prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — För den klassiska sektorn hänvisas emellertid till öppet eller selektivt förfarande och för försörj- ningssektorerna anges förfarande med föregående meddelande om upp- handling. Vidare saknas inom försörjningssektorerna möjligheten för kommissionen att begära att en rapport ska lämnas. En sådan möjlighet finns i det klassiska direktivet och i 4 kap. 5 § andra stycket . Att hänvisning till öppet förfarande saknas i artikel 28.1 a i direktivet är naturligt, eftersom detta förfarande inte regleras i direktivet. Till skillnad från det klassiska direktivet anges i den aktuella artikeln i direk- tivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet också förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Regeringen anser att artikel 28.1 a i direktivet bör genomföras i nära överensstämmelse med direktivet och att förhandlat förfarande utan före- gående annonsering ska få användas i samtliga situationer som nämns i direktivet. Enligt artikel 28.1 b i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering användas om ett anbud är ogiltigt eller om ett anbud som lämnats vid ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående offentliggörande av meddelande om upphandling eller en konkurrenspräglad dialog inte kan godtas med hänsyn till nationella bestämmelser som överensstämmer med vad som föreskrivs i artiklarna 5, 19, 2124 samt korrekt översatt avdelning II kapitel VII (jfr de engelska, franska och danska språkversionerna av direktivet). Detta gäller i den mån som de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. Vidare ska den upphandlande myndigheten eller enheten i ett förhandlat förfarande inbegripa endast alla anbudsgivare som uppfyller kraven i artiklarna 3946 och som i ett föregående selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. Motsvarande bestämmelser finns i 4 kap. 6 § , som hänvisar till 4 kap. 2 § 1 . Bestämmelserna i genomför artikel 30.1 a i det klassiska direktivet. Utredningen föreslår att artikel 28.1 b i direktivet ska genomföras i 4 kap. 4 § första stycket 4 och tredje stycket i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I den svenska språkversionen av direktivet anges att en upphandlande myndighet eller enhet får använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering om ett anbud är ogiltigt eller inte kan godtas. Detta ska, enligt regeringens mening, inte förstås som att det i en situation när flera anbud har kommit in är tillräckligt att endast ett av dessa är ogiltigt eller inte kan godtas (jfr t.ex. den engelska spåk- versionen som anger in the event of irregular tenders or the submission of tenders which are unacceptable och prop. 2006/07:128 del 1 s. 323). Regeringen anser att detta bör framgå av författningstexten och paragra- fen bör därför i denna del ges en annan utformning än den utredningen föreslår. Enligt regeringens mening bör författningstexten även ges en annan utformning jämfört med utredningens förslag vad gäller hänvisningen till selektivt förfarande, förhandlat förfarande utan föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Utredningen, liksom direktivet, verkar nämna dessa endast i samband med anbud som inte kan godtas. Regeringen anser dock att omnämnandet av förfarandena även bör omfatta ogiltiga anbud (jfr utformningen av 4 kap. 2 § 1 ). De förfaranden som nämns är de förfaranden som får användas vid upphandling enligt direktivet. En sådan formulering överensstämmer också med hur artikel 28.1 a föreslås genomföras i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt hur motsvarande artikel i det klassiska direktivet har genomförts i . I utredningens förslag anges inte tydligt vilka anbudsgivare som ska inkluderas i det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Regeringen anser att det klart bör framgå av författningstexten att anbudsgivarna ska bjudas in och att inga andra än dessa får delta. Paragrafen bör därför också i denna del ges en annan utformning än den utredningen föreslår. Vidare anser regeringen att det inte finns anledning att avvika från motsvarande reglering i när det gäller hänvisningen till 10 kap. 8 § andra stycket andra meningen om att myndigheten får begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in. Motsvarande hänvisning finns inte i 4 kap. 6 § och bör därför, enligt regeringens mening, inte heller tas in i lagen om upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet. Av artikel 28.1 b ii i direktivet framgår att de anbudsgivare som vid ett föregående selektivt förfarande eller en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphand- lingen ska bjudas in att delta i det förhandlade förfarandet utan före- gående annonsering. Således nämns inte