prop · GY03128 · 2011-04-14 00:00:00 — Enligt 50 kap. 10 § tredje stycket RB får ett förberedelsesammanträde hållas i hovrätten om det behövs för en ändamålsenlig handläggning av målet. bestämmelsen sägs att möjligheterna till en förlikning ofta underlättas vid Prop. 2010/11:128 en muntlig förberedelse (prop. 1988/89:95 s. 78). bör det inte finnas något hinder mot att hovrätten kallar parterna till sammanträde endast i syfte att föra förlikningsförhandlingar. En lagreglering av hovrättens förlikningsverksamhet bör enligt regeringens mening även omfatta samförståndslösningar i indispositiva mål på samma sätt som gäller enligt motsvarande regel för tingsrätt. Hovrätten bör således även i sådana mål ha en lagreglerad möjlighet att verka för att parterna löser sin tvist på frivillig väg. Enligt gällande rätt finns det ingen möjlighet för hovrätten att besluta om särskild medling. Det skulle dock enligt regeringens mening vara av värde i dispositiva tvistemål att en sådan möjligt fanns för parterna. Som utredningen föreslår bör därför en möjlighet för hovrätt att besluta om särskild medling införas. Mot bakgrund av hovrättens ställning och funktion som överinstans bör möjligheten att erbjuda särskild medling utnyttjas med försiktighet. Att förordna om medling bör normalt kräva att det bedöms finnas goda förutsättningar att på det sättet nå en överens- kommelse och att det bedöms vara processekonomiskt fördelaktigt för parterna. I första hand bör därför medling ske på parternas begäran eller om det av något särskilt skäl framstår som lämpligt att använda medling. Har parterna genomgått ett medlingsförfarande i tingsrätten bör det endast undantagsvis anses lämpligt att på nytt besluta om medling i hovrätten. 7 Genomförandet av medlingsdirektivet 7.1Medlingsdirektivet och internationella instrument Inom EU antogs ett direktiv om vissa aspekter på medling på privaträttens område (och rådets direktiv /52/ EG). Direktivet syftar till att främja medling och säkra ett väl avvägt samspel mellan medling och domstolsförfaranden. Det ska tillämpas på gränsöverskridande tvister på privaträttens område med undantag för sådana rättigheter och skyldigheter som parterna inte förfogar över enligt relevant tillämplig lagstiftning (artikel 1). Direktivet är inte bindande för eller tillämpligt i (artikel 1.3 och beaktandesats 30). Medlingen definieras som ett strukturerat förfarande genom vilket två eller flera parter på egen hand frivilligt försöker nå en överenskommelse om lösning av en tvist med hjälp av en medlare. Med medlare avses varje tredje man som ombeds utföra en medling på ett effektivt, opartiskt och kompetent sätt. Medling som sker inom ramen för en domstolsprocess omfattas inte av direktivets tillämpningsområde, om den utförs av en domare som ansvarar för handläggningen av målet i fråga (artikel 3). Medlemsstaterna ska uppmuntra medlare och organisationer som erbjuder medlingstjänster att utarbeta och ansluta sig till frivilliga upp- förandekoder och andra effektiva mekanismer för kvalitetskontroll. Medlemsstaterna ska också uppmuntra till utbildning (artikel 4). Medlemsstaterna ska säkerställa att parterna, eller en av dem med de andras uttryckliga medgivande, kan begära att innehållet i en skriftlig medlingsöverenskommelse görs verkställbart. Överenskommelsen ska förklaras verkställbar om inte dess innehåll strider mot lagstiftningen i den medlemsstat där begäran görs eller den medlemsstatens lagstiftning inte möjliggör verkställighet (artikel 6). Medlemsstaterna ska säkerställa att, om parterna inte kommer överens om annat, varken medlarna eller dem som är involverade i hanteringen av medlingen åläggs att vittna i domstol om information som framkommer till följd av eller i samband med ett medlingsförfarande, utom när det är nödvändigt av tvingande hänsyn till allmänintresset i aktuell medlemsstat eller när det är nödvändigt för att överenskommelsen ska kunna genom- föras eller verkställas (artikel 