prop · GY03115 · 2011-03-22 00:00:00 — För att uppnå en internationellt harmoniserad hantering av s.k. cookies och liknande tekniker bör lagstiftningen i stället i största möjliga utsträckning vara teknikneutral och så långt möjligt överlåta till marknadsaktörer och användare att utveckla normer för användningen som är anpassade till de praktiska förutsättningarna. I fråga om bestämmelsens tillämpning vad gäller befogade tekniker talar alltså praktiska skäl för att ändringen inte bör medföra någon för- ändring i sak. Detta gäller särskilt användarnas möjligheter att besöka s.k. webbsidor på Internet utan större olägenhet. Som stöd för detta kan anföras att syftet med ändringen av artikel 5.3 i e-dataskyddsdirektivet inte har varit att försvåra användningen av legitima tekniker utan skärp- ningen har varit riktad mot mer integritetskränkande tekniker såsom spionprogram eller andra tillämpningar där man utan användarens vet- skap lagrar eller hämtar information från dennes terminalutrustning och att kravet på uttryckligt samtycke varje gång därför bör gälla enbart i dessa fall. I skäl 66 i ändringsdirektivet har också särskilt angetts att sättet att lämna information och ge rätt att vägra att lämna information bör vara så användarvänligt som möjligt samt att samtycket om det är tekniskt möjligt kan uttryckas med hjälp av lämpliga webbläsarinställ- ningar eller liknande. En sådan inriktning vinner också stöd av den tolk- ningsdeklaration (15864/09) som presenterades av ett flertal EU- medlemsstater i samband med antagandet av direktivet. Där erkändes att ändringen kan kräva förändring av nationell lagstiftning, men med hän- visning till skäl 66 angavs också att ändringen inte är avsedd att förändra det nuvarande rekvisitet som innebär att samtycket kan utövas som en rätt att vägra användning av cookies eller liknande tekniker med befo- gade syften. Så långt möjligt bör paragrafen därför alltjämt tolkas så att användningen av s.k. cookies i syften som inte kan sägas vara integritets- kränkande inte försvåras. Detta gäller också eftersom flera aktörer på mediemarknaden har gjort stora investeringar i verksamhet som bygger på sådana tekniker. Eftersom bestämmelsen bygger på direktivet kan vi emellertid inte ha alltför bestämda uppfattningar om den tänkta tillämp- ningen i olika fall, utan detta måste i viss mån överlämnas till rättstillämpningen. I anledning av de farhågor som Tele2 och gett uttryck för Prop. 2010/11:115 rörande operatörers ansvar kring dessa frågor bör framhållas att regle- ringen inte avses grunda något ansvar för nätoperatörer för innehåll som förmedlas i deras nät. Regeringens förslag: Vid marknadsföring av informationssamhällets tjänster med elektronisk post får mottagaren inte uppmanas att besöka webbplatser vars marknadsföring strider mot marknadsföringslagens regler om reklamidentifiering och om lämnande av väsentlig informa- tion. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att utskick med elektro- nisk post inte ska omfattas av marknadsföringslagens (2008:486) bestäm- melse om utelämnande av väsentlig information samt efterfrågar ett för- tydligande av innebörden av vad som utgör informationssamhällets tjäns- ter. /KO anser att det bör anges att affärsmetoden är att anse som otillbörlig. Skälen för regeringens förslag: Enligt 9 § andra stycket marknads- föringslagen ska det av all marknadsföring tydligt framgå vem som sva- rar för marknadsföringen. I 10 § tredje stycket marknadsföringslagen an- ges att en näringsidkare inte får utelämna väsentlig information i mark- nadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsentliga in- formationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Enligt 20 § samma lag ska meddelanden vid marknadsföring med elektronisk post alltid innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen ska upphöra. Av artikel 13.4 i