sou · GYB313 · 2011-01-01 00:00:00 — Så kan enligt beaktandesatsen vara fallet när militära och icke-militära styrkor samarbetar för att uppnå samma mål eller där syftet med upphandlingen är att se till att säkerheten i unionen eller medlemsstaterna på eller utanför deras egna territorier skyddas mot allvarliga hot från icke-militära eller icke-statliga aktörer. Det kan exempelvis handla om uppdrag rörande gränsskydd, polisverksamhet och krishanteringsinsatser. I artikel 2.c sägs att tillämpningsområdet avser byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i punkterna a och b under hela dess livslängd. Med varor som direkt hänför sig till militär utrustning avses t.ex. speciella verktyg och maskiner som är nödvändiga för produktion eller underhåll av sådan utrustning samt speciella dräkter eller hjälmar. Tjänster som direkt hänför sig till militär utrustning kan t.ex. vara reparationer av militära flygplan eller fartyg för militära ändamål. Slutligen kan med byggentreprenader som direkt hänför sig till militär utrustning avse t.ex. byggandet av testanläggningar för militär utrustning. Sambandet måste i princip vara så starkt att byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna inte är meningsfulla utan den militära utrustningen.1 Av beaktandesats 12 framgår att med produktens hela livslängd i artikel 2.c avses den tid om åtgår för forskning och utveckling, industriell utformning, tillverkning, reparation, modernisering, ändring, underhåll, logistik, utbildning, testning, återkallande och bortskaffande. Vidare sägs att i dessa skeden inbegrips t.ex. studier, utvärdering, lagring, transport, integrering, underhåll, demontering, förstörelse och alla övriga åtgärder som vidtas efter det ursprungliga utformandet. Vad gäller de kontrakt som avser byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål eller byggentreprenader och 1 Ståndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– . tjänster av känslig karaktär bör, enligt beaktandesats 14, hänsyn tas till om den upphandlande myndighetens eller enhetens behov av dessa är nödvändiga för att uppfylla vissa militära krav eller säkerhetskrav. Till skillnad från artikel 2.c avses inte sådana byggentreprenader eller tjänster som direkt hänför sig till militär utrustning, utan det väsentliga här är att de har ett specifikt militärt ändamål. Exempel på sådan upphandling som faller inom detta undantag är transport av trupper eller upprättande av en landningsbana2. Saknas ett specifikt militärändamål faller upphandlingen under eller LUF. Liksom i och delas tjänstekontrakt upp i olika kategorier, motsvarande A- och B-tjänster (se bilaga I och II till direktivet). Till stor del är tjänsterna i detta direktiv desamma, men några tjänster har lyfts över från B-tjänster i och till motsvarande A-tjänst i försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet. Dessa är järnvägs- och sjötransporttjänster samt hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter. Fyra typer av tjänster har lagts till i direktivets motsvarande A-tjänster, nämligen: 1.tjänster för militärt bistånd till utlandet, 2.försvarstjänster, militära försvarstjänster och civila försvarstjänster, 3.undersöknings- och säkerhetstjänster samt 4.utbildnings- och stimuleringstjänster på försvars- och säkerhetsområdet. Indelningen av tjänstekontrakt i olika kategorier är liksom i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet motiverat av att full tillämpning av direktivet under en övergångstid bör begränsas till kontrakt för vilka direktivets bestämmelser kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Kontrakt för motsvarande B-tjänster ska övervakas innan beslut fattas om full tillämpning av direktivet. Eftersom indelningen i olika tjänster inte helt stämmer överens med den indelning som gjorts i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet är det enligt utredningens mening olämpligt att ha samma beteckning på dem som i och . 