sou · GZB317 · 2011-02-15 00:00:00 — I tidigare förarbeten har angetts att synnerliga skäl kan vara att en utlännings identitet inte kan fastställas, t.ex. på grund av att utlänningen lämnar felaktiga uppgifter om sig själv, eller att en utredning alltjämt pågår om något land är villigt eller skyldigt att ta emot utlänningen (prop. 1975/76:18 s. 132–133). I senare för- arbeten sägs att enbart det förhållandet att identiteten beträffande en utlänning är oklar aldrig kan anses innebära synnerliga skäl. Man torde utöver detta få kräva t.ex. att det finns sannolika skäl för avvisning eller att möjligheten att verkställa ett sådant beslut fortfarande utreds (prop. 1988/89:86 s. 177). När det finns en påtaglig risk för att en utlänning ska komma att gå under jorden om han eller hon försätts på fri fot får förutsättningarna för att förlänga förvarstiden vanligtvis anses finnas. Av betydelse är också på vilket stadium handläggningen befinner sig och hur länge utlänningen redan suttit i förvar (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 487). Som framgår av inledningen till detta kapitel infördes bestäm- melsen om att det krävs synnerliga skäl för en förlängning av ett förvarstagande 1976 och att regeln materiellt inte har ändrats . De avgöranden om synnerliga skäl som Regeringsrätten meddelat innan den nya instans- och processordningen infördes har därför fortfarande betydelse. meddelade Regeringsrätten flera avgöranden som var de enda prejudikaten om synnerliga skäl som fanns (se RÅ 1991 ref. 8 och ref. 78, 1993 ref. 15 och 1994 ref. 98). Av dessa rättsfall framgår att Regeringsrätten ansåg att redan en förvarstid om och har inneburit att en utlänning suttit i förvar under en anmärkningsvärt . I samtliga rättsfall har utlänningarnas egna agerande varit den främsta orsaken till de långa förvarstiderna. Utlänningarna har t.ex. lämnat vilseledande uppgifter eller vägrat att medverka till att resedokument utfärdas. I de fall utlänningarna har avvisats eller utvisats i en administrativ ordning har domstolen trots utlänningarnas egna ageranden ansett att synnerliga skäl för Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? förlängning inte funnits med beaktande av de långa förvarstiderna. I de fall utlänningarna har utvisats på grund av brott har dock en annan bedömning gjorts (RÅ 1991 ref. 78 och 1994 ref. 98). I RÅ 1994 ref. 98 hade en utlänning hållits i förvar . Utlänningen var dömd vid ett stort antal tillfällen för bland annat grov misshandel. Med hänsyn till det och att utlänningen själv hade försvårat utredningen ansågs synnerliga skäl för förlängning finnas (RÅ 1994 ref. 98). meddelade Regeringsrätten därefter ett nytt prejudikat och året efter refererades även ett avgörande där ett statsråds beslut om fortsatt förvar överklagats. Utmärkande för dessa nya rättsfall är bland annat att de handlar om förvarstider som är längre än i de tidigare fallen. I RÅ 2005 ref. 60 hade en utlänning hållits i förvar i utan att ett beslut att avvisa honom hade kunnat verkställas. Trots att den långa förvarstiden i stor utsträckning kunde tillskrivas utlänningens eget handlande ansågs en ytterligare förlängning inte stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av avvisningsbeslutet. I RÅ 2006 ref. 5 hade en utlänning som dömts till utvisning på grund av grov brottlighet (bland annat försök till mord) hållits i förvar i verkställigheten inhiberats efter en begäran från . Med hänsyn till omständigheterna i ärendet ansågs synnerliga skäl för fortsatt förvar inte finnas. Utlänningen var sjuk och beroende av tung medicinering och tät läkarkontakt. Eftersom utlänningen hållits i förvar och det fortfarande var oklart hur det kunde dröja innan utvisningen kunde verkställas krävdes det enligt Regeringsrätten utomordentligt starka skäl för en ytterligare förlängning. En förlängning kunde i fallet inte anses stå i rimligt proportion till intresset av att underlätta verkställigheten