prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — På inrådan av Lagrådet har i och förtyd- ligats att ett avtal också kan förklaras ogiltigt om avtalet har slutits före det att en underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats, vilket innebär att en avtalsspärr aldrig har börjat löpa (se a.prop. s. 134). Direktivets bestämmelser om ogiltigförklaring av avtal är obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra och sådana ska därför, även med beaktande av vad anför, tas in i lagen. Regeringen anser att det sätt på vilket ändringsdirektivets bestämmelser om ogiltigförklaring av ett avtal har införts i genom bestämmelserna om överprövning av ett avtals giltighet också är lämpligt för att genomföra bestämmelserna i direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling i svensk rätt. Emeller- tid bör, enligt regeringens mening, paragrafen formuleras som Lagrådet har förordat genom att ordet eller skjuts in i andra stycket första meningen före ordet tiodagarsfristen i stället för ett kommatecken. Detta överensstämmer med den nu gällande lydelsen av motsvarande paragraf i LUF och regeringens förslag beträffande motsvarande paragraf i , se avsnitt 13.1.4 . Enligt artikel 60.2 i direktivet ska följderna av att ett avtal förklaras ogiltigt bestämmas i nationell lagstiftning. Följden av ogiltigförklaring av ett avtal enligt och behandlas i prop. 2009/10:180 del 1 s. 136 och 137 och resonemanget gör sig gällande även när det gäller den nu föreslagna lagen. Regeringen föreslår att lagens 15 kap., liksom och , ska innehålla bestämmelser om annonsering av upphandlingar som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Som tidigare behandlats (avsnitt 12.1) anser regeringen att det finns ett behov av effektiva rätts- medel även för icke direktivstyrda upphandlingar. Regeringen anser därför, i till skillnad från SKL, att ett avtal ska kunna förklaras ogiltigt även vid överträdelser av dessa annonseringsbestämmelser och att även övriga förutsättningar för ogiltigförklaring av ett avtal bör tas in i lagen vad gäller sådana upphandlingar. Mot bakgrund av att bestämmelser om ogiltigförklaring av avtal föreslås tas in i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet bör enligt regeringens mening, precis som enligt och , tas in en möjlighet för rätten att besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Ett sådant beslut hindrar avtalet från att fullgöras målet är föremål för rättens handläggning och säkerställer att en eventuell ogiltigförklaring får verkan. Den skade- avvägning som finns enligt och är enligt regeringens mening lämplig att ta in även i den nu aktuella lagen. Rätten ska alltså få avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören (jfr avsnitt 12.3 och artikel 56.5 i direktivet). Regeringen anser att det är lämpligt att mål om överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Detta överensstämmer med vad som gäller enligt och . Tvingande hänsyn till ett allmänintresse I artikel 60.3 i direktivet finns undantag från bestämmelserna om att ett avtal ska ogiltigförklaras. Enligt artikeln får medlemsstaterna föreskriva att prövningsorganet inte behöver anse att ett avtal är ogiltigt, även om det har tilldelats på olagligt sätt, om tvingande hänsyn till ett allmän- intresse, i synnerhet rörande försvars- eller säkerhetsintressen, kräver att avtalets giltighet bör upprätthållas. Ekonomiska intressen av att kontrak- tets giltighet upprätthålls får endast betraktas som tvingande hänsyn till ett allmänintresse om ogiltighet skulle leda till oproportionerliga följder. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga ska emeller- tid inte utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ett kontrakt får emellertid inte ogiltigförklaras om detta i hög grad skulle äventyra existensen för ett bredare försvars- eller säkerhetsprogram som är av avgörande betydelse för en medlemsstats säkerhetsintressen. skäl 73 belyses detta som ett exempel på en situation när tvingande Prop. 2010/11:150 hänsyn till ett allmänintresse gör att ett avtal inte ska anses ogiltigt: Mot bakgrund av arten av och särdragen hos de bygg- entreprenader, varor och tjänster som omfattas av detta direktiv, bör sådana tvingande skäl i första hand hänföra sig till allmän- intresset rörande medlemsstaternas försvar och säkerhet. Detta kan exempelvis vara fallet då ett kontrakt som är utan verkan på ett allvarligt sätt skulle äventyra inte bara genomförandet av det sär- skilda projekt som kontraktet åsyftar, utan också själva existensen för ett bredare försvars- eller säkerhetsprogram där projektet ingår som en del. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse är ett EU-rättsligt begrepp som finns på olika områden inom . Direktivets bestämmelser motsvaras i stora delar av artikel 2d.3 i ändringsdirektivet, som har genomförts i nuvarande 16 kap. 16 § och . Av naturliga skäl skiljer sig direktiven åt i den del som avser just försvars- och säkerhetsintressen. Bestämmelser om ogiltigförklaring av avtal utan möjlighet till undan- tag beroende på omständigheterna i ett enskilt fall bedöms kunna få oproportionerliga följder. Regeringen anser därför, i likhet med SOFF, att direktivets möjlighet till undantag från ogiltighet på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse bör genomföras i lagen. Som regeringen uttalade avseende motsvarande möjlighet enligt och ska bestämmelserna tillämpas restriktivt och det är endast exceptio- nella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå (a.prop. s. 139). Skälen ska i första hand hänföra sig till allmänintresset rörande medlemsstaternas försvar och säkerhet. Utredningen anser att exemplet på tvingande hänsyn till allmän- intresset avseende existensen av ett bredare försvars- och säkerhets- program bör ingå i författningstexten. Detta för att poängtera särdragen hos upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet. En stats yttre säkerhet i form av den nationella försvarsförmågan tillhör statens abso- luta kärnverksamhet och landets försvar är en nationell angelägenhet. Till skillnad från utredningen anser regeringen att en sådan exemplifiering inte är lämplig att ta in i författningstexten. Det är, enligt regeringens mening, lämpligt och tillräckligt att detta i stället framgår i förarbetena. Regeringen instämmer därför inte i utredningens bedöm- ning. Att ett avtal inte kan ogiltigförklaras om det i hög grad äventyrar existensen för ett försvars- eller säkerhetsprogram som är av avgörande betydelse för rikets säkerhetsintressen bör därför inte uttryckligen framgå av författningstexten. Enligt artikel 60.3 i direktivet krävs att medlemsstaterna ska föreskriva alternativa sanktioner om ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, se avsnitt 12.7. Överträdelse av en avtalsspärr Enligt artikel 61.1 i direktivet ska medlemsstaterna föreskriva ogiltighet eller alternativa sanktioner vid överträdelse av de bestämmelser som regeringen föreslår ska genomföras i svensk rätt genom bestämmelserna om avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut och förlängd avtalsspärr, i andra fall än som ska sanktioneras genom ogiltighet enligt artikel 60.13 i direktivet. Bestämmelsen avser situationen när enbart en bestämmelse om avtals- spärr har överträtts, eller när en avtalsspärr och någon annan bestäm- melse har överträtts utan att det har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. Rätt leverantör har alltså tilldelats Artikeln motsvaras av artikel 2e.1 i ändringsdirektivet. har inte införts en möjlighet att ogiltigförklara ett avtal i en sådan situa- Regeringen ansåg att det varken ur leverantörsperspektiv eller från effektivitetssynpunkt är rimligt att en överträdelse som inte har påverkat leverantörens möjlighet att tilldelas kontraktet ska kunna leda till ogiltigförklaring av det avtal som har slutits (a.prop. s. 140). gör samma bedömning avseende genomförandet av artikel 61.1 i direktivet och ett avtal ska därmed inte kunna förklaras ogiltigt i en sådan Direktivet kräver då att en alternativ sanktion ska påföras (se Underrättelse vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal Artikel 60.5 i direktivet anger att medlemsstaterna ska föreskriva att ett avtal som sluts vid förnyad konkurrensutsättning inte ska förklaras ogiltigt om den upphandlande myndigheten anser att kontraktstilldel- ningen sker i överensstämmelse med förutsättningarna för att tilldela ett sådant kontrakt och den upphandlande myndigheten eller enheten till berörda anbudsgivare har överlämnat ett beslut om tilldelning av kontraktet tillsammans med en kortfattad redogörelse för skälen till beslutet samt inte ingår avtal förrän efter utgången av en tidsperiod om minst tio eller , beroende på kommunikationsmedel. motsvaras av artikel 2d.5 i ändringsdirektivet, som har genomförts i nuvarande 16 kap. 17 § 1 . Vid förnyad konkurrensutsättning föreslår regeringen undantag från bestämmelserna om avtalsspärr, se avsnitt 12.2, och direktivet kräver då att det avtal som ingås kan förklaras ogiltigt, se ovan. håller för denna situation alltså en möjlighet