sou · GYB390d2 · 2011-01-01 00:00:00 — Värdeöverföring får, enligt lagtexten, ske endast i vissa, i lagen uppräknade former; vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minsk- ning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktie- ägarna och gåva till allmännyttigt ändamål (se 17 kap. 2 § aktiebolags- lagen). Lagens regler om formen för värdeöverföringar är emellertid uppställda till aktieägarnas skydd och de kan därför, enligt allmänna associationsrättliga principer, frångås om samtliga aktieägare sam- tycker till det.12 Detta medför att en värdeöverföring kan vara giltig även om den inte har skett i någon av de angivna formerna. Så blir t.ex. fallet när ett aktiebolag säljer viss egendom till underpris till 2004/05:85 s. 748. 2004/05:85 s. 372. 2004/05:85 s. 371. 2004/05:85 s. 373. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar bolagets ende aktieägare; transaktionen utgör en värdeöverföring, eftersom den inte har enbart affärsmässig karaktär, men den är ändå giltig eftersom bolagets ägare är med på den. S.k. förtäckta vinst- utdelningar kan alltså mycket väl, trots lagens ordalydelse, vara giltiga. 14.3.2Borgenärsskyddet vid värdeöverföring – beloppspärren och försiktighetsregeln Aktiebolagslagen innehåller dessutom bestämmelser som begränsar omfattningen av de värdeöverföringar som ett aktiebolag kan göra. Dessa bestämmelser, som finns i 17 kap. 3 och 4 §§ aktiebolagslagen, är uppställda till skydd för bolagets borgenärer. Bestämmelserna är därför tvingande och kan inte frångås ens om samtliga aktieägare samtycker till det. Borgenärsskyddsreglerna gäller alla typer av transaktioner som utgör värdeöverföringar i lagens mening, oavsett om bolagets med- kontrahent är en aktieägare eller någon annan. Regleringen tar sin utgångspunkt i en beloppsspärr som anger den yttersta gränsen för hur stora värdeöverföringar som får beslutas. Beloppsspärren kom- pletteras med en allmän försiktighetsregel. Beloppsspärren innebär att en värdeöverföring får ske endast om det finns full täckning för det bundna egna kapitalet efter värdeöverföringen (se 17 kap. 3 § första stycket aktiebolags- lagen). Den prövning som ska göras av om en värdeöverföring är möjlig ska inriktas på om den egendom som återstår i bolaget efter överföringen har ett redovisat värde som motsvarar bolagets bundna egna kapital. Detta brukar betecknas som nettometoden. En alter- nativ reglering hade kunnat bygga på den s.k. bruttometoden. Brutto- metoden innebär att värdet av den överförda egendomen inte får över- stiga beloppet av fritt eget kapital. Med den sistnämnda metoden inriktas prövningen på frågan om det verkliga värdet av den över- förda egendomen ligger inom ramen för redovisat fritt eget kapital.13 För aktiebolagens del valdes nettometoden med motiveringen att denna metod var väl etablerad i rättspraxis,14 att den inte medförde några praktiska svårigheter, att den tillgodosåg skyddet för det bundna 2004/05:85 s. 378. 14Se NJA 1995 s. 742. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar egna kapitalet och dessutom i vissa avseende erbjöd större flexi- bilitet än bruttometoden.15 aktiebolagslag fanns också en särskild beloppsspärr på koncernnivå. Den innebar, något förenklat, att utdelningen i ett moderbolag inte fick överstiga det fria egna kapitalet i koncernen. Denna beloppsspärr utmönstrades dock i samband med tillkomsten av den nuvarande aktiebolagslagen. Med den utformning som den generella beloppsspärren fick i den nya lagen och med den nya för- siktighetsregel som infördes i lagen ansågs behovet av en särskild kon- cernspärr minska. Ytterligare ett skäl till att koncernspärren togs bort var att den ansågs tvinga bolagen att lägga ned oproportionerligt mycket arbete på att bestämma det bundna egna kapitalet i kon- cernen.16 Den nya försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket aktie- bolagslagen innebär att en värdeöverföring får genomföras endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till 