7). Medlemsstaterna ska säkerställa att parter som väljer medling inte därefter hindras från att senare inleda rättsliga förfaranden eller skilje- förfaranden beträffande den tvist medlingen avser genom att talefrister eller preskriptionstider löper ut under medlingen (artikel 8). Medlemsstaterna ska uppmuntra att information om hur man kontaktar medlare och organisationer som erbjuder medlingstjänster finns till- gänglig för allmänheten, särskilt på Internet (artikel 9). FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) antog en modellag om medling i internationella kommersiella tvister. Modellagen är tänkt att användas som ett verktyg för att harmonisera staters lagstiftning på området. Medling definieras i modellagen som ett förfarande där parterna begär assistans av en tredje man för att nå en samförståndslösning i en tvist. Förfaranden där parterna kan påtvingas en lösning omfattas inte. Inte heller omfattas den förlikningsverksamhet som en domare bedriver inom ramen för handläggningen av ett mål. Modellagen innehåller bl.a. ett antal bestämmelser angående formen för medlingsförfarandet, t.ex. regler om när medlingsförfarandet ska anses inlett, hur en medlare utses, genomförandet av medlingen samt regler om tystnadsplikt och förbud mot att föra bevisning om sådant som fram- kommit under medlingen. antog en rekommendation om medling i civil- rättsliga angelägenheter (Rec [2002] 10). I rekommendationen definieras medling som en tvistlösningsmekanism varigenom parterna med hjälp av en medlare för förhandlingar beträffande sina tvistefrågor. Det anges att medlaren ska agera oberoende och opartiskt samt säkerställa att principen om en jämbördig process respekteras under medlingsförfarandet. Med- laren har ingen befogenhet att tvinga på parterna en lösning. Det som förekommit under medlingen ska vara konfidentiellt och får inte använ- das efter avslutat förfarande, om inte annat följer av en överenskommelse mellan parterna eller föreskrivs i nationell rätt. och ansvarsregler för medlare uppmuntras. Vidare finns bestämmelser Prop. 2010/11:128 om information om medling. 7.2En medlingslag för privaträttsliga tvister Regeringens förslag: En lag om medling i vissa privaträttsliga tvister införs. Lagen ska gälla medling i sådana privaträttsliga tvister där förlik- ning om saken är tillåten. Lagen ska inte gälla sådan medling som sker i inom ramen för ett mål eller ärende hos domstol, annan myndighet eller skilje- nämnd. Den ska inte heller gälla förlikning i domstol eller nämnd. Regeringens bedömning: UNCITRAL:s modellag bör inte inför- livas i svensk rätt. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans invänder mot förslaget eller bedömningen. anser att även bestämmelser om medling i domstol ska tas in i den nya lagen. anser att det finns anledning att förtydliga vilka tvister som omfattas av den nya lagen. Skälen för regeringens förslag och bedömning Tillämpningen av medlingsdirektivet är begränsad till privaträttens område (artikel 1.2). I direktivet definieras inte innehållet i eller räck- vidden av detta begrepp. Avsikten är dock att begreppet ska vara auto- nomt. Användningen av begreppet ska alltså inte ses som en hänvisning till nationell rätt. En fråga kan därmed enligt nationell rätt kategoriseras som offentligrättslig men ändå omfattas av direktivet. Avgörande är i stället om frågan enligt den för instrumentet självständiga EU-rättsliga tolkningen är privaträttslig eller inte. Den tolkningen ska göras mot bakgrund av direktivets syfte och systematik. Direktivet omfattar inte skattefrågor, tullfrågor och förvaltnings- rättsliga frågor eller statens ansvar för handlingar eller underlåtenhet vid utövandet av offentliga maktbefogenheter (artikel 1.2). Straffrätten faller naturligtvis också utanför tillämpningsområdet. Vidare görs undantag för sådana rättigheter som parterna inte förfogar över enligt tillämplig lagstiftning. I beaktandesats 10 upprepas och utvecklas att direktivet inte bör tillämpas på rättigheter och skyldigheter som parterna enligt berörd tillämplig lag inte får besluta om själva, såsom vissa familje- och arbets- rättsliga rättigheter och skyldigheter. Förutom att det ska vara fråga om en privaträttslig tvist ska det alltså handla om en fråga som parterna förfogar över. Detta innebär att direktivet kan få olika tillämpnings- område i olika medlemsstater, eftersom denna fråga ska bedömas enligt tillämplig nationell lag. Även om bedömningen av vad som är en privat- rättslig tvist bestäms autonomt, blir tillämpningsområdet alltså inte helt autonomt bestämt. Mot den angivna bakgrunden föreslås i promemorian att den reglering som övervägs med anledning av direktivet bör omfatta sådana privat- rättsliga tvister som i är dispositiva, dvs. tvister där förlikning om saken är tillåten. Regeringen delar den bedömningen. För svenskt vidkommande innebär detta att mycket av den medling som bedrivs i privat regi, t.ex. genom olika medlingsinstitut, omfattas. Inom direktivets tillämpningsområde faller också särskild medling i dispositiva tvistemål i domstol och medling i hyres- och arrendenämnd. Att medlingsdirektivet fokuserar på sådan medling där parterna fritt disponerar över tvisteföremålet ligger i linje med medlingen som en avtalsbaserad tvistlösningsform. Visserligen förekommer medling också i indispositiva tvister, men i dessa fall krävs myndighets godkännande för att en överenskommelse mellan parterna ska kunna göras gällande. Det finns också redan möjligheter att få sådana överenskommelser verk- ställbara genom medverkan av såväl domstol som annan myndighet. Behovet av att ytterligare reglera denna typ av tvister framstår mot denna bakgrund som klart begränsat. I promemorian görs bedömningen att indispositiva tvister inte bör omfattas av det sakliga tillämpningsområdet. Regeringen konstaterar att en ordning som innefattar även indispositiva tvister ställer helt andra krav på den prövning som ska göras. I beakt- andesats 21 finns en erinran om att det i II-förordningen (Rådets förordning (EG) 2201/2003 av ) föreskrivs att en överenskommelse mellan parter måste vara verkställbar i den medlems- stat där den ingicks för att den ska kunna vara verkställbar i en annan medlemsstat och ett konstaterande att medlingsdirektivet inte bör upp- muntra till att kringgå den ordningen. Mervärdet av att införa en ordning som möjliggör verkställbarhet vid sidan av II-förordningen framstår därför som litet. Det framstår dessutom inte som lämpligt att för dessa tvister möjliggöra konfidentialitet för uppgifter som en part lämnar gentemot den andra parten, när det är fråga om omständigheter som rör ett barns bästa eller andra skyddsvärda intressen som parterna inte fritt förfogar över. Sammantaget gör regeringen bedömningen att indispo- sitiva tvister inte bör omfattas av de övervägande som görs i denna proposition. anser att den avgränsning till dispositiva privaträttsliga tvister som föreslås bör förtydligas. Regeringen har förståelse för den synpunkten. Det är dock förenat med betydande svårigheter att klart avgränsa de tvister som omfattas. Vilka frågor som är respektive inte är förlikningsbara får bestämmas med ledning av materiell rätt. Ett typ- exempel på en förlikningsbar fråga är om det föreligger en fordran på grund av avtalsbrott. Ett typexempel på en icke förlikningsbar fråga är vem av föräldrarna som ska ha vårdnaden om ett barn. Som hovrätten påtalar finns det t.ex. på konkurrensrättens område tvister som har såväl dispositiva som indispositiva inslag. I den utsträckning de är dispositiva kommer de att omfattas av tillämpningsområdet, annars inte. Av särskild betydelse för internationella tvister är räckvidden av den lagstiftning vars tvingande inslag skulle kunna göra tvisten indispositiv. Det får avgöras från fall till fall, om motsvarande utländska tillämpliga lag är av sådant slag att förlikning inför svensk domstol inte skulle godtas. En ny lag införs Ett