sou · GZB345 · 2011-05-18 00:00:00 — Förfarandet är oreglerat, men har behandlats i flera tidigare utrednings- sammanhang samt i rättsfall. Förfarandet har också berörts av JK och JO, som båda bl.a. framfört att det finns behov av lagreglering på området. I bl.a. rättsfallet NJA 1988 s. 471 har slagits fast att kopior inte utgör beslagtagen egendom, vilket innebär att beslagsreglerna i t.ex. 27 kap. RB inte är tillämpliga på kopierat material som finns kvar när ett beslag hävts. Om ett beslag kopieras och därefter hävs, berövas den som drabbats av åtgärden möjlighet att få rättens prövning av beslagsbeslutets giltighet – förutom i vissa undantags- fall när frågan även har betydelse för t.ex. fördelningen av rätte- gångskostnader – eftersom saken förfallit i och med upphävandet av beslaget (jfr NJA 1977 s. 573). HD uttalade fall att om ett sådant förfarande inte grundats på önskemål eller medgivande från den drabbade, kan det inte heller anses väl förenligt med grunderna för bestämmelserna om rätt att begära domstols- prövning av beslag. Avsaknaden av reglering innebär också att det är osäkert hur kopiorna ska hanteras när de inte längre behövs. Invändningarna rör alltså inte i första hand själva förfaringssättet att kopiera material som tagits i beslag, utan snarare bristen på regler som styr hanteringen av kopiorna när beslaget väl upphört. föreslog att det även efter att ett beslag hävts skulle finnas möjlighet att begära rättens prövning, under förutsättning att det existerade kopior hos de brotts- Överväganden och förslag angående beslagsfrågor Om prövningen resulterade i ett bifall skulle domstolen enligt förslaget förordna att alla kopior skulle förstöras (SOU 1984:54 s. 207 ff.). Kommitténs förslag ledde inte till lagstiftning, vilket hängde samman med att användning av överskottsinformation inte ansågs lämpligt att reglera (prop. 1988/89:124 s. 29 ff.). , som också behandlat frågan om kopiering, ansåg att förfarandet med att kopiera beslagtagen egen- dom och därefter häva beslaget bör godtas. Detta eftersom rättens prövning ändå inte kan resultera i något förbud för polisen att använda den information den redan har fått tillgång till. Att införa ett sådant förbud skulle enligt inte stå i överensstämmelse med det svenska rättssystemet och tanken avfärdades därför (SOU 1995:47 s. 414 f.). JK har gett uttryck för uppfattningen att beslagtaget material inte bör kopieras innan beslagsfrågan prövats av rätten (se t.ex. JK:s beslut , dnr 2806-0021). JK:s synsätt torde avse fall då den enskilde motsätter sig beslag eller kopiering, eftersom det endast är denne som kan påkalla rättens prövning. När det finns ett samtycke från den enskilde har JK dock ansett att kopiering kan utgöra en mindre ingripande åtgärd och därför bör övervägas om alternativet är att t.ex. beslagta dator- utrustning och avlägsna den från platsen (se det nämnda beslutet samt JK:s beslut , dnr 3954-99-40). JK har också uttalat att kopiering kan övervägas om beslagsalternativet innebär en stor olägenhet för den berörde genom att han eller hon inte får tillgång till t.ex. bokföringshandlingar (JK:s beslut , dnr ). JK:s allmänna ståndpunkt synes sammanfattningsvis vara att kopiering i första hand bör användas om detta innebär en för- delaktig och mindre ingripande åtgärd från den drabbades synpunkt. Sammantaget kan sägas att det övergripande argumentet mot kopiering består i att den enskilde undandras möjligheten till en domstolsprövning av beslagets laglighet om materialet kopierats innan beslaget upphävts. Samma information finns då kvar, oavsett det ursprungliga beslagsbeslutets eventuella riktighet, och den fortsatta hanteringen är oreglerad. Beslagsreglerna sätts på detta vis ur spel, vilket bl.a. kan hävdas skapa utrymme för missbruk av det kopierade materialet. Överväganden och förslag angående beslagsfrågor Kopiering av beslagtaget material kan emellertid ofta också ligga i den enskildes intresse. Om kopiering tillåts ske kan han eller