sou · GZB352 · 2011-06-17 00:00:00 — infördes i syfte att stärka företagsklimatet och därmed den svenska konkurrenskraften nya regler om när en företagare ska anses arbetslös (prop. 2009/10:120 s. 83 ff. och 116 f.). Huvudregeln är att en företagare som upphör att bedriva Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare näringsverksamhet ska anses vara arbetslös så snart det inte vidtas några åtgärder i näringsverksamheten, varvid ska bortses från nödvändiga åtgärder som vidtas på grund av oförutsedda händelser, åtgärder som vidtas på grund av en skyldighet enligt lag eller annan författning och avvecklingsåtgärder som inte hade varit möjliga att vidta innan företagaren upphörde att bedriva verksamheten2. Så snart någon – företagaren eller annan – vidtar åtgärder i den verksamhet som företagaren tidigare bedrev anses företagaren alltså inte längre arbetslös. Åtgärderna i näringsverksamheten kan ha upphört definitivt eller bara tillfälligt. Om det är företagaren eller någon denne närstående som senare återupptar näringsverksamheten, kan dock företagaren eller den närstående därefter anses vara arbetslös bara när den av företagaren tidigare bedrivna näringsverksamheten vid en samlad bedömning har upphört definitivt eller det har gått näringsverksamheten återupptogs.3 Definitionen av när en företagare ska anses vara arbetslös har alltså frikopplats från företagaren som person och vad denne gör och i stället knutits till åtgärder i den näringsverksamhet som företagaren bedrev respektive det definitiva upphörandet av själva näringsverksamheten. gällde som nämnts kravet på att inte någon verksamhet fick bedrivas av företagaren eller annan bara det fallet att det gjordes ett tillfälligt uppehåll, medan det definitiva upphörandet gällde företagarens personliga verksamhet i rörelsen, inte rörelsen i sig. Ett sätt för företagaren att definitivt upphöra med sin personliga verksamhet var att avyttra själva rörelsen – näringsverksamheten – till någon utomstående köpare som drev den vidare utan inblandning av företagaren. Enligt den nya lagtexten är det dock näringsverksamheten – rörelsen – som vid en samlad bedömning ska ha upphört definitivt, vilket kan synas innebära att köparens fortsatta bedrivande av näringsverksamheten och vidtagandet av åtgärder i denna skulle medföra att företagaren inte 2När det i det följande talas om åtgärder i näringsverksamheten avses inte sådana tillåtna åtgärder. 3Jag har utgått från att det angivna är den avsedda innebörden av 35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring, även om det inte framgår så tydligt av lagtexten eller förarbetena. En närstående som återupptar företagarens näringsverksamhet skulle alltså ha att bedriva denna näringsverksamhet innan den närstående kan såsom arbetslös göra ett tillfälligt uppehåll i just den återupptagna näringsverksamheten. Jag har också utgått från att det förhållandet att en närstående återupptagit den av företagaren bedrivna näringsverksamheten inte innebär att företagaren måste vänta från den närståendes återupptagande innan han eller hon kan som arbetslös göra ett tillfälligt uppehåll i en helt annan näringsverksamhet som företagaren senare börjat bedriva. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare längre ska anses vara arbetslös. Jag har emellertid – bl.a. mot bakgrund av syftet med lagändringarna – utgått från att avsikten är att en företagare som till en utomstående4 överlåter näringsverksamheten och inte längre utför arbete i eller har ett väsentligt inflytande över verksamheten5 ska anses vara arbetslös även om förvärvaren fortsätter att bedriva rörelsen. En företagare kan bedriva näringsverksamhet av flera olika slag. För att företagaren ska anses vara arbetslös krävs det att åtgärderna i all näringsverksamhet, som inte anses som bisyssla enligt vad som beskrivs nedan, har upphört (prop. 2009/10:120 s. 5 f. och 116). Det innebär i praktiken att en företagare som fortsätter att vidta åtgärder i näringsverksamhet, som inte bara är en bisyssla, inte