prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Regeringens förslag: Till lagen ska en bilaga vara fogad med förteckning över byggentreprenadkontrakt. Vidare ska en bilaga vara fogad till lagen som innehåller en förteckning över tjänstekontrakt som anger tjänster och tjänstekategorinummer för A-tjänster och en bilaga som innehåller en förteckning över tjänstekontrakt som anger tjänster och tjänstekategorinummer för B-tjänster. Regeringens bedömning: Bilagorna med byggentreprenadkontrakt, A-tjänster och B-tjänster bör inte innehålla fullständiga uppgifter om CPV-referensnummer. CPV-referensnummer för byggkontrakt och för samtliga tjänstekategorier för A-tjänster och B-tjänster såsom de för varje tid har beslutats av Europeiska kommissionen bör tillkännages i . Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med den skillnaden att utredningens förslag innehåller bilagor med A-tjänster och B-tjänster med angivande av CPV-referensnummer. Utredningens förslag innehåller inte någon bilaga avseende byggentreprenadkontrakt. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I likhet med det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet två bilagor som omfattar A-tjänster respektive B-tjänster med angivande av tjänstekategorinummer och CPV-referensnummer för de tjänster som omfattas av varje tjänste- kategori. Bilagorna i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller till skillnad från försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet dessutom uppgift om referensnummer för CPC (FN:s centrala produkt- indelning) för tjänsterna. Vidare innehåller det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet, till skillnad från försvars- och säkerhetsupphand- lingsdirektivet, en bilaga med förteckning över byggentreprenadkontrakt med olika byggverksamheter med angivande av CPV-referensnummer för olika typer av byggverksamheter. I försvars- och säkerhetsupphand- lingsdirektivet har bilagan med byggentreprenadkontrakt ersatts av en hänvisning i definitionen av byggentreprenadkontrakt till avsnitt 45 i CPV som omfattar samma verksamheter som anges i bilagan till det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. Enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet har Euro- peiska kommissionen behörighet att i viss utsträckning göra ändringar beträffande referensnumren i nomenklaturen i bilagorna till direktiven (se avsnitt 13.1.5). Kommissionens ändringar görs i form av en förordning. Den senaste förordningen är kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av om ändring av och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av och rådets direktiv /17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV12. Förordningen, som innehåller reviderade bilagor till direktiven avseende A-tjänster och B- 12 EUT L 74, , s. 1 (Celex 32008R0213). tjänster, är i alla delar bindande och direkt tillämplig och bör därför inte Prop. 2010/11:150 tas in i lagen. Försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet innehåller två bilagor med A- och B-tjänster som innehåller de aktuella CPV-referensnumren i överensstämmelse med förordningen (EG) nr 213/2008. Kommissionen har enligt artikel 69.2 a i försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet behörighet att göra samma slags ändringar beträffande referensnumren i nomenklaturen i bilagorna som avser A-tjänster och B-tjänster i detta direktiv som i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. Kom- missionens behörighet omfattar inte grupperingen av de olika under- grupperna i bilagan avseende byggentreprenad eller de olika tjänste- kategorierna. Med hänsyn till att bilagorna kan komma att ändras till följd av ett beslut från kommissionen i förordningsform bör regeringen kunna genomföra motsvarande ändringar i svensk rätt utan lagändring. Regeringen anser därför att det till lagen ska fogas en bilaga som anger undergrupperna till byggentreprenadkontrakt med dessas benämningar och tillhörande anmärkningar samt bilagor som anger tjänstekategorier med beskrivningar avseende A-tjänster och B-tjänster utan referens- nummer till CPV. CPV-referensnumren för samtliga grupper och under- grupper inom huvudgrupp 45 avseende byggentreprenad samt för samt- liga tjänstekategorier för A-tjänster och B-tjänster bör såsom de för varje tid har beslutats av Europeiska kommissionen tillkännages i . En upplysning om det tas in i lagen. Utöver nämnda bilagor kommer till lagen att fogas en bilaga med definitioner av vissa tekniska specifikationer. Det behandlas i avsnitt 8.1. I övervägandena behandlas utförligt de delar i lagen som är nya och saknar motsvarighet i och . De delar som är mer i överens- stämmelse med och