prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Ändringen av förslaget görs i konsekvens med vad regeringen i propositionen Nya EU-regler om miljöledning och miljörevision (prop. 2010/11:93) föreslår avseende motsvarande bestämmelser i och LUF. Förslaget till ändring i 9 kap. 9 § och 17 kap. 1 och 7 §§ och är en följd av omstruktureringen av lagarnas 16 kap. och har inte under- ställts Lagrådets granskning. Förslagen till ändringar i § lagen om läkarvårdsersättning och § lagen om ersättning för sjukgymnastik är av rättelsekaraktär, avsedda att bekräfta att tidigare rättsläge ska gälla. Nämnda ändringar är författningstekniskt och även i övrigt av sådan beskaffenhet att Lagrådets hörande skulle sakna betydelse. 2 EUT L 342, 22.12.2009, s. 1 (Celex 32009R1221). 4.1.1Försvars- och säkerhetsmarknadens kännetecken Försvarsmaterielmarknaden är en av de mest reglerade och politiskt styrda marknaderna. Länder med egen industri investerar vanligtvis medel till utveckling och seriebeställningar för den inhemska industrin. Detta har även varit fallet i . Artikel 346 i fördraget om Europiska unionens funktionssätt (förkortat EUF-fördraget) ger EU:s medlemsstater möjlighet att, givet att de i artikeln beskrivna förutsättningarna är uppfyllda, göra vissa undantag inom bl.a. försvarsupphandlingsområdet från för att skydda väsentliga nationella säkerhets- intressen. Staterna har genom sitt agerande bidragit till den rådande marknadssituationen, men har å andra sidan även det avgörande inflytandet när det gäller att få till stånd en förändring. Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet måste ses mot bak- grund av deras specifika karaktär. Att garantera statens yttre säkerhet bl.a. genom sin nationella försvarsförmåga tillhör en stats absoluta kärn- verksamhet. Ett lands försvar är en nationell angelägenhet, vilket bl.a. innebär att EU:s medlemsstater inte har något gemensamt försvar och att försvarsfrågorna inte är av överstatlig karaktär. Samarbetet mellan med- lemsstaterna inom det försvars- och säkerhetspolitiska området, t.ex. CSDP (Policy) och inom ramen för Europeiska försvarsbyrån (, ) har ökat avsevärt . Detta samarbete är dock fortfarande mellan- statligt och innebär inte att medlemsstaterna gjort avkall på sin nationella suveränitet och oavhängighet i förhållande till EU. finns det en europeisk samsyn på att utmaningarna mot , såväl säkerhets- politiska som försvarsindustriella, endast kan lösas i samverkan. Frågor om upphandling av försvars- och säkerhetsvaror samt tjänster är således, generellt sett, svåra att hantera. Vidare gör sig ett antal speciella intressen här gällande, såsom t.ex. leverans- och informationssäker- hetsaspekter. Krav på leverans- eller försörjningstrygghet måste kunna ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Känslig information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt och hänsyn måste också kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskyddsavtal m.m. Försvars- och säkerhetsupphandlingarnas särdrag beror således på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvars- politik men de är också en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Allt detta sammantaget medför att reglerna i direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet), i direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) och i den svenska upphandlingslagstiftningen lämpar sig mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Detta har också medfört ett behov av att, när förutsättningarna för detta är uppfyllda, kunna använda Prop. 2010/11:150 sig av bestämmelsen i artikel 346 i EUF-fördraget. Den internationella utvecklingen av försvarsmateriel och utrustning för samhällets skydd och säkerhet domineras av ett begränsat antal stater och större företag. förenta stater är t.ex. den aktör som gör de ojämförligt största satsningarna på forskning och utveckling. Dessa är större än de europeiska ländernas satsningar tillsammans. Inom står , , , och för de största satsningarna. Dessa länder har också betydande industriell an- knytning till varandra. Marknadens fortsatta utveckling ligger till stor del hos staterna som lagstiftare och som kund. För att en konkurrenskraftig försvarsindustri ska bibehållas och utvecklas, är det av central betydelse att åtgärder vidtas för att skapa likartade marknadsvillkor och en sund konkurrens. öppnare och mer konkurrensutsatt marknad bör i den mån det bedöms möjligt göras gemensamt inom EU. 4.1.2Den svenska politiska inriktningen I enlighet med inriktningspropositionen för försvaret (prop. 2008/09:140, bet. 2008/09:FöU10) byggs säkerhet solidariskt tillsammans med andra länder med gemensamma demokratiska värderingar. Vår säkerhet stärks genom förtroendeskapande åtgärder, genom gemensam krishantering samt genom aktiva och trovärdiga bidrag till nordisk, europeisk och global säkerhet. Försvarsmaktens behov av materiel bestäms ytterst av krav på operativ förmåga i olika avseenden. Det är därigenom av synnerlig säkerhetspolitisk vikt att inom utsatt tidsram kan förse de svenska förbanden med den materiel som svarar mot uppställda krav på operativ förmåga. Det är sålunda ett väsentligt säkerhetsintresse att materielförsörjningen, i t.ex. samarbete med andra länder och organisationer, kan garanteras. En fungerande gemensam inre marknad även för försvars- och säkerhetsrelaterad materiel är alltså i linje med övergripande säkerhets- och försvarspolitiska inrikt- ning. Offentlig upphandling regleras genom och rådets direktiv /18/EG av om samordning av för- farandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster3 (det klassiska direktivet). Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster regleras genom och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och 3 EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018). posttjänster4 (försörjningsdirektivet). Två direktiv om rättsmedel på Prop. 2010/11:150 upphandlingsområdet syftar till att säkerställa efterlevanden av upphand- Det första direktivet avser upphandling inom den klassiska sektorn rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten5 (det första rättsmedelsdirektivet). Det andra avser upphandling inom försörjnings- sektorerna rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna6 (det andra rätts- medelsdirektivet). Första och andra rättsmedelsdirektiven har ändrats genom ytterligare ett direktiv om rättsmedel, och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling7 (ändringsdirektivet). Genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, har direktiven genomförts i svensk nationell rätt. I regleras förfarandena m.m. för offentlig upp- handling som görs av dels myndigheter, kommuner och landsting, dels bolag, föreningar, delägarförvaltningar, samfälligheter och stiftelser som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av kommersiell eller industriell karaktär (offentligt styrda organ). I LUF regleras förfarandena m.m. för upphandling som görs av myndigheter och offentligt styrda organ, men också av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamhet med stöd av särskild rättighet eller ensamrätt inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. I regleras offentlig upphandling av byggentreprenader, varor, tjänster samt av byggkoncessioner vilkas värde överstiger vissa i det klassiska direktivet angivna tröskelvärden. LUF reglerar upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster över vissa i försörjningsdirektivet angivna tröskelvärden. Förutom dessa direktivstyrda regler innehåller och bestämmelser för upphandling som faller utanför direk- tivens tillämpningsområde, se följande avsnitt. Även upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av dessa lagar. Upphandlingar på försvarsområdet som avser varor och 4EUT L 134, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0017). 5EUT L 395, 30.12.1989, s. 33, Svensk specialutgåva: Område 6 Volym 3 s. 48 (Celex 31989L0665). 6EUT L 76, 23.3.1992, s. 14, Svensk specialutgåva: Område 6 Volym 3 s. 127 (Celex 31992L0013). 7EUT L 335, 20.12.2007, s. 31 (Celex 32007L0066). tjänster vilka omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller omfattas av Prop. 2010/11:150 sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet faller dock utanför direktivens tillämpningsområde. De faller därför också utanför de direktivstyrda delarna av och men omfattas av de icke direktivstyrda reglerna i 15 kap. I respektive lag anges ett antal undantag från lagens tillämpnings- område (1 kap. 38 §§ och 1 kap. 1123 §§ LUF). Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter gäller för upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn. Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndig- heter. Med myndighet jämställs beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana offentligt styrda organ som anges i lagen samt sam- manslutningar av en eller flera av myndigheter, församlingar eller organ som omfattas av lagen. LUF gäller för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Upphandlande enheter innefattar dels upphandlande myndigheter som verkar inom försörjningssektorerna, dels vissa offentliga företag och privata företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Direktiven gör åtskillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direk- tivet (A-tjänster) och tjänster som endast delvis omfattas av direktivet (B-tjänster). A-tjänster är sådana tjänster som bedömts lämpa sig väl för gränsöverskridande handel, exempelvis landtransporter, datatjänster, revision och fastighetsförvaltning. Vilka tjänster som är A-tjänster och B-tjänster framgår av bilaga 2 respektive bilaga 3 till och . Europeiska kommissionen har tagit fram en s.k. CPV-nomenklatur (CPV = Common Procurement Vocabulary) för byggentreprenader, varor och tjänster. CPV-nomenklaturen8 ska användas vid annonsering av upphandlingar i Europeiska unionens officiella tidning (förkortad EUT) (). I 4 kap. i de båda lagarna regleras vilka upphandlingsförfaranden som kan tillämpas. Enligt ska den upphandlande myndigheten använda sig av ett öppet förfarande eller ett selektivt förfarande. 8 Kommissionens förordning 213/2008/EG av om ändring av Euro- paparlamentets och rådets förordning 2195/2002/EG om gemensam terminologi vid offent- lig upphandling (CPV) samt och rådets direktiv /17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV. särskilt angivna omständigheter får den upphandlande myndigheten . 