prop · GY0395 · 2011-03-21 00:00:00 — Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av artiklarna 2 b och 2 f i finalitydirektivet följer att deltagare i ett system bland annat kan utgöras av kreditinstitut, enligt definitionen i artikel 4.1 i och rådets direktiv /48/EG av om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning), det s.k. kreditinstitutsdirektivet3. Definitionen av ett kreditinstitut enligt är ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning. Detta inbegriper, som påpekats av och , det som i svensk rätt benämns kreditmarknadsföretag, se 1 kap. 4 § och 5 § 1113 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Ett kreditmarknadsföretag är ett företag som har fått tillstånd att driva finansieringsrörelse enligt den lagen. I nu gällande 8 § 5 AL hänvisas dock endast till företag som har tillstånd att driva bankrörelse. Regeringen delar uppfattningen att en anpassning av svensk rätt nu bör göras så att även kreditmarknadsföretagen tydligt inkluderas bland möjliga deltagare. I aktuell bestämmelse bör således hänvisning göras även till företag som har tillstånd att driva finansieringsrörelse. Förändringen torde i praktiken få begränsad betydelse för vilka aktörer som kan komma i fråga som deltagare. Den nämnda EU-rättsliga definitionen av kreditinstitut överensstämmer dock inte helt och hållet med den svenska definitionen av kreditinstitut i 1 kap. 5 § 10 lagen om bank- och finansieringsrörelse, vilken omfattar banker och kreditmarknadsföretag. Svenska banker driver dock regelmässigt, förutom bankrörelse, även finansieringsrörelse. Något särskilt tillstånd för detta erfordras ej (se 2 kap. 3 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Något hinder mot att behålla hänvisningen till bankrörelse kan inte anses föreligga, även om det skulle kunna förekomma att en svensk bank de facto inte utnyttjar sin möjlighet att driva finansieringsrörelse (utan endast driver bankrörelse). och registrerade betaltjänstleverantörer enligt lagen (2010:751) om betaltjänster kan inte ingå i deltagarkretsen. och menar att medlemskretsen även bör övervägas i anledning av kommande EU- lagstiftning. Enligt regeringen är det inte uteslutet att ett reformbehov kan komma att uppstå, men det är fortfarande alltför tidigt att ta ställning till frågan. 3 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048), senast ändrat genom Kommissionens direktiv /16/EU av (EUT L 60, 10.3.2010, s. 15, Celex 32010L0016). Vid tidigare genomförande ansågs det inte föreligga något behov av att Prop. 2010/11:95 införa den i artikel 2 f angivna möjligheten för indirekta deltagare att vara deltagare i ett avvecklingssystem (se prop. 1999/2000:18 s. 55 f.). gjordes dock en reservation för att en annan bedömning skulle kunna komma att göras med hänsyn till fortgående internationalisering, och för det fall behov skulle framkomma med hänsyn till utländska aktörers deltagande i svenska system. Regeringen framhöll intresset av en generell reglering, liksom direktivets krav på att en utvidgning ska kunna motiveras av systemrisken. Enligt och , föreligger numera goda grunder för att även reglera indirekta deltagare i avvecklingssystem (föreningarna hemställde för övrigt om en sådan reglering även vid det remissförfarande som ägde rum i samband med genomförandet av finalitydirektivet). Flera skäl anförs nu till stöd för detta. Man nämner att central motpartsclearing och indirekt deltagande blivit allt vanligare och att denna utveckling sannolikt kommer att fortsätta. Därmed menar man att sannolikheten ökar för att även en indirekt deltagare kan utgöra en risk för systemet. Det påpekas också att ändringarna i finalitydirektivet innebär att kretsen av indirekta deltagare har vidgats. Man erinrar vidare om utvecklingen av allt fler länkar och kopplingar mellan system, och att det finns särskilda problem när en central motpart eller clearingorganisation bedriver sin verksamhet utanför . stödjer föreningarnas förslag i denna del. Regeringen gör i princip ingen annan bedömning än och när det gäller de generellt beskrivna internationella utvecklingstendenserna i clearing- och avvecklingsledet. Det är dock inte klart vilka slutsatser som ska dras av detta för svensk del, inklusive vilket reformbehov som får anses föreligga när det gäller en reglering av indirekta deltagare utifrån ett systemriskperspektiv. Frågan fordrar ytterligare utredning, som inte ryms inom ramen för det aktuella lagstiftningsärendet. Klart är att nu aktuella ändringar i finalitydirektivet inte innebär att någon ändring måste göras i svensk rätt för att åstadkomma ett korrekt genomförande. 5.2.4Systemoperatör (administratör) Regeringens förslag: ska till Europeiska kommissionen anmäla vem som är systemoperatör (administratör) för ett godkänt avvecklingssystem. Även ett kreditmarknadsföretag ska kunna vara systemoperatör (administratör) för ett avvecklingssystem. Regeringens bedömning: Någon möjlighet för () att driva avvecklingssystem enligt AL bör inte införas . Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak Promemorian innehåller dock inte något förslag till förändringar när det gäller vem som kan vara systemoperatör (administratör). Remissinstanserna: Få remissinstanser yttrar sig. efterfrågar en lagändring innebärande att även kreditmarknadsbolag ska kunna vara administratörer för avvecklingssystem. anser att det vore värdefullt med ett klargörande av varför lagen bara tillåter att vissa utpekade svenska aktörer får vara administratörer, eftersom den begränsningen inte framgår av finalitydirektivet. och väcker frågan om det i AL bör anges att ECB i likhet med inte behöver tillstånd att driva ett avvecklingssystem enligt 3 § AL. Förslag enligt kompletterande remissförfarande: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget enligt det kompletterande remissförfarandet eller har inte några invändningar mot det. och tillstyrker visserligen förslaget men efterfrågar en noggrann analys av vilka institut som bör få vara operatörer, med hänsyn till att EU har infört begreppet systemoperatör. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt 4 § AL ska ett avvecklingssystem ha en administratör. Härigenom uppfyller gällande svensk rätt de krav som ändringsdirektivet ställer på att det ska finnas en systemoperatör. I artikel 2 p i finalitydirektivet definieras systemoperatör som den som har rättsligt ansvar för driften av ett system. I 2 § AL definieras administratör på just det sättet. Svensk rätt uppfyller alltså ändringsdirektivets krav i detta hänseende. Det saknas anledning att ändra den i AL valda benämningen administratör enbart av det skälet att direktivets benämning är en annan. I ett flertal bestämmelser i direktivet och motsvarande svenska lagar, dvs. AL och lagen om handel med finansiella instrument, hänvisas till deltagare. Av betydelse är det då att systemoperatören (administratören) alltså anses som deltagare i systemet, vilket anges i den nya definitionen i artikel 2 f i finalitydirektivet. Motsvarande bestämmelse finns i nu gällande 2 § AL. Det innebär att administratören per automatik omfattas av alla de bestämmelser som gäller för deltagare. Några justeringar i de svenska bestämmelser som gäller för deltagare krävs därför inte i detta avseende. påpekar helt riktigt att finalitydirektivet saknar begränsningar av vem som får vara systemoperatör för ett avvecklingssystem. Man efterfrågar, i likhet med och , en analys rörande den lämpliga avgränsningen av kretsen. Som framgår avsnitt 5.2.3 föreslår regeringen nu att kreditmarknadsföretag ska kunna vara deltagare i ett sådant system. Enligt regeringen finns skäl att även göra det möjligt för kreditmarknadsföretag att anta rollen av administratör, i linje med vad anfört. Kreditmarknadsföretagen är föremål för omfattande krav och tillsyn enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse, och har i