sou · GZB345 · 2011-05-18 00:00:00 — Utredningen fann att regler om förbud mot att använda viss information, som skulle kunna vara ett alternativ, inte står i överensstämmelse med det svenska rätts- systemet. Mot bakgrund av detta föreslogs inte heller att frågan om giltigheten av ett beslag ska kunna komma under domstols prövning efter det att beslaget hävts. (Se SOU 1995:47 s. 414 f.). 12.3.3Särskilt om kopiering av information i elektronisk form En fråga som blivit särskilt relevant i takt med utvecklingen på det tekniska området gäller kopiering av elektronisk information som lagras i t.ex. datorer. En vanligt förekommande metod för de brottsutredande myndigheterna att tillgodogöra sig sådan information är s.k. spegling eller spegelkopiering. Metoden innebär att en kopia av allt innehåll i en hårddisk skapas och förs över på ett annat lagrings- medium. Den speglade kopian utvisar därmed den ursprungliga hårddiskens exakta innehåll för åtgärden. Den är inte heller möjlig att ändra eller manipulera. Spegling sker med hjälp av en särskild programvara och kan verkställas antingen på plats där beslaget görs eller i polisens lokaler. I det sistnämnda fallet förutsätts att ett formellt beslag av utrustning sker. Även om spegling sker på plats bör åtgärden av rättssäkerhetsskäl föregås av ett beslag. En fördel med spegling i polisens lokaler är att åtgärden kan utföras i en säker miljö. En nackdel kan vara att transporten av utrustningen innebär ett riskmoment. Spegling på plats används när ett beslag skulle innebära stora avbräck i någons verksamhet och det kan konstateras att informationen i sig inte är kriminaliserad samt att det inte finns risk att informationen används i fortsatt brottslig verksamhet. En förutsättning bör också vara att förverkande av utrustningen eller föreskrifter om förebyggande av missbruk inte kan komma att aktualiseras. Vid spegling på plats är risken för störningar av den pågående verksamheten relativt liten. En nackdel kan vara att förfarandet är relativt tidskrävande och förutsätter tillgång till mobil speglings- utrustning med stor kapacitet (Kronqvist, Brott och digitala bevis – en handledning, 2007, s. 80 f.). En annan teknik som kan användas är att genom selektiv kopiering framställa kopior av vissa specifika dokument eller filer och sedan föra över dessa till t.ex. en CD eller ett USB-minne. Metoden används i första hand vid ekonomisk brottslighet och i samband med husrannsakan hos annan person än den misstänkte. Den kan också tillämpas i fall då det är väsentligt att av integritets- skäl undvika överskottsinformation. Ett exempel är när en enstaka person i ett större företag är misstänkt för brott. Genom selektiv kopiering kan intrånget för tredje man begränsas. Det förutsätts dock att de befattningshavare som verkställer åtgärden har god kännedom om vad som eftersöks (a.a. s. 82). Skillnaden mellan spegling och selektiv kopiering består väsentligen i att all information i hårddisken kan tas tillvara när speglingstekniken används. Genom speglingen blir även borttagna filer som inte hunnit skrivas över samt rester av delvis överskrivna filer tillgängliga för analys. Sådan information, som kan vara av stort intresse i en brottsutredning, kan inte säkras och återskapas genom den selektiva kopieringsmetoden. Den omständigheten att den speglade kopian inte kan förändras innebär också att invänd- ningar om att de brottsutredande myndigheterna manipulerat innehållet lättare kan utredas. I t.ex. det s.k. Alcalá-målet uppkom sådana frågor, som dock kunde avfärdas genom granskning av innehållet i den speglade kopian (se dom , mål nr B 5358-01). Genom att den som undersöker innehållet i datorn kan arbeta med en säker kopia begränsas riskerna för påverkan av materialet. Om undersökningen däremot görs utan att hårddisken speglats, ändras filer och annat bara genom att de öppnas. Vidare kan lagrad information gå förlorad redan genom att ett datasystem startas upp. Ett ytterligare skäl som anförs för användning av spegling är att