kan få arbetslöshetsersättning som arbetslös på deltid. En företagare måste således för att betraktas som arbetslös helt upphöra att vidta åtgärder i den näringsverksamhet han eller hon har eller har haft ett väsentligt inflytande över. För en kategori av arbetstagare tillämpas i praktiken något motsvarande. Det gäller t.ex. för den arbetstagare som har en anställning som innebär att han eller hon vid behov ska utföra uppdrag.6 Om uppdragen minskar, krävs det i tillämpningen för att en sådan arbetstagare ska anses vara arbetslös att behovsanställningen avslutas. IAF har i sin regelsamling med försäkringsrättsliga bestämmelser anfört följande:7 För att en arbetslös person ska ha rätt till ersättning krävs enligt grundvillkoren i 9 § att han eller hon både vill och kan ta ett arbete. Ett deltidsarbete utgör i sig inget hinder för att stå till arbetsmarknadens förfogande. Den deltidsarbetande måste dock, förutom att vara beredd att söka och ta heltidsarbeten – även tidsbegränsade sådana – vara beredd att söka och ta extraarbeten. Detta för att om möjligt kunna öka sin arbetstid så att den motsvarar arbetsutbudet. För att den deltidsarbetande i praktiken ska kunna ta ett extraarbete krävs därför en viss förutsebarhet hur arbetstiden i deltidsarbetet kommer att förläggas. Av den anledningen så har vissa grupper av deltids- 4Någon som inte är att anses om närstående till företagaren enligt 35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring. 5Jämför formuleringen i 34 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring. 6Jämför SOU 2011:5 s. 137 ff. 7Texten är hämtad från webbversionen 2011 01 09. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare arbetslösa inte rätt till arbetslöshetsersättning t.ex. deltidsanställda i bemanningsföretags uthyrningsverksamhet. En person som har en deltidsanställning i ett bemanningsföretag för att hyras ut anses som anställd motsvarande sitt arbetsutbud. Den deltidsanställde kan inte förutse när och var ett uppdrag för bemanningsföretagets räkning ska utföras. Personen är därför inte oförhindrad att ta ett arbete för någon annan arbetsgivares räkning, utan står endast till bemanningsföretagets förfogande, se IAF informerar nr 4/2004. Inom exempelvis sjukvården är det vanligt med olika arbetsmodeller där arbetstidens omfattning är fast, men förläggningen av tiden till viss del är flytande, så kallade tvättstugesystem, 3 3 system etc. Deltidsarbetande som arbetar enligt sådana arbetsmodeller har i vissa fall inte ansetts stå till arbetsmarknadens förfogande för extraarbeten och har därför vägrats ersättning. Vid bedömningen av om personer som deltidsarbetar enligt dessa arbetsmodeller har rätt till ersättning eller inte har domstolarna lagt vikt vid omfattningen av den flytande tiden, möjligheterna att påverka förläggningen av tiden samt rätten att säga nej till att tjänstgöra vid ett visst tillfälle. (Se t.ex. Kammarrättens i dom i mål nr 7713 04 och Kammarrättens i dom i mål nr 1231 05). Något motsvarande torde tillämpas i fråga om vissa anställda säljare med oreglerad arbetstid som arbetar mot provision. Tillfälliga uppdrag under arbetslöshet Om en företagare under arbetslöshet tar ett tillfälligt uppdrag inom det verksamhetsområde som företagarens näringsverksamhet har omfattat, t.ex. bokföringsverksamhet, torde det regelmässigt ses som en åtgärd i näringsverksamheten, dvs. ett fortsättande av denna. Företagaren anses i så fall inte längre vara arbetslös alls, dvs. företagaren förlorar helt rätten till arbetslöshetsersättning. Det är möjligt att en sådan bedömning kan komma att göras även om just det aktuella uppdraget utförs enligt att tidsbegränsat anställningsavtal under former som är kännetecknande för ett anställningsförhållande. Om en arbetstagare under arbetslöshet skulle ta samma uppdrag, anses däremot arbetstagaren fortfarande som arbetslös, dock bara under en del av den aktuella veckan (38 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). En person kan givetvis övergå från att i