sou · GZB329 · 2011-04-11 00:00:00 — Protokollets främsta mervärde ligger därför i att dess efterföljd av de svenska myndigheterna ytterst kan bli föremål för prövning av , som också är den yttersta uttolkaren av protokollets innebörd, och att en sådan prövning kan påkallas genom enskilda klagomål. Den betydelsen bör, ur ett systematiskt MR-perspektiv, ses som något värdefullt, inte som något problematiskt. Här finns återigen anledning att hänvisa till regeringens, enligt min mening insiktsfulla, konstaterande i samband med inkorporeringen av : Dessutom torde en önskvärd och nödvändig följd av en inkorporering bli en ökad betydelse av och intresse för såväl grundläggande fri- och rättigheter i allmänhet som den europeiska utvecklingen i frågor som rör mänskliga rättigheter.188 Den insikten bör vägleda även vid ett ställningstagande till tillträde till protokoll 12. Jag menar sammanfattningsvis att regeringen bör inleda ett arbete med sikte på att ska tillträda protokoll 12 till . 1993/94:117, s. 34. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 En öppen lista över diskrimineringsgrunder i den svenska diskrimineringslagen angående de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna trädde i kraft då tio medlemsstater, däribland , hade deponerat sina ratifikationsinstrument . Konventionen är, som redan nämnts, av speciell betydelse bland de internationella instrument till skydd för de mänskliga rättigheterna som har tillträtt, i så måtto att den inte bara binder som stat folkrättsligt utan även gäller som direkt tillämplig lag i , i enlighet med lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Som lag har den också en särställning i det svenska rättssystemet genom grundlagsföreskriften i 2 kap. 19 § regeringsformen, enligt vilken lagar och andra föreskrifter inte får meddelas i strid med konventionen. I artikel 14 återfinns konventionens diskrimineringsförbud med följande lydelse. Åtnjutandet av de fri- och rättigheter, som anges i denna konvention, ska säkerställas utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Förbudet omfattar både direkt och indirekt diskriminering. Artikel 14 kräver att konventionsstaterna säkerställer att de fri- och rättigheter som omfattas av konventionens övriga artiklar kan åtnjutas av alla utan diskriminering. Det innebär inte bara att staten ska avhålla sig från att begränsa utövandet av rättigheterna utan också i viss utsträckning en positiv förpliktelse att aktivt skydda deras utövande, t.ex. mot inskränkningar eller begränsningar som sker i samspelet mellan olika privata, icke-statliga aktörer. Uppräkningen av förbjudna diskrimineringsgrunder är inte uttömmande. Att de nämnda grunderna endast utgör exempel framgår redan av artikelns ordalydelse genom att uppräkningen föregås av det exemplifierande uttrycket utan åtskillnad av något slag, såsom , samt av att uppräkningen avslutas med den allmänt hållna kategorin ställning i övrigt. Det är också den tolkning som gett uttryck för. I ett mål om diskriminering när det gäller disciplinstraff för officerare respektive meniga soldater, uttalade domstolen att olika 394 SOU 2011:29 Några särskilda sakområden ättning. behandling på grund av rang eller grad kan utgöra diskriminering i strid med artikel 14.189 Domstolen har också klargjort att artikel 14 omfattar förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning.190 Detsamma gäller transsexualism.191 Även funktionsnedsättning och ålder kan utgöra förbjudna diskrimineringsgrunder. Det framgår t.ex. av att det, i den förklarande rapporten till protokoll 12 till konventionen i fråga om att uttryckligen lägga till bl.a. dessa diskrimineringsgrunder till uppräkningen i artikel 14, anfördes att det saknades anledning till det, eftersom uppräkningen hursomhelst bara är exemplifierande. I målet Glor ./. Schweiz192 hänvisade domstolen också, i fråga om en påstådd kränkning av diskrimineringsförbudet, uttryckligen till att de schweiziska myndigheterna i visst avseende hade behandlat personer i jämförbara situationer på olika sätt beroende på olika grad av funktionsneds I domen i målet Clift ./. Storbritannien193 slog domstolen också fast att uttrycket ställning i övrigt ska ges en vid tolkning, och att varje undantag från diskrimineringsförbudets skydd måste tolkas snävt, inte minst mot bakgrund av att konventionens syfte är att säkerställa konventionsrättigheterna, inte