prop · GY0387 · 2011-03-14 00:00:00 — Möjligheter för medlemsstaterna att upprätthålla inskränkningar i etableringsfriheten utöver fördragets undantag har utvecklats i EU- domstolens rättspraxis. I målet Thieffry5 fastställde domstolen att etable- ringsrätten kan begränsas av nationella bestämmelser under förutsättning att dessa är motiverade med hänsyn till ett allmänintresse. Enligt EU- domstolens praxis utgör bl.a. folkhälsan, konsumentskyddet, djurhälsan och skyddet av stadsmiljön sådana tvingande hänsyn till allmänintresset. De skäl som godtas enligt doktrinen om tvingande hänsyn till allmän- intresset kan emellertid inte heller i detta sammanhang anges uttömmande, eftersom ytterligare undantag kan utvecklas i rättspraxis. Enbart ett tvingande hänsyn till allmänintresset är dock inte tillräckligt för att medlemsstaterna ska tillåtas upprätthålla en begränsning i etable- ringsfriheten. Sammantaget krävs att fyra grundläggande förutsättningar är uppfyllda. Förutom att de nationella bestämmelserna ska vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, ska de tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem, och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Några exempel på hur har behandlat undantagsmöjligheterna berörs i det följande. Immateriella ensamrätter kan naturligtvis lägga hinder i vägen för företag som vill etablera sig där ensamrätten gäller. I målet Coditel6 konstaterade sålunda att en nationell bestämmelse, som bl.a. skyddar firmanamn mot förväxlingsrisk, missgynnar företag med säte i annan medlemsstat, där de rättsenligt använder ett firmanamn, vilka önskar utsträcka användningen av detta firmanamn utanför denna medlemsstat. Domstolen har emellertid funnit att en sådan inskränkning i etablerings- friheten motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset av skydd för industriell och kommersiell äganderätt. Skyddet mot förväxlingsrisk i sådana fall kan inte ifrågasättas på grundval av , eftersom det överensstämmer med firmaskyddets särskilda ändamål, som är att skydda innehavaren mot förväxlingsrisk. 4Mål C-372/04, Watts. 5Mål 71/76 Thieffry. 6Mål 62/79, Coditel. Frihet att tillhandahålla tjänster tjänstebegrepp är ett uppsamlingsbegrepp. I artikel 56 EUF- fördraget definieras tjänst som en prestation som normalt utförs mot ersättning i den utsträckning den inte faller in under någon av de övriga friheterna. En tjänsteutövare har rätt att resa in i ett land och där till- handahålla sina tjänster. En tjänstemottagare har en motsvarande rätt att söka upp tjänsteutövaren. Tjänstens tillfälliga natur medför dock att varken tjänsteutövaren eller mottagaren har rätt att stanna kvar i landet där verksamheten utövas om verksamheten upphör (om utövaren blir arbetslös, arbetsoförmögen eller uppnår pensionsålder). Familje- medlemmar till såväl en utövare som mottagare av en tjänst omfattas emellertid också av rätten till fri rörlighet. Det kan uppmärksammas att turister anses vara tjänstemottagare och sålunda har en rätt att resa in och åtnjuta skydd mot särbehandling7. Av praxis följer att vid frågan om en viss verksamhet, särskilt verksamhet som är offentligt finansierad eller tillhandahålls av offentliga enheter, utgör en tjänst måste bedömningen göras från fall till fall mot bakgrund av respektive verksamhets utmärkande drag, särskilt hur de tillhandahålls, organiseras och finansieras i den berörda medlems- staten. Kravet på att en tjänst i regel ska utföras mot ekonomisk ersätt- ning torde tolkas generöst. Det bör läsas i överensstämmelse med artikel 57 EUF-fördraget där tjänster beskrivs som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestäm- melserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Begreppet tjänst är i fördraget ett vidsträckt begrepp som även innefattar tillfälliga uppdrag och prestationer av skilda slag. Med begreppet normalt mot ekonomisk ersättning avses vad som är normalt för tjänster i allmänhet och inte vad som är normalt för en viss egenföretagare. Vidare måste tjänsten utövas av en egenföretagare. Det innebär att tjänsten måste tillhandahållas av en leverantör, fysisk eller juridisk person, som inte är bunden av ett anställningsavtal.8 Det följer av rättspraxis att nationella åtgärder som utgör ett hinder för eller gör det mindre attraktivt att utöva en grundläggande frihet som garanteras i EUF-fördraget kan anses tillåtna om de motiveras av tvingande hänsyn till samhällsintresset, är ägnat att säkerställa det eftersträvade målet och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. På samma sätt som i fråga om etablering finns det direkt i fördraget angivna undantag. Det är undantagsbestämmelserna för etablering som genom hänvisning blir tillämpliga även för tjänster (artikel 62 EUF-fördraget). Enligt artikel 51 EUF-fördraget undantas sålunda verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Av artikel 52 EUF-fördraget framgår att det är tillåtet att föreskriva en särskild behandling av 7Mål 186/87, Cowan. 