prop · GY0387 · 2011-03-14 00:00:00 — ändringar i de uppgifter som anmälts för registrering. göras, om det utländska företaget är föremål för ackord eller liknande Näringsverksamheten får påbörjas när anmälan enligt första stycket har skett. Närmare bestämmelser finns i filialförordningen där det bl.a. anges vilka uppgifter som ska lämnas till . Avregistrering av filialen kan ske på initiativ av det utländska företaget, filialens verkställande direktör eller annan behörig ställföreträdare för det Anmälan ges in till . företaget kan även ske om företaget är insolvent och en anmälan kan då göras av en borgenär. kan avregistrera filialen utan att en anmälan om avregi- strering kommit in till verket. Detta kan ske om efterfrågade räkenskaps- handlingar för filialen eller det utländska företaget inte skickats in till för något av , eller om det klarlagts att företaget eller filialen upphört med sin verksamhet eller om behörig verkställande direktör eller delgivningsmottagare inte finns och detta förhållande inte självmant föranlett en anmälan om avregistrering. Det krävs dock att tar kontakt med det utländska företagets Prop. 2010/11:87 ägare innan en avregistrering utan underliggande anmälan sker. Beslut om registrering, avregistrering eller föreläggande kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Vissa dispensfrågor överklagas dock till regeringen. 5 Anpassning till m.m. Europeiska kommissionen har inlett ett överträdelseärende mot i anledning av att den anser att den svenska regleringen i viss utsträckning kan strida mot . I sin formella underrättelse har kommissionen redovisat bedömningarna under följande fem punkter. Kravet på att en tjänsteleverantör från en annan medlemsstat ska etablera sig genom en filial i för att få utöva sin verksamhet här Kommissionen hävdar att kravet på etablering genom filial i strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Den anför att kravet på att tjänsteleverantörerna ska ha ett fast driftsställe i form av en filial, om de inte särskilt begär och beviljas undantag, i praktiken gör det omöjligt för företag lagligen etablerade i andra medlemsstater att tillhandahålla sina tjänster i . Ett sådant krav kan bara upprätthållas om det är ound- gängligt. Enligt kommissionen strider det svenska kravet sannolikt även mot etableringsfriheten, eftersom det kan begränsa näringsidkares rätt att välja den rättsliga form som är lämpligast för dem för att utöva sin verk- samhet. I samband med genomförandet av tjänstedirektivet i svensk rätt har en ändring gjorts i 3 § filialförordningen som innebär att en tjänsteutövare som omfattas av tjänstedirektivet och som endast tillfälligt tillhandahåller tjänster i inte omfattas av något krav på att etablera sig genom filial. Kommissionen har välkomnat den ändringen men konstaterar att framförda synpunkter inte är begränsade till tjänstedirek- tivets tillämpningsområde, utan avser samtliga tjänsteleverantörer som omfattas av fördraget. Kravet på att utländska företag ska utöva sin verksamhet i under en firma som ska innehålla företagets namn i etableringsmedlems- staten Kommissionen hävdar att kravet att tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som vill öppna filial i uteslutande ska bedriva verksamhet i landet under en firma som innehåller det namn som före- taget har i sin etableringsmedlemsstat utgör en otillåten inskränkning Prop. 2010/11:87 enligt EUF-fördragets artikel 49. Bestämmelsen medför jämförd med kravet på att firman ska skilja sig från i redan registrerade firma- namn att det vid förväxlingsrisk kan bli faktiskt omöjligt för en tjänste- leverantör att bli registrerad och därigenom få utöva sin verksamhet genom filial i . Även om kravet skulle förestavas av hänsyn till tredjemansskyddet och härigenom vara motiverat, går det utöver vad som är nödvändigt. Skyldigheten för en tjänsteleverantör att anmäla sin filial för registre- ring i registret över utländska filialer, innan verksamheten får påbörjas i Kommissionen anser att skyldigheten för tjänsteleverantörer att ombesörja registrering innan verksamhet i inleds och de formaliteter som enligt 45 §§ förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. är förknippade därmed står i strid med fördragets bestämmelser både om friheten att tillhandahålla tjänster och om etable- ringsfriheten. Vad som gör begränsningen särskilt allvarlig är enligt kommissionen att registreringen ingalunda är automatisk utan beroende, först av ett förvaltningsbeslut, som kan innebära avslag, och sedan av att registreringsförfarandet fullföljts. Först härefter