behandlas översiktligt. Samtliga bestäm- melser kommenteras i författningskommentaren. De bestämmelser som inte är nya i förhållande till och behandlas dock mer kortfattat. Propositionen är uppdelad i olika sakområden. För varje sakområde anges i vilken utsträckning reglerna gäller även för upphandlingar som inte omfattas av direktivet eller endast delvis omfattas av direktivet. Tillämpningsområde, definitioner och Regeringens förslag: Lagen ska, med de undantag som anges i lagen, gälla för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av 1. militär utrustning, 2. utrustning av känslig karaktär, 3. byggentreprenader, varor och tjänster som hänför sig till sådan 4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära ända- mål eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. Endast 15 kap. i lagen ska tillämpas i fråga om upphandling som 1. avser tjänster enligt bilaga 2 (B-tjänster), eller 2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. För upphandling som omfattas av undantaget för krigsmateriel m.m. i artikel 346.1 b i EUF-fördraget ska undantag få göras endast med stöd av beslut av regeringen eller i lagen särskilt angivna bemyndigan- den eller undantagsbestämmelser. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. A-tjänster och B-tjänster benämns dock i utredningen tjänster enligt klass 1 respektive klass 2. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser kommenterar inte be- det har en allmänt beskrivande karaktär och inte är särskilt knuten till förteckningen över vapen, ammunition och krigsmateriel av () anser att det är olyckligt att upphandlingsdirektivet och överföringsdirektivet har olika förteckningar avseende tillämpningsområdet och detta bör bringas i överensstämmelse på EU-nivå. ISP noterar att när det gäller tillämp- ningsområdet hänvisas till listan , där tolkningen är att denna även bör omfatta den senaste och framtida tekniska utvecklingen. föringsdirektivet hänvisar beträffande tillämpningsområdet till en strikt hänvisning till EU:s gemensamma militära förteckning (GUSP, 2010/C 69/03 antagen av rådet ). En trolig konsekvens av införandet av överföringsdirektivet är att denna förteckning ersätter nu- varande krigsmaterielförteckning (SFS 1992:1303). punkt synes det logiskt att upphandlingsdirektivet och överföringsdirekti- vet har samma tillämpningsområde, dvs. Säkerhets- och försvarsföretagen (SOFF) anser att det kan visa sig vara olyckligt att tillämpningsområdet för försvarsutrustning definieras olika i försvarsupphandlingsdirektivet och överförings- direktivet (2009/43/EG), lista respektive EU:s gemen- samma militära lista. Av de kommuner och landsting som beretts tillfälle att yttra sig över förslagen i betänkandet har flertalet valt att inte svara eller förklarat sig inte avse att yttra sig. Några kommuner, kommun, kommun, , kommun och , Prop. 2010/11:150 samt även förklarar sig inte ha några syn- punkter på förslaget med hänsyn till att de anser att de inte omfattas av bestämmelserna eller berörs av dem. Skälen för regeringens förslag Inledningsvis kan konstateras att direktivet gäller upphandling och så- ledes inte enbart offentlig upphandling. Det ska därför gälla upphand- lande myndigheter inom den klassiska sektorn och upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Upphandlande myndigheter och upphand- lande enheter definieras på samma sätt som i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. I överensstämmelse därmed bör lagen gälla för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter enligt definitio- nerna i 2 kap. 19 § och 2 kap. 20 och 21 §§ LUF. I de fall bestämmelser i direktiven anger att bestämmelserna gäller medlemsstaterna eller anbudsgivare i medlemsstater anges i lagtexten, i likhet med och , i stället EES-stater. Militär utrustning och utrustning av känslig karaktär Direktivet gäller enligt artikel 2 för kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet för a)tillhandahållande av militär utrustning, inbegripet alla tillhörande delar, komponenter och/eller underenheter, b)tillhandahållande av utrustning av känslig karaktär, inbegripet alla tillhörande delar, komponenter och/eller underenheter, c)byggentreprenader, varor och tjänster, som direkt hänför sig till den utrustning som avses i led a och b under hela dess livslängd. En definition av begreppet militär utrustning i artikel 2 a finns i artikel 1.6i direktivet som anger att med militär utrustning avses utrustning som är särskilt utformad eller anpassad för militära syften och som är avsedd att användas som vapen, ammunition eller krigsmateriel. I skäl 10 i direktivet anges att med militär utrustning bör särskilt avses de produkt- typer som tas