prop · GY0395 · 2011-03-21 00:00:00 — Remissen innehöll även ett förslag att införa begränsningar av rätten för ett konkursbo att begära återgång av vissa rättshandlingar som företas för meddelande av konkursbeslutet. Remissen ställdes till de remissinstanser som ansågs närmast berörda, se bilaga 8. 1 och rådets direktiv /44/EG av om ändring av direktiv /26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv /47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar (EUT L 146, 10.6.2009, s. 37, Celex 32009L0044). I denna proposition tar vi upp de frågor som har behandlats i Prop. 2010/11:95 promemorian och i det kompletterande remissförfarandet. Några remissinstanser har dessutom efterfrågat ytterligare förändringar och klargöranden bland annat i det sak- och konkursrättsliga regelverket. Enligt , och bör man exempelvis överväga en ändring av 22 § andra stycket skuldebrevslagen (1936:81) innebärande att det enligt förebild i finländsk rätt klargörs att bestämmelsen är tillämplig inte bara vid försäljning av ett löpande skuldebrev, utan även vid pantsättning av skuldebrevet. och anser också att en utredning bör tillsättas som förtydligar pant- och återpantsättningsreglerna rörande finansiella instrument. Bland annat påpekar man att det råder oklarhet om huruvida bestämmelserna i 10 kap. 6 § handelsbalken och 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument reglerar pantsättning av panten, pantsättning av panträtten eller båda pantsättningstyperna. Man menar även att det kan finnas behov av förtydliganden i bestämmelsen om tillämplig lag i 5 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument. Härutöver anser föreningarna att man i särskild ordning bör utreda det ursprungliga genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt, inte minst i ljuset av utvecklingen på marknaden. Det efterfrågas förtydliganden gällande tilläggssäkerheter, ersättningssäkerheter, tillbakadragande av överskjutande säkerhet, samt värdebegränsade (eller värdebestämda) panter. Allmänt ifrågasätter föreningarna hittillsvarande tillvägagångssätt för genomförande av de aktuella direktiven, och man vill se större fokus på direktivnära genomförande i lagtext, vilket anses främja rättssäkerhet och transparens och leda till minskade kostnader för branschen. Även har i det kompletterande remissförfarandet påpekat att det finns ett behov av förtydliganden gällande tillbakadragande av överskjutande säkerhet, återpantsättning samt den ovan nämnda lagvalsbestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument. anser att det bör göras vissa förtydliganden i 8 kap. 10 § konkurslagen avseende kravet på att konkursförvaltaren ska underrättas om auktion. I samma bestämmelse bör även uttrycket finansiella instrument förtydligas, menar man. har även framfört att det finns behov av en samlad lagstiftning på finansmarknadsområdet. Det har inte varit möjligt att bereda de nu nämnda frågeställningarna inom ramen för det aktuella lagstiftningsärendet och propositionen innehåller därför inte heller några förslag eller bedömningar i dessa delar. Eventuella utredningsbehov får övervägas i andra sammanhang. I bilaga 9 finns en uppställning som visar vilka bestämmelser som genomför ändringsdirektivet i svensk rätt. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 10. Lagrådets yttrande finns i bilaga 11. Lagrådet lämnade förslagen utan Prop. 2010/11:95 erinran. Vissa redaktionella ändringar har gjorts i förhållande till Finalitydirektivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling på den finansiella marknaden. Detta avses bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden samt förenkla inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta samt underlätta betalningar i samband med sådan handel. Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper samt s.k. nettningar blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finalitydirektivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem. Ett skydd tillförsäkras även innehavare av säkerheter som ställs i samband med avvecklingssystem. Genom direktivet förhindras att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. 