sou · GZB373 · 2011-11-21 00:00:00 — Ickediskrimineringsprincipen innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet (med- borgarskap, etablerings- eller verksamhetsland). Likabehandlingsprincipen innebär att leverantörer ska behand- las lika och utan ovidkommande hänsyn. En upphandlande myndighet får inte behandla lika fall olika eller olika fall lika, om det inte finns sakliga skäl för detta. Transparensprincipen eller öppenhetsprincipen innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Den upphandlande myndigheten får exempelvis inte väsentligt för- ändra förutsättningarna under pågående upphandling. Proportionalitetsprincipen innebär att åtgärder som en upp- handlande myndighet vidtar i samband med en upphandling inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphand- lingen. Dessutom måste de krav som ställs vara effektiva, dvs. möjliga att kontrollera och ägnade att leda till att det avsedda syftet uppnås. Krav och kriterier i en upphandling ska ha ett samband med kontraktsföremålet och stå i rimlig proportion till det. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en EU-med- lemsstats myndigheter är skyldiga att erkänna och acceptera handlingar, t.ex. betyg, intyg och certifikat, som utfärdats av behöriga myndigheter i de andra medlemsstaterna. Dessa grundläggande principer är tillämpliga i alla skeden av ett upphandlingsförfarande och gäller i förhållande till alla leverantörer alldeles oavsett om dessa har lämnat anbud i upphandlingen eller inte. Så som svensk rätt genomför principerna gäller dessa oavsett om kontraktet har ett gränsöverskridande intresse eller inte.4 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 132 och s. 151. De fördragsfästa principerna om ickediskriminering och likabe- handling ansågs inte tillräckliga för att skapa en gemensam marknad för offentlig upphandling. Olika nationella upphandlings- regelverk tillsammans med avsaknaden av en skyldighet att konkur- rensutsätta upphandlingskontrakt på den inre marknaden ledde till att medlemsstaternas upphandlingsmarknader förblev nationella. Medlemsstaterna ansåg det därför vara nödvändigt att introducera gemensam lagstiftning på upphandlingsområdet. Rådet antog där- för direktiv /305/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader för att göra det lättare för företag att utöva sin etableringsrätt och fri- het att tillhandahålla tjänster i konkurrensen om offentliga bygg- entreprenadkontrakt. antogs direktiv /62/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor som komplement till förbudet mot restriktioner för den fria rörligheten för varor. Båda direktiven baserades på tre huvudprinciper: offentliggörande av upphandlingar inom hela gemenskapen i syfte att utveckla verklig konkurrens mellan leverantörerna i samtliga medlemsstater, förbud mot tekniska specifikationer som diskriminerar potenti- ella utländska anbudsgivare, samt tillämpning av objektiva kriterier för val av anbudsgivare och tilldelning av kontrakt. Dessa direktiv ledde dock inte till önskat resultat. Tillämpningen på nationell nivå färgades fortfarande i allt för stor utsträckning av nationell protektionism. För att råda bot på detta reviderades direktiven och de viktigaste förändringarna rörde: Definition av direktivets tillämpningsområde, information om villkor för anbudsgivning, ett mer transparent, annonserat, förhandlat förfarande, och definition av de tekniska specifikationerna. Nästa stora utveckling av sekundärrätten om offentlig upphandling kom när det första försörjningsdirektivet, direktiv /531/EEG, antogs. Detta var på många sätt en betydande förändring, inte minst på grund av direktivets tillämpningsområde. Det omfattade inte bara upphandlande myndigheter utan också offentliga och pri- vata företag som bedrev verksamhet med stöd av särskilda eller exklusiva rättigheter. Ett annat villkor för tillämpningen av direkti- vet, var att de upphandlande enheterna skulle bedriva verksamhet inom någon av de fyra sektorer som omfattades av direktivet, dvs. vatten, energi, transporttjänster eller telekommunikation. Försörj- ningsdirektivet byggde på samma tre principer som direktiven för byggentreprenader och varor men dess konkreta genomförandet var något annorlunda. Med tanke på att flera av de upphandlande enheterna var privata företag angavs i skälen (skäl 33) till direktivet att reglerna bör upprätta en ram för god affärssed och vara så flex- ibla som möjligt. Det materialiserade sig i bl.a. ett högre tröskel- värde för varukontrakt, ett fritt val mellan öppet, selektivt och annonserat förhandlat förfarande, fler undantag, och möjligheten att använda kvalifikationssystem eller periodiska meddelanden som ett sätt att uppmana