polisen undviker att installera sina analysprogram i en främmande datamiljö, vilket kan innebära en skaderisk. (Se Ds 2005:6 s. 310 f. och , s. 430 f.) Speglingstekniken har också nackdelar. Eftersom kopian inte kan ändras är det inte heller möjligt att skilja ut och ta bort delar av materialet som inte längre behövs i brottsutredningen. gäller sådan information som kan omfattas av beslagsförbudet enligt 27 kap. 2 § RB. Speglingstekniken skapar också stora mängder överskottsinformation. (Se Ds 2005:6 s. 311 f. och , s. JK har i några ärenden berört frågan om beslag av datorer och kopiering av elektroniskt lagrad information (se JK:s beslut 2001- 01-12, dnr 3954-99-40, och , dnr ). I det sistnämnda ärendet uttalade JK bl.a. följande. Datorstödet har numera stor betydelse för olika verksamheter på både den offentliga och den privata sektorn. När ett beslagsbeslut verkställs på det sättet att hela eller centrala delar av datorutrustningen omhändertas innebär det att datorstödet för en verksamhet inte kan fungera . En sådan åtgärd får därmed anses vara av särskilt ingripande natur och kan ibland stå i strid med proportiona- litetsprincipen. Jag har i ett tidigare ärende här (dnr 3954-99-40) varit inne på denna fråga och därvid uttalat att särskild försiktighet är påkallad vid beslag av datorutrustning och att det alltid bör övervägas om syftet med beslaget kan tillgodoses på annat sätt än genom att utrustningen tas om hand och avlägsnas från platsen. Jag påpekade i det ärendet att ett exempel på en mindre ingripande åtgärd är att inne- hållet på datorns hårddisk kopieras i sin helhet på en annan hårddisk. Beslag av datorutrustning eller delar torde inte vara ovanliga . Både för den mot vilka sådana beslag riktas och för polis och åklagare torde stora praktiska fördelar vara förknippade med att beslaget kan effektueras genom att innehållet på datorn kopieras i stället för att hela utrustningen måste tas om hand och bortforslas. En kopiering torde dock inte kunna genomföras utan samtycke från den som har rätten till datorn och ett samtycke torde också i allmänhet kunna påräknas när alternativet är att hela utrustningen fraktas bort. Det måste emellertid då beaktas att det föreligger en tvångssituation och att ett samtycke knappast kan anses ha lämnats helt frivilligt. När innehållet på en hårddisk kopieras för att viss information skall bli åtkomlig uppkommer också särskilda problem beträffande annan information som lagrats i datorn och som också kopierats, dvs. Mot denna bakgrund ansåg JK att frågan om lagreglering av möjligheterna till kopiering av beslagtaget material borde övervägas på nytt. JK har också i ett senare beslut, som gällde beslag av en dator med anknytning till ett medieföretag, understrukit behovet av en lagreglering på området (JK:s beslut , dnr 6372- 07-31, 6372-07-31). Även JO har påtalat att det finns ett behov av klargörande regler (JO:s beslut , dnr 2762-2006). 12.3.4Fördelar och nackdelar med kopiering Överåklagaren har i Straffprocessuella tvångsmedel (2009, s. 428) sammanställt argument som brukar anföras för respektive emot kopiering av beslagtagen egendom. Argumenten för är i huvudsak av praktisk natur, nämligen: att beslaget kan upphävas tidigare än vad som annars varit möjligt och att intrånget för den enskilde därmed kan begränsas, att lagstiftaren har förutsett behovet av att göra en avskrift och att fotokopiering därmed är godtagbar, att det kan vara nödvändigt att göra kopior för att de brotts- utredande myndigheterna ska kunna arbeta med materialet, att kopiering är nödvändig för att inte en ekonomiskt värdefull originalhandling ska förstöras, och att kopiorna underlättar en kontroll i efterhand, eftersom det då går att klarlägga vad beslaget har omfattat. Argumenten mot kopiering är främst teoretiska, nämligen: att det inte annat än i undantagsfall, t.ex. då det är fråga om rättegångskostnader, är möjligt att få rättens prövning av ett beslag om innehållet har kopierats och beslaget därefter hävts, att reglerna om beslag även i övrigt sätts ur spel, att förfarandet med kopiering kan missbrukas, att inget hindrar att beslaget består även efter kopieringen, att förekomsten av kopior ökar risken för att informationen sprids okontrollerat, och att ett beslut om att beslaget ska upphävas inte får avsedd effekt eftersom kopiorna existerar. 