hon nämligen mycket snabbare få tillbaka det som tagits i beslag. Intrånget minskar därmed. Vidare innebär kopieringsförfarandet, inte minst när det gäller beslag i IT-miljö, många fördelar i effektivitets-, utrednings- och rättssäkerhetshänseende. När det gäller beslag av skriftliga handlingar används kopiering bl.a. för att tillföra förundersökningen den information som en original- handling innehåller. I mål rörande ekonomisk brottslighet är metoden ofta också en förutsättning för att parterna samt domstolen ska få tillgång till allt material och för att en huvudförhandling ska kunna genomföras. De fördelar som kopiering innebär talar med styrka för att förfarandet generellt sett måste vara tillåtet. Detta torde det inte heller råda några delade meningar om. har också under- tecknat konvention om IT-relaterad brottslighet och dess tilläggsprotokoll. Ett av konventionens syften är att åstad- komma nationella processrättsliga regler som syftar till att säkerställa dels en effektiv utredning och lagföring av IT-relaterade brott och andra brott som begås med hjälp av datorer, dels ett tillvaratagande av bevisning i elektronisk form. Av artikel 19 punkten 3 i konventionen framgår bl.a. att konventionsstaterna ska ha regler som gör det möjligt för de brottsbekämpande myndighet- erna att göra och behålla en kopia av datorbehandlingsbara upp- gifter som säkras genom husrannsakan, beslag eller på motsvarande sätt. Inskränkningar av möjligheten att kopiera i första hand datalagrad information skulle alltså kunna strida mot åtaganden enligt konventionen. Anpassningen av det svenska regel- verket till konventionen behandlas ingående i Ds 2005:6 Brott och brottsutredning i IT-miljö, som har remissbehandlats men inte har lett till några lagstiftningsåtgärder 13.4.2Bör kopiering av beslag regleras? Förslag: Det ska framgå av lag att kopiering av beslagtagen egendom får ske. Överväganden och förslag angående beslagsfrågor Utredningen anser, som framgått ovan, att kopiering av beslags- material måste vara tillåtet. Frågan är om förfarandet bör författningsregleras. Kopiering används i mycket stor utsträckning av de brotts- utredande myndigheterna. Dagens teknik och den ständigt pågående utvecklingen på området gör att kopiering av främst datalagrad information med stor säkerhet också kan förutspås öka i omfattning. Lagringskapaciteten i informationsbärarna, t.ex. datorer, fickminnen och mobiltelefoner, ökar också i storlek. Det innebär att den kopierade mängden elektronisk information som bl.a. den s.k. speglingstekniken för med sig i motsvarande mån ökar. Många av de uppgifter och handlingar som förr endast fanns i pappersform finns numera bara tillgängliga i elektronisk form. Ett sådant exempel är fakturor och andra handlingar som kan vara av intresse i bokföringssammanhang. Ett annat exempel är att den korrespondens som tidigare skedde brevledes eller per telefon numera ofta sköts via e-post. Beslag och kopiering av t.ex. en hårddisk kan alltså innebära att en överföring av stora mängder information sker. Redan dessa omständigheter talar för att de brottsutredande myndigheternas möjlighet att kopiera beslagtaget material bör författningsregleras. Enligt utredningens uppfattning framstår det inte som rättssäkert att ett sådant vanligt förekommande arbetssätt i ett tvångsmedelssammanhang förblir helt oreglerat. De krav på tydlighet och legitimitet som såväl berörda myndigheter som enskilda rimligen bör kunna förvänta sig leder till samma slutsats. Bedömning: Det bör inte uppställas några särskilda förut- sättningar för att beslag ska få kopieras. Utgångspunkten är alltså att det ska regleras i lag att kopiering får ske. Frågan är om det också bör uppställas några särskilda begränsningar eller krävas att vissa förutsättningar är uppfyllda för att åtgärden ska få genomföras. Ett argument för kopiering är som tidigare nämnts att myndigheterna kan tillmötesgå den drabbades önskemål om att snabbt få tillbaka sin egendom om