de anbudsgivare som i ett före- gående förhandlat förfarande med föregående annonsering lämnat anbud som uppfyller kraven. Detta torde, enligt regeringens mening, vara ett förbiseende. I lagen bör därför även föregående förhandlat förfarande med föregående annonsering anges. Enligt artikel 28.1 c i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering användas om det på grund av brådska till följd av en kris är omöjligt att även om en förkortad frist tillämpas iaktta de tids- frister som gäller vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vidare exemplifieras att detta kan gälla i de fall som avses i artikel 23 andra stycket d. Den artikeln rör krav avseende försörjningstrygghet och behandlar en utfästelse från anbudsgivaren att upprätta eller upprätthålla den kapacitet som krävs för att tillmötesgå den upphandlande myndighetens eller enhetens eventuellt ökade behov till följd av en kris enligt de överenskomna villkoren. Begreppet kris definie- ras i artikel 1.10 i direktivet, som föreslås genomföras i 2 kap. 15 § i lagen. Artikel 28.1 c i direktivet saknar motsvarighet i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. I skäl 54 i direktivet exemplifieras att medlemsstaternas väpnade styrkor kan bli nödsakade att ingripa i en krissituation utomlands, t.ex. i samband med fredsbevarande insatser. När en sådan konflikt bryter ut, eller i samband med ett sådant ingripande, kan medlemsstaternas och deras väpnade styrkors säkerhet kräva att vissa upphandlingar genomförs så skyndsamt att det inte är förenligt med de tidsfrister som fastställs för de upphandlingsförfaranden som anges i detta direktiv. Sådan tidsnöd skulle, anges i skälet, också kunna uppstå i fråga om säkerhetsstyrkornas behov, exempelvis i händelse av en terroristattack på unionens territorium. Regeringen anser att artikel 28.1 c i direktivet ska genomföras i lagen. En upphandlande myndighet eller enhet ska alltså få använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det till följd av kris är omöjlighet att hålla tidsfristerna vid ett selektivt förfarande eller för- handlat förfarande utan föregående annonsering. Regeringen anser emellertid inte att det är lämpligt att exemplifieringen i artikeln tas in i lagen. Enligt artikel 28.1 d i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering också användas om, när det är absolut nödvändigt, på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upp- handlande myndigheten eller enheten inte har kunnat förutse, det är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid selektiva eller förhandlade förfaranden med offentliggörande av meddelande om upphandling, in- begripet förkortade tidsfrister. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får inte i något fall tillskrivas den upphandlande myndigheten eller enheten. Artikel 28.1 d i direktivet motsvaras av artikel 31.1 c i det klassiska direktivet och den första meningen har även en motsvarighet i artikel 40.3 d i försörjningsdirektivet. Det klassiska direktivets och försörjnings- direktivets bestämmelser har genomförts i 4 kap. 5 § första stycket 3 respektive 4 kap. 2 § 4 LUF. I har det klassiska direktivets mening om att omständigheterna inte får tillskrivas den upphandlande myndigheten inte tagits in i författningstexten. Regeringen ansåg att sådana omständigheter som är hänförliga till den upphandlande myndig- heten inte torde vara omöjliga att förutse för myndigheten och ansåg därför att det inte behövde anges särskilt (prop. 2006/07:128 del 1 s. 327). Enligt regeringens mening bör det även enligt den nya lagen finnas en möjlighet för en upphandlande myndighet eller enhet att an- vända förhandlat förfarande utan föregående annonsering i den beskrivna situationen. Regeringen anser att det är lämpligt att artikel 28.1 d i direktivet genomförs i lagen på samma sätt som motsvarande bestäm- melser har genomförts i och . Enligt artikel 28.1 e i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering användas om kontraktet, av tekniska skäl eller med hänsyn till skydd av ensamrätt, endast kan tilldelas en bestämd ekono- misk aktör. Artikeln motsvaras av artikel 31.1 b i det klassiska direktivet och artikel 40.3 c i försörjningsdirektivet, förutom att dessa även nämner konstnärliga skäl. Det klassiska direktivets och försörjningsdirektivets bestämmelser har genomförts i 4 kap. 5 § första stycket 2 respektive 4 kap. 2 § 3 LUF. Regeringen anser att artikel 28.1 e i direktivet bör genomföras i lagen på motsvarande sätt som det klassiska direktivets och försörjnings- direktivets bestämmelser om användning av förfarandet när ett kontrakt, på grund av tekniska skäl eller ensamrätt, kan fullgöras av endast en viss leverantör, har genomförts i och . Regeringen anser