prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Regeringen anser, i likhet med , att direktivets bestämmelser om den period under vilken avtal inte får ingås efter under- rättelse om tilldelningsbeslut bör genomföras i svensk rätt på samma sätt som ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr har genomförts i och . Lagens bestämmelser om avtalsspärr är minimifrister, vilket innebär att upphandlande myndigheter och enheter som så önskar får iaktta en längre avtalsspärr. En upphandlande myndighet eller enhet som har angett en längre avtalsspärr är skyldig att följa den. Möjligheten att förkorta tidsfristen efter mottagande av en underrättelse som skickats på annat sätt än med elektroniska medel har inte genomförts i och (se a.prop. s. 109). Regeringen ser inte skäl att göra en annan bedömning avseende nu aktuell lagstiftning. En sådan bestämmelse bör alltså inte tas in i lagen. I artikel 58 i direktivet anges situationer när medlemsstaterna får före- skriva att någon avtalsspärr inte ska gälla. Undantag från avtalsspärr får göras om direktivet inte kräver att ett förhandsmeddelande om upphand- ling ska offentliggöras i EUT (a), om den enda berörda anbudsgivaren är den som tilldelas kontraktet och ingen anbudssökande berörs (b) och när det är fråga om ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal (c). Artikeln har en motsvarighet i artikel 2b i ändringsdirektivet, som har genomförts i nuvarande 16 kap. 7 § och . Undantag från avtalsspärren innebär att förutsättningarna för överprövning av en upphandling mins- kar eftersom den upphandlande myndigheten eller enheten då får ingå avtal och om avtal har slutits ska upphandlingen inte överprövas (se nuvarande 16 kap. 13 § och samt avsnitt 12.4). Annonsering av upphandlingen i EUT krävs inte när förhandlat för- farande utan föregående annonsering får användas. Då är antalet poten- tiella leverantörer och behovet av en möjlighet till överprövning mycket begränsade (jfr prop. 2009/10:180 del. 1 s. 116 och 117). När det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande gjorde regeringen, vad gäller och , bedömningen att det natur- ligtvis är rimligt att inte ställa krav på en avtalsspärr, men att denna situation innebär att det inte föreligger någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet och att någon avtalsspärr därför inte kommer att gälla. Regeringen ansåg därför att det inte fanns något behov av att i och reglera detta genom att göra undantag från avtalsspärren (a.prop. s. 117 och 118). Med hänsyn till vikten av ett effektivt förfarande vid förnyad konkur- rensutsättning görs i undantag från avtalsspärren. LUF saknar bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och innehåller därför inte heller något sådant undantag. Vid avrop från ramavtal där samtliga villkor är fastställda har regeringen tidigare uttalat att en rimlig tolkning kan vara att det inte föreligger någon skyldighet att skicka någon underrättelse om tilldelningsbeslut eftersom den leverantör eller de leverantörer som är part i ramavtalet inte längre har ställning som anbudssökande eller anbudsgivare (prop. 2006/07:128 del 1 s. 165). Där- med gäller inte heller någon avtalsspärr i denna situation och regeringen gjorde därför vid genomförandet av ändringsdirektivet bedömningen att det inte finns något behov av att särskilt reglera detta (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 119). Förutom de direktivstyrda undantagen från avtalsspärren finns i och undantag vid direktupphandling enligt 15 kap. i respektive lag och vid tilldelning av kontrakt avseende väsentliga säkerhetsintressen enligt artikel 346 i EUF-fördraget när undantag har beslutats med stöd av nuvarande 15 kap. 22 § i respektive lag. Ingen av dessa situationer omfattades av den tiodagarsregel som tidigare fanns i och . Vidare får direktupphandling ske bl.a. i situationer när förhandlat för- farande utan föregående annonsering skulle få användas över tröskel- värdena. Ovan föreslås avseende den nya lagen att regeringen ska kunna besluta om undantag vid upphandling av vapen, ammunition och krigsmateriel om det rör rikets väsentliga säkerhetsintressen (se avsnitt 6.3.4). Detta överensstämmer delvis med den nuvarande regleringen i . I dessa fall bör, enligt regeringens mening, inte en avtalsspärr gälla. I artikel 56.3 finns bestämmelser om att medlemsstaterna när ett organ i första instans, som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten, prövar ett beslut om tilldelning av kontrakt ska se till att den upphandlande myndigheten inte kan ingå kontraktet innan