kopiering sker. Överväganden och förslag angående beslagsfrågor beslaget avser datorer och liknande utrustning finns det ofta ett sådant intresse. Detsamma kan gälla bokföringsmaterial och andra skriftliga handlingar som behövs i den löpande verksamheten. Kopiering i dessa sammanhang sker inte sällan i samförstånd mellan den brottsutredande myndigheten och den drabbade. Det kan därför övervägas om inte en grund för kopiering bör vara att den drabbade medger det. Samtycke i tvångsmedelssammanhang är dock inte något själv- klart. Det framstår t.ex. som särskilt tveksamt att lägga ett krav på samtycke till grund för ett beslut om själva tvångsmedlet. Den rådande uppfattningen i doktrinen synes vara att samtycke till tvångsåtgärder i princip inte bör tillmätas betydelse såvida det inte finns ett uttryckligt lagstöd (se t.ex. , s. 51 ff.). I svensk rätt finns ett sådant stöd i bl.a. 28 kap. 1 § RB gällande hus- rannsakan som den enskilde själv framställt önskemål om. Det huvudsakliga skälet mot att grunda beslut om tvångsmedel på medgivande är att den person som åtgärden riktar sig emot, oavsett om denne är misstänkt eller inte, kan känna sig tvingad att lämna sitt tillstånd. Medgivandet blir då inte frivilligt. Utgångspunkten är därför att försiktighet bör iakttas vid överväganden av nu aktuellt slag. När det gäller kopiering kan konstateras att det inte är fråga om samtycke till beslutet om beslag utan snarare till en omständighet kring själva verkställigheten av beslutet. Det kan naturligtvis vara så att den enskilde kan uppleva situationen som tvingande, även om frågan inte gäller användningen av tvångsmedlet som sådant. Å andra sidan torde det i merparten av de fall som regeln huvud- sakligen skulle ta sikte på, t.ex. beslag av datorer och liknande utrustning, finnas ett verkligt intresse hos den enskilde att snabbt få tillbaka sin egendom när tvångsåtgärden väl beslutats. Utredningen anser därför att förekomsten av ett samtycke i ett enskilt fall kan utgöra grund för kopiering. Om kopiering endast tilläts i händelse av samtycke skulle dock regleringens tillämpningsområde bli för snävt. Kopierings- förfarandet måste också kunna användas i andra fall. Kraven bör vara relativt lågt ställda för att inte hindra att brottsutredningar bedrivs på ett effektivt sätt eller på annat sätt innebära att beslags- hanteringen blir otymplig eller betungande. Om den brotts- utredande myndigheten bedömer att kopiering i ett enskilt fall kan innebära en fördel bör det i princip inte heller finnas något hinder mot att åtgärden vidtas. I fråga om skriftliga handlingar bör det Överväganden och förslag angående beslagsfrågor t.ex. alltid finnas möjlighet till kopiering om detta behövs för att upprätta ett fullständigt förundersökningsprotokoll. Vid fall av misstänkt ekonomisk brottslighet finns det generellt sett väldigt ofta anledning att kopiera de relevanta handlingarna och därefter häva beslaget. Det bör framhållas att proportionalitetsprincipen torde innebära att kopiering alltid bör övervägas om detta kan begränsa intrånget för den enskilde genom att beslaget då ofta helt eller delvis kan hävas tidigare än vad som annars skulle vara fallet. Mot bakgrund av vad som anförts bör förslaget till lagstiftning i princip endast innebära en kodifiering av den praxis som råder, dvs. att kopiering får användas när det finns skäl för det. Utrymmet för de brottsutredande myndigheterna att kopiera beslagtaget material kommer då även fortsättningsvis att vara stort. Kopiering aktualiseras i första hand i samband med bevisbeslag. Även i samband med beslag för att utreda frågan om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § BrB torde kopiering kunna komma till användning. De beslag som görs i sådant syfte, och som för övrigt kan sägas vara en form av bevis- beslag, omfattar nämligen inte sällan skriftliga handlingar. Däremot torde kopiering i princip aldrig komma ifråga vid rena förverkande- eller återställandebeslag. I vissa fall kan dock ett beslag ha flera grunder. Exempelvis är det inte ovanligt att det beslagtagna materialet kan antas dels utgöra bevisning, dels vara förverkat på grund av brott. Förfalskade handlingar är ett sådant exempel. Bestämmelserna om kopiering bör därför inte vara uttryckligen reserverade för vissa typer av beslag, även om de i praktiken sällan torde behöva tillämpas vid annat än bevisbeslag. 