för en upphandlande myndighet eller enhet att försäkra sig om att ett avtal som ingås efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal inte ska kunna förklaras Detta gör den upphandlande myndigheten eller enheten genom att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet och därefter frivilligt Regeringen anser att möjligheten, såsom har gjorts i , bör tas in även i den nu aktuella lagen. Enligt artikel 60.4 i direktivet ska ett avtal inte ogiltigförklaras om en upphandlande myndighet eller enhet anser att tilldelningen av ett kontrakt utan offentliggörande av ett förhandsmeddelande om upp- handling i EUT är tillåten och den upphandlande myndigheten eller enheten har offentliggjort ett meddelande om frivillig förhandsinsyn. meddelandet ska avsikten att ingå avtalet framgå. inte ha ingåtts före utgången av en minsta tidsfrist på räknat efter den dag då detta meddelande offentliggjordes. avsnitt 8.5 föreslår regeringen att direktivets möjlighet att publicera en annons om förhandsinsyn ska genomföras i lagen. Förhandsinsyn kan tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter som känner sig osäkra på om rätt bedömning har gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen. alltså bevaka publiceringen av upphandlingar och ansöka om över- prövning inom den föreskrivna perioden. När förfarandet har iakttagits kan nämligen det avtal som har ingåtts inte förklaras ogiltigt. Ändringsdirektivets artikel 2d.4 innehåller motsvarande bestämmelser, som har genomförts i 7 kap. 4 § och 7 kap. 7 § LUF samt nu- varande 16 kap. 8 § och 17 § 2 och (föreslagna 16 kap. 3 § och 15 § 2). Regeringen anser att det i lagen ska tas in regler om att ett avtal inte ska få förklaras ogiltigt efter det att den upphandlande myndigheten eller enheten har publicerat en annons om förhandsinsyn. angivna kortaste perioden , som avtal inte får ingås under, motsvarar avtalsspärren efter det att en underrättelse om tilldelnings- beslut har skickats till anbudssökandena och anbudsgivarna med ett elektroniskt medel (se avsnitt 12.2). har också införts i Tio dagars avtalsspärr vid förhandsinsyn är, enligt regeringens mening, väl avvägd och bör därför tas in i lagen om försvars- Innehållet i en annons om frivillig förhands- insyn beskrivs i artikel 64 i direktivet och dess format ska antas av kommissionen (se vidare avsnitt 8.5). För upphandlingar som inte omfattas av direktivets tillämpnings- område finns i och motsvarande möjlighet för en upphand- lande myndighet respektive enhet som avser att direkttilldela ett kontrakt att publicera en annons om förhandsinsyn (15 kap. 5 a § jfrd med 15 kap. 3 § andra stycket). Annonsen ska publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Innehållet i annonsen regleras i 9 a § förordningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Regeringen föreslår i avsnitt 8.5 att det i lagen ska tas in en möjlighet att vid upphandling enligt 15 kap. i lagen publicera en annons om Regeringen anser att det även vid direktupphandling enligt den nu aktuella lagen ska tas in regler om att ett avtal inte ska få förklaras ogiltigt om den upphandlande myndigheten eller enheten har publicerat en annons om förhandsinsyn. Vidare bedömer regeringen att en avtals- spärr är lämplig också vid sådan förhandsinsyn. förhandsinsyn enligt och gör regeringen ovan bedömningen Prop. 2010/11:150 att innehållet i en annons ska regleras genom förordning (se avsnitt 8.5). Tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet Direktivets artikel 62 innehåller tidsfrister som medlemsstaterna får genomföra för en talan om ogiltighet. Enligt artikel 62.1 a får medlems- staterna föreskriva att en ansökan om ogiltighet ska göras före utgången av minst i vissa situationer. Den första situationen avser om den upphandlande myndigheten eller enheten genom kommis- sionens försorg har publicerat en efterannons. Den andra är när den upphandlande myndigheten eller enheten har underrättat de berörda anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har ingåtts, under förutsättning att underrättelsen innehåller en kortfattad redogörelse för skälen till beslutet. Av artikel 62.1 b framgår att medlemsstaterna får föreskriva en yttersta tidsfrist räknat från och med dagen efter det att avtalet ingicks. Ändringsdirektivets artikel 2f innehåller motsvarande bestämmelser. Dessa har genomförts i och genom nuvarande 16 kap. 18 §. I likhet med den bedömning som gjordes avseende och LUF anser regeringen att direktivets tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet ska tas in i lagen. Regeringen anser att dessa frister är väl avvägda. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet ska därmed vara från det att avtalet slöts, om inte den upphandlande myndigheten eller enheten agerar så att tidsfristen förkortas från åtgärden, vilket också SKL tillstyrker. Domstolens prövning när avtal har slutits Enligt artikel 56.7 i direktivet ska, utom i de fall som avses i artiklarna 6062, verkan av att de befogenheter har utövats som avses i punkt 1 i denna artikel på ett kontrakt som ingås till följd av tilldelningen av det regleras i nationell lagstiftning. Vidare framgår att medlemsstaterna får föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts i enlighet med artikel 55.6, punkt 3 i artikel 56.7 eller artiklarna 5762 ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen. Artikeln har en motsvarighet i artikel 2.7 i I och har tagits in bestämmelser om att en upphandling inte ska prövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör (nuvarande 16 kap. 13 §). Regeringen ansåg att möjligheten att ogiltigförklara avtal innebar att det var mer lämpligt att leverantören i stället ansöker om överprövning av avtalets giltighet (a.prop. s. 174). En överprövning av upphandlingen skulle nämligen inte påverka det civilrättsligt bindande avtalet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid mot någon bestämmelse om avtalsspärr, ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås eller en tiodagarsfrist har, enligt och , leverantören möjlighet att justera sitt yrkande till att i stället avse överprövning av avtalets giltighet (nuvarande 16 kap. 14 §). Denna möjlighet infördes Prop. 2010/11:150 eftersom det enligt regeringens mening torde framstå som svårförståeligt och onödigt komplicerat, samt i flera fall leda till ökade process- kostnader, att en upphandlande myndighets eller enhets handlande i strid med bestämmelserna skulle medföra att målet ska skrivas av och att leverantören måste väcka en ny talan om avtalets giltighet (a.prop. Regeringen anser att det är lämpligt att även i lagen om försvars- och säkerhetsupphandling ha en ordning enligt vilken en upphandling inte ska få överprövas efter det att ett avtal har slutits och att denna komplet- teras med en möjlighet för leverantören att i vissa fall justera sin talan om ett avtal ingås under pågående överprövning av en upphandling. En sådan reglering ska därför tas in i lagen. Möjligheten för en leverantör att beviljas skadestånd behandlas i avsnitt 12.6. 12.5Beräkningen av vissa tider Regeringens förslag: Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr, av tiodagarsfrister och tidsfrister för att ansöka om överprövning ska den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen om lagstadgad tid tillämpas. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår inte att söndagsregeln ska tillämpas på tio- dagarsfristerna. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Den s.k. söndagsregeln i lagen (1930:173) om lagstadgad tid innebär att om den dag en åtgärd senast ska vidtas infaller , annan allmän helgdag, lördag, midsommar- afton, eller nyårsafton, får åtgärden vidtas nästa vardag. I och har införts bestämmelser om att söndagsregeln ska tillämpas vid beräkningen av dels avtalsspärrens och tiodagarsfristers längd, dels tidsfrister för att ansöka om överprövning. Hänvisningen till tiodagars- fristerna tillkom efter påpekande från Lagrådet (se prop. 2009/10:180 del 2 bilaga 15 s. 515). Regeringen uttalade i förarbetena att söndags- regeln, utan en reglering i lagarna, inte skulle komma att vara tillämplig vid beräkningen av avtalsspärren och tiodagarsfrister, men att den däremot torde vara tillämplig på tidsfristen för att ansöka om överpröv- ning (prop. 2009/10:180 del 1 s. 170 och 171). Detta skulle exempelvis kunna innebära att avtalsspärren löper ut än då en ansökan om överprövning senast ska ha kommit in till förvaltningsrätten, vilket kan medföra att målet inte ska prövas. Regeringen ansåg det därför vara viktigt att dessa tider överensstämmer med varandra. Samma resonemang gör sig, enligt regeringens mening, gällande vad gäller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Även i denna lag bör därför tas in en bestämmelse om att söndagsregeln ska tillämpas vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristers längd samt av tidsfrister för att ansöka om överprövning. I förarbetena till motsvarande bestämmelse i och finns ett Prop. 2010/11:150 utförligt resonemang om förhållandet mellan söndagsregeln och rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av