sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Vidare lyfter utredningen frågan att vissa typer av krav, i exempelvis upphandlingar som rör tillverkning i tredje land, kan vara svåra att följa upp.154 5.14Ställda krav bör även omfatta underentreprenörer 5.14.1Riksdagens tillkännagivande och andra synpunkter Fullgörandeklausuler är enligt effektiva när det gäller anställnings- och arbetsvillkor för arbetstagare som deltar i utförande av kontraktet. I vissa fall är det enligt av vikt att upphandlande myndigheter kan och får kontrollera även underleverantörer.155 LO och TCO anger att det är väsentligt att de arbetsrättsliga villkor som ställs i samband med offentliga upphandlingar även omfattar underleverantörer. De fackliga centralorganisationerna anger att det är viktigt att ställda krav följs upp. Det torde normalt räcka med en relativt översiktlig kontroll eftersom de som arbetar i verksamheten och deras fackliga organisationer övervakar att bestämmelserna följs på svenska arbetsplatser.156 Vid misstanke om missförhållanden måste emellertid den upphandlande myndig- hetens eller enhetens kontroll fördjupas eller tillsynsmyndigheten varskos. anser att det följer av allmän avtalsrätt att huvudleverantören ansvarar för eventuella underleverantörer som anlitas för att fullgöra ett upphandlat kontrakt. 154Se avsnitt 5.8. 155Finansutskottets betänkande 2010/11:FiU44. 156TCO & LO, Skrivelse till , , dnr Fi2010:06:2011/8. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel handlande myndighetens kontrakt gäller i förhållande till huvud- leverantören. Det innebär att myndigheten ska vända sig till huvudleverantören med eventuella klagomål som avser brister i underleverantörens utförande. Detsamma gäller om ett avtalsbrott föranleder eventuella sanktioner. Huvudleverantören får i sin tur se till att reglera förhållandena mellan huvudentreprenören och underleverantören. anser vidare att det är viktigt att ställda krav kan följas upp men konstaterar att det kan vara svårt i vissa fall, exempelvis när kontraktet utförs av under- leverantörer i tredje land.157 anser därmed att frågan, dvs. huruvida ställda krav även omfattar underleverantörer, inte behöver utredas ytterligare. antog ILOs konvention nr 94 som förbjuder social dumpning vid offentlig upphandling. Konventionen anger att upp- handlande myndigheter i sina upphandlingskontrakt ska reglera att leverantörens arbetstagare inte omfattas av löne-, arbetstids- och övriga arbetsvillkor som är mindre gynnsamma än de som gäller för arbete av samma art i det område där arbetet utförs. Vad som avses är villkor som fastställts i bl.a. kollektivavtal eller nationell lag- stiftning. Konventionen kräver inte att företaget är kollektiv- avtalsbundet. 5.15.1Riksdagens tillkännagivande och fackliga önskemål För att en konvention ska gälla i krävs att godkänner den och att den införs i den nationella lagstiftningen. har inte ratificerat konventionen. tillkännagav för regeringen att bör ratificera ILOs- konvention 94.158 LO och TCO har också verkat för att konven- tionen ska ratificeras. akademikers centralorganisation () har emellertid påtalat för utredningen att lämpligheten i att ratificera konventionen, dvs. vilka effekter en ratifikation får i 157Se avsnitt 4.15 och 5.8. 158Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2010/11:AU10. Se även 2005/06:AU3. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel praktiken, behöver tas i beaktande om ratifikationsfrågan ska utredas. agerar inte för en ratificering. 5.15.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven I regeringens grönbokssvar anges att det behövs ett rättsligt klargörande avseende frågan om möjligheten för en EU-medlems- stat att ratificera 94 och om konventionens förhållande till . behandlade ingående frågan om ratifikation av konventionen i betänkandet Nya upp- handlingsregler 2. Utredningen belyste framför allt frågan om konventionens materiella bestämmelser är förenliga med upp- handlingsdirektiven. Vidare analyserades behörighet att ratificera konventionen. Utredningen konstaterade att det var osäkert om en tillämpning av de krav som konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra EU-rättsliga bestämmelser. Vidare kunde inget tydligt svar lämnas på frågan om hade kompetens att ratificera konventionen. Utredningen konstaterade dock att det föreföll uteslutet att skulle ha exklusiv kompetens inom hela det materiella området som konventionen täcker. I den mån kompetensen är delad är unionen och medlemsstaten skyldiga att samarbeta.159 – som är medlem av det Europeisk ekonomiska samar- betsområdet och bl.a. ska följa upphandlingsdirektiven – ratifi- cerade konventionen 1996. EFTAs160 övervakningsorgan European Surveillance Authority, , har inlett ett överträdelseförfarande mot i anledning av ratifikationen. anser sammanfattningsvis att det norska regelverket161, som genomför , står i strid med den grundläggande friheten att tillhandahålla tjänster och utstationeringsdirektivet, särskilt i ljuset av avgörande i Rüffert.162 159SOU 2006:28, s. 315 ff. 161FOR nr 112: om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. 