prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — I artikel 47 i för- sörjningsdirektivet finns också bestämmelser om innehåll i en inbjudan att lämna anbud eller att förhandla, som har genomförts i 8 kap. 1114 §§ LUF. Försörjningsdirektivet och LUF innehåller emellertid bestämmelser om inbjudan efter förhandsannonsering som saknar motsvarighet i den klassiska sektorn. En annan skillnad är att det för försörjningssektorerna saknas bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Regeringen anser att artikel 34 i direktivet ska genomföras i lagen i enlighet med hur motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet har genomförts i . Direktivet innehåller, liksom det klassiska direktivet, inte någon bestämmelse om att en inbjudan ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det ska betalas en avgift för handlingarna. En sådan finns i artikel 47.2 i försörjningsdirektivet. Regeringen ansåg emellertid, på förslag av Lagrådet, att en sådan bestämmelse ändå skulle tas in i (prop. 2006/07:128 del 1 s. 368). Något skäl att göra någon annan bedömning beträffande den nya lagen har inte framkommit. Regeringen anser därför att även den nu föreslagna lagen bör innehålla en sådan reglering. I och i LUF anges vidare att en inbjudan ska innehålla övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen. En sådan bestämmelse bör, enligt regeringens mening, tas in också i den nu föreslagna lagen. I enlighet med bör, enligt regeringens mening, bestämmelserna i tillämpliga delar gälla även vid upphandling under tröskelvärdena, dvs. vad gäller konkurrenspräglad dialog och om någon annan än den upphandlande myndigheten ska lämna ut förfrågningsunderlaget eller det beskrivande dokumentet. Detta bör framgå av en inledande paragraf i lagens 15 kap. 8.8Kommunikation, information, dokumentation m.m. Regeringens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om kommunikationssätt, anbudsöppning och rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbudsansökningar och anbud vid upphandling såväl inom som utanför direktivets tillämpningsområde. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig över Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 36.1 i direktivet får all kommunikation och allt informationsutbyte under upphandlingsför- farandet efter den upphandlande myndighetens eller enhetens eget val ske per post, fax, eller elektroniska medel. medlen måste dock enligt artikel 36.2 i direktivet vara allmänt till- Prop. 2010/11:150 gängliga och således inte begränsa leverantörernas tillträde till anbuds- Vidare ska enligt artikel 36.3 i direktivet kommunikation, informationsutbyte och lagringen av uppgifterna ske på ett sådant sätt att alla uppgifter och den sekretess som gäller för anbudsansökningar och anbud bevaras och att den upphandlande myndigheten eller enheten inte tar del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden innan fristen för att lämna anbud har löpt ut. Enligt artikel 36.4 i direktivet gäller att de verktyg som ska användas för kommunikation med elektroniska medel, liksom deras tekniska krav, måste vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och kompatibla med informations- och kommunikations- produkter som i allmänhet används. För anordningar för elektronisk överföring och mottagning av anbud och anordningar för elektronisk mottagning av anbudsansökningar gäller enligt artikel 36.5 i direktivet följande regler: a)Information om de specifikationer som är nödvändiga för elektro- nisk inlämning av anbud och anbudsansökningar, inbegripet kryptering, ska finnas tillgänglig för alla berörda parter. Dessutom ska anordningar för elektronisk mottagning av anbud och anbudsansökningar uppfylla kraven i bilaga VIII till direktivet, som anger preciserade krav på den utrustning som används för elektronisk mottagning av anbudsansök- ningar och anbud. b)Medlemsstaterna får, i överensstämmelse med artikel 5 i direktiv /93/EG, kräva att elektroniska anbud är försedda med en avancerad elektronisk signatur i enlighet med punkt 1 i den artikeln. c)Medlemsstaterna får införa eller behålla frivilliga ackrediterings- system i syfte att förbättra nivån på certifieringstjänsterna för dessa an- ordningar. d)Anbudsgivare och anbudssökande ska åta sig att lämna in de hand- lingar, certifikat och försäkringar som avses i artiklarna 3944 och 46, om dessa inte är tillgängliga i elektronisk form, innan den fastställda tidsfristen för inlämning av anbud eller anbudsansökningar har löpt ut. Beträffande överföring av anbudsansökningar framgår av artikel 36.6 b idirektivet att en sådan ansökan som görs per telefon ska bekräftas skriftligen av sökanden före utgången av tidsfristen för mottagandet. Av artikel 36.6 c i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att en anbudsansökan som görs per fax ska bekräftas per post eller elektroniska medel, om detta är nödvändigt för juridiskt bindande bevis. Ett sådant krav ska anges av den upphandlande myndig- heten eller enheten i meddelandet om upphandling liksom tidsfristen för bekräftelse per post eller elektroniska medel. och innehåller bestämmelser om anbudsöppning som anger att den upphandlande myndigheten respektive enheten ska öppna an- buden efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två av myndigheten respektive enheten utsedda personer ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. Vidare ska om en anbudsgivare begär det en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaden för detta ska betalas av den som framställt begäran. och innehåller vidare bestämmelser om rättelse av fel m.m. En upphandlande myndighet respektive enhet får tillåta att en anbuds- sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel- Prop. 2010/11:150 räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. De får också begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur- rensbegränsning. Myndigheten eller enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 11 och 12 kap. En motsvarighet till sistnämnda bestämmelse återfinns i artikel 45 i direktivet. Reglerna om kommunikation överensstämmer med motsvarande be- stämmelser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. De bör därför enligt regeringens mening genomföras i nära överensstämmelse med dessa bestämmelser. Föreskrifter med närmare bestämmelser om krav på den utrustning som används för elektronisk mottagning av anbudsansökningar och anbud kan meddelas av regeringen. Bestäm- melser om anbudsöppning och rättelse av fel, förtydliganden och kom- plettering bör i överensstämmelse med och tas in i lagen. Kommunikation m.m. vid upphandlingar som inte omfattas av direktivet och innehåller bestämmelser om kommunikationssätt, anbuds- öppning och rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbuds- ansökningar och anbud för upphandlingar som inte omfattas av direktivet i överensstämmelse med de direktivbundna reglerna. Lagen bör därför innehålla motsvarande bestämmelser för upphandlingar som inte om- fattas av direktivet. 8.8.2Information till leverantörer och anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud Regeringens förslag: Bestämmelser om underrättelse om den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut om tilldelningen av kontrakt eller slutandet av ramavtal och andra upplysningar om upphandlingen samt bestämmelser om anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud ska tas in i lagen såväl för upphandling som omfattas av direktivets tillämpningsområde som för upphandling som inte omfattas av direktivet. Regeringens bedömning: En bestämmelse som anger att en upphandlande myndighet eller enhet inte behöver lämna ut informa- tion om ett avtal om det skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, särskilt försvars- och säkerhetsintresset, skada berät- tigade kommersiella intressen för leverantörer eller motverka sund konkurrens dem emellan bör inte tas med i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 35.1 i direktivet anges att en upphandlande myndighet eller enhet ska underrätta de anbudssökande och anbudsgivarna om de beslut som fattas om tilldelningen av ett kontrakt eller slutandet av ett ramavtal, inklusive skälen till beslutet att inte sluta ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt för vilket det har utgått inbjudan att lämna anbud eller att börja om förfarandet; denna information ska på begäran riktad till den upphand- lande myndigheten eller enheten lämnas skriftligt. Enligt artikel 35.3 i direktivet får en upphandlande myndighet eller enhet emellertid besluta att inte lämna ut viss information som rör kontraktstilldelning eller ingående av ramavtal och som anges i punkt 1, om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, särskilt försvars- och/eller säkerhetsintresset, skada berättigade kom- mersiella intressen för offentliga eller privata ekonomiska aktörer eller motverka en sund konkurrens dem mellan. Artikel 35.1 i direktivet överensstämmer med motsvarande bestäm- melser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet och bör enligt regeringens mening därför tas in i lagen i överensstämmelse med mot- svarande paragrafer i och LUF. Bestämmelser motsvarande artikel 35.3 i direktivet har beträffande och inte bedömts kräva särskilt genomförande eftersom de motsvarades av bestämmelser i sekretesslagen (1980:100) och lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 380). Bestämmelser mot- svarande sekretesslagens finns nu i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Regeringen gör även vad gäller artikel 35.3 i direktivet den bedömningen att bestämmelserna motsvaras av regler i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter. Det finns därför, enligt regeringens mening, inget behov av att i lagen genomföra direk- tivets artikel 35.3. Av artikel 35.2 i direktivet framgår följande. På skriftlig begäran av berörd part ska den upphandlande myndigheten eller enheten, om inte annat följer av punkt 3, möjligt, och dagar efter det att en skriftlig begäran har mottagits, underrätta a)varje anbudssökande vars ansökan avslagits om skälen till att ansökan inte har godtagits, b)varje anbudsgivare vars anbud förkastats om skälen till att anbudet inte har godtagits, särskilt i de fall som avses i artikel 18.4 och 18.5, om skälen till sitt beslut om att likvärdighet inte föreligger eller sitt beslut att byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna inte uppfyller kraven i fråga om prestanda eller funktion, och i de fall som avses i artiklarna 22 och 23, om skälen till sitt beslut om att överensstämmelse med kraven i fråga om informationssäkerhet och försörjningstrygghet inte föreligger, c)varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud som har förkastats om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Artikel 35.2 i direktivet avviker från motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet (artikel 41.2 respektive 49.2) genom att artikeln i förevarande direktiv innebär att den upp- handlande myndigheten eller enheten är skyldig att ge ut informationen på skriftlig begäran av berörd part. En sådan begäran kräver inte skriftlig form i övriga direktiv. Artikeln bör enligt regeringens mening genom- föras i lagen med den ändring som direktivet innehåller. Artikel 35.2 b i direktivet innehåller exempel på omständigheter som Prop. 2010/11:150 har lett till att ett anbud har förkastats och som ska motiveras. Motsvarande artikel i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet ansågs onödig att ta in i (se a.prop. s. 379 respektive s. 522). Regeringen ser inte skäl att nu göra någon annan bedömning och exemplifieringen ska därför inte tas in i lagen. Direktivet anger inte någon uttrycklig skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att ange den tid under vilken anbudsgivarna ska vara bundna av sina anbud. En sådan skyldighet får emellertid anses ligga i sakens natur och framgår av de annonsblanketter som ska an- vändas vi annonsering av upphandling. och (9 kap. 11 § första stycket) innehåller en bestämmelse som anger att den upphandlande myndigheten respektive enheten i förfrågningsunderlaget ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet för- farande ska det anges redan i annonsen om upphandling. Regeringen anser att en bestämmelse med motsvarande innehåll bör tas in i lagen. Dock krävs ingen särskild regel om vad som gäller vid öppet förfarande. Vidare innehåller och (9 kap. 11 § andra stycket) en bestäm- melse som anger att anbudsgivaren är bunden av sitt anbud även om han fått underrättelse om den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut om vem som tilldelats kontraktet eller i övrigt varför hans anbud förkastats. En motsvarande bestämmelse bör enligt regeringens mening tas in i lagen. Information till leverantörer vid upphandlingar som inte omfattas av direktivet Även upphandlingar som inte omfattas av direktivet bör, i likhet med vad som gäller enligt och , omfattas av motsvarande uppgifts- skyldighet avseende tilldelningsbeslutet. För dessa upphandlingar bör enligt regeringens mening emellertid inte kravet på en skriftlig begäran gälla. och innehåller en bestämmelse (15 kap. 5 § andra stycket 3) som reglerar upphandlande myndigheters och enheters skyldighet att i annonsen ange den tid under vilken anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud. Vidare innehåller och en bestämmelse (15 kap. 19 § tredje stycket) som anger att anbudsgivaren är bunden av sitt anbud även om han fått en underrättelse om den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut om att tilldela kontraktet eller i övrigt skälen varför hans anbud förkastats. Lagen bör innehålla motsvarande bestämmelser för de upphandlingar som inte fullt ut omfattas av direktivet. Protokoll och bevarande av handlingar Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vid upphandling inom det direktivstyrda området vara skyldig att upprätta protokoll över sina upphandlingar. Vad ett protokoll ska innehålla ska delvis regleras i lagen. Vidare ska det i lagen upplysas om att regeringen meddelar närmare föreskrifter om vad ett protokoll ska innehålla. Vid upphandling som inte omfattas av direktivet ska en upphand- lande myndighet eller enhet vara skyldig att anteckna skälen för sina beslut. Upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkiv- lagen ska förvara anbudsansökningar och anbud samt övriga hand- lingar som hör till upphandlingen på betryggande sätt. Handlingarna ska förvaras då kontraktet tilldelades. Skyldigheterna ska gälla vid upphandling såväl inom som utanför direktivets tillämpningsområde. Regeringens bedömning: En särskild bestämmelse som anger att protokoll i upphandling ska bekräfta att urvalsförfarandet genomförts på ett öppet och icke-diskriminerande sätt bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer huvud- sakligen med regeringens. Utredningen föreslår emellertid inte att det i protokollet ska motiveras att konkurrenspräglad dialog har tillämpats, att vissa angivna frister eller en viss angiven gräns när det gäller förhandlat förfarande utan föregående annonsering har överskridits eller att ett ramavtal har en löptid . Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har några invänd- ningar mot förslaget och bedömningen. Skälen för regeringens förslag och bedömning Artikel 37 i direktivet innehåller bestämmelser om att den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta ett protokoll över varje upphand- ling samt vad protokollet ska innehålla. För varje upphandlingskontrakt och varje ramavtal ska den upphand- lande myndigheten eller enheten upprätta ett protokoll som bekräftar att urvalsförfarandet genomförts på ett öppet och icke-diskriminerande sätt, och som minst ska innehålla följande: a)Den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och adress, föremålet för och värdet av kontraktet eller ramavtalet. b)Det valda upphandlingsförfarandet. c)När det gäller en konkurrenspräglad dialog, de omständigheter som motiverar att detta förfarande tillämpas. d)Vid förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling, de omständigheter som avses i artikel 28 som motiverar valet av förfarande. I förekommande fall en motivering till överskridandet av de frister som föreskrivs i artikel 28.3 a andra stycket och artikel 28.4 b tredje stycket och en motivering till över- skridandet av den 50-procentsgräns som föreskrivs i artikel 28.4 a andra Prop. 2010/11:150 stycket. e)I förekommande fall de skäl som motiverar ett ramavtal med en löptid . f)Namnen på de utvalda anbudssökandena och skälen till att de valts. g)Namnen på de ej godtagna anbudssökandena och skälen till att de inte godtagits. h)Skälen till att anbud har förkastats. i)Namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, skälen till att hans anbud valts och, om det är känt, uppgift om hur stor del av kontrak- tet eller ramavtalet som den utvalda anbudsgivaren avser eller kommer att tvingas att lägga ut på tredje part. j)I förekommande fall, skälen till att den upphandlande myndigheten eller enheten har beslutat att inte tilldela något kontrakt eller ramavtal. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vidta lämpliga åtgärder för att dokumentera genomförandet av tilldelningsförfaranden som sker med hjälp av elektroniska medel. Protokollet eller huvuddragen i detta ska tillställas kommissionen, om den begär det. Artikelns punkt 1 som reglerar vad protokollet ska innehålla överens- stämmer delvis med det klassiska direktivet (artikel 43). Det finns inte någon motsvarighet i försörjningsdirektivet eller i LUF. I 9 kap. 12 § finns vissa av uppgifterna i lagtexten. Vissa ansågs vara av sådan karaktär att de lämpligen skulle genomföras i svensk rätt genom för- ordning (prop. 2006/07:128 del 1 s. 382). På samma sätt bör, enligt regeringens mening, vissa delar av artikel 37.1 i direktivet genomföras i lagen, medan andra delar bör genomföras i en förordning. Regeringen anser att det i lagen ska upplysas om att regeringen meddelar närmare föreskrifter om vad ett protokoll ska innehålla. Punkt 1 b om att protokollet ska innehålla det valda upphandlings- förfarandet är ny i förhållande till det klassiska direktivet. Regeringen anser att den ska tas in i lagen. Punkt 1 c om att protokollet ska innehålla en motivering till att konkurrenspräglad dialog tillämpas har en motsvarighet i det klassiska direktivet. Det klassiska direktivets reglering har emellertid inte genom- förts i och har inte heller tagits in i förordningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Regeringen anser, till skillnad från utred- ningen, att det av den nu aktuella lagen bör