kan tjänsteleverantören lagligen utöva sin verksamhet. Detta kan enligt kommissionen likställas med krav på förhandstillstånd, vilket framstår som oproportionerligt för tjänsteleverantörer som redan är etablerade i en medlemsstat och vill tillhandahålla tjänster tillfälligt i . Skyldigheten för tjänsteleverantörer som är bosatta utomlands att utse en i bosatt föreståndare med ansvar för den verksamhet som bedrivs här Kommissionen anser skyldigheten för utomlands bosatta EU-medborgare som är tjänsteleverantörer att såsom förutsättning för verksamhet i utse en här bosatt företrädare strida mot EUF-fördragets artikel 56 om friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom kravet kan hindra eller avskräcka tjänsteleverantörer som är lagligen etablerade i andra medlemsstater från att bedriva sin verksamhet i . Även om tvingande hänsyn skulle kunna motivera kravet, skulle detta med hänsyn till praxis inte stå i proportion till syftet, då det finns mindre ingripande sätt att komma i kontakt med företaget och utöva tillräcklig kontroll. I samband med genomförandet av tjänstedirektivet i svensk rätt gjordes en ändring i 2 § filiallagen av innebörden att kravet på föreståndare endast är tillämpligt när näringsidkaren är bosatt utanför EES. (jfr prop. 2008/09:187, s. Därmed torde kommissionens kritik i denna del vara tillgodosedd. Skyldigheten för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater och vars verkställande direktör inte är bosatt i att bemyndiga en i bosatt person som delgivningsmottagare Kommissionen anser att kravet att en tjänsteutövare ska bemyndiga och för registrering anmäla en särskild delgivningsmottagare, om dess verkställande direktör inte är bosatt i utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. skulle vara berättigade av tvingande hänsyn till allmänintresset ska de dessutom vara nödvändiga på grund av att det inte finns regler i etable- ringsmedlemsstaten som garanterar ett fullgott skydd av detta intresse och vara generellt tillämpliga. Tillämpningen av reglerna måste även vara väl ägnad att säkerställa syftet och får inte gå utöver vad som är Kommissionen anser mot bakgrund av denna rättspraxis att även om syftet med de svenska bestämmelserna skulle vara godtagbart, så är dessa inte lämpliga för sitt syfte och går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta. Det finns enligt kommissionen andra sätt att kommunicera snabbt och effektivt med berörda tjänsteutövare. Den kritik som kommission riktat mot den svenska filiallagstiftningen får bedömas vara av sådan tyngd att en översyn måste göras i syfte att säkerställa lagstiftningens förenlighet med . Vid genomförandet av tjänstedirektivet i svensk rätt (se prop. 2008/09:187) gjordes de två ovan beskrivna ändringarna i filiallag- stiftningen. I anledning av dessa ändringar tydliggjordes att det kan finnas ett berättigat behov av att säkerställa att det finns en behörig representant på plats i för en utländsk näringsidkare, inte minst ur ett arbetsrättsligt perspektiv. I propositionen uppgav regeringen att frågan om representant behövde utredas och uttalade att såväl utredning som beredning av dessa förslag borde ske skyndsamt (bet. 2009/10:NU6, s. 22). I betänkandet angavs också att bedömde att det vore att föredra om det undantag från lagens tillämpningsområde som genomförts i filialförordningen framgent kom till uttryck i lagen. Mot bakgrund av vad som uttalats i betänkandet finns således också ett behov av en översyn. Det finns vidare skäl att bringa filiallagstiftningen i bättre överens- stämmelse med det övriga associationsrättsliga regelverket, något som är viktigt inte minst ur perspektivet att förenkla för företagen då det blir lättare att starta och driva företag om regelverket i möjligaste mån är detsamma oaktat under vilken företagsform en näringsidkare väljer att driva sin verksamhet. Med etableringsfrihet inom EU avses att egenföretagare och bolag i en av EU:s medlemsstater har rätt att starta och utöva verksamhet i en annan medlemsstat. I artikel 49 i fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt (EUF-fördraget) anges att: Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för med- borgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territo- Detta förbud ska även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filia- ler eller dotterbolag. Etableringsfriheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de defi- nieras i artikel 54 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. Etableringsfriheten enligt artiklarna 4955 i EUF-fördraget gäller för