162Motiverat yttrande från Efta Surveillance Authority, , Case No: 64849, EventNo:602658. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Frågan om ratifikation av 94 handlar dels om konventionens materiella innehåll är förenligt med utstatio- neringsdirektivet och den grundläggande om tjänster fria rörlighet, dels om – i förhållande till kommissionen – har den nödvändiga kompetensen. Till detta tillkommer den viktiga frågan om det är lämpligt att ratificerar konventionen. Utredningen anser att samtliga aspekter ligger utanför utred- ningens uppdrag och kommer således inte att behandla frågan om ratifikation av 94 i det fortsatta arbetet. Sociala tjänster utgör s.k. B-tjänster (se bilaga 3). Dessa omfattas endast av ett begränsat antal bestämmelser i upphandlings- direktiven163 och i övrigt av grundprinciperna i EU-lagstiftningen, bl.a. icke-diskriminering och öppenhet. Kontrakt under tröskel- värdet omfattas enligt av dessa grundprinciper när det föreligger ett gränsöverskridande intresse. Motsvarande begräns- ning för principernas tillämpning finns inte i och LUF.164 För att en åtgärd ska klassificeras som en offentlig upphandling krävs att en upphandlande myndighet eller enhet vidtar den i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.165 Med kontrakt i upphandlings- lagstiftningens mening avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförandet av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektr- onisk signatur.166 163Bestämmelserna som rör tekniska specifikationer och offentliggörande av resultaten av upphandlingen blir tillämpliga vid upphandling av B-tjänster som överstiger tröskelvärdena. 1641 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF anger inte att principernas tillämpning är avhängigt av att det föreligger ett gränsöverskridande intresse. 1652 kap. 13 § och 2 kap. 23 § LUF. 1662 kap. 10 § och . Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Enligt artikel 107 EUF-fördraget gäller ett principiellt förbud mot alla former av statsstöd, t.ex. bidrag, fördelaktiga lån, garantier, skatteförmåner m.m. om de snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och inte är förenliga med den inre marknaden. Förbudet gäller inte endast stöd från staten utan omfattar även stöd från kommuner och landsting. Det finns dock flera undantag från förbudet som tillåter att stöd lämnas till exempelvis utbildning av anställda och sysselsättningsstöd.167 Det finns också undantag för så kallat stöd av mindre betydelse. Det kan handla om bidrag, lån m.m. som understiger . 5.16.2Intressenternas synpunkter och önskemål Famna, branschorganisation för vård och social omsorg utan vinstsyfte, har i dialog med pekat på att deras medlemmar samt kommuner och landsting behöver juridisk vägledning om när bidragsgivning är tillåten respektive regelverket för offentlig upphandling ska tillämpas. De juridiska oklarheterna har lett till att vissa kommuner lämnar bidrag till en viss verksamhet medan andra uppfattar att samma verksamhet ska upphandlas.169 Forum för frivilligt socialt arbete har uppmärksammat utred- ningen på att den offentliga upphandlingen och lagen om valfrihetssystem krockar med de ideella föreningarnas rätt att styra sig själva och äga sin egen verksamhet. Forum för frivilligt social arbete har presenterat ett koncept, s.k. idéburet partnerskap, som syftar till att kombinera nödvändiga resurser och handlingskraft med föreningarnas rätt till oberoende. Konceptet är enligt organisationen en tredje väg mellan föreningsbidrag och offentlig upphandling. Avgörande är om den verksamhet som den idéburna organisationen bedriver enligt är att betrakta som en 167I artikeln ges vissa exempel på former av stöd som är förenligt med den inre marknaden t.ex. stöd av social karaktär och stöd för att avhjälpa allvarliga skador. Dessutom kan andra stöd vara förenliga med den inre marknaden, t.ex. stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i en region med onormalt låg levnadsstandard. Härtill finns också kom- missionens förordningar (EG) nr 68/2001 om stöd till utbildning och nr 2204/2002 om sysselsättningsstöd. 168Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse. 169Upphandlingsutredningens dialogmöte med Famna, . Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel ekonomisk tjänst av allmänt intresse eller en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse.170 I syfte att bidra till ökad rättslig förutsägbarhet har utredningen för avsikt att försöka klarlägga vad som skiljer offentlig upphandling från bidragsgivning. Det kan också finnas anledning att överväga upphandlingsstödjande åtgärder. Utredningen konstaterar att frågeställningen har uppmärksammats av både EU-kom- missionen och olika forskare.171 5.17Reserverade kontrakt till skyddade verkstäder eller program för skyddade anställningar 5.17.1Bestämmelser om reserverade kontrakt Upphandlingsdirektiven ger medlemsstaterna möjlighet att införa och tillämpa bestämmelser om så kallade reserverade kontrakt. Bestämmelserna innebär att medlemsstaterna får reservera upp- handlingar för s.k. skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning är att majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som p.g.a. funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkes- verksamhet på normala villkor. Bestämmelserna syftar till att bidra till social integration och det anges att skyddade verkstäder och skyddade anställningar aktivt bidrar till att människor med funktionshinder kan komma in på eller återvända till arbets- marknaden. Det anges vara lämpligt att låta medlemsstaterna reservera kontrakt för skyddade verkstäder eftersom dessa kan 171Se bl.a Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8. Kommissionens meddelande, Inremarknadsakten – tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för inre marknaden, Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt, KOM(2011) 206 slutlig , och Commission staff working document, Guide to the application of Union on state aid, public procurement and the internal market so services of general interest, and in particular to social services of general interest, , SEC(2010)1545 final. SOU 2011:73 Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrens- förhållanden.172 Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv över- vägdes införandet av bestämmelserna om reserverade kontrakt. I förarbetena till och anges att flera remissinstanser ansett att begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bör definieras närmare. Det har även framförts att förslaget skulle kunna få ogynnsamma marknadsstörande effekter eftersom ansågs vara det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna.173 Regeringen angav dessa skäl och konstaterade att bestämmelserna inte bör genomföras.174 5.17.2Intressenternas synpunkter och önskemål Det har föreslagits att det klassiska direktivets bestämmelser om reserverade kontrakt bör genomföras i . Det har därvid angetts att bestämmelserna om reserverade kontrakt skulle kunna bidra till att ge människor med funktionshinder meningsfulla arbeten. Det har också anförts att kommuner, som enligt lag har befogenheter att bedriva affärsverksamhet för att hjälpa människor med funktionshinder i arbete175 också borde ha möjlighet att köpa tjänster eller varor direkt från företag som anställer funktions- hindrade. Det sägs också finnas ett stort antal sociala företag – inom och utanför gränser – som skulle kunna kvalificera sig för möjligheten att tilldelas reserverade kontrakt. avvaktar remissutfallet på detta betänk- ande och kommer därefter att överväga behovet och förutsätt- ningarna för att införa de aktuella bestämmelserna i . 172Artikel 19 och beaktandesats 28 klassiska direktivet samt artikel 28 och beaktandesats 28 i försörjningsdirektivet. 173SOU 2005:22, Nya Upphandlingsregler, s. 205. 2006/07:128, 186 f. 175Lagen (1970:663) om vissa kommunala befogenheter i fråga om sysselsättning för handi- kappade ger kommunerna befogenheter att under vissa omständigheter driva affärs- verksamhet i syfte att ge arbetsanställning åt handikappade personer i kommunen. Den kommunala verksamheten får inte bli mer omfattande än vad som behövs för att täcka behovet av arbetsanställningar för handikappade. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel I sammanhanget är det av intresse att nämna att regeringen har beslutat om att ta fram en handlingsplan för att bland annat undersöka vilka hinder och möjligheter sociala företag har att lämna anbud i offentliga upphandlingar.176 Ansvarigt departement meddelar att man avvaktar förslag innan närmare åtgärder vidtas. 