framgå att ett protokoll ska innehålla en motivering till att konkurrenspräglad dialog tillämpats. Av punkt 1 d framgår att protokollet ska innehålla en motivering till valet av förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Detta överensstämmer med det klassiska direktivet och . Regeringen anser att detta också ska framgå av den nu aktuella lagen. I punkt 1 d anges därutöver, till skillnad från det klassiska direktivet, att ett protokoll ska innehålla en motivering till att vissa angivna frister eller en viss pro- centgräns har överskridits. Regeringen anser, till skillnad från utred- ningen, att också detta bör framgå av lagen. När det gäller procent- gränsen bör det, som Lagrådet har ansett, i paragrafen anges det värde som följer av. Punkt 1 e om att det i protokollet ska motiveras att ett ramavtal har en Prop. 2010/11:150 längre löptid än är ny i förhållande till det klassiska direktivet och finns därför inte heller i . Regeringen anser, till skillnad från utredningen, att dess innehåll ska tas in i lagen. Punkt 1 h om att ett protokoll ska innehålla skälen till att anbud har förkastas har en delvis annan omfattning än motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet, som har tagits in i . innehållet i punkten 1 h ska tas in i lagen. Punkt 1 j om att ett protokoll ska innehålla skälen till att ett kontrakt eller ett ramavtal inte har tilldelats har en motsvarighet i det klassiska direktivet, som har genomförts i . Regeringen anser att dess innehåll ska tas in i lagen. I artikel 37.1 anges att protokollet ska bekräfta att urvalsförfarandet genomförts på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § i den föreslagna lagen. Artikeln i denna del bör därför, enligt regeringens mening, inte genom- föras särskilt i den paragraf som reglerar protokoll. Artikel 37.2 i direktivet om dokumentation vid tilldelningsförfaranden med hjälp av elektroniska medel har en motsvarighet i det klassiska Den togs inte in i utan regeringen ansåg att i den mån förfarandet krävde särskilda uppgifter i protokollet skulle bestämmelser därom tas in i förordning (a.prop. s. 383). Regeringen gör samma be- dömning beträffande artikel 37.2 i direktivet. Den ska således inte tas in i Artikel 37.3 i direktivet om skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att på begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen har en motsvarighet i det klassiska direktivet, som har tagits in i . Regeringen anser att artikel 37.3 i direktivet ska genom- föras i lagen på motsvarande sätt. Protokoll avseende upphandling som inte omfattas av direktivet Reglerna om protokoll i direktivet bör, enligt regeringens mening, inte göras tillämpliga på upphandlingar som inte omfattas av direktivet. överensstämmelse med motsvarande bestämmelser i och LUF anser regeringen att det i lagen ska tas in en bestämmelse som anger att den upphandlande myndigheten eller enheten ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt som understiger direktupphandlingsgränsen. Direktivet innehåller inga bestämmelser om hur handlingarna i en upp- handling ska bevaras efter det att upphandlingen avslutats. klassiska direktivet innehåller någon sådan bestämmelse. direktivet (artikel 50.1) regleras att den upphandlande enheten ska bevara vissa handlingar på ett sådant sätt att den kan motivera sina beslut i upphandlingen. I bestämmelsens andra stycke anges att de ska bevaras under . Bestämmelsen har införts i I har emellertid en bestämmelse införts som innehåller en Prop. 2010/11:150 skyldighet för de upphandlande myndigheter som omfattas av arkivlagen (1990:782) som gäller bevarande av handlingar på betryggande sätt och att de ska bevaras . Skälet till att försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet inte inne- håller bestämmelser om bevarande av handlingar torde bero på att det har tagits in de relativt omfattande reglerna om protokoll från det klassiska direktivet. Regler om bevarande av handlingar har därför inte bedömts nödvändiga. Regeringen delar emellertid utredningens bedömning att bestämmelser som motsvarar dem i bör införas i lagen. Bevarande av handlingar i upphandlingar som inte omfattas av direktivet Reglerna om upphandlingar som inte omfattas av direktivet bör, enligt regeringens mening, i likhet med innehålla en bestämmelse om be- varande av handlingar i överensstämmelse med den direktivstyrda regeln. Regeringens förslag: De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara skyldiga att utesluta leverantörer som begått vissa typer av I andra fall ska de ha rätt att utesluta leverantörer efter vissa Beträffande uteslutningsgrunden deltagande i kriminell organisation