sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Betänkande av Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad ) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Textbearbetning och layout har utförts av , FA/kommittéservice Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG ska genomföras i svensk rätt. förordnades lagmannen som särskilt utredare. Som sakkunniga förordnades ämnesrådet , Försvarsdepartementet, och kanslirådet , . förordnades som experter senior advisor , Säkerhets- och försvarsföretagen, departementssekreteraren , Försvarsdepartementet, juristen , Svenskt näringsliv, verksjuristen , Säkerhetspolisen, departementsrådet , , ambassadören , , affärsjuristen , , försvarsjuristen , Försvarsmakten, f.d. upphandlingsdirektören , och exportchefen , Sjöland & Thyselius. Som sekreterare anställdes kammarrättsassessorn . Utredningen har antagit namnet Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen. Härmed överlämnar utredningen betänkandet Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13). Uppdraget är härigenom slutfört. Förslag till lag (0000:00) om upphandling på försvars- Förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet .............................................. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 5Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)...................................................... Utredningens uppdrag och arbete m.m....................... Några allmänna utgångspunkter ........................................... Den internationella marknadens egenskaper och miljö....... Försvars- och säkerhetsmarknadens särart........................... Den rättsliga bakgrunden....................................................... Artikel 346 i EUF-fördraget.................................................. Artikel 346 i EUF-fördraget.................................................. Lagen om offentlig upphandling ........................................... 3.4Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster .................................................. 15 kap. LUF................................................................. 16 kap. LUF................................................................. Bakgrund till direktivet.......................................................... 4.2.2 Upphandling som faller inom flera Undantag från tillämpningsområdet..................................... 4.3.2 Upphandling enligt särskilda förfaranderegler.......... 4.3.4 Upphandling som rör rikets säkerhet m.m. .............. Bakgrund till direktivets bestämmelser ................................ Definition av sekretessbelagd information .......................... Krav på leverantörer och underleverantörer......................... Åtgärder och krav i annonsen om upphandling m.m. ......... Innehållskrav på anbud .......................................................... Godkännande av likvärdiga säkerhetskontrollsystem ......... Bevis på en leverantörs kapacitet .......................................... Möjlighet till säkerhetskontrollsystem................................. Kontroll av anbudssökande................................................... Bakgrund till direktivets bestämmelser ................................ Krav i annonsen om upphandling m.m................................. Innehållskrav på anbud .......................................................... Begränsning av åtagande........................................................ Bakgrund till direktivets bestämmelser................................. Val av underleverantör ........................................................... Uppgifter i anbud................................................................... Krav att använda tilldelningsreglerna .................................... Krav på underentreprenad ..................................................... 8.6.1 Uppfyllelse av krav...................................................... 8.6.2 Större andel på underentreprenad.............................. 8.6.3 Krav att ange föremålet för underentreprenaden...... 8.6.4 Krav att ange föremålet för underentreprenad som är utöver minimiandelen..................................... 8.7Tilldelning av underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten kräver................. Avvisning av underleverantör................................................ Krav på innehåll i annonsen................................................... Krav på tillämpningsbestämmelser........................................ Företag som går samman och anknutna företag .................. Underramavtal och giltighetstid............................................ Beräkning av kontraktets värde............................................. Kriterier för urval ................................................................... Undantag från kravet att anlita underleverantör.................. Förbud vid vite....................................................................... Hantering m.m. av ärenden i domstol .................................. Undantag från ogiltighet vid allmänintresse ........................ Avslutande artiklar och övriga lagändringar ................. Förslaget till lag (0000:00) om upphandling på försvars- Förslaget till lag om ändring i lagen (1971:289) om Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet .............................................. Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 12.5Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter 12.6 Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)...................................................... och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG...........279 och rådet antog direktiv /81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Direktivet reglerar upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet. Syftet med direktivet är framför allt att skapa förutsättningar för upphandlingar av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) och och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) inte lämpar sig. Direktivet följer i princip de tidigare upphandlingsdirektiven. Den stora skillnaden jämfört med dessa är att direktivet innehåller bestämmelser om informationssäkerhet, försörjningstrygghet och underentreprenad. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller direktivet även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträckning desamma som bestämmelserna i och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rättsmedelsdirektivet). Utredningen har haft i uppdrag att föreslå hur direktivet ska genomföras i svensk rätt. Enligt kommittédirektivet ska utredningen lämna förslag till en ny lag, som även ska innehålla bestämmelser som inte omfattas av direktivet, dvs. bestämmelser motsvarande dem i 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling () och i 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Lagen gäller för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av utrustning av känslig karaktär, byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses ovan, byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål, eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. Direktivet tillämpas för upphandlingar vars värde överstiger vissa tröskelvärden, som är desamma som i LUF. Liksom i och är de tjänster som omfattas av direktivet indelade i två olika kategorier; en som helt omfattas av direktivet och en som endast delvis omfattas av direktivet. Utredningen har valt att kalla dessa tjänster för tjänster enligt klass 1 och tjänster enligt klass 2. Om en upphandling som omfattas av direktivet även faller inom tillämpningsområdet för det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet ska direktivet tillämpas. Däremot ska direktivet inte tillämpas om en upphandling delvis omfattas av direktivet, men i övrigt varken omfattas av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. Detta gäller under förutsättning att tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl. Beslutet att tilldela ett enda kontrakt får inte fattas för att undvika att kontraktet omfattas av direktivet, det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. Direktivet ska inte tillämpas på upphandlingar som omfattas av särskilda förfaranderegler i enlighet med vissa internationella avtal eller överenskommelser eller särskilda förfaranderegler som tillämpas av en internationell organisation. Direktivet ska inte heller tillämpas för vissa särskilt angivna kontrakt, bl.a. de för vilka tillämpningen av direktivet skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande den anser strida mot rikets väsentliga säkerhetsintressen eller som avser underrättelseverksamhet. Slutligen behöver inte direktivet tillämpas när artiklarna 36, 51, 52, 62 eller 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget, medger undantag. De huvudsakliga upphandlingsförfarandena inom försvars- och säkerhetsområdet är selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Till skillnad från vad som gäller enligt det klassiska direktivet, och i likhet med vad som gäller enligt försörjningsdirektivet, får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas utan några begränsande villkor. Förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering är i princip desamma som i det klassiska direktivet samt några till. Även förfarandet konkurrenspräglad dialog får användas under de förutsättningar som angivits i det klassiska direktivet. Öppet förfarande är inte omnämnt i direktivet. Elektronisk auktion och inköpscentraler kan användas vid upphandling enligt direktivet. Direktivet innehåller ett antal bestämmelser som avser att skydda den sekretessbelagda information som en upphandlande myndighet eller enhet lämnar under ett upphandlingsförfarande. En upphandlande myndighet eller enhet får i detta syfte ställa vissa krav på både en leverantör och dennes underleverantör. I annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget m.m. ska den upphandlande myndigheten eller enheten därför precisera alla de åtgärder och krav som är nödvändiga för att se till säkerheten för sekretessbelagd information när det gäller kontrakt som innehåller, inbegriper eller kräver sådan information. En leverantör får, när det gäller kontrakt som inbegriper, kräver eller innehåller sekretessbelagd information, genom bevis styrka sin förmåga att behandla, lagra och överföra sådana uppgifter på den skyddsnivå som krävs av den upphandlande myndigheten eller enheten. Leverantören kan även få införa ett säkerhetskontrollsystem om denne inte redan har det. Säkerhetskontrollsystem motsvaras närmast i svensk rätt av säkerhetsskyddsavtal enligt 8 § säkerhetsskyddslagen (1996:627). Det finns även en möjlighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att kontrollera leverantören ur olika aspekter, t.ex. vad avser lokaler och former för informationsstyrning. Upprätthållandet och utvecklingen av ett försvar innebär att leveranser och underhåll måste tryggas under ett materielprograms hela livscykel, från materielens utformning till dess utrangering. I detta syfte ska en upphandlande myndighet eller enhet i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget m.m. ange sina krav i fråga om försörjningstrygghet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får kräva att anbuden bl.a. innehåller dokumentation som visar i vilken utsträckning anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter i fråga om export, överföring och transitering av varor. Ett sådant krav får dock inte begränsa möjligheten för utfärdande organ i anbudsgivarens stat att tillämpa nationella kriterier för beviljande av licens för export, överföring eller transitering. Som huvudregel kan den utvalda anbudsgivaren fritt välja om denne vill ha underleverantörer och vilka underleverantörer som i sådant fall ska anlitas. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan dock begära att den utvalda anbudsgivaren lägger ut en del av kontraktet på underentreprenad. Den procentuella andel som måste läggas ut på underentreprenad ska anges i form av intervallvärden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen får inte överstiga av kontraktets värde. Anbudsgivaren får föreslå att en större andel än så av det totala värden ska läggas ut på underentreprenad. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan även kräva att anbudsgivaren följer de i direktivet fastställda förfarandereglerna för tilldelning av underleverantörskontrakt, bl.a. om annonsering. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan enligt dessa förfaranderegler också ange kriterier för urvalet. Förfarandereglerna för tilldelning av underleverantörskontrakt innehåller även en bestämmelse om att sådan tilldelning kan ske genom ett så kallat underramavtal, dvs. ett ramavtal som sluts mellan en leverantör och en eller flera underleverantören i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . En upphandlande myndighet eller enhet får avvisa en underleverantör som anbudsgivaren valt i samband med tilldelningsförfarandet för huvudkontraktet eller som den utvalda anbudsgivaren valt ut under genomförandet av kontraktet. Ett sådana avvisande får bara grunda sig på de kriterier som tillämpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Den utvalda anbudsgivaren är inte heller tvungen att anlita underleverantörer om anbudsgivaren, på ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsställande sätt, kan visa att ingen av de underleverantörer som deltog i konkurrensutsättningen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och att den utvalda anbudsgivaren därför inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet. Den utvalda anbudsgivaren ska behandla underleverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt agera på ett öppet sätt. Vid underentreprenad ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De bestämmelser om rättsmedel som finns i direktivet är i stort desamma som dem som finns i rättsmedelsdirektivet, som är föremål för genomförande i svensk rätt. Dock ges i direktivet en möjlighet för medlemsstaterna att besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt på området för försvar och säkerhet. Utredningen föreslår, bl.a. mot bakgrund av försvars- och säkerhetsmarknadens särart, att mål enligt lagen ska prövas av Förvaltningsrätten i respektive . Ett ökat antal upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet kommer att konkurrensutsättas, vilket i sin tur kan antas leda till minskade kostnader för inköp för stat och verksamheter inom försörjningssektorerna. Det är dock inte möjligt att mer konkret uppskatta hur stor minskning av utgifterna som förslaget kommer att föranleda. Marknaden kommer att bli mer tillgänglig för företagen, vilket torde leda till nya affärsmöjligheter och ökad konkurrens. Förslaget kan antas förbättra företagens konkurrenskraft och därigenom ha en positiv effekt på sysselsättningen. Några konsekvenser i övrigt bedöms förslaget inte att ha. Förslaget bör träda i kraft . Äldre bestämmelser ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 2004/18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor 2004/17/EG av om samordning av förfarandena vid upp- handling på områdena vatten, energi, 2007/66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig Lagen (2007:1091) om offentlig upp- Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 1Förslag till lag (0000:00) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Härigenom föreskrivs1 följande. Lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser 1 § I denna lag finns föreskrifter om –lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.), –definitioner (2 kap.), –tröskelvärden (3 kap.), –upphandlingsförfaranden (4 kap.), –ramavtal (5 kap.), –elektronisk auktion (6 kap.), –tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. (7 kap.), –annonsering av upphandling (8 kap.), –tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.), –kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), –uteslutning av leverantörer (11 kap.), 1 Jfr och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216,20.8.2009, s. 76, Celex 32009L0081). –kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.), –tilldelning av kontrakt (13 kap.), –underentreprenad (14 kap.), –upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.), –överprövning, skadestånd m.m. (16 kap.), och –marknadsskadeavgift och tillsyn (17 kap.). Till lagen hör följande bilagor: –Förteckning över tjänstekontrakt (tjänster enligt klass 1) (bilaga 1) –Förteckning över tjänstekontrakt (tjänster enligt klass 2) (bilaga 2) –Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3) 2 § Denna lag gäller för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av 1.militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter, 2.utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter, 3.byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i punkterna 1 och 2, under hela dess livslängd eller 4.byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål, 5.byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 27, 19 respektive 31 §§. Endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om upphandling som 1.avser tjänster enligt bilaga 2 (tjänster enligt klass 2), eller 2.avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. En upphandling som avser både tjänster enligt klass 1 och klass 2 ska anses vara en upphandling av tjänster enligt klass 1 om värdet av tjänsterna enligt klass 1 överstiger värdet av tjänsterna enligt klass 2. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av tjänster enligt klass 2. Denna lag behöver inte tillämpas när artikel 36, 51, 52 eller 62 i EUF-fördraget medger undantag. Andra lagar om upphandling 3 § Det finns bestämmelser om offentlig upphandling i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och om upphandling i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Upphandling som faller inom flera tillämpningsområden 4 § Denna lag ska tillämpas om en upphandling omfattas av såväl denna lag som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 5 § Denna lag ska inte tillämpas när en upphandling delvis omfattas av denna lag, men i övrigt varken omfattas av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 6 § Det som sägs i 4 och 5 §§ gäller bara om 1.upphandlingen omfattas av 1–14 kap. i denna lag, 1–14 kap. i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 1–14 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, och 2.tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva Beslutet att tilldela ett enda kontrakt får inte fattas för att undvika att upphandlingen omfattas av denna lag, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Undantag från lagens tillämpningsområde Upphandling enligt andra internationella regler 7 § Denna lag gäller inte upphandling som omfattas av särskilda förfaranderegler 1.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, 2.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av militär personal och som rör en medlemsstats eller en tredje stats åtaganden, eller 3.som tillämpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk och inte heller kontrakt som tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler. 8 § Denna lag gäller inte för kontrakt 1.för vilka tillämpningen av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande den anser strida mot rikets väsentliga säkerhetsintressen, 2.som avser underrättelseverksamhet, 3.som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst två stater inom EES avseende utvecklandet av en ny produkt och, i förekommande fall, de senare skedena av hela eller delar av produktens livslängd, 4.som, av operativa skäl, måste tilldelas en leverantör i ett område utanför unionens territorium där operationen genomförs, 5.som avser förvärv eller hyra av mark, byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom, 6.som en regering tilldelas av en annan regering och som avser a) tillhandahållande av militär utrustning eller utrustning av b)byggentreprenader och tjänster med direkt anknytning till sådan utrustning som avses i a, eller c)byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller av känslig karaktär, 7. som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag, 8. som avser finansiella tjänster, utom försäkringstjänster, 9.som avser anställningar, eller 10.som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten. Första stycket 4 avser även civila inköp. Undantag vid upphandling som rör rikets säkerhet m.m.