att den reglering om förhandlat förfarande utan föregående annonsering för byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt som genomför artikel 28.1 i direktivet, som Lagrådet har föreslagit, bör delas upp i tre paragrafer. Lagrådet har vidare föreslagit att 4 kap. 6 § i den nya lagen (4 kap. 4 § fjärde stycket i lagrådsremissen) ska ges en annan utformning bl.a. när det gäller att endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 11 och 12 kap. ska bjudas in i det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Lagrådet har ansett att ordalydelsen blir något missvisande och har därför föreslagit att det i stället ska anges att endast anbuds- givare som inte har uteslutits med tillämpning av 11 och 12 kap. ska bjudas in. En sådan formulering skulle emellertid skilja sig från mot- svarande reglering i 4 kap. 6 § . Regeringen anser att det vid genomförandet av direktivet i den nya lagen finns ett stort värde i att bestämmelserna inte skiljer sig från den befintliga regleringen i och annat än när en skillnad är sakligt motiverad. Olika lydelser mellan lagarna skulle kunna skapa onödiga oklarheter om huruvida någon skill- nad i sak är avsedd. Såvitt regeringen känner till innebär den i befintliga formuleringen inte några problem. Regeringen stannar därför för att inte ändra den föreslagna paragrafen i denna del. I övrigt ansluter sig regeringen till Lagrådets formulering av paragrafen. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för varu- och I artikel 28.2 i direktivet anges när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas för varu- och tjänstekontrakt. forskning och utveckling. Forskning och utveckling definieras i artikel 1.27 i direktivet, som föreslås genomföras i 2 kap. 9 § i lagen. I skäl 55 i direktivet anges följande. Att stimulera forskning och utveckling utgör ett viktigt sätt att stärka den europeiska försvarsindustriella och teknologiska basen och öppnandet av upphandling bidrar till att nå detta mål. av forskning och utveckling på detta särskilda område motiverar största möjliga flexibilitet i upphandlingen av forskningsmaterial bör dock denna flexibilitet inte utgöra hinder för konkurrensen under efterföljande faser av Upphandlingskontrakt om forskning och utveckling bör därför endast omfatta verksamhet fram till det skede där den nya teknikens mogenhet ännu på ett rimligt sätt kan utvärderas och dess risker avlägsnas. forskning och utveckling bör inte användas efter detta skede som ett sätt att undvika bestämmelserna i detta direktiv, inbegripet genom att på förhand fastställa valet av anbudsgivare för senare Å andra sidan bör den upphandlande myndigheten eller enheten inte vara tvungen att anordna en separat upphandling för de senare faserna, om kontraktet som täcker forskningsverksamheten redan omfattar ett alternativ som gäller dessa faser och det tilldelas genom ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med offentliggörande av ett meddelande om upphandling, eller, i före- kommande fall, genom en konkurrenspräglad dialog. Artikel 28.2 a i direktivet innehåller i förhållande till det klassiska direk- tivet och försörjningsdirektivet nya omständigheter under vilka förhand- lat förfarande utan föregående annonsering får tillämpas. framgår att förfarandet får användas för andra forsknings- och utveck- lingstjänster än de som avses i artikel 13. I artikel 13 i direktivet undantas från direktivets tillämpningsområde bl.a. kontrakt som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst två medlemsstater (artikel 13 c) och forsknings- och utvecklingstjänster (artikel 13 j). behandlas i avsnitt 6.3.5. Till skillnad från artikel 13 i direktivet innebär alltså en tillämpning av artikel 28.2 a i direktivet att den upphandlande myndighetens eller enhetens upphandling av förevarande tjänst omfattas av direktivets tillämpningsområde. Som ansvarigt generaldirektorat inom kommissionen påpekar omfattas forsknings- och utvecklingstjänster som betalas av enbart en upphandlande myndighet eller enhet och vilkas resultat endast tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten inte av undantaget i artikel 13 j, men kan tilldelas i enlighet med artikel Prop. 2010/11:150 28.2 a25. Regeringen anser att det enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet bör finnas möjlighet för en upphandlande myndighet eller enhet att använda det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering vid sådan upphandling som avses i direktivets artikel 28.2 a. Artikeln ska därför genomförs i lagen. Enligt artikel 28.2 b i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering användas vid upphandling av produkter som endast framställs för forsknings- och utvecklingsändamål, med undantag av tillverkning