4.1.2Införlivande med svensk rätt Finalitydirektivet har som nämnts införlivats med svensk rätt genom införandet av lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (AL), ändringar i 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen samt ändringar i 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se prop. 1999/2000:18). Lagen och lagändringarna trädde i kraft . AL har sedan varit föremål för ändringar genom SFS 2004:325, 2007:553 och 2009:831. Relevanta svenska förarbeten finns främst i prop. 1999/2000:18. Finalitydirektivets bestämmelser kan, om man så vill, delas in i två grupper. Den första gruppen utgörs av företrädesvis näringsrättsliga bestämmelser. Hit hör reglerna rörande själva funktionen hos ett avvecklingssystem och vissa regler av i huvudsak administrativ karaktär. Dessa regler som finns i artikel 1, delar av artikel 6, och artikel 10 har införlivats med svensk rätt genom AL. Karaktären av dessa direktivbestämmelser är sådana att ett införlivande har krävts för att introducera själva företeelsen avvecklingssystem. Det har därvid inte varit nödvändigt att skärskåda varje enskild bestämmelse för sig, utan bedömningen har kunnat göras övergripande (se prop. 1999/2000:18 s. 4756). Artiklarna 12, 13 och 14 som rör ikraftträdande och uppföljning av direktivet som sådant har inte krävt några särskilda Prop. 2010/11:95 införlivandeåtgärder. Den andra gruppen utgörs av civil- och insolvensrättsliga bestämmelser samt bestämmelser om lagval. En viktig övergripande princip för införlivandet av bestämmelserna i den andra gruppen har varit att överväganden måste göras av varje direktivbestämmelse för sig samt att nödvändiga införlivanden i möjligaste mån bör göras generellt. Det innebär ett tungt vägande skäl bör krävas för att införa en specialreglering som enbart omfattar avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system (se prop. 1999/2000:18 s. 45). 1999/2000:18 ges en översiktlig bakgrund avseende avveckling av förpliktelser på finansmarknaden samt finalitydirektivet (se a.a. 15 23, jfr Ds 2010:12 s. 1620 och s. 2936). En kortfattad sammanfattning av hur finalitydirektivet har genomförts i svensk rätt finns i Ds 2010:12 (se s. 3642). Genom säkerhetsdirektivet skapas ett regelverk som ökar säkerheten och förutsebarheten vid hantering av säkerheter inom EU. Det övergripande syftet är att underlätta säkerhetsställande i form av panträtt och säkerhetsöverlåtelser, inklusive s.k. repor, avseende vissa angivna kategorier av säkerhetsobjekt på finansmarknaderna inom EU. Genom regler som underlättar säkerhetsställande skapas ökade förutsättningar för integration och kostnadseffektivitet på EU:s finansmarknader. Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster. Säkerhetsdirektivet tar alltså sikte på säkerhetsställande som sker mellan två (professionella) parter, till skillnad från finalitydirektivet som är inriktat på att reducera de rättsliga riskerna i avvecklingssystem. Detta innebär bland annat att regelverket för säkerheter ska vara sådant att ett ställande av säkerhet kan ske på ett enkelt och snabbt sätt utan onödiga formaliteter och kostnader. Säkerhetstagaren ska vidare få en rätt till säkerheten som är hållbar oavsett var säkerheten är lokaliserad. För att kunna utnyttja säkerheten på bästa sätt ska säkerhetstagaren med säkerhetsställarens tillstånd kunna förfoga över säkerheten. Vidare ska säkerhetstagaren ha en möjlighet att snabbt och utan onödiga formaliteter kunna realisera säkerheten. Regelverket ska också tillåta ett utbyte av säkerheten om parterna i en säkerhetstransaktion kommer överens om det. Dessa förfaranden liksom förfarandet att ställa tilläggssäkerheter eller göra en slutavräkning innefattande den ställda säkerheten ska vara skyddade mot vissa insolvensrättsliga regler, i första hand regler som innebär att vissa åtgärder kan ogiltigförklaras eller återvinnas om de vidtagits före inledandet av ett insolvensförfarande. 2010/11:95 förenklar säkerhetsdirektivet förfarandena rörande säkerheter genom att begränsa vidhängande formella krav. 4.2.2Införlivande med svensk rätt En utgångspunkt vid införlivandet av säkerhetsdirektivet i var att regelverket ska tillämpas generellt, om det inte finns starka konkurrerande intressen som bör beaktas (se prop. 2004/05:30 s. 26 och s. 38). I linje med detta konstaterades att det noga bör övervägas om det erfordras en särreglering med hänvisning till säkerhetens karaktär. Vidare angavs att den civilrättsliga lagstiftningen bör vara neutral i förhållande till olika aktörer. En särlösning för vissa aktörer, t.ex. finansiella sådana, kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer. Det är samma utgångspunkter som gjordes gällande vid införlivandet av finalitydirektivet. Ett flertal av säkerhetsdirektivets bestämmelser har också nära koppling till bestämmelser i finalitydirektivet. Det gäller bestämmelserna om effektiv realisation, slutavräkning och återvinning av tilläggssäkerheter, som i samband med finalitydirektivets införlivande blev föremål för anpassningar i konkurslagen och lagen om handel med finansiella instrument. En avgörande principiellt betonad skillnad mellan de båda direktiven är att finalitydirektivet främst är tillämpligt vid avveckling av handel med finansiella instrument, medan säkerhetsdirektivet är tillämpligt vid avtal om finansiellt säkerställande, dvs. när bland annat finansiella instrument används som säkerhet, oavsett vilket slags transaktion det är frågan om. På så vis kan säkerhetsdirektivet sägas ha ett avsevärt bredare tillämpningsområde (jfr Lagrådets yttrande, prop. 2004/05:30 s. 118). 2004/05:30 ges en översiktlig bakgrund avseende ställande av säkerhet på finansmarknaden samt säkerhetsdirektivet (se a.a. s. 1622 och s. 2540, jfr Ds 2010:12 s. 1620 och s. 4253). En kortfattad sammanfattning av hur säkerhetsdirektivet har genomförts i svensk rätt finns i Ds 2010:12 (se s. 5361). Finalitydirektivet (98/26/EG) och säkerhetsdirektivet (2002/47/EG) var föremål för var sin utvärderingsrapport från kommissionen till och rådet.2 Enligt rapporterna har de båda Prop. 2010/11:95 direktiven i det stora hela fungerat väl. behov av vissa kompletterande åtgärder i form av förtydliganden, förenklingar och tillägg. Vad gäller finalitydirektivet var det främst det ökande antalet sammanlänkningar mellan system som bedömdes fordra förändringar i regelverket. Begreppet samverkande system ansågs därför behöva definieras. I samband med det konstaterades också ett behov av att förtydliga systemoperatörens ansvar. Vad gäller säkerhetsdirektivet ansågs det främst finnas ett behov av att reglera kreditfordringar som en godtagbar typ av säkerhet. I detta ingår även frågor rörande kvittning och banksekretess. Mot denna bakgrund lade kommissionen fram sitt direktivförslag (KOM 2008 [213] slutlig). antog rådet och /44/EG med ändringar av finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet (ändringsdirektivet). Denna proposition innehåller förslag till lagändringar som syftar till att genomföra ändringsdirektivet i svensk rätt. Därutöver innehåller propositionen förslag till mindre förbättringar i det nuvarande regelverket med utgångspunkt i synpunkter som framförts av vissa remissinstanser. 5.2Ändringar i finalitydirektivet och behovet av införlivandeåtgärder Regeringens bedömning: Ändringarna i finalitydirektivet medför att ett fåtal ändringar bör göras i svensk rätt. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar promemorians bedömning eller har inte några invändningar mot denna. Skälen för regeringens bedömning Artikel 1 anger tillämpningsområdet för direktivet. I punkten a har ordet ecu bytts ut mot ordet euro och i punkten c har i andra strecksatsen lagts till eller . Den första justeringen föranleder inte några behov av ändringar i svensk lag. 1 § AL anger att lagen är tillämplig på förpliktelser att betala utan begränsningar till betalning i viss angiven valuta. Inte heller det förhållandet att () nu nämns uttryckligen jämte de nationella centralbankerna föranleder i sig behov av någon svensk lagändring. 2 Utvärderingsrapport om direktiv /26/EG om slutgiltig avveckling (KOM [2005] 657 slutlig) samt Utvärderingsrapport om direktivet om ställande av finansiell säkerhet (2002/47/EG) (KOM [2006] 833 slutlig). redan av tidigare skrivning (se prop. 1999/2000:18 s. 26). Se vidare Prop. 2010/11:95 bedömningen i avsnitt 5.2.4 i anledning av vad som framförts av vissa remissinstanser angående ECB:s möjligheter att driva ett specifikt svenskt avvecklingssystem under AL. I artikel 2 anges ett antal definitioner. Genom ändringsdirektivet har ändringar gjorts i punkterna a, b, f, g, h, i, l och m. Dessutom har punkterna n, o och p tillkommit. I punkten a har förekomsten av en systemoperatör lagts till. Systemoperatör definieras i en ny punkt p. Vid sidan av överföringsuppdrag har i punkten a också clearing lagts till för att definiera vad ett arrangemang med avvecklingssystem ska avse. Det senare kan sägas vara ett sådant förtydligande som i sak egentligen inte innebär något nytt. Motsvarande tillägg görs dock för tydlighetens skull även i AL, se avsnitt 5.2.2. Det förhållandet att direktivet numera genom ändringarna uppmärksammat behovet av regler rörande en systemoperatör är en välkommen förbättring. Vid det svenska införlivandet av finalitydirektivet togs i 2 och 4 §§ AL in en reglering av en administratör, dvs. en systemoperatör, för systemet. Administratörens roll regleras i ett flertal av lagens bestämmelser (se 3, 7, 14, 15 och 16 §§). Vilka införlivandeåtgärder som kan krävas diskuteras i avsnitt 5.2.4. I punkten a har dessutom ett nytt stycke lagts till i vilket det anges att arrangemang mellan samverkande system ska inte betecknas som system. I en ny punkt o definieras sedan samverkande system. I AL definieras vad som avses med system och detta är omgärdat av en grundläggande reglering. Dock behöver begreppet samverkande system ges en definition i svensk rätt. Frågor rörande tillkomsten av begreppet samverkande system behandlas i avsnitt 5.2.5. I punkten b har definitionerna av kreditinstitut och värdepappers- företag knutits till nytillkommen EU-lagstiftning. Anpassningar i kretsen av möjliga deltagare behandlas i avsnitt 5.2.3. Beträffande kretsen av möjliga systemoperatörer finns inte motsvarande EU- rättsliga begränsning. I avsnitt 5.2.4 redogörs dock för vissa överväganden utifrån svenska förhållanden. I punkterna f och g har definitionerna av deltagare och indirekt deltagare justerats utan att det nu kräver någon särskild åtgärd för införlivande i . Vid införlivandet av finalitydirektivet genom- fördes inte någon reglering av indirekta deltagare (se prop. s.54 f.). I punkten h har en justering gjorts med hänsyn till tillkomsten av och rådets direktiv /39/EG om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Ändringen innebär ingen ändring i sak och föranleder inte någon införlivandeåtgärd. I definitionen i första strecksatsen i punkten i och i punkten l har en central motpart lagts till uppräkningen av registerförare respektive Förekomsten av en central motpart är inte någon nyhet i Prop. 2010/11:95 ändringsdirektivet och definitionen av central motpart i artikel 2 c är Tilläggen i första strecksatsen i punkten i och i punkten l kräver inte nu några svenska införlivandeåtgärder. I punkten n har bankdag definierats i en nytillkommen bestämmelse. Definitionen kan sägas innebära att en bankdag består av dygnets samtliga . Något behov av införlivandeåtgärd i på grund av denna definition finns inte. I punkten m har i definitionen av säkerhet en inskjuten sats av följande lydelse lagts till: inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet. Det är alltså frågan om en hänvisning till säkerhetsdirektivet där det anges att en finansiell säkerhet som ställs måste bestå av betalningsmedel eller finansiella instrument och genom ändringsdirektivet även kreditfordringar (se nedan avsnitt 5.3). Detta är inte att se som någon ändring i sak att det i en inskjuten sats, närmast som en exemplifiering, anges att säkerhet enligt finalitydirektivet innefattar finansiella säkerheter enligt säkerhetsdirektivet. Definitionen av säkerhet i artikel 2 m är mycket vid (jfr skäl 9 i finalitydirektivet och prop. 1999/2000:18 s. 80) och omfattar den inskjutna satsen förutan även finansiella säkerheter. I artikel 3.1 första stycket, har förutom en redaktionell ändring, en ny andra mening införts som anger att överföringsuppdrag och nettning även ska gälla vid insolvensförfaranden mot en deltagare (i det berörda systemet eller i ett samverkande system) eller mot systemoperatören för ett samverkande system som inte är deltagare. Nyheten här är att inledda insolvensförfaranden även för deltagare i samverkande system gör artikeln tillämplig. I andra stycket har vissa följdändringar och förtydliganden skett. Det är nu systemoperatören inte avvecklingsagenten, den centrala motparten eller clearingorganisationen som ska bevisa god tro. Bedömningen av detta ska avse tidpunkten då överföringsordern blev oåterkallelig. Något behov av införlivandeåtgärder i anledning av dessa förändringar anses inte föreligga. Vidare har i artikel 3 tillkommit en ny punkt 4 som avhandlar frågan om samordning mellan samverkande system. I avsnitt 5.2.5 kommer vi att överväga behovet av införlivandeåtgärder i anledning av utvidgningen av artikel 3. Den dispositiva artikel 4 har fått ett tillägg genom att en systemoperatör för ett samverkande system har fogats till den krets som kan omfattas av Artikel 4 har inte införlivats i (se prop. 1999/2000:18 s. 34 f. och s. 45 f.). Inte heller utvidgningen av bestämmelsen föranleder någon införlivandeåtgärd, se vidare avsnitt 5.2.4. Artikel 5 Prop. I artikel 5, som handlar om oåterkalleligheten av överföringsuppdrag, har ett nytt andra stycke lagts till. Det nya stycket har att göra med införandet av begreppet samverkande system i direktivet (jfr den nytillkomna artikel 2 o). Vissa frågor rörande samverkande system tas upp i avsnitt 5.2.5. Även i artikel 7 har ett ny andra mening lagts till som har att göra med tillkomsten av begreppet samverkande system, se vidare avsnitt 5.2.5. Artikel 9 är föremål för främst redaktionella ändringar förutom att systemoperatören har fogats till den krets som avses med artikeln samt att samverkande system har lagts till. Några andra direkta ändringar i sak har inte gjorts. Behovet av införlivandeåtgärder i anledning av att systemoperatören har tillkommit behandlas nedan i avsnitt 5.2.4. Tillägget av samverkande system behandlas i avsnitt 5.2.5. Artikel 10 har justerats i anledning av att begreppet systemoperatör har införts. I övrigt innehåller artikeln övergångsbestämmelser. Införlivandebehovet av artikeländringen i svensk rätt kommer att behandlas i avsnitt 5.2.4. 