av en kommande utvisning. Det kan tilläggas att Regeringsrätten även i andra fall tagit ställning till frågan om en förlängning av den tid en utlänning får hållas i förvar och där förvarstiderna också varit långa. I dessa fall har avgörandena dock inte refererats (se t.ex. RÅ 2003 not. 87, 2005 not. 133 och 2007 not. I det först nämnda avgörandet hade en utlänning hållits i förvar . Utlänningen var dömd , bland annat för grovt rån. Regerings- rätten ansåg att det krävdes utomordentligt starka skäl för en ytterligare förlängning men att en förlängning med beaktande av Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? den långa tid utlänningen varit förvarstagen inte kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av en framtida utvisning. Sedan den nya instans- och processordningen infördes har Migrationsöverdomstolen meddelat ett par vägledande avgöranden när det gäller frågan om synnerliga skäl. I det ena fallet förlängdes en förvarstid som uppgick (se MIG 2008:44). Migrationsdomstolen uttalade att det efter en sådan lång förvarstid krävdes utomordentligt starka skäl för fortsatt förvar. Förvarsbeslutet avsåg en utlänning som utvisats på grund av grov brottslighet (narkotikabrott, grovt brott). Av utredningen i målet framgick att målmedvetna åtgärder för att verkställa utvisningsbeslutet löpande hade vidtagits och att det enda hindret mot verkställighet var utlänningens vägran att medverka till att resedokument kunde utfärdas. I MIG 2010:15 var det fråga om en avvisad utlänning som varit förvarstagen . Denne hade inte medverkat till att fastställa sin identitet eller till verkställighet av avvisningsbeslutet. Domstolen konstaterade att det i praxis inte ansetts att synnerliga skäl för fortsatt förvar förelegat, för så som var i fråga, då det endast rört sig om att den förvarstagne inte medverkat till verkställighet. Frågan blev därför enligt domstolen om det fanns anledning att anta att den förvarstagne skulle komma att bedriva brottslighet verksamhet i sådan omfattning att kravet på synnerliga skäl kunde anses uppfyllt. Utlänningen var dömd för snatteri och hade även utsatt en förvarslokal för stor skadegörelse i samband med ett rymningsförsök. Domstolen ansåg att vare sig tidigare brott eller andra omständigheter var sådana att dessa kunde läggas till grund för ett antagande att utlänningen skulle komma att bedriva brottslig verksamhet av sådan betydelse eller svårighetsgrad att en ytterligare förlängning av tiden i förvar kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att förhindra att brott begicks. Kravet på synnerliga skäl för att hålla utlänningen kvar i förvar var alltså inte uppfyllt. Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? Utredningens förslag: Bestämmelserna om att det krävs synnerliga skäl för att hålla en utlänning i förvar tas bort och ersätts av en uttrycklig proportionalitetsregel. Bestämmelsen ska införas i 1 kap. 8 § UtlL och komplettera den nuvarande bestämmelsen i paragrafen. Av bestämmelsen ska framgå att en kontroll- eller tvångsåtgärd endast får användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. När det gäller utvecklingen av praxis om hur länge en utlänning får hållas i förvar är det tydligt att rättsfallen handlat om allt längre förvarstider. Detta kan bero på att utlänningar generellt hålls i förvar än tidigare och att domstolarna ansett att det därför finns ett behov av vägledande praxis om vad som gäller när en utlänning hållits länge i förvar. Någon statistik som kan bekräfta eller motsäga detta påstående finns dock inte. Utvecklingen kan även bero på att domstolarna numera accepterar längre förvarstider och att praxis således ändrats i förhållande till tidigare. Det är t.ex. stor skillnad mellan att, såsom Migrationsöverdomstolen gjort, meddela ett prejudikat om att det finns synnerliga skäl för en förlängning när en utlänning hållits i förvar och , jämfört med en förvarstid som är den längsta tid