gradvis säkerställa dessa med hänsyn 82Makkonen, T.: Principen om icke-diskriminering i internationell rätt, publicerad på 20, p. 20, p. till landets tillgängliga resurser (dvs. principen om progressiv reali- sering, se nedan), finns det också skyldigheter som ska ges omedel- bara effekter. Det tydligaste exemplet är diskrimineringsförbudet som återfinns i huvudinstrumentet i artikel 2 (2) som citerats ovan i detta avsnitt. Diskriminering av någon grupp inom en stats juris- diktion på någon av de i artikeln angivna diskrimineringsgrunderna kan således aldrig accepteras med åberopande av principen om pro- gressiv realisering. Vad gäller diskriminering på grund av nationalitet, måste arti- kel 2 (3) i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter () beaktas. [u]tvecklingsländerna må med tillbörligt beaktande av de mänskliga rättigheterna och sin samhällsekonomi bestämma, i vilken utsträckning de ska tillförsäkra icke-medborgare de i denna konvention inskrivna rättigheterna. Det kan dock konstateras att detta undantag för det första endast gäller utvecklingsländer vars samhällsekonomi inte på ett tillfreds- ställande sätt skulle kunna bära kostnaderna av dessa rättigheter, för det andra endast gäller ekonomiska rättigheter och inte sociala eller kulturella samt för det tredje inte påverkar rättigheter som garan- teras av andra konventioner. Utrymmet för tillåten åtskillnad på grund av nationalitet är därmed mycket begränsat. Principen om icke-diskriminering innebär i det fall som här är i fråga att rätten till bästa möjliga hälsa för alla kan se olika ut i olika länder utan att det kan betraktas som diskriminerande, men då be- roende på hur det enskilda landets hälso- och sjukvård är organi- serad. Förutsätts även det egna landets medborgare exempelvis ha en sjukvårdsförsäkring för att kunna komma i åtnjutande av vård, kan samma krav ställas på utländska medborgare utan att detta an- ses diskriminerande. Det väsentliga i fråga om icke-diskriminering är att alla behandlas lika. Det kan givetvis förekomma att en stat lever upp till sina åtaganden rörande bästa möjliga hälsa för alla be- träffande en viss del av befolkningen, men inte för övriga delar. Vissa85 hävdar att är ett exempel på en sådan stat i fråga om tillgång och tillgänglighet till hälso- och sjukvård. Rätten till bästa möjliga hälsa för alla kan inte betraktas som en- bart en målsättning för staterna. Dessa måste i stället ständigt arbeta 85 Se exempelvis , S.: ? and the to Health for Undocumented Migrants, 12 (2010)215–240 och : Access to health care for undocumented migrants and asylum seekers in 10 EU countries, 2009. för att ge individen bästa möjliga förutsättningar genom progressiv realisering av målen i konventionen.86 I konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter () kommer principen om progressiv realisering till uttryck i artikel 2 (1) där det anges Varje konventionsstat åtar sig att genom egna åtgärder och internatio- nellt bistånd och samarbete, framför allt på det ekonomiska och det tekniska området, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning. Principen om progressiv realisering innebär att somliga av rättig- heterna i konventionen kan vara svåra att tillgodose , men att staterna är skyldiga att, med utnyttjande av sina tillgångar, göra sitt bästa för att uppnå målen i konventionen. Detta arbete måste bedrivas fortlöpande.