5.2.2 Förtydligande rörande clearing Regeringens förslag: Det förtydligas att lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden gäller för anmälan och godkännande av system för både clearing och avveckling. Promemorians bedömning: I promemorian görs bedömningen att något förtydligande rörande clearing inte behövs i AL eftersom ändringsdirektivet inte innebär något nytt i sak. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar promemorians bedömning eller har inte några invändningar mot denna. och ifrågasätter om inte tillägget av clearing i artikel 2 a första strecksatsen i finalitydirektivet, som definierar vad ett arrangemang med avvecklingssystem kan omfatta, bör föranleda ändringar i svensk lagstiftning. Man påpekar att direktivet avser även sådan verksamhet som inte kan anses omfattas av begreppet avveckling. Skälen för regeringens förslag: När det gäller definitionen av system har en ändring gjorts i artikel 2 a första strecksatsen i Det anges nu att ett arrangemang även kan avse clearing (oberoende av om det sker genom en central motpart), inte Prop. 2010/11:95 bara utförandet av överföringsuppdrag. Ändringen fanns visserligen inte med i kommissionens ursprungliga förslag, men tillägget har i förhandlingarna av direktivet inte ansetts vara av den arten att den fordrar någon närmare motivering i skälen. Regeringen delar promemorians bedömning att tillägget i direktivbestämmelsen ska anses som ett förtydligande av vad som redan gäller. Motsvarande klargörande bör dock även införas i AL. Även ett system för clearing kan vara ett anmält avvecklingssystem. Så är fallet beträffande t.ex. OMX:s system för central motpartsclearing avseende transaktioner med derivatinstrument, där den slutliga avvecklingen av kontanter till största delen sker genom , system för betalningar. Även i BGC:s system utförs clearing av betalningar som sedan avvecklas i . Noterbart i sammanhanget är att definitionen av clearingverksamhet i 1 kap. 5 § 6 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden innefattar även avveckling. Tidpunkten för överföringsuppdragets införande i ett system bestäms även fortsättningsvis av systemets egna regler. Enligt Euroclear nuvarande systemregler anses t.ex. införandet av ett överföringsuppdrag i VPC-systemet äga rum vid registreringen av uppdraget, vilket är det första som sker då deltagarens instruktion inkommer. Sedvanlig clearing, innefattande matchning och täckningskontroll, ingår således i utförandet av ett överföringsuppdrag i detta avvecklingssystem. Vid central motpartsclearing synes ibland förekomma att tidpunkten för införandet i den centrala motpartens system anses sammanfalla med tidpunkten för iklädandet av motpartsrisken, men även här finns variationer mellan olika system. Inte heller benämningen på AL innehåller ordet clearing. Det nu föreslagna tillägget i lagtexten är dock inte av den arten att det finns anledning att ändra lagens rubrik. Regeringens förslag: Även kreditmarknadsföretag ska kunna vara deltagare i ett avvecklingssystem. Regeringens bedömning: Någon reglering av s.k. indirekta deltagare bör inte införas . Promemorians förslag: Promemorian innehåller inte något förslag till utvidgning av den tillåtna deltagarkretsen. Remissinstanserna: Få remissinstanser yttrar sig. efterfrågar en lagändring innebärande att även kreditmarknadsföretag ska kunna vara deltagare i avvecklingssystem. Man påpekar att finalitydirektivet ger ett sådant utrymme, i och med att kreditinstitut ingår i kretsen av tillåtna deltagare. och finns skäl att noga överväga om skyddet i AL, i vart fall i vissa situationer, bör utvidgas till att även omfatta indirekta deltagare. Förslag enligt kompletterande remissförfarande: Överensstämmer enligt det kompletterande remissförfarandet eller har inte några invändningar mot det. vill att regeringen tillsätter en utredning rörande en reglering av indirekta deltagare. Vidare menar man att medlemskretsen bör övervägas i anledning av kommande EU- lagstiftning. Även säger sig stödja föreningarnas förslag om att indirekta deltagare ska omfattas av motsvarande regler som gäller för direkta deltagare, för att förstärka skyddet.