sou · GZB345 · 2011-05-18 00:00:00 — Av 36 kap. 5 § sjunde stycket RB framgår att inskränkningarna i vittnesplikten för de i paragrafen angivna yrkesutövarna gäller i samma omfattning för den som biträtt någon av dessa med tolkning eller översättning. I 27 kap. 2 § andra meningen RB finns regler som begränsar möjligheten att beslagta skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och närstående till denne och mellan sådana närstående inbördes. Definitionen av närstående är densamma som i bestäm- melserna om frågeförbudet i 36 kap. 3 § RB. Beslagsförbudet gäller inte om brottet är så allvarligt att det lägsta föreskrivna straffet är fängelse . Förbudet omfattar bara sådana handlingar som finns hos den misstänkte eller någon av hans eller hennes närstående. Det är inte nödvändigt att meddelandet finns kvar hos avsändaren eller mottagaren. Det väsentliga är i stället att det inte har lämnat kretsen av närstående. 12.4.2Närmare om beslagsförbudsreglernas tillämpning på datalagrad information Enligt ordalydelsen i 27 kap. 2 § gäller reglerna om beslagsförbud endast skriftliga handlingar. Av förarbetena framgår att beslags- förbudet inte enbart är avsett att träffa skriftliga meddelanden utan även andra handlingar, t.ex. läkarjournaler (se SOU 1938:43 s. 324 och NJA II 1943 s. 360). Flera utredningar har berört frågan om beslagsreglerna, däribland beslagsförbudet, är tillämpliga på elektroniska handlingar och uppgifter. Utredningen om anonymitetsskydd vid beslag och hus- rannsakan tillsattes för att utreda behovet av särskilda regler till skydd för anonymiteten hos meddelare i samband med användning av beslag och husrannsakan. Utredningen föreslog, med hänvisning till definitionen av begreppet allmän handling i TF, ett tillägg till bestämmelsen i 27 kap. 1 § RB som innebar att skriftliga handlingar i det aktuella avseendet skulle omfatta även upptagningar som kan läsas eller avlyssnas endast med tekniskt hjälpmedel (se SOU 1976:36 s. 85). Förslaget genomfördes inte. hade uppfattningen att polisens befogenhet att söka efter information i datorer saknar stöd i lag och att det fanns behov av att lagreglera detta (SOU 1995:47 s. 184). Utredningen föreslog att begreppet föremål i 27 kap. RB skulle ersättas med egendom. När det gäller beslagsförbuden innebar förslaget en utvidgning av tillämpningsområdet på så sätt att förbuden, förutom skriftliga handlingar, också skulle avse annan egendom som kan innehålla skyddsvärda uppgifter, t.ex. disketter och kassettband. Inte heller dessa förslag har lett till lagstiftning. – som hade i uppdrag att lämna förslag till erforderlig reglering vid övergången från traditionella rutiner till elektronisk dokumenthantering – ansåg, till skillnad från Polisrätts- utredningen, att bestämmelserna i 27 och 28 kap. RB är tillämpliga även när det gäller datalagrad information (SOU 1996:40 s. 209). I promemorian Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6) konstaterades att beslagsförbuden enligt sin ordalydelse bara gäller när det är fråga om en traditionell handling och inte när informa- tionen finns lagrad på datamedium. Enligt utredaren innebär detta att, genom den tekniska utvecklingen, skyddet för exempelvis läkarjournaler i elektronisk form, en advokats datalagrade klient- handlingar eller en tidningsredaktions material som inte finns i pappersform blir betydligt sämre än vad lagstiftaren har avsett, eftersom regeln om beslagsförbud inte har anpassats till den numera dominerande formen för framställning och lagring av text. I promemorian föreslås att det av 27 kap. 1 § RB uttryckligen ska framgå att inte bara skriftliga handlingar utan även elektroniska handlingar kan bli föremål för beslag. Därmed skulle det klargöras att reglerna om beslagsförbud omfattar även bevisning i elektronisk form (Ds 2005:6 s. 283 f. och s. 303 f.). Promemorian har remiss- behandlats men har inte lett till några lagstiftningsåtgärder. Det finns inga rättsfall där HD uttalat sig om tillämpningen av