prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — De fall som avses är överträdelser av de bestämmelser som föreslås genomföras i lagen som avtalsspärr efter tilldelningsbeslut eller förlängd avtalsspärr när över- trädelsen inte föranleder att ett avtal ogiltigförklaras. En alternativ sank- tion ska, enligt artikel 60.3 i direktivet, också påföras om ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. En alternativ sanktion ska, enligt artikel 61.2 i direktivet, vara effektiv, proportionell och avskräckande samt utgöras av att den upphandlande myndigheten eller enheten åläggs avgifter eller att avtalstidens längd förkortas. Mot- svarande regler finns i ändringsdirektivets artikel 2e. Som en alternativ sanktion till ogiltighet har i och införts möjligheten att påföra upphandlande myndigheter och enheter upp- handlingsskadeavgift. Beteckningen upphandlingsskadeavgift tillkom på inrådan av Lagrådet. I valet av alternativ sanktion såg regeringen att flera skäl talade mot att införa förkortning av avtalstidens längd som en alternativ sanktion. En sådan sanktion bedömdes bl.a. kunna leda till tillämpningssvårigheter och risk för svårigheter att förutse vilken sanktionen blir. Vidare skulle en sådan sanktion även påverka den leverantör som har slutit avtalet med den upphandlande myndigheten eller enheten (prop. 2009/10:180 del 1 s. 182). Regeringen anser att det är lämpligt att direktivets regler om en alternativ sanktion genomförs i svensk rätt som en avgift och att den, som anser, betecknas upphandlingsskadeavgift. Förutom att vara en alternativ sanktion enligt ändringsdirektivet kan, enligt och , upphandlingsskadeavgift påföras vid otillåten direktupphandling, dvs. när en upphandlande myndighet eller enhet inte har annonserat upphandlingen på det sätt som föreskrivs. Bestämmel- serna om i vilka fall upphandlingsskadeavgift kan påföras finns i 17 kap. 1 §. Det är allmän förvaltningsdomstol som beslutar att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift och talan förs av tillsynsmyndigheten, dvs. När avgiften är en alternativ sanktion ska tillsynsmyndigheten föra talan och vid otillåten direktupphandling får tillsynsmyndigheten föra talan (17 kap. 2 § och ). Otillåten direktupphandling är en av de mer allvarliga överträdelserna av upphandlingsreglerna och det kan antas att leverantörer i viss utsträck- ning har mindre incitament att föra talan om ogiltighet i dessa fall än i de fall när en upphandling faktiskt har genomförts. Regeringen gör därför, på samma sätt som avseende och , bedömningen att möjlig- heten att föra talan om ogiltighet i dessa fall inte är tillräckligt utan behöver kompletteras med en möjlighet att påföra upphandlande myndig- heter och enheter en sanktion i form av upphandlingsskadeavgift. Enligt regeringens mening bör beslut om att en upphandlande myndig- het eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift fattas av allmän förvaltningsdomstol på talan av tillsynsmyndigheten. Som behandlas i följande avsnitt anser regeringen att det i en förordning bör anges vilken myndighet som är tillsynsmyndighet. Ansvaret bör vara strikt och Prop. 2010/11:150 avgiften bör tillfalla staten. Vidare är det enligt regeringens mening lämpligt att mål om upphandlingsskadeavgift omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten, vilket överens- stämmer med och . Till skillnad från och i likhet med den bedömning regeringen gjorde vid införandet av bestämmelserna om upphandlings- skadeavgift i och , anser regeringen att upphandlingsskade- avgift inte ska kunna påföras i ytterligare situationer. Regeringen uttalade avseende och att de nya rättsmedel som införs i form av möjligheten att ogiltigförklara avtal och att påföra upphandlingsskade- avgift är så stora förändringar att effekterna av dessa bör utvärderas innan det övervägs om ytterligare överträdelser borde kunna bli föremål för sanktioner (a.prop. s. 190). Enligt regeringens mening är det lämpligt att även den nu aktuella lagen omfattas av en sådan framtida översyn. Avgiftens storlek och sanktionsvärde Som ovan nämnts ska en alternativ sanktion enligt direktivet vara effektiv, proportionell och avskräckande (artikel 61.2). I förarbetena till de lagändringar genom vilka bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift infördes i och ansåg regeringen när det är fråga om att införa en ny sanktion på ett rättsområde att det kan finnas goda skäl för att ha ett beloppsbestämt intervall. Det ger ett tydligare formulerat och förutsägbart sanktionssystem (prop. 2009/10:180 del 1 s. 195). Dessa regler har ännu inte varit i kraft särskilt länge och regeringen