Regeringsrätten förlängt i sina prejudikat. De förvarstider som tillåtits i praxis leder till att man kan ifrågasätta utformningen av bestämmelsen om synnerliga skäl i 10 kap. 4 § UtlL. Begreppet synnerliga skäl används i lagstiftnings- sammanhang endast när det gäller att peka ut förhållanden som klart avviker från vad som är allmänt förekommande. Avsikten är att peka ut undantag. Av lagtexten i 10 kap. 4 § UtlL framgår alltså att en utlänning som absolut huvudregel bara får hållas i förvar i som längst och att en förlängning utöver ska tillåtas endast i klara undantagsfall. I detta perspektiv framstår de förvarstider som tillåtits i praxis som svåra att förena med lagtexten. I stort sett samtliga orsaker som kan leda till att en verkställighet drar ut utgör också enligt förarbeten och praxis synnerliga skäl. Oklar identitet, bristande samarbete eller att det fortfarande utreds om verkställighet kan ske är alla exempel på Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? omständigheter som kan göra att det finns synnerliga skäl. Den enda anledning som i princip inte godtas är att berörda myndigheter inte handlat med tillräcklig målmedvetenhet och uthållighet eller om ärendet utan godtagbar anledning fått ligga obehandlat. Några vägledande avgöranden där en domstol hävt ett beslut om förvar på den grunden finns dock inte. Det är således tveksamt om bestämmelsen om synnerliga skäl i praktiken tillämpas som en undantagsregel. Bestämmelsen har snarare enligt vår uppfattning kommit att tillämpas mer som en regel om proportionalitet. Regeringsrätten har t.ex. i flera rättsfall om synnerliga skäl fört uttryckliga resonemang om proportion- alitet och i flera fall har domstolen kommit fram till att en förlängning inte kunnat stå i rimlig proportion till intresset av att kunna underlätta en verkställighet (se RÅ 2003 not 87, 2005 ref. 60, 2006 ref. 5, och 2010 not. I några rättsfall har man som en markering av att det krävs starkare skäl för en förlängning ju längre en utlänning hållits i förvar uttalat att det på grund av den långa förvarstiden krävts utomordentligt starka skäl för en förlängning (se RÅ 2006 ref. 5 och MIG 2008:44). Formuleringen i rättsfallen blir dock märklig eftersom det vid en strikt tolkning av 10 kap. 4 § UtlL krävs utomordentligt starka skäl för en förlängning . Utredningen anser att bestämmelserna om hur länge en utlänning får hållas i förvar i större utsträckning bör spegla den praktiska tillämpningen. Bestämmelsen om synnerliga skäl kommer visserligen att få mindre betydelse på grund av de förändringar som bör införas för att uppfylla kraven i återvändandedirektivet. Som nämnts tidigare kommer bestämmelsen enligt lämnade förslag dock alltjämt att vara tillämplig en utlänning hålls i förvar och när en utlänning utvisats på grund av brott. I vissa fall hålls sistnämnda utlänningar i förvar och flertalet av de rättsfall som handlar om synnerliga skäl avser just utlänningar som utvisats på grund av brott. Någon tidsgräns för hur länge dessa utlänningar över huvud taget får hållas i förvar har heller inte föreslagits. Oavsett att reglerna om synnerliga skäl sannolikt kommer att få mindre praktisk betydelse på grund av återvändandedirektivet bör således en förändring ske. Utöver detta kan anmärkas att reglerna om synnerliga skäl även vållat en del processuella problem. En omprövning av ett beslut om förvar kan enligt nuvarande regler endast ske exakt eller . Detta eftersom det inte är lämpligt att i förväg Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? bedöma om det finns synnerliga skäl för en förlängning som inträffar senare än när prövningen görs. Det är alltså ingen slump att tidsfristerna i reglerna om synnerliga skäl för förlängning och reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar sammanfaller. Detta innebär dock att reglerna om omprövning av ett beslut om förvar är mycket oflexibla och det har även lett till att vissa omprövningsbeslut, som en myndighet eller domstol fattat innan tidsfristen för ny prövning gått ut, av Migrations- överdomstolen bedömts inte vara bärare av tvångsåtgärden. Vad detta innebär kommer vi att redogöra för närmare i avsnitt 5.3.2. Här vill vi dock framhålla att det är svårt att införa flexiblare och bättre omprövningsregler om inte reglerna om synnerliga skäl tas bort. Utredningen föreslår alltså att bestämmelserna om att det krävs synnerliga skäl för att hålla en utlänning i förvar ska tas bort. Utredningen anser att man i stället – på samma sätt som vid prövningen enligt RB av om en misstänkt får hållas kvar i häkte – endast ska göra en propor- tionalitetsbedömning. Denna bedömning behöver inte knytas till en viss tidsfrist, utan bedömningen kan göras när som helst. Frågan uppkommer dock om det finns anledning att införa en uttrycklig proportionalitetsregel i UtlL eller inte. Innan vi kommer in på frågan vill vi framhålla att någon större förändring i sak inte föreslås. Samma omständigheter som enligt praxis ska beaktas vid bedömningen av om det finns synnerliga skäl för en förlängning kan beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Vi anser dock att ytterligare betoning ska läggas på att berörda myndigheter verkligen driver ett ärende framåt om en utlänning är förvarstagen och att man vid en proportionalitetsbedömning alltså ska lägga stor vikt vid den frågan. En ny proportionalitetsregel? Proportionalitetsprincipen är en av grundsatserna för den rättsliga prövningen i förvaltningsförfarandet. Den innebär i stora drag att en myndighet måste avstå från att meddela ett betungande beslut, för vilket man i och för sig kan anses ha författningsstöd, om de negativa konsekvenserna för den enskilda inte står i rimlig proportion till det allmänna intresse som ska tillgodoses. Principen har gällt länge i svensk rätt men har den, under intryck Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? av gemenskapsrätten och , fått en allt större betydelse (se Ragnemalm, Förvaltningsprocessens grunder, 8 uppl. s.111, och och , Europarättens grunder, 3 uppl. s. 213). Någon tydlig lagregel om att proportionalitetsprincipen är tillämplig när det gäller förvar och uppsikt finns inte i UtlL. Det kan i och för sig hävdas att bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL som stadgar att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall ger uttryck för principen. Det stämmer också delvis men bestämmelsen ger enligt vår mening främst uttryck för den s.k. behovsprincipen. Den principen kan kortfattat sägas innebära att en tvångsåtgärd inte bör företas, om den inte är nödvändigt med hänsyn till syftet med åtgärden. Om alternativa medel står till buds för att uppnå det eftersträvade målet ska enligt behovsprincipen det medel väljas som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes frihet och rätt (se Fitger, , Del 2, s. 23:56 b). Förutom i 1 kap. 8 § UtlL kommer behovsprincipen till uttryck i UtlL i t.ex. 10 kap. 2 § första stycket 3 när gäller användningen av uppsikt i stället för förvar i fråga om barn. Proportionalitetsprincipen ger till skillnad från behovsprincipen tydligare uttryck för att en bedömning av en tvångsmedelsfråga ska göras utifrån två motstående intressen. Det allmännas skäl för t.ex. ett frihetsberövande ska ställas i relation till vad frihetsberövandet innebär för den enskilde. Det ska med andra ord finnas en rimlig balans eller proportionalitet mellan fördelarna för det allmänna och nackdelarna för den enskilde. Om man jämför 1 kap. 8 § UtlL med om anhållande, häktning, reseförbud, anmälningsskyldighet, kvarstad och beslag o.s.v. är det även uppenbart att bestämmelsen i UtlL inte uttrycker proportionalitetsprincipen på samma tydliga sätt som bestäm- melserna i RB. Som en förutsättning för att kunna använda de nämnda tvångsmedlen sägs nämligen uttryckligen i reglerna i RB att åtgärden endast får ske om den uppväger det intrång eller men i övrigt som den innebär för den enskilde eller för något annat motstående intresse (se 24 kap. 1 §, 25 kap. 1 §, 26 kap. 1 § och 27 kap. 1 §). Oavsett hur 1 kap. 8 § UtlL är formulerad gäller dock propor- tionalitetsprincipen utan lagstöd. Det kan därför ifrågasättas om det är nödvändigt eller rätt att kodifiera principen. En kodifiering kan bland annat ge sken av att principen inte gäller utan särskilt Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? lagstöd och leda till att principens status som allmän rättsgrundsats reduceras. Av de skälen har ansett att principen inte bör kodifieras. I stället har utredningen föreslagit att det i en ny skatteförfarandelag ska finnas en bestämmelse som endast upplyser om att principen gäller (se SOU 2009:58 s. 257– 259). I förarbetena till de ovan nämnda bestämmelserna i uttalade departementschefen dock att det var en fördel om principerna för tvångsmedelsanvändning, i den utsträckning det var möjligt, kom till klart uttryck i lagstiftningen. Fördelen var att lagstiftning – på ett annat sätt än hänvisningar till mer eller mindre underförstådda rättsgrundsatser - riktar uppmärksamhet på principernas betydelse för tvångsmedelsanvändningen (se prop. 1988/89:124 s. 27). Proportionalitetsprincipen har även kodifierats i andra lagar , bland annat i 3 § lagen (2007:978) om hemlig rums- avlyssning och 5 § lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra särskilt allvarliga brott. Principen har även kodifierats i den nya fängelse- och häkteslagstifning som träder i kraft i (se 1 kap. 6 § i de båda lagarna och prop. 2009/10:135 s. 66, 121– 122 och 183). Vi anser att förutsättningarna för en myndighet eller domstol att frihetsberöva en utlänning eller att besluta om andra tvångs- medel när det gäller en utlänning måste vara noggrant bestämda och klart framgå av lag. Oavsett om proportionalitetsprincipen är en allmän rättsgrundsats som gäller utan lagstöd anser vi därför att en uttrycklig proportionalitetsregel ska införas i UtlL. Eftersom vi förslagit att bestämmelserna om synnerliga skäl i 10 kap. 4 § andra stycket UtlL ska tas bort finns det även ett klart behov av att principen kodifieras så att det tydligt framgår att reglerna om synnerliga skäl ersätts av en annan regel. Om det endast införs en proportionalitetsregel i bestäm- melserna om förvar och uppsikt skulle det dock kunna leda till tolkningen att det bara är vid dessa tvångsmedel enligt UtlL som en proportionalitetsbedömning ska göras. Förvar och uppsikt är emellertid inte de enda tvångsmedel som en myndighet eller domstol kan besluta om enligt UtlL. I 9 kap. och 11 kap. finns bestämmelser om en rad kontroll- och tvångsåtgärder. Bestäm- melserna handlar om vitt skilda åtgärder med varierande grad av tvång. Reglerna möjliggör bland annat att pass och biljetter omhändertas, att fotografering sker och fingeravtryck tas eller att en utlänning kan hämtas, hållas kvar eller kroppsvisiteras. Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? samtliga kontroll- och tvångsåtgärder gäller proportionalitets- principen utan lagstöd. För att undvika att tolkningsproblem uppstår föreslår vi dock att en proportionalitetsregel införs som gäller alla kontroll- och tvångsåtgärder enligt UtlL. En sådan reglering skulle även ha andra fördelar. Den skulle t.ex. rikta uppmärksamhet på att en proportionalitetsbedömning ska göras innan fattar ett beslut om att placera en förvarstagen utlänning hos . Någon sådan avvägning görs sällan och placeras en utlänning i t.ex. ett häkte trots att detta inte kan anses vara en proportionell reaktion på det agerande som föranlett placeringen. Detta återkommer vi dock till i avsnitt 11.10.4. Proportionalitetsregeln bör placeras i inledningen till UtlL och bör komplettera den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL. Vi har övervägt om bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL över huvud taget bör behållas. Den torde dock vara tillämplig inte bara när det gäller tvångs- och kontrollåtgärder, utan även när det gäller regler som begränsar en utlännings frihet också på andra sätt. Den ska bland annat tillämpas om bemyndigandet i 23 kap. 3 § UtlL att utfärda särskilda föreskrifter vid krig eller krigsfara utnyttjas. Bestäm- melsen i 1 kap. 8 § UtlL torde även bli tillämplig om det införs sådana regler om nödsituationer som återvändandedirektivet medger. I delbetänkandet har utredningen föreslagit att Migra- tionsverket ska kunna besluta att utlänningar av andra skäl än de som anges i 10 kap. 20 § UtlL får placeras i t.ex. häkte. Det ska kunna ske om ett exceptionellt stor antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på förvaren (se SOU 2009:60 s. 187–189). Det torde således finnas ett behov av en allmän reglering av hur UtlL ska tolkas och den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL bör därför behållas. När det gäller tillämningen av proportionalitetsregeln anser vi att samma omständigheter som enligt praxis ska beaktas vid bedömningen av om det finns synnerliga skäl för en förlängning kan beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Vi anser dock att ytterligare betoning ska läggas på att berörda myndigheter verkligen driver ett ärende framåt om en utlänning är förvarstagen och att man vid en proportionalitetsbedömningen alltså ska lägga stor vikt vid den frågan. Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? 5.3Ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt I 10 kap. 9–11 §§ UtlL finns bestämmelser om när ett beslut om förvar eller uppsikt ska prövas på nytt, upphävas eller annars upphör att gälla. I 10 kap. 12 § andra stycket UtlL finns även en bestämmelse om omprövning av ett beslut om förvar eller uppsikt när en myndighet eller domstol avvisar eller utvisar en utlänning. Enligt 9 § första stycket ska ett beslut enligt 10 kap. 4 § andra stycket UtlL prövas på nytt från den dag då det började verkställas. I de fall det finns ett beslut om avvisning eller utvisning ska beslutet om förvar dock enligt 9 § första stycket prövas på nytt från den dag då det började verkställas. Ett beslut om uppsikt ska vidare enligt 9 § andra stycket prövas på nytt från beslutet. Om en utlänning hålls kvar i förvar eller fortfarande ska stå under uppsikt, ska ny prövning fortlöpande ske inom samma tider (9 § tredje stycket). Ett beslut om förvar eller uppsikt ska enligt 9 § sista stycket upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet. Enligt 10 § upphör ett beslut om förvar eller uppsikt att gälla om det inte prövas på nytt inom föreskriven tid. Varje ny prövning av ett beslut om förvar ska enligt 11 § första stycket föregås av en muntlig förhandling. Detta gäller även en ny prövning av ett beslut om uppsikt, om det inte med hänsyn till utredningens art eller andra omständigheter framstår som uppenbart att en muntlig förhandling saknar betydelse. Enligt 12 § andra stycket ska en handläggande myndighet som avvisar eller utvisar en utlänning som tagits i förvar eller står under uppsikt pröva om utlänningen fortfarande ska hållas i förvar eller stå under uppsikt. Ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt enligt 9 § skiljer sig från sådan omprövning som avses i förvaltningslagen (1986:223, FL). Den nya prövningen ska ske inom de angivna tidsfristerna och ska göras av den myndighet som handlägger ärendet. Prövningen ska ske även om det inte finns anledning att anta att ett beslut är oriktigt och måste göras för att beslutet ska bevara sin giltighet. Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? I praktiken har reglerna i 10 kap. 9–11 §§ och 12 § andra stycket UtlL vållat stora tillämpningsproblem. Det har bland annat gällt frågan om hur tidsfristen för en ny prövning av ett beslut om förvar ska beräknas, vad skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar enligt 10 § egentligen innebär och hur bestämmelsen om muntlig förhandling i 11 § ska tillämpas.