beslagsförbuden på datalagrad information. Däremot har HD tolkat tillämpligheten av reglerna om edition i 38 kap. RB när det gäller sådan information. Dessa bestämmelser gäller enligt sin orda- lydelse bara skriftliga handlingar. I avgörandet NJA 1998 s. 829 fann HD att editionsreglerna, trots ordalydelsen, är tillämpliga även på datalagrad information. Samtliga instanser gjorde för övrigt samma bedömning. JK har i ett beslut (dnr 6372-07-31 och 6373-07-31) framfört uppfattningen att det bör klargöras om beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB är tillämpligt även på elektroniska handlingar. Bakgrunden till ärendet var att det vid en husrannsakan hos en journalist med anknytning till ett medieföretag gjorts ett beslag av en dator. Tvångsåtgärderna vidtogs med anledning av en förundersökning om bl.a. mutbrott och skattebrott. Journalisten och medieföretaget begärde rättens prövning av beslaget och upp- gav att den beslagtagna datorn innehöll material som omfattas av källskyddet i yttrandefrihetsgrundlagen. Beslaget fastställdes i tingsrätt och hovrätt. HD meddelade inte prövningstillstånd. Tingrätten ansåg att det, med hänsyn till att en dator kan innehålla en mycket stor mängd uppgifter och att dessa kan vara av vitt skilda slag, skulle föra för långt att genom en analogisk tolkning låta bestämmelsen om beslagsförbud i 27 kap. 2 § RB omfatta också all den information som finns i en dator. En annan sak är, enligt tingsrätten, att ändamålet med förbudsregeln bör tillmätas betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras enligt 27 kap. 1 § tredje stycket RB (tingsrätts beslut 2007- 10-01, mål nr B 19049-07). Hovrätten delade tingsrättens uppfattning. JK konstaterade i sitt beslut att det framförts olika åsikter i frågan om beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB är tillämpligt vid beslag av datorlagrad information och att det måste ses som ett problem att det är oklart vad som omfattas av bestämmelsen. Eftersom regeln enligt JK skyddar väsentliga intressen borde skyddet gälla oavsett på vilket medium informationen är lagrad. Principen som kommer till uttryck i 27 kap. 2 § RB bör därför, enligt JK, gälla även för annat än skriftliga handlingar. Med anledning av detta ansåg JK att rättsläget bör klargöras. Enligt JK är en möjlighet att i linje med vad som föreslås i Ds 2005:6 klargöra att den aktuella bestämmelsen ska tillämpas även på elektroniska handlingar. Med tanke på att det är informationen, snarare än föremålet, som är av intresse i sammanhanget kan man enligt JK exempelvis tänka sig att beslag ibland får läggas på viss information i en dator men inte på datorn som sådan. Även JO har i ett beslut gjort uttalanden angående beslagsförbudsregelns tillämplighet på elektroniska handlingar (dnr 2138-2007). Bakgrunden i ärendet var att det i samband med en husrannsakan hos en brottsmisstänkt person, som varit gift med en annan i ärendet misstänkt person, beslagtagits en dator där det fanns lagrat e-postkorrespondens mellan de aktuella personerna. Korrespondensen åberopades sedan av åklagaren som bevisning i den efterföljande rättegången mot de båda misstänkta. anförde i sitt yttrande till JO bl.a. följande. Enligt gällande rätt är det tillåtet att under en husrannsakan söka efter information i en dator (SOU 1995:47 s. 184). Med de informations- mängder som är vanliga i datorer är det dock normalt inte praktiskt genomförbart. Då fråga om beslag uppkommer med anledning av vad som påträffats eller kan komma att påträffas i en dator, torde därför i praktiken inte finnas något annat sätt än att ta denna eller del av datorn i beslag. Det är en nödvändighet för en effektiv brottsbekämpning att så kan ske. Ett beslut att ta en dator eller en del av en dator i beslag kan inte anses stå i konflikt med beslagsförbudsregeln. Åtgärden att på papper skriva ut en elektronisk handling innebär enligt min mening inte heller att en skriftlig handling tas i beslag (se om dessa frågor i Brott och brottsutredning