1.de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, samt 2.bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Försiktighetsregeln i aktiebolagslagen är således något mera precist utformad än försiktighetsregeln i föreningslagen. Kriterierna kon- solideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt ger uttryck för att bolaget måste ha en sund ekonomi för att en vinstutdelning ska få genomföras. Vad som utgör en sund ekonomi varierar dock, t.ex. beroende på bransch. I lagtexten markeras därför särskilt att pröv- ningen ska ske utifrån verksamhetens art, omfattning och risker. Vidare får värdeöverföringen ske endast om den är försvarlig. Detta uttryck har ersatt det tidigare uttrycket god affärssed som ansågs oklart.17 Försiktighetsregeln ska tillämpas även på koncernnivå. Om det bolag som står i begrepp att genomföra en värdeöverföring är ett moderbolag, ska alltså hänsyn tas även till de krav som koncern- verksamhetens art, omfattning och risker ställer på koncernens egna kapital och till koncernens konsolideringsbehov, likviditet och ställ- ning i övrigt (se 17 kap. 3 § tredje stycket aktiebolagslagen). 2004/05:85 s. 379 f. 2004/05:85 s. 381. 2004/05:85 s. 383 f. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar 14.3.3Särskilda upplysningar – orealiserade vinster Genom aktiebolagslag skärptes också kraven på besluts- underlag inför beslut om vinstutdelning. Enligt 18 kap. 4 § aktiebo- lagslagen ska det till ett förslag om vinstutdelning fogas ett yttrande från styrelsen. Styrelsen ska uttala sig om den föreslagna vinst- utdelningen är försvarlig med hänsyn till försiktighetsprincipen. I förarbetena sägs bl.a. att det beror av omständigheterna i det en- skilda fallet hur utförligt yttrandet behöver vara. Ett yttrande i ett litet eller medelstort företag bör innehålla en allmän beskrivning av bolagets ekonomiska situation och en redogörelse för centrala nyckel- tal. Relationen mellan eget och främmande kapital (dvs. bolagets soliditet) bör redovisas och soliditeten ställas i relation till förhål- landena inom den bransch där företaget är aktivt.18 Huvudregeln för värdering av tillgångar i svensk redovisnings- lagstiftning är att dessa ska värderas med iakttagande av rimlig för- siktighet (försiktighetsprincipen). Eventuella värdeökningar hos tillgångar, s.k. orealiserade vinster, ska inte tas in i vare sig resultat- räkningen eller balansräkningen. En värdeökning hos en tillgång på- verkar därför det egna kapitalet först sedan tillgången har avyttrats till sitt högre värde, dvs. som en realiserad vinst. Genom föränd- ringar i årsredovisningslagen är det dock numera möjligt att värdera vissa slag av tillgångar till deras verkliga värden (se främst bestämmel- serna om värdering av vissa finansiella instrument i 4 kap. 14 a– 14 d §§ årsredovisningslagen). På detta sätt kan det uppkomma orea- liserade vinster som ökar utrymmet för vinstutdelning.19 Aktiebo- lagslagen innehåller inte några särskilda begränsningar vad gäller möjligheterna att dela ut sådana vinster. Däremot uppställer lagen krav på viss ytterligare information i det nämnda yttrandet från styrelsen. Om bolagets tillgångar eller skulder har värderats till verkligt värde, ska det sålunda i yttrandet anges hur stor del av det egna kapitalet som beror på att en sådan värdering har tillämpats. Genom denna reglering har lagstiftaren velat säkerställa att det sker en prövning av om en redovisad värdeökning är tillräckligt säker för att motivera en värdeöverföring från bolaget.20 2004/05:85 s. 763. 2004/05:24 s. 128. 2004/05:85 s. 389. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar Aktiebolagslagen innehåller inte någon bestämmelse om att viss del av årets vinst ska avsättas till reservfonden. aktiebolags- lag föreskrevs däremot att sådan avsättning skulle ske till dess att reservfonden uppgick till av aktiekapitalet (se bl.a. 4 § aktiebolagslagen [1975:1385]). Eftersom aktieägarna själva bestämmer storleken på aktiekapitalet, innebar detta att det i viss mån var möjligt att undgå skyldigheten att göra avsättningar till reservfonden genom att ha ett relativt lågt aktiekapital. Följden av detta blev att ett underkapitaliserat bolag med lågt aktiekapital hade låga krav på reservfondsavsättningar, medan ett bolag som hade säkerställt att dess aktiekapital var tillräckligt stort i förhållande till den bedrivna verksamheten tvingandes göra onö- diga avsättningar till reservfonden. Under förarbetena till 2005 års aktiebolagslag ansågs det därför att bestämmelser av detta slag var godtyckliga och inte tillgodosåg bolagens verkliga behov av konso- lidering. Kravet på avsättning till reservfonden avskaffades därför.21 Aktiebolagslagen innehåller dock fortfarande vissa smärre be- stämmelser om avsättning till reservfond (se t.ex. 19 kap. 6 § aktie- bolagslagen). Bolagsstämman kan också på eget initiativ besluta om att fritt eget kapital ska avsättas till reservfonden. Lagen innehåller därför vissa bestämmelser om användning av befintlig reservfond. Enligt 20 kap. 35 § aktiebolagslagen får reservfonden minskas för att täcka förlust, om det inte finns fritt eget kapital som motsvarar förlusten. En skillnad jämfört med regleringen i föreningslagen är att aktiebolagslagen medger att minskning sker för att täcka såväl förlust som framgår av fastställd balansräkning som sådan förlust som har uppstått efter den balansdag som är relevant för den senast fastställda balansräkningen. Reservfonden får också användas för andra ändamål, bl.a. för återbetalning till aktieägare. I så fall krävs det emellertid tillstånd från . 21 Se prop. 2004/05:85 s. 390. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar 14.4Jämförelser med viss nordisk rätt Den finska lagen om andelslag innehåller ett utbetalningsförbud som liknar det som finns i den svenska föreningslagen. Andelsla- gets medel får delas ut till medlemmarna enligt lagens bestämmel- ser som utdelning av överskott, återbetalning av insats till medlemmarna, återbetalning av tilläggs- och placeringsinsats, utbetalning av medel i samband med nedsättning av medlems- insatserna och vissa fonder, förvärv av egna placeringsandelar, och utbetalning i samband med upplösning, fusion, delning, ombild- ning till aktiebolag eller avregistrering. Utbetalningsförbudet omfattar endast medlemmarna och avser alltså inte utbetalningar till tredje man. Ett andelslags överskott får delas ut till medlemmarna i form av insatsränta eller i förhållande till den omfattning som medlemmar- na har deltagit i verksamheten eller på annat sätt. Det belopp som kan delas ut är begränsat på visst sätt, bl.a. genom en särskild kon- cernbeloppsspärr. Lagen föreskriver dessutom obligatorisk avsätt- ning till reservfonden av överskottet i andelslaget. Skyldigheten att göra avsättningar fortlöper fram till dess att reserv- fonden uppgår till minst en hundradel av andelslagets balansomslut- ning. Avsättning måste dock alltid göras till dess fonden uppgår till . Enligt 25 § samvirkelova ska ett samvirkeforetak alltid ha ett egen- kapital som är försvarligt sett utifrån risken med och omfånget av foretakets verksamhet. Ett överskott i ett samvirkeforetak kan användas till efterbetal- ning till medlemmarna (motsvarande gottgörelse i svensk rätt), av- sättning till en efterbetalningsfond (kollektivt kapital), avsättning till medlemskapitalkonton (individuellt kapital, närmast motsvarande emissionsinsatser i svensk rätt) eller ränta på insats eller medlems- Kapitalskydd i ekonomiska föreningar kapitalkonto (dock med visst tak på räntan). Hur överskottet i ett enskilt samvirkeforetak ska användas ska regleras i foretakets stadgar. Utdelning får ske endast om det är förenligt med kravet på att fore- taket ska ha ett försvarligt egenkapital. Samvirkelova innehåller inte någon bestämmelse om obligatorisk avsättning till reservfond eller liknande. I lagens förarbeten sägs ut- tryckligen att någon sådan skyldighet inte bör införas.22 Frågor kring användningen av det överskott som uppkommer i ett andelsselskabs verksamhet är inte lagreglerade. I avsaknad av