8Mål C-36/74, Walrave. utländska medborgare samt grundas på hänsyn till allmän ordning, Prop. 2010/11:87 säkerhet eller hälsa. Artikel 51 och 52 har tolkats snävt i rättspraxis. Därutöver har möjligheter för medlemsstaterna att upprätthålla inskränkningar i etableringsfriheten utvecklats i rätts- praxis. Det krävs dock precis som ifråga om etablering att de nationella bestämmelserna ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.9 Om syftet med nationella bestämmelser är att t.ex. skydda immateriella rättigheter kan de få medföra begränsningar av den fria rörligheten för tjänster, under förutsättning att de är ägnade att säkerställa förverkligan- det av den angivna målsättningen och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå den. har i tidigare omnämnda Coditel uttalat att artikel 59 i EEG-fördraget (nu 56 EUF-fördraget), trots att den förbjuder inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, inte omfattar begränsningar av utövandet av viss ekonomisk verksamhet som härrör från tillämpningen av nationell lagstiftning om skydd för immate- riell äganderätt, utom när en sådan tillämpning utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Detta skulle vara fallet om denna tillämpning gjorde det möjligt för parterna i en upplåtelse av upphovsrätt att skapa konst- gjorda hinder för ekonomiska förbindelser mellan medlemsstater. Medlemsstaterna är sålunda skyldiga att visa att deras nationella bestämmelser på det immaterialrättsliga området inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med dessa. Av stor betydelse är gränsdragningen mellan etablering och tjänst. Bestämmelserna i kapitlet om tjänster är subsidiära i förhållande till bestämmelserna i kapitlet om etablering. Detta följer både av orda- lydelsen av artikel 56 EUF-fördraget första stycket, som förutsätter att den som tillhandahåller tjänsten och mottagaren av tjänsten är etable- rade i två olika medlemsstater, och av att det i artikel 57 första stycket anges att bestämmelserna om tjänster bara kan tillämpas när inte bestäm- melserna i fråga om etableringsrätt är tillämpliga. Av artikel 57 tredje stycket följer att en person som tillhandahåller tjänster och flyttar till en annan medlemsstat tillfälligt får utöva sin verksamhet där. Den avgörande skillnaden mellan tjänst och etablering är att tjänste- utövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast vistas tillfälligt i det andra landet. Om ett företag etablerar sig i ett EU-land anses det drivas genom en fast verksamhetspunkt i detta land under obegränsad tid.10 Etablering kräver sålunda integrering i en medlemsstats ekonomi, inbegripet anskaffning av kunder i den medlemsstaten med stadigvarande verksamhetssäte där som bas.11 9Mål C-19/92, och mål C-55/94, . 10Mål C-221/89, Factortame. 11Mål C-215/01, Schnitzer. Gränsdragningen kan emellertid ibland vara svår. Viktiga bedömnings- Prop. 2010/11:87 faktorer är inte bara hur länge verksamheten utövas. faktorer är om den bedrivs kontinuerligt, regelbundet eller periodiskt, vilket ska bedömas i varje enskilt fall.12 har slagit fast att det avgörande kriteriet för om bestämmelserna om tjänster är tillämpliga är att den berörda aktörens deltagande i det ekonomiska livet i värd- medlemsstaten inte får vara stadigvarande och kontinuerligt.13 Tjänste- utövare har emellertid rätt att skaffa sig nödvändig infrastruktur (t.ex. ett kontor) som behövs för att utföra de aktuella tjänsterna utan att därmed automatiskt anses etablerad i värdlandet.14 I målet Schnitzer konstaterade att en verksamhet, även om den utförs i en annan medlemsstat , beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan anses utgöra tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i nuvarande artikel 56 EUF-fördraget. Som exempel angavs tjänster som tillhandahålls i samband med uppförandet av en stor byggnad. Detsamma gäller återkommande tillhandahållande av tjänster över , t.ex. konsult- och rådgivningsverksamhet. slutsats var att enbart den omständigheten att en ekonomisk aktör som är etablerad i en medlems- stat regelbundet tillhandahåller identiska eller liknande tjänster i en annan medlemsstat inte räcker för att han ska anses etablerad i denna medlemsstat. Av detta följer, som har konstaterat, att det inte går att tillämpa allmänna tidsgränser i syfte att skilja mellan etablering och tillfälligt tjänsteutövande. 