upp i förteckningen över vapen, ammunition och krigs- materiel som antogs av rådet i dess beslut 255/58 av . Denna förteckning omfattar enligt samma skäl endast utrustning som är utformad, framtagen och framställd speciellt för militär användning. Vidare anges att förteckningen är generisk och ska tolkas i vid mening mot bakgrund av att tekniken, upphandlingsförfarandena och de militära kraven utvecklas, vilket innebär att nya typer av utrustning utvecklas, t.ex. på grundval av unionens gemensamma militära förteckning. Be- greppet militär utrustning bör enligt skälet också omfatta produkter som, även om de ursprungligen utformades för civilt bruk, senare anpassats efter militära syften för att användas som vapen, ammunition eller krigs- materiel. Enligt regeringens mening bör definitionen av militär utrustning och därmed tillämpningsområdet för lagen inte definieras uteslutande genom Listan kan dock tjäna som utgångspunkt för tillämp- ningen av lagen. Tillämpningsområdet för direktivet torde dock omfatta mer än listan i och med att t.ex. även utrustning som anpassats för militära syften ingår. Listan är således inte uttömmande och utrust- ning i unionens gemensamma militära förteckning kan, som anges i skäl 10, läggas till grund för tillämpningsområdet för upphandlingsdirektivet. Därmed finns, angående den fråga som berörs av ISP och SOFF, förut- sättningar att tillämpningsområdet för upphandlingsdirektivet ska över- ensstämma med tillämpningsområdet för överföringsdirektivet. Lagrådet har beträffande 1 kap. 2 § föreslagit att uttrycket under- enheter ersätts av det mer förklarande begreppet delar av komponen- ter. Paragrafen bör utformas enligt Lagrådets förslag. Vidare har Lag- rådet anfört att en jämförelse mellan olika språkversioner ger vid handen att ordet specifikt i uttrycket specifikt för militära ändamål i första stycket 4 bör placeras före ordet militära. Lagrådet har därvid hänvisat till motsvarande uttryck i 1 kap. 8 § första stycket 6 c i lagrådsremissens lagförslag. Som Lagrådet har påtalat bör uttrycket överensstämma med uttrycket i 1 kap. 8 § första stycket 6 c, såsom är fallet i flera övriga språkversioner. Regeringen föredrar emellertid ordet särskilt som valts i sistnämnda paragraf. Det valda uttrycket i de båda paragraferna blir därför detsamma. Lagrådet har vidare förordat att paragrafen, i överensstämmelse med och , bör innehålla en hänvisning till definitionen av upp- handling och andra relevanta definitioner i 2 kap. Därför bör det i andra stycket tas in en hänvisning till definitionerna av upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §. Direktivet gäller enligt artikel 2 b i direktivet även upphandlingar på området för icke-militär säkerhet. Enligt definitionen i artikel 1.7 i direktivet avses med utrustning, byggentreprenad och tjänster av känslig karaktär utrustning, byggentreprenad och tjänster som har ett säkerhets- syfte och som inbegriper, kräver eller innehåller s.k. sekretessbelagd information. En definition av sådan information finns i artikel 1.8 i direktivet. Med utrustning, byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär avses enligt skäl 11 i direktivet när upphandlingar påminner om och är lika känsliga som försvarsupphandlingar. I skälet anges att så kan vara fallet när militära och icke-militära styrkor samarbetar för att uppnå samma mål eller där syftet med upphandlingen är att se till att säkerheten i unionen eller medlemsstaterna på eller utanför deras egna territorier skyddas mot allvarliga hot från icke-militära eller icke-statliga aktörer. Det kan exempelvis handla om uppdrag rörande gränsskydd, polis- verksamhet och krishanteringsinsatser. Artikel 2 b gäller således utrust- ning, byggentreprenader och tjänster som har ett säkerhetssyfte och inbegriper, kräver eller innehåller sekretessbelagd information. Detta torde omfatta utrustning, byggentreprenader och tjänster som upphandlas för ett säkerhetssyfte, men som i sig inte har utformats för detta syfte, och som inbegriper, kräver eller innehåller sekretessbelagd information. I artikel 2 c i direktivet sägs att direktivet ska tillämpas på kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i punkterna a och b under hela dess livslängd. Med varor som direkt hänför sig till militär utrustning avses t.ex. speciella verktyg och maskiner som är nödvändiga för produktion Prop. 2010/11:150 eller underhåll av sådan utrustning samt speciella dräkter eller hjälmar. Tjänster som direkt hänför sig till militär utrustning kan t.ex. vara reparationer av militärflyg eller fartyg för militära ändamål. Slutligen kan med byggentreprenader som direkt hänför sig till militär utrustning avses t.ex. byggandet