prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Definitionen, som inte tagits in i i LUF, får anses överflödig och tas därför inte heller in i denna lag. Direktivets definition av ekonomisk aktör (artikel 1.14), som är en samlande benämning på entreprenör, varuleverantör och tjänsteleveran- tör, används i direktivet enbart i förenklande syfte. Definitionen finns inte i eller LUF och bör därför, enligt regeringens mening, inte heller tas in i den nya lagen. Som samlande benämning anser regeringen att begreppet leverantör bör användas, vilket överensstämmer med regle- ringen i och . I artikel 1.24 i direktivet definieras begreppet skriftlig. Avseende och gjorde regeringen, med hänvisning till Regeringsrättens av- görande RÅ 2009 ref. 70, bedömningen att det inte fanns ett behov av något förtydligande av begreppet eftersom det fick anses klarlagt att ett krav på skriftlighet kan uppfyllas även elektroniskt (prop. 2009/10:180 del 1 s. 305307). Regeringen ser inte skäl att nu göra någon annan bedömning och anser därför att direktivets definition av begreppet inte bör tas in i lagen. Beträffande begreppen upphandling och kontrakt instämmer rege- ringen i påpekandet från FMV att upphandling, i likhet med ordalydelsen i och , ska användas när det inte finns skäl att ersätta det med begreppet kontrakt. I det av FMV anförda exemplet avseende särskilda undantag, anser emellertid regeringen att begreppet kontrakt är motiverat, såsom i motsvarande bestämmelse i och , med hänsyn till att det där rör sig om ett avtal som sluts utan det förfarande som ryms i definitionen av upphandling. Det är således enbart frågan om att tilldela ett kontrakt. Förutom de definitioner som följer av det klassiska direktivet och för- sörjningsdirektivet innehåller och definitioner som endast gäller för upphandling som inte omfattas av direktivets tillämpnings- område. Dessa definitioner bör, enligt regeringens mening, också tas in i det särskilda definitionskapitlet i den nu aktuella lagen. Vissa definitioner behandlas närmare i det särskilda avsnitt som rör respektive begrepp. Regeringens förslag: Lagen ska tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. För kontrakt under tröskelvärdena och för kontrakt avseende vissa tjänster ska bestämmelserna i 15 kap. om upphandlingar som inte omfattas av direktivet gälla. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser kommenterar inte för- Skälen för regeringens förslag: I artikel 8 i direktivet regleras frågan om tröskelvärden. Direktivet ska tillämpas på kontrakt vilkas värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till för varu- och tjänstekontrakt samt för byggentreprenadkontrakt. Direk- tivets tröskelvärden överensstämmer med tröskelvärdena i försörjnings- direktivet. Orsaken till det är enligt skäl 25 i direktivet att en mångfald olika tröskelvärden för tillämpningen leder till problem för de upphand- lande myndigheterna eller enheterna. Med tanke på det genomsnittliga värdet för kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet valdes att anpassa tröskelvärdet till de tröskelvärden som de upphandlande enheterna redan måste följa vid tillämpningen av LUF. Regeringen anser därför att en bestämmelse om tröskelvärden i den föreslagna lagen bör utformas i överensstämmelse med motsvarande bestämmelse i 3 kap. 1 § LUF. Tröskelvärdena ska enligt direktivet, liksom enligt det klassiska direk- tivet och försörjningsdirektivet, revideras av kommissionen en gång vart- annat år. I anslutning till sådana revideringar utfärdar kommissionen en förordning som anger de nya värdena samt ett meddelande med de till de nya värdena i euro kopplade beloppen i de andra valutorna. gällande värden finns i kommissionens förordning (EG) nr 1177/200921 och kom- missionens meddelande (2009/C 292/01) om motvärden till tröskel- värdena i Europarlamentets och rådets direktiv /17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG22. Tröskelvärdena framgår av regeringens tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Regler om beräkning av värdet av ett kontrakt, förbud mot uppdelning av upphandlingar samt upphandling av delkontrakt med flera bestäm- melser som påverkar beräkningen av kontraktets värde överensstämmer i stort med dem i och . Om värdet av en upphandling understiger de tröskelvärden som anges ska endast 15 kap. i lagen tillämpas. Detta kapitel ska även gälla för B- tjänster oavsett värde. Den nya lagens 15 kap. bör utformas i enlighet med bestämmelserna i 15 kap. . 