på ett skenbart och teoretiskt utan på ett reellt och effektivt sätt. Det finns också skäl att påminna om att domstolen tillämpar en dynamisk tolkning av konventionens bestämmelser, inklusive diskrimineringsförbudet i artikel 14, det vill säga konventionen tolkas i ljuset av den tid och det sammanhang som är aktuellt i det enskilda fallet. Så kan alltså utrymmet för en konventionsstats skönsmässiga bedömningar när det gäller att göra åtskillnad på en viss grund eller att tillåta att sådan åtskillnad görs, förändras , eller variera från ett sammanhang till ett annat.194 Till skillnad från diskrimineringsförbud innehåller den svenska diskrimineringslagen (2008:567) en uttömmande uppräkning av vilka diskrimineringsgrunder som omfattas av lagens skydd. Den omfattar kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. En talan om diskriminering som inte hänför sig till någon av dessa uttryckligen 189 m.fl. mot , appl. 5100/71 m.fl. 190 Salgueiro ./. 33290/96. 35159/09. 13444/04. 7205/07. 194 Tyrer ./. 5856/72; Dudgeon ./. 7525/76; ./. (GC), appl. 28957/95. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 uppräknade grunder går alltså inte att föra med stöd av diskrimineringslagen, även om den aktuella diskrimineringsgrunden skulle omfattas av skydd. gäller alltså diskrimineringsförbud i artikel 14 i sig själv som direkt tillämplig svensk lag. I rättsfallet NJA 2005 s. 462 prövade () frågan om ideellt skadestånd vid kränkning av rätten enligt artikel 6.1 i till rättegång inom skälig tid. Sedan HD konstaterat att skadestånd för ideell skada utan samband med personskada inte kunde utgå enligt skadeståndslagen, uttalade domstolen att det kunde innebära ett konventionsbrott om den skadelidande i ett fall av det aktuella slaget ställdes utan rättsmedel, varför övervägande skäl fick anses tala för att ideellt skadestånd skulle kunna dömas ut uteslutande med stöd av konventionen. I rättsfallet NJA 2007 s. 584 kom HD vidare fram till att den principen skulle gälla för överträdelser av alla de rättigheter som omfattas av konventionen. Och av NJA 2009 s. 463 följer att principen också omfattar talan mot en kommun. Den genom HD:s rättspraxis etablerade principen innebär sålunda att det allmänna, även utan särskilt stöd i svensk intern rätt, kan åläggas att betala ideellt skadestånd för kränkning av rättigheter enligt i den mån det behövs för att ska uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen. Konsekvenserna av att diskrimineringslagens diskrimineringsförbud innehåller en uttömmande lista över skyddade diskrimineringsgrunder medan Europakonventions skyddsbestämmelse är öppen och ska tolkas dynamiskt är flera. Några av dem ska behandlas i det följande. har visserligen genom den redovisade rättsprincipen skapat ett rättsmedel för de diskrimineringssituationer där ingen intern svensk rättsregel annars vore tillämplig. Emellertid är detta rättsmedel närmast att betrakta som extraordinärt. Det är för det första ett rättsmedel som inte är synligt i svensk lag; det är ju tvärtom tillskapat av HD i avsaknad av svenska internrättsliga bestämmelser. För det andra förutsätter användningen av detta rättsmedel en omväg över . För att HD:s princip ska vara tillämplig krävs ju att detta behövs för att ska uppfylla sina förpliktelser enligt . Det innebär att en domstol, och därmed också ytterst varje enskild person som har att överväga sina möjligheter till framgång med en talan i domstol, alltid måste göra en bedömning av om det, i ljuset av Europadomsto396 SOU 2011:29 Några särskilda sakområden lens rättspraxis, skulle strida mot konventionsåtaganden att inte släppa fram en talan om sådan diskriminering. Två fall av samma typ av osaklig särbehandling blir därmed också föremål för prövning enligt rättsregler med olika innehåll beroende på diskrimineringsgrund, trots att båda grunderna är skyddade i svensk lag om än den ena i diskrimineringslagen och den andra i . En tydlig konsekvens är att osaklig särbehandling från en enskild aktörs sida i vissa fall kan angripas med stöd av diskrimineringslagen, nämligen om särbehandlingen har samband med en grund som finns omnämnd där, men i andra fall inte kan angripas alls därför att diskrimineringsgrunden bara omfattas av diskrimineringsförbud. Rätten att föra talan enbart med stöd av gäller nämligen, enligt HD:s princip, bara gentemot det allmänna, inte mot enskilda, icke-statliga, aktörer.195 