arbetslöshetsförsäkringen betraktas som företagare till att betraktas som arbetstagare och vice versa (se nedan om arbetstagare som under arbetslöshet tar Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare uppdrag som företagare och jämför vidare nedan i fråga om bisysslor). När det gäller arbetslösa personer medför principerna för gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare (se avsnitt 3) vid tillfälliga uppdrag under arbetslösheten emellertid i praktiken ofta att något enstaka sådant uppdrag inte leder till att klassificeringen av personen i arbetslöshetsförsäkringen ändras. För att en arbetstagare som under arbetslöshet tar något enstaka uppdrag ska bli betraktad som (icke arbetslös) företagare krävs det i praktiken bl.a. att arbetstagaren avser att kontinuerligt ta på sig uppdrag som företagare, vilket ansökan om F-skattsedel i och för sig kan tyda på. Kravet på att det inte ska vidtas några åtgärder i näringsverksamheten för att en företagare ska anses vara arbetslös innebär bl.a. att sökande av uppdrag, s.k. ackvisition, och marknadsföring, i vart fall aktiva marknadsföringsåtgärder (se RÅ 2010 ref. 23), inte får förekomma (prop. 1996/97:107 s. 108). Det innebär i praktiken att redan en arbetslös företagares sökande av uppdrag i form av anställning inom det område som näringsverksamheten omfattat, kanske i praktiken företagarens yrke, riskerar att innebära att arbetslöshetsersättningen förloras. Den uppdragstagare som är att betrakta som företagare och som en gång upphört att utföra uppdrag och fått arbetslöshetsersättning, men sedan börjat utföra uppdrag som företagare igen, måste därefter definitivt upphöra med näringsverksamheten för att åter kunna få arbetslöshetsersättning. Har uppdragstagaren i ett sådant fall fått arbetslöshetsersättning på nytt, kan redan sökandet av nya uppdrag av samma slag riskera att leda bl.a. till att uppdragstagaren anses ha lämnat oriktiga uppgifter om det definitiva upphörandet av näringsverksamheten och därför får betala tillbaka den arbetslöshetsersättning som han eller hon fått för den andra perioden utan uppdrag (68 § lagen om arbetslöshetsförsäkring).8 Heltidsarbetslösa som fortsätter med en bisyssla Under vissa förutsättningar bortser man i arbetslöshetsförsäkringen från förvärvsarbete som utförs under arbetslöshet (39 och 39 a §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring). Förutsättningarna för detta är följande. Personen måste innan han eller hon blev arbetslös ha 8 Jämför dock Kammarrättens i dom 2010 05 31 i mål nr 123 10 (person som varit företagare inom yoga men som lagt ned verksamheten och haft heltidsanställningar inom andra områden bedömdes som arbetstagare trots att han börjat leda en yogagrupp och deklarerat inkomsterna i inkomstslaget tjänst såsom hobby). Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare utfört det aktuella arbetet – bisysslan – vid sidan av en heltidssysselsättning som antingen företagare eller arbetstagare. Bisysslan kan avse en anställning eller näringsverksamhet. En företagare kan således som bisyssla vid sidan av sin heltidssysselsättning med en viss näringsverksamhet ha haft en helt annan näringsverksamhet (FÖD 1990:27) eller en anställning. Har bisysslan avsett en anställning så får inkomsten från den under den s.k. ramtiden inte ha i genomsnitt överstigit (sex s.k. grundbelopp) . Denna inkomstgräns gäller inte för en sökande som har en näringsverk-samhet som bisyssla. Bisyssla i form av anställning eller närings-verksamhet får inte utvidgas under arbetslösheten och inte heller hindra den arbetslöse från att ta ett lämpligt heltidsarbete. Brister någon av nu angivna förutsättningar beaktas även bisysslan när man bedömer om en person är arbetslös och hur stor arbetslöshetsersättning som personen har rätt till.9 Det innebär exempelvis att en arbetslös arbetstagare som har en näringsverksamhet som bisyssla betraktas som en icke arbetslös företagare, om han eller hon t.ex. börjar arbeta mer i bisysslan än före arbetslösheten, dvs. personen