EU-direktiv är en rättsakt som riktar sig till medlemsstaterna och som syftar till att få till stånd samordnade regler. Ett direktiv är bindande för medlemsstaterna när det gäller det resultat som ska uppnås genom direktivet, men det överlåter till medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Det innebär att medlemsstaterna inte är bundna av sådant som direktivets terminologi och systematik, om det avsedda resultatet uppnås på något annat sätt. möjlighet att identifiera sina rättigheter enligt direktivet och göra dessa Finns det redan nationella regler som uppfyller direktivets målsättning behövs inga särskilda åtgärder. I annat fall måste Som framgår av följande avsnitt kräver både direktivet och regeringens syn på ett stärkt medlingsinstitut att nya regler införs i svensk rätt. det gäller medlingsdirektivet innehåller det bestämmelser som får rätts- verkningar för enskilda, bl.a. medlingens inverkan på preskriptionstider och talefrister samt verkställbarhet, och som därför bör regleras i lag. finns inte någon sammanhållen reglering av frågor som rör medling i dispositiva tvister i . Bestämmelser om medling i tvistemål och mål vid hyres- och arrendenämnd finns i respektive förfarandelag, dvs. och lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyres- Bestämmelser om verkställbarhet och verkställighet av förlik- ningar som träffats i ett dispositivt tvistemål finns i och utsökningsbalken (17 kap. 6 § RB samt 3 kap. 1 och 13 §§ UB). del bedrivs dock medling utan författningsstöd. Som anges i promemorian är det inte ett alternativ att ta in samtliga nya bestämmelser i förfarandelagarna. det för att öka medlingens attraktionskraft behövs en sammanhållen medlingslag som reglerar såväl medling i samband med en domstols- process som privat medling. Regeringen ser för sin del inga direkta fördelar med att ur befintlig processlagstiftning bryta ut regler med koppling till medling. De har i dessa lagar ett naturligt samband med handläggningen av de mål eller ärenden som medlingstvisterna rör. promemorian görs bedömningen att om de bestämmelser som föreslås inte har sitt sammanhang i befintlig lag bör de tas in i en ny lag om Regeringen delar den uppfattningen. Härigenom skapas ett i huvudsak samlat regelverk för den privata och utländska medling som med anledning av direktivet behöver regleras. Medlingsdirektivet omfattar inte vad vi i kallar förliknings- förhandlingar, dvs. åtgärder i tvistemål som vidtas av den för målet ansvariga domaren för att parterna ska komma överens. anledningen bör dessa undantas från den nya lagens tillämpningsområde. Motsvarande bör gälla för förlikningsverksamhet vid skiljenämnd, hyres- och arrendenämnd samt . När det gäller medling som sker inom ramen för mål och ärenden i domstol samt hyres- och arrendenämnd omfattas de av direktivet. Regeringen konstaterar att det för sådan medling redan finns regelverk i respektive processlag (rätte- gångsbalken och lagen om arrendenämnder och hyresnämnder). eventuella ytterligare bestämmelser som krävs med anledning av direk- tivet bör därför lämpligen infogas i dessa lagar. Inte heller sådan medling Prop. 2010/11:128 bör alltså omfattas av den nya lagens tillämpningsområde. Sammantaget bör alltså den nya lagen gälla medling i sådana privat- rättsliga tvister där förlikning om saken är tillåten. Lagen ska dock inte gälla sådan medling eller förlikningsverksamhet som sker i inom ramen för ett mål eller ärende hos domstol, annan myndighet eller skiljenämnd. Som anges i avsnitt 7.1 behandlas flera av frågorna i medlingsdirektivet även i UNCITRAL:s modellag. Modellagen innehåller inga bestämmel- ser som strider mot medlingsdirektivet men saknar regler om t.ex. medlingens inverkan på talefrister. Modellagen avviker dessutom i den sakliga regleringen av vissa rättsfrågor från de lösningar som av olika skäl kan tyckas vara de lämpligaste enligt svensk rätt. Exempelvis innehåller den regler om tillåtlighet av bevisning vilka inte är förenliga med svensk rättstradition. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att det inte finns skäl att införliva modellagen i svensk rätt. Regeringens förslag: Med medling ska i den nya lagen avses ett strukturerat förfarande, oavsett beteckning, varigenom två eller flera parter på frivillig väg söker lösa en uppkommen tvist med hjälp av en tredje man (en medlare). Med medlingsöverenskommelse ska i den nya lagen avses en skriftlig överenskommelse som är resultatet av medling och som inne- fattar en förpliktelse för någon eller några av dem som ingått överens- Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. föreslagna definitionen av medling medför att medlingsinstitutet kommer att vara avgränsat på ett oklart sätt vilket är förvånande med tanke på de rättsverkningar som följer på medlingen. menar att det i den nya lagen om medling ska anges att medlaren ska vara opartisk och utföra medlingen på ett effektivt och kompetent sätt. vid anser att medling och medlare bör definieras närmare och att regleringen bör innehålla vissa grundläggande krav på medlingsförfarandet. Skälen för regeringens förslag Medlingsdirektivet definierar medling som ett strukturerat förfarande, oavsett beteckning, genom vilket två eller flera parter i en tvist på egen hand frivilligt försöker nå en överenskommelse om lösning av tvisten med hjälp av en medlare. Med medlare avses varje tredje man som ombeds utföra medlingen på ett effektivt, opartiskt och kompetent sätt, oavsett den tredje mannens benämning eller yrke i den berörda medlems- staten och oavsett på vilket sätt den tredje mannen har utsetts eller ombetts att utföra medlingen (artikel 3 b). En definition av medling och medlare bör enligt regeringens mening vara enhetlig och skapa förutsättningar för ett framgångsrikt resultat av hög kvalitet utan att begränsa utrymmet för en lättillgänglig och kostnadseffektiv medling. Det bör hållas i åtanke att syftet med en definition är att endast sådan medling som motsvarar definitionen ska kunna ge upphov till de rättsverkningar som följer av direktivet. Det framstår som lämpligt att det i första hand får ankomma på parterna och medlaren att visa att det varit fråga om sådan medling som anges i lagen, exempelvis när de vill ha en medlingsöverenskommelse förklarad verkställbar. En definition bör därför vara formulerad på ett sådant sätt att det utan alltför stora svårigheter är möjligt att fastställa om defini- tionen är uppfylld eller inte. Det bör också vara möjligt för parterna att på förhand veta om medlingen och medlaren svarar mot de krav som gör att medlingen ger upphov till rättsverkningar. Medling definieras i medlingsdirektivet som ett strukturerat förfarande. Frågan är vad som avses med det begreppet. En tänkbar tolkning är att det innebär att bara institutionaliserade förfaranden omfattas eller att medlemsstaterna i vart fall får begränsa tillämpningsområdet till sådan medling. En sådan ordning skulle vara en kvalitetsgarant och vara till fördel i bevishänseende, främst när det gäller att avgöra om medling ägt rum men även när det gäller att avgöra t.ex. när medlingen har inletts och avslutats. skulle det begränsa användningsområdet och utesluta annan medling. Detta skulle inte heller ligga i linje med den positiva syn på medling som kommer till uttryck i direktivet. Det kan även ifråga- sättas om direktivet tillåter en sådan avgränsning, inte minst med hänsyn till att det anges att det inte spelar någon roll på vilket sätt medlaren har utsetts eller ombetts att utföra medlingen (artikel 3 b). Det framstår därför som tveksamt att uppställa sådana formkrav. Strukturen måste i stället antas syfta på utformningen av förfarandet. I promemorian görs bedömningen att fördelarna med en allmänt hållen definition av medling är så tungt vägande att en sådan definition bör användas för all medling som omfattas av den nya lagstiftningen. Det bör enligt promemorian krävas att det är fråga om ett strukturerat förfarande. Några remissinstanser invänder mot att det i promemorians förslag inte ställs upp några närmare krav på vad som ska utgöra medling. som vid anser att det med hänsyn till de rättsverkningar som knyts till medling bör införas en tydligare definition. Enligt bör denna innehålla vissa grundläggande krav på förfarandet så att parterna vet vad för slags förfarande de ger sig in på. Enligt regeringens uppfattning finns det fördelar med en allmänt hållen definition av det slag som finns i direktivet. blir inte beroende av om medlaren uppfyller vissa särskilt angivna formkrav eller om medlingen följer viss angiven form. Det väsentliga är det resultat som uppnås. Som en jämförelse kan noteras att när det gäller en överenskommelse till följd av förlikningsförhandlingar eller särskild medling som stadfästs av domstol det inte ställs några krav på det förfarande som lett till uppgörelsen. Även det förhållande att rättsverk- ningarna ska gälla för medling som skett och överenskommelser som ingåtts i en annan medlemsstat inom EU med utgångspunkt i det landets lagstiftning talar med styrka för att inte uppställa några särskilda krav på förfarandet. Regeringen instämmer således i den bedömning som görs i promemorian att det är tillräckligt att föreskriva att förfarandet ska vara strukturerat. Detta krav ger förfarandet en ram och bedöms bidra till att skapa förutsättningar för att medlingen ska leda till verkställbara över- enskommelser utan att utesluta viss medling på formella grunder. Ett ytterligare krav som bör ställas upp är att det ska vara fråga om för- handlingar som genomförts efter det att en tvist uppstått. Detta krav är viktigt att upprätthålla, eftersom det annars skulle vara möjligt att beröva en part möjligheten till domstolsprövning av ett avtal som förhandlats fram genom att se till att få det förklarat verkställbart redan i samband med ingåendet (jfr beaktandesats 11). Det bör inte spela någon roll vad parterna väljer att kalla förfarandet. Det är däremot viktigt att förfarandet syftar till en frivillig överenskommelse. Medlaren får alltså inte påtvinga parterna en lösning av deras tvist. Medlingsdirektivet omfattar inte förfaranden av dömande art, för- faranden för konsumentklagomål, skiljeförfaranden, expertbedömningar eller förfaranden som hanteras av personer eller organ som utfärdar en formell rekommendation om lösning av tvisten, oavsett om den är juridiskt bindande eller inte (artikel 3 och beaktandesats 11). Att den nya lagen inte omfattar sådana förfaranden följer av den nu föreslagna definitionen. Att medlaren ska vara opartisk i utförandet av sitt uppdrag är ett grundläggande krav för all medling. Det är också viktigt, inte minst för parterna, att den medling som utförs är av hög kvalitet, vilket bl.a. förutsätter att medlaren har nödvändig kompetens. Det är dessutom angeläget att medlaren generellt sett är effektiv. En ineffektiv medlare orsakar parterna onödig tidsutdräkt och därmed onödiga kostnader. För att öka användningen av medling samt för att få till stånd en väl fungerande medlingsverksamhet är det viktigt att medlingen präglas av dessa kvalitetskrav. I medlingsdirektivet föreskrivs att en medlare är den som ombeds att utföra medlingen på ett opartiskt, effektivt och kompetent sätt (artikel 3 b). Att ställa krav på att medlingen faktiskt går till på detta sätt innebär dock risker för problem i fråga om invändningar i efterhand, t.ex. att det hävdas att medlaren varit inkompetent. Liknande problem är emellertid förknippade med en regel som i linje med direktivet fokuserar mer på vilket uppdrag parterna eller annan ger medlaren. Risken finns att även en sådan regel åberopas som ett formkrav och att det t.ex. görs gällande att en medlare kan höras som vittne eftersom han varit ineffektiv. 2010/11:128 den bakgrunden föreslås i promemorian att det i lag inte ska uppställas några särskilda krav på medlare. Några remissinstanser invänder mot förslaget.