Visserligen kan i det sistnämnda fallet i stället eventuellt föras en talan mot staten för att den har underlåtit att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för denna typ av diskrimineringssituationer. Men det blir ju då i materiellt hänseende en helt annan process. Ytterligare en konsekvens av skillnaden mellan den svenska interna diskrimineringslagen och , trots att båda gäller som svensk lag, är att den som utsatts för diskriminering på en grund som omfattas av diskrimineringslagen kan få hjälp med att söka få en rättelse till stånd, och ytterst med att föra sin talan i domstol, antingen genom () eller genom en facklig eller annan intresseorganisation. Om DO för talan utan framgång riskerar vidare den enskilda inte att behöva stå för rättegångskostnaderna. En talan bara med stöd av får den enskilde däremot föra själv. Slutligen kan även den gottgörelse som en diskrimineringstvist kan leda till som kompensation för den enskilda också komma att skilja sig, beroende på om den aktuella diskrimineringsgrunden omfattas av diskrimineringslagen eller endast av . I det förstnämnda fallet kan klaganden tilldömas en diskrimineringsersättning enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen. I det andra blir det fråga om skadestånd. Diskrimineringsersättning är allmänt sett avsedd att utgå med högre belopp än skadestånd enligt skadeståndslagen.196 195 NJA 2007 s. 747. 2007/08:95, s. 391. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 Enligt min mening är skillnaderna, beroende på diskrimineringsgrund, när det gäller möjligheten att effektivt ta till vara sin rätt för den som anser sig ha utsatts för diskriminering, inte sakligt försvarbara. Även förbud mot diskriminering på sådana grunder som inte omnämns i den svenska diskrimineringslagen gäller alltså, som nämnts, som direkt tillämplig svensk lag. Och artikel 13 i konventionen ställer krav på att var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Av den bestämmelsen, och i enlighet med den s.k. subsidiaritetsprincipen, följer att det är nationella myndigheter och domstolar som har det primära ansvaret för genomförandet av rättigheter.197 Att tillgången till ett effektivt nationellt rättsmedel i mot överträdelser av diskrimineringsförbudet i konventionens artikel 14 skiljer sig åt mellan olika diskrimineringsgrunder som omfattas av konventionen, beroende på om de härutöver också omfattas av det rent internrättsliga svenska diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen eller inte, är knappast heller principiellt och folkrättsligt försvarbart. Mot bakgrund av det som redovisats här, är det min bedömning att regeringen bör påbörja ett arbete i syfte att ge diskrimineringsförbudet i den svenska diskrimineringslagen (2008:567) en utformning som motsvarar den icke uttömmande förteckning över förbjudna diskrimineringsgrunder som finns i artikel 14 i . Uppföljning av införandet i diskrimineringslagen av regler om diskrimineringsersättning i stället för skadestånd trädde diskrimineringslagen (2008:567) i kraft. Den ersatte då sju olika lagar mot diskriminering, nämligen jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, 197 Se bl.a. van Dijk m.fl., Theory and Practice of Convention on Human Rights, 4 uppl., 2006, s. 126 och Pellonpää, Europeiska människorättskonventionen, 2007, s. 139. SOU 2011:29 Några särskilda sakområden lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, samt även, såvitt avser frågor om diskriminering, lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Enligt 1 kap. 1 § diskrimineringslagen har lagen till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen är tvingande, vilket innebär att ett avtal som inskränker någons rättigheter eller skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen. Diskrimineringslagen gäller för arbetslivet i vid mening, utbildningsverksamhet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, hälso- och sjukvård, , socialförsäkringen, arbetslöshetsförsäkringen, studiestöd, värn- och civilplikt samt i vissa avseenden för alla dem som har offentlig anställning. Gemensamt för de tidigare lagarna mot diskriminering var att de som huvudsanktion mot överträdelser angav att den som var att betrakta som ansvarig för överträdelsen skulle betala skadestånd för den kränkning som överträdelsen innebar. Av uttalanden i förarbetena till de aktuella skadeståndsbestämmelserna