anser därför, trots det anför, att det även i den nu aktuella lagen bör finnas ett bestämt beloppsintervall. Vad gäller det högsta belopp avgift ska kunna utgå med måste, precis som avseende och , hänsyn tas till att det ytterst är skattemedel som i många fall kommer att användas för att betala en påförd sanktion. Det är dock viktigt att avgiften kan bestämmas till ett så högt belopp att det blir avskräckande. I och är det högsta belopp som kan dömas ut . Regeringen anser att det beloppet är lämp- ligt även för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet. Som ovan nämnts har emellertid regeringen aviserat att en utvärdering bör göras av reglerna om upphandlingsskadeavgift i och när dessa har tillämpas någon tid och erfarenhet kan dras av utfallet samt att en sådan utvärdering naturligen även bör omfatta avgiftens storlek och beräk- ningen av den (a.prop. s. 196). Utvärderingen bör, enligt regeringens mening, även omfatta upphandlingsskadeavgift enligt den nu föreslagna lagen. Regeringen ser inte heller skäl att avseende nu aktuell lagstiftning frångå det i och fastställda lägsta belopp som upphandlings- skadeavgift kan utgå med. Det lägsta beloppet enligt lagen om försvars- och säkerhetsupphandling bör därför vara . Inom de givna beloppsramarna bör beslutande instans ha ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek. Direktivets bestämmelser om att en alternativ sanktion ska vara effektiv, proportionell och avskräckande bör dock hållas i åtanke. Ju allvarligare överträdelse, desto högre bör, enligt regeringens mening, avgiften vara. Vid bedömningen av sanktions- värdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. I sällsynta Prop. 2010/11:150 fall, när överträdelsen får anses ringa, bör någon avgift inte påföras och om det i ett enskilt fall föreligger synnerliga skäl anser regeringen att avgiften bör kunna efterges. Synnerliga skäl avser främst situationer när det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Beloppens storlek och förutsättningarna för att inte påföra eller efterge upphandlingsskadeavgift får utvecklas i praxis (se a.prop. s. 196199). Tidsfrister för ansökan om avgift 17 kap. 6 och 7 §§ och innehåller tidsfrister inom vilka till- synsmyndigheten ska ansöka om upphandlingsskadeavgift. Regeringen gjorde bedömningen att administrativa sanktionsavgifter, som upphand- lingsskadeavgift, uppvisar stora likheter med bötesstraff och att det därför bör finnas bestämmelser om ansvar kan utkrävas (a.prop. s. 206). I de fall avgiften är en alternativ sanktion till ogiltighet, dvs. när allmän förvaltningsdomstol har beslutat att ett avtal ska få bestå trots överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr (efter underrättelse om tilldelningsbeslut, vid förhandsinsyn eller förlängd avtalsspärr) eller på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska ansökan göras från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. Vid otillåten direktupphandling beror tidsfristen på om någon leverantör har ansökt om överprövning av avtalet eller inte. När en eller flera leverantörer har ansökt om över- prövning av avtalets giltighet får ansökan inte göras förrän tidsfristen för att ansöka om överprövning har löpt ut och samtliga beslut i anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Ansökan ska då ha kommit in från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. När ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom föreskrivna tidsfrister ska an- sökan om avgift ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. Vid fastställandet av tidsfristernas längd i och uttalade regeringen att en avvägning måste göras mellan dels tillsynsmyndig- hetens behov av att ha tillräckligt med tid för att utreda om talan om upphandlingsskadeavgift ska väckas, dels upphandlande myndigheters och enheters intresse av att under endast en begränsad tid inte veta om en talan om en sanktion kommer att väckas (a.prop. s. 207). Vad gäller upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling föreslogs i departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) att tidsfristen för att ansöka om upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling skulle vara . Vissa remissinstanser framförde emellertid att den perioden var för lång och i likhet med dessa ansåg regeringen att en tidsfrist var tillräcklig för att till- synsmyndigheten ska kunna införskaffa tillräcklig utredning för att ge in en ansökan till domstolen (a.prop. s. 208 och 209). Mot bakgrund av detta gör regeringen avseende nu aktuell lag, trots invändning, ingen annan bedömning avseende längden av tidsfristerna för att ansöka om