relevanta avseenden stora likheter med bankerna. Det faktum att ett kreditmarknadsföretag t.ex. inte tillåts driva rörelse i vilken det ingår betalningsförmedling via generella betalsystem (se 1 kap. 3 § 1 lagen om bank- och finansieringsrörelse) saknar betydelse i sammanhanget. Det gör ju t.ex. inte heller ett företag som enbart har tillstånd att driva värdepappersrörelse (jfr 8 § 6 AL). gäller kretsen av tillåtna administratörer enligt AL har regeringen inte funnit skäl att i övrigt göra någon annan bedömning än den som gjorts i tidigare sammanhang (se främst prop. 1999/2000:18 s. 51). ytterligare förslag till förändringar i detta avseende har heller inte framförts av remissinstanserna. I anledning av det ovan nämnda tillägget av Europeiska i artikel 1 c väcker och frågan om det i AL bör anges att ECB i likhet med inte behöver tillstånd att bedriva ett avvecklingssystem enligt 3 § AL. Enligt regeringen kan ett krav på ett sådant generellt undantag inte anses följa av finalitydirektivet, som endast föreskriver att direktivet ska gälla sådana säkerheter som ställs inom ramen för centralbanksoperationer (jfr dock promemorian s. 63 där möjligen annan slutsats dras). Överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem som drivs av ECB, och som anmäls till kommissionen enligt finalitydirektivet, omfattas av skyddet i AL, som stärks genom regleringen av samverkande system (se avsnitt 5.2.4). Dock har ECB inte möjlighet att driva ett specifikt svenskt system under AL. oklart om ett sådant behov kan komma att uppstå , och enligt regeringen finns inte anledning att införa denna möjlighet . även att det bör övervägas om det finns behov av att reglera hur informationsutbyte ska ske när avvecklingssystem bedrivs av en centralbank, eftersom det finns långt framskridna planer på att ECB ska driva ett avvecklingssystem inom EU som kan komma att omfatta även delar av den svenska marknaden och svenska aktörer. är det dock för tidigt att ta ställning till ett eventuellt kommande reformbehov på detta område. menar att det bör framgå uttryckligen av svensk rätt att är administratör för avvecklingssystemet . regeringen föreligger emellertid inte något sådant behov. Redan av 3 § AL framgår att får driva avvecklingssystem utan Bestämmelsen innebär även att får vara administratör för ett sådant system. bakgrunden bedöms det vara överflödigt att i 3 § ange att är ska, på begäran av , anmäla avvecklingssystem som drivs av banken till kommissionen, i enlighet med 9 § AL. Så har skett beträffande . I artikel 4 i finalitydirektivet finns en dispositiv bestämmelse om att medlemsstaterna får föreskriva att ett insolvensförfarandes inledande inte ska förhindra att medel eller värdepapper som finns tillgängliga på den insolvente deltagarens avvecklingskonto (angående avvecklingskonto, se artikel 2 l) används för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvensförfarandet inleds. Enligt artikeln får medlemsstaterna vidare föreskriva att en insolvent deltagares kredit i systemet ska användas för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig säkerhet. Att artikel 4 är dispositiv innebär att varje medlemsstat fritt får bestämma om den ska införlivas med nationell rätt eller inte. Artikel 4 har som sagt inte införlivats med svensk rätt. faktum att systemoperatören fogats till den krets som kan omfattas av artikeln ger inte anledning till några andra bedömningar än de som gjordes när finalitydirektivet ursprungligen införlivades (se prop. 2010/11:95 1999/2000:18 s. 34 f. och s. 46). I artikel 10 har genom ändringsdirektivet tillkommit ett krav på att medlemsstaterna till kommissionen ska anmäla vem som är administratör (systemoperatör). Motsvarande tillägg bör göras i 9 § AL. Nämnas kan även om just detta inte berörs i ändringsdirektivet att det i 14 § AL föreskrivs en skyldighet för administratören att till lämna vissa underrättelser. Regeringens förslag: Viss reglering som rör samverkande system införs. Regeringens bedömning: Det saknas behov av bemyndigande att meddela närmare föreskrifter rörande samverkande system. Några särskilda krav på samverkande system, inklusive tillåtna systemregler, behöver inte uppställas. Nuvarande regler om tillsyn är också tillräckliga. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med Dock saknar promemorian en bedömning rörande bland Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker promemorians förslag eller har inte några invändningar mot det. den närmare innebörden av begreppet samverkande system bör utvecklas ytterligare, i vart fall med exempel från den svenska marknaden. behövs regler i AL om hur samverkande systems regler ska vara utformade. Man bör överväga att i lagen förtydliga direktivets krav, bland annat när det gäller samordning av tidpunkter för införande av uppdrag. Inspektionen menar även att det behövs regler om att myndigheten ska underrättas då ett svenskt system kommer att samverka med ett annat samt för det fall reglerna för ett system har Slutligen anser man att bör ges möjlighet att meddela föreskrifter om kraven på samverkande system. och anser att reglerna om samverkande system bör kompletteras. Man påpekar vidare att clearing, nettning och avveckling av affärer på svenska marknadsplatser numera i betydande omfattning sker utanför av utländska Svenska myndigheter bör därför ha möjligheter att självständigt pröva om en utländsk verksamhet som t.ex. bedrivs av ett samverkande system, eller av andra aktörer till vilka det finns kopplingar och länkar uppfyller de krav som bör ställas på en organisation med en så viktig och central roll på finansmarknaden. Detta anses viktigt främst utifrån intresset att skydda det finansiella systemets stabilitet. anför att inspektionen bör göra en prövning i samband med ingående av avtal om samverkande system, bland annat avseende hur reglerna i de båda systemen är harmoniserade. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I nya artikel 2 o i finalitydirektivet definieras samverkande system som två eller flera system vilkas systemoperatörer har ingått ett ömsesidigt arrangemang som innebär verkställande av överföringsuppdrag mellan systemen. 2010/11:95 finalitydirektivet och i de svenska lagar som har införlivat direktivet, främst AL, är avvecklingssystem ett centralt begrepp. Hänvisning sker till de regler som gäller för systemet i flera fall eller systemets regler (se t.ex. 12 och 13 §§ AL). När två eller flera system träffar en överenskommelse innebärande samverkan dem emellan integreras alltså systemens regler i viss utsträckning med varandra. Överenskommelsen om samverkan som sådan är emellertid inte att betrakta som ett system (se det nya fjärde stycket i artikel 2 a i finalitydirektivet). Vidare gäller att samverkan mellan system aldrig kan komma till stånd utan att en överenskommelse har träffats mellan systemen. Det kräver i sin tur att systemets regler inte bara tillåter utan även reglerar innebörden av samverkan. Exakt vilka system som samverkar med varandra framgår med andra ord av de samverkande systemens regler. Icke desto mindre är det nödvändigt att i lag ge en definition av samverkande system. Detta föreslås åstadkommas genom ändringar i 2 § AL och 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Den föreslagna definitionen motsvarar den som införs genom ändringsdirektivet. anser att det inte framgår tillräckligt tydligt av promemorian vad som ska anses vara samverkande system, men antar att begreppet inkluderar s.k. cross border-länkar för överföring av värdepapper mellan länder. Regeringen konstaterar att samverkan mellan avvecklingssystem, vilket ibland benämns interoperabilitet, kan ha olika utformning. Viss ytterligare ledning ges i definitionen av interoperability i den s.k. uppförandekoden, som antagits av leverantörerna av centrala marknadsinfrastrukturtjänster, och som kommissionens ursprungliga förslag hänvisar till.4 Det ska vara fråga om avancerade typer av relationer mellan organisationer där en organisation inte generellt ansluter sig till existerande standardtjänster hos den andra organisationen, utan där organisationerna kommer överens om att skapa skräddarsydda lösningar. Att dessa arrangemang ska vara ömsesidiga, i likhet med finalitydirektivets definition, framgår av riktlinjerna till uppförandekoden. Inte heller den svenska definitionen av samverkande system avses innefatta länkar som endast består i ett deltagande av en systemoperatör i ett annat system. I dessa fall föreligger inte samverkan i finalitydirektivets mening. De system, vars systemoperatörer kommer överens om ett arrangemang för verkställande av överföringsuppdrag mellan systemen, kan lyda under olika rättsordningar, men behöver inte nödvändigtvis göra det. I artiklarna 3.1, 3.4, 5, 7 och 9 i finalitydirektivet har alltså begreppet samverkande system lagts till. Dessa direktivbestämmelser är inbördes av olika karaktär och reglerar olika frågor. I artikel 3.1 som reglerar skyddet för överföringsuppdrag och genomförda nettningar anges nu att skyddet ska gälla vid 4 European Code of Conduct for Clearing and Settlement finns bland annat tillgänglig på kommissionens hemsida: markets/docs/code/code_en.pdf. Samma branschorganisationer har dessutom enats om Access and Interoperability Guidelines. Även dessa finns bland annat tillgängliga på kommissionens hemsida: markets/docs/code/guideline_en.pdf. insolvensförfaranden mot en deltagare (eller systemoperatör) i det Prop. 2010/11:95 berörda systemet eller i ett samverkande system. I artikel 9 föreskrivs att de rättigheter en deltagare har till en säkerhet som ställs i samband med ett system eller ett samverkande system inte ska påverkas av ett inlett insolvensförfarande mot säkerhetsställaren (hörande till vissa kategorier). Detta kräver ändringar i 13 § AL och i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Även i 12 § AL som reglerar frågor om lagval hänvisas det till reglerna i ett system. Den sakliga innebörden av detta är att en systemdeltagares rättigheter och skyldigheter i systemet ska bestämmas av den lag som gäller för systemet. Här kan man inte hänvisa även till reglerna i ett samverkande system. Det skulle innebära en uppenbar risk för att två eller flera länders rättsordningar skulle kunna anses tillämpliga vid sidan av varandra, vilket skulle strida mot själva syftet med bestämmelsen. Syftet är ju just att säkerställa att normkonflikter undviks. Här är det alltså av största vikt att endast ett bestämt lands lag pekas ut. Det ska vara det lands lag vilket systemet lyder under. Någon ändring behöver således inte göras i 12 § AL. I artikel 3.4 och i artikel 5 regleras tidpunkten för införande av ett överföringsuppdrag i ett system respektive tidpunkten för oåterkallelig- het. Genom ändringsdirektivet ställs krav på att reglerna för ett system ska utformas så att samordning kan ske av samverkande system. betonar de båda artiklarna att varje enskilt system har att utforma sina egna regler. Finalitydirektivet är i dessa delar huvudsakligen införlivat genom bestämmelsen i 13 § AL. Avtalsfrihet gäller i stor utsträckning vid utformningen av ett systems regler. Det finns i svensk rätt inte finns några hinder mot strävanden mot samordning (jfr 5 § AL). Någon särskild åtgärd för införlivande av dessa bestämmelser krävs alltså inte. Nämnas kan att direktivregleringen kan få betydelse vid prövning av godkännande av system och för tillsynen över systemen (jfr 37 §§ och 1416 §§ AL). Den reglering som redan finns i 5 § AL om att ett avvecklingssystem ska ha tillfredställande regler kan t.ex. innebära att det för godkännande krävs att systemet också har regler om samordning när sådan förekommer (se nya skäl 14a och 22a i finalitydirektivet). Något behov av att, som föreslår, närmare reglera samverkande systems regler och systemens samordning av tidpunkter osv., bedöms inte föreligga. Införandet av sådana regler torde för övrigt inte heller rymmas i den nu gällande föreskriftsrätten i 14 § tredje stycket AL. Förslaget från och att ska ges uppgiften att pröva och godkänna de avtal som ingås mellan samverkande system framstår också som onödigt långtgående. Dessutom saknas harmoniserade regler inom EU rörande ett sådant godkännandeförfarande, och det förhållandet skulle sannolikt medföra praktiska problem vid prövning av gränsöverskridande arrangemang som berör flera behöriga myndigheter.5 Regeringen bedömer att inspektionens ordinarie godkännandeprocess och fortlöpande tillsyn 5 Jfr artiklarna 4850 i Europeiska kommissionens förslag till och rådets förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, KOM (2010) 484 slutlig. kommer att vara tillräcklig. Det finns säkerligen fog för Prop. 2010/11:95 påpekande rörande det förändrade informationsbehovet i anledning av den nya regleringen om samverkande Detta bör dock kunna hanteras med stöd av de möjligheter som följer av 14 § andra och tredje styckena AL. Där framgår bland annat att administratören av ett godkänt avvecklingssystem ska underrätta inspektionen om förändringar av betydelse för systemets funktion. Vidare anges exempelvis att regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, , får meddela närmare föreskrifter om en skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga upplysningar om verksamheten. Båda dessa bestämmelser bedöms kunna innefatta närmare information om samverkande system och om de arrangemang som är aktuella. I artikel 7 i finalitydirektivet anges att insolvensförfaranden inte ska ha retroaktiv verkan. Genom ändringsdirektivet gäller detta även för rättigheter och förpliktelser för en deltagare i ett samverkande system. och har anfört att samverkan mellan flera system aktualiserar frågan om tillämplig lag och därmed också hur exempelvis finalitydirektivet har införlivats i . Man anser att skyddet mot retroaktiv effekt i artikel 7 bör slås fast i lag, eftersom ett sådant tydliggörande är väsentligt för parterna. Regeringen erinrar om att bestämmelsen vid det ursprungliga införlivandet av finalitydirektivet inte ansågs kräva någon särskild införlivandeåtgärd (se prop. 1999/2000:18 s. 36 f. och s. 45). Enligt regeringen ger den nu aktuella ändringen inte anledning till någon annan bedömning. Rättsläget i är klarlagt och detta förändras inte av att direktivets skyddsregel nu utsträckts till att omfatta även deltagare i samverkande system. Det förbud mot retroaktivitet som framgår av finalitydirektivet torde dessutom redan gälla för överföringsuppdrag i alla anmälda avvecklingssystem inom EU. 5.3Ändringar i säkerhetsdirektivet och behovet av införlivandeåtgärder Regeringens bedömning: Ändringarna i säkerhetsdirektivet medför att ett fåtal ändringar bör göras i svensk rätt. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar promemorians bedömning eller har inte några invändningar mot denna. Skälen för regeringens bedömning Uppräkningen i artikel 1.2 b i säkerhetsdirektivet av vilka kategorier säkerhetsställare och säkerhetshavare måste tillhöra har genom ändringsdirektivet justerats mot bakgrund av kreditinstitutsdirektivet. Även artikel 1.2 c har justerats i anledning av nytillkommen EU- Prop. 2010/11:95 lagstiftning. Ändringarna saknar betydelse i sak. I artikel 1.4 a har kreditfordringar lagts till, jämte betalningsmedel och finansiella instrument, när det anges vad en finansiell säkerhet ska kunna bestå av. Tillkomsten av kreditfordringar som säkerhetsobjekt behandlas vidare i avsnitt 5.3.2. I artikel 1.4 c har tillkommit en hänvisning till det s.k. konsumentkreditdirektivet6 med innebörd att medlemsstaterna ges möjlighet att från säkerhetsdirektivets tillämpningsområde undanta konsumentkreditfordringar m.m. I artikel 1.5 har tillägg gjorts som har att göra med att även kreditfordringar som säkerhet ska omfattas av direktivet.