2 Ståndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– . ningen föreslår därför att de olika tjänsterna kallas tjänster enligt klass 1 och tjänster enligt klass 2. Kontrakt som kan undantas med stöd av artiklarna 36, 51–52 och 62 i EUF-fördraget faller utanför direktivets tillämpningsområde. I dessa artiklar föreskrivs specifika undantag från tillämpningen av EUF-fördragets principer och följaktligen från tillämpningen av den sekundärlagstiftning som utgår från dem. Därmed får ingen bestämmelse i direktivet förbjuda att åtgärder införs eller tillämpas som skulle visa sig vara nödvändiga för att skydda de intressen som erkänns som berättigade enligt dessa bestämmelser i fördraget. Artikel 36 anger de situationer när förbud mot eller restriktioner för import, export eller transitering är tillåtet. Så är fallet t.ex. när allmän ordning eller allmän säkerhet kräver det. Artikel 51 innehåller ett undantag från etableringsrätt för verksamhet som hos medlemsstaten är förenad med utövandet av offentlig makt. Bestämmelser i lagar och andra författningar om särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa undantas också från etableringsrätten enligt artikel 52. Slutligen stadgas i artikel 62 att de undantag som anges i bl.a. artiklarna 51 och 52 även ska tillämpas på tjänsteområdet. Finns det t.ex. skäl som rör allmän säkerhet (artikel 30 och 46) behöver inte direktivet tillämpas trots att upphandlingen omfattas av lagens tillämpningsområde (beaktandesats 16). har i mål C-414/973 dock klargjort att artikel 346, liksom de övriga artiklar i fördraget som innehåller undantagsföreskrifter för situationen där allmän säkerhet är hotad och som avser bestämda extraordinära förhållanden, på grund av sin begränsade karaktär inte kan ges en extensiv tolkning. 4.2.2Upphandling som faller inom flera tillämpningsområden m.m. Utredningens förslag: Lagen ska tillämpas om en upphandling omfattas av såväl denna lag som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 3 Se dom i mål nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot , 1999, s. I-5585. Lagen ska inte tillämpas när en upphandling delvis omfattas av lagen, men i övrigt varken omfattas av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Detta gäller bara om 1.upphandlingen omfattas av 1–14 kap. i lagen, 1–14 kap. i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 1–14 kap i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, och 2.tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva Beslutet att tilldela ett enda kontrakt får inte fattas för att undvika att kontraktet omfattas av lagen, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Bestämmelsen, som handlar om lagens tillämpningsområde vid s.k. blandade kontrakt, motsvarar artikel 3. I artikeln anges två situationer: 1.en del av kontraktet omfattas av direktivet och resten av kontraktet omfattas av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet, eller 2.en del av kontraktet omfattas av direktivet men resten av kontraktet omfattas varken av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. I det första fallet ska direktivet tillämpas, medan det i det andra fallet inte ska tillämpas något av de tre upphandlingsdirektiven. I denna lag omfattas samtliga kapitel förutom kapitel 15 av direktivet och i och omfattas kapitel 1–14 i respektive lag av det klassiska direktivet respektive försörjningsdirektivet. Det finns inga kvantitativa krav på den del som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde, utan det väsentliga är att tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl. Någon överviktsprincip ska således inte tillämpas. Om det finns sådana objektiva skäl att inte dela upp ett kontrakt spelar det alltså ingen roll hur liten den del är som inte faller under något av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Vad som utgör objektiva skäl får avgöras från fall till fall av domstolen. En typ av upphandling som faller utanför direktivets tillämpningsområde med stöd av andra stycket i bestämmelsen är när en tjänstekoncession utgör en del av upphandlingen. Även upphandlingar av militär utrustning där en del av varorna omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget faller utanför direktivens tillämpningsområde. I dessa situationer skulle således inget av upphandlingsdirektiven eller upphandlingslagarna tillämpas. Utformningen av artikel 3 är inspirerad av artikel 9.2-9.3 i försörjningsdirektivet som motsvaras av 1 kap. 25–28 §§ LUF. Enligt dessa paragrafer tillämpas emellertid, till skillnad från artikel 3 i direktivet, en överviktsprincip. Några motsvarande bestämmelser finns inte i det klassiska direktivet och därmed inte heller i . Av artikel 2 framgår tillämpningsområdet för direktivet. I artikel 12 och 13 anges vissa typer av kontrakt som ska undantas från direktivets tillämpningsområde, utöver de undantag som är möjliga att göra med stöd av bestämmelserna i (jämför artikel 2). Artikel 12 undantar kontrakt som tilldelas i enlighet med vissa internationella regler. I artikel 13 finns några särskilda undantag, bl.a. kontrakt som avser underrättelseverksamhet och vissa kontrakt som en regering tilldelar