framgick att ersättningen skulle sättas högre än vad som var vanligt i arbetsrättsliga tvister.198 Skadestånden i sådana tvister angavs i sin tur allmänt sätt ligga högre än i mål om skadestånd på grund av brott.199 Av detta följer, som också konstaterat, att skadeståndsbeloppen i diskrimineringsmål har förutsatts ligga på en högre nivå än vad som gäller för kränkningsersättning enligt skadeståndslagen.200 Som skäl för de högre skadeståndsnivåerna i diskrimineringsfall anfördes i de nämnda förarbetsuttalandena bl.a. utvecklingen i och internationellt mot en ökad medvetenhet om att rätten till likabehandling är en mänsklig rättighet. Brott mot diskrimineringslagstiftningen skulle därför ses som en allvarlig kränkning. De svenska bestämmelserna om förbud mot diskriminering har även en särställning på så sätt att de genomför två EU-direktiv i 198 Se t.ex. prop. 1999/2000:143, s. 58 och prop. 2002/03:65, s. 159 f. 199 Prop. 2002/03:65, s. 159. 200 NJA 2006 s. 170. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 svensk rätt, nämligen direktivet (2000/43/EG) om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (etniska direktivet) och direktivet (2000/78/EG) om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet). Båda direktiven föreskriver att sanktionerna i den nationella lagstiftningen för brott mot diskrimineringsförbuden också måste vara effektiva och avskräckande.201 Det synsätt på skadeståndsnivåerna i diskrimineringsmål som alltså kom till uttryck i förarbetena till de tidigare gällande diskrimineringslagarna, liksom unionsrättens krav på effektiva och avskräckande sanktioner i sådana mål, fick emellertid inte avsedd efterföljd vid prövning i domstol. I ett mål om diskriminering, som rörde ett par bestående av två kvinnor som avvisats från en restaurang av skäl som hade samband med deras sexuella läggning, uttalade att skadeståndsnivåerna vid brott mot diskrimineringslagstiftningen inte utan särskilt lagstöd (min kursivering) borde fjärmas alltför mycket från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall.202 Mot den bakgrunden sänkte HD det skadestånd som hovrätten dömt ut i målet, från till endast . HD:s uttalande gjordes utan något synbart beaktande av det nämnda unionsrättsliga kravet på en effektiv och avskräckande sanktion. Inte heller tycks HD ha beaktat att det i diskrimineringsmål, till skillnad från i de flesta fall då kränkningsersättning döms ut enligt skadeståndslagen, inte förekommer någon straffrättslig påföljd som har den preventiva funktionen. För tillskapa ett sådant särskilt lagstöd som HD alltså ansåg nödvändigt för att döma ut högre ersättningar i diskrimineringsmål, infördes i och med diskrimineringslagens tillkomst diskrimineringsersättning i stället för skadestånd som huvudsaklig civilrättslig sanktion mot diskriminering. 5 kap. 1 § diskrimineringslagen lyder på följande sätt. Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt denna lag ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas. 201 Artikel 15 i det etniska direktivet och artikel 17 i arbetslivsdirektivet. 202 NJA 2006 s. 170. SOU 2011:29 Några särskilda sakområden I förarbetena till denna bestämmelse anförde regeringen bl.a. följande. Regeringen anser att [] kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten är mindre lämpliga eftersom kränkningsersättning vid diskriminering fyller delvis andra ändamål än skadestånd vid brott. För att tydliggöra att påföljden vid överträdelser av den nya diskrimineringslagen också ska avskräcka från diskriminering bör [] en ny form av påföljd införas i lagen. Denna påföljd bör benämnas diskrimineringsersättning. Diskrimineringsersättningen ska både utgöra ersättning för den kränkning som överträdelsen innebär och avskräcka från diskriminering. [] Syftet med en ny påföljd [] är att domstolarna fortsättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen.203 Det är sannolikt ännu för tidigt att göra någon bedömning av i vilken utsträckning som införandet av diskrimineringsersättning som den huvudsakliga civilrättsliga påföljden för brott mot diskrimineringslagstiftningen också lett till en höjning av ersättningsbeloppen i praktiken, även om det finns exempel från domstolarna som talar i en annan riktning.204 Det är enligt min mening angeläget att den genomförda ändringen i diskrimineringslagstiftningen i syfte att höja ersättningsnivåerna vid överträdelser av