om regler för bestämning av perioder datum och frister48 (a.prop. s. 171 och 172). Regeringens förslag: Bestämmelser om skadestånd ska tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 56.1 andra stycket i direktivet ska det finnas en möjlighet för den som skadats av en över- trädelse att beviljas ersättning. Det innebär att det ska finnas en möjlighet för leverantörer att erhålla skadestånd. Bestämmelser om skadestånd finns också i artikel 2.1 c i första rätts- medelsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet och i artikel 2.1 d och 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd har genomförts genom 16 kap. 20 § och . Enligt och ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i respektive LUF ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en offentlig upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. Regleringen av rätten till skadestånd för det negativa kontraktsintresset infördes i . Bestämmelsen motsvarar den gällande regleringen i LUF vilken genomför artikel 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet och kodifierar praxis avseende (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 222224). Även om direktivet inte särskilt reglerar rätten till skadestånd för det negativa kontraktsintresset anser regeringen att det är lämpligt att rätten till skadestånd enligt den nu aktuella lagen regleras på samma sätt som enligt och . Enligt artikel 56.6 i direktivet får medlemsstaterna föreskriva i de fall någon kräver skadestånd på grund av att ett beslut har fattats på olagligt sätt, att det ifrågasatta beslutet först ska åsidosättas av ett organ som har de nödvändiga befogenheterna. Motsvarande reglering finns i artikel 2.6 i första rättsmedelsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet och i artikel 2.1 andra stycket i andra rättsmedelsdirektivet, men har inte genomförts i och . Regeringen ser inte skäl att avseende nu aktuell reglering göra någon annan bedömning. Något krav på före- gående överprövningsförfarande bör därför inte ställas. 48 EUT L 124,s. 1, svensk specialutgåva: Område 1 Volym 1, s. 71 (Celex 31971R1182). Mål om skadestånd enligt och hanteras av allmän domstol. 2010/11:150 Detsamma bör enligt regeringens mening gälla för mål om skadestånd enligt den nu aktuella lagen. Regeringen återkommer till frågan om vilken eller vilka domstolar som bör handlägga mål om skadestånd (se avsnitt 12.9). I likhet med vad som gäller enligt 16 kap. 21 § och bör det föreskrivas inom vilken en talan om skadestånd ska väckas. Den tid från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft som finns i och , är enligt regeringens mening väl avvägd och bör tas in även i den nu aktuella lagen. Regeringens förslag: Allmän förvaltningsdomstol ska, på talan av tillsynsmyndigheten i vissa fall kunna besluta om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. Avgiften ska uppgå till lägst och högst , men får inte överstiga av kontrakts- värdet. Avgift ska inte få påföras i ringa fall och om det finns synnerliga skäl ska avgiften få efterges. Regler om tidsfrister för att ansöka om avgift, betalningsfrister och preskriptionsfrister ska tas in i lagen. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens, förutom att utredningen benämner avgiften marknadsskadeavgift. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte särskilt avseende upphandlingsskadeavgiften. tillstyrker för- slaget att införa en avgift, men anser att den bör benämnas upphandlings- skadeavgift för att överensstämma med och . Konkurrens- verket anser också att ett beloppsmässigt avgiftstak inte bör införas, utan förordar i stället att upphandlingsskadeavgiften maximalt ska kunna uppgå till av kontraktsvärdet. Ett takbelopp om kan, enligt verket, inte anses tillräckligt högt för att avhålla upphandlande myndigheter och enheter från att genomföra otillåtna direktupphandlingar, i synnerhet med tanke på de betydande kontraktsvärden det ofta är fråga om vid försvarsupphandling. Vidare anser att upphandlingsskadeavgift inte endast bör begränsas till att gälla för otillåtna direktupphandlingar utan även omfatta andra allvarliga överträdelser, såsom domstolstrots. efterfrågar vidare en preskriptionsfrist från det att avtalet slöts för att ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtals giltighet. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om upphandlingsskadeavgift för vissa överträdelser tas in i lagen Enligt artikel 61.1 i direktivet är medlemsstaterna skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall.