prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Dessa skeden inbegriper, enligt skälet, exempelvis studier, utvärdering, lagring, transport, integrering, underhåll, demontering, förstörelse och alla övriga åtgärder som vidtas efter det ursprungliga utformandet. Vissa kontrakt kan inbegripa tillhandahållande av delar, komponenter eller underenheter som ska ingå i eller fogas till produkter, eller tillhandahållande av särskilda verktyg, testutrustningar eller support. Gränserna för vilka krav som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa bestäms ytterst av de grundläggande principerna i EUF-fördraget. Kraven måste därför vara kopplade till det som ska upphandlas. De ska också bl.a. garantera likabehandling av leveran- törerna och vara proportionerliga i förhållande till upphandlingens be- skaffenhet. Att uppställa krav som bara leverantörer från det egna landet uppfyller, kan exempelvis innebära en indirekt diskriminering. Krav på försörjningstrygghet måste därför ställas upp på ett så neutralt och objektivt sätt som möjligt. Utrymmet för att, som SOFF befarar, använda regleringen med protektionistiska motiv är därmed begränsat. Enligt regeringens bedömning ska regler om försörjningstrygghet tas in i lagen. Reglerna ska, som FMV också anser, gälla såväl för upphand- lingar inom det direktivstyrda området som för upphandlingar som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. I det arbete som pågått inom EU på försvars- och säkerhetsområdet används ibland begreppet leveranssäkerhet i stället för begreppet försörj- ningstrygghet, se t.ex. kommissionens meddelande av En strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM[2007] 764 slutlig) och och rådets direktiv /43/EG av om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemen- skapen41. Begreppet leveranssäkerhet förekommer redan i svensk lag- stiftning bl.a. i ellagen (1997:857) och i naturgaslagen (2005:403). Med begreppet avses då en minskning av avbrott i försörjningen. 40Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, p. 41EUT L 146, 10.6.2009, s. 1 (Celex 32009L0043). regeringens mening är leveranssäkerhet ett alltför snävt begrepp i för- Prop. 2010/11:150 hållande till vad som avses i direktivet. däremot, anser regeringen, alla de krav som kan ställas enligt artikel 23 andra stycket i direktivet och som behandlas i nästa avsnitt. Begreppet försörjningstrygghet ska därför användas i de bestämmelser som ska tas in i lagen. De krav som den upphandlande myndigheten eller enheten därvid kan ställa behandlas i följande avsnitt. 10.2Krav på innehåll i anbud Regeringens förslag: För att klargöra om leverantören uppfyller den upphandlande myndighetens eller enhetens krav i fråga om försörj- ningstrygghet ska myndigheten eller enheten få ställa vissa krav på innehållet i anbuden. Kraven ska få omfatta att anbuden innehåller certifiering eller dokumentation som visar dels att anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten vid export, överföring och transitering av varor, dels att anbudsgivarens försörjningskedja uppfyller kraven på försörjningstrygghet, eller i fråga om att uppfylla ökade behov till följd av en kris. En upphandlande myndighet eller enhet ska vidare få kräva att anbudsgivaren ska göra vissa utfästelser som gäller främst kapacitet, underhåll och förändringar, eller att förse den upphandlande myndig- heten eller enheten med allt som behövs för produktion av reservdelar m.m. för den händelse entreprenören kan tillhandahålla sådant. En upphandlande myndighet eller enhet ska dessutom få kräva uppgifter om eventuella begränsningar som exportkontroll eller säker- hetsarrangemang kan komma att medföra. En upphandlande myndighet eller enhet ska även få kräva att anbuden innehåller annat än vad som nämnts för att klargöra om leverantören uppfyller kraven i fråga om försörjningstrygghet. Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag innehåller inget förtydligande av att listan på vad som kan krävas inte är uttömmande. Remissinstanserna: Den remissinstans som särskilt yttrar sig över förslaget, (), ifrågasätter mot bakgrund av EU-rättsliga upphandlingsprinciper om inte vissa krav kan bli väl långtgående och betungande för en leverantör att uppfylla. Skälen för regeringens förslag: Inom försvars- och säkerhetsområdet är det av särskild vikt att en upphandlande myndighet eller enhet kan bedöma leverantörens möjlighet att uppfylla de krav som ställs i fråga om försörjningstrygghet. Krav på försörjningstrygghet kan aktualiseras under olika stadier av en upphandling. Till att börja med har de betydelse för urvalet av lämpliga leverantörer och deras förmåga att uppfylla de obligatoriska kraven i fråga om trygghet i försörjningen. De