13.4.4Särskilt om kopiering av datalagrad information Bedömning: Det inte är lämpligt att i författning införa begränsningar av de olika tekniska metoder som kan användas i samband med kopiering av beslagtaget material. Kopiering i traditionell bemärkelse, t.ex. fotokopiering av handlingar, innebär att just den information som är relevant för utredningen kan väljas ut och mångfaldigas. Annorlunda kan det förhålla sig vid kopiering av datainformation, beroende på vilken teknik som används. Överväganden och förslag angående beslagsfrågor I tidigare avsnitt har redogjorts för två olika metoder som används när information ska säkras vid beslag i IT-miljö. Selektiv kopiering kan användas för att framställa kopior av specifika dokument eller filer. Denna teknik kan sägas motsvara foto- kopiering, eftersom den skapar begränsat med överskottsinforma- tion. För att metoden ska komma till sin rätt krävs dock att den som ska verkställa åtgärden är väl medveten om exakt vad som ska tas i beslag samt var denna information finns lagrad. I vissa fall kan det vara nära nog omöjligt att finna de relevanta uppgifterna utan en mycket omfattande och tidskrävande genomgång av det digitala lagringsutrymmet ifråga. Ett sådant arbete kan innebära ett betydande intrång för den som drabbas av åtgärden. Den tidigare beskrivna speglingstekniken – som innebär att en exakt och oföränderlig kopia av den ursprungliga hårddisken framställs - skapar ofrånkomligen stora mängder överskotts- information, eftersom allt material knappast är relevant för utredningen. Myndigheternas hantering av sådan information är oreglerad, såvida inte uppgifterna framkommit i samband med användning av hemliga tvångsmedel (se t.ex. 27 kap. 23 a § RB). Detta kan av integritetsskäl inge tveksamheter. Speglingstekniken möjliggör inte heller urskiljning av sådana handlingar som inte får tas i beslag enligt reglerna om beslagsförbud. Frågor med anknytning till beslagsförbudet behandlas närmare i avsnitt 13.5. Speglingstekniken, som är en vedertagen arbetsmetod, innebär emellertid också stora fördelar. Eftersom den speglade kopian inte går att ändra, kan invändningar om manipulation av innehållet utredas lättare. Om det förekommit manipulativa åtgärder kan dessa spåras. Vidare ger tekniken möjlighet att återskapa raderade och överskrivna filer, vilket i många brotts- utredningar kan vara av väsentlig betydelse. När den brotts- utredande myndigheten i en säker miljö kan arbeta med en kopia minskar också risken för påverkan av materialet. Bevisvärdet av den information som säkras genom spegelkopiering torde generellt sett vara högt. Vidare måste utgångspunkten vara att – även om hela datorns innehåll blir tillgängligt för den brottsutredande myndigheten – undersökningens omfattning begränsas till sådant som är av betydelse för utredningen av det aktuella brottet. De tveksamheter som speglingstekniken trots allt ger upphov till från integritetssynpunkt väcker frågan om det finns anledning att överväga någon form av begränsning av teknikens användnings- Överväganden och förslag angående beslagsfrågor Exempelvis skulle kunna föreskrivas att spegling endast får användas om det finns särskild anledning att anta att hanteringen av informationen kommer att ifrågasättas eller att det annars ska finnas särskilda skäl (jfr Ds 2005:6 s. 310 ff.). Enligt utredningens uppfattning är dock en sådan gränsdragning mycket svår att göra i praktiken. Särskilt i inledningsfasen av en utredning kan det innebära stora svårigheter att förutspå hur ärendet kan komma att utveckla sig. Även om det inledningsvis