prövnings- organet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller Ändringsdirektivets artikel 2.3 innehåller motsvarande bestämmelser, som har genomförts genom bestämmelserna om förlängd avtalsspärr i nuvarande 16 kap. 9 § och . gäller den förlängda avtalsspärren under förvaltningsrättens hand- Regeringen gjorde bedömningen att den förlängda avtals- spärren inte skulle gälla i överinstanserna, dvs. förvaltningsdomstolen (a.prop. s. 122124). Regeringen finner inte anledning att avseende nu aktuell lagstiftning göra någon annan bedömning avseende genomförandet av artikel 56.3 i direktivet än vad som gjordes avseende genomförande av motsvarande artikel i ändringsdirektivet. Regeringen anser därför att den förlängda avtalsspärren ska gälla under förvaltningsrättens handläggning. bör det, liksom enligt och , finnas en möjlighet för rätten att upphäva den förlängda avtalsspärren. Ett upphävande innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten får ingå avtal och om avtal har slutits ska rätten inte pröva upphandlingen (se avsnitt 12.4). Denna möjlighet bör därför användas endast i undantagsfall och med stor Enligt artikel 56.4 i direktivet ska prövningsförfarandena, utom i de fall som avses i artikel 56.3, inte nödvändigtvis medföra att de upp- handlingar som berörs av prövningen automatiskt skjuts upp. överensstämmer med följden av den föreslagna regleringen med förlängd För att ge möjlighet till överklagande av ett avgörande från förvaltnings- rätten eller av ett beslut om att upphäva ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (om interimistiska beslut se vidare avsnitt 12.3) finns i och bestämmelser om en tiodagarsfrist. bär att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ingå avtal förrän har gått från nämnda beslut. Enligt och gäller också en tiodagarsfrist efter det att till lägre instans har återförvisat ett mål där ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås gäller. Detta för att säkerställa att underinstansen ska kunna pröva målet (a.prop. s. 126). Regeringen anser att det även vad gäller lagen om försvars- och säkerhetsupphandling finns behov av bestämmel- ser om tiodagarsfrister för att möjliggöra överklaganden och att sådana därför ska tas in i lagen. För att undvika att tiodagarsfristen leder till orimliga konsekvenser bör det, som enligt och , enligt regeringens mening tas in en möjlighet för rätten att upphäva tiodagarsfristen. Denna bör emellertid, precis som möjligheten att upphäva den förlängda avtalsspärren och av samma skäl, användas endast i undantagsfall och med stor försiktighet. Situationen kan jämföras med de överväganden som görs när rätten Prop. 2010/11:150 avslår ett yrkande om ett interimistiskt beslut. Överprövning av en upphandling Regeringens förslag: På talan av en leverantör ska allmän förvalt- ningsdomstol kunna besluta att en upphandling ska göras om eller att den inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rätten ska också kunna fatta beslut om att avtal inte får ingås till dess något annat har Tidsfrister för att ansöka om överprövning av en upphandling och av ett beslut att avbryta en upphandling ska tas in i lagen. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Ett beslut som lagen är tillämplig på ska inte få överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900). Regeringens bedömning: Någon möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande myndighet eller enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna bör inte tas in i lagen. Krav bör inte ställas på att en leverantör ska underrätta den upp- handlande myndigheten eller enheten om sin avsikt att ansöka om Krav bör inte ställas på att en ansökan om överprövning först ska lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och Remissinstanserna: Remissinstanserna framför inga invändningar mot förslaget och bedömningen. Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker förslaget att en ansökan om överprövning av beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tio eller 15 Skälen för regeringens förslag och bedömning Bestämmelser om överprövning av en upphandling Enligt artikel 55.4 i direktivet ska medlemsstaterna se till att prövnings- förfaranden är tillgängliga på detaljerade villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. artikel 1.3 i ändringsdirektivet, som har genomförts genom nuvarande 16 kap. 1 § och . Enligt paragrafen får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning bl.a. av en upphandling. inrådan av Lagrådet (prop. 2009/10:180 del 2 bilaga 15) föreslår rege- ringen