av testanläggningar för militär utrustning. Sambandet måste i princip vara så starkt att byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna inte är meningsfulla utan den militära utrustningen13. Av skäl 12 i direktivet framgår att med produktens hela livslängd i artikel 2 c i direktivet avses den tid som åtgår för forskning och ut- veckling, industriell utformning, tillverkning, reparation, modernisering, ändring, underhåll, logistik, utbildning, testning, återkallande och bort- skaffande. Vidare sägs att i dessa skeden inbegrips t.ex. studier, utvärde- ring, lagring, transport, integrering, underhåll, demontering, förstörelse och alla övriga åtgärder som vidtas efter det ursprungliga utformandet. Den föreslagna lagen gäller, som några kommuner och är inne på, endast i begränsad omfattning kommunerna och landstingen. Den är främst tillämplig på de myndigheter som handhar försvar och säkerhet på riksnivå. Regeringen bedömer det dock inte som uteslutet att kommuner och landsting kan vara betjänta av de nya reg- lerna i händelse av t.ex. behov att upphandla skydd mot terroristattacker mot kommunens dricksvattenförsörjning eller mot dess elnät. Övriga tjänster och byggentreprenader som omfattas I artikel 2 d anges att direktivet ska tillämpas också på kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet för byggentreprenader och tjänster specifikt för militärändamål eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. Enligt skäl 14 i direktivet bör hänsyn tas till om den upphandlande myndighetens eller enhetens behov av dessa är nöd- vändiga för att uppfylla vissa militära krav eller säkerhetskrav. Till skil- lnad från artikel 2 c i direktivet avses inte sådana byggentreprenader eller tjänster som direkt hänför sig till militär utrustning eller utrustning av känslig karaktär, utan det väsentliga är att de har ett specifikt militärt ändamål eller att de är av känslig karaktär. Exempel på sådan upphand- ling som faller inom detta undantag kan vara transport av trupper eller upprättande av en landningsbana14. Liksom i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet samt i och delas i direktivet tjänstekontrakt upp i olika kategorier, motsvarande A- och B-tjänster (se bilaga I och II till direktivet). Till stor del är tjänsterna i direktivet desamma, men några B-tjänster i de civila direktiven har i stället hänförts till motsvarande A-tjänster i försvars- och 13Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, Guidance Note the Field of Application, p. 9 och 14. 14Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, Guidance Note the Field of Application, p. Dessa är järnvägs- och sjötransport- tjänster samt hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter. Där- utöver har fyra typer av tjänster lagts till i direktivets motsvarande A- tjänster, nämligen: 1.tjänster för militärt bistånd till utlandet, 2.försvarstjänster, militära försvarstjänster och civila försvarstjänster, 3.undersöknings- och säkerhetstjänster, och 4.utbildnings- och simuleringstjänster på försvars- och säkerhets- området. Indelningen av tjänstekontrakt i olika kategorier är liksom i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet motiverat av att full tillämpning av direktivet under en övergångstid bör begränsas till kontrakt för vilka direktivets bestämmelser kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Kontrakt för motsvarande B-tjänster ska övervakas innan beslut fattas om att direktivet ska tillämpas fullt ut. Eftersom indelningen i olika tjänster inte helt stämmer överens med den indelning som gjorts i det klassiska direktivet och i försörjnings- direktivet anser utredningen att det är olämpligt att ha samma beteckning på dem som i och . Utredningen föreslår därför att de olika tjänsterna kallas tjänster enligt klass 1 och tjänster enligt klass 2. Regeringen anser emellertid att beteckningarna A-tjänster och B- tjänster är väl inarbetade och förknippas framför allt med de två kategoriernas olika tillämpningsområde, dvs. att för A-tjänster gäller direktivets samtliga bestämmelser och för B-tjänster ett mycket begränsat antal bestämmelser. Eftersom de två kategorierna har samma tillämp- ningsområde i det nya direktivet finns det enligt regeringens mening goda skäl att behålla begreppsparet i den nya lagen, även efter ovan nämnda ändringar i bilagorna. Undantag för upphandling som rör rikets väsentliga säkerhetsintressen Artikel 346 i EUF-fördraget ger medlemsstaterna möjlighet till undantag från fördragets bestämmelser i syfte att skydda sina väsentliga säker- hetsintressen. Enligt 346.1 a ska ingen medlemsstat vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. Enligt 346.1 b