sou · GZB345 · 2011-05-18 00:00:00 — I 23 kap. 18 § andra stycket RB föreskrivs att på begäran av den misstänkte eller försvararen ska förhör eller annan utredning äga rum, om det kan antas vara av betydelse för undersökningen. Enligt tänjer åklagarna rekvisitet om det kan antas vara av betydelse till någonting i stil med att om det inte är uppenbart meningslöst (se a.a.). När det gäller begäran från den misstänkte om utrednings- åtgärder har det framhållits att tänkbara motbevis bör undersökas och tas till vara på ett så tidigt stadium som möjligt för att säkerställa att de får en objektiv bedömning (se /Diesen, Förundersökning, 2009, s. 74). För att objektivitetsprincipen ska uppfyllas är det viktigt att för- undersökningsledaren och de som deltar i utredningen inte från början låser sig vid en viss hypotes, utan bedriver utredningen brett. I det ovan nämnda fallet kritiserade försvaret utredningsledningen för att redan från början ha fixerat sig vid uppfattningen att mördat sin hustru och för att ha inriktat sitt utredningsarbete uteslutande från denna uppfattning. Enligt försvaret räknade utredningsledningen aldrig med någon annan gärningsman. (Se Bilaga 6 till ämbetsberättelse , s. Ett exempel på en utredning som fått kritik för att vissa brottshypoteser inte utretts tillräckligt är utredningen om mordet på . konstaterade i sitt betänkande (SOU 1999:88 s. 416) att när det gällde det s.k. polis- spåret, dvs. tanken på en polisiär konspiration etc., hade ledningen genomgående avfärdat denna motivbild eller brottshypotes. Kommissionen var oförstående till denna bedömning och framhöll att med de krav på vad som bör föranleda utredningsåtgärder, som kunde utläsas av utredningsmaterialet i övrigt, hade även denna motivbild eller hypotes bort utredas (se a.a.). Av objektivitetsprincipen följer även att om förundersöknings- ledaren låter hämta in viss utredning som talar till den misstänktes förmån, får denna utredning inte hållas utanför förundersökningen (se Fitger, Rättegångbalken, del 2, s. 23:21 f.) Objektivitets- principen innefattar med andra ord en redovisningsplikt för förundersökningsledaren. Denna aspekt av objektivitetsprincipen hänger nära samman med den misstänktes och försvararens rätt till insyn under förundersökningen. Enligt 23 kap. 18 § första stycket RB har nämligen den som är skäligen misstänkt samt dennes Objektivitetskravet vid utredning av brott försvarare rätt att fortlöpande ta del av vad som förekommit vid förundersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen. De har vidare enligt samma bestämmelse en ovillkorlig rätt att få del av hela det föreliggande bevismaterialet innan åklagaren avgör åtalsfrågan (s.k. slutdelgivning). Rätten till insyn för den misstänkte och försvararen enligt 23 kap. 18 § RB bidrar till att säkerställa att objektivitetsprincipen iakttas. JO har uttalat att objektivitetskravet bör uppfattas så att även omständigheter som inte entydigt talar till den misstänktes förmån, men som skulle kunna vara av betydelse för hans försvar, ska tas till vara och redovisas, se JO 2007/08 s. 87, s. 90. I nämnda ärende granskade JO vad som i media benämnts fallet . Vid denna granskning riktades allvarlig kritik mot en åklagare för att denne i flera avseenden hade brustit i objektivitet under förundersök- ningen. Kritiken redogörs för i det följande. Som ovan nämnts har den misstänkte och dennes försvarare rätt att ta del av allt utredningsmaterial innan åklagaren beslutar i åtalsfrågan. Denna slutdelgivning går i praktiken oftast till så att den misstänkte och försvararen får var sitt exemplar av det preliminära förundersökningsprotokollet. Så snart åtal har beslutats har den misstänkte eller försvararen rätt att på begäran få en avskrift av förundersökningsprotokollet och om det finns en offentlig försvarare ska denne få en sådan avskrift utan särskild begäran (23 kap. 21 § fjärde stycket RB). Vad förundersökningsprotokollet ska innehålla regleras i 23 kap. 21 § första stycket RB. Av denna bestämmelse framgår att protokoll ska föras över vad som förekommit av betydelse för utredningen. I det aktuella ärendet påpekade JO vikten av att objektivitetsprincipen beaktas vid bedömningen av vad som kan anses vara utan betydelse och därför inte ska tas med i protokollet. Han framhöll att den som för protokollet måste vara uppmärksam på att det inte ur protokollet utmönstras uppgifter som ur försvarets synvinkel kan framstå som betydelsefulla. I samman- hanget hänvisade JO till vad Fitger anfört om att den om- ständigheten att någon som hörs under förundersökningen inte har några upplysningar att lämna inte alltid är betydelselös för utred- ningen och för försvaret (se , del 2, s. 23:72). Vidare påpekade JO att den misstänkte och försvararen har rätt att ta del även av sådant material som ansetts betydelselöst och därför inte tagits med i förundersökningsprotokollet (s.k. sido- material). För att de ska kunna veta att det finns sidomaterial måste Objektivitetskravet vid utredning av brott dock framgå av t.ex. det preliminära förundersökningsprotokollet att handlingar som åklagaren bedömt sakna betydelse har sorterats bort. Detta gäller oavsett om den misstänkte företräds av en erfaren försvarare eller inte. Att underlåta att lämna sådan informa- tion strider enligt JO inte bara mot 23 kap. 18 § RB utan står också i strid med artikel 6 i . (Se JO 2007/08 s. 87, s. 95 ff. och s. I det aktuella ärendet hade på försättsbladet till det preliminära förundersökningsprotokollet antecknats att undersöknings- protokoll beträffande beslagtaget gods inte redovisades då de inte tillförde utredningen något. Därutöver fanns inte någon uppgift om att ytterligare material hade sorterats bort, vilket enligt JO kunde föranleda slutsatsen att inget annat material än vissa uppgifter om beslagtaget gods hade sorterats bort (se a.a.). JO:s bedömning var att åklagaren hade brustit i objektivitet genom att inte upplysa de misstänkta och försvararna om att det fanns utredningsmaterial som inte tagits in i förundersöknings- protokollet och för en närmast vilseledande uppgift i fråga om existensen av sådant ytterligare material. Vidare ansåg JO att åklagaren hade brutit mot objektivitetsprincipen genom att inte i förundersökningsprotokollet redovisa visst utredningsmaterial av betydelse och genom att på en punkt ha gjort ett ensidigt urval i den redovisning som gjordes. (Se a.a. s. I ärendet uttalade sig JO även om den situationen att åklagaren tar del av material från en annan pågående förundersökning som är av intresse för den utredning som han eller hon bedriver. Enligt JO måste åklagaren, även om det inte föreligger någon rätt till insyn, inför slutdelgivningen överväga om materialet kan ha betydelse för det åtal denne står i begrepp att väcka och om försvaret därför bör få del av uppgifterna. Om materialet eller uppgifterna är till nackdel för den misstänkte kan åklagaren vilja åberopa t.ex. förhör med en person som hörts i den andra utredningen. Försvaret ska då få del av de utredningsåtgärder som vidtagits i denna del. Därutöver, påpekade JO, följer av objektivitetsprincipen att åklagaren måste pröva om uppgifterna i den andra förundersökningen skulle kunna vara av betydelse för den misstänktes försvar. Om så är fallet är åklagaren i princip skyldig att låta dessa uppgifter komma till försvarets kännedom. JO framhöll att vid de överväganden som måste göras för att bedöma utredningsmaterialet måste en misstänkt persons rätt till en rättvis rättegång och till ett effektivt försvar – en rätt som ligger till grund för Objektivitetskravet vid utredning av brott regelsystem och som följer av artikel 6 i – väga tungt. (Se a.a. s. Objektivitetsprincipen aktualiserades även i JO 2009/10 s. 111. Bakgrunden var att polisen under en förundersökning på eget bevåg hade genomfört en fotokonfrontation med ett vittne utan att redovisa åtgärden för åklagaren. Förundersökningsprotokollet innehöll ingen dokumentation av fotokonfrontationen. Först vid förhör med vittnet under huvudförhandlingen fick den tilltalade reda på att en fotokonfrontation hade hållits under förundersök- ningen. I sin bedömning (se s. 114 f.) konstaterade JO att det var uppenbart att den aktuella fotokonfrontationen hade betydelse för utredningen, främst för försvaret, eftersom vittnet vid konfronta- tionen inte med säkerhet kunde peka ut de misstänkta. Detta borde, enligt JO, utredarna hos polisen givetvis ha förstått när förundersökningsprotokollet sammanställdes. JK har i ett ärende (beslut , dnr 3704-04-21) riktat kritik mot en åklagare för att denne i en förundersökning om grovt häleri inte såg till att uppgifter som var kända för åklagaren, och som kunde antas vara till förmån för de misstänkta, togs in i för- undersökningen och redovisades för de misstänkta och deras offentliga försvarare. Åklagaren hade i samband med häleri- utredningen låtit hämta in bland annat ett förhör från en annan förundersökning. Vid slutdelgivningen i hälerimålet fick försvararna del av förhöret, men i maskad form. Det framgick dock inte att förhörspersonen hade varit sambo med en av de utpekade gärningsmännen (och därmed inte hade någon vittnesplikt) och inte heller att hon senare hade tagit tillbaka de lämnade uppgifterna, vilket åklagaren i hälerimålet kände till. JK framhöll att om förundersökningsledaren får kännedom om att en i utredningen hörd person i ett annat sammanhang har uppgett att han eller hon vill ta tillbaka sina uppgifter, är det ett förhållande som kan antas vara av betydelse för bedömningen av trovärdigheten och till- förlitligheten i vederbörandes uppgifter. I enlighet med objektivitetsprincipen borde åklagaren ha tagit in i förunder- sökningen, samt redovisat för de misstänkta och försvararna, att sambon ville ta tillbaka sina uppgifter. Att en åklagare underlåter att i en förundersökning ta in för denne kända uppgifter som kan vara till förmån för en misstänkt är allvarligt och medför en risk för felaktiga bedömningar, påpekade JK. Det brukar anföras att förekomsten av försvarare har betydelse för tillämpningen av objektivitetsprincipen vid utredning om brott. Objektivitetskravet vid utredning av brott Betydelsen av att den misstänkte biträds av en försvarare har tagits upp i JK 1985 s. 120 (s. 123 f.). I ärendet anförde JK att åklagaren ska bedriva förundersökningen med största möjliga objektivitet och att detta innebär att han eller hon ska tillvarata även den misstänktes intressen. Vidare framhöll JK att detta gäller särskilt i enklare mål där den misstänkte saknar försvarare, men att i mer komplicerade mål där den misstänkte har försvarare minskar åklagarens ansvar gentemot den misstänkte i någon mån. Slutligen framhöll JK att detta naturligtvis inte innebär att åklagaren får undanhålla försvararen uppgifter som kan tala till misstänktes förmån, men att det dock är uppenbart att åklagaren och för- svararen kan ha delade meningar om vad som är relevant för målet. Frågan om försvararen och objektivitetsprincipen har även berörts av advokaten (se Försvararen, 1987, s. 21 ff.). Han anför om objektivitetskravets vardag att utrednings- mannens hypotes styr eller sätter sin prägel på utredningen och att det är mera sällan som utredaren aktivt efterforskar omständigheter eller bevis som går stick i stäv med hans eller hennes egen hypotes eller övertygelse. Vidare konstaterar att det inte heller står något om det sistnämnda i bestämmelsen i 23 kap. 4 § RB, men att det är här försvararen kommer in. Han hänvisar även till att har fastslagit (Rättegång V, 1998, s. 130) att biträde av försvarare skapar den bästa garantin för att polisen inte missbrukar sin maktställning och för att den misstänktes befogenheter blir effektivt utnyttjade. När åklagaren har väckt åtal blir förfarandet fullt ut ackusatoriskt. Från denna tidpunkt får nämligen åklagaren och den tilltalade tydlig partsställning i målet. Detta framgår särskilt av att åklagaren ska styrka sitt åtal. Trots att åklagaren och den tilltalade är motparter till varandra i brottmålsrättegången anses objektivitetsprincipen gälla för åklagaren även i detta skede av processen. Som stöd för detta synsätt kan bl.a. anföras att det kommentar till framhålls beträffande 23 kap. 4 § att åklagaren vid fullföljande av sin uppgift är målsman för de allmänna intressen som är förknippade med straffrättskipningen och att hänsynen till dessa intressen kräver inte blott att den som förövat brott fälls till Objektivitetskravet vid utredning av brott ansvar utan även att inte någon oskyldig drabbas av straff (se m.fl., Nya jämte lagen om dess införande – Med kommentar, 1949, s. 294). Dessa uttalanden har nämligen kommit att anses som grundläggande för all åklagarverksamhet (se Fitger, , del 1, s. 7:3). Bestämmelsen i 20 kap. 2 § tredje stycket RB, som ger åklagaren rätt att överklaga en dom till den misstänktes förmån, får också anses ge stöd för att objektivitets- kravet inte upphör att gälla för åklagaren sedan åtal har väckts. Åklagarens uppgift under brottmålsrättegången är med andra ord inte att få till stånd en fällande dom, utan att uppnå en objektivt riktig dom (se , Brottets beivrande, 1952, s. 126). I doktrinen har också den ståndpunkten intagits att objektivi- tetsprincipen gäller för åklagaren under hela rättsprocessen. har framhållit att åklagarens uppgift är att verka för ett objektivt riktigt slut och att denne är skyldig att föra sin objektivitet med sig in i rättssalen (se Advokaten 1989 s. 172). Att objektivitetsprincipen gäller för åklagaren också vid fattandet av beslut i åtalsfrågan och att åklagarens objektivitet bör vara för handen under samtliga faser av domstolsförfarandet har vidare framförts av (se Brottets beivrande, 1952, s. 123 och 126). har anfört att enligt hans mening gäller objektivitets- principen också under huvudförhandlingen (/, Rättegång I, 2002, s. 73 f.). Enligt innebär kravet på objektivitet under rättegången att åklagaren bör ingripa till den tilltalades fördel när försvararen försummar detta och att åklagaren bör förhöra parter och vittnen utan hänsyn till att svaret kan bli till förmån för den tilltalade (se a.a.). Enligt /Diesen gäller objektivitetsprincipen, formulerad i 20 kap. 2 § tredje stycket och 23 kap. 4 § RB, för såväl polis som åklagare såväl före som under rättegången. Angående dess tillämpning har anförts att om det finns en försvarardel i utredningen måste åklagaren noga redovisa även denna. Vidare måste åklagaren noga överväga att lägga ned åtalet om det under huvudförhandlingen kommer upp nya fakta till den tilltalades förmån. (Se /Diesen, Förundersökning, 2009, s. Även professorn har gett uttryck för att ett objektivitetskrav i grunden gäller för åklagaren även under huvud- förhandlingen, men att detta krav är relativt beroende på att det måste relateras till de principer som styr förfarandet (se vidare nedan och JT 2004/05 s. 42, s. 57 f.). Objektivitetskravet vid utredning av brott JO har i JO 2007/08 s. 87 (fallet ) uttalat att objektivitets- principen gäller under hela rättsprocessen (s. 91). När innebörden av objektivitetsprincipen under brottmåls- rättegången diskuteras, brukar betydelsen av dels domstolens utredningsskyldighet, dels förekomsten av försvarare i målet komma på tal. Domstolens utredningsskyldighet under huvudförhandlingen regleras i 46 kap. 4 § andra stycket RB. I bestämmelsen föreskrivs att rätten ska se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver samt försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter. Huvudansvaret för förundersökningen ligger visserligen hos åklagare eller annan brottsutredande myndighet, men tingsrätten har med stöd av 45 kap. 11 § och 46 kap. 12 § RB möjlighet att i vissa situationer – när det behövs för att målet vid huvud- förhandlingen, eller vid en återupptagen sådan, ska kunna slutföras i ett sammanhang – förelägga åklagaren att komplettera för- undersökningen. Enligt 51 kap. 12 § tredje stycket och 55 kap. 15 § första stycket 2 RB har såväl hovrätten som getts möjlighet att i mål om allmänt åtal, om det behövs, förelägga åklagaren att vidta utredningsåtgärd. har anfört att det inte är att räkna med att åklagaren ska vara lika aktiv till förmån för den misstänkte som till dennes nackdel om åklagaren ska kunna fylla sin viktiga uppgift i brotts- preventionens tjänst. För att tillgodose den misstänktes trygghet måste därför även rätten ha ansvar för utredningens fullständighet. Enligt har dock biträdet av en offentlig försvarare långt större betydelse för den misstänktes trygghet än att objektivitets- principen gäller för åklagare och officialprincipen för rätten. (Se Rättegång I, 2002, s. 74). Från /Diesen har framförts att när åtal är väckt kommer, om offentlig försvarare är utsedd, andra processprinciper att i hög grad överskugga objektivitetsprincipen. Vad som avses är t.ex. förhandlingsprincipen (parterna svarar för aktiviteten i processen), den kontradiktoriska principen (rätt att bemöta allt som motparten anför, saken får sin belysning genom att parterna argumenterar mot varandra) och den ackusatoriska principen (den ena av parterna har en anklagande ställning). Enligt /Diesen är utgångspunkten för huvudförhandlingen att, i de fall försvarare finns, denne ser till att den tilltalades behov av utredning och bevisning blir tillgodo- sedda och att åklagaren därmed kan sikta in sig på att försöka styrka åtalet. Det påpekas dock att åklagaren även när processen Objektivitetskravet vid utredning av brott nått detta skede fortfarande har kvar sin redovisningsplikt och alltså är skyldig att redovisa omständigheter som kan tala till den åtalades förmån. Vidare framhålls att detta är särskilt viktigt när det gäller nya fakta som kommer fram efter att åtal har väckts, eftersom det är svårt för försvaret och rätten att få kännedom om dessa annars. Enligt /Diesen anses dessutom objektivitets- plikten innebära att åklagaren, även om den tilltalade biträds av försvarare, bör vara mer allsidig, måttfull och försiktig i sin argumentation vid förhandlingen. (Se /Diesen, Förundersökning, 2009, s. 74 f.). har hävdat att åklagarens objektivitetsplikt inte kan studeras isolerat, utan måste relateras till andra principer som styr förfarandet och att dessa leder till att objektivitetsplikten framstår som relativ. Han menar att objektivitetsplikten är uttunnad i mål med försvarare, men att åklagaren ändå har ett subsidiärt ansvar och att denne i vart fall inte bör medverka till en fällande dom som han eller hon senare anser sig behöva överklaga. Om den tilltalade inte har någon försvarare bör, enligt , åklagaren vid behov vara verksam också till förmån för den tilltalade, t.ex. för att klarlägga om den tilltalade verkligen begått en handling uppsåtligen i ett snatterimål. Åklagaren bör inte förlita sig på att rätten ska göra det och inte heller bör åklagaren avvakta med att gripa in till den tilltalades förmån tills det står klart att rätten inte kommer att göra det. Vidare utgör åklagarens skyldighet att vara objektiv i försvararlösa mål inte någon grund för att avstå från ett försvararförordnande. Enligt bör dock åklagaren bära ett fullt objektivitetsansvar om det finns ett behov av att återuppta en förundersökning för att företa ytterligare utredningsåtgärder. Detta gäller oavsett om det är åklagaren själv som anser det behövligt eller om försvararen begär det. (Se JT 2004/05 s. 42, s. 58 och s. 60). I det ovan nämnda fallet har JO konstaterat att i och med att åklagaren fattar beslut om att väcka åtal har denne tagit ställning i skuldfrågan och att det därför är naturligt att åklagaren under huvudförhandlingen främst argumenterar för en fällande dom. Därefter framhöll JO att när en misstänkt biträds av försvarare är det också givetvis denne som i första hand har till uppgift att belysa de förhållanden som talar till förmån för den tilltalade. Om en misstänkt har en försvarare bidrar detta även till att principen om parternas likställdhet i många brottmål bättre kan upprätthållas. Enligt JO får det dock anses vara ett krav att åklagaren även under Objektivitetskravet vid utredning av brott huvudförhandlingen förhåller sig objektiv och griper in för att undvika att en person felaktigt döms för ett brott. I de mål där en tilltalad inte biträds av försvarare är det av särskild vikt att åklagaren under processen även belyser de delar av materialet som talar till den tilltalades fördel. Vidare har åklagaren alltid – oavsett om försvarare är närvarande eller inte – en redovisningsplikt till följd av objektivitetsprincipen. Fakta som gynnar försvaret och som kommer fram under förundersökningen eller därefter kan därför inte undanhållas försvaret eller domstolen. I ärendet kritiserade JO åklagaren för att ha brustit i objektivitet genom att inte lämna de misstänkta och försvararna information om kompletterande förundersökningsåtgärder som vidtogs i tiden efter tingsrättens dom. (Se JO 2007/08 s. 87, s. 91 och s. 103 ff.). Även i JO-ärendet JO 1976/77 s. 94 har en åklagare kritiserats för att inte till försvaret ha redovisat utredningsåtgärder som vidtagits efter att åtal väckts. Under huvudförhandlingen i tings- rätten hade den tilltalade framfört önskemål om att en inventering skulle genomföras, vilket åklagaren motsatte sig. Rätten fattade inte något särskilt beslut i saken. Åklagaren genomförde ändå en inventering, men utan att redovisa eller ens nämna den för försvaret. Först under målets handläggning i fick försvaret och domstolen kännedom om inventeringen. JO konstaterade att den tilltalade har rätt att ta del av kompletterande utredning som åklagaren låter göra sedan förundersökningen avslutats och åtal väckts. Om möjligt bör åklagaren samarbeta med den misstänkte eller tilltalade och försvararen eller i vart fall så långt det är möjligt öppet redovisa sina åtgärder. Vidare påpekade JO att om en åklagare vidtar en åtgärd som den aktuella utan att upplysa den tilltalade eller försvararen om det, men den tilltalade på annat sätt får veta vad som skett, finns det en påtaglig risk för att den tilltalade – med hänsyn till sin utsatta belägenhet som tilltalad – tror att åklagaren har brustit i objektivitet och försökt komma åt honom eller henne. Från JO:s sida underströks det angelägna i att uppkomsten av sådana tankar hos den tilltalade förebyggs genom öppet uppträdande på åklagarsidan (s. 99). Ett annat JO-ärende som behandlade kravet på objektivitet är JO 2007/08 s. 77. En tilltalad framförde klagomål mot åklagaren för att denne vid huvudförhandlingen hade åberopat förhör med en målsägande som inte hade hörts under förundersökningen. I sin bedömning (s. 79 ff.) framhöll JO att den misstänkte har ett berättigat intresse av att i förväg få veta vad de personer som Objektivitetskravet vid utredning av brott åklagaren avser att åberopa som bevisning har att tillföra målet. Utan sådan kunskap försvåras den misstänktes möjligheter att förbereda sitt försvar inför och under den kommande rättegången. JO påpekade att en huvudförhandling i brottmål i princip inte ska innehålla några överraskningsmoment för den misstänkte och att, om en åklagare medverkar till att sådana inslag förekommer, det kan stå i strid med objektivitetsprincipen. Enligt JO måste huvudregeln därför vara att en åklagare som avser att som bevisning åberopa förhör med en person ska föranstalta om förhör med denne under förundersökningen. I det aktuella målet borde därför åklagaren ha kompletterat förundersökningen med förhör med den aktuella personen innan åklagaren fattade beslut i åtalsfrågan. Avslutningsvis framhöll JO att det förhållandet att den misstänkte eller försvararen enligt 23 kap. 18 § RB kan begära att för- undersökningen ska kompletteras och att rätten enligt 23 kap. 19 § och 45 kap. 11 § RB kan ta ställning till om det finns skäl för ytterligare utredning, inte föranledde honom att se annorlunda på en åklagares principiella skyldigheter.