upphandlingsskadeavgift än som gjorts avseende Bestämmelser motsvarande dessa ska därför tas in i den nya Prop. 2010/11:150 lagen. Tidsfrister för betalning av avgift och preskriptionsfrist I likhet med vad som gäller enligt 17 kap. 9 § och anser regeringen att det är lämpligt att tillsynsmyndigheten får ansvaret för att hantera inbetalning av upphandlingsskadeavgift och möjlighet att lämna ärendet för indrivning samt att betalning ska ske från det att avgörandet har vunnit laga kraft. Vidare bör det, enligt regeringens mening, i lagen tas in en möjlighet för domstolen att besluta att betalning av avgiften får ske senare än från det att avgörandet har vunnit laga kraft. En preskriptionsfrist bör också tas in i lagen så att ett krav på upphandlingsskadeavgift faller bort om verkställighet inte har skett inom från det att avgörandet har vunnit laga kraft. I och är preskriptionsfristen bestämd till (17 kap. 10 §), vilket grunda- des på bl.a. 35 kap. 7 § och flera andra författningar (a.prop. s. 212). Regeringen ser inte skäl att i denna del göra någon annan bedömning avseende preskriptionsfristens längd. En femårsfrist bör därför gälla. Regeringens förslag: Den nya lagen ska innehålla en reglering om tillsyn. ska få inhämta nödvändiga upplysningar från en upphandlande myndighet eller enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet och denne är skyldig att tillhandahålla upplysningarna. ska få utfärda ett föreläggande att lämna bl.a. uppgifter. Den som föreläggandet riktar sig emot ska kunna överklaga det till allmän förvaltningsdomstol och tillsynsmyndigheten ska då vara motpart. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Regeringens bedömning: I förordning bör föreskrivas vilken myn- dighet som ska vara tillsynsmyndighet och att denna myndighet ska erhålla domstolarnas avgöranden i mål om överprövning enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Utredningen gör emellertid ingen bedömning att det i förordning ska regleras vilken myndighet som ska vara tillsynsmyndighet och att denna myndighet ska erhålla avgöranden i mål enligt lagen. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågorna. avstyrker förslaget om föreläggande att lämna uppgift, att visa upp handling eller att lämna över en kopia av handlingen. Verkets uppfattning är att ett föreläggande bör kunna förenas med möjlighet till vite för att det ska vara effektivt. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I 18 kap. och finns bestämmelser om tillsyn. är tillsyns- myndighet enligt och , se 18 kap. 1 § och och 3 § förordningen (2007:1117) med instruktion för . får inhämta alla nödvändiga upplysningar från en upphandlande myndighet eller enhet eller från den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet och denne är skyldig att tillhanda- hålla upplysningarna (18 kap. 2 och 3 §§ och ). För att åtgärda problemet med att tillsynsmyndigheten ibland har svårighet att få upplysningar skärptes tillsynsmyndig- hetens befogenheter enligt och , se prop. 2009/10:180 del 1 s. 214 och 215). omfattas även den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet av tillsynen. Vidare infördes en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en upphandlande myn- dighet respektive enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet respektive enhet att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen. Den som föreläggandet riktar sig emot kan överklaga det till allmän förvaltningsdomstol och tillsynsmyndigheten är då motpart (18 kap. 4 § och ). Bestäm- melser om tillsyn bör enligt regeringens mening tas in i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I likhet med utredningen anser regeringen att dessa bör överensstämma med bestämmelserna om tillsyn i och samt därmed inkludera bl.a. att ett föreläggande ska kunna överklagas och att prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Regeringen har i förarbetena till de senaste ändringarna av och behandlat frågan om möjligheten för tillsynsmyndigheten att förena ett föreläggande med vite (a.prop. s. 215217). Regeringen såg tillämp- ningsproblem vad gäller de privata aktörer som omfattas av LUF och regleringens förhållande till artikel 6 i samt ansåg att effektivitetsskälen för vite inte uppvägde de tillämpningsproblem som kan förutses. Vidare ansåg regeringen att regleringen i och bör vara enhetlig i detta avseende. Regeringen föreslog därför att tillsyns- myndigheten inte i något fall ska kunna meddela vitessanktionerade förelägganden. Samma resonemang gör sig gällande avseende lagen om försvars- och säkerhetsupphandling, vilken kommer att omfatta vissa privata aktörer. Regeringen