lag- stiftning på området behandlas användningen av överskott i stället i andelsselskabens stadgar. Det är vanligt att överskott fördelas i för- hållande till andelshavarnas samhandel med andelsselskabet. Även om det saknas lagregler i frågan är det dock en associations- rättslig princip att ägares krav på utdelning får ge vika för borge- närernas krav på betalning. Detta har betydelse för hur mycket av selskabets medel som kan betalas ut till ägarna. För att en sådan utbetalning ska vara tillåten krävs det därför att det finns tillgångar i selskabet som täcker förekommande skulder.23 Det är i dansk rätt inte ovanligt med andelsselskab där andels- havarna på något sätt är personligt ansvariga för selskabets skulder. I en sådan association krävs inte lika strängt kapitalskydd, eftersom borgenärerna, i vart fall subsidiärt, kan vända sig mot andelshavarna för betalning.24 Som ovan har framgått har aktiebolagslagens kapitalskyddsregler en annan utformning än de motsvarande reglerna i föreningslagen. Aktie- bolagslagens regler är betydligt mer utförliga. Detta är naturligt med hänsyn till att aktiebolaget är en kapitalassociation med krav på att bolaget ska ha ett visst aktiekapital. Det ställer krav på särskilda bestämmelser om exempelvis minskning av aktiekapitalet och för- värv av egna aktier, bestämmelser som inte behövs i en ekonomisk 21 2006–2007. 23Se E. Hørlyck, Dansk andelsret, 3 udg., s 138. 24Se E. Hørlyck, Dansk andelsret, 3 udg., s. 140 f. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar För en ekonomisk förening, likaväl som för ett aktiebolag, är det emellertid väsentligt att föreningens kapitalbas inte snabbt kan förflyktigas. Det talar starkt för att det, liksom , bör finnas begränsningar i möjligheterna att betala ut föreningens medel. En- ligt vår bedömning talar dessutom starka systematiska skäl för att föreningslagens bestämmelser om detta bör anpassas till de mot- svarande bestämmelserna i aktiebolagslagen, i den utsträckning inte den ekonomiska föreningens särskilda karaktär talar för en avvikan- de reglering. Förslag: I lagen införs begreppet värdeöverföring som benäm- ning på affärshändelser som medför att föreningens förmö- genhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för föreningen eller är ett naturligt led i föreningens ekonomiska relation med medlemmarna. Utbetalningsförbudet aktiebolagslag har, som tidigare konstaterats, numera ersatts av en reglering om värdeöverföringar från aktiebolag. Bestämmelserna om värdeöverföringar har ett vidare tillämpningsområde än utbetalningsförbudet lag hade. Utbetalningsförbudet i föreningslagen – som är utformat med ut- betalningsförbudet lag som förebild – omfattar enligt sin ordalydelse endast utbetalningar i pengar. Såsom redan har konsta- terats överensstämmer detta inte med den innebörd som förbudet har getts i förarbeten och doktrin. Redan denna brist på överens- stämmelse mellan lagens uttryckssätt och utbetalningsförbudets verk- liga innebörd talar för att utbetalningsförbudet nu bör utmönstras även från lagstiftningen om ekonomiska föreningar. Framför allt är det emellertid starka systematiska skäl som talar för en övergång till den systematik och den terminologi som finns i aktiebolags- lagen. För förståelsen och tillämpningen av de båda lagarna är det nämligen viktigt att de bygger på en så långt möjligt enhetlig be- greppsbildning. Vi föreslår därför att de regler i den nya lagen som begränsar möjligheterna till förmögenhetsöverföringar från förening- en ska anknyta till begreppet värdeöverföring. Det är naturligt att begreppet värdeöverföring därvid bör ges i huvudsak samma innebörd som det har i aktiebolagslagen. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar förhållandet att aktiebolagslagens värdeöverföringsbegrepp omfattar vissa uppräknade aktiebolagsrättsliga institut utan motsvarighet i föreningslagen gör det dock omöjligt att åstadkomma en identisk definition. Den nya föreningslagens definition bör emellertid natur- ligen ha samma struktur som definitionen i aktiebolagslagen. Det innebär att begreppet värdeöverföring bör innefatta dels ett antal i den nya föreningslagen särskilt angivna typer av förmögenhets- överföringar (bl.a. vinstutdelning), dels vissa andra affärshändelser som medför att föreningens förmögenhet minskar.25 Frågan är då först vilka föreningsrättsliga förmögenhetsöver- föringar som generellt bör anses som värdeöverföringar. När man bedömer den frågan måste man göra det med beaktande av värde- överföringsbegreppets funktion, nämligen att avgränsa de slag av transaktioner som generellt innebär särskilda risker från kapital- skyddssynpunkt. Hit hör vinstutdelning och gottgörelse samt sådan minskning av reservfonden som sker för utbetalning till medlem- marna. Typiskt för samtliga dessa åtgärder är just att de innebär ett utflöde av kapital från föreningen. Detsamma gäller i och för sig utbetalning av medlemsinsatser m.m. i samband med att en medlem lämnar föreningen. Vi föreslår dock att det ska gälla särskilda bor- genärsskyddande bestämmelser vid sådana utbetalningar. Det finns därför inte något behov av att låta utbetalningar av sistnämnda slag omfattas av begreppet värdeöverföring. Detsamma kan sägas i fråga om utskiftning efter likvidation och fusion; åtgärden innebär respek- tive kan innebära ett kapitalutflöde från föreningen men de risker som detta medför bör motverkas genom särskilda bestämmelser inom ramen för regelverket för likvidation respektive fusion. Av de åtgärder som är särskilt reglerade i lagen bör därför endast vinst- utdelning och gottgörelse samt minskning av reservfonden för ut- betalning till medlemmarna generellt anses som värdeöverföring. Därefter återstår frågan vilka övriga affärshändelser som bör omfattas av värdeöverföringsbegreppet. Enligt aktiebolagslagen om- fattar begreppet affärshändelser som uppfyller två kriterier: 1. den innebär att bolagets förmögenhet minskar och 2. den har inte endast affärsmässig karaktär. I huvudsak samma kriterier bör lämpligen gälla när begreppet värdeöverföring definieras i föreningslagen. Ett sär- drag hos ekonomiska föreningar ger emellertid anledning att i ett avseende överväga en avvikelse från aktiebolagslagens definition: 25 Jfr prop. 2004/05:85 s. 372. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar Den ekonomiska föreningsformen bygger på att det förekom- mer samhandel mellan föreningen och dess medlemmar. Vid sådan samhandel är det redan från början förutsatt att de transaktioner som genomförs ska vara förmånliga för medlemmarna. Det är därför inte givet att begreppet värdeöverföring bör omfatta även sådana i och för sig förmånliga transaktioner som sker inom ramen för för- eningens samhandel med medlemmarna. Det nuvarande utbetalnings- förbudet anses inte hindra sådana utbetalningar till medlemmarna som sker inom ramen för föreningens vanliga affärsverksamhet, t.ex. när föreningen köper produkter från en medlem. I doktrinen har rentav uttalats att utbetalningsförbudet omfattar endast sådana utbetalning- ar till medlemmarna för vilka föreningen inte får vederlag i någon form. Det presumeras således att det i medlemmarnas samhandel med föreningen råder jämvikt mellan prestation och ersättning.26 I praktiken kan emellertid föreningens prispolitik gentemot med- lemmarna innefatta vad som enligt aktiebolagslagen utgör värde- överföring, t.ex. genom att varor eller tjänster tillhandahålls till ett pris som understiger det pris som annars gäller på marknaden eller genom att varor tas emot till ett högre pris än det som annars tillämpas. I många föreningar torde en sådan prispolitik uppfattas som den mest naturliga; medlemmarnas ekonomiska intressen gynnas genom själva samhandeln med föreningen och först i andra hand genom even- tuell vinstutdelning eller gottgörelse. Frågan är om sådana förmån- liga transaktioner bör omfattas av begreppet värdeöverföring. Ett alternativ är att inte bedöma försäljning till underpris som värdeöverföring så länge priset inte understiger föreningens själv- kostnadspris. En