t.ex. finns ett erkännande kan detta komma att ändras. En begräns- ningsbestämmelse som särskilt tar sikte på speglingstekniken skulle inte heller vara ändamålsenlig med hänsyn till den snabba tekniska utvecklingen. En sådan bestämmelse skulle således snabbt riskera att bli överspelad eller kräva justeringar. Vad som med nuvarande reglering i ett enskilt fall begränsar användningen av speglingsmetoden är i stället proportionalitets- principen. Om syftet med en kopiering är att säkra ett enstaka dokument och detta med enkelhet kan ske genom den selektiva metoden torde en totalkopiering av hårddisken vara i strid med det krav på proportionalitet som gäller vid verkställigheten av beslag. Sammantaget anser utredningen att det inte är lämpligt att i författning införa begränsningar av de olika tekniska metoder som kan användas i samband med kopiering av beslagtaget material. Bedömning: Det bör inte införas någon möjlighet till domstols- prövning av beslag som har hävts. Så länge ett beslag består, och det inte är rätten som förordnat om åtgärden, kan den som beslaget riktats mot begära rättens prövning enligt 27 kap. 6 § RB. Om den beslagtagna egendomen däremot kopieras och beslaget sedan hävs, är domstolen förhindrad att pröva frågan om det fanns grund för beslutet om beslag (NJA 1977 s. 573). Detta innebär att den drabbade hamnar i en sämre situation än annars. HD har konstaterat att förfarandet att kopiera och sedan häva ett beslag inte varit förutsett i om beslag. Om ett sådant tillvägagångssätt inte grundats på ett samtycke från den enskilde är det enligt HD inte heller väl förenligt med grunderna Överväganden och förslag angående beslagsfrågor för bestämmelserna om rätt till domstolsprövning av beslag (NJA 1988 s. 471). Frågan har, som tidigare berörts, uppmärksammats av bl.a. , som föreslog att rätten skulle kunna pröva beslag även om det upphört om det hos någon myndighet existerade kopior (SOU 1984:54 s. 207 ff.). Förslaget ledde inte till lagstiftning, vilket hängde samman med att användningen av överskottsinformation ansågs mindre väl lämpad för reglering (prop. 1988/89:124 s. 32). ansåg å sin sida att kopieringsförfarandet fick godtas, eftersom rättens prövning ändå inte kan resultera i ett förbud för de brottsutredande myndig- heterna att använda det kopierade materialet samt att ett sådant förbud inte skulle överensstämma med det svenska rättssystemet (SOU 1995:47 s. 414 f.). Utredningen delar uppfattningen att det ovan beskrivna tillväga- gångssättet att först kopiera och sedan häva beslaget inte kan ha förutsetts vid införandet av beslagsbestämmelserna i samt att förfarandet – utan samtycke från den enskilde – är svårförenligt med rätten att begära domstolsprövning av beslag. Ett alternativ som kan övervägas är därför att införa en bestämmelse om rätt till domstolsprövning även i fall där beslaget hävts. För att en sådan regel ska få någon praktisk betydelse måste den dock, i händelse av att domstolen anser att det inte funnits skäl för beslaget, innefatta en möjlighet för rätten att förordna om den fortsatta hanteringen av det kopierade materialet. Enligt Tvångsmedelskommitténs för- slag skulle de kopierade uppgifterna inte få utnyttjas om beslaget var ogrundat. Detta följde av den tvångsmedelslag som kommittén föreslog. Enligt kommittén skulle det dock vara en fördel om det också fanns möjlighet för domstolen att i dessa fall förordna att kopiorna skulle förstöras. En sådan möjlighet föreslogs därför. Som nämnts genomfördes inte förslagen. Frågan om hur myndigheterna ska hantera kopierat material när beslaget hävts hänger till viss del samman med frågan om utnyttjande av överskottsinformation. Exempelvis kan en speglad kopia av en hårddisk innefatta sådan information. När det gäller uppgifter som framkommit vid användning av hemliga tvångsmedel är frågan numera reglerad (27 kap. 23 a § RB). Regleringen ansågs motiverad bl.a. mot bakgrund av artikel 8 i och praxis (prop. 2004/05:143 s. 30). I den promemoria (Ds 2003:13) som låg till grund för regeringens förslag behandlades endast sådan överskottsinformation som kommer Överväganden och förslag angående beslagsfrågor fram vid användning av hemliga tvångsmedel. Av bl.a. detta skäl ansåg sig regeringen sakna underlag för att också överväga en reglering av motsvarande information som framkommit vid användning av öppna tvångsmedel. Regeringen påpekade också att praxis avseende artikel 8 i i det aktuella avseendet rörde hemliga tvångsmedel. Vidare, uttalade regeringen, är det också vid användandet av sådana tvångsmedel som integritetsintresset gör sig tydligast gällande (a. prop. s. 30 f.). Om det skulle införas en rätt till domstolsprövning av hävda beslag aktualiseras frågan om överskottsinformation på så vis att ett domstolsbeslut om förstörande av kopior bara skulle begränsa de brottsutredande myndigheternas möjlighet att disponera själva handlingen eller spegelkopian. För att en domstolsprövning ska fylla en funktion måste därför även möjligheten att använda den information som kopian bär kunna begränsas. För full genomslags- kraft torde i princip krävas att myndigheterna förbjöds att använda felaktigt åtkommet material som bevisning. I praktiken skulle det innebära att en åklagare inte hade rätt att åberopa kopierad information som bevisning, om det bakomliggande beslutet om beslag inte varit lagligen grundat. ansåg att en sådan lösning inte står i överensstämmelse med det svenska rätts- systemet och principen om den fria bevisföringen. Utredningen har samma uppfattning. En sådan reform, om den alls är önskvärd, bör föregås av en grundläggande utredning om användning av olovligt åtkommen bevisning i allmänhet. Utredningen kan inte se att en sådan översyn skulle vara påkallad. Ett alternativ till de begränsningar som beskrivits är att trots allt, utan några begränsningar i övrigt, ge domstolen möjlighet att förordna om förstöring av det kopierade materialet om det visar sig att det bakomliggande beslutet om beslag varit felaktigt. Ett sådant beslut skulle om inte annat ha ett signalvärde i förhållande till den enskilde. Åtgärden framstår dock som förhållandevis verkningslös om informationen ändå kan användas som bevisning. Härtill kommer att åklagaretiska principer i många fall ändå skulle hindra en användning. Av de anförda skälen anser utredningen att en rätt till domstols- prövning av redan hävda beslag inte bör införas. I sammanhanget bör dock framhållas att de brottsutredande myndigheterna inte bör kopiera och därefter häva beslag om det finns vetskap om att den som beslaget riktats mot redan begärt domstolsprövning. Vidare bör inte heller kopiering ske utan ett föregående beslag, även om Överväganden och förslag angående beslagsfrågor den som drabbas gett sitt samtycke. Ett sådant förfarande kan inte anses förenligt med och sätter den enskildes möjlighet till domstolsprövning helt ur spel. 13.4.6Hanteringen av kopior efter avslutad utredning Bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser om gallring av kopior utan dessa bör bevaras på samma sätt som utredningsmaterial i övrigt. Även om utredningen funnit att en möjlighet till domstolsprövning av hävda beslag inte bör införas, kan det ifrågasättas om det är lämpligt att myndigheter utan begränsningar kan behålla material som åtkommits genom en tvångsåtgärd även efter det att materialet använts i den utredning som beslaget gjorts i. Det finns därför anledning att överväga om kopior av beslagtaget material bör förstöras när det inte längre finns anledning att behålla det med hänsyn till utredningsintresset, dvs. i de allra flesta fall när utredningen avslutats. har undertecknat, men inte ratificerat, konvention om IT-relaterad brottslighet. Av artikel 19 punkten 3 i konventionen framgår att konventionsstaterna ska ha regler som gör det möjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att göra och behålla en kopia av datorbehandlingsbara uppgifter som säkras genom t.ex. beslag.