anser därför, till skillnad från Konkurrens- verket, att ett föreläggande enligt lagen inte bör kunna förenas med vite. Som avseende och (se a.prop. s. 217), avser regeringen emellertid att följa utvecklingen och, för det fall det skulle visa sig att det finns ett sådant behov, återkomma i frågan. Enligt regeringens mening bör det som enligt och i en förordning regleras vilken myndighet som är tillsynsmyndighet enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Det är viktigt att ha i åtanke att tillsynsmyndigheten inte har samma insyn beträffande en upphandling som en leverantör normalt har. För att underlätta arbetet för tillsynsmyndigheten anges därför i 15 § förord- ningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster att allmänna förvalt- ningsdomstolar ska sända domar och slutliga beslut i mål om över- prövning enligt och till tillsynsmyndigheten. att motsvarande bör gälla för mål enligt lagen om försvars- och Prop. 2010/11:150 säkerhetsupphandling och avser att reglera detta i en förordning. Sekretess och säkerhetsprövning i domstol Regeringens bedömning: Det finns inte något behov av särskilda bestämmelser om sekretess eller säkerhetsprövning i domstol. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i Skälen för regeringens bedömning Allmänt om sekretess i domstol Bestämmelser kring domstolarnas prövning och de särskilda krav på sekretess som ställs finns i artikel 56.10 i direktivet. anges att medlemsstaterna ska se till att de organ som ansvarar för prövning garanterar en tillräcklig sekretess för sekretessbelagda uppgifter eller annan information som tas upp i de handlingar som överlämnas av parterna och ska under hela förfarandet tillvarata försvars- och säkerhets- I den engelska språkversionen anges i den aktuella artikeln classified information, vilket i andra artiklar i direktivet översatts till Detta begrepp anser regeringen i lagen ska ersättas med säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter, se avsnitt För att garantera sekretess för uppgifter som omfattas av sekretess hos domstolar finns bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Flera sekretessbestämmelser i har ett så generellt innehåll att de är direkt tillämpliga hos alla myndigheter, därmed även hos domstolarna, t.ex. utrikes- och försvarssekretessen i 15 kap. 1 och 2 §§ OSL. också materiella sekretessregler för just domstolarna. t.ex. hos domstol enligt 36 kap. 2 § OSL för uppgift om en myndighets eller en enskilds affärs- eller driftsförhållanden, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs. sekretessbestämmelser är utformade på ett sådant sätt att de inte är riktade till domstolen, utan till den upphandlande myndigheten. 2 § OSL finns emellertid en bestämmelse som innebär att sådan sekretess överförs till domstolen när uppgifterna lämnas från den myndighet där sekretessen gäller till domstolen. Detta gäller dock, enligt 43 kap. 3 §, inte i vissa angivna fall, t.ex. för upphandlingssekretessen enligt 19 kap. 3 § OSL. Av 1 kap. 1 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen följer att varje svensk medborgare har rätt att lämna uppgifter i vad ämne som helst för offentliggörande. meddela och offentliggöra uppgifter på försvarsområdet är starkt begrän- I 15 kap. OSL finns inte någon bestämmelse om att den tystnadsplikt som följer av den s.k. försvarssekretessen (15 kap. 2 § OSL) inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Däremot har det tagits in Prop. 2010/11:150 en erinran i 15 kap. 6 § andra stycket OSL om att det följer av 7 kap. 3 § första stycket 1, 4 § 18 och 5 § 3 tryckfrihetsförordningen respektive 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 1 yttrandefrihetsgrund- lagen att den tystnadsplikt som följer av 15 kap. 2 § OSL inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall. Även vad gäller utrikessekretessen i 15 kap. 1 § finns inskränkningar i rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Av 15 kap. 6 § första stycket OSL framgår att den tystnadsplikt som följer av 1 § inskränker rätten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 och 2 §§ yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter, när det är fråga om uppgift vars röjande kan antas sätta rikets säkerhet i fara eller annars skada landet allvarligt. Enligt regeringens mening är de möjligheter som finns för att säkerställa sekretessen hos domstolarna för uppgifter eller annan information i handlingar som ges in tillräckliga även för upphandlingar enligt den föreslagna lagen om försvars- och säkerhetsupphandling. Regeringen anser därför att det inte finns något behov av att, på grund av