kan således tjäna som en grund till uteslutning av leverantörer och utgöra en omständlighet vid kvalificeringen av anbudsgivarna. aktualiseras vid utvärderingen av anbuden och beaktas då tilldelnings- Prop. 2010/11:150 beslutet fattas. Därför är det av avgörande betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet så precist som möjligt redan vid annonseringen av upphandlingen kan ange de specifika krav som bedöms nödvändiga för att trygga den försörjning som behövs. På det sättet ökar förutsätt- ningarna för att innehållet i anbuden är tillfyllest för att myndigheten eller enheten ska kunna göra en så korrekt utvärdering som möjligt av leverantörens förmåga att uppfylla dessa krav. För att klargöra om leverantören uppfyller den upphandlande myndig- hetens eller enhetens krav i fråga om försörjningstrygghet anges i direktivets artikel 23 att den upphandlande myndigheten eller enheten bl.a. får ställa krav på att anbuden ska innehålla vissa uppgifter, doku- ment eller utfästelser. Huvudsakligen anger artikeln att myndigheten eller enheten ska få kräva att anbuden innehåller följande för att klargöra om leverantören uppfyller den upphandlande myndighetens eller enhetens krav i fråga om försörjningstrygghet: certifiering eller dokumentation som visar anbudsgivarens förmåga att uppfylla sina skyldigheter i fråga om export, överföring och transi- tering av varor i samband med kontraktet, certifiering eller dokumentation som visar att organisationen och lokaliseringen av anbudsgivarens försörjningskedja gör det möjligt för denne att uppfylla kraven i kontraktshandlingarna om försörjnings- trygghet, eller dokumentation som styrker förmågan att uppfylla den upphandlande myndighetens eller enhetens ökade behov till följd av en kris. En upphandlande myndighet eller enhet ska vidare få kräva en utfästelse från anbudsgivaren att i enlighet med överenskomna villkor upprätta eller upprätthålla den kapacitet som krävs för att tillmötesgå eventuellt ökade behov till följd av en kris, utföra underhåll, modernisering och anpassningar av den utrustning som är föremål för upphandlingen, i tid informera om varje förändring som uppstår i anbudsgivarens organisation, försörjningskedja eller industriella strategi som kan tänkas påverka anbudsgivarens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten, visa att eventuella ändringar i försörjningskedjan under genom- förandet av kontraktet inte kommer att inverka negativt på uppfyllandet av kraven, eller i enlighet med överenskomna villkor förse den upphandlande myndigheten eller enheten med allt som behövs för produktion av reservdelar, komponenter, särskilda tillbehör och särskild testutrustning, inklusive ritningar, licenser och instruktioner, för sådana fall där entre- prenören kan tillhandahålla denna utrustning. En upphandlande myndighet eller enhet ska även få kräva uppgifter om eventuella begränsningar som exportkontroll eller säkerhetsarrangemang kan komma att medföra i fråga om att sprida, överföra eller använda varorna och tjänsterna eller resultat av dessa. Myndigheten eller enheten ska dessutom få kräva annat innehåll i anbuden än vad som framgår ovan för att klargöra om leverantören uppfyller kraven i fråga om försörjnings- Bestämmelsen är som framgår inte obligatorisk och de krav som kan Prop. 2010/11:150 ställas är inte uttömmande. De exempel på krav som enligt artikeln kan ställas tillhör de mest centrala. Förslaget bör därför genomföras i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet genom att de krav som anges i direktivet tas in i den nya lagen med det förtydligandet att listan på krav inte är uttömmande. Kravlistan kan förefalla lång men bör ses mot bakgrund av att försörjningstryggheten är en av de allra viktigaste delarna i det nya direktivet. Det bör också påpekas att det är upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att bedöma om den behöver ställa något eller några av de krav som framgår av listan eller något annat krav i fråga om försörjningstrygghet. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste dock även vid dessa överväganden beakta de grundläggande principerna i EUF-fördraget som bl.a. proportionalitetsprincipen. Det sagda bör, enligt regeringens mening, innebära att de ställda kraven inte bör kunna bli så långtgående och betungande som FMV befarar. 10.3Krav som inte får ställas Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska inte få kräva ett åtagande av en anbudsgivare som begränsar möjligheten för organ i en licensgivares stat att tillämpa de nationella kriterier som gäller för beviljande av licens för export, överföring eller transitering. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens med undantag för att utredningen i stället för begreppet en licensgivares stat föreslår anbudsgivarens stat. Remissinstanserna: Några remissinstanser uttrycker synpunkter på förslaget. menar att förslaget har fått en lydelse som skiljer sig från motsvarande bestämmelse i direktivet (artikel 23 tredje stycket). Artikeln torde bl.a. syfta till att motverka att upphandlande myndigheter och enheter kräver att en anbudsgivare presenterar exporttillstånd eller annan dokumentation från en medlemsstat som medlemsstaten enligt sina nationella regler inte kräver eller tillämpar. I lagförslaget har emellertid artikelns av en medlemsstat fallit bort vilket ändrar bestämmelsens innebörd. Hovrätten noterar att medan artikel 23 tredje stycket talar om en medlemsstat vilken som helst är förslaget begränsat till anbudsgivarens stat. Det är inte helt tydligt vad som avses med anbudsgivarens stat men eftersom det inte torde vara ovanligt att de företag som kan bli aktuella som anbudsgivare har tillverkning och annan verksamhet i flera stater, kan en begränsning till anbudsgivarens stat framstå som mindre lämplig. Bestämmelsen syftar till att begränsa de krav en upphandlande myndighet eller enhet får ställa på en anbuds- givare. Därför skulle en tillämpning där myndigheten eller enheten ställer för långtgående krav på åtaganden från en medlemsstat, som inte anses vara anbudsgivarens stat, kunna komma att stå i strid med direktivet. Hovrätten menar att det således bör övervägas om den föreslagna bestämmelsen ska ges en annan lydelse även på denna punkt. () framför att en särskild fråga som kan uppstå mot bakgrund av förslagets reglering är hur en upphandlande myndighet ska Prop. 2010/11:150 ställa sig i en situation där försörjningstrygghetskrav ställts i en upp- handling i konkurrens och en av leverantörerna förklarar att kraven inte kan uppfyllas av något skäl som anges i regleringen. () noterar med tillfredställelse de skrivningar som inte begränsar inspektionens möjligheter att tillämpa den svenska exportkontrollagstiftningen. Skälen för regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet kan som framgår ovan kräva att anbuden bl.a. innehåller dokumen- tation som visar i vilken utsträckning anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter i fråga om export, överföring och transitering av varor (se avsnitt 10.2). Förslaget, som följer artikel 23 tredje stycket i direktivet, innebär att en anbudsgivare inte kan avkrävas mer långtgående åtaganden än vad anbudsgivarens nationella regler medger i fråga om beviljande av licens för export, överföring eller transitering. Detta under förutsättning att dessa stämmer överens med internationell rätt eller gemenskapslagstiftning. Eftersom en anbudsgivare kan behöva licenser för export, överföring eller transitering från flera stater föranleder synpunkt, att begränsningen till anbudsgivarens stat framstår som mindre lämplig, regeringen att justera förslaget i förhållande till utredningens förslag på så sätt att begreppet ersätts med en licensgivares stat. Bestämmelsens innebörd förtydligas genom förslaget. Det sakliga innehåll som avses är dock detsamma. Skulle en upphandlande myndighet eller enhet, på det sätt FMV avser, ställa upp allt för långtgående krav, får det hanteras på samma sätt som andra långtgående krav hanteras, dvs. det kan innebära att upphandlingen måste avbrytas eller att leverantören vänder sig till domstol för överprövning. Artikel 23 i direktivet hänvisar till nationella kriterier för beviljande av licens för överföring av varor. En harmonisering av dessa regler har påbörjats. I syfte att förenkla överföringen av försvarsrelaterade produk- ter inom gemenskapen har och rådets direktiv /43/EG av om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen42 antagits. I direktivet finns bl.a. bestämmelser om tre olika överföringstillstånd; generella, globala och individuella. Direktivet ska vara genomfört i svensk rätt och ska tillämpas . Regeringen har i propositionen Genomförande av direktiv om överföring av krigsmateriel (prop. 2010/11:112) lämnat förslag till genomförande i svensk rätt av direktivet. 42 EUT L 146, 10.6.2009, s. 1 (Celex 32009L0043). Tillverkningen av försvarsmateriel i EU är i stora delar koncentrerad till de sex medlemsstaterna , , , , Stor- och . Kringutrustning och stödsystem produceras dock av företag i hela EU. I stor utsträckning prioriterar varje stat den egna försvarsindustrin. Det innebär att tillverkare från andra medlemsstater ofta har endast ett begränsat eller inget tillträde till de inhemska försvarsmarknaderna. Faktorer som fragmenterar den europeiska marknaden för försvars- materiel är enligt den Europeiska kommissionens strategi för en starkare och mer konkurrenskraftig försvarsindustri i EU bl.a. att medlems- staterna ofta använder sig av artikel 346 i EUF-fördraget för att undanta försvarskontrakt från , att de nationella systemen för att kontrollera överföringar av försvarsmateriel inom EU inte gör någon åtskillnad mellan export till tredje land och överföringar mellan medlemsstater och att konkurrensen kan snedvridas av de krav på offsetaffärer (kompensationsköp) som många medlemsstater ställer i samband med försvarsupphandlingar43. En fragmenterad europeisk marknad och delvis stängda nationella marknader innebär svårigheter för försvarsindustriföretag, särskilt för små och medelstora företag. Mot den bakgrunden innehåller direktivet ett antal artiklar om under- entreprenad för att underlätta för små och medelstora företag att hitta marknader och lägga anbud på underleverantörskontrakt inom försvars- och säkerhetsområdet. Bestämmelser om underentreprenad behandlas i direktivet i artiklarna 21 och 5054. Bestämmelserna handlar i huvudsak om att den vinnande leverantören konkurrensutsätter underleverantörer vid fullgörandet av uppdraget. Det kan ske genom att leverantören på eget initiativ utnyttjar möjligheten att använda underentreprenörer. I det fallet kan enligt direktivet upphandlande myndigheter och enheter begära in vissa uppgifter om avtalet med underentreprenörer. Den upphandlande myn- digheten eller enheten kan även ställa krav på att leverantören anlitar underentreprenörer för fullgörande av kontraktet. Därutöver finns det särskilda bestämmelser i artiklarna 5054 som i första hand är tillämpliga när anbudsgivaren inte är en upphandlande myndighet eller enhet. Dessa artiklar är utformade efter mönster av reglerna om underentreprenad vid byggkoncession i det klassiska direktivet. Motsvarande bestämmelser om konkurrensutsättning av underleverantörer i upphandlingskontrakt saknas i och . 43 Kommissionens meddelande av En strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM[2007]764 slutlig). Anbudsgivarens val av underleverantör Regeringens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om under- entreprenad. Den utvalda anbudsgivaren ska som huvudregel ha möjlighet att välja sina underleverantörer. Bestämmelserna om under- entreprenad ska gälla såväl för upphandlingar inom det direktivstyrda området som för upphandlingar som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Regeringens bedömning: Det finns inte skäl att ta in en särskild bestämmelse som anger att den utvalda anbudsgivaren inte får åläggas att diskriminera någon potentiell underleverantör på grund av nationalitet. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen har inte föreslagit att reglerna om underentreprenad ska gälla för upphandlingar som inte omfattas av Remissinstanserna: och Föreningen varnar dock för eventuella konkurrensrättsliga aspekter och anför att den vinnande anbudsgivaren kan få tillgång till långtgående information om andra leverantörers kapacitet, kompetens, strategier m.m. vilket innebär att denne kan få insyn i potentiella konkurrenters verksamhet som kan komma att utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Vidare innebär förslaget enligt Konkur- rensverket att leverantörerna sinsemellan får en kontaktyta som kan medföra en ökad risk för otillåtna samarbeten. Endast i de fall krav på underentreprenad är lämpligt och förväntas leda till positiva effekter för konkurrensen bör krav ställas om att viss del ska läggas ut på underentreprenad, detta för att undvika situationer som medför ökad risk för otillåtna samarbeten. Kraven på underentreprenad och underramavtal bör inte vara mer omfattande eller mer långtgående än vad som är nödvändigt eller formuleras på ett sådant sätt att nationellt förankrade Säkerhets- och försvarsföretagen (SOFF) stödjer att bestämmelserna om underentreprenad återges i svensk författningstext, men menar att köparens potentiella påverkan på leverantörskedjan öppnar inte blott för att denne gynnar speciella eller nationella företag. Den ökar också risken för att säljaren, för att vinna kontrakt, gör åtaganden som påverkar kvalitet eller kostnad och som kanske i förläng- ningen också kan hota försörjningstryggheten. (FMV) ifrågasätter om inte benämningen borde vara underleverantörs- kontrakt i enlighet med den engelska versionen av direktivet. anser FMV att lämpligheten av de föreslagna reglerna kan ifrågasättas. Målet vid en upphandling torde i regel i princip vara att få bästa möjliga produkt till bästa möjliga pris och att konkurrensen ska ge detta resultat utan att de upphandlande myndigheterna lägger sig i detaljerna i fullgörandet av kontraktsåtagandet. Risken med det senare är bl.a. en fördyrad anskaffning och sämre produkter. Dessutom