en annan regering. I de fall direktivet inte ska tillämpas med stöd av en undantagsbestämmelse i artikel 12 eller 13 ska varken 15 kap. i lagen tillämpas eller eller LUF enligt artikel 70 och 71. Eftersom det dock är fråga om undantag från tillämpningen av direktivet ska undantagen tillämpas restriktivt. Även i och finns i 1 kap. 5–6 §§ respektive 1 kap. 14 och 19 §§ undantag för upphandlingar som görs med stöd av andra internationella regler samt särskilda undantag. Av de särskilda undantagen är vissa desamma som dem i försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet. I artikeln 11 stadgas att förfaranden, avtal m.m. vilka nämns i undantagsbestämmelserna inte får tillämpas i syfte att kringgå direktivet. Utredningens bedömning: Artikel 11 föranleder inte någon bestämmelse i lagen. Artikel 11 anger att ingen av de bestämmelser, förfaranden, program, avtal, system eller kontrakt som nämns i avsnittet får tillämpas i syfte att kringgå bestämmelserna i detta direktiv. Ett sådant internationellt avtal som avses i artikel 12.a–b t.ex. får inte användas i syfte att undvika en tillämpning av direktivet. Enligt utredningens mening ligger det i sakens natur att bestämmelserna i direktivet inte får tillämpas i syfte att kringgå detsamma. En särskild bestämmelse om det i lagen får anses onödig. 4.3.2Upphandling enligt särskilda förfaranderegler Utredningens förslag: Lagen gäller inte upphandling som omfattas av särskilda förfaranderegler 1.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, 2.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3.som tillämpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk och inte heller kontrakt som tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler. Inte heller eller LUF gäller när det är fråga om sådan upphandling. Bestämmelsen motsvarar artikel 12. Beaktandesats 26 ger närmare upplysningar om artikeln. I artikeln anges undantag från direktivets tillämpningsområde för kontrakt som tilldelas i enlighet med särskilda förfaranderegler som framgår av ett internationellt avtal eller överenskommelse eller som tillämpas av en internationell organisation. Vilka kvalitativa krav som ställs på de särskilda förfarandereglerna framgår inte, men det borde avse ett antal distinkta regler som åtminstone berör tilldelning av kontrakt, upphandlingsprocessen och allmänna principer4. I artikeln hänvisas till internationella avtal och överenskommelser. En sådan internationell överenskommelse kan bl.a. vara ett så kallat Memorandum of Understanding (MoU, samförståndsavtal) slutet mellan stater. Såväl i artikel 12.a som i motsvarande artiklar i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet undantas från tillämpningsområdet förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts mellan en medlemsstat och ett eller flera tredje länder. I de paragrafer som genomfört dessa artiklar, 1 kap. 5 § och 1 kap. 14 § LUF, motsvaras medlemsstat av stat inom EES. Enligt utredningens mening bör samma lösning väljas också för denna lag. Därför anges även stat inom EES i bestämmelsens första punkt. Genomgående kommer begreppet medlemsstat i direktivet att ersättas med stat inom EES i författningstexten såvida något annat inte är särskilt angivet. I jämförelse med motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet (artikel 15.a) innehåller artikel 12.a inga begränsningar till vad det internationella avtalet eller överenskommelsen avser. Vad gäller ett internationellt avtal eller överenskommelse om stationering av trupper i artikel 12.b kan det avse stationering av en medlemsstats trupper i en annan medlemsstat eller i ett tredje land eller stationering av ett tredje lands trupper i en medlemsstat (beaktandesats 26). I 1 kap. 5 § 2 och i 1 kap. 14 § 2 LUF finns liknande bestämmelser som i artikel 12.b. I dessa paragrafer används begreppet militär personal i stället för trupper vilket är den term som anges i både direktivet samt i motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Begreppet militär trupp förekommer visserligen i 18 kap 4 § som gäller olovlig kårverksamhet. Eftersom det enligt utredningens mening är önskvärt att i så stor utsträckning som möjligt följa den terminologi som redan finns i och bör emellertid begreppet militär personal i stället för trupper användas även i den nya lagen. I punkten b i artikeln anges även som berör en medlemsstats eller ett tredje lands åtaganden. Denna precisering är onödig 4 Ståndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen . eftersom det inte finns några andra stater (jfr prop. 2006/07:128 del 1, s. 288 angående 1 kap. 5 § ). Därför bör det endast anges som rör en stats åtaganden i författningstexten. Artikel 12.c skiljer sig på ett mer väsentligt sätt från motsvarande artikel i det klassiska direktivet (artikel 15.c) genom tillägget och inte heller kontrakt som måste tilldelas av en medlemsstat i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler. Någon skillnad i förhållande till det klassiska direktivet är dock inte avsedd5. Med tillägget avses t.ex. att en medlemsstat agerar på den internationella organisationens vägnar. Om situationen är den omvända, dvs. att den internationella organisationen agerar på en medlemsstats vägnar är däremot undantaget inte tillämpligt utan direktivet ska tillämpas. Med internationell organisation i punkten 3 avses bl.a. Nato. Av artikel 70 respektive 71 framgår att inte heller försörjningsdirektivet eller det klassiska direktivet ska gälla de upphandlingar som behandlas i artikel 12. Utredningens förslag: Lagen gäller inte för kontrakt 1.för vilka tillämpningen av lagen skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande den anser strida mot rikets väsentliga säkerhetsintressen, 2.som avser underrättelseverksamhet, 3.som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst två stater inom EES avseende utvecklandet av en ny produkt och, i förekommande fall, de senare skedena av hela eller delar av produktens livslängd, 4.som, av operativa skäl, måste tilldelas en leverantör i ett område utanför EES där operationen genomförs, 5.som avser förvärv eller hyra av mark, byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom, 6.som en regering tilldelas av en annan regering och som 5 Ståndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– . a)tillhandahållande av militär utrustning eller utrustning av känslig karaktär, b)byggentreprenader och tjänster med direkt anknytning till sådan utrustning som avses i a, eller c)byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller av känslig karaktär, 7. som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag, 8. som avser finansiella tjänster, utom försäkringstjänster, 9. som avser anställningar, eller 10. som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten. Första stycket 4 avser även civila inköp. Inte heller eller LUF gäller när det är fråga om sådan upphandling. Bestämmelsen motsvarar artikel 13 och anger särskilda undantag när direktivet inte ska tillämpas. Beaktandesats 27–34 handlar om särskilda undantag från tillämpningsområdet. De kontrakt som anges i artikeln är undantagna från direktivets tillämpningsområde och varken det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet ska tillämpas i stället, se artiklarna 70 och 71. I punkten 1 finns en koppling till artikel 346.1a i EUF- fördraget, enligt vilken ingen medlemsstat är skyldig att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. Punkten 2 avser underrättelseverksamhet. Enligt beaktandesats 27 avses upphandlingar som genomförs av underrättelsetjänster eller upphandlingar för all typ av underrättelseverksamhet, inbegripet kontraspionage enligt medlemsstaternas definition. Punkten 3 avser enligt beaktandesats 28 t.ex. samarbetsprogram som förvaltas av internationella organisationer såsom Gemensamma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR) och Nato (genom särskilda organ) eller av Europeiska unionens organ, t.ex. Europeiska försvarsbyrån. Sådana program anses vidare särskilt viktiga för att de bidrar till att utveckla ny teknik och att dela på höga forsknings- och utvecklingskostnader för t.ex. komplicerade vapensystem. Undantaget i punkten 3 avser endast sådan upphandling som sker inom ramen för ett samarbetsprogram avseende forskning och utveckling såsom det definieras i artikel 1.27. I beaktandesats 13 förklaras vad som avses med forskning och utveckling. Av detta följer enligt utredningens mening att upphandling av på marknaden befintliga varor inte omfattas av undantaget. Samarbetsprogrammet kan dock i vissa fall omfatta även senare faser av en produkts livslängd, t.ex. produktion och underhåll. Upphandling som sker i dessa senare faser omfattas också av undantaget i punkten 3 under förutsättning att dessa sker inom ramen för samarbetsprogrammet. Samarbetsprogrammet i punkten 3 måste föreligga mellan minst två stater inom EES. Därutöver finns det inget som hindrar att även tredje länder ingå i programmet. Avgörande för att tillämpa undantaget är att det föreligger ett genuint samarbetsprogram, där deltagande stater bl.a. delar på den tekniska och finansiella risken samt deltar i förvaltningen och beslutsfattandet6. Sista meningen i artikel 13.c anger att medlemsstaterna ska ge kommissionen viss information vid ingåendet av ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling med en annan medlemsstat. Eftersom denna bestämmelse riktar sig till medlemsstaten och inte till den upphandlande myndigheten eller enheten finns det inget behov av att ta in en sådan bestämmelse i lagen. I punkten 4 avses kontrakt som ingås med ekonomiska aktörer i områden utanför unionens territorium – i tredje land. Avsikten är att undanta upphandling som sker för kortare akuta operationer till skillnad från artikel 12.c som avser längre stationering av trupper7. För att tillämpa undantaget i punkten 4 krävs bl.a. att det av operativa skäl är nödvändigt att ingå kontrakt med leverantörer i det område där operationen genomförs. Vad som avses med operativa skäl eller område har inte preciserats vare sig i artikeln eller i någon beaktandesats. Vad som utgör operativa skäl eller är ett område i direktivets mening kan inte närmare anges utan får avgöras från fall till fall och ytterst är det domstolen som avgör det. Begreppet område bör enligt utredningens uppfattning emellertid sättas i relation till vad som efterfrågas och det utbud som finns. Vidare bör med område enligt utredningens mening inte bara avse den region där operationen genomförs utan även det område som 6Ståndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– 7Ståndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– Vad gäller tjänster torde bestämmelsen främst komma ifråga för upphandlingar av tjänster enligt klass 2 av lokal beskaffenhet, dvs. hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter, juridiska tjänster m.m. Undantaget från tillämpningen av direktivet gäller även kontrakt avseende civila inköp som görs under de förutsättningar som anges i punkten 4. Dessa civila inköp ska enligt beaktandesats 29 ha en direkt anknytning till genomförandet av de väpnade styrkornas eller säkerhetsstyrkornas operationer. Punkten 5 avser förvärv eller hyra av fast egendom m.m. Artikel 13.e är identisk med motsvarande artikel i såväl det klassiska direktivet som försörjningsdirektivet, vilka genomförts i 1 kap. 6 § och 1 kap. 19 § LUF. Trots det bör enligt utredningens mening punkten 5 i bestämmelsen utformas i överensstämmelse med direktivet i stället för i överensstämmelse med och . Sannolikt kommer direktivet att tillämpas i större utsträckning i internationella sammanhang än vad och har gjorts. Eftersom det i andra länder kan förekomma former av förvärv eller hyra av mark m.m. som inte passar in i den utformning av artikeln som finns i och anser utredningen att bestämmelsen i stället bör följa den lydelse som finns i direktivets artikel 13.e. Detta för att få en tydligare bestämmelse och för att inte riskera att paragrafen blir snävare än vad artikeln är. Punkten 6 avser upphandlingar som görs av en regering från en annan. Regering definieras i artikel 1.9 såsom en nationell, regional eller lokal regering i en medlemsstat eller ett tredje land. Således är ett kontrakt som tilldelas ett tredje land av en EES-stat undantaget från denna lag. Undantaget för skiljemanna- och förlikningsuppdrag i punkten 7, för anställningskontrakt i punkten 9 och för forsknings- och utvecklingstjänster i punkten 10 återfinns även i och (1 kap. 6 § första stycket punkterna 3, 5 respektive 6 samt 1 kap. 19 § första stycket punkterna 2, 4 respektive 5). 4.3.4Upphandling som rör rikets säkerhet m.m. Utredningens förslag: I fråga om upphandlingar som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 346.1.b i EUF- fördraget får regeringen i enskilda fall besluta om 1.undantag från bestämmelserna om annonsering i denna lag, och 2.de undantag i övrigt från bestämmelserna i denna lag som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingen 1.avser tillägg till en upphandling där regeringen tidigare beslutat om undantag med stöd av första stycket, 2.avser varor, tjänster eller byggentreprenader inom ramen för en av träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i fråga om försörjning av varor, tjänster eller byggentreprenader, eller 3.har ett värde som understiger . Försvarsmakten, och Säkerhets- polisen får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingens värde understiger . Enligt artikel 2 i direktivet undantas upphandlingar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget från direktivets tillämpningsområde. En motsvarande bestämmelse finns i det klassiska direktivet (artikel 10).