diskrimineringslagen, får ett tydligt genomslag också i den praktiska rättstillämpningen. Regeringen bör därför, när det gått ytterligare någon tid sedan diskrimineringslagens (2008:567) ikraftträdande, genomföra en uppföljning och utvärdering av om reformen fått avsedd effekt. Ett effektivt nationellt rättsmedel mot bristande tillgänglighet som diskriminering En konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning antogs av . Detta utgjorde en fortsättning på arbetet inom FN för att få till stånd internationella regler om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, ett arbete som tidigare hade resulterat i FN:s s.k. standardregler. Konventionen öppnades för undertecknande då bl.a. undertecknade den. Till konventionen 203 Prop. 2007/08:95, s. 391. 204 Se tingsrätts dom i mål T 6821-09. Några särskilda sakområden SOU 2011:29 finns också ett fakultativt protokoll som innebär att enskilda personer har möjlighet att framföra klagomål till FN:s internationella kommitté för rättigheter för personer med funktionsnedsättning om de anser att deras rättigheter enligt konventionen trätts för när. undertecknade protokollet som konventionen. Efter behandling av propositionen Mänskliga rättigheter för personer med funktionsnedsättning godkände konventionen och protokollet.205 ratificerade konventionen och det fakultativa protokollet den 15 december 2008206och båda trädde för del i kraft . Konventionen gäller inte direkt som lag i . Däremot ska domstolar och myndigheter, enligt principen om fördragskonform tolkning, tillämpa svensk lag så att den, så långt det är möjligt, stämmer överens med konventionen. I konventionens artikel 4 anges de allmänna åtagandena och i denna artikels punkt 1 slås det fast att konventionsstaterna åtar sig att säkerställa och främja fullt förverkligande av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning utan diskriminering av något slag på grund av funktionsnedsättning. I artikel 2 definieras diskriminering som varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av funktionsnedsättning som har till syfte eller verkan att inskränka eller omintetgöra erkännande, åtnjutande, eller utövande på lika villkor som andra av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella och civila området eller på andra områden. Av artikeln framgår vidare att förbudet mot diskriminering omfattar alla former av diskriminering, inklusive underlåtenhet att vidta åtgärder för skälig anpassning. Enligt femte stycket i artikel 2 betyder skälig anpassning nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på lika villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. I likhet med de andra om mänskliga rättigheter finns det en kommitté som har till uppgift att övervaka efterlevnaden av konventionen. Enligt artikel 35 ska konventionsstaterna avge rapporter till för personer med 205 Prop. 2008/09:28, bet. 2008/09SoU3, rskr. 2008/09:38. 206 SÖ 2008:26. SOU 2011:29 Några särskilda sakområden funktionsnedsättning och enligt artikel 36 ska kommittén granska rapporterna och lämna förslag och allmänna rekommendationer till staterna. Enligt artikel 1 i det fakultativa protokollet till konventionen är kommittén behörig att ta emot och pröva framställningar från enskilda individer som hävdar att de har blivit utsatta för en kränkning av en stat som är part i protokollet (protokollspart) av bestämmelserna i konventionen. Protokollsparten ska lämna förklaringar till kommittén enligt artikel 3. Enligt artikel 5 i protokollet ska kommittén, efter avslutad prövning, framföra sina eventuella förslag och rekommendationer till den berörda protokollsparten och sökanden. Om kommittén får information om allvarliga eller systematiska kränkningar kan den utföra en undersökning enligt ett särskilt förfarande som regleras i artiklarna 6 och 7. Det finns ännu inte någon auktoritativ uttolkning från kommittén av vad konventionsstaternas förpliktelser innebär i praktiken t.ex. vad gäller skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet. Konventionen innehåller även generella åtaganden när det gäller att säkerställa att olika delar av samhället är tillgängligt för personer med funktionsnedsättning. Var gränsen går mellan förbudet mot diskriminering i form av underlåtenhet att vidta skäliga anpassningsåtgärder och skyldigheten att vidta åtgärder för att säkerställa generell tillgänglighet, är inte särskilt tydligt.