12.4.1Allmänt om beslagsförbudsreglerna i 27 kap. 2 § RB Av 27 kap. 2 § första meningen RB framgår att det i vissa fall finns ett förbud mot beslag av skriftliga handlingar. Förbudet gäller handlingar som kan antas innehålla uppgifter som ett vittne med stöd av 36 kap. 5 § RB kan vägra att uttala sig om. för regelns tillämplighet är dock att handlingen innehas av den som omfattas av vittnesskyddsreglerna eller av den till vars förmån tystnadsplikten gäller. Om handlingen kommit i någon annan persons besittning finns alltså inget som hindrar ett beslag. Enligt 36 kap. 5 § första stycket RB får den som är bunden av tystnadsplikt i fråga om uppgifter till skydd för bl.a. rikets säkerhet inte heller höras som vittne om dessa uppgifter. Detta gäller dock inte om den myndighet i vars verksamhet uppgifterna inhämtats lämnar sitt tillstånd till att uppgiften röjs. Om ett sådant tillstånd lämnats torde även en skriftlig handling kunna tas i beslag (SOU 1995:47 s. 360). I 36 kap. 5 § andra stycket RB finns regler som begränsar vittnes- plikten för bl.a. advokater och olika yrkeskategorier inom sjuk- vården samt deras biträden. Dessa personer får inte höras som vittne om sådant som anförtrotts dem i yrkesutövningen eller som de i samband därmed erfarit, om det inte är särskilt medgivet i lag eller om den till vars förmån sekretessen gäller har lämnat sitt samtycke. Vad som avsetts med bl.a. begreppen anförtrotts och erfarit är inte helt självklart och bestämmelsen har ansetts vara svårtolkad. fanns en bestämmelse om beslagsförbud i tvångs- medelslagen som motsvaras av den nuvarande bestämmelsen i . Den äldre bestämmelsen avsåg endast förbud mot beslag av skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och hans rättegångsbiträde eller annan person som hade lagstadgad tystnadsplikt. När infördes togs begreppet skriftliga meddelanden bort från reglerna om beslagsförbud. I stället gjordes en hänvisning till reglerna om frågeförbud avseende vittnen. Enligt förarbetena borde beslagsförbudet träffa inte bara skriftliga meddelanden utan även andra handlingar, t.ex. läkarjournaler (se SOU 1938:43 s. 324 och NJA 1943 II s. 360). Den nuvarande bestämmelsen anses gälla skriftliga handlingar utan begränsning. Det har ifrågasatts om inte beslagsförbudet genom ändringen i samband med införandet av blivit mer vidsträckt än vad som varit nödvändigt av hänsyn till integritets- intresset (se t.ex. SOU 1995:47 s. 362). () har i några avgöranden behandlat beslagsförbudet när det gäller advokater. I rättsfallet NJA 1977 s. 403 prövades frågan om vilken sorts handlingar som omfattas av beslagsförbudet. I målet hade åberopats ett yttrande från professor som ansåg att bestämmelsen om beslagsförbud, trots att där talades om skriftlig handling utan begränsning, inte borde få gälla annan skriftlig handling än sådan som är att betrakta som ett meddelande från klienten till advokaten eller i vart fall upprättad i samband med eller föranledd av klientens kontakt med advokaten. En handling som tillkommit före klientens kontakt med advokaten eller i varje fall oberoende av kontakterna, skulle falla utanför tillämpningsområdet. Ändamålet med bestämmelsen måste nämligen enligt vara att skydda förhållandet mellan klient och advokat. Det borde också beaktas att innan handlingen överlämnas till advokaten skulle den kunna tas i beslag hos klienten själv. Om advokaten, när han fått handlingen i sin besittning, återlämnade denna till klienten skulle annars beslag inte kunna ske hos klienten. betraktade ett sådant resultat som orimligt. HD uttalade att det visserligen fanns starkt sakligt fog för uppfattning, men det ansågs – särskilt eftersom det var fråga om skydd för enskild mot tvångsingripande från det allmännas sida – möta hinder att tillämpa bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB i strid med dess ordalydelse. HD uttalade även att regeln måste antas ha kommit att bli betydligt vidsträcktare än som föranleds av ändamålet att tillgodose behovet av sekretess i förhållandet mellan advokat och klient. I rättsfallet NJA 1990 s. 537 prövade HD frågan om beslag av vissa handlingar som rörde ett aktiebolag var lagligen grundade. Beslaget hade skett i en advokatbyrås lokaler och innehavaren av byrån var ledamot i bolagets styrelse. HD konstaterade att det i praktiken var vanligt att advokater ingick i styrelsen för aktiebolag och fann att även i det fall då en advokat var ställföreträdare för ett bolag borde handlingar som rörde bolaget kunna anses vara anförtrodda honom i hans egenskap som advokat. Sådana handlingar kan därför fredas mot beslag. Det angavs också vara av betydelse om bolaget kunde anses vara advokatens klient eller inte. Även handlingarnas karaktär kunde behöva beaktas. HD uttalade sig i detta fall också om vilket stöd som domstolen borde kräva för att godta en advokats påstående att det finns hinder för beslag. Domstolen fann att det, för att inte advokatsekretessen skulle bli alltför urholkad, fick anses tillräckligt med ett blygsamt mått av bevisning. I rättsfallet NJA 2010 s. 122 har HD återigen prövat frågan om beslagsförbud av handlingar som förvarats i en advokatbyrås lokaler. En advokat som var delägare i byrån var misstänkt för bl.a. grovt skattebrott. Gärningarna skulle ha begåtts av advokaten som företrädare för ett bolag, i vilket han tillsammans med en annan person utgjorde styrelse. I samband med husrannsakan i advokat- byråns lokaler togs bl.a. material hänförligt till bolaget och en del andra personer i beslag. Av utredningen i målet framgick att bolaget vänt sig till advokatbyrån med en förfrågan om juridisk rådgivning och representation i bolagets styrelse. Detta förhållande, tillsammans med bl.a. den omständigheten att handlingar som kunde knytas till bolaget fanns i advokatbyråns lokaler, ansågs enligt HD tillräckligt för att godta att det varit fråga om ett klientförhållande. Enligt HD uteslöt inte klientförhållandet att vissa handlingar ändå skulle kunna tas i beslag, om de inte kunde anses ha lämnats i förtroende. I det aktuella målet hade dock inte presenterats något underlag för att det skulle finnas anledning att göra skillnad på de olika handlingar som tagits i beslag. Riksåklagaren hade invänt att beslagsförbudet inte var tillämpligt eftersom advokaten i detta fall själv var misstänkt för brott och därmed inte kunde höras som vittne enligt 36 kap. 5 § RB. Liksom fall, där en liknande invändning gjordes, ansåg dock HD att detta inte hade någon betydelse, eftersom beslagsförbudet är avsett att skydda klientens intressen. Detta befogade intresse behöver enligt HD inte vara mindre av det skälet att advokaten är misstänkt för brott. HD anmärkte dock att för det fall hela syftet bakom ett samarbete mellan en advokat och hans uppdragsgivare skulle vara brottsligt eller enbart bestå i att advokatens aktiva medverkan ska dölja ett brott, det som regel inte kan anses vara fråga om sådan yrkesutövning som anges i 36 kap. 5 § RB. Underlag för att göra en sådan bedömning fanns enligt HD inte i det aktuella fallet. HD upphävde därför beslagen. Regeringsrätten har i två avgöranden prövat begränsningen i advokaters vittnesplikt enligt 36 kap. 5 § RB när det gäller utlämnande av handlingar och uppgifter i skatteärenden (RÅ 2001 ref. 67 I och II). Domstolen har intagit samma ståndpunkt som HD i fråga om tillämpningen av beslagsförbudet. Beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB har behandlats i några statliga utredningar. föreslog att bestämmelsen skulle upphävas och att beslagsfrågan i stället skulle avgöras efter en intresseavvägning i det enskilda fallet (SOU 1984:54 s. 96 ff.). Förslaget ledde inte till någon ändring. Departementschefen anförde att den nuvarande