prop · GY03115 · 2011-03-22 00:00:00 — Artikel 9.1 i tillträdesdirektivet i dess gamla lydelse har genomförts genom 4 kap. 5 § LEK. Av bestämmelsen följer att en operatör, som enligt 8 kap. 7 § har ett betydande inflytande på en viss marknad (Significant Market , , se avsnitt 9.1), får förpliktas att i ett referenserbjudande eller på annat sätt offentliggöra specificerade upp- gifter om redovisning, tekniska specifikationer, nätegenskaper, villkor för tillhandahållande och användning, prissättning eller andra förhållan- den som behövs för insyn i fråga om samtrafik och andra former av till- träde. Av förarbetena till paragrafen (prop. 2002/03:110 s. 376) framgår vidare att den ökade insynen ska skapa ett öppnare förfarande, vilket i sin tur ska leda till att aktörerna får förtroende för att en tjänst inte erbjuds eller tillhandahålls dem på diskriminerande villkor. En på detta sätt ökad kännedom om tillämpade villkor och krav syftar till att bidra till snabbare förhandlingar och till undvikande av tvister. Det är särskilt viktigt med öppenhet och insyn för att säkerställa samverkan när det gäller tekniska gränssnitt. Artikel 9.1 i tillträdesdirektivet har ändrats så att en operatör även kan förpliktas att offentliggöra specificerade uppgifter om villkor som begränsar tillträde till eller användning av tjänster och applikationer, om sådana villkor tillåts av medlemsstaterna i enlighet med gemenskapslag- stiftningen. Möjligheten till insyn har således utökats. För genomförande av artikeln bör 4 kap. 5 § LEK ändras genom att det i paragrafen läggs till att en operatör även får förpliktas att i ett referens- erbjudande eller på annat sätt offentliggöra specificerade uppgifter om villkor som begränsar tillträde till eller användning av vissa tjänster. Det saknas skäl att i lagen inkludera uttrycket applikationer eftersom detta får anses omfattas av tjänster. Referenserbjudande vid skyldighet att lämna tillträde till accessnätet I artikel 9.4 i tillträdesdirektivet angavs tidigare att de nationella regleringsmyndigheterna skulle säkerställa att ett referenserbjudande, som åtminstone innehåller de delar som anges i direktivets bilaga II, offentliggörs när en operatör har skyldigheter enligt artikel 12 avseende tillträde till accessnätet med tvinnad parkabel av metall. Artikeln är genomförd genom 4 kap. 9 § LEK. Paragrafen innebär att en förpliktelse om tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer Prop. 2010/11:115 avseende ett allmänt telefonnät mellan en korskoppling eller likvärdig anslutningspunkt och abonnentens fasta nätanslutningspunkt (det fasta metallbaserade accessnätet) ska förenas med skyldighet att offentliggöra ett referenserbjudande samt att erbjudandet ska innehålla de uppgifter som närmare anges i bilaga II till tillträdesdirektivet. Bestämmelsen är därmed inte tillämplig på nät där anslutningen till abonnenten består av t.ex. en fiberoptisk kabel eller koaxialkabel, vilket också särskilt har angetts i förarbetena (prop. 2002/03:110 s. 378). Artikel 9.4 i tillträdesdirektivet har ändrats så att den är bunden till en viss teknik. Enligt artikelns nya lydelse ska de nationella regleringsmyndigheterna säkerställa att ett referenserbjudande offentlig- görs när en operatör har ålagts skyldigheter avseende tillträde till nät- infrastruktur utanför distributionsnäten (eng. network infrastructure access). Förteckningen i bilaga II till direktivet berör emellertid alltjämt tillträde till just accessnätet. I motsats till förslaget i promemorian anser vi därför att den nya paragrafen, till undvikande av otydlighet och miss- förstånd, bör utformas så att tillämpningen förutsätter att en skyldighet om tillträde till accessnätet har ålagts. Även definitionen av accessnät har ändrats i tillträdesdirektivet i syfte att uppnå teknikneutralitet. I artikel 2e anges nu att accessnätet är den fysiska förbindelse som förbinder nät- anslutningspunkten med en korskoppling eller likvärdig facilitet i det fasta allmänna elektroniska kommunikationsnätet. Eftersom lagtexten nu i erforderliga delar anpassas till denna definition kommer skyldigheten att gälla inte bara beträffande den som ålagts tillträdesskyldighet avseende metallaccessnät som består av tvinnad parkabel, utan även avseende nät där anslutningen till abonnenten utgörs av annat. 