förlorar helt rätten till arbetslöshetsersättning så länge åtgärder vidtas i bisysslan. Och avser bisysslan näringsverksamhet som man före arbetslösheten haft än vid sidan av den heltidssysselsättning som man förlorat, betraktas man på grund av bisysslan som företagare och måste för att anses vara arbetslös sluta att vidta åtgärder också i bisysslan. Om man efter arbetslöshetens inträde tjänar mer än (sex grundbelopp) på sin bisyssla i form av anställning eller näringsverksamhet, så dras hela det överskjutande beloppet av från arbetslöshetsersättningen (39 a § andra stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring). En arbetslös arbetstagare blir däremot inte betraktad som (icke arbetslös) företagare bara därför att han eller hon ibland under arbetslösheten råkar tjäna mycket på näringsverksamhet som utgör en bisyssla. Regeln om bisyssla torde inte tillämpas om heltidssysselsättningen har avsett både anställning och företagande som bedrivits parallellt, t.ex. en halvtidsanställning och företagande på halvtid som kombinerats med ytterligare en anställning eller företagande. Frågan är dock såvitt känt inte prövad av överrätt. 9 Jag har, med stöd bl.a. av , utgått från att detta är avsikten trots att det i lagtexten i 39 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring bara talas om vad som ska gälla vid beräkning av dagpenningbelopp. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare man som bisyssla kunna ha både anställning och företagande parallellt vid sidan av heltidssysselsättningen.10 Deltidsarbetslösa arbetstagare som fortsätter med näringsverksamhet på deltid Det har utvecklats en av statsmakterna godtagen praxis som innebär att den som kombinerat en deltidsanställning med en näringsverksamhet som bedrivits i begränsad omfattning och som förlorat sin anställning under vissa förutsättningar kan fortsätta med näringsverksamheten och få arbetslöshetsersättning motsva-rande den förlorade deltidsanställningen (prop. 1983/84:126 s. 18 och prop. 2009/10:120 s. 90 f., jämför Ds 2003:27 s. 134 ff. och SOU 2008:89 s. 88 f.). har den i praxis utbildade s.k. 17/10-regeln tagits in i 5 e § förordningen (1997:835) om arbets-löshetsersättning. Den som före arbetslösheten kombinerat anställning på deltid om minst med att bedriva näringsverksamhet om högst i genomsnitt har rätt till arbetslöshetsersättning för det inkomstbortfall som uppstår när anställningen upphör. Det gäller dock bara under förutsättning (a) att deltidsanställningen och näringsverksamheten bedrivits parallellt , (b) att näringsverksamheten inte utökas i samband med arbetslösheten, och (c) att den genomsnittliga veckoinkomsten från näringsverksamheten inte har överstigit (den högsta dagpenning som får betalas ut i arbetslöshetsförsäkringen). Som deltidsarbetslös omfattas personen av regeln i 7 § förordningen om arbetslöshetsförsäkring som begränsar arbetslöshetsersättningen till sammanlagt längst . Skulle någon av de angivna förutsättningarna brista – och är inte näringsverksamheten att betrakta som en bisyssla vid sidan av en heltidsanställning enligt vad som sagts – torde personen betraktas som företagare och anses vara arbetslös bara om det inte vidtas några åtgärder i näringsverksamheten eller denna har definitivt upphört. Den som bedriver näringsverksamhet , som inte är att betrakta som en bisyssla, och 10 Jämför dock åttonde kapitlet 1 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring (IAFFS 2009:1) där det framgår att av en arbetslöshetskassas beslut i fråga om bisyssla ska det framgå om extraarbetet utgör bisyssla i form av anställning eller näringsverksamhet. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare som parallellt har en anställning betraktas alltså som företagare och kan, om anställningen förloras, få arbetslöshetsersättning bara om åtgärderna i näringsverksamheten helt upphör. De särskilda reglerna om företagares arbetslöshet har införts för att förhindra konkurrenssnedvridning och mot bakgrund av kontrollsvårigheter. De gör att en företagare bara i undantagsfall kan syssla med näringsverksamhet under arbetslöshet. En uppdragstagare som är att betrakta som företagare i arbetslöshetsförsäkringen kan vid nedgång av uppdragen således inte vara arbetslös på deltid. Den uppdragstagare som är att betrakta som arbetstagare kan däremot i det fallet vara arbetslös på deltid. Arbetstagaren kan – och måste – också under arbetslösheten ta de nya tillfälliga uppdrag som han eller hon kommer över. En företagare kan emellertid i praktiken ofta inte under arbetslöshet söka eller anta tillfälliga uppdrag inom det område näringsverksamheten har avsett. Ersättning enligt grundförsäkringen lämnas alltid med ett visst s.k. grundbelopp per dag oberoende av hur stor inkomst man förlorat på grund av arbetslösheten (24 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Ersättning enligt inkomstbortfallsförsäkringen lämnas däremot med ett belopp per dag (dagpenning) som är baserat på tidigare förvärvsinkomster (25 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Den dagsförtjänst man hade före arbetslösheten har således betydelse bara enligt inkomstbortfallsförsäkringen, där ersättning lämnas med en viss andel av den arbetslöses tidigare dagsförtjänst (eller vid hög eller låg dagsförtjänst ett visst maxrespektive minimibelopp). För arbetstagare motsvarar dagsförtjänsten arbetstagarens inkomst per arbetsdag11 under den s.k. ramtiden som enligt huvudregeln utgörs av de som närmast föregått den månad då man anmälde sig som arbetslös (25 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Inkomsten räknas upp enligt senast gällande avtal, om det arbete som har räknats med vid fastställande av normalarbetstiden 11 En femtedel av veckoinkomsten eller, vid månadslön, 1/22 av månadsinkomsten. Vid beräkningen av inkomsten tas ibland även vissa andra ersättningar med, t.ex. sjuk- och föräldrapenning. Även företagare får enligt samma regler tillgodoräkna sig sådana ersättningar. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare på grund av överhoppningsbar tid ligger längre tillbaka i tiden än från ansökan om ersättning (femte kapitlet 1 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring, IAFFS 2009:1). Dagsförtjänsten ska också omräknas under pågående ersättningsperiod sedan löneförhandlingarna för medlemmarna inom arbetslöshetskassans verksamhetsområde har avslutats (femte kapitlet 4 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring). Eftersom sådana förhandlingar normalt innebär en höjning, kan dagsförtjänsten fastställas till ett högre belopp än den inkomst arbetstagaren hade per arbetsdag. infördes i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen särskilda regler om beräkningen av företagares dagsförtjänst (prop. 1996/97:107 s. 111 f.). För företagare skulle dagsförtjänsten bygga på den genomsnittliga inkomsten före avvecklingsåret. Om företagaren hade lagt ned sin verksamhet från det att företagaren startade den kunde ersättningen i stället baseras på företagarens tidigare anställning. Skälet till att företagares dagsförtjänst enligt huvudregeln fastställ-des baserad på den genomsnittliga inkomsten var att inkomsterna kunde variera kraftigt över tiden och att det därför ansetts rimligt att ta viss hänsyn till detta. En genomsnittsberäkning ansågs som mest rättvisande. gäller, efter ändringar 2010 (prop. 2009/10:120 s. 87 ff.), följande om företagares dagsförtjänst. För företagare grundas enligt huvudregeln dagsförtjänsten på den inkomst från verksamheten som framgår av den senaste taxeringen, dvs. taxeringsbeslut (37 § lagen om arbetslöshetsförsäkring).12 Det torde inte ha någon betydelse till vilket inkomstslag vid taxeringen hänfört inkomsterna från verksamheten bara de härrör från näringsverksamheten (jämför FÖD 1994:28 och se Kammarrättens i dom 2006 02 08 i mål nr 5583 04). Någon uppräkning av inkomsten med hänsyn till löneförhandlingar, penningvärdesförändringar eller annat görs inte vid fastställande av dagsförtjänsten. Däremot verkar det enligt uppgift i 12 För den som bedrivit verksamheten under hela inkomståret beräknas dagsförtjänsten till 1/260 av årsinkomsten. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare praxis ske en omräkning av fastställd dagsförtjänst under en pågående ersättningsperiod.13 En företagare kan om det är förmånligare välja att i stället för en beräkning av dagsförtjänsten enligt huvudregeln få dagsförtjänsten beräknad enligt den förmånligaste av två alternativregler. Arbetstagare har inga alternativregler att välja på utan får alltid sin dagsförtjänst grundad på de allra senaste inkomsterna, eventuellt uppräknade med hänsyn till senast gällande avtal och omräknad efter att löneförhandlingar har avslutats. Företagaren kan, om det är mer förmånligt, låta dagsförtjänsten i stället grundas på den genomsnittliga inkomsten från verksamheten som föregår inkomståret i den senaste taxeringen (37 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Även här är avsikten att beräkningen ska grundas på den taxerade inkomsten från verksamheten (prop. 2009/10:120 s. 88). Inte heller vid tillämpning av denna regel görs det någon uppräkning av inkomsten med hänsyn till löneförhandlingar, penningvärdesförändringar eller annat vid fastställande av dagsförtjänsten. Däremot verkar det enligt uppgift i praxis ske en omräkning av fastställd dagsförtjänst under en pågående ersättningsperiod. Bakgrunden till denna genomsnittsregel är att man velat skapa incitament för företagare att driva företag vidare även när företaget tillfälligt går sämre (prop. 2009/10:120 s. 88). Till skillnad från arbetstagare skulle nämligen företagare, som driver vidare en verksamhet med dålig lönsamhet, annars löpa risken att få en lägre dagpenning än om han eller hon lägger ned verksamheten på ett tidigare stadium. Genomsnittsregeln innebär i praktiken att man vid beräkningen kan bortse från eventuella låga inkomster under innevarande och närmast föregående inkomstår. En företagare kan således få en dagpenning, som överstiger grundbeloppet, som är högre än vad företagaren haft i inkomst i genomsnitt per dag. Det kan inte en arbetstagare få. 13 Jämför femte kapitlet 4 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring som talar om omräkning sedan löneförhandlingarna för medlemmarna inom arbetslöshetskassans verksamhetsområde har avslutats. Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare En företagare som upphör att bedriva näringsverksamhet från det att verksamheten startade kan få dagsförtjänsten grundad på sin tidigare anställning (37 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Då ska man bortse från tiden som företagare och i stället göra bedömningen av om de s.k. arbets- och medlemsvillkoren är uppfyllda baserad i anställningen. Den s.k. ramtiden ska om denna regel används anses vara de som närmast föregått den månad när företagaren startade sin verksamhet. Syftet med denna anställningsinkomstregel är att stärka skyddet under uppstart av en verksamhet så att den som prövar att driva en verksamhet och därmed förverkligar en affärsidé inte ska riskera att hamna i ett sämre ekonomiskt läge än om han eller hon inte hade valt att göra detta (prop. 2009/10:120 s. 90). Anställningsinkomstregeln kan i enlighet med vad som sägs i avsnitt 2.6 inte användas av personer som kombinerat anställning och företagande när man lägger samman inkomster från anställningen och verksamheten, i vart fall inte om dessa bedrivits parallellt. Det gäller t.ex. den som gått ned från en heltidsanställning till en halvtidsanställning och startat ett företag på halvtid som bedrivits parallellt med anställningen, men sedan lagt ned företaget . Sättet att beräkna dagsförtjänsten är generellt sett förmånligare för företagare än för arbetstagare. Det beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet om det för en uppdragstagare är mer förmånligt att bli betraktad som företagare än som arbetstagare vid beräkningen av dagsförtjänsten. 2.5.4Regler för personer som kombinerat anställning och företagande (kombinatörer)