juridiska personer, dvs. bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom unionen (artikel 54) och för fysiska personer som är medborgare i en medlemsstat i EU. Ett bolag kan vara etablerat i flera medlemsstater. Enligt artikel 49 ska bolaget kunna upprätta kontor, filialer eller dotterbolag i annan medlemsstat. svarande rätt har även fysiska personer. Utövare av fria yrken kan etablera sig i en annan medlemsstat genom att där upprätta ett andra har understrukit att det ska stå de ekono- miska aktörerna fritt att välja den juridiska form som är lämplig för att bedriva deras verksamhet i en annan medlemsstat. således inte en medlemsstat ställa krav på vilken etableringsform som Med bolag förstås enligt artikel 54 i EUF-fördraget bolag enligt civil- eller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer. Undantagna är sådana som inte drivs i vinstsyfte. emellertid att även bolag som inte är vinstdrivande kan omfattas av fördragets bestämmelser om etableringsrätt. För bolagen är det platsen för sätet, huvudkontoret eller den huvudsakliga verksamheten som tjänar till vägledning till att fastställa deras anknytning till en stats rättsordning. För fysiska personer är nationaliteten avgörande. Begreppet etablering är ett mycket vittomfattande begrepp. en möjlighet för företag och medborgare i EU att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och dra fördel av detta. På så sätt främjar etablerings- friheten det ekonomiska och sociala utbytet inom EU. Förbudet mot inskränkningar i etableringsrätten kan röra alla krav som hör samman med att en tjänsteleverantör etablerar sig, oavsett om de gäller på nationell, regional eller lokal nivå. Det gäller också regler som Prop. 2010/11:87 har antagits av yrkesorganisationer och andra yrkessammanslutningar. detta inbegrips även organisationer när de utöver sitt rättsliga oberoende kollektivt reglerar tillträdet till eller utövandet av en tjänsteverksamhet. Kravet på nationell behandling Artikel 49 i EUF-fördraget har direkt effekt. Bestämmelsen kan åberopas direkt av enskilda inför nationella myndigheter och domstolar. I målet Reyners1 påpekade domstolen att det följer av artikel 49 att etablerings- rätten innefattar rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Den framhöll att denna princip om nationell behandling utgör en av EU-samarbetets grundläggande rättsregler. Någon allmän och ovillkorlig rätt till etablering i ett annat medlems- land finns inte. Avgörande är i stället att det ska råda likhet i etablerings- förutsättningar för landets egna medborgare samt juridiska personer och motsvarande rättssubjekt från andra medlemsstater. En person eller ett företag som etablerar sig i en medlemsstat underkastar sig därmed som utgångspunkt hela etableringslandets regelverk, t.ex. i fråga om skatterätt och arbetsrätt, vilket inte är fallet vid tillfälligt tillhandahållande av tjänster. Direkt och indirekt diskriminering När ett företag har etablerat sig genom dotterbolag eller upprättat filial, agentur eller kontor i en annan medlemsstat har det samma rättigheter och skyldigheter, förmåner och sociala fördelar som de i medlemsstaten hemmahörande företagen har. Reglerna om likabehandling och därmed kravet på nationell behandling förbjuder inte endast öppen diskrimine- ring på grund av nationalitet, eller säte när det gäller bolag, utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat. Nationella bestämmelser som innebär en direkt diskriminering, dvs. öppen oförmånlig särbehandling, av unionsmedborgare eller företag som har sitt säte i en annan medlemsstat kan anses förenliga med fördraget men bara när det finns stöd i en uttrycklig undantagsbestämmelse i fördraget. Sådana bestämmelser finns i artikel 53 EUF-fördraget vilken tillåter begränsningar av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Med indirekt diskriminering avses att bolag eller egenföretagare från andra medlemsstater utan att öppet särbehandlas ändå försätts i en situa- tion som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som råder för nationella bolag eller egenföretagare. Varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsrätten förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiv är att anse som ett etableringshinder. I dessa fall är det alltså fråga om en inskränkning i etableringsrätten som strider mot artikel 49 EUF-fördraget även om nationella bestämmelser tillämpas på ett icke- 1 Mål 2/74, Reyners. Sådana nationella bestämmelser är bara tillåtna om Prop. 2010/11:87 de kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Etableringsfriheten