21EUT L 314, 1.12.2009, s. 64 (Celex 32009R1177). 22EUT C 292, 2.12.2009, s. 1 (Celex 52009XC1202(01)). Vissa grundläggande EU-rättsliga principer Regeringens förslag: Lagen ska innehålla en bestämmelse som anger att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska följa prin- ciperna om icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet och ömse- sidigt erkännande samt proportionalitetsprincipen. Bestämmelsen ska gälla såväl det direktivstyrda som det icke direktivstyrda området. Regeringens bedömning: En regel som anger att inga av de be- stämmelser, förfaranden, program, avtal, system eller kontrakt som avses med bestämmelserna om undantag får tillämpas i syfte att kringgå bestämmelserna i den aktuella lagen bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av artikel 4 i dire- ktivet framgår att upphandlande myndigheter eller enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Direktivet om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet är i likhet med det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet baserat på EUF-fördraget även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Upphandlande myndig- heter och enheter ska alltid följa EUF-fördragets bestämmelser och prin- ciper när de ingår kontrakt som omfattas av fördraget. Det rör sig bl.a. om principerna om fri rörlighet för varor (artikel 34 i EUF-fördraget), rätten till fri etablering (artikel 49), fritt tillhandahållande av tjänster (artikel 56). Vidare gäller principerna om icke-diskriminering och lika- behandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande, vilka anges i artikel 4 i direktivet och skäl 15. Av skäl 15 i direktivet framgår bl.a. att principerna gäller även för kontrakt som inte helt omfattas av direktivet. Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna av upphand- lande enheter som avses i och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster och upphandlande myndigheter som avses i Europaparla- mentets och rådets direktiv /18/EG om samordning av för- farandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster omfattas av kravet på respekt för principerna i för- draget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om lika- behandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhets- principen. Kraven beträffande öppenhet och konkurrens för kontrakt som ligger under de tröskelvärden som fastställts för tillämpningen av detta direktiv bör fastställas av medlemsstaterna i enlighet med dessa principer med särskild hänsyn till eventuella gränsöver- Prop. 2010/11:150 skridande intressen. Medlemsstaterna bör särskilt fastställa hur sådana kontrakt bör tilldelas. Att principerna gäller även för kontrakt vilkas värde inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde och kontrakt som avser B-tjänster stöds av EU- domstolens praxis23. I likhet med motsvarande artikelbestämmelse i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet anger artikel 4 i direktivet principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. Principen om ömse- sidigt erkännande och proportionalitetsprincipen anges således inte. Eftersom de enligt ska beaktas av de upphandlande myndig- heterna och enheterna anser regeringen att de bör, i överensstämmelse med och , också tas in i lagen. Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upp- handlande myndigheten eller enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. Med öppenhet avses främst skyldigheten för den upphandlande myn- digheten eller enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamåls- enligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater. I artikel 11 i direktivet finns en bestämmelse som rör undantagen beträffande kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler och de särskilda undantagen och som anger att inga av de bestämmelser, förfaranden, program, avtal, system eller kontrakt som nämns i undan- tagsbestämmelserna får tillämpas i syfte att kringgå bestämmelserna i direktivet. Ett sådant förfarande att sluta avtal med en leverantör i syfte att kringgå bestämmelserna i direktivet är enligt regeringens mening inte förenligt med de grundläggande principerna och kräver därför inte någon särskild reglering. En bestämmelse härom tas därför inte in i lagen. 