prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Således krävs inte beslut av regeringen om upphandlingen också kan undantas med stöd av någon av de fördragsbestämmelser som anges i den föreslagna 1 kap. 7 § eller kan undantas på grund av andra särskilda förfaranderegler som avses i den föreslagna 1 kap. 8 §. Inte heller ska beslut av regeringen krävas om någon av undantagsbestämmelserna i de föreslagna 1 kap. 10 § första stycket 24 eller 10 är tillämpliga, dvs. om det är fråga om en upphandling inom ramen för undantaget för underrättelseverksamhet eller vissa samarbetsprogram som gäller forskning och utveckling eller vissa operationer utanför EES eller vissa forsknings- och utvecklingstjänster (se följande avsnitt). Som ovan nämnts (avsnitt 6.1) krävs däremot regeringens beslut i de fall en upphandling som omfattas av bestämmelsen om undantag för krigsmateriel m.m. även omfattas av undantaget i 1 kap. 10 § första stycket 1. Den uppdelning av den nu gällande bestämmelsen om undantag i 15 kap. 22 § och i en punkt som gäller undantag från annonse- ring och en punkt som gäller undantag från övriga bestämmelser i kapitlet som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säker- hetspolitiska intressen är betingad av en bakomliggande direktivbestäm- melse i artikel 14 i det klassiska direktivet respektive artikel 21 i försörj- ningsdirektivet. Dessa artikelbestämmelser ger i viss utsträckning möj- lighet till undantag enbart på grund av sekretess utan att det gäller sådana försvars- och säkerhetspolitiska intressen som anges i andra punkten. Något undantag på grund av enbart sekretess finns inte i direktivet på försvars- och säkerhetsupphandlingsområdet beroende på att detta direk- tiv anpassats till särskilt känsliga upphandlingar. Uppdelningen av be- stämmelsen, som överfördes till nuvarande 15 kap. och från motsvarande bestämmelse i 6 kap. 17 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling i samband med att regler om obligatorisk annonsering in- fördes för icke direktivstyrda upphandlingar (prop. 1999/2000:128 s. 31 17 Se kommissionens tolkningsmeddelande: on the appli- cation of Article 296 of the Treaty in the field of defence procurement [COM(2006) 779 final]. och 32), är därför inte motiverad i nu föreslagen lagstiftning. 2010/11:150 särskild bestämmelse om undantag från reglerna om annonsering föreslås Ett regeringsbeslut om undantag från bestämmelserna i lagen omfattar således de bestämmelser som är nödvändiga med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen. Det ankommer på den upphandlande myn- dighet eller enhet som beviljats undantaget att själv pröva om det finns några bestämmelser i lagen som kan tillämpas trots undantaget. Om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer t.ex. att undantaget ändå medger att två eller flera leverantörer tillfrågas ska denna förfrågan behandlas i överensstämmelse med likabehandlingsprincipen. Leveran- törerna ska därför erhålla samma underlag och ges lika och tillräcklig tid att svara på förfrågan och deras anbud ska bedömas efter samma kriterier på ett objektivt sätt. Om den upphandlande myndigheten eller enheten hänför sig till tekniska specifikationer i underlaget, så bör den inte hän- visa till särskilt varumärke eller på annat sätt diskriminera tänkbara anbudsgivare med mindre än att det är nödvändigt med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen. Det är naturligtvis av särskild betydelse att den upphandlande myndigheten eller enheten prövar i vilken utsträck- ning de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § kan beaktas inom ramen för undantaget. De bemyndiganden som rör undantag som finns i 15 kap. 22 § andra och tredje styckena bör tas in i den föreslagna bestämmelsen om undantag för krigsmateriel m.m. Bemyndigandet bör emellertid inte omfatta Säkerhetspolisen, vars verksamhet inte torde vara relevant för bestämmelsen. Det högre beloppet för FMV motiveras av det stora antal offentliga upphandlingar som myndigheten genomför. Vidare bör, enligt regeringens mening, FMV:s bemyndigande innefatta inte bara upphand- ling av varor och tjänster utan även byggentreprenader såsom gäller enligt 15 kap. 22 § andra stycket (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 302). Bemyndigandet för FMV:s del avseende byggentreprenader torde bli aktuellt enbart i undantagsfall, t.ex. om det är fråga om en kompletterande entreprenad i anslutning till upphandling av utrustning och tjänster. Regeringen anser därför inte att det är motiverat med ett bemyndigande för avseende byggentreprenader som verket föreslår. Lagens tröskelvärden för upphandling av varor och tjänster, som är högre än motsvarande värden i , är en följd av att även upphand- lande enheter inom försörjningssektorerna omfattas av lagen. Regeringen anser därför att tröskelvärdena inte utgör skäl att höja gränserna för de upphandlande myndigheter som omfattas av bestämmelsen med be- myndiganden. Av 15 kap. 2 § i utredningens lagförslag framgår bl.a. att 16 kap. är tillämpligt på upphandlingar enligt 15 kap. Hänvisningen till 16 kap. i lagens inledande bestämmelser enligt utredningens förslag utgör därför en dubbelreglering som enligt regeringens mening kan undvaras. Regeringens förslag: Lagen ska innehålla särskilda undantag som delvis ska motsvara undantag i och , delvis ska vara nya för den föreslagna lagen. Regeringens bedömning: En regel som anger att Europeiska kommissionen ska underrättas om utgifter m.m. i anledning av att regeringen ingår samarbetsprogram med annan stat inom EES bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och bedömning bortsett från att undantaget för hyra m.m. getts en något annorlunda utformning. Remissinstanserna: framhåller att bestämmelser som medger undantag från skyldigheten att tillämpa försvars- och säkerhetsupphandlingslagen ska tolkas restriktivt. efterfrågar ett förtydligande av begreppet underrättelseverksamhet samt rörande forskning och utveckling. () anser att begreppet underrättelseverksamhet bör tydliggöras i lagens förarbeten för att det ska framgå vilka upphandlingar som avses. Såsom förslaget är utformat skulle tolkning kunna göras att alla upphandlingar som en underrättelsetjänst genomför är undantagna från lagens tillämpnings- område. FRA ifrågasätter om detta varit avsikten med förslaget. I övrigt yttrar sig ingen av remissinstanserna i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 13 i direktivet anges de särskilda undantag när direktivet inte ska tillämpas. Av praxis framgår att bestämmelser om undantag ska, som påpekas av , tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa omständigheter som gör undan- taget tillämpligt (se C-20/01 och C-28/01 Europeiska kommissionen mot , 2003 s. I-3609, p. I punkt a i artikel 13 finns en koppling till artikel 346.1 a i EUF- fördraget, enligt vilken ingen medlemsstat är skyldig att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säker- hetsintressen. Fördragsbestämmelsen är begränsad till åtgärden att lämna ut information. Direktivbestämmelsen kompletterar fördragsbestämmel- sen på så sätt att upphandlingen i dess helhet undantas, om det skulle medföra att sådan information som omfattas av fördragsbestämmelsen skulle röjas. Direktivet gör inte någon motsvarande koppling till bestäm- melsen i artikel 346.1 b i EUF-fördraget, enligt vilken medlemsstaten får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkur- rensvillkoren på den inre marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Någon anpassning av direktivet till fördrags- bestämmelsen i artikel 346.1 b har inte ansetts nödvändig. Bestämmelsen i punkt a är således främst av betydelse för området icke-militär säkerhet, som inte omfattas av artikel 346.1 b. Av skälen till direktivet framgår emellertid att bestämmelsen också kan vara tillämplig på vapen, ammu- nition och krigsmateriel samt annan militär utrustning. Här finns således en viss mindre överlappning mellan de två bestämmelserna. Denna överlappning har sin förklaring i att de båda delarna av EUF-fördragets artikel 346 i någon mån täcker varandra. Bestämmelserna i artikel 13 gäller således, såvitt avser varor, både militär utrustning och utrustning av känslig karaktär. Beträffande den militära utrustningen omfattar bestämmelserna både sådan materiel som återfinns på den lista som det refereras till i EUF-fördraget, och annan militär utrustning som inte finns förtecknad på listan men som omfattas av direktivets till- lämpningsområde. Bestämmelsen i 1 kap. 10 § 1 (artikel 13 a) ska endast tillämpas när det är strikt nödvändigt och tar endast sikte på sådana inköp av särskilt känslig karaktär som kräver extremt hög sekretess (se skäl 27 i direktivet). Om en upphandling som avser krigsmateriel m.m. enligt lista också innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten måste tillhandahålla information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen är det, som angivits under avsnitt 6.3.4, regeringen som ska fatta beslut om undantag. I punkt b i artikel 13 i direktivet undantas kontrakt som avser under- rättelseverksamhet. Regeringen instämmer i den bedömning FRA gör, att undantaget inte avser samtliga upphandlingar som görs av en under- rättelsetjänst, utan att det är begränsat till att omfatta endast ren under- rättelseverksamhet som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Enligt