7.3Gemensamt utnyttjande av ledningar i byggnader m.m. Regeringens förslag: En operatör, eller någon som äger ledningar i ett allmänt kommunikationsnät som operatören råder över, får efter ansökan av annan förpliktas att mot marknadsmässig ersättning tillhandahålla gemensamt utnyttjande av ledningarna i en byggnad eller fram till första utlopps- eller förgreningsstället. En sådan skyldighet får endast åläggas om anläggning av ytterligare infrastruk- tur bedöms olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: (), (), Kammarrätten i , Kommuner och Landsting (SKL) och () efterlyser på flera punkter förtydliganden i fråga om hur bestämmelsen är tänkt att tilläm- pas. avstyrker bestämmelsen eller menar, i andra hand, att paragrafens tillämpning, effekter och förhållande till bestämmelserna i och överensstämmelse med RF och äganderättsskydd bör utredas närmare. Bolagen efterfrågar också när- mare utredning rörande konsekvenserna för s.k. öppna nät enligt kommu- nikationsoperatörsmodellen (dvs. tjänstekonkurrens till skillnad från infrastrukturkonkurrens) i så motto att det inte framgår om även nät med tjänstekonkurrens omfattas av den föreslagna bestämmelsen. Vidare efterlyses förtydliganden i fråga om vad som avses med marknads- mässig ersättning. (Com Hem) avstyrker införande av be- stämmelsen eller menar, i andra hand, att frågan bör utredas ytterligare. NTK menar att förslaget kan leda till ökad tjänstekonkurrens och bör innebära att tjänsteleverantörer kan få tillträde till framför allt fiber- baserade accessnät oavsett om ägaren är utpekad som SMP-operatör eller inte. Emellertid anser NTK att resonemangen om marknadsmässig ersätt- ning och olönsamhet är så otydliga att de riskerar att blockera tillträden och efterfrågar därför tydligare vägledning för tillämp- ningen. PTS och SKL tillstyrker bestämmelsen, men ifrågasätter prome- förslag som begränsar kretsen som kan åläggas skyldigheter till endast ägare av kablar då artikel 12.3 i ramdirektivet även träffar inne- havare av nyttjanderätter. För att en skyldighet ska kunna åläggas ett subjekt oavsett vem som är ägare bör även innehavare av nyttjanderätter omfattas. PTS anmärker i sammanhanget att fastighetsnätet generellt ägs av fastighetsägare, men att det också finns delar av nätet som operatörer hävdar äganderätt till. Vad gäller att det i promemorian anges att möjlig- heten till frivilliga överenskommelser om samlokalisering ska vara uttömd påpekar myndigheten vidare att detta inte följer av direktivet. Det är också oklart vilken betydelse som ska tillmätas en dylik begränsning som inte har någon motsvarighet i lagtexten. Skyldigheten i fråga är visserligen ingripande, men redan genom att bestämmelsen förutsätter att anläggande av parallellt fastighetsnät skulle vara olönsamt eller fysiskt ogenomförbart begränsas möjligheten att tillämpa den. Att även visa att möjligheten till frivilliga överenskommelser är uttömd är svårt för myndigheten. I fråga om förutsättningen att anläggning av ytterligare infrastruktur ska var olönsam skulle ytterligare vägledning vara önsk- värd. I annat fall är det osäkert huruvida skyldigheten överhuvudtaget kommer att kunna tillämpas med hänsyn till svårigheter att avgöra när kriterierna är uppfyllda. Det är vidare svårt att bedöma hur regeln om att marknadsmässig ersättning ska utgå ska tillämpas. Det kan konstateras att den inte följer direktiven. Det som där anges torde bättre överens- stämma med hur PTS tillämpat kostnadsbaserad ersättning. Kravet på marknadsmässig ersättning har i andra sammanhang varit i princip omöjligt att tillämpa på ett