2010/11:150 använda sig av förhandlat förfarande med eller utan föregående annon- Enligt LUF får den upphandlande enheten som huvudalternativ använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering jämte öppet eller selektivt förfarande. Vidare kan vid upphandling enligt den upphandlande myndigheten använda sig av konkurrenspräglad dialog för särskilt komplicerade kontrakt. Med öppet förfarande avses ett annonserat förfarande där alla leveran- törer som vill får lämna anbud. Vid selektivt förfarande kan alla leveran- törer ansöka om att få lämna anbud, men endast de som bjudits in av den upphandlande myndigheten eller enheten får göra det. I ett förhandlat förfarande får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in ut- valda leverantörer och förhandla med en eller flera av dem. Vid konkur- renspräglad dialog får alla leverantörer ansöka om att få delta men den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som bjudits in att delta i förfarandet. I 13 kap. finns bestämmelser om byggkoncessioner. En bygg- koncession definieras i lagen som ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller del- vis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. En upphandlande myndighet som avser att tilldela en byggkoncession ska annonsera koncessionen i EUT. Den upphandlande myndigheten får i upphandlingen ställa som krav att den som tilldelas en koncession ska lägga ut av kontraktsvärdet på tredje man. Den upphandlande myndigheten får vidare ställa krav att sökandena i anbuden anger hur stor andel av koncessionens värde som de avser att lägga ut på tredje man. Koncessionskontraktet ska innehålla bestämmelser som binder en kon- cessionshavare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet att denne, om avsikten är att tilldela tredje man en byggentreprenad som överstiger tröskelvärdet, ska annonsera entreprenaden i EUT () och därvid tillämpa bestämmelserna om annonsering och tidsfrister i . Upphandlingslagarna innehåller bestämmelser om ramavtal. inne- håller mer utvecklade regler om ramavtal än LUF, beroende på skillnader i direktiven. Enligt bestämmelserna i kan den upphandlande myndigheten sluta ramavtal med en eller flera leverantörer med samtliga villkor fastställda i avtalet. Den eller de upphandlande myndigheter som om- fattas av ramavtalet kan då beställa de byggentreprenader, varor eller tjänster som ramavtalet gäller enligt villkor i avtalet. Den upphandlande myndigheten kan alternativt sluta ramavtal med en eller flera leverantörer utan att samtliga villkor för kontrakten är fastställda. De upphandlande myndigheter som omfattas av ramavtalet ska vid beställning från ram- avtalet använda en förnyad konkurrensutsättning, dvs. som omfattas av ramavtalet ska bjudas in för att på nytt lämna anbud enligt villkor som fastställts i ramavtalet. Bestämmelserna i angående ramavtal anger enbart att ramavtal kan användas av upphandlande enheter under förutsättning att ramavtalet upphandlats enligt lagens bestämmelser. Förfrågningsunderlag, annonsering av upphandlingen m.m. Upphandlingslagarna innehåller bestämmelser om användningen av tek- niska specifikationer och olika typer av villkor som utformas i för- frågningsunderlaget (6 kap. och ). annonsering framgår att som huvudregel ska en planerad upphandling annonseras liksom resultatet av en avslutad upphandling (7 kap. och LUF). I lagarna fastställs tillämpliga tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud (8 kap. och ). kommunikation anger bl.a. hur anbudsansökningar och anbud kan lämnas och hur ansökningarna och anbuden ska tas om hand av upp- handlande myndigheter och enheter (9 kap. och ). Uteslutning av leverantörer, bedömning av deras lämplighet samt I 10 kap. och anges under vilka omständigheter en upp- handlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör på grund av viss brottslighet och vilka omständigheter som ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att utesluta en leverantör. Därefter ska de icke uteslutna leverantörernas kvalifikationer bedömas enligt regler i 11 kap. och om krav på ekonomisk ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet och vilka slags bevis som kan infordras beträffande ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet. Slutligen ska anbuden från de anbudsgivare som bedömts lämpliga utvärderas enligt bestämmelser i 12 kap. och . handlande myndigheten eller enheten ska anta det anbud som är det eko- nomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten enligt de krite- rier som förutskickats i annonsen om upphandling eller förfrågnings- underlaget eller anta det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange antingen hur de olika utvärderingskriterierna kommer att viktas inbördes eller ange dem i Kriterieviktningen får anges som ett intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Som huvudregel är upphandlande myndigheter och enheter, enligt 9 kap. 9 § och , skyldiga att underrätta anbudssökandena och an- budsgivarna om beslutet att tilldela ett kontrakt (tilldelningsbeslutet). en sådan underrättelse har skickats får den upphandlande myndigheten eller enheten enligt 16 kap. 6 § inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades med ett elektroniskt Om underrättelsen skickades på annat sätt får avtal inte ingås Prop. 2010/11:150 förrän . Överprövning enligt eller LUF kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får enligt bestämmelser i 16 kap. 1 § hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning av upphandlingen enligt 5 §. Ansökan ska ha kommit in inom en viss angiven tidsfrist, vilken sammanfaller med avtalsspärren. När en ansökan om överprövning kom- mit in till förvaltningsrätten förlängs avtalsspärren och gäller, som huvudregel, till dess att den domstolen prövat upphandlingen, s.k. förlängd avtalsspärr. Domstolen kan besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. En leverantör har emellertid under en viss angiven tidsfrist möjlighet att föra talan om ogiltighet av ett sådant avtal. Ett avtal ska ogiltigförklaras av rätten bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering eller har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i kombination med överträdelse av någon annan bestämmelse i eller LUF. Under vissa angivna omständigheter får ett avtal bestå bl.a. på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare kan en upphandlande myndighet eller enhet offentliggöra sin avsikt att upphandla och iaktta en särskild avtalsspärr innan avtal ingås, s.k. förhandsinsyn, och därigenom undvika att ett avtal kan komma att ogiltigförklaras. Lagarna innehåller även bestämmelser om skadestånd. I 17 kap. och regleras under vilka omständigheter en upp- handlande myndighet eller enhet kan åläggas att betala upphandlings- skadeavgift. Det är tillsynsmyndigheten, dvs. , som hos allmän förvaltningsdomstol ansöker om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. Avgift kan påföras om en domstol har fastslagit att ett avtal ska bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller om avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Avgiften kan också påföras vid otillåten direktupphandling. Avgiften, som tillfaller staten, ska uppgå till lägst och högst , dock högst av kontraktsvärdet. I 18 kap. och finns bestämmelser om tillsyn över offentlig upphandling respektive upphandling inom försörjningssektorerna. 4.2.3 Icke direktivstyrd upphandling I 15 kap. och regleras förfarandet vid upphandlingar som helt eller delvis faller utanför det klassiska direktivet respektive försörjnings- direktivet. Det gäller upphandlingar vilkas värde understiger tillämpligt tröskelvärde, B-tjänster och upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Genom 15 kap. regleras också sådan försvarsupphandling, som avser varor och tjänster som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Sådana upp- Prop. 2010/11:150 handlingar omfattas endast av 15 kap. . Enligt praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget tillämpas vid upp- handling som inte omfattas av direktiven och som har ett samband med den gemensamma inre marknaden. En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i 15 kap. respektive LUF välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkur- renspräglad dialog. Av 15 kap. 3 § framgår också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall. Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in vissa leverantörer att lämna anbud. Den upphand- lande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbuds- givare. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå till. Vid konkurrenspräglad dialog, som får användas vid särskilt kompli- cerade kontrakt, får alla leverantörer ansöka om att få delta, men den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som bjudits in att delta i förfarandet. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst av tröskelvärdet i 3 kap. 1 § första stycket 1 a och b () och 3 kap. 1 § första stycket 1 LUF (). Direktupphandlingsgränsen är således respektive . Gränserna gäller för alla typer av upphand- lingar, även för byggentreprenader. Vidare får direktupphandling an- vändas om det finns förutsättningar att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 59 §§ och 4 kap. 2 och 3 §§ LUF eller om det finns synnerliga skäl. Samma regler om ramavtal som gäller för direktivstyrda upphandlingar gäller i princip för upphandlingar inom det icke direktivstyrda området. Som huvudregel gäller att all upphandling, utom direktupphandling, ska annonseras. Skyldigheten att annonsera innebär att en annons ska publi- ceras. Vid förenklat förfarande begär den upphandlande myndigheten eller enheten in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som är all- mänt tillgänglig, eller genom en annons i annan form som möjliggör Prop. 2010/11:150 effektiv konkurrens, t.ex. rikstäckande dagstidningar och branschtidningar. Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Av inbjudan vid ett urvalsförfarande ska det framgå dels hur en anbudsansökan får lämnas, dels den dag an- sökan senast ska ha kommit in. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska då bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås. Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande finns inte några särskilt angivna tidsfrister för att komma in med anbud utan det anges att leverantören ska ges skälig tid. Sätts en för kort anbudstid finns emeller- tid risk för att konkurrensen inte kan utnyttjas fullt ut. Tidsfristen för att komma in med ansökningar om anbud får inte vara kortare än från publiceringen. En upphandlande myndighet eller enhet ska ange vilken utvärderings- grund den kommer att använda sig av vid utvärderingen. Den kan välja mellan att ange att den antingen kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndigheten ange antingen hur de olika utvärderings- kriterierna kommer att viktas inbördes eller ange dem i fallande Kriterieviktningen får anges som ett intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Upphandlingar som rör rikets säkerhet och försvarsupphandling I den klassiska sektorn regleras offentlig upphandling som omfattas av