i IT-miljö, Ds 2005:6 s. 303 ff.). Något lagstridigt beslag har det därför enligt min mening inte varit frågan om. Frågan är då om det har funnits hinder att använda de aktuella e- postmeddelandena trots att beslaget av datorn i och för sig inte har varit felaktigt och den information de innehåller inte har kommit åklagaren till del i strid med gällande rätt. Ändamålet med beslagsförbudsregeln är att skydda förtroligheten mellan vissa personkategorier, däribland den misstänkte och honom eller henne närstående personer. Vid tillkomsten av beslagsförbuds- regeln var vanliga papper den huvudsakliga informationsbäraren. är det troligtvis vanligast att information finns i datorer och liknande. Riksåklagaren har i ett tillsynsärende gällande skriftliga handlingar mellan en misstänkt och en advokat (2006/1152, bifogas) uttalat att ändamålet med beslagsförbudsregeln måste beaktas då innehållet i en beslagtagen dator eller en kopierad hårddisk analyseras. Det finns därför åklagaretiska skäl som talar mot att elektroniska dokument används inom ramen för en förundersökning om dokumenten är sådana att de i pappersform hade omfattats av beslags- förbudet. Skälen får anses vara så starka att de väger tyngre än det brottsbekämpande intresset. I förevarande fall har det inte varit aktuellt att ta korrespondensen i beslag. Mot bakgrund av det tidigare anförda är det min uppfattning att beslagsförbudsregeln ska tillämpas på motsvarande sätt rörande elektroniska dokument som om det varit fråga om beslag av en vanlig fysisk handling. Således får elektroniska dokument inte användas vid brottsutredningen om beslagsförbudsregeln hade varit tillämpliga på handlingen om den hade varit i pappersform. JO uttalade för egen del bl.a. följande. När en dator beslagtas innebär det i praktiken - på samma sätt som om beslaget skulle ha avsett en pärm med skriftliga handlingar - att all information som finns lagrad i datorn blir tillgänglig för de brotts- utredande myndigheterna och på motsvarande sätt oåtkomlig för den som datorn tas i beslag från. Beslagsförbudsregeln syftar, som anfört, till att skydda förtroligheten mellan vissa personkategorier, däribland den misstänkte och honom eller henne närstående personer. Behovet av att bereda skydd för förtrolig korrespondens mellan bl.a. närstående är givetvis lika starkt oavsett om ett dokument lagrats elektroniskt eller i form av en utskrift. Det vore orimligt om t.ex. ett brev från den misstänkte till någon närstående som lagrats elektroniskt skulle ha ett sämre skydd än samma brev skulle ha om det i stället hade skrivits ut och lagts i en skrivbordslåda. Jag anser således att det finns starka skäl att behandla elektroniskt lagrad information på samma sätt som man skulle ha behandlat informationen om den hade återfunnits i en skriftlig handling. En annan sak är att det inte är lika lätt att avskilja information som lagrats på t.ex. en hårddisk som det är att avskilja en skriftlig handling från t.ex. en pärm. Jag delar således uppfattning att i samma mån som korrespondensen mellan J.F. inte hade fått användas i brottsutredningen om den haft skriftlig form fick den inte heller användas i sin elektroniska form. Det kan tilläggas att JO, liksom , inte hade några invändningar mot själva beslutet att beslagta datorn. JO konstaterar i den delen att det enligt gällande rätt är tillåtet att i samband med husrannsakan söka efter information i en dator och att detta av praktiska skäl brukar ske genom att datorn eller en del av den tas i beslag. Avslutningsvis framför JO uppfattningen att det är mycket otillfredsställande att det saknas en tydlig författningsreglering av hur reglerna om beslag ska tillämpas på elektroniska handlingar. JO instämmer därför i JK:s uppfattning, som redovisats ovan, att det finns ett tydligt behov av att rättsläget klargörs. JO har även i ett senare avgörande behandlat frågan om beslagsförbudets tillämplighet på elektroniska handlingar (2010-12- 22, dnr 140-2010). I det fallet hade