till anbudsgivning avseende i normalfallet mer än ett visst kontrakt. Nästa väsentliga förändring skedde genom antagandet av rådets direktiv /50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Direktivet byggde på samma principer som de tidigare direktiven och hade samma struktur. Vissa tjänster uteslöts helt och hållet, medan andra (B-tjänster) omfattades endast av ett fåtal regler. De tjänster (A-tjänster) som omfattades ansågs kunna bidra till att den gränsöverskridande handelns fulla potential skulle kunna förverkligas. reviderades byggentreprenaddirektivet, varu- direktivet och försörjningsdirektivet i omgångar bl.a. för att åter- spegla innehållet Government Procurement Agreement (GPA, beskrivs nedan). Förutom bl.a. materiella ändringar och tillägg innebar antagan- det av det klassiska direktivet, 2004/18/EG, att regler i de tre äldre direktiven för klassisk sektor sammanfördes i en rättsakt. Genom direktivet introducerades nya upphandlings- förfaranden som konkurrenspräglad dialog och dynamiska inköps- system. Elektronisk upphandling uppmuntrades genom möjlighe- ten till elektroniska auktioner och annan elektronisk anbudsgiv- ning. Vidare infördes bestämmelserna om ramavtal. rektivet 2004/17/EG av ersatte det äldre försörjningsdirektivet. Telekommunikationssektorn utmönstra- des och posttjänstesektorn inkluderades i direktivets tillämp- ningsområdet. Vidare infördes en möjlighet att ansöka om undan- tag från direktivets tillämpningsområde för verksamheter som är direkt konkurrensutsatta på marknader med fritt tillträde.5 Rättsmedelsdirektiv och annan sekundärrätt om offentlig upphandling Erfarenheterna av de första förfarandedirektiven om offentlig upp- handling visade att det fanns ett behov av att se till att företag i hela EU skulle få tillgång till effektiva metoder för prövning av upp- handlingar som tilldelats i strid med förfarandebestämmelserna. Effektiva och rättvisa förfaranden är avgörande för att kontrakten i slutändan ska tilldelas de företag som har lämnat det bästa anbudet och syftar till att skapa förtroende för den offentliga upphand- lingen bland företag och allmänhet. Det antogs således rättsme- delsdirektiv för den klassiska sektorn, 89/665/EEG, respektive för- sörjningssektorerna,92/13/EG. Dessa direktiv har ändrats genom direktiv /66/EG. utfärdades och rådets direktiv /81/EG om samordning av förfarandena vid tilldel- ning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säker- hetsområdet. I sammanhanget infördes även vissa ändringar i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. Slutligen kan nämnas att bestämmelser om tilldelning av avtal om allmän trafik finns i och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69, och (EEG) nr 1107/70. 5 Commission staff working paper, Evaluation report Impact and effectiveness of EU public procurement, Part 2, SEC(2011) 853 final, , s. 175. Inom finns en mellanstat- lig överenskommelse om offentlig upphandling – Government Procurement Agreement (GPA). Överenskommelsen syftar till att undanröja handelshindrande och diskriminerande upphandlingsla- gar i de anslutna medlemsstaterna. GPA trädde i kraft och har 28 anslutna medlemmar, bland annat EU. GPA är en överenskommelse med rättigheter och skyldigheter som gäller i förhållande till parternas nationella lagar och andra föreskrifter samt förfaranden och praxis för statlig upphandling, government procurement. Dessa rättigheter och skyldigheter är genomförda i upphandlingsdirektiven samt till följd av detta inför- livade i och . Viktiga grundprinciper i GPA är ickediskriminering och öppen- het. Det är exempelvis inte tillåtet att positivt särbehandla natio- nella företag och det ställs krav på publicering av lagar, andra före- skrifter, förfaranden och praxis kring den upphandling som omfattas av GPA. Det krävs att medlemsstaterna har nationella förfaranden i vilka förfördelade leverantörer kan begära prövning av upphandlingsbeslut. Vidare är medlemmarna skyldiga att lämna statistik till övriga avtalsparter avseende sådan upphandling som omfattas av avtalet. GPA omfattar inte all offentlig upphandling i medlemsstaterna utan endast sådan upphandlings som vissa särskilt listade upp- handlande myndigheter och enheter gör. Vidare omfattar avtalet varor men enbart vissa listade tjänster och byggentreprenader. Avtalet blir tillämpligt först när de särskilt angivna tröskelvärdena överskrids. Vilka upphandlande myndigheter och enheter samt tjänster, byggentreprenader och tröskelvärden som avses framgår av bilagor till GPA. Inom GPA räknas tröskelvärdena i särskilda dragningsrätter. Särskilda dragningsrätter definieras i termer av en korg av större valutor som används i internationell