7 Överväganden avseende lagförslag 7.1Åtskillnad mellan etablering och tjänst samt valfrihet vid etablering Regeringens förslag: Näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller motsvarande bestämmelser i ska inte omfattas av krav på filial. Av lagen ska det även framgå att registrering av filial endast är en av flera möjliga etable- ringsformer. En hänvisning till andra etableringsmöjligheter i form av dotterföretag och agentur ska införas i lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. anser det önskvärt att reglerna utvidgas till att omfatta länder även utanför EES-området. Arbetsdomstolen anser att det i 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer 12Mål C-55/94, och mål C-215/01, Schnitzer. 13Mål C-131/01, kommissionen mot . 14Mål C-215/01, Schnitzer och C-422/02, . m.m. (filiallagen) bör klargöras att i bestämmelsen om fri rörlighet för tjänster avses sådan näringsverksamhet i som inte är stadig- varande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet. Skälen för regeringens förslag: Av 1 § filiallagen följer att den gäller formerna för näringsverksamhet som bedrivs i av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare. Begreppet näringsverksamhet i lagens mening ska tolkas på samma sätt som i annan svensk civilrättslig lagstiftning. Verksamheten måste då uppfylla vissa krav på yrkesmässighet, självständighet och varaktighet. Begreppet näringsverksamhet har en innebörd som i stor utsträckning överensstämmer med det EU-rättsliga begreppet etablering. Filiallagen behandlar således främst frågor om etablering i . Ett tillfälligt erbjudande av tjänster från tjänsteleverantör etablerad i annan medlems- stat uppfyller vanligtvis inte kravet på varaktighet och utgör därför inte i bedriven näringsverksamhet. Filiallagen är i sådana fall inte tillämplig. I undantagsfall kan dock inte uteslutas att ett tillhandahållande av tjänster uppfattas som i bedriven näringsverksamhet utan att tillhandahållaren har någon avsikt att etablera sig här i landet. Detta kan exempelvis vara fallet om en tillfällig verksamhet pågår under förhållan- devis . En tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat och som inte vill etablera sig i har rätt att tillfälligt tillhandahålla tjänster i . Om tillhandahållandet i sådana fall uppfattas som i bedriven näringsverksamhet utan att det för den saken är fråga om etablering i EU-rättslig mening, riskerar lagen att kunna uppfattas som att tjänsteleverantören måste etablera sig genom filial här i landet. En sådan tolkning av lagen skulle stå i konflikt med . Filiallagen ska därför ändras så att det tydligt framgår att tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater har möjlighet att tillfälligt erbjuda sina tjänster i utan att vara etablerade genom filial här i landet. Det krav på klarhet och förutsebarhet som följer av torde kräva detta. Enligt regeringens bedömning bör denna ändring vara tillräcklig för att tydligt avgränsa lagens tillämpningsområde till sådana situationer som kan tänkas falla under etableringsbegrepp. Ytterligare förtydligande på sätt som Arbetsdomstolen föreslagit bedöms inte nödvändiga. Att tillfälligt tillhandahållande av tjänster i EU-rättslig mening inte omfattas av filiallagens krav, får närmast ses som ett klar- läggande av det rättsläge som redan får anses råda. Regeringen delar utredningens bedömning att eftersom artiklarna 11 och 36 i innehåller motsvarande bestämmelser som artikel 34 och 56 i EUF- fördraget när det gäller fri rörlighet för varor och tjänster bör regeln utformas så att den också avser varor och tjänster som omfattas av EES- avtalet. För det fall en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlems- stat väljer att etablera sig även i gäller enligt 2 § första stycket filiallagen att det utländska företaget ska bedriva sin näringsverksamhet i genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). Regeln ska dock inte tolkas som ett absolut krav på att etablering i måste ske genom filial (se prop. 1991/92:88 s. 21). Den ojämförligt vanligaste formen av etablering av utländsk näringsidkare i är, och har mycket länge varit, bildandet av dotterföretag, exempelvis ett aktiebolag eller en ekonomisk förening. En annan före- Prop. 2010/11:87 kommande form av etablering är agentur. Enligt regeringens mening är det dock otillfredsställande att lagtextens utformning ger utrymme för en tolkning som kan innebära att en ekonomisk aktör inte väljer den mest lämpliga juridiska formen för att bedriva sin verksamhet i . Det ska därför tydligt framgå av