åklagaren tagit en mobiltelefon i beslag från en advokat. Telefonen tillhörde advokatens klient, som satt häktad, men hade överlämnats till advokaten av klientens son. JO ansåg att telefonen hade anförtrotts advokaten och att de sms som telefonen innehöll därför omfattades av beslagsförbudet. I yttrandet till JO anförde att beslaget inte endast syftade till att få tillgång till dessa textmeddelanden utan också till att klarlägga när viss kommunikation skett. Åklagar- myndigheten ansåg alltså att det fanns information i telefonen som inte omfattades av beslagsförbudet och att det därför fanns förutsättningar att besluta om beslag. JO delade inte denna upp- fattning utan ansåg att all den information som fanns elektroniskt lagrad i mobiltelefonen, således inte endast textmeddelanden utan även t.ex. uppgifter om när meddelanden och samtal ägt rum, omfattades av beslagsförbudet. 12.4.3Genomsökning av beslagtagna datorer m.m. En fråga som uppkommit med anledning av beslag i IT-miljö är hur genomsökningen av en dator eller annat medium för lagring av elektroniska uppgifter bör ske i fall då mediumet kan antas innehålla material som omfattas av beslagsförbudet. Som nämnts i föregående avsnitt anses det inte enligt gällande rätt finnas något hinder mot att under en husrannsakan genomsöka exempelvis en dator. Det krävs således inget särskilt beslut om husrannsakan för datorn. Normalt sett är dock inte en genomsökning praktiskt möjlig utan att datorn tas i beslag eller att hårddisken kopieras. I promemorian Ds 2005:6 har lagts fram ett förslag på ett införande av särskilda bestämmelser om husrannsakan i IT-miljö. Syftet med en sådan husrannsakan skulle vara att söka efter information i elektronisk form. I allt väsentligt skulle samma regler gälla som vid andra former av husrannsakan. Husrannsakan i IT-miljö föreslogs dock kunna verkställas även via elektroniska kommunikationsnät, dvs. att åtgärden sker på distans genom att polisen t.ex. kopplar upp sig mot någon annans dator och på så sätt tar del av datalagrad information (Ds 2005:6 s. 292 ff.). Förslaget har inte lett till lagstiftning. Riksåklagaren har inom ramen för ett särskilt tillsynsärende gett uttryck för vissa principer som bör följas om det i exempelvis en beslagtagen dator anträffas sådana uppgifter som avses i 27 kap. 2 § RB (ÅM-A 2006/1152). I ärendet hade en dator tagits i beslag vid en husrannsakan hos en brottsmisstänkt person. Vid genomgång av datorn påträffades meddelanden mellan den misstänkte och en advokat. Uppgifter från meddelandena användes sedan av åklagaren under förundersökningen i samband med förhör med den miss- tänkte. Meddelandena togs inte in i förundersökningsprotokollet. Riksåklagaren uttalade att det finns starka åklagaretiska skäl som talar mot att elektroniska dokument används i en förundersökning då dokumenten är sådana att de i pappersform omfattats av beslag- förbudet i 27 kap. 2 § RB. Vid en datorgenomgång ska därför, enligt riksåklagaren, dokument som innehåller sådan information släckas ned. Vidare uttalades att i de fall en pappers- utskrift skett ska denna genast förstöras. Inte heller ska sådana handlingar åberopas som bevisning. Mot bakgrund av detta anförde riksåklagaren att viss försiktighet måste iakttas vid en genomgång av en beslagtagen dator, del av en dator eller en kopierad hårddisk. uttalades att en misstänkt persons invändning mot att vissa elektroniskt lagrade dokument används under en förunder- sökning inte utan vidare kan godtas. Genom en hänvisning till NJA 1990 s. 537 konstaterades dock att det räcker med ett blygsamt mått av bevisning för att åklagaren ska vara skyldig att beakta en sådan invändning. Om beviskravet är uppfyllt ska enligt riksåklagaren utredningen rörande dokumenten avslutas. Vidare anfördes att om det står klart att dokumenten fortsättningsvis inte ska användas, ska dessa inte heller tas in i förundersöknings- protokollet. I det JK-beslut (dnr 6372-07-31, 6373-07- 31), som nämnts i föregående avsnitt, berörs