direktivet, i lagen ta in särskilda bestämmelser om detta. Sekretess i domstol i förhållande till part Enligt artikel 56.10 fjärde stycket i direktivet ska medlemsstaterna fastställa hur prövningsorganen ska göra för att hemlighålla sekretess- belagda uppgifter (säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter, se ovan) och respektera rätten till ett försvar, och ska, när det gäller rättslig prövning eller prövning genom ett organ som är en domstol enligt artikel 234 i fördraget (numera artikel 267 i EUF-fördraget), se till att för- farandet i sin helhet överensstämmer med rätten till en rättvis rättegång. har i dom prövat denna fråga. fann att det organ som är ansvarigt för prövnings- förfarandet är skyldigt att säkerställa konfidentiell behandling och rätten till skydd för affärshemligheter beträffande information i handlingar som parterna ger in till organet, som organet självt kan ta del av och beakta denna information. Det ankommer vidare enligt på detta organ att besluta i vilken omfattning och på vilket sätt den konfidentiella behandlingen av och sekretessen omkring denna informa- tion ska säkerställas, med tanke på kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet samt när det är fråga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som är en domstol i den mening som avses i artikel 267 i EUF-fördraget, på ett sådant sätt att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet. Av 10 kap. 3 § OSL följer att sekretess inte hindrar att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. Det innebär att en leverantör som part i ett upphandlingsmål normalt kan få tillgång till material som är sekretessbelagt för andra än parten. 49 C-450/06, mot , 2008 s. . Bestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL har emellertid en begränsning. 2010/11:150 ling eller material får nämligen inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synner- lig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Begränsningen är avsedd att tillämpas restriktivt. En domstol som använder sig av den är dessutom skyldig att på annat sätt lämna parten upplysningar om vad materialet innehåller, i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta tillvara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Det är vidare möjligt för domstolen att när den lämnar ut sekretess- belagda uppgifter till en part, med stöd av 10 kap. 4 § OSL, ställa upp ett förbehåll om hur uppgiften får användas. Sekretessen hindrar aldrig att en part i ett mål eller ärende får ta del av en dom eller ett beslut. Finns det uppgifter i målet som parten inte ska få kännedom om måste dessa alltså utelämnas ur domen eller beslutet. Enligt regeringens mening uppfyller de regler som finns i OSL de krav som ställs rörande frågan hur domstolen ska göra för att hemlighålla upp- gifter som måste skyddas och respektera rätten till ett försvar samt se till att förfarandet i sin helhet överensstämmer med rätten till en rättvis rättegång. Några särskilda bestämmelser om domstolens hantering av uppgifter som omfattas av sekretess i förhållande till part behöver därför inte tas in i lagen med anledning av det som anges i artikel 56.10 fjärde stycket i direktivet. Säkerhetsåtgärder i domstol vid hantering av handlingar Enligt artikel 56.10 tredje stycket i direktivet kan medlemsstaterna kräva att särskilda säkerhetsåtgärder ska vidtas i samband med registreringen av prövningsansökningar, mottagande av handlingar och lagring av dokument. I svensk rätt finns inte någon sådan särreglering av en speciell måltyp rörande registrering, mottagande eller lagring hos domstolarna. Bestämmelser om registrering av allmänna handlingar finns i 5 kap. OSL. En särskild bestämmelse om sekretessmarkering för uppgift i en allmän handling som är av synnerlig betydelse för rikets säkerhet finns i 5 kap. 5 § OSL. Bestämmelser om arkivering av allmänna handlingar finns i arkivlagen (1990:782). har även gett ut före- skrifter och allmänna råd om säkerhetsskydd (RPSFS 2010:03, FAP 244- 1). Där finns bestämmelser om förvaring, registrering m.m. när det gäller sekretessbelagda handlingar som rör rikets säkerhet, vilka domstolen är skyldig att följa. Det anges bl.a. att en hemlig handling ska förvaras i ett säkerhetsskåp och att kvalificerat hemliga handlingar ska förvaras av myndighetens chef. Enligt regeringens mening är de bestämmelser som finns tillräck- liga och något behov av att i lagen ta in särskilda regler om säkerhets- åtgärder hos domstol i samband med registrering av mål, mottagande av handlingar och lagring av dokument finns därför inte. Säkerhetsprövning av domstolspersonal Prop.