e-dataskyddsdirektivet följer att marknadsföring med elektronisk post inte får ske om marknadsföringen strider mot artikel 6 i och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet) eller om mottagaren uppmanas att besöka webbplatser som strider mot den artikeln. I artikel 6 i e-handelsdirektivet, ställs vissa krav på kommersiella meddelanden. Dessa meddelanden ska vara klart identifierbara som kommersiella meddelanden. Vidare ska den fysiska eller juridiska person för vars räkning det kommersiella meddelandet sänds vara klart identifierbar. Slutligen ställs vissa krav på hur säljfrämjande erbjudanden och tävlingar eller spel ska framställas i kommersiella meddelanden. E- handelsdirektivet gäller endast för informationssamhällets tjänster. I direktivet anges att man med detta uttryck avser alla tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Kravet i artikel 6 i e-handelsdirektivet på att marknadsföringen, och den som ligger bakom denna, ska kunna identifieras är genomfört genom 9 § marknadsföringslagen. Även säljfrämjande erbjudanden, tävlingar och spel omfattas av begreppet marknadsföring. E-handelsdirektivets krav på att sådana ska vara klart identifierbara täcks således av lagen. Kravet i e-handelsdirektivet att villkoren för säljfrämjande erbjudanden eller för deltagande i säljfrämjande tävlingar och spel ska vara lättill- gängliga och framställas klart och tydligt uppfylls genom bestämmelsen i 10 § tredje stycket marknadsföringslagen. E-handelsdirektivets krav på information i samband med marknads- föring överensstämmer med de krav som finns i marknadsföringslagen. Det behövs således inte någon lagstiftningsåtgärd för att uppfylla kravet i artikel 13.4 i e-dataskyddsdirektivet på att det ska vara förbjudet att skicka elektronisk post för direkt marknadsföring i strid med artikel 6 i e- handelsdirektivet. Avsikten med det andra tillägget i artikel 13.4 är bl.a. att tydligare angripa meddelanden som är direkt bedrägliga avseende vilken som är den egentliga avsändaren eller meddelanden som uppmanar mottagaren att besöka sådana webbplatser. Sådana meddelanden ingår ofta som ett led i s.k. nätfiske, där avsändaren söker efter mottagare som kan luras att tro att de besöker en legitim verksamhet. Som exempel kan avsändaren av meddelandet utge sig för att vara en känd bank och i meddelandet lämna en länk till en webbplats som är konstruerad så att den ser ut som bankens egna webbplats. Mottagaren kan där bli lurad att lämna ifrån sig information om bankkonto, lösenord eller liknande. Detta förfarande utgör i sig bedrägeri eller någon form av oredlighet och är som sådant straffbart. Även om det syftet med direktivsbestämmelsen i första hand är att komma till rätta med nätfiskeliknande fall kräver bestämmelsen att det ska vara förbjudet att skicka elektronisk post för direkt marknadsföring om mottagaren uppmanas att besöka webbplatser i strid med artikel 6 i e- handelsdirektivet. Det kan inte uteslutas att mindre seriösa företag via e- post bedriver direkt marknadsföring av informationssamhällets tjänster som inte uppfyller informationskravet i artikel 6 i e-handelsdirektivet. Ett sådant förfarande är inte alltid brottsligt och beroende på hur uppma- ningen sker kan det även ifrågasättas om det alla gånger är vilseledande marknadsföring. Direktivet tycks vidare innebära att det är förbjudet att skicka i och för sig korrekt information om att någon tillhandahåller en viss produkt via t.ex. en webbplats, om det inte framgår tydligt vem som är säljare, och det även om säljaren i övrigt är seriös. Mot den nu angivna bakgrunden är det inte tillräckligt att bara luta sig mot bestämmelser om bedrägeri m.m. vid genomförandet av direktivet. Enligt vår mening bör det i marknadsföringslagen införas en bestämmelse som innebär att det vid marknadsföring av informations- samhällets tjänster med elektronisk post är förbjudet att uppmana mot- tagaren att besöka webbplatser vars innehåll strider mot 9 § eller 10 § tredje stycket marknadsföringslagen. Reglerna i marknadsföringslagen om obeställd reklam har inte tillkom- mit för att ingripa mot vilseledande (jfr prop. 1999/2000:40 s. 22). Dessa regler är särskilda förbud som innebär att affärsmetoder som strider mot dem är otillbörliga. Vid överträdelser kan därför förbud meddelas enligt 23 § marknadsföringslagen. Mot denna bakgrund saknas anledning att, Prop. 2010/11:115 som /KO föreslagit, särskilt ange i bestämmelsen att affärsmetoden är otillbörlig. Regeringens förslag: Den som är föremål för tillsyn ska underrättas om en påstådd överträdelse och få tillfälle att yttra sig över denna inom skälig tid. får i samband med underrättel- sen meddela de förelägganden och förbud som behövs för att rättelse ska ske eller inom skälig tid. Möjligheten att meddela in- terimistiska beslut utökas. Giltighetstiden för sådana beslut begränsas. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens Enligt promemorian skulle tillsynsmyndigheten först ge den som är föremål för tillsyn möjlighet att inkomma med synpunkter innan ett föreläggande eller förbud meddelas. Remissinstanserna: PTS tillstyrker förslaget. fund anser att det bör anges i lagen att den som är föremål för tillsyn har rätt att yttra sig inom skälig tid. Skälen för regeringens förslag Om tillsynsmyndigheten finner skäl att misstänka att den som bedriver verksamhet enligt LEK inte efterlever lagen eller de beslut om skyldig- heter eller villkor eller de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen, eller inte använder en radiosändare i den utsträckning som vill- koren medger, ska myndigheten enligt 7 kap. 4 § LEK underrätta den som bedriver verksamheten om detta förhållande och ge denne möjlighet att yttra sig. I underrättelsen ska myndigheten ange att den kan komma att meddela ett föreläggande eller förbud, om inte rättelse sker inom skä- Skälig tid får inte understiga en månad, annat än vid upprepade fall av överträdelse, om inte den som underrättas samtycker till en kortare Genom paragrafen har artikel 10.2 i och rådets direktiv /20/EG av om auktorisation för elektro- niska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisations- direktivet) genomförts. I direktivets nya lydelse anges inte längre hur fristen ska bestämmas. Det anges endast att den som är föremål för till- syn ska ha möjlighet att inom en rimlig tidsperiod inkomma med syn- Ändringen i direktivet förbättrar tillsynsmyndighetens möjligheter att ingripa snabbt och bedriva en mer flexibel och effektiv tillsyn. fen bör därför ändras så att den överensstämmer med direktivets nya ly- Vi instämmer i advokatsamfunds bedömning att det bör anges i lagen att den som är föremål för tillsyn ska yttra sig inom skälig Prop. 2010/11:115 tid. Bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenheter vid överträdelser av skyldigheter som följer av LEK finns i 7 kap. 5 § LEK. Där anges att om en underrättelse enligt 7 kap. 4 § inte leder till rättelse får tillsyns- myndigheten meddela de förelägganden och förbud som behövs för att rättelse ska ske. Följs inte föreläggandet, får tillsynsmyndigheten 1.återkalla ett tillstånd, ändra tillståndsvillkor eller besluta att den som åsidosatt en skyldighet helt eller delvis ska upphöra med verksamheten, om inte överträdelsen är av mindre betydelse, eller 2.meddela de ytterligare förelägganden eller förbud som behövs för efterlevnaden av lagen eller av de beslut om skyldigheter eller villkor eller de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen. Förelägganden och förbud får förenas med vite. Bestämmelserna i 7 kap. 5 § LEK bygger på artikel 10.3 i auktorisa- tionsdirektivet. Direktivet har ändrats på så sätt att det inte längre krävs att företag inte rättar sig efter en underrättelse om en påstådd överträdelse för att tillsynsmyndigheten ska kunna meddela förelägganden och för- bud. Enligt artikel 10.3 i auktorisationsdirektivet ska tillsynsmyndigheten ha befogenhet att kräva att en överträdelse upphör eller inom en rimlig tidsperiod. För att säkerställa att rättelse sker ska ekonomiska sanktioner kunna införas och beslut kunna fattas om att tillhandahållan- det av en eller flera tjänster som skulle medföra en avsevärd snedvrid- ning av konkurrensen ska upphöra eller senareläggas tills en skyldighet om tillträde har införts och fullgjorts. Av skäl 72 till ändringsdirektivet följer att ändringen har gjorts i syfte att snabba på och effektivisera tillsynsprocessen. Det är angeläget att tillsynsprocessen inte drar ut mer än nödvändigt. En omständlig process är inte till gagn vare sig för marknadsaktörerna eller rättssäker- heten och stabiliteten på marknaden. Vi anser därför att bestämmelserna om tillsynsförfarandet i 7 kap. 5 § LEK bör ändras så att tillsynsmyndig- heten kan ingripa på samtliga de sätt som direktivet ger möjlighet till. Enligt 7 kap. 8 § LEK får tillsynsmyndigheten vidta vissa interimistiska åtgärder om en överträdelse av lagen eller av de beslut om skyldigheter eller villkor eller de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller folkhälsan eller kan befaras orsaka allvarliga ekonomiska eller operativa problem för tillhandahållare eller användare av elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster. Enligt artikel 10.6 i auktorisationsdirektivet får interimistiska åtgärder vidtas till skydd även för andra användare av radiofrekvenser. anges i direktivet att åtgärderna får gälla högst , eller om efterlevnadsåtgärderna då ännu inte har avslutats, i ytterligare högst tre Lagen bör anpassas till den ändrade lydelsen av direktivet. Regeringens förslag: Tvistlösningsförfarandet utvidgas så att det även omfattar tvister mellan den som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster och den som drar nytta av en skyldighet i fråga om samtrafik eller andra former av tillträde. Vid gränsöverskridande tvister ska tillsynsmyndigheten kunna sam- råda med organet för europeiska regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation (Berec) och kunna begära att organet yttrar sig över vilken åtgärd som ska vidtas för att lösa tvisten. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget. PTS har inget att erinra mot förslagen, men efterlyser en närmare beskrivning av vilka företag som omfattas av det utvidgade tvistlösnings- menar att förslaget går längre än vad som krävs enligt direktivet. Skälen för regeringens förslag I 7 kap. 10 § LEK finns ett särskilt förfarande för lösning av tvister som uppkommer mellan dem som tillhandahåller elektroniska kommunika- tionsnät eller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster. tvister får på begäran av en part hänskjutas för avgörande av tillsyns- myndigheten, om tvisten har samband med skyldigheter som följer av lagen eller av föreskrifter, tillståndsvillkor eller beslut om förpliktelser som meddelats med stöd av lagen eller som följer av och rådets förordning (EG) nr 717/2007, eller om tvisten i övrigt rör villkor för samtrafik eller andra former av tillträde. Lagbestämmelsen grundar sig på artikel 20 i ramdirektivet i dess tidi- Den har fått sin nuvarande utformning efter det att Europe- iska kommissionen i en formell underrättelse ifrågasatt dess förenlighet med direktivet (se prop. 2008/09:159, bet. 2008/09:TU17, 2008/09:239) och uttalat sig om direktivets innebörd (se 2009/10:193, bet. 2009/10:TU18, rskr. 2009/10:297). Vi delar där- för inte Sverige AB:s bedömning att bestämmelsen går längre än vad som krävs för att genomföra direktivet. Av direktivsbestämmelsen i dess nya lydelse följer att förfarandet även ska omfatta tvister mellan företag som tillhandahåller elektroniska kom- munikationsnät eller kommunikationstjänster och andra företag som drar nytta av skyldigheter i fråga om tillträde eller samtrafik. ändring bör därför även göras i 7 kap. 10 § LEK. I artikel 21.2 i ramdirektivet anges att tillsynsmyndigheten vid gräns- överskridande tvister ska ha rätt att samråda med organet för europeiska regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation (Berec) och att be- Prop. 2010/11:115 gära att Berec antar ett yttrande om vilken åtgärd som bör vidtas för att Om en begäran om yttrande lämnas till Berec får tvisten inte avgöras förrän Berec har yttrat sig. Vid behov finns det dock möjlighet att vidta brådskande åtgärder. Det faktum att Berec involveras i processen bidrar till en mer harmo- niserad marknad och förverkligandet av den inre marknaden. En bestäm- melse om lösning av gränsöverskridande tvister finns i 7 kap. 13 § LEK. De kompletterande regler som behövs med anledning av ändringarna i artikel 21 i ramdirektivet bör därför föras in i den paragrafen. Regeringens förslag: Den som bedriver verksamhet som omfattas av lagen om elektronisk kommunikation ska på begäran tillhandahålla en myndighet information som behövs för att säkerställa en effektiv användning och ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser, samt för utvärdering av sådan framtida utveckling av nät och tjänster som kan påverka de grossisttjänster som gjorts tillgängliga för konkurren- ter. En operatör som har betydande inflytande på en grossistmarknad ska på begäran tillhandahålla en myndighet redovisningsuppgifter om de slutkundsmarknader som är förknippade med grossistmarknaden. Den som bedriver verksamhet som omfattas av lagen ska vara skyldig att på begäran tillhandahålla en myndighet upplysningar och handlingar som behövs för att upprätta en detaljerad förteckning över typ, tillgänglighet och geografisk belägenhet i fråga om sådan egen- dom eller annat som, enligt förpliktelse under vissa närmare angivna förutsättningar, kan tillhandahållas för samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med rege- ringens förslag. I promemorian föreslogs också att den som bedriver verksamhet enligt lagen ska tillhandahålla tillsynsmyndigheten upplys- ningar och handlingar som behövs för kontroll av ett faktiskt och effek- tivt utnyttjande av radiofrekvenser och nummer. I fråga om skyldig- heten att lämna upplysningar och handlingar för en detaljerad förteck- ning över egendom som avses i 4 kap. 14 § LEK föreslogs att förteck- ningen i fråga ska avse sådan egendom som utnyttjas gemensamt enligt den nu föreslagna 4 kap. 13 a §. Remissinstanserna: PTS tillstyrker förslagen. Beträffande skyldig- heten att lämna upplysningar och handlingar för en detaljerad förteckning över egendom som avses i 4 kap. 14 § har myndigheten endast påpekat att promemorians förslag inte kommer att kunna fylla avsedd funktion om bestämmelsen riktar sig mot operatörer, eftersom dessa i princip ald- rig äger fastighetsnät. och stöder för- slaget om inhämtande av upplysningar och handlingar som behövs för kontroll av ett faktiskt och effektivt utnyttjande av radiofrekvenser och nummer. tillstyrker vidare förslaget avseende till- handahållande av redovisningsuppgifter om de slutkundsmarknader som är förknippade med grossistmarknaden. avstyrker för- slaget till den del det avser information som behövs för att säkerställa en effektiv användning och ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser, och utvärdering av sådan framtida utveckling av nät och tjänster som kan påverka de grossisttjänster som gjorts tillgängliga för konkurrenter. Före- taget menar vidare att skyldigheten att lämna upplysningar för kontroll av ett faktiskt och effektivt utnyttjande av radiofrekvenser inte bör gälla för sådant frekvensutrymme som tilldelats efter ett urvalsförfarande en- ligt 3 kap. 8 § LEK. Kammarrätten i har lämnat vissa redak- synpunkter på lagtexten. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 5.1 i ramdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster tillhandahåller all den information, även ekonomisk information, som är nödvändig för att de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna säkerställa att bestämmel- serna i det eller de beslut som fattas i enlighet med ramdirektivet och särdirektiven följs. De nationella regleringsmyndigheterna ska särskilt ha befogenheter att kräva att företagen lämnar in information om framtida utveckling i nät och tjänster som kan påverka de grossisttjänster som de tillhandahåller konkurrenter. Företag med betydande marknadsinflytande på grossistmarknader kan också anmodas att lämna in redovisnings- uppgifter om de slutkundsmarknader som är förbundna med de aktuella grossistmarknaderna. Företagen ska på begäran tillhandahålla sådan information snabbt och enligt den tidsram och med den detaljeringsgrad som den nationella re- gleringsmyndigheten kräver. Den information som den nationella regle- ringsmyndigheten begär ska stå i proportion till genomförandet av upp- giften. Som anges i förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 285) inskränks denna till synes fullständiga rätt till information genom regleringen i arti- kel 11 i auktorisationsdirektivet. I princip kan auktorisationsdirektivets reglering sägas specificera vad som är nödvändig information enligt ram- direktivets reglering. I artikel 11.1 första stycket i auktorisationsdirek- tivet finns en uppräkning av vilka uppgifter den nationella reglerings- myndigheten får kräva att företagen tillhandahåller. Direktivet har ändrats på så sätt att regleringsmyndigheten även får kräva in uppgifter som krävs för den allmänna auktorisationen, nyttjan- derätterna eller de särskilda skyldigheterna och som står i proportion till syftet och är sakligt motiverade för 1.systematisk kontroll eller kontroll i enskilda fall, av att skyldigheter eller villkor har uppfyllts avseende faktiskt och effektivt utnyttjande av radiofrekvenser och nummer, 2.skyddande av en effektiv användning och säkerställande av en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser, och 3.utvärdering av sådan framtida utveckling av nät och tjänster som kan påverka de grossisttjänster som gjorts tillgängliga för konkurrenter. I fråga om punkt 1 ovan följer det av artikel 10.4 i auktorisationsdirek- tivet att det är möjligt att vitesförelägga någon att lämna dessa uppgifter. Villkor om faktiskt och effektivt utnyttjande av radiofre- kvenser och nummer kan uppställas med stöd av 3 kap. 11 § 9 och 3 kap. 21 § 2 LEK. Enligt 7 kap. 3 § första stycket 3 och andra stycket kan den som bedriver verksamhet enligt lagen föreläggas vid vite att lämna ut de Prop. 2010/11:115 uppgifter som behövs för att kontrollera att villkoren följs. från vad som föreslås i promemorian behövs därför ingen ändring i lagen för att denna del av direktivet ska vara genomförd. I övrigt finns det allmänna bestämmelser om uppgiftsskyldighet i 8 kap. 1 § LEK. Punkterna 2 och 3 i uppräkningen ovan bör därför föras in i den paragrafen. Detsamma bör gälla den i artikel 5.1 i ramdirektivet särskilt angivna skyldigheten för en operatör som har betydande infly- tande på en grossistmarknad att på begäran tillhandahålla en myndighet redovisningsuppgifter om de slutkundsmarknader som är förknippade med grossistmarknaden. Av artikel 12.4 i ramdirektivet följer att medlemsstaterna ska säker- ställa att de behöriga myndigheterna kan kräva att företag tillhandahåller viss nödvändig information om myndigheterna begär det. Detta för att myndigheterna tillsammans med de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna utarbeta en detaljerad förteckning över typ, tillgänglighet och geografisk belägenhet vad avser de installationer som avses i artikel 12.1 och göra denna förteckning tillgänglig för berörda parter.