23 dom i mål nr C-507/03 Europeiska kommissionen mot , 2007 s. I-09777, p. 7.1Selektivt och förhandlat förfarande Regeringens förslag: Bestämmelser om selektivt förfarande och för- handlat förfarande ska tas in i den nya lagen. Förfarandena ska få användas vid upphandling som omfattas av direktivets tillämpnings- område. Förhandlat förfarande med föregående annonsering ska få användas utan begränsning. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska få användas i vissa särskilt angivna fall. Regeringens bedömning: I den författningstext som reglerar för- handlat förfarande med föregående annonsering bör det inte anges att den upphandlande myndigheten eller enheten under förhandlingen ska säkerställa lika behandling av samtliga anbudsgivare. En upphandlande myndighets eller enhets skyldighet att i en efter- annons motivera användandet av förhandlat förfarande utan före- gående annonsering bör inte anges i den författningstext som reglerar förfarandet. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår emellertid att upphandlande myndigheters och en- heters skyldighet att i en efterannons motivera användningen av förhand- lat förfarande utan föregående annonsering ska framgå av den författ- ningstext som reglerar förfarandet. Vidare föreslår utredningen även i övrigt en delvis annan utformning av förfarandets reglering. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i dessa frågor. Skälen för regeringens förslag och bedömning De huvudsakliga upphandlingsförfarandena i direktivet är, enligt artikel 25, selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Under vissa förutsättningar får även förhandlat förfarande utan föregående annonsering tillämpas. Under vissa förhållanden får upp- handlingen genomföras genom en konkurrenspräglad dialog, vilket behandlas i avsnitt 7.3. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet finns öppet förfarande inte omnämnt i direktivet. Av artikel 25 i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet vid upphandling får tillämpa det selektiva förfarandet. Selektiva förfaranden definieras i artikel 1.19 i direktivet som förfaranden som varje ekonomisk aktör kan begära att få delta i, men där endast sådana ekonomiska aktörer får lämna anbud som får en inbjudan av den upphandlande myndigheten eller enheten. I ett selektivt förfarande bjuder den upphandlande myndigheten eller Prop. 2010/11:150 enheten genom annons in tänkbara leverantörer att ansöka om att få lämna anbud (artikel 30 i direktivet). Efter annonseringen, i vilken kraven på leverantören ska finnas, styrker leverantören sin förmåga i olika avseenden genom intyg samt begär att få delta i anbudstävlingen (anbudsansökan). Mot bakgrund av de kriterier och regler som angivits i annonsen väljer den upphandlande myndigheten eller enheten ut så många anbudssökande som angetts i annonsen bland dem som uppfyllt de ställda kraven och bjuder in dessa att lämna anbud (artikel 34 i direktivet). Dessa ska enligt direktivet vara minst tre (artikel 38.3 i direktivet). Förfrågningsunderlaget ska skickas ut till dessa. Endast anbud från de leverantörer som har bjudits in får prövas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Förhandlingar med tänkbara leverantörer får inte ske. Direktivets bestämmelser om selektivt förfarande har motsvarigheter i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet, vilka har genomförts i och . Att förfarandet får användas framgår av artikel 28 i det klassiska direktivet och artikel 40.2 i försörjningsdirektivet, som har genomförts i 4 kap. 1 § respektive LUF. Definitionerna av förfarandet finns i artikel 1.11 b i det klassiska direktivet och artikel 1.9 b i försörjningsdirektivet. Dessa har genomförts i 2 kap. 16 § respektive 2 kap. 17 § LUF. Regeringen anser att direktivets definition av selektivt förfarande och att en reglering av att detta förfarande får användas vid upphandling inom det direktivstyrda området ska tas in i lagen. Det är, enligt regeringens mening, lämpligt att det görs på ett sätt som nära motsvarar direktivet och den befintliga regleringen i och . Förhandlat förfarande med föregående annonsering Av artikel 25 i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet vid upphandling får tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering. I direktivets artikel 1.20 definieras förhandlade förfaranden som förfaranden där en upphandlande myndighet eller enhet vänder sig till utvalda ekonomiska aktörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Artikel 26 i direktivet innehåller bestämmelser om förhandlat för- farande med föregående annonsering. Enligt artikeln ska den upphand- lande myndigheten eller enheten förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten eller enheten har angett i meddelandet om upphandling, förfrågningsunderlaget och de kompletterande hand- lingarna och för att få fram det bästa anbudet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska under förhandlingarna säkerställa lika behandling av samtliga anbudsgivare och ska i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten eller enheten får föreskriva att förfarandet ska äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som det ska förhandlas om genom tillämp- ning av de tilldelningskriterier som anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Liksom vid selektivt förfarande sker vid förhandlat förfarande först en kvalificering och eventuellt en begränsning av antalet anbudssökande. Därefter bjuder myndigheten eller enheten in de kvalificerade och utvalda anbudssökande som, enligt artikel 38.3 i direktivet, ska vara minst tre. Genomförandet av den artikeln behandlas i avsnitt 8.10.1. Enligt direktivet får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas utan några begränsande villkor. Detta överensstämmer med vad som gäller enligt försörjningsdirektivet, men skiljer sig från det klassiska direktivet. I skäl 47 i direktivet anges följande. De upphandlingar som avses i detta direktiv kännetecknas av sär- skilda krav i fråga om komplexitet, informationssäkerhet och försörj- ningstrygghet. För att tillfredsställa dessa behov krävs därför ofta fördjupade förhandlingar i samband med tilldelningen av kontrakten. De upphandlande myndigheterna eller enheterna kan följaktligen, förutom det selektiva förfarandet, använda det förhandlade förfarandet med offentliggörande av meddelande om upphandling för de upp- handlingar som avses i detta direktiv. Det klassiska direktivets och försörjningsdirektivets definitioner av förhandlat förfarande med föregående annonsering har genomförts i 2 kap. 9 § respektive 2 kap. 9 § LUF och bestämmelserna om själva förfarandet finns i 4 kap. 24 §§ respektive 4 kap. 1 § LUF. Regeringen anser att direktivets bestämmelser om förhandlat för- farande med föregående annonsering ska tas in i lagen för direktivstyrd upphandling. I direktivet finns inte några begränsande villkor avseende användandet av förfarandet och några sådana bör därför inte heller tas in i lagen. Att förfarandet kan äga rum i successiva steg bör författnings- regleras. En sådan reglering finns också i , vilket genomför mot- svarande bestämmelse i det klassiska direktivet. Däremot anser regeringen att det inte är nödvändigt att i författnings- texten särskilt reglera det som föreskrivs i artikel 26.2 i direktivet om att den upphandlande myndigheten eller enheten under förhandlingen ska säkerställa lika behandling av samtliga anbudsgivare. Detta får, enligt regeringens mening, anses följa redan av de grundläggande principerna, vilka föreslås tas in i 1 kap. 11 § i lagen. Någon sådan reglering finns inte heller i , trots att även det klassiska direktivet i artikel 30.3 innehåller motsvarande bestämmelse (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 325). Vidare anser regeringen att exemplifieringen i artikel 26.2 i direktivet, om att den upphandlande myndigheten i synnerhet inte ska särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbuds- givare i förhållande till andra, inte behöver framgå av lagtexten (jfr a.prop s. 325). Förhandlat förfarande utan föregående annonsering I vissa situationer får, enligt artikel 28 i direktivet, förhandlat förfarande utan föregående annonsering användas. I direktivets skäl 50 anges att vissa extraordinära omständigheter skulle kunna göra det omöjligt eller Prop. 2010/11:150 fullständigt olämpligt att använda det förhandlade förfarandet med föregående annonsering och att upphandlande myndigheter och enheter därför, i vissa mycket specifika fall och omständigheter, bör kunna använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. När förfarandet tillämpas står det den upphandlande myndigheten eller enheten fritt att kontakta de leverantörer som den önskar och att förhandla med en eller flera av dessa. Sådana kontrakt är emellertid inte undantagna från direktivets tillämpningsområde. De grundläggande principerna gäller fortfarande. Vissa av de omständigheter som berättigar att förhandlat förfarande utan föregående annonsering används är desamma som i det klassiska direktivet. I skäl 51 i direktivet anges att i det avseendet är det lämpligt att beakta det faktum att försvars- och säkerhetsutrustning ofta är tekniskt komplicerad. Driftsinkompabilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning och underhåll som motiverar att ett för- handlat förfarande utan föregående offentliggörande används vid upphandling av varor för kompletterande leveranser bör följaktligen be- dömas mot bakgrund av denna komplexitet och de därmed samman- hängande kraven på samverkansförmåga och standardisering av utrust- ning. Det är exempelvis fallet när det är fråga om att integrera nya komponenter i befintliga system eller att modernisera dessa system. Direktivet innehåller emellertid också i förhållande till det klassiska direktivet nya situationer när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas. Av direktivets skäl 53 framgår att det är nödvändigt på grund av den specifika karaktären av de upphandlingar som omfattas av direktivet. Regeringen anser att bestämmelser om förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska tas in i lagen för upphandling som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Förut- sättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering behandlas i det följande. Av artikel 28 i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet i en efterannons enligt artikel 30.3 ska motivera sitt beslut att använda det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Att skyldigheten uttryckligen nämns i artikel 28 i direktivet, men inte i motsvarande artikel 31 i det klassiska direktivet, visar enligt ansvarigt generaldirektorat inom kommissionen att efterannonsering är särskilt viktigt på försvars- och säkerhetsområdet24. Utredningen föreslår att det i den paragraf som genomför artikel 28.1 i direktivet om förhandlat förfarande utan föregående annonsering för byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt ska finnas en bestämmelse om motivering av beslutet i en efterannons. Artikel 30.3 i direktivet reglerar en upphandlande myndighets eller enhets skyldighet att efterannonsera när den har tilldelat ett kontrakt eller ett ramavtal. Genomförandet av artikeln om efterannonsering behandlas i avsnitt 8.5. Vilka uppgifter en efterannons ska innehålla anges i artikel 32.1 i direktivet. I artikeln anges att ett meddelande ska innehålla de 24 Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, and development p. upplysningar som anges i bilaga IV och i förekommande fall varje annan Prop. 2010/11:150 upplysning som den upphandlande myndigheten eller enheten anser vara till nytta, i samma format som de standardformulär som antas av kommissionen. I bilaga IV anges att det i ett meddelande om tilldelning av kontrakt ska finnas information om det valda upphandlingsförfarandet och, vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt artikel 28, motivering. Mot bakgrund av detta är det, enligt regeringens mening, överflödigt att i den författningstext som reglerar förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering ta in en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten eller enheten i efterannonsen ska motivera beslutet att använda förfarandet. Regeringen anser att detta skulle onödigtvis tynga lagstiftningen. Någon bestämmelse som genomför artikel 28 i direktivet i den delen bör därför inte tas in i lagen. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt I artikel 28.1 i direktivet anges de situationer när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas för byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt. Enligt artikel 28.1 a i direktivet får förfarandet användas om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga ansökningar har lämnats vid ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående offentliggörande av meddelande om upphandling eller en konkurrens- präglad dialog, förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte väsentligt ändrats och att en rapport lämnas till kommissionen, om den begär det. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 31.1 a i det klassiska direktivet och artikel 40.3 a i försörjningsdirektivet som har genomförts i 4 kap. 5 § 1 respektive 4 kap. 2 § 1 LUF.