skäl 27 i direktivet avses med undantaget upphandlingar som genomförs av underrättelsetjänster eller upphandlingar för all typ av underrättelseverksamhet, inbegripet kontraspionage, enligt medlems- staternas definition. Det är här fråga om kontrakt på försvars- och säker- hetsområdet som är av så känslig karaktär att det vore olämpligt att till- lämpa direktivet. I de fall ett kontrakt som avser underrättelseverksamhet innefattar köp av vapen, ammunition eller krigsmateriel ska detta omfattas av undantaget och inte kräva beslut av regeringen. Enligt artikel 13 c i direktivet undantas kontrakt som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst två medlemsstater avseende utvecklandet av en ny produkt och, i förekommande fall, de senare skedena av hela eller delar av produktens livslängd. Bestämmelsen avser enligt skäl 28 i direktivet t.ex. samarbets- program som förvaltas av internationella organisationer såsom Gemen- samma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR) och Nato (genom särskilda organ) eller av Europeiska unionens organ, t.ex. Europeiska försvarsbyrån (). Sådana program anses vidare särskilt viktiga genom att de dels bidrar till att utveckla ny teknik, dels innebär delade kostnader för forsknings- och utveckling avseende t.ex. kompli- cerade vapensystem. Undantaget i punkten c avser endast sådan upp- handling som sker inom ramen för ett samarbetsprogram avseende forskning och utveckling såsom det definieras i artikel 1.27 i direktivet. Definitionen av forskning och utveckling föreslås föras in i 2 kap. 9 § i lagen, dock med den skillnaden att förtydligandet i direktivet, att experimentell utveckling kan omfatta utformning av tekniska demonstratorer, dvs. medel för att demonstrera ett nytt koncepts eller ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö, har uteslutits. I skäl 13 i direktivet förklaras vad som avses med forskning och utveckling. Av detta följer att upphandling av på marknaden befintliga varor inte om- fattas av undantaget. Samarbetsprogrammet kan dock i vissa fall omfatta även senare faser av en produkts livslängd, t.ex. produktion och under- håll. Upphandling som sker i dessa senare faser omfattas också av undan- taget i punkten c under förutsättning att dessa sker inom ramen för sam- arbetsprogrammet. I de fall ett samarbetsprogram rör forskning och utveckling av vapen, ammunition eller krigsmateriel ska detta omfattas av undantaget och inte kräva beslut av regeringen. Samarbetsprogrammet i punkten c ska, till skillnad från undantags- bestämmelsen rörande sådan forskning och utveckling som avses i punkten j, ha ingåtts mellan minst två medlemsstater. Därutöver finns det inget som hindrar att även tredje land ingår i programmet. Avgörande för att tillämpa undantaget bör vara att det föreligger ett genuint samarbets- program, där deltagande stater bl.a. delar på den tekniska och finansiella risken samt deltar i förvaltningen och beslutsfattandet18. I enlighet med vad som anförs ovan i avsnitt 6.1 föreslås att de svenska bestämmelserna ska ange stat inom EES i stället för medlemsstat som anges i direktivet. Sista meningen i punkten c anger att medlemsstaterna ska ge kommis- sionen viss information vid ingåendet av ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling med en annan medlemsstat. Eftersom denna bestämmelse riktar sig till medlemsstaten och inte till den upphandlande myndigheten eller enheten finns det enligt regeringens mening inget behov av att ta in en sådan bestämmelse i lagen. I artikel 13 d i direktivet avses kontrakt, även kontrakt avseende civila inköp, som ingås med ekonomiska aktörer i områden utanför unionens territorium i tredje land. Avsikten torde vara att undanta upphandling som sker för kortare akuta operationer till skillnad från artikel 12 c i direktivet som avser längre stationering av trupper19. För att tillämpa undantaget i punkten d krävs bl.a. att det av operativa skäl är nödvändigt att ingå kontrakt med leverantörer i det område där operationen genomförs. Vad som avses med operativa skäl eller område har inte preciserats vare sig i artikeln eller i något skäl. Vad som utgör operativa skäl eller är ett område i direktivets mening kan inte närmare anges utan får avgöras från fall till fall. Med begreppet område bör enligt regeringens uppfattning inte bara avses den nation där operationen genomförs utan även det område som angränsar till detta. Vad gäller tjänster torde bestämmelsen främst komma ifråga för upphandlingar av B-tjänster av lokal beskaffenhet, dvs. hjälptjänster och tjänster i anslut- ning till transporter, juridiska tjänster m.m. Med tredjeland avses inte EES-länderna, varför bestämmelsen i lagen utformas så, att den omfattar köp utanför EES. I de fall ett kontrakt för en sådan operation som kan undantas med stöd av denna bestämmelse innefattar köp av vapen, ammunition eller krigsmateriel ska detta omfattas av undantaget och inte kräva beslut av regeringen. Undantaget från tillämpningen av direktivet gäller även kontrakt avseende civila inköp som görs under de förutsättningar som anges i 18Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, Guidance note Defence- and securityspecific exclusions, p. 19Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, Guidance note Defence- and securityspecific exclusions, p. Dessa inköp ska enligt skäl 29 i direktivet ha en direkt Prop. 2010/11:150 anknytning till genomförandet av de väpnade styrkornas eller säker- Artikel 13 e i direktivet avser förvärv eller hyra av fast egendom m.m. och är identisk med första meningen i motsvarande artikel i såväl det klassiska direktivet som försörjningsdirektivet, vilka genomförts i 1 kap. 6 § respektive 1 kap. 19 § LUF. Till skillnad mot utredningen bedömer regeringen att regeln bör utformas så, att den i enlighet med motsvarande undantag i och och bakomliggande direktiv- bestämmelser begränsar undantaget till hyra m.m. av befintlig byggnad. Bestämmelsen innebär således att en upphandlande myndighet eller en- het som avser att ingå en överenskommelse med ett företag om att hyra en fastighet efter att den uppförts ska annonsera hyrestjänsten. Vidare anser regeringen att bestämmelserna i 1 kap. 6 § andra stycket och 1 kap. 19 § andra stycket bör LUF tillföras bestämmelsen i den nya lagen, som definierar fastighet och inkluderar befintlig byggnad som till- hör någon annan än ägaren till jorden i fastighetsbegreppet. Likaså inklu- deras tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Artikel 13 f i direktivet avser upphandlingar som görs av en regering från en annan regering. Regering definieras i artikel 1.9 i direktivet så- som en nationell, regional eller lokal regering i en medlemsstat eller ett tredje land. Bestämmelsen gäller kontrakt som tilldelas en regering av en annan regering oavsett om det gäller en regering inom EU eller EES eller om det gäller tredje land. Undantagen i artikel 13 i direktivet för skiljemanna- och förliknings- uppdrag i punkten g, för finansiella tjänster i punkten h, anställnings- kontrakt i punkten i och för forsknings- och utvecklingstjänster i punkten j återfinns även i och (1 kap. 6 § första stycket 36 respektive 1 kap. 19 § första stycket 25). I de fall ett kontrakt för en sådan forsk- nings- eller utvecklingstjänst som kan undantas med stöd av denna bestämmelse innefattar upphandling av vapen, ammunition eller krigs- materiel ska denna omfattas av undantaget och inte kräva beslut av regeringen. I samband med det nya direktivet har ändringar i det klassiska direk- tivet och försörjningsdirektivet antagits, vilka anger bl.a. att de sist- nämnda direktiven inte heller ska tillämpas för upphandlingar som är undantagna från det nya direktivet enligt artikel 13 (se artiklarna 70 och 71). Bestämmelser som anger att inte heller eller LUF gäller när det är fråga om sådana upphandlingar bör följaktligen införas i och (se beträffande dessa ändringar avsnitt 13.1.1). Anskaffning från egna företag Regeringens bedömning: Något temporärt undantag så att statliga eller kommunala myndigheter inte behöver tillämpa lagen vid an- skaffning från egna företag, under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda, bör inte tas in i lagen. Utredningen gör ingen sådan bedömning. Remissinstanserna: föreslår att en bestämmelse om Teckal-kriterierna motsvarande den som finns i ska tas in i lagen. saknar, såvitt känner till, ägarintressen i svenska försvarsindustriföretag. Det finns, enligt verket, inte heller anledning att tro att detta kommer att förändras , men verkligheten ser annorlunda ut i andra medlemsstater. , anför , finns ingen anledning att aktualisera en tillämp- ning av detta undantag, men frågan kan komma att aktualiseras i fram- tiden. Skälen för regeringens bedömning: En upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående person är normalt sett upphandlingsskyldig. Av praxis följer emellertid att det under vissa förutsättningar finns möjlighet att tillämpa upphandlingsdirektiven på så sätt att vissa avtal inte anses omfattas av direktiven. I dom i mål nr C-107/98 Teckal20 lades grunden för en sådan tillämpning genom de s.k. kontroll- och verk- samhetskriterierna (Teckal-kriterierna). Dessa anger när en upphandlande myndighet och en i formellt hänseende fristående enhet ska ses som ett och samma rättssubjekt på så sätt att det i direktivets mening inte före- ligger något kontrakt då avtal ingås. Regeringsrätten (nuvarande ) fann i det s.k. SYSAV-avgörandet (RÅ 2008 ref. 26) att frågan om tillämpning av Teckal-kriterierna inte aktualiserades eftersom den nationella lagstift- ningen i inte innehåller några undantag från upphandlings- skyldigheten som motsvarar praxis i form av Teckal- kriterierna. I har en betydande del av den kommunala verksamheten organiserats i bolagsform och staten är en stor ägare av företag. Med anledning av det ovan anförda finns en reglering i 2 kap. 10 a § som innebär att en upphandlande myndig- het inte behöver tillämpa lagen vid anskaffningar från egna företag, under förutsättning att verksamhets- och kontrollkriterierna är uppfyllda. Lagstiftningen är temporär och 2 kap. 10 a § ska upphöra att gälla (SFS 2010:570). Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn har lämnat betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43). I betänkandet föreslår utredningen att permanenta bestämmelser om undantag från upphand- lingsskyldighet införs i . Bestämmelserna innebär att en upphand- 20 dom i mål nr C-107/98 Teckal Srl mot Commune di viano och Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio , 1999 s. I-8121 lande myndighet inte behöver genomföra en offentlig upphandling när Prop. 2010/11:150 den anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en juridisk person som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Det kan t.ex. avse anskaffning från ett aktiebolag eller ett kommunalförbund. Även anskaffning från en gemensam nämnd kan omfattas av undantaget. Det föreslagna undantaget gäller också anskaffning i omvänd riktning, dvs. anskaffning som görs av den juridiska personen eller den gemensamma nämnden från den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar undan- taget inte anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. En förutsättning för att undantaget ska vara tillämpligt är att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Betänkandet är föremål för remissbehandling. Vad gäller den nu aktuella lagen har det inte framkommit att det finns något behov av en reglering motsvarade kontroll- och verk- samhetskriterierna. Eftersom utredningen inte har behandlat frågan sak- nas också beredningsunderlag. Mot bakgrund av detta anser regeringen, till skillnad från , att det i vart fall inte bör tas in något temporärt undantag motsvarande det som finns i om att en upphandlande myndighet eller enhet, när kontroll- och verksamhets- kriterierna är uppfyllda, inte behöver tillämpa lagen vid anskaffning från egna företag. Regeringen anser vidare att frågan om en permanent regle- ring i lagen bör övervägas i ett annat sammanhang. Regeringens förslag: Definitioner av olika begrepp ska tas in i ett särskilt kapitel i lagen. Regeringens bedömning: Direktivets definitioner av begreppen regering, anbudsgivare, ekonomisk aktör och skriftlig bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: () anser att be- greppet upphandling bör användas konsekvent i stället för begreppet kontrakt, eftersom upphandling är mer korrekt då det är en beskrivande beteckning på förfarandet till skillnad från begreppet kontrakt som utgör beteckningen på resultatet av upphandlingen. Detta bör därför användas konsekvent om det inte finns något särskilt skäl till annat begrepp. FMV har till exempel noterat att det i paragrafen om särskilda undantag inled- ningsvis anges att lagen inte gäller för kontrakt medan det i enlighet med vad som angivits borde vara upphandling. Ingen av remiss- instanserna i övrigt berör frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Direktivet innehåller en mängd begrepp vilka definieras i en inledande artikel. Det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet har en motsvarande inledande artikel med definitioner. Definitionerna i försvars- och säkerhetsupphandlings- direktivet är till övervägande del likalydande med dem i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet, men vissa definitioner har tillförts som särskilt avser försvars- och säkerhetsområdet. Regeringen anser att de flesta av direktivets definitioner bör tas in i lagen och att de ska samlas i ett särskilt inledande kapitel i överens- stämmelse dels med direktivet, dels med och . Några av direktivets definitioner bör emellertid, enligt regeringens mening, inte tas in i lagen. Direktivets definition av regering (artikel 1.9) avser enbart tyska och österrikiska delstater och krävs därför inte i den svenska lagen. Någon definition av regering tas därför inte in i lagens definitionskapitel. Direktivet innehåller i likhet med det klassiska direktivet och försörj- ningsdirektivet en definition av anbudsgivare (artikel 1.16).