emellertid att dessa bestämmelser i och LUF omformuleras något (se avsnitt 13.1.4). Innebörden ska emellertid även fortsättningsvis Regeringen anser att artikel 55.4 i direktivet bör genom- föras i lagen på samma sätt som regleringen i och med den utformning som följer av Lagrådets förslag. En upphandling ska alltså överprövas av allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Artikel 56.1 i direktivet reglerar vilka befogenheter prövningsorganet ska ha. Enligt artikel 56.1 första stycket a ska det finnas bestämmelser om befogenheter att vid första möjliga tillfälle och genom interimistiska förfaranden vidta provisoriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare och åsidosätta eller säkerställa åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt. I artikel 56.1 första stycket b anges att prövningsför- farandena ska innehålla bestämmelser om befogenheter att vid första möjliga tillfälle, om möjligt genom interimistiskt förfarande och om nöd- vändigt genom ett slutgiltigt förfarande i sak, vidta andra åtgärder än de som föreskrivs i led a. Syftet ska vara att korrigera en konstaterad över- trädelse och förhindra att de berörda intressena skadas samt att särskilt fatta beslut om utbetalning av en bestämd penningsumma, om över- trädelsen inte har korrigerats eller förhindrats. Artikeln motsvaras av artikel 2.1 i första rättsmedelsdirektivet i dess lydelse enligt ändrings- direktivet och artikel 2.1 i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte ändrats genom ändringsdirektivet. Dessa bestämmelser har genomförts i och genom nuvarande 16 kap. 4 och 5 §§ i respektive lag. Enligt nuvarande 16 kap. 5 § och ska rätten besluta att, om en upphandlande myndighet eller enhet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § respektive 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i respektive lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, en upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rättens möjlighet att fatta interimistiska beslut regleras i nuvarande 16 kap. 4 § och , enligt vilka rätten, såvitt nu är aktuellt, får besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Regeringen anser att det sätt på vilket ändringsdirektivets bestämmelser genomförts i och är lämpligt för att genomföra också artikel 56.1 första stycket a i direktivet om försvars- och säkerhets- upphandling. Bestämmelser om att rätten ska kunna besluta att en upp- handling ska göras om eller att den inte får avslutas innan rättelse har gjorts samt att avtal inte ska få ingås till dess något annat har bestämts ska därför tas in i lagen. Enligt artikel 56.5 i direktivet får medlemsstaterna föreskriva att det behöriga prövningsorganet får ta hänsyn till de sannolika följderna av provisoriska åtgärder för alla berörda intressen som kan skadas och får besluta att inte vidta sådana åtgärder om de negativa följderna kan väga tyngre än fördelarna. Ett beslut att inte bevilja provisoriska åtgärder ska inte påverka andra yrkanden från den person som begärt åtgärderna. En motsvarighet till bestämmelserna finns i artikel 2.5 i ändringsdirektivet, som har genomförts i och genom möjligheten för rätten att avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Regeringen ser inte skäl att göra en annan bedömning avseende genomförandet av artikel 56.5 i direktivet än det sätt som ändringsdirektivets artikel 2.5 har genomförts i och . Som enligt och anser regeringen att det är lämpligt att mål Prop. 2010/11:150 om överprövning av en upphandling omfattas av krav på prövnings- tillstånd vid överklagande till kammarrätten. Enligt artikel 56.2 i direktivet får de befogenheter som avses i punkt 1 och i artiklarna 60 och 61 tilldelas separata organ som ansvarar för olika aspekter av prövningsförfarandet. Beviljande av skadestånd, som regleras i artikel 56.1 andra stycket i direktivet, behandlas i avsnitt 12.6. förandet av artikel 60 och 61 i direktivet behandlas i avsnitt 12.4 Enligt artikel 56.8 i direktivet ska medlemsstaterna se till att de beslut som fattas av de behöriga prövningsorganen kan verkställas effektivt. Regeringen anser att detta följer av den rättsmedelsreglering som föreslås och att direktivbestämmelsen inte är av den karaktären att den bör föranleda någon särskild bestämmelse i lagen. Artikel 56.9 i direktivet behandlar situationen att det behöriga pröv- ningsorganet inte är en domstol. Eftersom domstolar är prövningsorgan enligt den föreslagna lagen ska artikel 56.9 i direktivet inte genomföras i I den engelska översättningen av direktivet står, till skillnad från i den svenska