prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säker- het samt upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning på så sätt att de endast omfattas av reglerna i 1518 kap. Regeringen får i enskilda fall besluta om undantag från bestäm- melserna om annonsering och de undantag i övrigt som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. håller samma regler för försörjningssektorerna med den skillnaden att lagen inte innehåller regler om upphandling på försvarsområdet. I gäller vidare att i vissa i lagen särskilt angivna fall får också själv besluta om undantag. Detta gäller i fråga om tilläggsbeställningar, upphandlingar av varor och tjänster inom ramen för en av träffad internationell överenskommelse om mellan- Säkerhetspolisen får i viss utsträckning själva besluta om undantag. 2010/11:150 deras del har möjligheten begränsats till upphandlingar som understiger Upphandlingar enligt 15 kap. omfattas av bestämmelserna i 1618 kap. i respektive lag om avtalsspärr, överprövning, skadestånd, upphandlings- skadeavgift och tillsyn. 4.3Direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling Europeiska kommissionen har intresserat sig för uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsmateriel. 2003 antogs ett meddelande om en EU-politik för försvarsutrustning (KOM[2003] 113 slutlig). grönbok om försvarsupphandlingar (KOM[2004] 608 slutlig). boken konstaterade kommissionen bl.a. att försvarsmarknaden för när- varande i hög utsträckning är uppdelad på nationella marknader och att detta medför problem för samtliga medlemsstater i EU som har en egen Budgetnedskärningar och omstruktureringar leder, en- ligt kommissionen, till marknader som är för små för att kunna bära höga forsknings- och utvecklingskostnader för vapensystem. uttalade även att den europeiska försvarsindustrins konkurrenskraft lik- som dess förmåga att tillgodose den gemensamma utrikes- och säkerhets- politikens kapacitetsbehov påverkas negativt som en följd av detta. För att komma till rätta med det ovan nämnda, och för att åstadkomma en bättre anpassad rättslig ram, föreslog kommissionen i grönboken, och i det efterföljande meddelandet om resultatet av samrådet i anslutning till denna (KOM[2005] 626), två åtgärder på området. Dels föreslogs ett för- tydligande av den rättsliga ramen på gemenskapsnivå, dels ett faststäl- lande av särskilda upphandlingsregler för försvarsområdet. I ett tolkningsmeddelande (KOM[2006] 779 slutligt) uttalade sig kom- missionen om tillämpningen av artikel 346 i EUF- fördraget på försvarsupphandlingsområdet. delandet är, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet. Därefter har kommissionen, med stöd av artikel 47.2, 55, 95 och 251 i EG-fördraget, tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i Ett direktiv om försvars- och säkerhetsupphandling antogs slutligen av och rådet (och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena Prop. 2010/11:150 vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhets- området och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG). Direktivet gäller dock inte för kontrakt som på ett korrekt sätt kan undan- tas med stöd av EUF-fördragets bestämmelser grundade på bl.a. allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 36 och 52), utövande av offentlig makt (artikel 51 och 62) och väsentliga säkerhetsintressen (artikel 346). Direktivet följer i princip det klassiska direktivet. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller detta direktiv även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträck- ning desamma som bestämmelserna i ändringsdirektivet. Direktivet utgör en del av ett försvarspaket som utöver upphand- lingsdirektivet omfattar ett direktiv om förenkling av villkoren för överföring av försvarsmateriel (och rådets direktiv /43/EG av om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen9), det s.k. över- föringsdirektivet, samt ett meddelande som gäller en strategi för en star- kare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM[2007] 764 slutlig). Regeringen har i prop. 2010/11:112 lämnat förslag till genomförande i svensk rätt av överföringsdirektivet. 4.3.2 Nyheter m.m. i förhållande till och LUF Artikel 346 i EUF-fördraget Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. I direktiven finns emellertid på grund av försvars- och säkerhetsupphandlingars särskilda natur undantag från tillämpning av direktiven när det gäller dessa upphandlingar. Det mest aktuella i detta sammanhang är det undantag som kan göras med stöd av artikel 346 i EUF-fördraget. Artikel 346 motsvarar artikel 296 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). I fortsättningen kommer artikeln genomgående att benämnas artikel 346 även i de situationer där det i en text till vilken det refereras används benämningen artikel 296. Artikel 346 medger att EU:s medlemsstater, under vissa omständigheter, gör undantag från övriga bestämmelser i fördraget. Artikel 346 i EUF-fördraget har följande lydelse: Bestämmelserna i fördragen ska inte hindra tillämpningen av följande regler: a)Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan in- formation vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b)Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nöd- vändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrens- 9 EUT L 146, 10.6.2009, s. 1 (Celex 32009L0043). villkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1b ska tillämpas. Den lista som omnämns i punkt 2 fanns tidigare endast i några enstaka Genom ett beslut i rådet gjordes en översättning till samtliga unionens officiella språk. har i sin rättspraxis slagit fast att undantaget i artikel 346, liksom andra undantagsartiklar i fördraget, ska tolkas restriktivt samt att det ankommer på den medlemsstat som avser att tillämpa en undantagsartikel i fördraget att bevisa att befrielsen inte går utöver gränserna för angivna förhållanden och att de undantag som görs är nödvändiga för att skydda väsentliga säkerhetsintressen10. Artikel 346, som i fördraget placerats under rubriken allmänna bestämmelser och slutbestämmelser, har en allmän räckvidd. följaktligen påverka alla allmänt tillämpliga bestämmelser i fördraget och den sekundärrätt som meddelats med stöd av dessa. När upphandlingen rör försvarsprodukter som vapen, ammunition och krigsmateriel kan den rättsliga grunden för att göra undantag från be- stämmelsen i fördraget vara artikel 346.1 b, men utrymmet för undantag begränsas bl.a. genom begreppet väsentliga säkerhetsintressen och den lista som anges i punkt 2. Artikel 346.1 a gäller även utanför försvarsområdet och syftar i allmänhet till att skydda information som medlemsstaterna inte kan avslöja för någon utan att äventyra sina Detta kan beröra offentlig upphandling av känslig materiel, både på försvars- och säkerhetsområdet. Tillämpningsområde (artikel 2) Direktivets tillämpningsområde begränsas också av EUF-fördragets be- stämmelser om tvingande hänsyn enligt artikel 36 och 52 (tidigare artikel 30 respektive 46) samt utövande av offentlig makt enligt artikel 51 och 62 (tidigare artikel 45 respektive 55). Detta framgår uttryckligen av artikel 2 i direktivet. Av artikel 2 framgår vidare att direktivet ska tillämpas på kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet som gäller militär utrustning, inklusive tillhörande delar, kompo- nenter och/eller underenheter, som gäller utrustning av känslig karaktär, inklusive tillhörande delar, komponenter och/eller underenheter, som gäller byggentreprenader, varor och tjänster, som direkt hänför sig till ovan angiven utrustning under hela dess livslängd, som gäller byggentreprenader och tjänster specifikt för militär- ändamål, eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär. 10 dom i mål C-414/97, Europeiska kommissionen mot , 1999 s. I-05585, p. Grundläggande principer (artikel 4) Ett av syftena med unionsbestämmelserna på området för offentlig upp- handling är enligt att undanröja hinder för den fria rörlig- heten för tjänster och varor och således skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster åt de upphandlande myndigheterna i en annan med- (Se t.ex. mål nr C-360/96 , 1998 s. I6821, 41 och C-380/98, , 2000 s. I08035, 16 som hänvisar till . Se också skäl 15 i direktivet). För att genomföra dessa syften är regelverket om upphandling upp- byggt med utgångspunkt i vissa principer från EUF-fördraget. melserna i fördraget om icke-diskriminering, om förbudet mot kvan- titativa restriktioner, om etableringsrätt och om fri rörlighet av tjänster ligger till grund för direktiven. Även om ett kontrakt inte omfattas av tillämpningsområdet för upp- handlingsdirektiven är de upphandlande myndigheterna och enheterna ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, i syn- nerhet om kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse (mål nr C-507/03, Kommissionen mot , 2007 s. I09777, p. De grundläggande principerna för upphandling är icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer främst på grund av nationalitet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får t.ex. som huvudregel inte införa krav som enbart det egna landets företag känner till eller kan Kravet på likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. Med öppenhet menas främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten eller enheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar måste förfrågningsunder- laget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska Med proportionalitetsprincipen avses att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med, och stå i rimlig proportion till, det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU/EES-länder. Tröskelvärden (artikel 8) Direktivet gäller för upphandlingar vilkas värde exklusive mervärdes- skatt beräknas uppgå till för varu- och tjänstekontrakt samt för byggentreprenadkontrakt11. desamma som gäller för försörjningsdirektivet. gång enligt bestämmelser i direktivet. Undantag för kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler (artikel 12) I huvudsaklig överensstämmelse med vad som gäller enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet görs i direktivet undantag för vissa kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler, om kontraktet särskilda förfaranderegler enligt ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts mellan en eller flera medlemsstater och ett eller flera tredje länder, särskilda förfaranderegler enligt ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av trupper i vissa fall, särskilda förfaranderegler som tillämpas av en internationell organisation för inköp för eget bruk och kontrakt som måste tilldelas av en medlemsstat enligt sådana regler. Särskilda undantag (artikel 13) I likhet med det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller direktivet en katalog med särskilda undantag. Vissa av dem är gemen- samma med de övriga direktiven, såsom t.ex. undantag för vissa upp- låtelseformer av fast egendom, vissa finansiella tjänster och vissa kon- trakt rörande forskning och utveckling. Härutöver gör direktivet undantag för kontrakt för vilka tillämpningen av direktivet skulle kräva att en medlemsstat tillhandahåller information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen, kontrakt som avser underrättelseverksamhet, kontrakt som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling i vissa fall, kontrakt som tilldelas i tredje land för styrkor stationerade utanför unionens territorium i vissa fall, och kontrakt som en regering tilldelas av en annan regering i vissa fall. 11 Kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av om ändring av och rådets direktiv /17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden (EUT L 314, 1.12.2009, s. 64, Celex 32009R1177). Tjänster enligt bilaga I och bilaga II I likhet med vad som gäller enligt det klassiska direktivet och för- sörjningsdirektivet görs åtskillnad mellan sådana tjänster som fullt ut omfattas av direktivet (bilaga I) och sådana som endast delvis omfattas (bilaga II). De två kategorierna stämmer dock inte helt överens med motsvarande bilagor i de förstnämnda direktiven. Direktivet ger de upphandlande myndigheterna och enheterna rätt att använda sig av det selektiva förfarandet eller det förhandlade förfarandet med föregående annonsering. Det öppna förfarandet har inte bedömts vara behövligt och finns därför inte reglerat i direktivet. förfarande med föregående annonsering får i likhet med vad som gäller i försörjningsdirektivet användas utan särskilda begränsningar. renspräglad dialog får under vissa förutsättningar användas för särskilt komplicerade kontrakt även för upphandlande enheter inom försörj- I likhet med övriga upphandlingsdirektiv får förhandlat förfarande utan föregående annonsering användas under särskilt angivna Underentreprenad (artikel 21) Direktivet har tillförts relativt omfattande bestämmelser om konkurrens- utsättning av underleverantörer i upphandlingskontrakt. bestämmelserna är det klassiska direktivets regler om byggkoncession. En upphandlande myndighet eller enhet har rätt att av anbudsgivaren uppgift om den eventuella del av kontraktet som han kan komma att lägga ut på tredje man, uppgift om vilka underleverantörer han avser att föreslå för vilka delar av kontraktet, eller uppgift om alla eventuella ändringar som uppstår på under- leverantörsnivå under genomförandet av kontraktet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att den ut- valda anbudsgivaren lägger ut en del av kontraktet på underentreprenad. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange den procentuella minimiandel som ska läggas ut på entreprenad, i form av intervallvärden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen får inte över- stiga av kontraktets värde. Vidare får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att en utvald anbudsgivare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet ska tillämpa bestämmelser om annonsering av underleverantörskontrak- tet i annonsdatabasen om kontraktet beräknas uppgå till tillämpligt tröskelvärde. Omfattningen av uppgifterna som ska anges i annonsen framgår av en bilaga till direktivet. Urval av underleverantör ska göras genom objektiva, icke-diskriminerande och relevanta kriterier som ska framgå av annonsen. införa regler som ger de upphandlande myndig- rätt att begära de ovan behandlade uppgifterna eller ålägga dem att begära uppgifterna. Informationssäkerhet (artikel 22) Direktivet innehåller bestämmelser om krav på hantering av känslig information, s.k. sekretessbelagd information, vilka inte har någon motsvarighet i de övriga upphandlingsdirektiven. Sekretessbelagd information definieras i artikel 1.8 i direktivet som all information och allt material oavsett dess form, karaktär eller över- föringsteknik, som omfattas av krav på en viss säkerhetsnivå eller en viss skyddsnivå och som med hänsyn till den nationella säkerheten och enligt den berörda medlemsstatens gällande lagar och andra författningar måste skyddas mot intrång, förstörelse, avlägsnande, spridning, förlust eller åtkomst av någon obehörig person, eller någon annan typ av risk. När det gäller kontrakt som inbegriper, kräver eller innehåller sådan information får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att anbudet ska innehålla bl.a. följande: en utfästelse från anbudsgivaren och utvalda underleverantörer att de på lämpligt sätt kommer att skydda informationen, en utfästelse från anbudsgivaren att inhämta en sådan utfästelse som avses i första punkten avseende andra underleverantörer som anbudsgivaren kommer att anlita under genomförandet av kontrak- tet, uppgifter om utvalda underleverantörer som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att fastställa att de har den kapacitet som krävs för att skydda informationen, och en utfästelse från anbudsgivaren att inhämta sådana uppgifter som avses i föregående punkten avseende andra underleverantörer som anbudsgivaren kommer att anlita under genomförandet av kon- traktet. Försörjningstrygghet (artikel 23) Direktivet innehåller bestämmelser om försörjningstrygghet, vilka inte har någon motsvarighet i övriga upphandlingsdirektiv. Bestämmelserna klargör vilka krav den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa på anbudssökande och anbudsgivare beträffande försörjnings- trygghet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får kräva att an- buden ska innehålla bl.a. följande uppgifter: certifiering eller dokumentation som visar i vilken utsträckning anbudsgivaren har förmåga att uppfylla sina skyldigheter i fråga om export, överföring och transitering av varor i samband med kontraktet, eventuella begränsningar som exportkontroll eller säkerhets- arrangemang kan komma att medföra för den upphandlande myndigheten eller enheten, certifiering eller dokumentation som visar att organisationen och Prop. 2010/11:150 lokaliseringen av anbudsgivarens försörjningskedja gör det möjligt för denne att uppfylla den upphandlande myndighetens eller enhetens krav beträffande försörjningstrygghet, en utfästelse att upprätta och/eller upprätthålla den kapacitet som krävs för att tillmötesgå den upphandlande myndighetens eller enhetens eventuellt ökade behov till följd av en kris enligt de överenskomna villkoren, styrkande dokumentation som eventuellt erhållits från de nationella myndigheterna i anbudsgivarens hemland i fråga om att uppfylla den upphandlande myndighetens