i en omfattning som syftar till att göra produkten lönsam eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Enligt ansvarigt generaldirektorat inom kommissionen är uttrycket produkter som endast framställs för forsknings- och utvecklings- ändamål inte helt entydigt, men kvalificeringen med undantag av antyder att bestämmelsen inte endast omfattar skräddarsydda produkter som behövs för att bedriva forskning (som mätinstrument, provbänkar, etc.), utan också produkter som härrör från forsknings- och utvecklings- verksamheten26. Motsvarande bestämmelser för varor som framställs endast för forsk- nings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål finns i artikel 31.2 a i det klassiska direktivet, vilken har genomförts i 4 kap. 7 § första stycket 1 . Vidare finns en liknande bestämmelse i artikel 40.3 b i försörjningsdirektivet, som har genomförts i 4 kap. 2 § 2 LUF. I förarbetena uttalade regeringen att 4 kap. 7 § 1 har utformats utifrån syftet med bestämmelsen och att det innebär att framställningen inte får ske i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklings- kostnader (prop. 2006/07:128 del 1 s. 329). Någon skillnad i sak i förhållande till det klassiska direktivet var inte avsedd. En skillnad finns mellan bestämmelserna i direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och det klassiska direktivet å ena sidan, och försörjningsdirektivet å andra sidan. I försörjningsdirektivet anges nämligen att undantaget från annonsering inte får tillämpas om möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning försämras. Regeringen ansåg dock att det inte kunde anses sakligt motiverat att motsvarande inte skulle gälla för och en sådan bestämmelse har därför tagits in i den lagen (a.prop. s. 329). Regeringen anser att det även enligt den nu aktuella lagen ska finnas möjlighet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid upphandling av produkter som endast framställs för forsknings- och utvecklingsändamål. Det är, enligt regeringens mening, lämpligt att artikel 28.2 b i direktivet genomförs i lagen på samma sätt som det klassiska direktivets motsvarande bestämmelser har genomförts i . 25Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, and development p. 9 och 16. 26Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, and development p. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för varukontrakt Artikel 28.3 i direktivet avser situationer där förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillåtet vid upphandling av varukontrakt. Enligt artikel 28.3 a i direktivet får förfarandet användas vid komplett- erande leveranser som utförs av den ursprunglige leverantören och som syftar till antingen att delvis ersätta gängse varuleveranser eller anlägg- ningar, eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, i de fall ett byte av varuleverantör skulle tvinga den upphandlande myn- digheten eller enheten att anskaffa materiel med andra tekniska egenskaper med åtföljande inkompatibilitet eller oproportionerliga tek- niska svårigheter vid användning och underhåll. Löptiden för sådana kontrakt, liksom för återkommande kontrakt, får inte överstiga , utom i undantagsfall som avgörs med beaktande av den levererade produktens, anläggningens eller konstruktionens förväntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte av leverantör kan orsaka. Artikel 28.3 a i direktivet motsvaras av artikel 31.2 b i det klassiska direktivet och artikel 40.3 e i försörjningsdirektivet. I det klassiska direktivet anges att kontraktets löptid som regel inte får överstiga . Detta uttrycks i som att kontraktet får gälla endast om det finns särskilda skäl. Försörjningsdirektivet saknar en bestäm- melse om längsta löptid. Det klassiska direktivets och försörjnings- direktivets bestämmelser har genomförts i 4 kap. 7 § första stycket 2 och andra stycket respektive 4 kap. 2 § 5 LUF. Regeringen anser att artikel 28.3 a i direktivet bör genomföras på ett sätt som nära motsvarar direktivet och att det därför i författningstexten bör anges de skäl som motiverar att ett varukontrakt får gälla . Enligt artikel 28.3 b i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering användas vid leveranser av varor som offererats och förvärvats på en varumarknadsplats. Bestämmelsen motsvaras av artikel 31.2 c i det klassiska direktivet, vilken har genomförts i 4 kap. 7 § första stycket 3 . I anges emellertid råvarumarknad i stället för varu- marknadsplats. Motsvarande bestämmelse i artikel 40.3 h i försörjnings- direktivet anger råvarumarknadsplats och den har genomförts i 4 kap 2 § 8 LUF med användande av begreppet råvarumarknad. När det klassiska direktivets bestämmelse genomfördes i fanns i svensk rätt en reglering för försörjningssektorerna och bestämmelsen utformades i överensstämmelse med den (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 329). Regeringen ser inte skäl att avseende lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet göra någon annan bedömning avseende utformningen av den bestämmelse som ska genomföra direktivet. Artikel 28.3 b i direktivet bör därför genomföras i lagen på samma sätt som motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet har genomförts i . Enligt artikel 28.3 c i direktivet får förhandlat förfarande utan före- gående annonsering användas vid inköp av varor på särskilt gynnsamma villkor, antingen från en varuleverantör som slutgiltigt avslutar sin verksamhet eller hos en god man eller likvidator vid insolvensförfarande, offentligt ackord eller förfarande av liknande slag enligt nationella lagar och andra författningar. Artikel 28.3 c i direktivet motsvaras av artikel 31.2 d i det klassiska direktivet och en liknande bestämmelse finns i Prop. 2010/11:150 artikel 40.3 k i försörjningsdirektivet. Dessa bestämmelser har genom- förts i 4 kap. 7 § första stycket 4 och 4 kap. 2 § 11 LUF. Regeringen anser att artikel 28.3 c i direktivet bör genomföras i svensk rätt på samma sätt som motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet har genomförts i . Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för byggentre- prenad- och tjänstekontrakt I artikel 28.4 i direktivet anges de situationer när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas vid upphandling av bygg- entreprenad- och tjänstekontrakt. Enligt artikel 28.4 a i direktivet får förfarandet, under vissa förut- sättningar, användas för kompletterande byggentreprenader eller tjänster. Enligt artikel 28.4 b i direktivet får förhandlat förfarande utan föregående annonsering, under vissa förutsättningar, användas för nya byggentrepre- nader eller tjänster som är en upprepning av liknande byggentreprenader eller tjänster. Bestämmelserna motsvarar artikel 31.4 i det klassiska direktivet och har genomförts i 4 kap. 8 § . En skillnad är att artikel 28.4 b i direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet inte innehåller det öppna förfarandet, men nämner förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Vidare får enligt artikel 28.4 b i direktivet detta förfaringssätt, utom i undantagsfall, bara användas efter det att det ursprungliga kontraktet slöts, medan den tid som anges i det klassiska direktivet är , utan någon möjlighet till . Liknande bestämmelser finns också i försörj- ningsdirektivets artikel 40.3 f och g, vilka genomförts i 4 kap. 2 § 6 och 7 LUF. Försörjningsdirektivet, och därmed LUF, saknar emellertid en tidsgräns. Regeringen anser inte att det framkommit skäl att frångå det sätt på vilket motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet har genom- förts i . Artikel 28.4 i direktivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska därför genomföras i svensk rätt på samma sätt. Emellertid bör bestämmelserna anpassas till direktivet vad gäller de förfaranden som nämns och tiden för att använda förfaringssättet för nya byggentreprenader eller tjänster som är en upprepning av liknande bygg- entreprenader eller tjänster. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för luft- och sjöfartstransport I artikel 28.5 i direktivet anges att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas för kontrakt som gäller tillhandahållandet av luft- och sjöfartstransport för medlemsstaternas väpnade styrkor eller säkerhetsstyrkor som skickats eller kommer att skickas till platser utomlands, om den upphandlande myndigheten eller enheten måste köpa sådana tjänster från ekonomiska aktörer som endast garanterar giltigheten för sina anbud under så korta perioder att det är omöjligt att, även om en förkortad frist tillämpas, iaktta de frister som gäller vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med offentliggörande av med- Prop. 2010/11:150 delande om upphandling. Väpnade styrkors och säkerhetsstyrkors insat- ser berörs också i skäl 54 i direktivet (se ovan). Artikel 28.5 i direktivet saknar motsvarighet i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet och därmed även i och . Begreppet säkerhetsstyrkor används inte i svensk terminologi och att föra in det begreppet i lagstiftningen skulle därmed, som utredningen är inne på, skapa oklarheter. I svensk rättsordning är den närmsta mot- svarigheten till säkerhetsstyrkor, enligt regeringens mening, polisen. Regeringen anser därför att begreppet polis ska införas i lagen vid genomförande av artikel 28.5 i direktivet. Regeringen föreslår ovan avseende internationella avtal eller överenskommelser att ordet medlems- stat ska bytas ut mot stat inom EES (avsnitt 6.1).