sou · GZB317 · 2011-02-15 00:00:00 — En handläggande myndighet har behörighet att självmant och utan yrkande fatta ett beslut om ta en utlänning i förvar eller ställa honom eller henne under uppsikt, om grund för ett sådant beslut finns. En handläggande myndighet är vidare skyldig att fatta beslut enligt 10 kap. 9 § UtlL dels om det är fråga om en ny prövning av ett beslut om förvar för att en i lagen förskriven tidsfrist är på väg att löpa ut och den handläggande myndigheten bedömer att för- varet ska bestå, dels om det inte längre finns grund för förvar och förvarsbeslutet således måste upphävas. I egenskap av handläggande myndighet är en myndighet eller domstol även skyldig att enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL pröva om en utlänning som har tagits i förvar eller står under uppsikt fortfarande ska hållas i förvar eller stå under uppsikt om utlänningen avvisas eller utvisas av myndigheten (se MIG 2006:5 och 2007:41). Om en polismyndig- het fattat ett interimistiskt beslut om förvar eller uppsikt är den handläggande myndigheten skyldig att pröva beslutet när det anmälts till myndigheten. 6.2.1Skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar Bestämmelsen i 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL, som stadgar att ett beslut om förvar eller uppsikt ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet, innebär att den handläggande myndigheten under hand ska kontrollera ett förvarsbesluts rättsliga giltighet och att den självmant ska ompröva ett tidigare ställnings- tagande när något av beskaffenhet inträffar i ärendet eller målet. Ett beslut om förvar ska också hävas om det har blivit möjligt att i stället fatta ett beslut om uppsikt (se prop. 1988/89:86 s. 180). När det gäller omprövning av ett förvarsbeslut under en löpande tidsfrist bör något uttryckligt beslut dock inte fattas annat än om beslutet om förvar ska upphävas. 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL innebär således att den handläggande myndigheten under en löpande tidsfrist inte ska fatta ett formellt beslut om att ett beslut om förvar ska bestå (se MIG 2006:5). De handläggningsåtgärder en myndighet vidtar när den löpande överväger om ett beslut om förvar alltjämt är sakligt motiverat bör i stället antecknas i akten (se MIG 2006:5 och Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med Processuella regler om förvar och uppsikt kommentarer, 9 uppl. s. 491). Detta gäller även när en myndighet under en löpande tidsfrist tar över ansvaret för ett förvarsbeslut från en annan myndighet. Om den handläggande myndigheten under en löpande tidsfrist fattar ett skriftlig beslut om att ett beslut om förvar ska bestå, och om det beslutet inte har föregåtts av någon muntlig förhandling, anses det beslutet inte utgöra något nytt beslut om förvar i lagens mening och beslutet är därmed inte det beslut som är bärare av tvångsåtgärden (se MIG 2006:6). Ett sådant beslut är inte heller överklagbart (se MIG 2006:6 och Migrationsöverdomstolens slutliga beslut i mål UM 800-08). Det är således det tidigare beslutet om förvar som alltjämt gäller och det beslutet kan alltid överklagas särskilt och utan begränsning till (se 14 kap. 9 § andra stycket UtlL). Om ett beslut om förvar eller uppsikt omprövas under en löpande tidsfrist, och beslutet föregåtts av en muntlig förhandling eller efter att en utlänning uttryckligen begärt omprövning av förvarsbeslutet, torde dock ett formellt beslut böra fattas och det beslutet torde även få anses utgöra ett sådant nytt beslut som avses i 10 kap. 11 § UtlL. Ett sådant beslut torde även vara överklagbart. Någon praxis beträffande beslut som fattas med anledning av att en förvarstagen utlänning uttryckligen har begärt att myndigheten ska ompröva sitt beslut finns dock inte. 6.2.2Att skärpa ett beslut om uppsikt till ett beslut om förvar Om ett beslut om uppsikt överklagas av en utlänning är en migrationsdomstol inte handläggande myndighet när den prövar överklagandet av beslutet. Domstolen kan enligt 29 § förvaltnings- processlagen (1971:291, FPL) i den situationen inte förordna om förvar i stället för uppsikt. Av 29 § FPL framgår att rättens avgörande inte får gå utöver vad som yrkats i målet. Om det finns särskilda skäl får dock rätten enligt samma bestämmelse även utan yrkande besluta till det bättre för en enskild när det kan ske utan men för motstående enskilt intresse. Bestämmelsen ger uttryck för principen om reformatio in pejus. Om en domstol i egenskap av handläggande myndighet prövar ett överklagande av ett beslut om uppsikt kan dock domstolen skärpa beslutet och i stället ta utlänningen i förvar, även om det Processuella regler om förvar och uppsikt endast är utlänningen som har överklagat beslutet och trots att något yrkande om förvar inte kan framställas i målet. Det anses i det fallet nämligen att domstolen inte endast har en rättsskipande uppgift bestående i att bland annat pröva överklagandet av upp- siktsbeslutet, utan även har behörighet och skyldighet i egenskap av handläggande myndighet (se MIG 2007:41). I denna egenskap ska domstolen bland annat pröva om en utlänning ska stå under uppsikt när den skiljer ett mål rörande utvisning ifrån sig, samt bevaka fristen för ny prövning samt häva tvångs- åtgärden om grund för sådan inte längre finns. Prövningen ska alltså ske självmant och all utredning som finns tillgänglig i målet, även den som talar för skärpning av en tvångsåtgärd, ska således beaktas (se MIG 2007:41). Innan en domstol fattar ett beslut om att skärpa en tvångsåtgärd bör den utlänning som ska ställas under uppsikt eller tas i förvar först få tillfälle att bemöta det som anförs. Någon uttrycklig bestämmelse som reglerar detta finns inte men det får anses följa av allmänna principer. Om beslutet fattas när domstolen avgör målet slutligt följer av 18 § FPL att målet inte får avgöras utan att en part fått kännedom om det som tillförts målet genom någon annan än honom själv och utan att parten fått tillfälle att yttra sig över det. Vissa undantagsregler finns dock från den bestämmelsen. Målet kan t.ex. avgöras utan att kommunikation skett om det kan befaras att den avsevärt skulle försvåra genomförandet av beslutet. I det ovan nämnda rättsfallet MIG 2007:41 har Migrations- överdomstolen fäst särskilt uppmärksamhet vid att det i en kallelse till en muntlig förhandling angetts att denna skulle avse även frågan om förvar, samt att frågor under förhandlingen hade ställts till den aktuella utlänningen om hur uppsikten skötts. Någon skyldighet för domstolen att hålla en muntlig förhandling innan en utlänning tas i förvar eller ställs under uppsikt finns dock inte. Bestämmelsen i 16 kap. 5 § UtlL är tillämplig och enlig den ska förfarandet som huvudregel vara skriftligt och en muntlig förhandling ska hållas främst om en utlänning själv begär det. Några regler som motsvarar om att en person inte ska riskera att frihetsberövas (häktas) utan att han eller hon fått möjlighet att framföra sina synpunkter vid en muntlig förhandling finns således inte. Processuella regler om förvar och uppsikt 6.3Konkurrerande beslut om förvar Utöver situationen att två myndigheter kan vara hand- läggande myndigheter, som båda kan fatta beslut i fråga om förvar eller uppsikt, innebär bestämmelserna i att det även i andra fall kan fattas konkurrerande beslut. Reglerna om ny prövning leder t.ex. till att ett beslut om förvar kan överklagas till en instans, som en annan lägre instans kan komma att fatta ett annat beslut enligt reglerna om ny prövning. När det gäller en polismyndighets beslut om förvar kan situa- tionen uppkomma även av en annan anledning. Olika regler gäller nämligen för överklagande av en polismyndighets avvisningsbeslut, som får överklagas till enligt 14 kap. 2 § UtlL, och en polismyndighets förvarsbeslut som får överklagas till en migrationsdomstol enligt 14 kap. 9 § samma lag. Problemet uppstår om en polismyndighets avvisningsbeslut överklagas till Migrations- verket, medan polismyndighetens förvarsbeslut i samma utlänningsärende överklagas till en migrationsdomstol. Skulle i huvudärendet häva förvarsbeslutet, kommer migrationsdomstolens prövning av det tidigare beslutet att sakna betydelse. I den situationen har det ansetts att migrations- domstolen bör lämna överklagandet utan åtgärd (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 494). Skulle i ett fall som de ovan angivna i stället förordna att beslutet om förvar ska bestå, kommer saken i ett annat läge. Enligt Regeringsrätten (se RÅ 1999 ref. 26) bör domstolen i ett sådant fall ändå pröva överklagandet av det tidigare beslutet om förvar. Regeringsrätten uttalade i rättsfallet att en sådan prövning inte direkt hade kunnat leda till att klaganden frigavs, men att denne likväl måste anses ha haft ett betydande intresse av att få förutsättningarna för det tidigare förvarsbeslutet prövade, särskilt som en sådan prövning skulle kunna få betydelse för kommande ställningstaganden i fråga om det fortsatta förvaret. I praktiken innebär reglerna att en domstols beslut att ett frihetsberövande bör upphävas kan komma att sakna verkan eftersom en underställd domstol eller förvaltningsmyndighet har fattat ett nytt motsatt beslut på grund av reglerna om ny prövning. Processuella regler om förvar och uppsikt 6.4Motpart vid prövning av förvarsfrågor i domstol 6.4.1Motpart vid överklagande av förvarsbeslut Om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut blir enligt 7 a § FPL den myndighet som först beslutat i ärendet klagandens motpart i domstolen. Av detta följer att Migrations- verket blir klagandens motpart i frågor om utvisning, men också då beslut om förvar har överklagas. Migrations- verket får också som motpart överklaga migrationsdomstolens avgörande i ett sådant mål till Migrationsöverdomstolen. I överklagade mål om avvisning är det antingen en polis- myndighet eller som har fattat beslut som första instans. Enligt en särskild bestämmelse i 16 kap. 6 § UtlL är det ändå alltid som är den enskildes motpart i domstolen i mål om avvisning. Bestämmelsen i 16 kap. 6 § UtlL gäller inte beslut om förvar som har fattats med anledning av ett beslut om avvisning. Skulle polismyndighetens beslut om förvar överklagas till en migrationsdomstol, är det därför polisen som är motpart i domstolen. Polisen kan också överklaga migrations- domstolens beslut i förvarsfrågan till Migrationsöverdomstolen. Regleringen leder till att kan vara klagandens motpart i ett mål om förvar, men en annan myndighet eller dom- stol i egenskap av handläggande myndighet har ansvar för beslutet. Så är fallet t.ex. om har fattat ett beslut om förvar och därefter lämna över ärendet om avvisning eller utvisning för verkställighet till polisen. Vid överklagande av förvarsbeslutet blir verket alltså utlänningens motpart i domstolen. har ansvaret för förvarsbeslutet övergått från till polismyndigheten. Verket kan då, som klagandens motpart i domstolen, inte längre förfoga över förvarsbeslutet och exempelvis häva beslutet om det redan genom vad klaganden anför framstår som klart att beslutet inte längre bör gälla. 6.4.2Motpart vid överklagande av beslut av handläggande myndighet Migrationsöverdomstolen har i rättsfallet MIG 2007:44 II uttalat sig i motpartsfrågan när en domstol i egenskap av handläggande myndighet beslutar i frågor om förvar. I det aktuella fallet hade en migrationsdomstol, när den skiljde ett mål ifrån sig, fattat beslut Processuella regler om förvar och uppsikt avseende fortsatt förvar i enlighet med vad som föreskrivs i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL. Förvarsbeslutet hade således fattats av domstolen i dess egenskap av handläggande myndighet. En effekt av detta var enligt Migrationsöverdomstolen att det saknades motpart i denna del hos migrationsdomstolen och även i målet hos Migrationsöverdomstolen. Migrationsöverdomstolens slutsats får till följd att Migrations- verket får motpartsställning i migrationsdomstolen vid över- klagande av verkets beslut om förvar enligt 10 kap. 9 § UtlL, men inte om beslutet har fattats med stöd av 10 kap. 12 § samma lag eller annars med anledning av myndighetens ansvar som hand- läggande myndighet. Skillnaderna mellan de olika fallen kan synas omotiverad, men kan förklaras av att beslut om förvar fattas av myndigheter eller domstolar utan yrkande av någon part. Det finns inte heller någon självklar motpart till en klagande som begär att ett beslut om förvar upphävs. Motpartsställning uppkommer således endast då det följer av 7 a § FPL, vilket innebär att Migrations- verket blir motpart i förvarsfrågor endast då det är verkets beslut som första instans som överklagas. Migrationsöverdomstolens avgörande torde få till följd att inte heller blir motpart i migrationsdomstolen om verkets beslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL över- klagas, utan endast vid överklagande av beslut om att ta en utlänning i förvar eller beslut enligt 10 kap. 9 § samma lag om att utlänningen fortsatt ska vara förvarstagen. Om har beslutat att utvisa en utlänning och förordnat att han eller hon fortfarande ska hållas i förvar, blir verket vid överklagande motpart endast i frågan om utvisning, men inte i frågan om förvar. 6.5Muntlig handläggning och förhandling 6.5.1Hos en polismyndighet och Av 13 kap. 2 § UtlL framgår att muntlig handläggning ska genom- föras i ett ärende om förvar eller uppsikt av den myndighet som beslutar om åtgärden. Vid den muntliga förhandlingen ska enligt 13 kap. 3 § UtlL de omständigheter som behöver klarläggas noga utredas och utlänningen ska få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Den muntliga handläggningens syfte är att komplettera Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17 det skriftliga beslutsunderlaget i ärendet (prop. 2004/05:170 s. 304). När under handläggningen av ett ärende om förvar eller uppsikt som den muntliga handläggningen måste ske framgår inte av 13 kap. 2 § UtlL. Om man jämför med 13 kap. 1 § UtlL, som stadgar att inte får besluta om avvisning eller utvisning av en utlänning som har ansökt om asyl utan att det förekommit muntlig handläggning hos verket, ställs det inte upp något krav i 13 kap. 2 § UtlL på att den muntliga handläggningen ska ske innan myndigheten fattar ett beslut om förvar eller uppsikt. En myndighet kan således fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller ställa en utlänning under uppsikt utan att muntlig handläggning förekommit i ärendet. Av uttryckliga och analogt tillämpliga bestämmelser i följer även att ett beslut om förvar eller uppsikt kan fattas utan att kommunikation har skett . Enligt 17 § första stycket FL ska ett ärende som huvudregel inte avgöras utan att den som är sökande, klagande eller annan part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom eller henne själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över den, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Kravet på kommunikation enligt 17 § FL gäller dock endast slutliga beslut, vilket gör att det inte finns någon uttrycklig lagregel om vad som gäller för ett beslut om förvar och uppsikt som meddelas innan ett ärende avgörs slutligt. Att kommunikationskravet är knutet till ärendets avgörande innebär enligt doktrinen dock inte att en myn- dighet utan vidare kan underlåta kommunikation på ett tidigare stadium. Vid interimistiska beslut eller andra preliminära beslut får myndigheterna efter omständigheterna bedöma om beslutet bör föregås av kommunikation (se och , Förvaltningslagen med kommentarer, 3 uppl. s. 197). Vid denna bedömning bör de omständigheter som kan leda till att kommunikation kan underlåtas innan ett slutligt beslut fattas kunna beaktas. Enligt 17 § första stycket 3–4 FL får en myndighet i vissa fall avgöra ett ärende utan att kommunikation har skett om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genom- föra beslutet eller om avgörandet inte kan skjutas upp. Exempel på fall när kommunikation med stöd av punkterna kan underlåtas är då kommunikationen med den som ärendet angår skulle medföra att den planerade åtgärden blir ett slag i luften eller om själva informationen om det som planeras skulle hindra myndigheten att Processuella regler om förvar och uppsikt bedriva sin verksamhet på ett ändamålsenligt sätt (se och , Förvaltningslagen med kommentarer, 3 uppl. 211– 212). Ett beslut om förvar som fattas för att det finns en risk för att en utlänning ska avvika torde vara ett typexempel på en sådan situation. En polismyndighet och kan således fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar i hans eller hennes frånvaro och utan att utlänningen fått tillfälle att yttra sig i frågan. Det förutsätter dock att myndigheten bedömt att detta är nödvändigt för att t.ex. verkställigheten av beslutet om förvar inte ska omöjlig- göras. Givetvis kan även sådana beslut fattas när utlänningen avvikit och inte går att få tag på. Formellt gäller samma sak för ett beslut om uppsikt men det torde sällan finnas något behov av att fatta ett sådant beslut utan att kommunikation skett. Någon bestämmelse om hur en polismyndighet eller Migra- tionsverket ska agera när ett beslut om förvar verkställs finns inte. Om beslutet fattats utan att utlänningen kommunicerats eller utan att muntlig handläggning förekommit finns således inga regler som motsvarar t.ex. 24 kap. 8 § RB. Av 24 kap. 8 § RB framgår att den som anhållits i sin frånvaro ska höras så snart anhållningsbeslutet verkställs samt att en åklagare efter ett sådant förhör ska besluta om den misstänkte ska förbli anhållen eller inte. Bestämmelsen i 13 kap. 2 § UtlL är dock alltjämt tillämplig men uttrycker t.ex. inte att muntlig handläggning ska ske efter att utlänningen omhändertagits. När utredningen frågat handläggare och beslutsfattare hos och polismyndigheterna hur de tillämpar bestäm- melserna i 13 kap. 2–3 §§ UtlL har det varit få av dem vi talat med som har känt till att bestämmelserna finns. I praktiken är det alltså sällan som någon muntlig handläggning i den mening som avses i UtlL förekommer i ett ärende om förvar. Det gäller både innan ett beslut om att ta en utlänning i förvar fattas och, vilket är mest anmärkningsvärt, efter att beslutet om förvar verkställts. Vid verkställighet delges visserligen utlänningen förvarsbeslutet. Utlänningen informeras också om varför han eller hon tagits i förvar och om vilka regler som gäller på förvaret eller häktet. Att utlänningen formellt hörs och får tillfälle att själv redogöra för sin ståndpunkt i förvarsfrågan torde dock vara mindre vanligt. Detta sker ofta i stället först när en muntlig förhandling hålls enligt reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar. Processuella regler om förvar och uppsikt redogjort för i avsnitt 5.3.2 sker dock den nya prövningen i vissa fall mer än efter att ett beslut om förvar verkställts. Enligt 16 kap. 5 § första stycket UtlL ska handläggningen i en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen som huvudregel vara skriftlig. Enligt andra stycket i samma bestämmelse får dock muntlig förhandling ingå i handläggningen beträffande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen och främja ett snabbt avgörande av målet. En muntlig förhandling ska enligt tredje stycket i samma bestämmelse hållas i en migrationsdomstol om en utlänning som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2006:9 uttalat sig om vad som kan beaktas vid bedömningen av om en muntlig förhandling ska hållas eller inte. Migrationsöverdomstolen betonar att frågor om frihetsberövande allmänt sett är av stor vikt för enskilda, vilket leder till att en domstol måste ta stor hänsyn till den enskildes önskemål rörande muntlig förhandling. Detta gäller särskilt om värderingen av den förvarstagnes trovärdighet utgör ett inslag i bedömningen av förvarsgrunderna. Mot att hålla en muntlig för- handling ska vägas intresset av att få till stånd snabba avgöranden på utlänningsrättens område. Särskilda skäl mot förhandling kan därför ofta finnas om den enskilde vid en förhandling enbart önskar argumentera i en rättsfråga eller framlägga skriftlig bevisning och om det inte i det enskilda fallet skulle skynda på handläggningen att hålla en förhandling för att reda ut oklarheter beträffande t.ex. yrkanden och grunder. Vidare kan särskilda skäl att inte hålla muntlig förhandling finnas om en domstol har hållit en muntlig förhandling beträffande förvar och några nya omständigheter inte framkommit efter den senaste förhandlingen. Att en förvaltningsmyndighet hållit muntlig förhandling i frågan i enlighet med vad som föreskrivs i 10 kap. 11 § UtlL påverkar dock inte domstolens skyldigheter enligt 16 kap. 5 § samma lag. Slutligen kan särskilda skäl mot att muntlig förhandling hålls i förvarsmål finnas dels om avvisningen eller utvisningen av den förvarstagne planeras att verkställas inom en mycket nära framtid, dels om den enskilde släppts ur förvar eller det överklagade förvarsbeslutet är bärare av tvångsåtgärden. En förhandling är också uppen- Processuella regler om förvar och uppsikt bart obehövlig om domstolen redan på det skriftliga underlaget finner att tvångsåtgärden ska hävas. 6.5.3Muntlig förhandling vid ny prövning Enligt 10 kap. 11 § första stycket UtlL ska varje ny prövning av ett beslut om förvar föregås av en muntlig förhandling. Bestämmelsen är tillämplig även när en polismyndighet och gör en ny prövning av ett beslut om förvar. I 13 kap. 4–8 §§ UtlL finns regler om hur förhandlingen hos myndigheterna ska gå till. Bestämmelsen i 10 kap. 11 § första stycket UtlL är enligt Migrationsöverdomstolen endast tillämplig vid sådan ny prövning av ett beslut om förvar som avses i 10 kap. 9 § samma lag. Någon skyldighet att hålla muntlig förhandling i samband med ett beslut om att en utlänning fortfarande ska hållas i förvar enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL fattas finns alltså inte (se MIG 2007:23). Rätten till muntlig förhandling i ett överklagat mål om förvar är inte heller absolut (se MIG 2006:9). I båda fallen är i stället 16 kap. 5 § andra och tredje stycket UtlL tillämplig. En prövning av om muntlig förhandling ska hållas ska således ske i de fallen. Reglerna innebär att en utlänning i många fall själv måste begära att en förhandling ska hållas för att en sådan ska komma tillstånd. Utredningens bedömning: De processuella reglerna om förvar och uppsikt är inte anpassade till det domstolsförfarande som införts i utlänningsprocessen. Reglerna är även otydliga och ofullständiga och har vållat stora tillämpningsproblem. Detta gäller särskilt reglerna om handläggande myndighet. Att ansvaret för ett beslut om förvar eller uppsikt kan vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar gör att ordningen blir oöverskådlig. Det kan även ifrågasättas om den är effektiv. Behovet av förändring är därför stort. Processuella regler om förvar och uppsikt 6.6.1Ny instans- och processordning utan att de processuella reglerna om förvar och uppsikt förändrades När den nya instans- och processordningen infördes ändrades inte de processuella reglerna om förvar och uppsikt i någon större omfattning, utan förfarandet hos överfördes i stället i stort sett oförändrat till migrationsdomstolarna. Trots att ett domstolsförfarande infördes för att öka insynen i processen, har domstolarna när det gäller förvar och uppsikt till stor del fått rollen av förvaltningsmyndigheter. Detta kommer väl till uttryck genom att begreppet handläggande myndighet är tillämpligt även när det gäller migrationsdomstolarna. Det märks även när det gäller reglerna om att en migrationsdomstol i egenskap av handläggande myndighet inte endast ska pröva ett tidigare fattat beslut om förvar eller uppsikt utan också kan ersätta ett beslut om uppsikt med ett beslut om förvar, utan att det står i strid med principen om reformatio in pejus.