5.18Små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar ska kartlägga och analysera erfaren- heterna av att verka för ökad medverkan av små och medelstora företag i offentliga upphandlingar. Avsnittet inleds med en redo- görelse för hur synpunkter och erfarenheter samlats in, vilka avgränsningar som gjorts samt några definitioner som är särskilt viktiga för läsningen av avsnittet. Utvecklingen av den nationella och europeiska politiken på området redovisas i korthet i ett eget avsnitt. Därefter redovisas relevanta rättsregler. kan upphandlande myndigheter/enheter öka före- tagens deltagande i offentliga upphandlingar, som verket tagit fram på uppdrag av utredningen redogörs för särskilt. Efter detta finns en beskrivning av de övriga synpunkter och förslag som kommit till utredningen. Avslutningsvis redogörs för utredningens underlag till regeringens svar på kommissionens grönbok och för särskilda utvärdering. Avsnittet avslutas med en redogörelse för utredningens överväganden gällande det fort- satta arbetet. 5.18.2Metod, avgränsningar samt definitioner av begrepp Utredningen har i sitt arbete fått motta många synpunkter på de små och medelstora företagens deltagande i offentlig upphandling. Synpunkter har lämnats vid utredningens hearingar, vid dialog- möten, expert- och referensgrupper, genom särskilda skrivelser samt på utredningens hemsida. har bidragit genom rapporten kan upphandlande myndigheter/enheter öka före- 176 , dnr N2010/1894/ENT. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel tagens deltagande i offentliga upphandlingar?. har i en särskild rapport utvärderat små och medelstora företags möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Det finns också en del tidigare framtaget material, bl.a. av Företagarna, och som utredningen beaktat. Den officiella definitionen av vilka företag som är små och medelstora framgår i det följande.177 aves företag som har färre än 10 anställda och en årlig försäljning eller balansomslutning på högst . Med små företag avses företag som har mellan 10 och 49 personer anställda och en årlig försäljning eller balansomslutning på högst . I allmänhet ingår mikroföretagen i begrep- pet små företag om inte särskilt anges. är sådana som har mellan 50 och 249 perso- ner anställda och en årlig försäljning om högst eller en balansomslutning på högst . Stora företag är företag som har mer än 250 personer anställda och vars årliga försäljning eller balansomslutning överstiger den för de medelstora företagen. När redogörelsen specifikt avser den svenska marknaden tas inte hänsyn till årlig försäljning eller balansomslutning. Företagen klassificeras endast från utgångspunkt i hur många de företagen har. Utredningen har gjort bedömningen att denna statistik är jämförbar med den statistik som utgår från samtliga kriterier. 5.18.3Utvecklingen av den nationella och europeiska politiken har unionen på olika sätt försökt främja de små och medelstora företagens deltagande i offentliga upp- handlingar.178 Flera olika studier har dock visat att vare sig de små, men inte heller de medelstora företagen, har erhållit kontrakt i relation till sin betydelse för den totala ekonomin.179 177Kommissionens rekommendation 2003/361/EU av . 178Se bl.a. EC (1998), Public procurement: Commission communication outlines policy priorities, IP/98/233, , 11 1998; EC (1990), Communication from the Commission COM(90)166, , 7 1990; EC (1992), Promoting SME participation in public procurement in the Community, SEC(92)722, , 1 1992. 179GHK och Technopolis, Evaluation of SME Access to Public Procurement Markets in the EU, slutrapport, action=display&doc_id=3691&userservice_id=1&request.id=0. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Åtgärder som vidtagits inom unionen är bl.a. inrättande av SOLVIT som är ett nätverk för problemlösning inom EU och EES och som i kommissionens regi har till uppgift att på informell väg försöka lösa hinder som uppstår på EU:s inre marknad.180 Kom- missionen har också tagit fram ett verktyg, e-Certis, för att göra det lättare att lämna anbud i andra EU-länder.181 Verktyget är ett informationsverktyg som innehåller detaljerad information om certfikat, bevis och attester och det kan även användas för att underlätta jämförelser mellan motsvarande dokument i olika medlemsstater. Kommissionen har också en webbplats där information som kan hjälpa små och medelstora företag finns samlad.182 I 2020 – En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla anges att små och medelstora företag är centrala i strävan att nå de fastställda målen.183 Kommissionen har vidare inom ramen för Tänk småskaligt först – en Small Business Act för bl.a. tagit fram en europeisk kodex med bästa praxis för att underlätta små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling.184 Väg- ledningen beskriver de hinder som företagen anser vara mest besvärliga och vilka åtgärder som kan minska hindren, inklusive olika goda exempel från medlemsstaterna. Intressenter som deltagit i framtagandet av