rör inte endast rätten för företag eller personer från andra medlemsstater att etablera sig i en berörd medlemsstat, utan inne- fattar en allmän rätt för europeiska företag och personer att fritt etablera sig i andra medlemsstater än den egna. Etableringsfriheten gäller så att säga i båda riktningarna. Etableringsrätten innefattar även rätten för företag och personer i en viss medlemsstat att flytta verksamhet till en annan medlemsstat. Full etablering och sekundär etablering Inom skiljer man mellan full etablering och sekundär etable- ring. Full etablering innebär nyetablering eller fullständig överflyttning av en helt fristående rörelse (t.ex. en läkarpraktik) från ett land till ett annat. Sekundäretablering innebär att en juridisk person upprättar dotter- bolag, filialer, agenturer eller liknande i ett annat land. För juridiska personers del gäller alltid att de ska har ett faktiskt och varaktigt samband med ekonomin i en medlemsstat. En formell, laglig företags- etablering i vilket EU-land som helst utgör tillräcklig anknytning, oavsett t.ex. grundarens faktiska hemvist eller den faktiska basen för verksam- hetens senare utövande. Full etablering innebär alltså förflyttning av verksamhet mellan medlemsstaterna. I det mycket uppmärksammade avgörandet , konstaterade att även om bestämmelserna om etableringsrätt enligt deras ordalydelse syftar till att säkerställa nationell behandling i värdmedlemslandet, så utgör de förbud mot att ursprungslandet hindrar någon av sina medborgare eller något bolag som bildats i överensstämmelse med dess lagstiftning och i övrigt motsvarar definitionen i nuvarande artikel 54 i EUF-fördraget från att etablera sig i en annan medlemsstat. De rättigheter som garanteras genom nuvarande artikel 49 EUF-fördraget och följande artiklar skulle förlora sin betydelse om ursprungslandet kunde förbjuda företag att flytta för att etablera sig i en annan medlemsstat. Medlemsstaterna får alltså inte hindra bolag från att flytta, men det innebär inte att villkor inte kan ställas vid flyttningen. När det gäller vilka krav som ställs för att ett visst bolag ska anses hemmahörande i staten varierar medlemsstaternas nationella lagstiftning kraftigt. Vissa rättsordningar kräver inte bara att det stadgeenliga utan även att det verkliga sätet, dvs. bolagets huvudkontor, ska vara beläget på territoriet. Då förutsätter flyttning av huvudkontoret från det territoriet att bolaget 2 Mål 81/87, . upplöses med alla de bolags- och skatterättsliga konsekvenser som detta för med sig. Andra rättsordningar medger bolag att flytta sitt huvud- kontor till utlandet, men kan, såsom den brittiska, föreskriva vissa restriktioner härför. Av artikel 54 EUF-fördraget framgår att bolagets säte, huvudkontor och huvudsakliga verksamhet kan användas som anknytningsfaktorer. Inget av de EU-rättsliga direktiven om samordning av lagstiftning på det bolagsrättsliga området rör förflyttning av säte. Mot denna bakgrund har funnit att fördragets bestämmelser om etableringsfrihet inte kan tolkas så att de ger nationella bolag rätt att flytta sätet för bolagsledningen och huvudkontoret till en annan medlemsstat och bibehålla ställningen som bolag i den medlemsstat enligt vars lagstiftning de har bildats. Det finns även bolagsflyttningar där bolaget omkonstituerar sig under en annan medlemsstats rättsordning. Det ombildas då till en bolagsform som omfattas av den nationella rätten i den medlemsstat till vilken bolaget flyttas. underströk att medlemsstaternas rätt att definiera den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses ha bildats enligt dess nationella rätt och för att det sedan ska behålla denna status, inte medför att den nationella lagstiftningen om bildande och upplösning av bolag är undantagen från fördragets regler om etableringsfrihet. Därför kan en medlemsstat inte tvinga ett bolag till upplösning och likvidation och hindra det från att ombildas till ett bolag enligt den nationella rätten i den andra medlemsstaten, i den mån denna medger detta. Ett sådant hinder utgör en inskränkning av bolagets etablerings- frihet som är otillåten, såvida den inte kan rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset. Ett bolag kan också utnyttja sin rätt till etablering genom att delta i bildandet av ett bolag i en annan medlemsstat. I detta avseende garanterar bolaget nationell behandling med avseende på kapitalplacering i det nya bolaget. I vissa fall kan etableringsrätten och den fria rörlig- heten för kapital fungera som kompletterande rättigheter. Tillåtna inskränkningar i etableringsrätten