får varje medlemsstat vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säker- hetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammu- nition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrens- villkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Enligt punkt 2 av bestämmelsen ska bestämmelsen i 346.1 b tillämpas på sådana varor som är upptagna på den lista som rådet fastställde . I artikel 13 a i direktivet återges bestämmelsen i 346.1 a med den skillnaden att direktivbestämmelsen anger att direktivet inte ska tillämpas på kontrakt för vilka tillämpningen av direktivet skulle kräva att en medlemsstat lämnar sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. En bestämmelse som genomför Prop. 2010/11:150 artikel 13 a föreslås i 1 kap. 10 § första stycket 1. Se vidare avsnitt 6.3.5. Undantag från upphandling som grundas på bestämmelsen i artikel 346.1 b föreslås genomföras i en särskild bestämmelse som innebär att regeringen i enskilda fall kan besluta om de undantag från bestämmel- serna i lagen som är nödvändiga med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen. Bestämmelsen föreslås tas in i 1 kap. 9 §. Se vidare avsnitt 6.3.4. Lagrådet har påtalat att bestämmelsen om undantag för upphandling som skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhanda- håller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhets- intressen och bestämmelsen enligt vilken regeringen i enskilda fall får besluta om undantag som är nödvändiga med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen när det är fråga om handel med vapen, ammunition och krigsmateriel överlappar varandra. Det är enligt Lagrådet uppenbart att en sådan överlappning inte är avsedd. Lagrådet har därför föreslagit, för att undvika sådan överlappning, att en särskild bestämmelse tas in i lagens inledande bestämmelser om tillämpningsområdet vilken anger att undantaget avseende upphandling av vapen, ammunition och krigs- materiel endast får göras med stöd av bestämmelserna i den paragrafen. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att en bestämmelse bör tas in i lagen som motverkar överlappning. När det gäller upphandling som avser sådan tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel som omfattas av artikel 346.1 b i EUF-fördraget får rege- ringen i enskilda fall besluta om de undantag från bestämmelserna i den föreslagna lagen som är nödvändiga med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen. Regeringens rätt att besluta i dessa fall ska vara exklusiv förutsatt att upphandlingen i fråga inte omfattas av vissa andra i paragrafen angivna undantagsbestämmelser. I de senare fallen ska undantag göras med dessa bestämmelser som grund. Rege- ringen delar därför Lagrådets uppfattning att en särskild bestämmelse bör tas in i lagen som anger att sådana undantag ska regleras enbart enligt denna undantagsbestämmelse. Se vidare avsnitt 6.3.4. Bestämmelsen bör utformas enligt Lagrådets förslag. 6.2Upphandling som endast delvis faller inom tillämpningsområdet Regeringens förslag: Lagen ska vara tillämplig på en upphandling som omfattas av såväl denna lag som eller LUF under förut- sättning att tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigad av objek- tiva skäl. Lagen ska inte vara tillämplig på en upphandling som delvis om- fattas av lagen, men i övrigt varken omfattas av eller LUF. Detta ska bara gälla om tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigad av objektiva skäl. Beslut att tilldela ett enda kontrakt ska inte få fattas för att undvika att kontraktet omfattas av lagen, eller LUF. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag bort- sett från att i utredningens förslag begränsas lagvalsreglerna till att omfatta endast upphandlingar som överstiger tröskelvärdena. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna framför inga invändningar mot förslaget. tillstyrker förslaget, men anser att bestämmelsen bör följas upp på lämpligt sätt så att till- lämpning i strid med de grundläggande principerna och lagens inten- tioner kan identifieras och åtgärdas. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 3 i direktivet ska ett kontrakt som omfattas av både försvars- och säkerhetsupphandlings- direktivet och något av det klassiska direktivet eller försörjnings- direktivet genomföras enligt det förstnämnda direktivet. Vidare ska direktivet inte tillämpas för ett kontrakt som delvis faller utanför tillämp- ningsområdet och delvis omfattas av direktivet. I båda fallen krävs att tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl. Bestämmelserna i artikel 3 behandlar således lagens tillämpnings- område vid s.k. blandade kontrakt. Där anges två situationer: