sou · GZB345 · 2011-05-18 00:00:00 — Polisens befogenhet att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikations- utrustning och att kroppsvisitera för att söka efter sådan egendom bör därför omfatta även en primärutredning. Bestämmelserna om förundersökning anses i och för sig analogt tillämpliga även på utredningsåtgärder som vidtas före en för- undersökning. När det gäller bestämmelser om befogenhet att använda tvång tillåter dock inte regeringsformen (2 kap. 20 §) att dessa tillämpas analogivis. Beträffande polisens befogenheter att medta någon till förhör har det därför uttryckligen reglerats att denna befogenhet gäller även innan förundersökning hunnit inledas (23 kap. 8 § RB). Så bör även ske när det gäller möjligheterna att tillfälligt omhänderta mobiltelefoner m.m. och att kroppsvisitera för att söka efter egendom som får omhändertas. En särskild fråga är om en förundersökning kan anses inledd genom att en polisman under en primärutredning beslutar om att t.ex. kroppsvisitera någon för att söka efter egendom som får omhändertas. En förundersökning har tidigare ansetts kunna inledas antingen genom ett särskilt beslut eller genom faktiskt handlande. Efter en lagändring som trädde i kraft framgår det numera av 23 kap. 3 § första stycket RB att beslut att inleda förundersökning ska fattas av polismyndighet eller åklagaren. Enligt förarbetena är tanken bakom lagändringen att det ska framgå tydligt att förundersökning ska inledas genom ett formligt beslut av någon som är behörig att inleda förundersökning (se prop. 1994/95:23 s. 77). Trots lagändringen har såväl som JO gjort gällande att användande av vissa tvångsmedel innebär att en förundersökning ska anses vara inledd (se SOU 1995:47 s. 155 f. samt JO 2000/01 s. 137, s. 168 f. och JO 2001/02 s. 95, s. 100 f.; jfr dock /Diesen, Förundersökning, 2009, s. 229 f.). Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras I JO 2001/02 s. 95 hade kritik riktats mot en polismyndighet för att ett beslag hade skett inom ramen för en utredning enligt 23 kap. 22 § RB (förenklad brottsutredning). JO menade att det redan av ordalydelsen av bestämmelsen i 23 kap. 16 § RB framgår att lag- stiftarens avsikt har varit att de i 24–28 kap. RB angivna straff- processuella tvångsmedlen får användas i en brottsutredning endast inom ramen för en förundersökning. För att vidtagandet av en straffprocessuell tvångsåtgärd med stöd av reglerna i 24–28 kap. RB ska framstå som rättsenligt i situationer där förundersökning inte har inletts är det därför, enligt JO, en förutsättning att förundersökning anses inledd genom att åtgärden vidtas (se a.a. s. 100). JO:s slutsats blev att straffprocessuella tvångsmedel inte lagligen kan användas i utredningar som genomförs med stöd av 23 kap. 22 § RB samt att förundersökning hade inletts i det aktuella fallet i och med beslagsbeslutet. Efter JO:s avgörande har 23 kap. 22 § första stycket RB ändrats på så sätt att det har införts en uttrycklig bestämmelse om att tvångsmedlet beslag får användas inom ramen för förenklade utredningar. Bestämmelsen utgör, liksom den tidigare nämnda bestämmelsen i 23 kap. 8 § tredje stycket RB, ett avsteg från grund- principen i om att straffprocessuella tvångsmedel endast får beslutas inom ramen för en förundersökning eller under det rättsliga förfarande som sedan följer. På samma sätt förhåller det sig med den bestämmelse som utredningen föreslår om att befogenheten för en polisman att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning och kroppsvisitera för att söka efter egendom som får omhändertas ska gälla även innan förundersökning hunnit inledas. När en polisman med stöd av den föreslagna bestämmelsen under en primärutredning beslutar om att t.ex. kroppsvisitera någon för att söka efter egendom som får omhändertas, ska således förundersökning inte anses inledd. 15.4.7Närmare bestämmelser om omhändertagandebeslutet Förslag: Omhändertagen egendom ska återlämnas så snart det inte längre finns skäl för åtgärden och senast . Omhändertagandet och kroppsvisitation som genomförts för att söka efter egendom som får omhändertas ska dokumenteras i ett protokoll. SOU 2011:45 Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras I likhet med vad som gäller för tillfälliga omhändertaganden av fordonsnycklar m.m. för att förhindra vissa trafikbrott (se 24 a § polislagen) bör beslutet om omhändertagande av egendom för att förhindra att en brottsutredning försvåras få fattas av en enskild polisman. Däremot anser utredningen inte att det är nödvändigt att polismannen skyndsamt anmäler åtgärden till sin förman för omedelbar prövning av om beslutet ska bestå (jfr 24 b § polislagen). Detta mot bakgrund av att ett omhändertagande som görs med stöd av den föreslagna bestämmelsen får anses som mindre in- gripande mot den enskilde än ett omhändertagande enligt polis- lagen. Omhändertaganden av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras är t.ex. avsedda att bli betydligt kortvarigare än omhändertaganden som görs för att förhindra trafikbrott och normalt kommer den som egendomen omhändertagits från inte att behöva återvända till polismyndigheten för att återfå egendomen (se vidare nedan). Så snart ett omhändertagande inte längre behövs för att syftet med åtgärden ska uppnås ska självklart egendomen återlämnas. Avsikten är att omhändertagandet endast ska bestå . Egendom som omhändertagits för att säkerställa att ett visst förhör kan genomföras utan att förhörspersonen tar olämpliga kontakter med andra innan han eller hon har lämnat sin utsaga bör t.ex. återlämnas så snart förhöret är avslutat. Såväl rättssäkerhetsskäl som kraven enligt talar för att det i lagen bör anges en viss längsta tid för tillfälliga omhändertaganden. I motiven till bestämmelserna i polislagen om tillfälligt omhändertagande av fordonsnycklar m.m. för att förhindra vissa trafikbrott anfördes att de aktuella ingripandena torde betraktas som en sådan inskränkning i den enskildes rätt att använda sin egendom att den enskilde, med hänsyn till artikel 6.1 i Europa- konventionen, som regel borde kunna få frågan om egendomens omhändertagande prövad av domstol (se SOU 1995:47 s. 488 och prop. 2003/04:159 s. 17). Om tiden för omhändertagandet begräns- ades så kraftigt att det i praktiken innebar att en domstolsprövning inte skulle kunna komma till stånd så länge ingreppet bestod, blev det dock meningslöst att införa en rätt till domstolsprövning. Det var i stället tillräckligt att den som har drabbats av ett sådant beslut kunde begära skadestånd av staten (a. prop. s. 17). Tiden för tillfälligt omhändertagande av egendom för att förhindra trafik- brott begränsades . Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras Motsvarande resonemang kan föras när det gäller omhänder- tagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras. Om inte tiden för sådana omhändertaganden begränsas kraftigt, torde alltså en rätt till domstolsprövning av åtgärden behöva införas. När det gäller omhändertaganden av egendom för att förhindra att en brottsutredning försvåras bör en betydligt än vara tillräcklig för att syftet med ingripandet ska kunna uppnås. Eftersom omhändertaganden ska få göras för att förhindra olämpliga kontakter innan ett förhör har genomförts, föreslår utredningen att ett omhändertagande maximalt ska få bestå i (jfr bestämmelsen i 23 kap. 9 § RB om hur länge misstänkta och andra är skyldiga att stanna för förhör). Mot bakgrund av det anförda föreslår utredningen en bestämmelse som föreskriver att omhändertagen egendom ska återlämnas så snart det inte längre finns skäl för omhändertagandet, men som också uttryckligen anger att den längsta tid som ett omhändertagande får vara är . Omhändertagen egendom bör återlämnas till den från vilken den togs, om inte denne uttryckligen begär något annat. Någon uttrycklig reglering om detta behövs inte. När det gäller egendom som tillfälligt omhändertagits för att förhindra vissa trafikbrott finns detaljerade bestämmelser om för- farandet med egendom som inte hämtas ut när omhändertagandet upphört. I 24 d § polislagen föreskrivs att polismyndigheten, under de förutsättningar som anges i lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m., får förstöra sådan egendom eller sälja den för statens räkning. Vidare föreskrivs att den från vilken egendomen omhändertogs efter omhänder- tagandet ska delges underrättelse om att egendomen kan komma att förstöras eller säljas. Om det är känt att någon annan också berörs av omhändertagandet, ska även denne delges en sådan underrättelse. Den typ av egendom som polisen i de flesta fall omhändertar med stöd av bestämmelsen i 24 a § polislagen är fordonsnycklar, men bestämmelsen ger också möjlighet att, om det krävs, omhänderta fordonet. För att kunna lösa de praktiska problem som kan uppstå om polisen måste förvara egendomen , behövdes en bestämmelse om möjlighet för polisen att förstöra eller sälja omhändertagen egendom (se prop. 2003/04:159 s. 19). Beträffande bestämmelserna om delgivning anfördes i motiven att SOU 2011:45 Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras särskilt i de fall det är fråga om mer värdefull egendom, är det angeläget att den som har rätt till egendomen har full vetskap om att denna kommer att förstöras eller säljas om den inte hämtas ut efter det att omhändertagandet har upphört (se a.a. s. 20). Vid tillfälligt omhändertagande av egendom för att en utredning inte ska försvåras är förutsättningarna på flera sätt annorlunda. I dessa fall kommer den som egendomen omhändertagits från själv att vara kvar hos polisen för förhör som om- händertagandet varar. När förhöret är slutfört ska personen, innan han eller hon lämnar förhörsplatsen, normalt få tillbaka den omhändertagna egendomen. Det torde alltså inte, såsom ofta är fallet när polisen omhändertar egendom för att förhindra trafik- brott, bli aktuellt för personen att återvända till polismyndigheten för att hämta egendomen. Den egendom som kan komma i fråga att omhänderta för att en utredning inte ska försvåras – mobil- telefoner eller annan egendom som kan användas för att kommunicera med andra – är inte heller så värdefull eller så skrymmande som ett fordon. Sammantaget gör utredningen bedömningen att det inte finns något påtagligt behov av särskilda bestämmelser om hantering av egendom som inte hämtas ut när ett omhändertagande upphört. Tillfälliga omhändertaganden av elektronisk kommunikations- utrustning och kroppsvisitation som genomförs för att söka efter egendom som får omhändertas bör av rättssäkerhetsskäl dokumenteras. En jämförelse kan göras med tillfälliga omhändertaganden enligt 24 a § polislagen. Dessa ska dokumenteras genom att ett protokoll upprättas i enlighet med bestämmelserna i 27 § polislagen. Av denna bestämmelse följer att protokollet ska innehålla uppgift om vem som har beslutat om ingripandet, grunden för beslutet och tidpunkten när det har fattats, vem som har deltagit i ingripandet, vem ingripandet har riktat sig mot, tidpunkten för ingripandet samt vad som i övrigt har förekommit vid ingripandet. innehåller bestämmelser om skyldighet att föra protokoll över bl.a. beslag, husrannsakan och kroppsvisitation. Exempelvis föreskrivs i 28 kap. 9 § RB att över husrannsakan ska föras protokoll, vari anges ändamålet med förrättningen och vad därvid förekommit. Bestämmelsen gäller i tillämpliga delar även för kroppsvisitation (se 28 kap. 13 § första stycket RB). Utredningen föreslår att det ska föreskrivas en skyldighet att även dokumentera tillfälliga omhändertaganden som görs för att en Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras utredning inte ska försvåras samt kroppsvisitation som görs för att söka efter egendom som får omhändertas. 15.4.8Befogenhet för tjänstemän vid andra brottsutredande myndigheter att omhänderta egendom m.m. Bedömning och förslag: Tjänstemän vid och Kust- bevakningen ska ges samma möjlighet som en polisman att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning för att en utredning inte ska försvåras samt att kroppsvisitera för att söka efter egendom som får omhändertas. Tjänstemän vid bör däremot inte ges sådan befogenhet. Utredningen har tidigare gjort bedömningen att polisen, för att förhindra att en brottsutredning försvåras, har behov av och bör ges möjlighet att, från den som ska höras, tillfälligt omhänderta mobiltelefoner och annan elektronisk kommunikationsutrustning samt i vissa fall också kroppsvisitera för att söka efter sådan egen- dom. Befogenheterna föreslås reglerad genom att bestämmelser införs i 23 kap. RB. Även andra brottsutredande myndigheter torde kunna ha motsvarande behov som polisen av dessa befogenheter. Om tjänstemän vid , och ska ges motsvarande befogenheter som utredningen föreslår att polisen ska få, krävs att det införs särskilda bestämmelser i de lagar som reglerar respektive myndighets brottsutredande befogenheter. Utredningens bedömning är att tjänstemän vid Kustbevakning- en har behov av och bör ges möjlighet att i den brottsutredande verksamheten tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikations- utrustning och genomföra kroppsvisitation för att en utredning inte ska försvåras. Frågan blir då var regleringen av denna befogenhet ska placeras. De brottsutredande befogenheter som tjänstemän hos Kust- bevakningen har är reglerade i ett flertal lagar, däribland lagen (1982:395) om medverkan vid polisiär övervak- ning, lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen), lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg och lagen (2008:322) om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott. SOU 2011:45 Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras I betänkandet rättsliga befogenheter (SOU 2008:55) föreslås en ny lag med en samlad och enhetlig reglering av och en kustbevakningstjänstemans rättsliga befogenheter som omfattar de tre områdena brottsbekämpning, ordningshållning samt kontroll och tillsyn. Förslaget innebär också att rätt att självständigt inleda förundersökning, vilken är begränsad till ett fåtal brottstyper, utvidgas till att omfatta ett relativt stort antal brottstyper. Betänkandet har remissbehandlats och en lagrådsremis kan väntas . Den lag som föreslås i betänkandet innehåller bl.a. bestämmelser om rätt att vidta utredningsåtgärder under en primärutredning, rätt att medta någon till förhör, rätt att ta egendom i beslag samt rätt att företa husrannsakan och kroppsvisitation, vilka ska gälla generellt för sådana brott som omfattas av den nya lagens tillämpningsområde. Särskilda regler om brottsutredande befogen- heter ska dock även fortsättningsvis finnas i smugglingslagen och i lagen om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott. Huvudskälet till att inte dessa regel- komplex också arbetades in i lagförslaget var att lagarna i fråga gäller också för andra tjänstemän än kustbevakningstjänstemän (se betänkandet s. 659). De båda lagarna berörs närmare nedan. Utredningen anser att det i den nya samlade reglering av en kustbevakningstjänstemans rättsliga befogenheter, som bereds i , bör införas motsvarande bestämmelser som utredningen föreslår när det gäller en polismans möjligheter att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikations- utrustning från den som ska höras och genomföra kroppsvisitation för att söka efter egendom som får omhändertas. För att en kust- bevakningstjänsteman ska få befogenhet att vidta dessa åtgärder även när han eller hon agerar med stöd av smugglingslagen eller lagen om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott föreslår utredningen att det ska införas motsvarande bestämmelser i dessa lagar. Enligt utredningens mening har även tjänstemän vid behov av att i den brottsutredande verksamhet som bedrivs med stöd av de båda nämnda lagarna – brottsutredande befogenheter är huvudsakligen reglerade i smugglingslagen – få möjlighet att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikations- utrustning från den som ska höras för att en utredning inte ska försvåras samt att kroppsvisitera för att söka efter egendom som får omhändertas. Utredningen föreslår därför att det i smugglings- Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras lagen och lagen om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott införs bestämmelser som ger tjänstemän vid inte bara utan också sådana befogenheter. Nästa fråga är var i nämnda lagar som regleringen bör placeras. Enligt 19 § smugglingslagen får fatta beslut om att inleda förundersökning enligt 23 kap. RB angående smugglings- brott, tullbrott m.m. Lagen innehåller vidare bestämmelser som ger tjänstemän hos såväl som möjlighet att företa utredningsåtgärder under en primärutredning (20 § första stycket), att medta någon till förhör (20 § andra stycket) och att använda vissa tvångsmedel (se t.ex. 22, 26 och 27 §§). Enligt utredningens mening framstår det som naturligt att placera bestäm- melserna om befogenhet att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning m.m. efter bestämmelserna om förundersökning m.m. i 19–20 §§. Även när det gäller lagen om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott anser utredningen att lämplig placering av bestämmelserna om de nya befogenheterna är i anslutning till regleringen angående förundersökningen m.m. (3– 4 §§). Slutligen har utredningen att ta ställning till om tjänstemän vid bör ges möjlighet att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning för att förhindra att en brottsutredning försvåras. befogenheter när det gäller brottsutredande verk- samhet regleras i lagen (1997:1024) om medverkan i brottsutredningar. Befogenheterna omfattar huvudsakligen att, på begäran av åklagare, biträda denne vid utredning av vissa brott, t.ex. brott enligt skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1986:436) om näringsförbud. har inte rätt att på egen hand inleda förundersökning och får, utöver två särskilt reglerade fall, inte verkställa beslut om tvångsmedel. Enligt 3 § får verkställa beslut om beslag enligt 27 kap. 1 § i de fall våld mot person inte behöver användas. Av motiven till bestämmelsen framgår att den är avsedd att tillämpas när det redan från början är uppenbart att våld inte kan bli aktuellt, t.ex. när någon frivilligt överlämnar handlingar eller när handlingar sänts per post eller med bud till skattebrotts- utredaren (se prop. 2005/06:169 s. 62 f.). SOU 2011:45 Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras I 4 § föreskrivs att om husrannsakan verkställs av en polisman, får åklagaren uppdra åt att medverka vid för- rättningen. får då genomsöka de utrymmen som är föremål för husrannsakan. får alltså inte självständigt genomföra husrannsakan, men däremot biträda polismän och åklagare, under förutsättning att det inte krävs våld. När det gäller utredning om exempelvis brott enligt skatte- brottslagen är det vanligt att åklagaren anlitar biträde av för att genomföra förhör med olika personer. Om det uppstår behov av att hämta en person till ett sådant förhör är det polisen som verkställer hämtningen, varefter skattebrottsutredaren håller förhöret. Av det anförda framgår att inte har något behov av att t.ex. kunna omhänderta en mobiltelefon för att hindra olämplig kommunikation i samband med åtgärder som vidtas för att genomföra en hämtning. Ett behov av att tillfälligt omhänderta egendom kan i och för sig tänkas uppstå om förhörspersonen, efter det att polisen har hämtat honom eller henne till förhöret samt lämnat förhörslokalen, tar fram en mobiltelefon i syfte att ringa någon inblandad person. Eftersom hämtningen har genomförts av polisen bör det dock i den angivna situationen vara tämligen enkelt för tjänstemännen vid att tillkalla en polisman och få hjälp med ett omhändertagande av mobiltelefonen. Enligt utredningens bedömning är det endast när en person efter kallelse till förhör frivilligt inställer sig hos som det kan uppstå behov för en tjänsteman vid denna myndighet att tillfälligt omhänderta en mobiltelefon från förhörspersonen, t.ex. för att försäkra sig om att denne inte i hemlighet spelar in förhöret. Det synes dock endast röra sig om ett mindre behov. En befogenhet för att tillfälligt omhänderta egendom torde vidare behöva begränsas till fall då överlämnande kan väntas ske frivilligt. Detta mot bakgrund av de begränsade möjligheter som har att verkställa beslut om tvångsmedel. Det framstår också som uteslutet att ge befogenhet att kroppsvisitera någon för att söka efter egendom som får omhändertas. Även om en tjänsteman vid ges befogenhet att tillfälligt omhänderta egendom för att en utredning inte ska försvåras, skulle således de praktiska möjligheterna att omhänderta egendom bli begränsade. Tillfälligt omhändertagande av egendom för att en brottsutredning inte ska försvåras Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att tjänstemän vid inte bör ges befogenhet att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning. 16Begränsningar av rörelsefriheten vid kroppsvisitation och kroppsbesiktning Utredningen har i uppdrag att överväga om det behövs kompletterande lagstiftning för att i vissa avseenden stärka den enskildes rättssäkerhet i samband med kroppsvisitation och kroppsbesiktning. Utredningen ska enligt direktiven överväga behovet av uttryck- liga lagbestämmelser om polismans rätt att inskränka en persons rörelsefrihet i avvaktan på myndighetsbeslut om kroppsvisitation och för att kunna genomföra en beslutad kroppsvisitation. Det saknas bestämmelser i 28 kap. (RB) som ger stöd för sådana begränsningar av rörelsefriheten. I samband med ett lagstiftningsärende rörande kvarhållande vid kroppsbesiktning uttalade departementschefen att behovet av en självständig regel för kvarhållande av den som ska kroppsvisiteras inte är särskilt stort (prop. 1993/94:24 s. 53). Justitieombuds- mannen (JO) har å sin sida gjort bedömningen att det bör införas uttryckliga regler som ger en polisman rätt att inskränka en persons rörelsefrihet såväl i avvaktan på ett myndighetsbeslut om kroppsvisitation som för att kunna genomföra en beslutad kroppsvisitation (JO:s beslut , dnr 4887-1997). Utredningen ska vidare överväga om det finns behov av uttryckliga lagbestämmelser om skyldighet för den som ska kroppsvisiteras eller kroppsbesiktigas att följa med till den plats där åtgärden ska genomföras och om polismans befogenhet att ta med den som ska kroppsvisiteras eller kroppsbesiktigas till platsen. I 23 kap. 8 § RB föreskrivs en skyldighet för alla som befinner sig på en brottsplats att efter tillsägelse av en polisman följa med till Begränsningar av rörelsefriheten vid kroppsvisitation och kroppsbesiktning Om personen vägrar och inte har någon giltig orsak för sin vägran, får polisen ta med honom eller henne till förhöret. Någon motsvarande skyldighet för den enskilde respektive befogenhet för polisen finns inte när det gäller en beslutad kroppsbesiktning eller kroppsvisitation. Det har dock ansetts att bestämmelserna om kroppsbesiktning och kroppsvisitation i sig kan läggas till grund för en sådan frihetsinskränkning. Såväl JO som har dock ansett att detta med hänsyn till legalitetsprincipen bör regleras (JO:s beslut , dnr 4769-1999 och JO 2001/02 s. 76 samt SOU 1995:47 s. 339 f.). I 2 kap. regeringsformen finns bestämmelser om skydd för medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter. Enligt 6 § första stycket är var och en gentemot det allmänna skyddad bl.a. mot påtvingade kroppsliga ingrepp, t.ex. kroppsvisitation. Av 8 § fram- går att var och en också är skyddad mot frihetsberövande. Fri- och rättigheterna får endast begränsas genom lag (20 §). Enligt artikel 5 i får frihetsberövanden bara komma i fråga i vissa särskilt uppräknade fall och då i den ordning som lagen föreskriver.