bl.a. de riktlinjer som riksåklagaren dragit upp för genomsökningsförfarandet av vissa datorer. JK uttalade bl.a. följande. Justitiekanslern har i och för sig inte något att invända mot Riksåklagarens principer som de kommer till uttryck i nämnda beslut. De framstår tvärtom som kloka överväganden och ett försök till en mer formlös reglering av det rättsliga vakuum som får anses råda på området. Men mycket talar för att frågor av sådan vikt som det här handlar om dels regleras i bindande form, dels övervägs och beslutas – i varje fall i de övergripande delarna – av lagstiftaren. Det är sålunda enligt min mening inte tillfredsställande att frågan om skydd för källor och meddelarskydd i övrigt är beroende av åklagarens diskretionära överväganden grundade på åklagaretik enbart. Detta konstaterande innebär självfallet inte något ifrågasättande av att denna etik håller måttet. Det starka genomslag som denna sak och en annan närbesläktad fråga om husrannsakan på en medieredaktion har fått i den allmänna debatten visar dock enligt min mening tydligt att de starka delvis motstående intressen som här är involverade kräver en författningsreglering. Det torde då böra övervägas under vilka förutsättningar en dator tillhörande någon inom den skyddade krets som avses i 27 kap. 2 § RB ska få genomsökas, t.ex. om frågan om genomsökning ska prövas av allmän domstol och om rätten i så fall ska föreskriva villkor för genomsökningen. Vidare torde det böra övervägas om det behövs bestämmelser om övervakning på visst sätt av genomgången. I tingsrättens avgörande att fastställa åklagarens beslut att ta ifråga- varande dator i beslag framgår att åklagaren hade för avsikt att tillämpa riksåklagarens principer såsom de kommit till uttryck tillsynsärende. Det innebar bl.a. att journalisten och försvararen skulle få övervaka genomgången av materialet. Vidare skulle undersökningen vara riktad och begränsad bl.a. genom att sökning på visst namn skulle ske. Om något dokument bedömdes innehålla uppgifter som omfattades av källskyddet skulle det genast stängas ned. Tingsrätten anförde att det var av betydelse att avsåg att göra en begränsad och riktad sökning av materialet i datorn. Med hänsyn till bl.a. detta gjordes bedömningen att beslutet om beslag inte stod i strid med proportionalitetsprincipen i 27 kap. 1 § tredje stycket RB, dvs. att skälen för åtgärden uppvägde det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebar för journalisten eller för något annat motstående intresse (tingsrätts beslut , mål nr B 19049- 07). Hovrätten gjorde ingen annan bedömning än tingsrätten. Av 27 kap. 13 § RB framgår att protokoll ska föras över beslag. I protokollet ska anges ändamålet med beslaget och vad som före- kommit vid beslagsförrättningen. Vidare ska enligt bestämmelsen beslagtagna föremål noggrant beskrivas. Utöver reglerna i RB finns myndighetsföreskrifter på området. har utfärdat en generell föreskrift som avser dokumentation av straffprocessuella tvångsmedel (ÅFS 2005:30). Av denna framgår att en åklagare som beslutar om användande av ett straffprocessuellt tvångsmedel eller om hävande av en sådan åtgärd ska dokumentera beslutet. Av dokumentationen ska framgå vem som har fattat beslutet, tidpunkten för det och, i förekom- mande fall, vem som har varit föredragande i ärendet. Det finns inget krav på att grunden för beslutet eller vad som i övrigt förekommit ska dokumenteras. Även har utfärdat föreskrifter och allmänna råd som till viss del rör dokumentation av beslag (se RPSFS 2009:12, FAP 102-2). Ett protokoll över beslag ska i princip upprättas efter det att åtgärden vidtagits (JO 2004/05 s. 70). Om det är fråga om mycket omfattande beslag har JO dock uttalat att det skulle vara i det närmaste ogörligt att upprätta protokoll, eftersom det skulle innebära ett avsevärt intrång till nackdel för den som berörs av beslaget. Det väsentliga är enligt JO att ingreppen redovisas och att beslagtagna föremål noga anges så snart det kan ske. Det saknar