eller enhetens ökade behov till följd av en kris, en utfästelse att utföra underhåll, modernisering och anpassningar av den utrustning som är föremål för upphandlingen, en utfästelse att informera den upphandlande myndigheten eller enheten om varje förändring som uppstår i anbudsgivarens organisation, försörjningskedja eller industriella strategi som kan tänkas påverka anbudsgivarens skyldigheter gentemot den upp- handlande myndigheten eller enheten, och en utfästelse att förse den upphandlande myndigheten eller enheten med allt som behövs för produktion av reservdelar, komponenter, särskilda tillbehör och särskild testutrustning, inklusive ritningar, licenser och instruktioner, för sådana fall där entreprenören kan tillhandahålla denna utrustning. 5En ny lagstiftning om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet 5.1Genomförande i en separat lag Regeringens förslag: Direktivet om försvars- och säkerhets- upphandling ska genomföras genom en separat ny lag. Lagen ska ha samma struktur som lagen om offentlig upphandling, förkortad , och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och ska innehålla ett kapitel med regler för upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktivet. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna är överlag positiva Förvaltningsrätten i , , Kriminal- vården, , , , , , kommun, läns landsting, Kommuner och Landsting, Svenskt näringsliv, Föreningen , Säkerhets- och försvarsföretagen, Teknikföretagen och Säkerhetspolisen tillstyrker förslaget till lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Försvarsmakten ställer sig i huvudsak positiv till den föreslagna lagen. kommun har inget att invända mot förslaget att införa en ny upphandlingslag. () tillstyrker principen att regelverket så långt möjligt följer försvarsupphandlingsdirektivets disposition, vilket har den fördelen att den inte mer än nödvändigt skiljer sig från . Skälen för regeringens förslag: Det nya direktivet omfattar sam- ordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentre- prenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet. Vid genomförandet av det klassiska direktivet och försörjningsdirekti- vet bedömde regeringen att de skulle genomföras i två separata lagar med hänsyn bl.a. till att de uppvisade väsentliga skillnader. Vidare ansåg regeringen att det var en fördel att ha samma uppdelning i lagstiftningen som i direktiven så att den som vid tillämpning av lagen vill söka infor- mation i de bakomliggande EG-rättsliga reglerna endast har en rättsakt att hålla sig till (prop. 2006/07:128 del 1 s. 140 och 141). Det nya direktivet innehåller väsentliga skillnader i förhållande till det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. Det nya direktivet är vidare uppbyggt efter mönster av det klassiska direktivet beroende fram- för allt på att kommissionens ursprungsförslag till direktiv på försvars- och säkerhetsområdet enbart omfattade den klassiska sektorn. Under behandlingen i rådet kom emellertid tillämpningsområdet för direktivet att ändras så att upphandlingar som upphandlande enheter inom försörj- ningssektorerna gör inom försvars- och säkerhetsområdet omfattas av direktivet. En integrering av det nya direktivet i LUF skulle göra denna lag särskilt svårläst genom att flera nya bestämmelser skulle gälla enbart för upphandlande enheter inom försvars- och säkerhetsområdet. Till exempel gäller konkurrenspräglad dialog enbart upphandling inom för- sörjningssektorerna om upphandlingen omfattas av försvars- och säker- hetsdirektivet, regler om prekvalificeringssystem kan endast användas i civil upphandling inom försörjningssektorerna och reglerna om ramavtal är mer reglerade i försvars- och säkerhetsupphandling än i civil upphandling. Regeringen gör med hänsyn till det ovan anförda den bedömningen att försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet bör genomföras i en egen lag, såsom föreslagits av utredningen och vunnit stöd av remiss- instanserna. Lagen bör, som framförts av FMV, i likhet med och ha en struktur som i enlighet med direktivet följer upphandlingsprocessens kronologi. Den bör också i överensstämmelse med och ha ett särskilt kapitel som reglerar de upphandlingar som inte omfattas av direktivet, dvs. upphandlingar vilkas värde inte uppgår till tröskelvärdet och upphandlingar av B-tjänster oavsett värde.