finns risk för en fragmentering av de immateriella rättigheterna kopplade till levererade Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt artikel 21.1 i Prop. 2010/11:150 direktivet ska den utvalde anbudsgivaren ha rätt att själv välja sina underleverantörer för samtliga underleverantörskontrakt. Denna rätt begränsas emellertid av bestämmelserna i artiklarna 21.3 och 21.4. Dessa bestämmelser ger medlemsstaterna rätt att införa regler som ger de upphandlande myndigheterna och enheterna skyldighet eller rätt att kräva bl.a. att den vinnande leverantören ska konkurrensutsätta delar av kontraktet. Medlemsstaten kan välja att avstå från att införa sådana regler. Regeringen bedömer i likhet med flertalet remissinstanser att de svenska upphandlande myndigheterna och enheterna ska ha möjlighet att ställa krav på konkurrensutsättning av underentreprenad och en lämplig lösning är att överlåta till de upphandlande myndigheterna och enheterna att från fall till fall bedöma om det är motiverat i en upphandling att ställa krav på konkurrensutsättning i underleverantörsledet. Reglerna bör därför tas in i lagen och ges en fakultativ utformning som ger de upp- handlande myndigheterna och enheterna rätt att använda sig av reglerna. Någon skyldighet att använda dem bör inte införas. Enligt artikel 21.1 i direktivet har den utvalda anbudsgivaren som huvudregel rätt att på eget initiativ välja underleverantör. Enligt rege- ringens mening bör det på samma sätt som i direktivet finnas en be- stämmelse i lagen om att den utvalda anbudsgivaren har denna möjlighet. Vidare anges i artikel 21.1 bl.a. att den utvalda anbudsgivaren i synnerhet inte får åläggas att diskriminera någon potentiell under- leverantör på grund av nationalitet. Detta förbud följer dock redan av artikel 4 som slår fast EUF-fördragets grundläggande principer, bl.a. principen om icke-diskriminering, vilken införlivas genom 1 kap. 11 § i författningsförslaget. Regeringen anser att det av det skälet inte behövs någon särskild bestämmelse i författningstexten. FMV föreslår att underleverantörskontrakt används i stället för under- entreprenad. Benämningen underentreprenad har använts i upphandlingslagstiftningen (se t.ex. 6 kap. 11 § och 13 kap. 4 § ) och bör enligt regeringens mening användas också i lagen om upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet. 11.2.2Begäran om uppgifter om underentreprenad Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få begära att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underentreprenad, förslag på underleverantör och föremålet för underleverantörskontraktet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska även få begära att anbudsgivaren ska ange alla ändringar som uppstår på underleve- rantörsnivå under genomförandet av kontraktet. Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 21.2 i direktivet gäller att den upphandlande myndigheten eller enheten får begära eller kan av en medlemsstat åläggas att begära att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange den eventuella del av kontraktet som han kan komma att läggas ut på Prop. 2010/11:150 underentreprenad till tredje man och eventuellt förslag på under- leverantör och föremålet för det underleverantörskontrakt som förslaget gäller. En liknande bestämmelse finns i 6 kap. 11 § och i 6 kap. 12 § LUF. Enligt dessa bestämmelser får en upphandlande myndighet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleverantörer som föreslås. Enligt artikel 21.2 i direktivet gäller vidare att leverantören kan förpliktas att även ange de förändringar som uppstår bland underleve- rantörerna under genomförandet av kontraktet. Bestämmelsen, som inte har någon motsvarighet i eller LUF, kan ha betydelse för de upp- handlande myndigheterna och enheterna när det gäller att säkerställa försörjningstryggheten i sina upphandlingar. Regeringen anser att arti- keln ska genomföras på ett sätt som nära överensstämmer med direktivet. 11.3Upphandlande myndigheters och enheters krav på underentreprenad 11.3.1Krav på viss andel av kontraktet Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få begära att den utvalda anbudsgivaren lägger ut en del av kontraktet på underentreprenad. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska därvid ange den procentuella minimiandel som måste läggas ut på underentreprenad i form av intervallvärden med en minimiandel och en maximiandel. Anbudsgivaren ska ha möjlighet att föreslå att andelen ökas. Maxi- miandelen ska inte få överstiga av kontraktets värde. Vid en begäran ska den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att anbudsgivarna i anbuden anger vilken eller vilka delar av anbudet de avser att lägga ut på underentreprenad.