betydelse om detta sker i särskilt uppsatta proto- koll eller på annat sätt (JO 1975/76 s. 154). JO har godtagit att en detaljerad förteckning upprättas i samband med att föremålen inkommit till åklagarkammarens lokaler (JO 1963 s. 111). I det fall ett detaljerat protokoll inte upprättas omgående måste det enligt JO krävas att man på platsen för beslaget genom anteckningar dokumenterar vad för slags egendom man tar med sig och vilket antal det rör sig om (JO 1982/83 s. 48). Beträffande ändamålet med beslaget anges detta normalt sett genom en hänvisning till grunden för åtgärden, dvs. om det rör sig om återställandebeslag, bevisbeslag eller förverkandebeslag. Av protokollet ska också framgå bl.a. från vem föremålet tagits i beslag och vilka som var närvarande (s. 419). De uppgifter som antecknas i beslagsprotokollet har betydelse i flera avseenden. Den som drabbats av beslaget måste ha möjlighet att bilda sig en uppfattning om vad som tagits i beslag för att kunna ta ställning till om han eller hon ska begära rättens prövning av åtgärden. Protokollet utgör också grunddokumentet för den vidare hanteringen av det beslagtagna materialet. Det används för registrering av godset och för dokumentation av olika beslut som rör det beslagtagna. Beslagsprotokollet ska enligt Rikspolis- styrelsens föreskrifter (RPSFS 2009:12) registreras i en s.k. beslags- liggare. I beslagsliggaren ska registreras uppgifter om föremålen som tagits i beslag, beslutet om beslag samt beslut om fastställande eller upphävande, förvaringsplats, underrättelser och andra åtgärder som vidtas i anledning av beslaget. När registrering sker fastställs automatiskt en numrering för varje beslag och föremål. Det finns inga krav på att den som upprättar protokollet ska ha en viss befattning eller motsvarande. Protokollföraren ansvarar för det sakliga innehållet i protokollet (, s. 420). Av lagtexten framgår att det som tagits i beslag noga ska beskrivas. Ett grundläggande krav får anses vara att föremålen kan identifieras med hjälp av protokollet, eftersom detta är den information som den misstänkte, och i förekommande fall för- svararen, får tillgång till. Vidare utgör protokollet i regel den enda dokumentationen i det fall en domstolsprövning blir aktuell (a.a. s. 420 f.). JO har påpekat att det inte är tillräckligt att i protokollet endast ange att föremålen förpackats i lådor och säckar (JO 1963 s. 111). Även JK har i några ärenden haft synpunkter på hur beslag- tagna föremål beskrivits i protokollet (se JK 1981 s. 41 och 1985 s. 248). I det förstnämnda fallet hade endast angetts pärmar innehållande diverse papper, vilket enligt JK inte uppfyllde kravet på noggrann dokumentation. Om det beslagtagna utgörs av datorutrustning, t.ex. en person- dator eller en hårddisk, anses kravet på beskrivning vara uppfyllt genom att mediet i sig anges. Det krävs alltså inte en beskrivning av de dokument som förekommer i datamediet, lika lite som det krävs att t.ex. uppgifter i en beslagtagen mobiltelefon eller digitalkamera specificeras. Beträffande omfattande beslag av skriftliga handlingar torde det bli en avvägning mellan olika intressen hur ingående dokumenta- tionen kan bli. Å ena sidan har den enskilde ett intresse av att med hjälp av protokollet kunna överblicka vad som tagits i beslag för att t.ex. kunna begära rättens prövning. Protokolleringen får å andra sidan inte ta orimliga resurser i anspråk hos de brottsutredande myndigheterna. Om protokolleringen äger rum på platsen för beslaget ökar också intrånget för den enskilde ju förrättningen tar (a.a. s. 421 f.) Precisionen i dokumenteringen torde också vara beroende av hur handlingarna är ordnade när beslaget görs. En oordnad samling dokument kan kräva större noggrannhet för att identifiering med ledning av protokollet ska bli möjlig. Om materialet är samlat i exempelvis pärmar kan det vara ett alternativ att i beslags- protokollet ange den beteckning som ägaren själv använt på pärmryggen eller motsvarande (a.a. s. 422).