vägledningen betonar att de inte ser ändringar av lagstiftningen som det viktigaste. Vad som främst förordas är en förändring av de upphandlande myndigheternas upphandlings- kultur. antog en resolution om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling.185 Parlamentet uppmanar här att verka för att syftena med direktiven förverkligas. I resolutionen anges några prioriterade områden och som ett av dessa ingår att stärka de små, inklusive mikroföretagens, och medelstora företagens medverkan i offentliga upphandlingar. Bland de åtgärder som nämns är förenklingar i del olika förfarandena, att upphandlande myndigheter uppmärksam- mas på vikten av att upphandla delkontrakt och att själv- 180SOLVIT startades , Ansvarig myndighet i är . 181Se vidare på verktygets egen webbsida . 183KOM (2010) 2020 slutlig. 184Europeisk kodex för bästa praxis för att underlätta små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling (SEC[2008] 2193). 185Betänkande om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling, (2009/2175 ()). Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel deklarationer bör tillåtas. Dessutom anser parlamentet att det kan finnas anledning att överväga om det behövs särskilda regler för tilldelning av underentreprenadkontrakt. , ansvarig kommissionär, har i samband med utvärderingen av upphandlingsdirektiven understrukit de små och medelstora företagens stora betydelse för utvecklingen av tillväxt, arbetstillfällen, och innovationer. Kommissionens utgångspunkt i samband med översynen är att de små och medelstora företagens andel av kontrakten ska öka. Barnier propagerar för förenklings- åtgärder, som att t.ex. endast vinnande anbudsgivare ska behöva skicka in all dokumentation i samband med en upphandling samt en utökad användning av e-upphandlingssystem. EU-kommis- sionens utvärdering visar därutöver att uppdelningen av stora kontrakt i mindre delar är positivt för de små och medelstora företagen. Vidare övervägs införande av regler som begränsar de upphandlande myndigheternas möjlighet att ställa allt för höga krav på anbudsgivares omsättning och finansiella styrka.186 I har frågan om små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar varit föremål för intresse .. Problem som diskuterats har handlat om att många upp- handlingar är alltför omfattande för att passa mindre företag samt att upphandlande myndigheter i alltför stor utsträckning prioriterar kortsiktiga intressen såsom lägsta inköpspris.187 Både och Kammarkollegiet har bl.a. till upp- gift att verka för att små och medelstora företag deltar i offentliga upphandlingar.188 Kammarkollegiet tillhandahåller ett webbaserat stöd och har också tagit fram särskilda vägledningar.189 Kon- kurrensverket har genom sin uppdragsforskning bidragit till att belysa bilden av små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar.190 infördes regelförenklingar i och med syfte bl.a. att underlätta deltagandet för små och medelstora 186Barnier, , Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, , reference=SPEECH/11/490&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr. 187Se bl.a. SOU 1999:139 s. 140 f med hänvisningar. 188Regleringsbrev för avseende inom utgiftsområde 24 Näringsliv, Regeringsbeslut I 26 , s 3. 190ARS , Behovet av stöd och hjälp till små och medelstora företag vid offentlig upphandling, uppdragsforskning, . Vad kan offentliga upphandlare lära sig av privata – En explorativ studie, uppdragsforskning, . Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel Bestämmelser om inhämtande av uppgifter, fasta gränser för direktupphandling samt en rätt att åberopa andra företags kapacitet för upphandlingar under tröskelvärdet infördes.191 Själv- deklarationer tillåts numera under vissa förutsättningar. Ett av de huvudsakliga målen med upphandlingsdirektiven är att främja en effektiv, EU-omfattande och gränsöverskridande kon- kurrens om upphandlingskontrakt. Den offentliga marknaden ska därför vara öppen för samtliga aktörer oavsett dess storlek. Leverantörer ska i enlighet med de grundläggande principerna, som de är angivna i upphandlingsdirektiven samt i och , behandlas lika och icke-diskriminerande. Detta innebär att små och medelstora företag ska ha lika möjligheter som stora att erhålla kontrakt med det allmänna. De finns regler som syftar till att små och medelstora företag ska kunna delta i offentliga upphandlingar på lika villkor som andra företag. En leverantör vid behov får åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet.192 Ett småföretag som på egen hand inte klarar kraven kan med stöd av reglerna stödja sig på ett annat företags styrka och på så sätt kvalificera sig vidare i upphandlingsprocessen.