tillfredsställande sätt. Även Kammarrätten i anser att det bör övervägas att välja en annan metod för pris- reglering av tillträde eftersom förslaget kan ge upphov till besvärliga tolkningsfrågor om sambandet mellan prisregleringen och bedömningen av när anläggning av parallell infrastruktur är olönsam. Kammarrätten noterar vidare att det i promemorian anges att bestämmelsen bör tilläm- pas med försiktighet, vilket bl.a. motiveras utifrån regeringsformens regler om äganderättsskydd. Kammarrätten vill här framhålla att när bestämmelser i direktiv ska genomföras kan uttalanden i förarbetena som innebär att en bestämmelse ska tillämpas mer restriktivt än vad som följer av direktivet knappast beaktas vid rättstillämpningen. är positiva till förslaget, men påpekar att det finns en risk att bestämmelsen inte kommer att användas i någon större utsträckning eftersom reglering endast ska ske om parallell infrastruktur är olönsam eller tekniskt ogenomförbar. Möjligen skulle PTS behöva mer befogenheter på området. stöder föreslagen i nu aktuella delar. Verket delar promemorians bedömning att bestämmelsen är ingripande men framhåller att ett gemensamt utnyttjande i vissa fall kan motiveras med att kostnaderna för onödig duplicering av kablage och andra nätdelar minskar, och att sådant utnyttjande kan främja slutför- brukares nytta i form av ökade valmöjligheter. Verket vill dock betona vikten av att regleringsmyndigheten har ett framåtblickande perspektiv som grund för sina analyser och bedömningar. Com Hem konstaterar att förslaget är behäftat med en rad brister och oklarheter. Det mest allvar- liga problemet är enligt bolaget att ett införande enligt förslaget skulle skapa en regulatorisk asymmetri mellan å ena sidan den föreslagna till- trädesbestämmelsen och å andra sidan övrig tillträdesregering enligt LEK som förutsätter att den som åläggs skyldigheten har ett betydande inflytande på en viss avgränsad marknad. Beslutsgrunderna för den före- slagna bestämmelsen förekommer inte som relevanta grunder för reglering enligt konkurrensrättslig praxis och är till följd av brist på konkretion och metodkrav mindre precisa och rättssäkra än de för till- träde enligt övriga LEK. Bolaget ifrågasätter vidare om förslaget är förenligt med att det vid tillämpning av LEK ska tas särskild hänsyn till yttrandefrihet och informationsfrihet och att ingripanden som vidtas med stöd av lagen inte får vara mer ingripande än vad som framstår som rim- ligt och ska vara proportionella. Vidare konstaterar bolaget att det i för- slaget inte preciseras vilken typ av gemensamt utnyttjande som para- grafen ska möjliggöra. Bolaget pekar vidare på att vad som faktiskt avses med lönsamhet, och i vilka situationer som brist på lönsamhet för parallell infrastruktur är att anse som ett problem, inte tydliggörs. I det sammanhanget uppmärksammar bolaget på att brist på lönsamhet i ytterligare fastighetsnätsetableringar inte nödvändigtvis behöver betyda att konkurrensen om slutkunderna inte fungerar snarare kan det vara ett bevis på det motsatta. I en hypotetisk situation skulle anledningen till att utbyggnad av ytterligare ett fastighetsnät bedöms olönsamt av mark- nadens aktörer kunna vara att det råder fullständig konkurrens på infra- struktursidan. Detta kan vara mellan en mängd olika typer av infrastruk- turer varvid samma eller olika tekniska plattformar används. I ett sådant fall skulle målet för övrig reglering på marknaden infrastrukturbaserad konkurrens enligt förslaget utgöra anledningen till ett nytt reglerings- ingripande. Bolaget påpekar även att förekomsten av ett eller flera parallella fastighetsnät torde innebära att tillämpning av bestämmelsen inte bara vore överflödig, utan direkt olämplig. Vad gäller lönsamhets- bedömningens tidsperspektiv anmärker bolaget att om ett kort tidsper- spektiv anläggs finns en risk för ett reglerat tillträde som med ett längre tidsperspektiv inte skulle ha varit nödvändigt eftersom en ny fastighets- nätsinvestering skulle ha genomförts och då skapat förutsätt- ning för långsiktigt hållbar infrastrukturbaserad konkurrens. (TeliaSonera) och menar att det finns en skill- nad i betydelse mellan kriteriet olönsam i den svenska versionen av direktivet och economically inefficient i den engelskspråkiga direktivs- texten. TeliaSonera anser att det engelska begreppet är mer vidsträckt och syftar på att investeringar kan vara ineffektiva i ett samhällsekono- Prop. 2010/11:115 miskt perspektiv även om de inte är direkt olönsamma för ett enskilt Bolaget menar att begreppet olönsam har en alltför begränsad betydelse och förordar att ett annat begrepp används i den föreslagna paragrafen. framhåller att begreppet lönsamhet leder tan- karna till enskilda aktörers förmåga att göra positivt ekonomiskt resultat. anser vidare att det utifrån svenska förhållanden i vissa fall kan vara befogat med en bestämmelse av nu aktuellt slag, dock endast i de fall det finns skadliga inlåsningseffekter som begränsar slutanvändarnas urval. Vidare noterar bolaget, liksom , att befintlig- heten av radiobaserad infrastruktur bör inverka på behovet av att införa skyldigheter enligt bestämmelsen. Bolaget anser vidare att det bör fram- gå av motiveringen att konkurrensproblem först och främst ska lösas genom SMP-proceduren, eftersom denna följer systematiken i regelver- ket i övrigt. Åläggande enligt paragrafen bör endast komma i fråga om det finns skadliga inlåsningseffekter som inte kan hanteras genom övriga åtgärder enligt LEK. framhåller också att framtvingandet av till- träde till infrastruktur som etablerats av alternativa aktörer i konkurrens med den dominerande operatören kan få mycket negativa konsekvenser för konkurrensen och minska incitamenten för alternativa aktörer att fort- sätta anlägga infrastruktur. Sammanfattningsvis menar bolaget att försla- get bör utredas ytterligare då det framstår som högst oklart hur bestäm- melsen är avsedd att tillämpas, vilka rekvisit som ska vara uppfyllda, vil- ket övergripande syfte som ska vara vägledande och vilka konsekvenser i tekniskt och ekonomiskt hänseende som bestämmelsen kan väntas få. Skälen för regeringens förslag De föreslagna bestämmelserna föranleds av att ändringar gjorts i artikel 12 i ramdirektivet som medför behov av tillägg i LEK. Artikeln, som be- handlar samlokalisering och utnyttjande av installationer, är tidigare genomförd genom 4 kap. 14 § första stycket LEK. Av den bestämmelsen framgår att en operatör efter ansökan av en annan operatör, även i andra fall än då fråga är om samlokaliseringsskyldighet för en s.k. SMP-opera- tör, får förpliktas att mot marknadsmässig ersättning tillhandahålla sam- lokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av egen- dom eller annat om det är av betydelse för att skydda miljön eller för att uppnå mål för fysisk planering eller det krävs för att skydda folkhälsa eller allmän säkerhet. Ändringarna i artikel 12 i ramdirektivet bygger på skäl 43 i ändrings- direktivet. Där framgår följande. Det är nödvändigt att stärka medlems- staternas befogenheter gentemot innehavare av ledningsrätter för att säkerställa tillträde eller idrifttagande av nya nätinfrastrukturer på ett rättvist, effektivt och miljöansvarigt sätt, oberoende av eventuella skyldigheter för en operatör med betydande inflytande på marknaden. Ett förbättrat gemensamt utnyttjande av faciliteter kan förbättra konkurren- sen markant och sänka företagens allmänna ekonomiska och miljö- mässiga kostnader för att bygga ut infrastrukturen, framför allt för nya De nationella regleringsmyndigheterna bör få befogenhet att kräva att innehavare av rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom gemensamt utnyttjar sådana faciliteter eller egendom (inbegripet fysisk samlokalisering) så att såväl effektiva investeringar i infrastruktur som innovation främjas. Detta av offentligt samråd då alla parter bör ges tillfälle att yttra sig. Sådana föreskrifter om gemensamt utnyttjande eller samordning får innehålla regler för fördelning av kostnaderna för det gemensamma utnyttjandet och bör säkerställa att det sker en skälig anpassning till de berörda företagens risktagande. De nationella regleringsmyndigheterna bör särskilt kunna ålägga gemensamt utnyttjande av nätdelar och tillhörande faciliteter som ledningar, rör, , inspektionsbrunnar, kopplingsskåp, antenner, torn och andra stödkonstruktioner, byggnader eller tillträden till byggnader, och en bättre samordning av anläggnings- arbeten. Berörda myndigheter bör också i samarbete med de nationella regleringsmyndigheterna inrätta lämpliga samordningsförfaranden för offentliga arbeten och för andra lämpliga faciliteter och offentlig egen- dom. Samordningen får omfatta förfaranden som säkerställer att alla berörda parter får information om lämpliga offentliga faciliteter och offentlig egendom samt pågående och planerade offentliga arbeten. Det bör meddelas om sådana arbeten och gemensamt utnyttjande bör främjas i möjligaste mån. Innehållet i artikel 12.4 i ramdirektivet angående skyldighet för före- tagen att tillhandahålla information i syfte att upprätta en detaljerad för- teckning över egendom där samlokalisering sker behandlas i avsnitt 11.3. Artikeln genomförs genom 8 kap. 1 § första stycket 8 LEK. Gemensamt utnyttjande av ledningar inuti byggnader Av artikel 12.3 i ramdirektivet följer att medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella myndigheterna också har befogenhet att införa skyldig- heter angående gemensamt utnyttjande av kablar (eng. wiring, fr. câblage) inuti byggnader, eller, om detta är beläget utanför byggnaden, fram till det första utlopps- eller förgreningsstället, för innehavare av nyttjanderätter som innebär rätt att installera faciliteter på, över eller un- der offentlig eller privat egendom och/eller för ägaren av kablarna. Befo- genheten ska gälla under de närmare förutsättningar som vidare anges i artikeln. Artikeln innebär således att möjligheten att förplikta om gemensamt ut- nyttjande, oberoende av eventuell SMP-status, utökas till att också om- fatta kablar inuti byggnader i de fall där det såväl av praktiska som eko- nomiska skäl saknas förutsättningar för nyanläggningar. Begreppet kab- lar får förstås som ledningar i ett elektroniskt kommunikationsnät. Vidare medför artikeln att kretsen som kan komma att träffas av en skyldighet utvidgas till att inte endast omfatta operatörer utan också andra ägare till sådana ledningar. Bestämmelsen har beslutats i syfte att stärka konkurrensen och tar sikte på de kundunika anslutningarna till enskilda hushåll och företag i access- nätet som utgör en s.k. flaskhalsresurs för att leverera bredbandstjänster. Det innebär att tillträde till accessnätet ofta är en förutsättning för att uppnå en fungerande konkurrens om slutkunderna i de fall då det av såväl ekonomiska som praktiska skäl är omöjligt att anlägga parallell infrastruktur inuti byggnader. Detta gäller oavsett vem som äger eller förfogar över den del av accessnätet som befinner sig i byggnader. Till- gång till befintlig eller planerad nätinfrastruktur i t.ex. flerfamiljshus, kontorsbyggnader eller villa- och radhussamfälligheter påverkar tjänste- leverantörers möjligheter att tillhandahålla bredbandstjänster till bl.a. de anslutna hushållen eller företagen. Den operatör som är först med att eta- blera sig som tjänsteleverantör till slutkunder kan utnyttja hela nätinfra- strukturens kapacitet och därmed stänga ute konkurrenter. I de fall led- ningarna i byggnaderna är fastighetsägarens egendom är det denne som bestämmer över hur de ska användas. Det förekommer att fastighetsägare ingår långa avtal med operatörer där operatörerna ges en exklusiv rätt att etablera och nyttja nätinfrastruktur och att andra tjänsteleverantörers möj- ligheter att etablera ett nät eller tillhandahålla tjänster till slutanvändarna i huset därmed förhindras. När sådana upplåtelser skett bör operatören som råder över ledningarna kunna åläggas skyldighet att lämna tillträde enligt bestämmelsen. För det fall det fordras att förpliktelsen riktas mot fastighetsägaren ska även detta vara möjligt. Com Hem har uppmärksammat att det av promemorian inte framgår vilken typ av gemensamt utnyttjande som paragrafen ska möjliggöra. In- te heller direktivstexten ger någon vägledning i detta avseende. För att kunna tillhandahålla bredbandstjänster till slutkund behöver en konkur- rerande operatör alltså försäkra sig om förbindelser mellan sitt eget nät och accessnätet som leder fram till slutkunden. Om operatören inte har tillgång till egen infrastruktur kan denne köpa en elektronisk kommu- nikationstjänst i form av en grossistprodukt av en annan operatör. Infrastrukturbaserade grossistprodukter för elektronisk kommunikation har olika förädlingsgrad, där den lägsta förädlingsnivån är fysiskt tillträde till passiva ledningar, s.k. nätinfrastrukturtillträde (NIT) och den mest förädlade nivån är en tjänst som i princip är färdig för försäljning till slutkund, s.k. återförsäljartjänster. Förädlade tillträdestjänster benämns bitströmstillträde (BIT). I båda fallen utnyttjar operatörerna infrastrukturen gemensamt. Bestämmelsen kan i första hand komma att tillämpas till stöd för uppdelning mellan konkurrerande operatörer av enskilda ledningar som når olika slutanvändare i byggnader. Detta efter- som ett beslut enligt paragrafen kan möjliggöra access till slutkunder oberoende av dels vem som äger ledningarna i fråga, dels om den operatör som förfogar över dem har s.k. SMP-status. En sådan tillämpning torde också motsvara de behov som föranlett bestämmelsen på europeisk nivå. Att direktivet tar sikte på uppdelning av ledningar stöds också av direktivets engelska och franska språkversioner. I ett sådant fall är det troligt att delar av accessnätet, nämligen de sista delarna fram till slutkund, upplåts till ytterligare en eller flera operatörer på NIT- nivå. Det ligger i sakens natur att en skyldighet enligt paragrafen kommer att vara komplementär till eventuella SMP-skyldigheter. Att som föreslår ange att konkurrensproblem i första hand ska lösas genom SMP-reglering är emellertid inte möjligt eftersom en sådan begränsning av bestämmelsens tillämpning inte har stöd i direktivet. Det nu sagda utesluter emellertid inte att paragrafen skulle kunna tolkas så att den innebär en skyldighet att lämna tillträde som möjliggör för operatörer att dela på en enskild kabel för att på så sätt leverera olika tjänster till en och samma slutkund. En sådan lösning är tekniskt möjlig genom att tillträdet sker på BIT-nivå eller genom s.k. våglängdsdelning, eftersom endast en överföringsutrustning kan monteras på en ledning. Praktiskt innebär det att den operatör som har rådigheten över ledningen upplåter kapacitet, delar av ledningen, till andra operatörer. Beslut enligt bestämmelsen kan då bidra till större tjänstekonkurrens. Med anledning av det remissvar m.fl. lämnat kan här framhållas att i det fall full tjänstekonkurrens bedöms föreligga i en byggnad torde det vara mindre sannolikt att en part ansöker om delning enligt paragrafen. Om anläggning av ytterligare infrastruktur bedöms olönsam eller fysiskt ogenomförbar En skyldighet om gemensamt utnyttjande av kablar inuti byggnader som följer av artikel 12.3 i ramdirektivet får enligt artikeln åläggas om det är motiverat på grund av att duplicering av sådan infrastruktur skulle bli olönsamt eller fysiskt ogenomförbart. I den engelska språkversionen an- vänds uttrycket where this is justified on the grounds that duplication of such infrastructure would be economically inefficient or physically impracticable. TeliaSonera och har pekat på att språkversio- nerna i denna del har delvis skilda betydelser och ifrågasatt om begreppet olönsam i paragrafen verkligen ringar in den prövning som ska göras en- ligt direktivet eftersom det framstår som alltför snävt.