översättningen, ordet or mellan punkten a och b i artikel 56.1 första stycket och i den franska översättningen inleds punkten a respek- tive punkten b med ordet soit, dvs. Det innebär att när artikel 56.1 första stycket a genomförs i svensk rätt det finns en valfrihet när det gäller huruvida också artikel 56.1 första stycket b ska genomföras i Artikel 56.1 första stycket b i direktivet har en motsvarighet i artikel 2.1 c i andra rättsmedelsdirektivet, vilken genomförts i svensk rätt genom 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF i dess lydelse före I LUF angavs att rätten vid vite fick förbjuda en upphandlande myndighet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa Denna bestämmelse har emellertid upphävts (SFS 2010:572). Som i det nu aktuella direktivet finns i andra rättsmedelsdirektivet en möjlighet för medlemsstaterna att välja om bestämmelsen skulle genom- I förarbetena (prop. 2009/10:180 del 1 s. 154) till den lagändring genom vilken bestämmelsen upphävts uttalade regeringen att genom införandet av vitesbestämmelsen har gått längre än vad andra rättsmedelsdirektivet kräver och att vitesbestämmelsen sällan har an- Med hänsyn härtill, och då regeringen inte heller anser att det finns behov av en vitesbestämmelse i den nu aktuella lagen, bör artikel 56.1 första stycket b i direktivet inte genomföras i lagen. Underrättelse om ansökan om överprövning Enligt artikel 55.5 i direktivet får medlemsstaterna föreskriva att den som vill utnyttja ett prövningsförfarande ska underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om den påstådda överträdelsen och sin avsikt att ansöka om överprövning. Vid genomförandet av ändringsdirektivet i och gjorde regeringen bedömningen att något sådant krav inte Regeringen ansåg att domstolarna effektivt hanterar admi- Prop. 2010/11:150 nistrationen att meddela den upphandlande myndigheten eller enheten att en ansökan om överprövning har kommit in och att ordningen inte behövde kompletteras (a.prop. s. 161 och 162). Regeringen har anledning att tro att detsamma kommer att gälla enligt den nu aktuella lagen. Något krav på att leverantören ska underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om sin avsikt att ansöka om överprövning bör därför inte tas in i lagen. Ska en ansökan om överprövning först lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten? Artikel 55.6 i direktivet innehåller en möjlighet för medlemsstaterna att kräva att leverantören först ska lämna in en ansökan om överprövning till den upphandlande myndigheten eller enheten. När ändringsdirektivet genomfördes ansåg regeringen att ett sådant krav inte borde införas i och . Mot bakgrund av kraven på snabb handläggning gjorde regeringen, i likhet med det stora flertalet av remissinstanserna som yttrade sig i frågan, bedömningen att övervägande skäl talade för att behålla ordningen att en ansökan om överprövning ges in till domstolen (a.prop. s. 162163). Regeringen ser inte skäl att göra någon annan bedömning avseende den nu aktuella lagen och anser därför att krav inte bör ställas på att en ansökan om överprövning ska lämnas till den upp- handlande myndigheten eller enheten. Tidsfrister för att ansöka om överprövning av en upphandling Artikel 59 i direktivet innehåller en möjlighet för medlemsstaterna att införa tidsfrister för att ansöka om överprövning. till minst tio eller beroende på med vilket kommunikationssätt beslutet har översänts till anbudssökandena och anbudsgivarna. motsvarar tidsfristerna i artikel 2c i ändringsdirektivet. tivets bestämmelser har genomförts i nuvarande 16 kap. 11 § och LUF och har lagtekniskt kopplats till den avtalsspärr som gäller efter underrättelse om tilldelningsbeslut eller vid förhandsinsyn. insyn är en frivillig form av föregående annonsering och behandlas i Regeringen anser att det i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet bör tas in tidsfrister för att ansöka om överprövning av De tidsfrister som finns i och motsvarar Dessa är enligt regeringens mening väl avvägda och bör därför tas in även i den nu aktuella lagen. I och har också införts tidsfrister av motsvarande längd för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling (nuvarande 16 kap. 12 §). Regeringen ansåg nämligen att det var otill- fredsställande att tiden för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling var obegränsad (a.prop. s 166). I likhet med SKL anser regeringen att det i lagen också bör tas in tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en De tidsfrister som finns i och är enligt rege- ringens mening väl avvägda och