filiallagen att registrering av filial endast är en av flera etableringsformer och att möjligheten till etablering genom dotterföretag och agentur finns. Lagrådet har föreslagit att av lagtexten ska framgå att etablering genom dotterföretag eller agentur är fullvärdiga alternativ till etablering genom filial samt att det bör framgå att ett dotterföretag ska vara en svensk juridisk person och att en agent ska vara en svensk juridisk person eller en svensk eller utländsk medborgare med agentverksamhet i . Lagrådet har därför föreslagit att det i lagtexten uttryckligen anges att det handlar om svenskt dotterföretag respektive svensk agentur. Regeringen delar i sak Lagrådets bedömning och finner att paragrafen i huvudsak bör utformas på det sätt Lagrådet föreslagit. Vad gäller dotterföretag ligger det i sakens natur att sådant företag är etablerat i . Som följer av Lagrådets yttrande gäller detta inte med nödvändighet för en agentur. Regeringen finner att begreppet svensk agentur därför riskerar att uppfattas som för snävt då det kan ge intryck av att agenten måste vara etablerad i och anser i stället att begreppet agentur med verksamhet i bör användas i lagtexten. Den av påtalade utvidgningen av reglerna till att gälla utanför EES-området bör, enligt regeringens mening, inte genom- föras i detta sammanhang. 7.2Krav på särskild delgivningsmottagare Regeringens förslag: Kravet på att ett utländskt företag ska bemyndiga och till registreringsmyndigheten anmäla en person som är bosatt i att på det utländska företagets vägnar ta emot delgivning (s.k. särskild delgivningsmottagare) inskränks till att gälla endast för det fall att den verkställande direktören inte är bosatt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens förslag. Utredningen har bedömt att bestämmelsen om särskild delgivnings- mottagare inte behöver ändras (SOU 2010:46, s. 155 ff.). Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har inget att erinra mot utredningens bedömning. Kammarrätten i ifråga- sätter bärkraften av utredarens argument för att bestämmelsen ska behållas. anser att den av utredningen föreslagna ordningen med en kontaktperson som bl.a. ska vara behörig att ta emot delgivningar riskerar att strida mot . Skälen för regeringens förslag: Med hänsyn till Kommissionens synpunkter (se avsnitt 5.1) när det gäller kravet på särskild delgivnings- mottagare finns det anledning att i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen) förtydliga att kravet inte gäller vare sig vid sådant Prop. 2010/11:87 tillfälligt tillhandahållande av tjänster som avses i tjänstedirektivet eller i de fall en tjänsteutövare tillhandahåller tjänster i med utnyttjande av den fria rörligheten enligt EUF-fördraget. Ett sådant förtydligande sker redan genom den ändring som har föreslagits i avsnitt 7.1 ovan. Genom den ändringen blir det tydligt i filiallagen att ingen sådan tjänste- utövare underkastas kravet på filial, och därmed inte heller, i före- kommande fall, krav på att utse en särskild delgivningsmottagare. En sådan ändring överensstämmer också med utredningens förslag i den delen. Kravet på att utse en särskild delgivningsmottagare kommer därmed att gälla enbart i de fall när en filial har inrättats här i landet. I de gränsöver- skridande situationer som lagstiftningen om filialer tar sikte på finns det emellertid enligt regeringens mening inte tillräckliga skäl att fullt ut upprätthålla kravet på särskild delgivningsmottagare. Kravet bör inte gälla när filialens verkställande direktör är bosatt inom EES-området. Denna lättnad innebär att man i sådana fall har samma regler om särskild delgivningsmottagare oavsett om det är fråga om tjänsteutövning eller etablering här i landet. Filiallagen bör ändras i enlighet med det sagda. Eftersom utredningens förslag om kontaktperson inte genomförs (se avsnitt 8.1 nedan), blir synpunkt inte heller aktuell att ta ställning till. 7.3Kravet på det utländska företagets namn i filialens firma Regeringens förslag: Kravet på att det utländska företagets namn och nationalitet ska ingå i filialens firma tas bort. Av firman ska dock även fortsättningsvis framgå att verksamheten bedrivs genom filial. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen har föreslagit att sökanden i händelse av förväxlingsrisk ska ges möjlighet at justera namnet (SOU 2010:46, s. 161 ff.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inget att erinra mot ser en svårighet i att av den föreslagna lagtexten utläsa att det utländska företaget ges en möjlighet att justera namnet. Kammarrätten i ifrågasätter bärkraften i de argument utredningen föreslagit för att behålla regeln. anför att det i situationer av förväxlingsrisk eller vid andra registreringshinder vid en slutlig bedömning kan innebära att registrering vägras i . anser att den nu gällande bestämmelsen om filials firma är diskriminerande och strider mot om fri etablering. Skälen för regeringens förslag: En firma är den benämning under vilken en näringsidkare driver sin verksamhet. I firmalagen (1974:156) finns generella regler om bl.a. hur firmarätten uppkommer och vad ensamrätten till en firma innebär. Därutöver finns det särskilda regler om firma för olika företagsformer i de olika författningar som styr respektive företagsform, till exempel finns särskilda regler för aktiebolagsnamn i Gemensamt för dessa bestämmelser är att de tar sikte på att det av företagets namn ska framgå i vilken företagsform verksam- Prop. 2010/11:87 heten bedrivs. Således ska ett aktiebolags firma innehålla bl.a. ordet aktiebolag eller förkortningen AB. Ett handelsbolags firma ska innehålla ordet handelsbolag, eller om kommanditdelägare finns, ordet komman- ditbolag. Bankaktiebolags firma ska innehålla orden bank och aktiebolag eller förkortningen AB. För filialer finns en särbestämmelse som innebär att firman ska innehålla det utländska företagets namn och nationalitet samt ordet filial. För utländska bankföretags filial ska namnet dessutom innehålla ordet bank. Vid registrering av en filial måste filialens firma tydligt skilja sig från tidigare registrerade firmor i aktiebolagsbolagsregistret och filialregistret. Det får inte heller finnas något hinder mot registrering enligt firmalagen. Detta innebär att om ett utländskt företag har ett namn som riskerar att kunna förväxlas med t.ex. ett i redan skyddat näringskänne- tecken, så kan filialen inte registreras. Utredningen har förslagit att sökanden i händelse av förväxlingsrisk med svensk firma ges möjlighet att justera namnet i samband med registreringen. Några remissinstanser, bl.a. har uttryckt tveksamhet till om denna ändring är tillräcklig för att undanröja risken för att en filial inte kan registreras. Regeringen delar den bedömningen. Regeringen anser också att det kan ifrågasättas om det finns något behov av att behålla det nuvarande kravet på att en filials firma ska innehålla det utländska företagets namn och nationalitet och vill därför gå längre än utredaren föreslagit. I firmalagen ställs inga särskilda krav på att en bifirma ska konstrueras så att den tydligt anger den egentliga firman. Situationen att bedriva verksamhet genom filial kan i någon mån liknas vid att bedriva viss verksamhet under bifirma. Enligt regeringens mening bör det därför inte ställas något krav på att filialens firma ska innehålla det utländska företagets namn eller nationalitet. Däremot anser regeringen det vara rimligt att det även fortsättningsvis framgår i vilken form verksamheten bedrivs. Således ska firman innehålla ordet filial och, för det fall det är fråga om ett utländskt bankföretag, ordet bank. Regeringen vill i detta sammanhang peka på att bestämmelserna om hur en filial ska namnges främst syftat till att det ska vara möjligt att identifiera det utländska företaget. Det förtjänar därför att framhållas att det av 5 a § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. framgår att det på filialens brev, fakturor orderblanketter m.m. ska finnas uppgifter om det utländska företagets rättsliga form och säte, det utländska register där företaget är registrerat samt företagets nummer i detta register, se vidare avsnitt 7.5. Regeringens förslag: Alla beslut enligt lagen om utländska filialer m.m. som fattas av eller ska kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: har inget att erinra men förut- Prop. 2010/11:87 sätter att effekterna av förslaget övervägs under den fortsatta bered- och ifrågasätter om hänvis- ningen till 2 § andra stycket lagen (1992:160) om utländska filialer är korrekt. Skälen för regeringens förslag: Regeringen är fullföljdsinstans i olika dispensärenden enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen), närmare bestämt ärenden om undantag från kravet på filial eller föreståndare om särskilda skäl föreligger (2 § fjärde stycket), undantag från kravet på att en verkställande direktör ska vara bosatt inom EES-området (9 §) och undantag beträffande fullmaktens innehåll för filial till utländskt bankföretag (10 § tredje stycket). Omfattningen av antalet överklaganden till regeringen i anledning av filiallagstiftningen har varit mycket liten. har regeringen prövat fem ärenden. Regeringen finner inte att det föreligger några särskilda skäl som talar för att dispensärenden behöver prövas av regeringen.