sådan transaktion innebär ju inte någon förmö- genhetsförlust för föreningen. Därmed finns det inte heller något intresse av att skydda föreningens borgenärer mot transaktionen. Detta innebär i sin tur att det inte finns något behov av att låta trans- aktionen omfattas av de borgenärsskyddande bestämmelser som ska gälla för värdeöverföringar. Ett annat alternativ är att, på samma sätt som i aktiebolagslagen, bedöma varje avvikelse från marknadspriset som en värdeöverföring (om den inte är affärsmässigt betingad). För detta alternativ talar att en försäljning som sker till ett pris som ligger under marknads- priset men över föreningens självkostnadspris visserligen inte innebär någon förmögenhetsförlust för föreningen men ändå att föreningen går miste om en vinst. Med detta synsätt består värdeöverföringen i 26 Se A. Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar. En kommentar, 3 uppl., s. 388 och K. , Föreningslagen, lag om ekonomiska föreningar, 8 uppl., s. 83 f. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar att föreningen avstår från möjligheten att göra en vinst på sam- handeln med medlemmen.27 Vi kan för vår del konstatera att det grundläggande syftet med företagande i ekonomisk förening traditionellt har varit att främja medlemmarnas ekonomi genom att medlemmarna samhandlar med föreningen. Prissättningen i förhållande till medlemmarna avspeglar detta förhållande. Det finns i och för sig inte något som hindrar att en förening även i förhållande till medlemmarna tar ut ett pris mot- svarande marknadspriset för att sedan använda eventuellt överskott till utdelning. Främjandet av medlemmarnas ekonomiska intressen sker då genom vinstutdelningen. Föreningslagens civilrättsliga be- stämmelser om värdeöverföring bör emellertid enligt vår mening ut- formas så att de inte utgör något onödigt hinder mot att medlem- marnas ekonomiska intressen främjas på traditionellt kooperativt sätt, dvs. genom själva samhandeln med föreningen. De särskilda bor- genärsskyddande bestämmelser som enligt vårt förslag ska vara kopp- lade till begreppet värdeöverföring bör därför inte gälla när föreningen säljer till ett pris som motsvarar föreningens självkostnadspris. Mot- svarande bör gälla när ett producentkooperativ köper in produkter från sina medlemmar. Begreppet värdeöverföring bör med andra ord inte omfatta transaktioner mellan föreningen och medlemmen som sker inom ramen för normal samhandel. Mot denna bakgrund bör det grundläggande kriteriet för vad som utgör en värdeöverföring även i föreningslagen vara att det är fråga om en affärshändelse som innebär att föreningens förmögen- het minskar. På samma sätt som i aktiebolagslagen bör transaktioner som har en rent affärsmässig karaktär för föreningen undantas. I en- lighet med vad som har sagts bör dessutom transaktioner som utgör en naturlig del i föreningens ekonomiska relation med med- lemmarna undantas. Vi återkommer i författningskommentaren till den närmare innebörden av dessa kriterier. Ytterligare en fråga är om begreppet värdeöverföring bör omfatta överföringar till andra än medlemmar. Enligt vår mening bör denna fråga – liksom på aktiebolagsrättens område – besvaras jakande. De skyddsintressen som här är aktuella gör sig gällande med samma styrka, oavsett om överföringen sker till en medlem eller till någon annan. Även gottgörelser och vinstutdelning som lämnas till icke- 27 Ett liknande synsätt har föranlett uttagsbeskattning av en förenings medlemmar vid försälj- ning av el till självkostnadspris. Det har enligt det skatterättsliga regelverket inte ansetts finnas några affärsmässiga skäl för föreningen att tillämpa en prissättning som innebär att medlem- marna köper el till självkostnadspris som understiger marknadspriset. Se Regeringsrättens dom i mål 8208-09 och yttrande 2008/09:SkU11y s. 3–5. Kapitalskydd i ekonomiska föreningar medlemmar bör alltså omfattas av begreppet värdeöverföring. Det- samma gäller andra affärshändelser av ovan angivet slag, som riktar sig till andra än medlemmar.