Etableringsfriheten är inte absolut. Enligt artikel 51 EUF-fördraget undantas verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Enligt avser begreppet offentlig makt endast särskilda verksamheter och inte hela yrkesgrupper. Artikeln har överlag tolkats snävt. Såsom offentlig maktutövning definierats i rättspraxis, sammanfaller företeelsen i stort med det svenska begreppet myndighets- utövning. Det går dock inte att sätta likhetstecken mellan de bägge begreppen, eftersom offentlig makt i artikel 51 EUF-fördraget är en autonom EU-rättslig term vars innebörd också är beroende av EU- domstolens framtida rättspraxis. har slagit fast att artikel 51 EUF-fördraget inte omfattar verksamheter som är av en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt och inte heller verksamheter som har en rent teknisk karaktär, såsom programmering och drift av databehandlingssystem. Mot denna bakgrund har domstolen slagit fast att verksamhet som utövas av advokater, bevakningsföretag, auktoriserade Prop. 2010/11:87 ombud i försäkringsföretag samt verksamheter inom ramen för avtal som har samband med lokaler, tillbehör, anläggningar, underhåll, drift och förmedling av uppgifter som behövs för att genomföra ett lotteri, inte omfattas av undantaget. Av artikel 52 EUF-fördraget framgår vidare att medlemsstaternas lagar och andra författningar får innehålla nationella bestämmelser som före- skriver särskild behandling av utländska medborgare när bestämmelserna grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Artikel 52 EUF-fördraget har tolkats snävt i rättspraxis. För att begreppet allmän ordning ska kunna åberopas krävs att det föreligger ett verkligt och allvarligt hot mot samhällets grundläggande intressen. har erkänt att vad som räknas som värden av grundläggande karaktär i ett samhälle kan variera från medlemsstat till medlemsstat. Däremot har den endast i ytterst få fall godkänt skäl som hänvisar till allmän ordning. har inte godtagit hänvisningar till allmän ordning i fråga om nationell lagstiftning med krav på ett minimikapital hos vissa företag i syfte att skydda fordringsägarna eller på att ledningen måste vara bosatt inom etable- ringsstaten så den kan delges besked om böter. Också i fråga om allmän säkerhet krävs för åberopandet att det föreligger ett verkligt och allvarligt hot mot samhällets grundläggande intressen. har godtagit bl.a. syftet att säkerställa tillgången på råolja och anfört att denna är av vital betydelse för ett land, eftersom inte bara dess ekonomi utan framför allt dess institutioner, dess väsentliga offentliga verksamheter och till och med invånarnas överlevnad är beroende av den. Den har också godtagit en medlemsstats syfte att förebygga allvarliga olyckor i hamnar. I en dom3 rörande förebyggandet av allvarliga kroppsskador på personer, där det hänvisades till begreppet allmän säkerhet, bekräftade att syftet hör till samhällets grundläggande intressen. uttalade den att artikel 46 i EG-fördraget (nu artikel 52 i EUF- fördraget), i egenskap av undantag från en grundläggande princip i fördraget, ska tolkas restriktivt och endast kan åberopas när det gäller ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. När det gäller hälsa har ännu inte lämnat någon specifik definition. I och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (EUT L158, 30.4.2004, s. 77123, Celex 32004L0038) förklaras emellertid begreppet folkhälsa på följande sätt: De enda sjukdomar som kan motivera åtgärder som begränsar den fria rörlig- heten ska vara sjukdomar som kan vara epidemiska enligt Världshälsoorganisa- tionens gällande bestämmelser samt andra smittsamma infektions- eller parasit- sjukdomar om de i den mottagande medlemsstaten omfattas av skyddsbestämmel- ser som gäller för de egna medborgarna. 3 Mål C-257/05, kommissionen mot . Relevant rättspraxis bekräftar dock, på samma sätt som i fråga om Prop. 2010/11:87 övriga undantagsskäl att hänsyn till hälsa endast kan åberopas när det gäller något verkligt och tillräckligt allvarligt hot. Begreppet folkhälsa har använts när medlemsstater har argumenterat med hänvisning till behovet av att upprätthålla en väl avvägd läkar- och sjukhusvård som är tillgänglig för alla eller till befolkningens överlevnad för att motivera vissa begränsningar med avseende på tillstånd för sjukhusvård i andra medlemsstater4. hänvisade därvid allmänt till uttalanden rörande folkhälsan i tidigare rättspraxis, men godtog i det konkreta fallet utan någon särskild hänvisning till folkhälsan som sådan en motivering som var grundad på behovet av säkerhetsplanering.