bör därför tas in även i den nu aktuella Prop. 2010/11:150 lagen. Enligt och får ett beslut som respektive lag är tillämplig på inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900). Det är enligt regeringens mening lämpligt att detsamma gäller enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 12.4Överprövning av ett avtals giltighet Regeringens förslag: På talan av en leverantör ska allmän förvalt- ningsdomstol i vissa situationer kunna ogiltigförklara ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en annan leverantör. Rätten ska interimistiskt kunna förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Situationer när ogiltigförklaring inte får ske ska regleras i lagen. Tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet ska tas in i lagen. En ansökan om överprövning av en upphandling ska inte kunna prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits. Rätten ska i vissa fall i stället kunna pröva avtalets giltighet. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. Utredningen föreslår emellertid en delvis annan formulering av den författningstext som gäller tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågorna. påpekar svårigheterna med att införa ogiltigförklaring av avtal. Kommuner och Landsting (SKL), avstyrker ogiltighet av avtal för upphandlingar som inte omfattas av direktivet. SKL tillstyrker tidsfristen inom vilken en ansökan om överprövning ska ha kommit in till förvaltningsrätten efter en efterannonsering av en direktupphandling eller en skriftlig under- rättelse om att avtal har slutits. Säkerhets- och försvarsföretagen (SOFF) tillstyrker införande av regeln om undantag från ogiltighet vid allmän- intresse. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om ogiltigförklaring av avtal tas in i lagen Artikel 60.1 i direktivet innehåller situationer när medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan. ogiltighet syftar främst till att komma till rätta med problemet med otillåtna direktupphandlingar, dvs. upphandling utan vederbörlig annonsering. Artikel 60.1 a föreskriver därför ogiltighet av avtal om den upphandlande myndigheten eller enheten har tilldelat ett kontrakt utan att annonsera upphandlingen i EUT. Bestämmelserna om ogiltighet säker- ställer också att de tidsperioder under vilka en upphandlande myndighet eller enhet inte får ingå avtal efterlevs. Enligt artikel 60.1 b ska ogiltig- förklaring av ett avtal nämligen kunna ske när det föreligger en över- trädelse av de bestämmelser i direktivet som regeringen ovan föreslår ska genomföras i lagen som bestämmelser om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr (se avsnitt 12.2). Ogiltighet i en sådan situation förutsätter enligt artikeln att anbudsgivaren på grund av överträdelsen inte haft möjlighet att rikta anspråk före avtalets ingående och att även någon annan bestämmelse har överträtts samt att den överträdelsen har inverkat på anbudsgivarens möjlighet att erhålla kontraktet. Artikel 60.1 c kräver att ogiltigförklaring av ett avtal ska kunna ske vid överträdelser vid förnyad konkurrensutsättning om medlemsstaten inför undantag från av- talsspärren, vilket regeringen föreslår ovan (se avsnitt 12.2). Direktivets bestämmelser om när ett avtal ska kunna ogiltigförklaras har motsvarigheter i ändringsdirektivet. Ändringsdirektivets bestäm- melser har genomförts i nuvarande 16 kap. 15 § och . Enligt dessa paragrafer kan ett avtal förklaras ogiltigt vid överträdelse av annonseringsbestämmelser i respektive lag. Enligt kan ett avtal också förklaras ogiltigt vid överträdelser vid förnyad konkurrensutsätt- ning inom ett ramavtal. Ett avtal kan, enligt och , också förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med en avtalsspärr, under förutsättning att också någon annan bestämmelse i respektive lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Regeringen ansåg att förutsättningarna för att ogiltigförklara ett avtal vid överträdelse av en avtalsspärr borde överens- stämma med förutsättningarna för att överpröva en upphandling. Detta för att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska kunna komma i en bättre position genom att ingå avtal och bryta mot avtalsspärren (prop. 2009/10:180 del 1 s. 133). Utöver bestämmelser om avtalsspärr innehåller och bestäm- melser om interimistiskt beslut och tiodagarsfrist som också innebär ett förbud mot att ingå avtal. När dessa infördes ansåg regeringen att ett avtal som ingås i strid mot en sådan bestämmelse, under samma förutsättningar som gäller vid överträdelse av en avtalsspärr, bör kunna förklaras ogiltigt.