sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — Av skäl som redogjorts för i avsnitt 2 är emellertid upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet av sådan natur att förfarandet enligt det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet inte alltid framstår som lämpligt. I artikel 10 i det klassiska direktivet, som motsvaras av 1 kap. 2 § andra stycket 3 , anges därför att direktivet gäller för kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter på försvarsområdet, utom i de situationer som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i försörjningsdirektivet och därmed inte heller i LUF. Artikel 346 har följande lydelse: Bestämmelserna i detta fördrag ska inte hindra tillämpningen av följande regler: a) Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b) Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1b ska tillämpas. Artikel 346, som placerats bland fördragets allmänna bestämmelser och slutbestämmelser, har en allmän räckvidd. Den kan följaktligen påverka alla allmänt tillämpliga bestämmelser i fördraget och den sekundärrätt som meddelats med stöd av dessa. När upphandlingen rör försvarsprodukter som vapen, ammunition och krigsmateriel kan den rättsliga grunden för att göra undantag från bestämmelsen i fördraget vara artikel 346 1 b, men utrymmet för undantag begränsas bl.a. genom begreppet väsentliga säkerhetsintressen och den lista som anges i punkt 2 i artikeln. Artikel 346.1 a gäller även utanför försvarsområdet och syftar i allmänhet till att skydda information som medlemsstaterna inte kan avslöja för någon utan att äventyra sina väsentliga säkerhetsintressen. Detta kan även beröra offentlig upphandling av känsligt materiel, både på försvars- och säkerhetsområdet. Det är medlemsstaternas ansvar att fastställa och skydda sina säkerhetsintressen. Artikel 346 erkänner denna företrädesrätt och medger undantag när ett iakttagande av gemenskapslagstiftningen skulle undergräva medlemsstaternas väsentliga säkerhetsintressen. har dock klargjort att artikeln, liksom de övriga artiklar i fördraget som innehåller undantagsföreskrifter för situationer där allmän säkerhet är hotad och som avser bestämda extraordinära förhållanden, på grund av sin begränsade karaktär inte kan ges en extensiv tolkning5. Vad gäller tillämpningsområdet hänvisar artikel 346. 1 b till en lista beslutad av rådet . Enligt ska bestämmelsen inte tillämpas på verksamheter som avser andra varor än dem som är avsedda för militärändamål och som anges i rådets lista6. Den Europeiska kommissionen (kommissionen) har i sitt tolkningsmeddelande avseende tillämpningen av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet (se avsnitt 3) uttalat att listan , enligt kommissionens mening är tillräckligt allmänt hållen för att kunna omfatta även den senaste och framtida tekniska utvecklingen. Kommissionen är av uppfattningen att bestämmelsen också gäller för upphandling av tjänster och byggentreprenader som direkt rör de varor som är upptagna på listan samt moderna anskaffningsförfaranden som är inriktade på militära resurser. Emellertid anser kommissionen att arten av produkter som anges i listan och hänvisningen i artikel 346. 1 b till speciellt för militärändamål klargör att det endast är materiel som är planerad, utvecklad och tillverkad speciellt för militärändamål som kan undantas. När det är fråga om andra än militära säkerhetsändamål kan ett undantag från gemenskapsreglerna motiveras med stöd av artikel 14 i det klassiska direktivet, där det anges att direktivet inte ska tillämpas på offentliga kontrakt som omfattas av sekretess och som enligt gällande lagar och andra författningar i den aktuella medlemsstaten inte får genomföras utan särskilda säkerhetsåtgärder, eller då detta krävs med hänsyn till skyddet av denna medlemsstats vitala intressen. 1 a kan, till skillnad från 1 b, omfatta även materiel som har både militära och civila användningsområden, om tillämpningen av gemenskapsreglerna skulle förpliktiga en medlemsstat att lämna information vars avslöjande den anser strider mot sina väsentliga säkerhetsintressen. 5Se dom i mål nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot , 1999, s. I-5585. 6Se Förstainstansrättens dom i mål T-26/01, Fiocchi munizioni SpA, 2003, s. II-3951. har uttalat att det ankommer på den medlemsstat som avser att tillämpa en undantagsartikel i fördraget att bevisa att befrielsen inte går utöver gränserna för angivna förhållanden och att de undantag som görs är nödvändiga för att skydda väsentliga säkerhetsintressen7. Kommissionen har i sitt tolkningsmeddelande angett att upphandlande myndigheter för varje upphandlingskontrakt måste analysera om ett undantag är berättigat eller inte och i synnerhet vilket väsentligt säkerhetsintresse som står på spel, vad detta säkerhetsintresse och upphandlingsbeslutet har för samband samt varför en icke-tillämpning av det klassiska direktivet är nödvändig för att skydda detta väsentliga säkerhetsintresse. Kommissionen har till uppgift att kontrollera fördragets efterlevnad. Enligt artikel 348 ska kommissionen tillsammans med medlemsstaten, om åtgärder som vidtagits med stöd av artikel 346 fått till följd att konkurrensvillkoren inom den gemensamma marknaden snedvridits, undersöka hur åtgärderna kan anpassas till bestämmelserna i fördraget. Kommissionen eller en annan medlemsstat kan också väcka talan mot en stat vid om kommissionen eller den andra medlemsstaten anser att det föreligger ett missbruk av artikel 346. 3.3Lagen om offentlig upphandling Det klassiska direktivet reglerar offentlig upphandling av varor och byggentreprenader vars värde överstiger vissa tröskelvärden samt vissa tjänster vars värde överstiger visst tröskelvärde, s.k. A- tjänster. Offentliga upphandlingar på försvarsområdet som avser varor och tjänster vilka omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet faller utanför direktivets tillämpningsområde. Även sådana upphandlingar omfattas emellertid av de 7 Se dom i mål nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot , 1999, s. I-5585. allmänna principer som bär upp upphandlingsförfarandet. Dessa upphandlingar, liksom upphandlingar under tröskelvärdena och som alltså inte är direktivstyrda, omfattas av 15 kap. . I 15 kap. regleras förfarandet vid upphandlingar som inte omfattas av det klassiska direktivet, t.ex. på grund av att värdet för upphandlingen understiger ett tröskelvärde eller på grund av att upphandlingen omfattas artikel 346 i EUF-fördraget. Denna reglering av förfarandet är i och för sig en rent nationell reglering, men som angetts tidigare omfattas också sådana upphandlingar av de allmänna principer som bär upp upphandlingsförfarandet. En upphandlande myndighet kan välja mellan att genomföra en offentlig upphandling genom ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. Under vissa i lagen angivna förhållanden kan en upphandlande myndighet också använda förfarandet direktupphandling. Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Den upphandlande myndigheten begär i regel in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Under särskilda förutsättningar som anges i lagen får den upphandlande myndigheten utan föregående annonsering begära anbud från leverantörer genom att skicka en skrivelse. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Den upphandlande myndigheten ska publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Den upphandlande myndigheten får i annonsen ange hur många leverantörer den avser att bjuda in att lämna anbud. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå De grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska dock följas. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Direktupphandling får endast väljas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta om riktlinjer för användning av sådant förfarande. Riktlinjerna kan t.ex. innehålla vald gräns för lågt värde. Även vid direktupphandling bör prisjämförelse göras mellan olika leverantörer där det är möjligt. Sker upprepade direktupphandlingar av samma typ av vara eller tjänst bör i stället ett ramavtal övervägas som då tecknas efter en formell upphandling. Ett anskaffningsbehov får inte delas upp i mindre delar i syfte att komma under gränsen för direktupphandling. Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande finns inte några särskilt angivna tidsfrister för att inkomma med anbud utan det anges att leverantören ska ges skälig tid. Sätts en för kort anbudstid finns risk för att konkurrensen inte kan utnyttjas fullt ut. Om en leverantör klagar vid domstol kan domstolen besluta att upphandlingen får göras om på grund av för kort anbudstid. Som huvudregel gäller att all upphandling, utom direktupphandling, ska annonseras. Skyldigheten att annonsera innebär att en annons ska publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vid ett förenklat förfarande begär den upphandlande myndigheten in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens, t.ex. rikstäckande dagstidningar och branschtidningar. Under särskilda förutsättningar som anges i lagen får den upphandlande myndigheten utan föregående annonsering begära anbud från leverantörer genom att skicka en skrivelse. Vid ett urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Tiden för att komma in med anbudsansökan får aldrig vara kortare än . Av inbjudan vid ett urvalsförfarande ska det framgå dels hur en anbudsansökan får lämnas, dels den dag ansökan senast ska ha kommit in. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska då bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås. En upphandlande myndighet ska ange vilken utvärderingsgrund den kommer att använda sig av vid utvärderingen. Den kan välja mellan att ange att den antingen kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller det anbud som har lägst pris. Vid utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndigheten ange antingen hur de olika utvärderingskriterierna kommer att viktas eller ange dem i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som ett intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Upphandlingar som rör rikets säkerhet och försvarsupphandling Upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet samt upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning regleras av 15 kap. . Regeringen får i enskilda fall besluta om undantag från bestämmelserna om annonsering och de undantag i övrigt som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. En upphandlande myndighet kan efter regeringens överlåtande själv besluta om sådana undantag. I vissa i lagen särskilt angivna fall får också själv besluta om undantag. Detta gäller i fråga om tilläggsbeställningar, upphandlingar av varor och tjänster inom ramen för en av träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan samt ifråga om upphandlingar som understiger . Även Förvarets radioanstalt och Säkerhetspolisen får i viss utsträckning själva besluta om undantag. För deras del har Gällande rätt SOU 2010:13 möjligheten begränsats till upphandlingar som understiger . En leverantör som anser att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen och att det medfört eller kan komma att medföra att leverantören lider skada kan begära överprövning vid förvaltningsrätt av en pågående upphandling. Om förvaltningsrätten finner att en överträdelse av bestämmelserna i skett och att skada för leverantören uppkommit eller kan uppkomma, kan den besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Rätt att föra talan i överprövningsmål tillkommer endast leverantörer. Vid alla upphandlingsförfaranden, utom vid direktupphandling, kan en ansökan om överprövning prövas i sak av förvaltningsrätten fram till dess att ett upphandlingskontrakt ingåtts och att gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat tillräckliga upplysningar om tilldelningsbeslutet. Efter den tidpunkt då en upphandling anses avslutad, kan en leverantör som anser sig ha lidit skada endast föra talan om skadestånd mot den upphandlande myndigheten vid tingsrätt. Talan ska väckas från den tidpunkt då upphandlingskontrakt slöts. 3.4Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Försörjningsdirektivet genomfördes genom LUF. Avgörande för när LUF är tillämplig är vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. Upphandling inom verksamheterna vatten-, energi-, transport- och posttjänster faller inom tillämpningsområdet för LUF. Försörjningsdirektivet reglerar upphandling av varor och byggentreprenader vars värde överstiger vissa tröskelvärden samt vissa tjänster vars värde överstiger visst tröskelvärde (s.k. A-tjänster). Upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet omfattas av 15 och 16 kap. LUF. Bestämmelserna i 15 kap. LUF överensstämmer i stort med bestämmelserna i 15 kap. . Upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet regleras av 15 kap. LUF. För sådan upphandling kan regeringen i enskilda fall meddela beslut om undantag från bestämmelserna om annonsering och de undantag i övrigt som är nödvändiga med hänsyn till försvars- eller säkerhetspolitiska intressen. Dessutom får regeringen i enskilda fall överlåta till den upphandlande enheten att själv besluta om sådana undantag (15 kap. 22 § LUF). De rättsmedel som erbjuds en leverantör enligt 16 kap. LUF är desamma som i 16 kap. , dvs. överprövning i allmän förvaltningsdomstol eller skadestånd i allmän domstol. Avsnittet behandlar artiklarna 2–3, 8 och 11–13 i direktivet. Dessa bestämmelser handlar om direktivets tillämpningsområde, undantag från tillämpningsområdet och tröskelvärden. Utredningens förslag: En lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet införs. Försvars- och säkerhetsmarknaden är av mycket specifik karaktär. Detta beror på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas försvars- och säkerhetspolitik, men är även en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Reglerna i det klassiska direktivet, i försörjningsdirektivet och i de svenska upphandlingslagarna lämpar sig därför i många fall mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Enligt Europeiska kommissionen, som tagit initiativ till direktivet, har tillämpningen av det klassiska direktivet med dess formbundna förfarande medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater. Vissa medlemsstater har till och med tillämpat undantaget automatiskt, enligt kommissionen. Försvars- och säkerhetsmarknaden är vidare speciell därför att det inte sällan handlar om upphandling av mycket avancerad teknologi. efterfrågas helt nya tekniska lösningar. För genomförandet av denna typ av upphandlingar finns behov av en större frihet än vad som gäller vid traditionella varu- och tjänsteupphandlingar. Upphandlingar av varor samt tjänster inom försvars- och säkerhetsområdet är således svåra att hantera på samma sätt som upphandlingar av varor och tjänster på övriga marknader. nadens särart ställer ett antal krav, främst gällande leverans- och informationssäkerhet. Syftet med direktivet är att framför allt skapa förutsättningar för upphandling av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet, försörjningsdirektivet och upphandlingslagarna inte lämpar sig. Det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet har genomförts i svensk nationell rätt genom och . Frågan uppkommer därför hur genomförandet av det aktuella direktivet ska ske. Det finns i och för sig olika vägar att gå fram på, men det mest lämpliga och logiska är att genomförandet sker enligt samma modell som genomförandet av de andra direktiven. Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet bör därför enligt utredningens mening regleras i en separat lag. Genom att låta den lagen få samma struktur som de andra upphandlingslagarna och genom att i möjligaste mån använda samma terminologi skapas förutsättningar för att tillämpningen blir så ensartad som möjligt. Direktivet omfattar enligt artikel 2 upphandling av militär utrustning och utrustning av känslig karaktär samt tillhörande delar, komponenter och/eller underenheter. Dessutom omfattas alla de varor, tjänster och byggentreprenader som direkt hänför sig till denna utrustning under hela dess livslängd. Även byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål eller av känslig karaktär omfattas. De tjänstekontrakt som omfattas av direktivet är uppdelade i olika kategorier och därefter sammanställda i två bilagor enligt det system som de tillhör. Full tillämpning av direktivet gäller enligt artikel 15 endast för de tjänster som finns i den ena bilagan. I artikel 17 anges vilka regler som ska tillämpas när en upphandling avser tjänster från båda bilagorna. En uppdelning av olika av tjänster och bestämmelser om vilka regler som ska tillämpas finns även i och . Från direktivets tillämpningsområde undantas enligt artikel 2 de kontrakt som kan undantas med stöd av artiklarna 36, 51–52, 62 och 346 i EUF-fördraget (tidigare artiklarna 30, 45–46, 55 och 296 i EG-fördraget). I dessa artiklar föreskrivs specifika undantag från tillämpningen av EUF-fördragets principer och följaktligen från tillämpningen av den sekundärlagstiftning som utgår från dem. I avsnitt 3 i direktivet, artiklarna 11–13, finns dessutom bestämmelser om särskilda fall där direktivet inte ska tillämpas. I artikel 3 finns bestämmelser om vilket direktiv som ska tillämpas vid blandade kontrakt, dvs. kontrakt som inte bara omfattas av försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet, utan även av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet eller till en del inte av något av dessa direktiv. Utredningens förslag: Lagen gäller för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av 1.militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter, 2.utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter, 3.byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i punkterna 1 och 2, under hela dess livslängd, 4.byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål, eller 5.byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. Endast 15 och 16 kap. i lagen tillämpas i fråga om upp- 1.avser tjänster enligt bilaga 2 (tjänster enligt klass 2), eller 2.avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. En upphandling som avser både tjänster enligt klass 1 och klass 2 ska anses vara en upphandling av tjänster enligt klass 1 om värdet av tjänsterna enligt klass 1 överstiger värdet av tjänsterna enligt klass 2. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av tjänster enligt klass 2. Lagen behöver inte tillämpas när artikel 36, 51, 52 eller 62 i EUF-fördraget medger undantag. Bestämmelsen motsvarar artikel 2 och 15–17. Beaktandesats 10–12, 14 och 16–17 handlar om tillämpningsområdet. Beaktandesats 36– 37 behandlar indelningen av tjänster. Andra, tredje och fjärde stycket i bestämmelsen är så långt det är möjligt utformar i överensstämmelse med 1 kap. 2 § . Direktivet omfattar upphandlande myndigheter eller enheter. Dessa definieras på samma sätt som i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet, se artikel 1.17 som hänvisar till dessa direktiv. Eftersom direktivet omfattar både upphandlande myndigheter och enheter anges i artikel 2 att tillämpningsområdet avser kontrakt och inte offentliga kontrakt, jämför med artikel 7 i det klassiska direktivet. Mot bakgrund härav bör det i lagen anges att den omfattar upphandling och inte offentlig upphandling. Direktivet gäller för upphandlingar av dels militär utrustning, dels utrustning av känslig karaktär. En definition av militär utrustning finns i artikel 1.6. Av artikeln framgår att med militär utrustning avses i direktivet utrustning som är särskilt utformad eller anpassad för militära syften och som är avsedd att användas som vapen, ammunition eller krigsmateriel. Med militär utrustning bör enligt beaktandesats 10 särskilt avses de produkttyper som tas upp i förteckningen över vapen, ammunition och krigsmateriel som antogs av rådet i dess beslut 255/58 av . Denna förteckning omfattar enligt samma beaktandesats endast utrustning som är utformad, framtagen och framställd speciellt för militär användning. Vidare anges att förteckningen är generisk och ska tolkas i vid mening mot bakgrund av att tekniken, upphandlingsförfarandena och de militära kraven utvecklas, vilket innebär att nya typer av utrustning utvecklas, t.ex. på grundval av unionens gemensamma militära förteckning. Begreppet militär utrustning bör enligt beaktandesatsen också omfatta produkter som, även om de ursprungligen utformades för civilt bruk, senare anpassats efter militära syften för att användas som vapen, ammunition eller krigsmateriel. Även i kommissionens förslag till direktiv kopplades tillämpningsområdet till listan . Enligt utredningens mening bör definitionen av militär utrustning och därmed tillämpningsområdet för direktivet inte definieras uteslutande genom listan . Listan kan dock tjäna som utgångspunkt för tillämpningen av direktivet. Tillämpningsområdet för direktivet torde dock omfatta mer än listan i och med att t.ex. även utrustning som anpassats för militära syften ingår. I slutändan är det domstolarna och i sista hand EU- domstolen som slår fast vad som avses med militär utrustning. Direktivet gäller även upphandlingar på området för icke-militär säkerhet. Enligt den definition som finns i artikel 1.7. avses med utrustning, byggentreprenad och tjänster av känslig karaktär utrustning, byggentreprenad och tjänster som har ett säkerhetssyfte och som inbegriper, kräver och/eller innehåller sekretessbelagd information. En definition av sekretessbelagd information finns i artikel 1.8 (se vidare om denna definition i avsnitt 6.3). Med utrustning, byggentreprenad och tjänster av känslig karaktär avses enligt beaktandesats 11 när upphandlingar påminner om och är lika känsliga som försvarsupphandlingar.