regleringen i vissa speciella situationer i och för sig kunde medföra begränsningar som från saklig synpunkt kunde förefalla långtgående. I praktiken var det emellertid, enligt departementschefen, bara i extrema undantagsfall som den nuvarande ordningen skapade problem, som det var svårt att konstruera en utvidgad möjlighet till beslag utan att riskera en konflikt med väsentliga rättssäkerhetsintressen (prop. 1988/89:124 s. 36). föreslog – förutom att lagtextens utformning och uppbyggnad skulle förenklas i syfte att bli mer lättillgänglig för t.ex. tillämpande poliser – en inskränkning i beslagsförbudet beträffande uppgifter och annat som anförtrotts t.ex. en advokat eller en läkare. Utredningen konstaterade att bestämmelsen tolkats så att även bokföringsmaterial, kontrakt och andra handlingar som har tillkommit före en persons kontakt med t.ex. en advokat, eller i vart fall oberoende därav, kan anförtros honom genom att lämnas över till honom. Enligt utredningen har därigenom beslagsförbudet sträckt sig längre än vad som krävs för att behovet av sekretess mellan advokat och klient ska kunna tillgodoses. Enligt utredningens uppfattning borde beslagsförbudet inte vara utformat på ett sådant sätt att en person kan undanhålla bokföringshandlingar och annat material från myndigheternas granskning på det beskrivna sättet. Utredningen föreslog därför att beslagsförbudet borde begränsas till att omfatta egendom som kan antas innehålla meddelanden mellan en person och t.ex. en advokat samt dennes anteckningar och liknande som har föranletts av kontakter med den som anlitat honom eller henne. Enligt förslaget skulle det också vara en förutsättning att det är fråga om sådant material som har samband med uppdraget. Utredningen framhöll att avsikten med ändringarna inte var att göra det möjligt för polisen att beslagta handlingar som innehåller skyddsvärda uppgifter, utan endast att begränsa beslagsförbudet så att det inte i orimlig utsträckning omfattar något annat än sådana uppgifter. (Se SOU 1995:47 s. 366 ff. och s. 493 ff.) Förslaget har inte lett till lagstiftning. Av 36 kap. 5 § tredje stycket RB framgår att rättegångsombud, biträden och försvarare får höras som vittnen om sådant som har anförtrotts dem för uppdragets fullgörande endast om parten medger detta. I annat fall gäller beslagsförbudet. Bestämmelsen omfattar således även sådana ombud och biträden som inte är advokater. Av fjärde stycket framgår att de yrkeskategorier som anges i andra och tredje styckena är skyldiga att vittna bl.a. om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller om det är fråga om viss typ av brottslighet där målsäganden är . Försvarare omfattas dock inte och för advokater och deras biträden inträder vittnesplikten först vid brott för vilka det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . När det gäller försvarare råder det delade meningar om hur andra och tredje styckena i 36 kap. 5 § RB förhåller sig till varandra. Welamson har varit av uppfattningen att försvarare vid grova brott bara kan åberopa den begränsade sekretessen enligt tredje stycket. Försvararen skulle då vara skyldig att vittna om annat än vad som anförtrotts honom eller henne för uppdragets fullgörande (för 1962 s. 295). Enligt den andra uppfattningen kan en advokat alltid åberopa den mer omfattande tystnadsplikten i andra stycket, vilket medför att han eller hon överhuvudtaget inte, oavsett brottets beskaffenhet, är skyldig att vittna om sådant som har anförtrotts honom eller henne i yrkesutövningen (, Rättegång IV, s. 175). I 36 kap. 5 § femte stycket anges att den som är präst eller har motsvarande ställning inom ett trossamfund inte får höras som vittne om något som han eller hon erfarit under bikt eller enskild själavård. Tystnadsplikten är absolut och den som har anförtrott sig till en präst kan inte lösa denne från tystnadsplikten. I sjätte stycket finns bestämmelser om inskränkningar i vittnes- skyldigheten för personer som har tystnadsplikt till skydd för meddelarfriheten enligt 3 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen (TF) eller 2 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Dessa personer får inte höras om sådant som tystnadsplikten avser annat än i den utsträckning det framgår av de nämnda bestämmelserna. Handlingar som innehåller uppgifter som omfattas av anonymitets- skyddet för källor är således fredade mot beslag. Tystnadsplikten är dock inte absolut. Den till vars förmån meddelarskyddet gäller kan t.ex. samtycka till att hans eller hennes identitet röjs. Tystnads- plikten bryts också om saken rör grova brott mot rikets säkerhet. Detsamma gäller om en domstol av hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse finner det vara av synnerlig vikt att uppgiften om identiteten lämnas i samband med bl.a. vittnesförhör. Det är främst risken för att uppgiftslämnarens identitet röjs som ligger bakom reglerna (s. 394). Om en handling innehåller anonymitetsskyddade uppgifter som har direkt betydelse i en brottsutredning, kan åklagaren, i stället för att ta handlingen i beslag, försöka få rättens tillstånd till att få fram uppgiften vid förhör inför domstol (prop. 1988/89:124 s. 35). Av 23 kap. 13 § RB framgår att ett sådant förhör under vissa förutsättningar kan hållas även under en pågående förundersökning. Tystnadsplikten motsvaras av ett efterforskningsförbud för bl.a. de brottsutredande myndigheterna (3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL). JK har i ett ärende berört bl.a. hur reglerna om beslagsförbud förhåller sig till efterforskningsförbudet (JK:s beslut , dnr ). Saken gällde klagomål mot en åklagare med anledning av att denne, inom ramen för en förundersökning som gällde grov egenmäktighet med barn, beslagtagit och kopierat ett videoband tillhörande ett TV-bolag. Bandet innehöll en inspelning av ett telefonsamtal mellan en reporter vid bolaget och ett syskon till barn som hade förts till . Åklagaren fattade beslutet om beslag i samband med en intervju med TV-bolaget. Bandet kopierades och beslaget hävdes därefter. I ett nyhetsinslag spelade TV-bolaget upp delar av telefon- samtalet. Syskonets namn var då fingerat. I anmälan till JK anförde bolaget att det funnits hinder mot att beslagta materialet och hänvisade till att bandet utgjort grundlagsskyddat redaktionellt källmaterial. När det gällde förutsättningarna för beslag anförde JK att det inte enbart är tystnadsplikten i 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL som är av betydelse vid tillämpningen av beslagsreglerna. Också efterforskningsförbudet kan begränsa möjligheterna att ta journalistiskt källmaterial i beslag. Enligt JK innebär efter- forskningsförbudet bl.a. att den som framträder i t.ex. ett radio- eller TV-program eller lämnat uppgifter för offentliggörande i programmet inte får efterforskas av en myndighet. Detta gäller endast då identiteten på den medverkande eller uppgiftslämnaren inte avslöjas i programmet. JK ansåg att om identiteten inte röjts torde efterforskning vara förbjuden inte bara i de fall det klart framgår att personen ifråga vill vara anonym, utan också då han eller hon möjligen samtyckt till att identiteten röjs men så inte skett vid offentliggörandet. JK konstaterade att efterforsknings- förbudet alltså kan ha ett vidare tillämpningsområde än tystnadsplikten. I det aktuella fallet togs dock videobandet i beslag redan innan programmet sändes och efter att reportern låtit åklagaren avlyssna bandet och klargjort vem som stod för uppgifts- lämnandet. Eftersom det därför inte var fråga om någon efter- forskning samt att reportern inte heller föreföll ha varit bunden av någon tystnadsplikt enligt YGL, fann JK att beslaget inte omfattades av reglerna om beslagsförbud. Det finns alltså inget generellt hinder mot att ta handlingar i beslag från ett medieföretag. Dock kan proportionalitetsprincipen i ett enskilt fall, t.ex. vid brott av mindre allvarligt slag, hindra tvångsmedelsanvändning mot ett medieföretag eller personer med anknytning till ett sådant företag (, s. 394 f.).