prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Medlemsstaterna kan, enligt artikel 56.10 tredje stycket i direktivet, före- skriva att endast de av prövningsorganets medlemmar som personligen är behöriga att hantera sekretessbelagda uppgifter (säkerhetsskyddsklassi- ficerade uppgifter, se ovan) får behandla prövningsansökningar som innehåller sådan information. I svensk rätt finns en möjlighet att genom säkerhetsskyddslagen (1996:627) säkerställa att ett mål som rör rikets säkerhet endast hanteras av personer som godkänts ur ett säkerhetsperspektiv. Säkerhetsskydds- lagen gäller för verksamhet hos bl.a. staten, och därmed alltså för dom- stolarna. Enligt 11 § säkerhetsskyddslagen ska en säkerhetsprövning göras innan en person genom anställning eller på något annat sätt deltar i verksamhet som har betydelse för rikets säkerhet. Syftet med säkerhets- prövningen är att klarlägga om personen kan antas vara lojal mot de intressen som skyddas i säkerhetsskyddslagen och i övrigt är pålitlig från säkerhetssynpunkt. Säkerhetsprövningen omfattar en registerkontroll och i vissa fall även en särskild personutredning. Registerkontroll ska enligt 13 § säkerhetsskyddslagen göras om an- ställning eller deltagande i verksamhet har placerats i säkerhetsklass. Av 19 § säkerhetsskyddsförordningen (1996:633) och bilagan till förord- ningen följer att vissa myndigheter, t.ex. , själva beslutar om placering i säkerhetsklass 2 och 3 i fråga om den egna verksamheten. Beslut avseende andra myndigheter som omfattas av förordningen än de som anges i bilagan eller avseende placering i den högsta säkerhets- klassen, 1, fattas av regeringen. En särskild personutredning ska enligt 18 § säkerhetsskyddslagen göras vid registerkontroll som avser anställning eller annat deltagande i verksamhet, om anställningen eller deltagandet i verksamheten har place- rats i säkerhetsklass 1 eller 2. Enligt regeringens mening finns enligt svensk rätt tillräckliga möjlig- heter för att vid prövning i domstol av mål enligt lagen säkerställa att uppgifter som måste skyddas hanteras av personal som uppfyller säker- hetskrav. Det finns därför inget behov av att på grund av direktivet ta in en särskild bestämmelse om att endast vissa av domstolens personal får hantera mål enligt lagen. Regeringens förslag: En ansökan om överprövning och en ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphand- lingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Ett föreläggande att lämna uppgift m.m. ska få överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utred- ningen föreslår att mål enligt lagen ska specialdestineras till Förvalt- ningsrätten i och . Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan är positiva till förslaget. har inget att erinra mot att Förvalt- ningsrätten i och ges exklusiv behörig- het att pröva mål enligt den föreslagna lagen. Kammarrätten i instämmer i att det är lämpligt att lägga prövningen av målen hos Förvaltningsrätten i och . delar bedömningen att mål om skadestånd enligt lagen bör omfattas av en exklusiv forumregel och har ingen erinran mot valet av . ser positivt på att överprövningar samlas hos en förvaltningsrätt. Säkerhets- och Försvarsföretagen (SOFF) tillstyrker att ärenden med avseende på försvarsupphandling handläggs i särskilt utpekade domstolar. Skälen för regeringens förslag: I artikel 56.10 andra stycket i direk- tivet anges att medlemsstaterna i syfte att garantera sekretessen och för att tillvarata försvars- och säkerhetsintressen kan besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt på området för försvar och säkerhet. Enligt och är den förvaltningsrätt i vars domkrets den upp- handlande myndigheten eller enheten har sin hemvist behörig att pröva ansökningar om överprövning (nuvarande 16 kap. 2 § och föreslagna 16 kap. 5 § i respektive lag) och om upphandlingsskadeavgift (17 kap. 3 § i respektive lag). Ett föreläggande enligt eller LUF får överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggan- det riktar sig till har sin hemvist (18 kap. 5 § i respektive lag). Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol (16 kap. 21 § i respektive lag). Utredningen föreslår att särskilda forumregler ska gälla enligt den nya lagen. Förvaltningsrätten i föreslås ges exklusiv behörighet att pröva ansökningar om överprövning och upphandlingsskadeavgift samt överklaganden av förelägganden. föreslås ges exklusiv behörighet att pröva mål om skadestånd enligt lagen. Om hand- läggningen av mål enligt den nya lagen styrs till endast en domstol i respektive domstolsslag skapas, enligt utredningens mening, förutsätt- ningar att koncentrera kompetensen samt rutiner för hantering och hand- läggning av målen. Vidare konstaterar utredningen att målen ställer krav på att de domare, sekreterare m.fl. som kommer i kontakt med dem säkerhetsprövas enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627) i den mån målen Prop. 2010/11:150 innehåller information som är hemlig med hänsyn till rikets säkerhet. Regeringen har i flera sammanhang uttalat att alla allmänna domstolar respektive allmänna förvaltningsdomstolar ska kunna pröva alla typer av mål och att olika specialfora som huvudregel bör undvikas (se t.ex. prop. 2008/09:165 s. 105). Enligt regeringens uppfattning är det endast när det för en viss måltyp finns behov av särskild kompetens eller snabbhet eller det annars finns mycket speciella behov som inte kan tillgodoses på annat sätt som det kan vara aktuellt att vidta särskilda åtgärder, t.ex. att koncentrera måltypen till en viss domstol. Ett behov av särskilda åtgärder för att uppnå särskild kompetens kan t.ex. föreligga när den juridiska komplexiteten är stor som målunderlaget är klart begränsat (jfr SOU 2010:44 s. 342 och 343). Mål om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet är inte koncentrerade till vissa domstolar och handläggs enligt de befintliga upphandlingslagarna och . Bestämmelserna i den föreslagna lagen överensstämmer i många delar med regleringen i och . Förvaltningsrätterna måste därför anses ha kompetens att handlägga även dessa upphandlingsmål. Regeringen gör vidare bedöm- ningen att lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet kommer att innebära en omfördelning av mål från och till den nya lagen men att det därutöver inte bör bli fråga om någon betydande förändring av den totala andelen upphandlingsmål i domstolarna (se avsnitt 15). Målunderlaget kan därför enligt regeringens bedömning inte antas bli så begränsat att det utgör skäl för specialdestinering. Mot denna bakgrund anser regeringen, till skillnad från utredningen och de remissinstanser som yttrar sig, att det inte finns tillräckliga skäl för att koncentrera handläggningen av mål enligt den föreslagna lagen till vissa domstolar. Skulle det visa sig att det blir mer komplicerat att hand- lägga målen enligt den nya lagen än vad som kan förutses kan dock frågan komma att övervägas på nytt. Samma forumregler bör gälla för den nya lagen som för och . 13 Ändringar i andra lagar Regeringens förslag: I och ska införas bestämmelser om att dessa lagar inte gäller för upphandling som omfattas av lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller för upphandling som är undantagen enligt artiklarna 12 eller 13 i direktivet. Vidare ska vissa följdändringar göras i och . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den remissinstans som yttrar sig, Försvarets materielverk (FMV), anför att det inte anges något om undantagen enligt artiklarna 70 och 71 i direktivet avseende upphandlingar under tröskel- Enligt FMV:s uppfattning bör det i förarbetena särskilt Prop. 2010/11:150 kommenteras att lagförslaget reglerar dessa upphandlingar enligt 15 kap. Skälen för regeringens förslag: Artiklarna 70 och 71 i direktivet innehåller ändringar i försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet. Av dessa artiklar följer att det försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet inte gäller för kontrakt som omfattas av direktivet om upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet, och inte heller för kontrakt som inte omfattas av det direktivet enligt artiklarna 8, 12 eller 13 i direktivet. Artikel 8 i direktivet anger vilka tröskelvärden som gäller för de kontrakt som direktivet ska tillämpas på. För upphandling som omfattas av den nya lagens tillämpningsområde, men där kontraktets värde beräk- nas vara under tröskelvärdena föreslår regeringen att reglerna i ett icke direktivstyrt kapitel ska tillämpas (se avsnitt 6.6). I dessa fall ska, enligt regeringens mening, eller LUF inte gälla. Artikel 12 i direktivet undantar från direktivets tillämpningsområde kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler och artikel 13 i direktivet innehåller särskilda undantag. Dessa undantag i den före- slagna lagen behandlas ovan i avsnitt 6.3.3 och 6.3.5. Regeringen anser att sådana kontrakt, i enlighet med direktivet, inte heller ska omfattas av tillämpningsområdet för och . Med anledning av detta bör, enligt regeringens mening, tillämpnings- området för och ändras så att kontrakt som omfattas av den föreslagna lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet inte omfattas av respektive LUF. Det ska naturligtvis gälla direktivstyrd upphandling men också, som FMV berör, upphandling som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Regeringens förslag: Tillämpningsområdet för ska ändras på så sätt att kontrakt som gäller försvarsområdet utgår och att kontrakt som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet ersätts med en bestämmelse som medger undantag som omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen. Tillämpningsområdet för LUF ska ändras så att kontrakt som om- fattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet ersätts med en bestämmelse som medger undantag för sekretess. Regeringens bedömning: En bestämmelse som medger undantag för kontrakt som inte får genomföras utan särskilda säkerhetsåtgärder bör inte införas i eller LUF. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock att upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets väsentliga intressen ska utmönstras ur och . Remissinstanserna: Den remissinstans som yttrar sig särskilt i frågan, (), anser att det är lämpligt att alla upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet regleras av samma lag. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet har tillkommit i syfte att skapa ett för försvars- och säkerhetsupphandlingar särskilt regelsystem anpassat för upphandlingar av känslig karaktär. Någon bestämmelse i som anger hur försvarsupphandlingar regleras fyller därmed inte någon funktion. Regeringen delar därför utredningens och FMV:s bedömning att bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket 3 , som anger hur upphandlingar av varor och tjänster på försvarsområdet som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget regleras, bör utgå. Utredningen föreslår vidare att bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket 4 och 1 kap. 2 § andra stycket 3 LUF, som reglerar upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hän- syn till rikets säkerhet, ska upphävas. Utredningen gör den bedömningen att regeln inte heller är motiverad i den nya lagen om försvars- och säkerhetsupphandling, eftersom de upphandlingar som omfattas av denna bestämmelse också omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget och därför täcks av förslaget till 1 kap. 8 § som medger undantag från lagen för rikets väsentliga säkerhetsintressen. Regeringen delar inte utredningens bedömning fullt ut avseende bestämmelserna i 1 kap. 2 § andra stycket 4 och 1 kap. 2 § andra stycket 3 LUF. Dessa bestämmelser har inte enbart sin grund i undan- tagsbestämmelsen i artikel 346 i EUF-fördraget, utan genomför också artikel 14 i det klassiska direktivet respektive artikel 21 i försörjnings- direktivet. Med hänsyn till att försvars- och säkerhetsupphandling regleras i den nya lagen har bestämmelsen i 15 kap. 22 § i och som ger regeringen rätt att medge undantag i vissa fall förlorat det mesta av sin betydelse och bör därför enligt regeringens mening upphävas. Bestämmelsen i återstående delar, som inte rör försvars- och säkerhets- området, bör enligt regeringens mening genomföras som ett rent undantag utan särskilt beslut av regeringen i 1 kap. och . Artikel 14 i det klassiska direktivet reglerar följande undantag: Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga kontrakt som omfattas av sekretess eller som enligt gällande lagar och andra författningar i den aktuella medlemsstaten inte får genomföras utan särskilda säkerhetsåtgärder, eller då detta krävs med hänsyn till skyddet av denna medlemsstats vitala intressen. Artikel 21 i försörjningsdirektivet har en liknande men inte helt överens- stämmande lydelse. Detta direktiv skall inte tillämpas på kontrakt som en med- lemsstat belagt med sekretess eller som enligt gällande lagar och andra författningar i den berörda medlemsstaten inte får fullgöras utan särskilda säkerhetsåtgärder, eller då detta krävs med hänsyn till skyddet av denna medlemsstats grundläggande säkerhets- intressen. Enligt båda bestämmelserna medges undantag för kontrakt som omfattas av sekretess. En bestämmelse bör därför införas i och vilka genomför artikelbestämmelsen i denna del. I de två artiklarna regleras också undantag för kontrakt som enligt lag eller annan författning inte får fullgöras utan särskilda säkerhetsåtgärder. Den föreslagna lagstiftningen om försvars- och säkerhetsupphandling innehåller bl.a. bestämmelser om upphandling av militär utrustning samt utrustning, tjänster och bygg- entreprenader av känslig karaktär som har ett säkerhetssyfte och som inbegriper, kräver eller innehåller säkerhetsskyddsklassificerade uppgif- ter. Sådana upphandlingar ska inte genomföras enligt bestämmelserna i eller LUF. En bestämmelse som medger undantag på grund av skydd av säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter eller andra särskilda säkerhetsåtgärder i eller LUF föreligger därför inte enligt rege- ringens bedömning. Vidare innehåller de två artiklarna möjlighet till undantag då det krävs med hänsyn till skyddet av medlemsstatens vitala intressen i det klassiska direktivet och till skyddet av medlemsstatens grundläggande säkerhets- intressen i försörjningsdirektivet. En bestämmelse i som genomför möjligheten till undantag i det klassiska direktivet bör enligt regeringens mening införas i . I stället för uttrycket vitala intressen bör i stället bestämmelsen bygga på väsentliga intressen, som bättre svarar mot flera andra språkversioner (danska: vӕsentlige interesser, engelska: essential interests, franska: intérêts essentiels). Undantagsmöjligheten enligt bestämmelsen i försörjningsdirektivet för medlemsstatens grund- läggande säkerhetsintressen är enligt regeringens mening inte av någon betydelse efter tillkomsten av det nya direktivet om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Upphandlingar som omfattas av sådana säkerhetsintressen ska upphandlas enligt det nya direktivet och inte enligt försörjningsdirektivet. Någon undantagsbestämmelse för sådana intres- sen bör därför inte tas in i LUF. Lagrådsremissen innehöll en bestämmelse i som innebär att bestämmelserna inte gäller i den utsträckning det är nödvändigt att göra undantag av synnerliga skäl avseende sekretess eller rikets väsentliga intressen. Vidare innehöll remissen en bestämmelse i LUF som innebär att LUF inte gäller i den utsträckning det är nödvändigt att göra undantag av synnerliga skäl avseende sekretess. Lagrådet har konstaterat att de i lagrådsremissen föreslagna bestämmelserna går utöver vad som krävs enligt artikel 14 i det klassiska direktivet respektive artikel 21 i försörjningsdirektivet. Lagrådet har därför föreslagit att bestämmelserna utformas så, att de gör undantag i för upphandlingar som omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen samt gör undantag i LUF för upphandlingar som omfattas av sekretess. Bestämmelserna bör utformas i överensstämmelse med Lagrådets förslag. Regeringen anser således att en bestämmelse ska införas i som medger undantag för kontrakt som omfattas av sekretess och för sådana kontrakt som rör rikets väsentliga intressen. I LUF bör en bestämmelse införas som medger undantag för kontrakt som omfattas av sekretess. Bestämmelserna ska i enlighet med stadgad praxis från rörande undantag från upphandlingsdirektiven tillämpas restriktivt och den upphandlande myndighet eller enhet som stöder sig på bestämmelsen ska kunna visa att sådana omständigheter är för handen som gör att undantaget är berättigat. Regeln har betydelse i sådana fall en upphandling omfattas av sekre- tess utan att det gäller rikets väsentliga säkerhetsintressen. gälla upphandling av en ombyggnation av ett museum vars över- Prop. 2010/11:150 vakningssystem måste hållas hemligt. 13.1.3Omdisponering av 16 kap. och . Regeringens förslag: 16 kap. och om avtalsspärr, över- prövning och skadestånd ska omdisponeras. Utredningens förslag: Utredningen lämnade inget sådant förslag. Remissinstanserna: Något remissbehandlat förslag finns inte. Skälen för regeringens förslag: I samband med genomförandet av ändringsdirektivet i och framförde Lagrådet synpunkter på lagrådsremissens förslag till disposition av 16 kap. i lagarna. För att bestämmelserna skulle bli mer överskådliga och lättillgängliga föreslog Lagrådet att kapitlet skulle redigeras om i väsentliga delar (prop. 2009/10:180 del 2 bilaga 15 s. 509). De viktiga reglerna om avtalsspärr borde, enligt Lagrådets mening, lyftas fram och sammanföras i ett särskilt avsnitt som lämpligen kan placeras först i kapitlet. I ett följande avsnitt ansåg Lagrådet att det borde tas in regler om dels överprövning av upphandling, dels överprövning av ingångna avtals giltighet. Lagrådet ansåg vidare att kapitlet borde avslutas med regleringen av rätten till skadestånd. Regeringen såg fördelar med Lagrådets förslag till disposition, men uttalade att förslaget skulle innebära stora förändringar i ett sent skede av lagstiftningsprocessen och behövde övervägas ytterligare. Regeringen ansåg därför att frågan borde övervägas i ett annat sammanhang (prop. 2009/10:180 del 1 s. 87). Regeringen anser att det i samband med genomförandet av direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i en särskild lag, vilken kommer att innehålla ett motsvarande kapitel, är lämpligt att genomföra en omdisposition av 16 kap. och . Regeringen anser att dispositionen bör överensstämma med den Lagrådet har förordat, utom såvitt avser Lagrådets förslag om placeringen i 16 kap. 9 § av bestämmelser om interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet. Till följd av den ändrade dispositionen av 16 kap. och ska följdändringar göras i 9 kap. 9 § och 17 kap. 1 och 7 §§ och . 13.1.4Övriga ändringar i och LUF Regeringens förslag: I och ska vissa mindre justeringar och rättelser av författningstexten göras avseende förhandlat för- farande utan föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog, kontroll av leverantörs lämplighet och kompletterande upplysningar enligt 15 kap. Utredningens förslag: Utredningen lämnade inga sådana förslag. Remissinstanserna: Något remissbehandlat förslag finns inte. Skälen för regeringens förslag Förhandlat förfarande utan föregående annonsering I 4 kap. 8 § och 4 kap. 2 § LUF regleras möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering. till första stycket 1 anges att förfarandet får användas när en komplet- terande byggentreprenad eller tjänst inte ingår i det ursprungliga projek- tet eller ingår i det ursprungliga kontraktet. bestämmelserna i direktiven (artikel 31.4 i klassiska direktivet och artikel 40.3 f i försörjningsdirektivet) framgår att lagparagrafernas lydelse fått en felaktig utformning. Enligt regeringens mening bör lydelsen ändras så att det framgår att förfarandet får användas när en kompletterande byggentreprenad eller tjänst inte ingår i det ursprungliga projektet eller inte ingår i det ursprungliga kontraktet. Vidare har de i punkterna ad angivna förutsättningarna angivits som alternativa. bestämmelser framgår att förutsättningarna under punkt a och b ska vara uppfyllda samt även förutsättningen under punkt c eller d. anser att bestämmelserna i och LUF ska ändras så att de stämmer överens med de bakomliggande direktivbestämmelserna. I 4 kap. 4 § hänvisas till det beskrivande dokumentet. rör successiva steg vid förhandlat förfarande. Det förfarande vid vilket ett beskrivande dokument kan komma i fråga är emellertid konkurrens- Regeringen anser därför att hänvisningen till det beskri- vande dokumentet bör utgå ur paragrafen. Vidare bör, enligt regeringens mening, artikel 44.4 i det klassiska direktivet i delen som avser konkurrenspräglad dialog i stället genomföras i den paragraf som reglerar successiva steg vid konkurrenspräglad dialog, dvs. Därför anser regeringen att paragrafen bör ändras så att det framgår att begränsningen av antalet lösningar ska ske enligt tilldelningskriterierna i annonsen eller i det beskrivande dokumentet samt att det slutliga antalet lösningar alltid ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar. I 15 kap. 2 § andra stycket som rör konkurrenspräglad dialog hänvisas till 4 kap. 4 och 6 §§. Dessa paragrafer rör emellertid förhandlat Regeringen anser därför att hänvisningarna bör utgå. Kontroll av leverantörs lämplighet I 11 kap. 2 § som rör krav som en upphandlande myndighet får ställa på en anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska-, tekniska- och yrkesmässiga kapacitet finns två hänvisningar till ett antal bestäm- melser i 11 kap. Bestämmelsen med hänvisningarna har utformats i nära överensstämmelse med artikel 44.2 i det klassiska direktivet. ningarna i paragrafen i omfattar dock fler bestämmelser än vad som motsvaras av det som anges i artikeln. är också av en annan karaktär än de som uttryckligen ska omfattas. skäl för denna utsträckning framgår inte av förarbetena till bestäm- För att uppnå bättre överensstämmelse med det klassiska Prop. 2010/11:150 direktivet och den nya lagen anser regeringen att hänvisningarna därför I 8 kap. 12 § och 8 kap. 13 § LUF finns regler om utlämnande av kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller kompletterande handlingar. Sådana upplysningar ska lämnas senast före angiven sista dag att för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts . Bestämmelsen gäller vid selektivt och förhandlat förfarande samt vid konkurrenspräglad dialog. Motsvarande bestämmelse avseende öppet förfarande återfinns i 8 kap. 9 § andra stycket och 8 kap. 10 § andra stycket LUF. 15 kap. 2 § och innehåller en hänvisning till 8 kap. 12 § och 8 kap. 13 § LUF som anger att de ska gälla vid upphandlingar som om- fattas endast av 15 kap. i respektive lag. Eftersom hänvisningen görs till bestämmelser som endast återfinns i det direktivstyrda området bör enligt regeringens mening bestämmelsen brytas ut från hänvisningarna i 15 kap. 2 § första stycket och och återges i en separat be- stämmelse som uttryckligen anger att den gäller vid förenklat förfarande och urvalsförfarande. Hänvisningen i 15 kap 2 § avseende konkurrens- präglad dialog bör, enligt regeringens mening, placeras i paragrafens andra stycke. Överprövning av ett avtals giltighet Den föreslagna 16 kap. 13 § LUF reglerar när ett avtal kan förklaras ogiltigt. I lagrådsremissens föreslagna lydelse har hänvisningen i para- grafens första stycke till 7 kap. 5 § fallit bort.