handel och finans. GPA lämnar i några begränsade avseenden större frihet för de upphandlande myndigheterna än vad upphandlingsdirektiven, och medger. Det är exempelvis tillåtet att förhandla och använda s.k. kvalifikationssystem inom den klassiska sektorn. Vidare finns utrymme för att ta sociala hänsyn vid anbudsutvärde- ringen. Unionsrätten har en monistisk inställning gentemot folkrätten. De ingångna internationella avtalen utgör en del av unionens rättskällor. I händelse av konflikt mellan internationella förpliktel- ser och EU:s sekundärrätt har internationella bestämmelser i regel företräde, enligt artikel 260-267 FEUF. fanns vissa bestämmelser för hur statliga myndigheter skulle genomföra sina upphandlingar. De äldsta bestämmelserna hade sin grund hos militära organisationer. Mer moderna upphandlingsregler beslutades genom upphand- lingsförordning. Främst genom upphandlingskungörelse infördes regler som uppvisar likheter med nuvarande regelverk. Exempelvis fanns i det regelverket inte längre några bestämmelser som gav svenska varor företräde framför utländska. Upphandlingskungörelsen utgjorde en instruktion för myndigheterna men innehöll också några bestämmelser som var direkt bindande för motparten. gällde även vissa företrädesrätter för några utpekade leverantörer, t.ex. fångvårdsanstalterna och . fick de statliga myndigheterna en ny upphandlings- kungörelse (1973:600) med anvisningar utfärdade av Riksrevi- sionsverket. års ändringar bytte regelverket namn till Upphandlingsförordningen. Därefter genomfördes ändringar, bl.a. på grund av nya regler om skattekontroll och genom beslut om att skulle anslutas till det allmänna tull- och han- delsavtalet, General on Tariffs and Trade, , om offentlig upphandling. Till regelverket hörde föreskrifter, allmänna råd och kommentarer som utgivit. På grundval av betänkande, SOU 1971:88, och efter en överenskommelse mellan kommittén, , och utarbetade de båda förbunden ett normförslag för ett kommunalt upphandlingsreglemente. beslöt 1973 att rekommendera samtliga kommuner och landsting att anta såväl reglementet som anvisningarna. När lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, äldre , trädde i kraft hade samtliga landsting och i stort sett alla kommuner antagit upp- handlingsreglementena. Dessa normer betraktades dock i praktiken som mer eller mindre dispositiva. Upphandlingsreglementet och Upphandlingsförordningen var 1973 sakligt och språkligt i det närmaste identiska. De största skillnaderna var att statliga myndig- heters upphandlingsbeslut inte fick överklagas medan den kommu- nala besvärsrätten var tillämplig också på beslut i upphandlings- ärenden. Den äldre trädde i kraft , väsentligen till följd av anslutning till det Europeiska ekonomiska samar- betsområdet och senare genom vårt medlemskap i . har upphandlingslagstiftningen genomgått relativt många föränd- ringar. De har genomförts till följd av kommissionens krav på bättre överensstämmelse med upphandlingsdirektiven, förändrade och nya direktiv och nationell regelöversyn.6 Regler om upphandling återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Dessa lagar trädde i kraft och ersatte då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. reglerar förfaranden m.m. för offentlig upphandling som görs av, förenklat uttryckt, myndigheter och offentligt styrda organ. Genom genomförs således det klassiska direktivet. LUF reglerar förfaranden m.m. för upphandling inom försörjnings- sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Liksom gäller LUF för upphandling som görs av myndigheter och offentligt styrda organ. Därutöver gäller LUF för upphandling som görs dels av företag vilka en myndighet har ett bestämmande infly- tande över, s.k. offentliga företag, dels av privata företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna. Upphandling inom de områden som omfattas av LUF har undantagits från till- lämpningsområdet för . Genom LUF genomförs försörj- ningsdirektivet. Utöver bestämmelser om upphandling på direktivstyrda områ- den innehåller och också regler som inte styrs eller endast delvis styrs av EU-direktiven (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar bl.a. upphandlingar vilkas värde understiger 6 Hentze, , Offentlig upphandling – en lagkommentar, u 1:4, juridik AB 1998, s. 11 ff. de s.k. tröskelvärden som avgränsar tillämpningsområdet för direktiven samt upphandling av s.k. B-tjänster7 som huvudsakligen faller utanför direktivens tillämpningsområde. Tröskelvärdena publiceras i ett tillkännagivande.8 Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) som trädde i kraft . I denna lag finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrensutsätta kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd, vård och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Kontrakt inom ett valfrihetssystem har i lagstiftningsarbetet bedömts vara tjänstekon- cessioner.9 Enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) finns en skyldighet för landstingen att organisera primärvården med till- lämpning av LOV så att invånarna fritt kan välja utförare av pri- märvårdens tjänster. Det ska alltså finnas vårdvalssystem för pri- märvården i alla landsting. Vidare finns bestämmelser i lagen (2010:197) om etableringsin- satser för vissa nyanlända invandrare om att Arbetsförmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV. Arbetsförmedlingen får också tillämpa valfrihetssystem för övrig arbetsmarknadspolitisk verk- samhet med stöd av lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsför- medlingen. 7Se Bilaga 3, . 8Tillkännagivande (2011:1037) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. 2008/09:29, Lag om valfrihetssystem, s. 52. I denna bilaga återfinns en beskrivning av upphandlingsprocessen. Syftet med beskrivningen är att ge en bakgrund och referensram till de frågeställningar som beskrivs i kapitel 4–6. Beskrivningen åter- speglar till stor del upphandlingsprocessen utifrån ett legalt och avtalsmässigt perspektiv. Upphandlingsprocessen kan dock givetvis även beskrivas på andra sätt, t.ex. med tyngdpunkt i ett effektivise- ringsperspektiv.1 Upphandlingsprocessen kan delas in i tre faser: förberedelsen, upphandlingen, uppföljningen/utvärderingen.2 Hur omfattande den upphandlande myndighetens eller enhetens arbete är i den enskilda upphandlingen beror på olika omständigheter, exempelvis varans eller tjänstens ekonomiska och strategiska betydelse, den aktuella marknaden eller den upphandlande myndighetens eller enhetens upphandlingsresurser. 1 Ett exempel på det senare är den beskrivning av upphandlingsprocessen som återfinns i . Där ligger fokus på de delar som inträffar efter kontraktstilldelningen, dvs. beställning och e-faktura. 2Informationen kommer huvudsakligen från Krall, , , Strategiska offentliga inköp – en praktisk vägledning, 2010, Kammarkollegiets webbplats upp- och webbplats . vill understryka vikten av att se upp- handlingsprocessen som en cyklisk process där erfarenheter från tidigare upphandlingar och avtalsperioder tillvaratas i efterkom- mande upphandlingar och avtal. Upphandlingsprocessen är, utöver en metod att anskaffa varor och tjänster, en lärande process som ständigt kan utvecklas och förbättras. I förberedelsefasen ingår att analysera den aktuella situationen för det som ska upphandlas. I en nulägesbeskrivning analyseras för- och nackdelar med det avtal som den upphandlande myndigheten eller enheten har avseende den aktuella varan eller tjänsten som har betydelse för den kommande anskaffningen. Därefter följer en behovsanalys som omfattar en genomgång av resultatet från nulägesanalysen samt en analys och sammanställning av de faktiska behoven som den upphandlande myndigheten eller enheten har. Behovsanalysen beskriver de övergripande kraven på det som behöver anskaffas och när behovet kommer att uppstå. Upphandlingar kan leda till förändringar. Inför betydelsefulla förändringar bör en konsekvensanalys genomföras. Vid upphand- ling av exempelvis ett äldreboende kan analysen belysa konsekven- serna för de äldre, deras anhöriga och de anställda. analysen kan även beskriva olika alternativ till att genomföra en upphandling. Resultatet av konsekvensanalysen beaktas vid utformningen av förfrågningsunderlaget. Därefter vidtar en marknads- och omvärldsanalys som går ut på att belysa leverantörsmarknaden och om den kan tillgodose den upphandlande myndighetens eller enhetens behov. I marknadsana- lysen ingår också att ta fram information om priser och sådant som kan påverka kostnadsstrukturer, utvärderingsmodeller och andra aspekter i förfrågningsunderlaget. Marknadsanalysen kan föranleda bedömningen att ett kontrakt ska delas in i mindre delar för att exempelvis åstadkomma en fungerade konkurrens. I en investeringsanalys klargörs budgetramarna för upphand- lingen. En sådan analys består av investeringskalkyl, nyttokalkyl och fastställande av mål för det affärsresultat som ska uppnås. Det finns flera vedertagna kalkylmetoder för investeringsbedömningar. I nyttokalkylen redovisas besparingar eller intäkter som en upp- handling kan leda till. De affärsmässiga och ekonomiska ramarna för en planerad upphandling formuleras utifrån investerings- och nyttokalkylerna. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan därtill utforma mål för upphandlingsprocessen som följs upp vid leve- ransen. En realistisk och detaljerad tid- och aktivitetsplan för upphandlingsprocessen tydliggör viktiga kontrollpunkter, dvs. när vissa aktiviteter ska vara genomförda för att varorna och tjänsterna ska kunna levereras när verksamhetens behov uppstår. Resultaten av de genomförda analyserna i förberedelsefasen sammanställs i ett förslag till anskaffningsbeslut som därefter till- ställs behörig beslutsfattare. När upphandlingsfasen påbörjas ska den upphandlande myndighe- ten eller enheten besluta om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. Det öppna förfarandet kännetecknas av att alla leverantörer får delta och lämna anbud. I det selektiva och förhandlade förfaran- det med föregående annonsering får alla leverantörer ansöka om att få lämna anbud., men endast de anbudssökande som kvalificerat sig inbjuds av den upphandlande myndigheten att delta i upphand- lingen och får lämna anbud. Förhandling får inte ske vid det öppna eller det selektiva förfarandet. Konkurrenspräglad dialog får till- lämpas vid särskilt komplicerade kontrakt och innefattar en möj- lighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer för att identifiera och definiera hur myndig- hetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Med projekttävling menas en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet för att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag. Vid upphandling som omfattas av , dvs. i den klassiska sektorn, blir valet av upphandlingsförfarande beroende av vem som upphandlar (statliga myndigheter eller övriga), vad som upphandlas (byggentreprenad, vara, A- eller B-tjänst3) och kontraktets upp- skattade värde. Vid upphandling enligt av kontrakt som överskrider EU:s tröskelvärden4 gäller som huvudregel att öppet eller selektivt förfarande ska tillämpas. Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får tillämpas undantagsvis och under i lagen särskilt angivna omständigheter. får även konkurrenspräglad dialog tillämpas vid upphandling oavsett värde i den klassiska sektorn. Det gäller även projekttäv- lingar. Vid upphandling enligt LUF, i försörjningssektorerna, beror förfarandena på föremålet för upphandlingen och kontraktets upp- skattade värde. Som huvudregel får öppet förfarande, selektivt för- farande men även förhandlat förfarande med föregående annonse- ring tillämpas. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får dock endast undantagsvis tillämpas. Vid upphandling enligt både och som understiger tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster oavsett värde, får förenklat förfarande och urvalsförfarande tillämpas. Det finns inte heller något legalt hinder mot att använda de förfaranden som är tillämpliga vid upphandling över tröskelvärdena. I ett förenklat förfarande har alla leverantörer rätt att delta och lämna anbud. I urvalsförfarandet har samtliga leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud men endast de som kvalificerar sig inbjuds att delta och lämna anbud. Det förenklade förfarandet och urvalsförfarandet utgör mindre reglerade varianter av det öppna 3B-tjänster finns definierat i bilaga 3 till respektive LUF. 4Tillämpliga tröskelvärden framgår av tillkännagivandet (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. och selektiva förfarandena. En viktig skillnad är dock att förhand- ling är tillåten vid förenklat förfarande och urvalsförfarande. Med direktupphandling avses upphandling utan krav på ett sär- skilt anbudsförfarande. Många upphandlande myndigheter och enheter har dock riktlinjer för hur direktupphandlingar får genom- föras. Direktupphandling får användas om kontraktets värde upp- går till högst vissa angivna beloppsgränser. Beloppsgränsen vid direktupphandling enligt är ca och ca gäller som högsta beloppsgräns enligt LUF.5 Direktupphandling får, vid upphandling under EU:s tröskelvärden eller av B-tjänster oavsett värde, tillämpas om det föreligger sådana särskilda omständigheter som anges i eller vid synnerliga skäl.6 Andra strategiska frågeställningar i upphandlingsfasen Senast i det inledande skedet av upphandlingsfasen bör den upp- handlande myndigheten eller enheten ta ställning till om anbud från egenregiverksamhet ska tillåtas. Det är också nödvändigt att senast i detta skede ta ställning till om anbud ska kunna lämnas på hela upphandlingen eller om anbud ska tillåtas på enskilda delar eller kombinationer av delar av upphandlingen. Beslut bör också fattas bland annat om upphandlingen ska resultera i ett avtal för en enskild vara eller tjänst eller om ett ramavtal ska tecknas som omfattar flera olika varor eller tjänster. I princip ska all offentlig upphandling som omfattas av och annonseras. Annonseringen görs på olika sätt beroende på vilket upphandlingsförfarande som tillämpas.