prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Samma resonemang gör sig gällande avseende nu aktuell artikel och, som utredningen föreslår, bör därför ordet medlemsstaternas bytas ut mot EES-staternas. 7.2Förenklat förfarande, urvalsförfarande och direktupphandling Regeringens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om förenklat förfarande och urvalsförfarande för upphandling som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Förfarandet direktupphandling ska få användas vid upphandling som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde under vissa förutsättningar. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den remissinstans som yttrar sig i frågan, Kommuner och Landsting (SKL), avstyrker att direktupphand- lingsgränsen för entreprenader ska vara densamma som för varor och tjänster. Skälen för regeringens förslag Förenklat förfarande och urvalsförfarande Regeringen föreslår ovan att det i lagen ska införas ett kapitel som reglerar upphandling som inte omfattas av direktivets tillämpnings- område. I och finns för sådan upphandling i 15 kap. i respek- tive lag särskilda förfaranden. Dessa förfaranden är förenklat förfarande och urvalsförfarande. Med förenklat förfarande avses, enligt 2 kap. 24 § och 2 kap. 27 § LUF, ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Annonsering ska ske i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens (15 kap. 4 § första stycket och ). Med urvalsförfarande avses, enligt 2 kap. 25 § och 2 kap. 28 § Prop. 2010/11:150 LUF, ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten bjuder in vissa leveran- törer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Ansökningsinbjudan ska publiceras genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås (15 kap. 4 § andra stycket och ). Regeringen anser att det för upphandling enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde finns behov av särskilda upphandlingsförfaranden. Trots att det öppna förfarandet inte regleras vid upphandling över tröskelvärdena anser regeringen att det för upphandling som inte om- fattas av direktivet saknas skäl att avstå från att införa det förenklade förfarandet. Detta förfarande bör därför, enligt regeringens mening införas i lagen. Vidare anser regeringen att urvalsförfarandet bör införas. I 15 kap. och finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form (2 kap. 23 § och 2 kap. 26 § LUF). Direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst av ett i respektive lag angivet tröskelvärde, ca i och ca i LUF. De fasta beloppsgränserna infördes genom de lagändringar som trädde i kraft och ersatte begreppet lågt värde (prop. 2009/10:180). kom i slutbetänkandet Nya upphandlings- regler 2 (SOU 2006:28 s. 245249) från av de upphandlande myndig- heterna redovisade direktupphandlingsgränser fram till fem prisbas- belopp eller ca , och föreslog därför att värdet skulle bestämmas till av det tröskelvärde som gäller för varor och tjänster. För upphandling av byggentreprenader föreslogs att belopps- gränsen skulle vara en procent av tröskelvärdet. Utredningen föreslog vidare att gränsen när det gäller varor och tjänster skulle dras vid av tröskelvärdet om det finns särskilda skäl. I förenklingssyfte ansåg regeringen att beloppsgränserna borde fast- ställas till enbart ett tröskelvärde per lag. För ansåg regeringen att gränsen borde vara av det tröskelvärde som gäller kommuner och landsting m.fl. typer av upphandlande myndigheter vid upphandling av varor och tjänster och för LUF ansåg regeringen att gränsen borde vara av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Regeringen fann stöd för att de föreslagna direktupphand- lingsgränserna inte var för låga i en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi () Regelverk och praxis i offentlig upphandling (2009:2) som visade att den potentiella vinsten med formellt genomförda upphandlingar är stor och att konkurrensutsättning och annonsering av upphandlingar lönar sig redan vid låga värden (prop. 2009/10:180 del 1 Prop. Vid upphandling enligt 15 kap. och får direktupphandling också användas när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan före- gående annonsering är uppfyllda. Regeringen ansåg att det saknades skäl att ha strängare bestämmelser i 15 kap. än vad som gäller vid upphand- ling över tröskelvärdena (a.prop. s. 294). Enligt och får direktupphandling slutligen användas om det föreligger synnerliga skäl. Regeringen anser att det på motsvarande sätt som i och bör tas in bestämmelser om direktupphandling i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Det är, enligt regeringens mening, lämp- ligt att samma regler gäller enligt alla lagarna. Direktupphandling enligt lagen bör alltså, trots det SKL anför, få användas om kontraktets värde uppgår till högst av tröskelvärdet för varu- och tjänstekon- trakt. Vidare anser regeringen att direktupphandling, i likhet med vad som gäller enligt och , ska få användas om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det föreligger synnerliga skäl. Regeringens förslag: Bestämmelser om upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog ska tas in i den nya lagen. Förfarandet ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivets tillämp- ningsområde. Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regeringens. Rubriksättningen i författningstexten skiljer sig emellertid från regeringens förslag. Vidare föreslår utredningen att direktivets definition av förfarandet i sin helhet tas in i en paragraf i det kapitel i lagen som innehåller definitioner. Utredningen föreslår även en annan författningsteknisk reglering när det gäller genomförande av konkurrens- präglad dialog i successiva steg. Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig särskilt i denna fråga. () anser att avsnittet bör innehålla en huvudrubrik i linje med prop. 2009/10:180 och påpekar att utredningens förslag till 4 kap. 12 § avviker från 4 kap. 13 § . Vidare anför FMV att det inte tydligt framgår hur förfarandet ska tillämpas. Det förefaller bl.a. oklart hur en upphandlande myndighet kan ange tilldelningskriterier redan från början i annonsen eller det beskrivande dokumentet när det krävs en dialog för att närmare utreda vad som ska upphandlas. FMV finner det oklart hur en dialog som har som utgångspunkt att ge den upphandlande myndigheten tillräcklig information för att få kunskap om vad som ska upphandlas kan resultera i lösningar som sedan utan vidare utgör grunden för de slutgiltiga formella anbuden och hur dessa olika anbud som innehåller olika lösningar ska kunna utvärderas i konkur- rens på ett objektivt sätt. FMV ifrågasätter om detta förfarande är användbart för det ändamål det är avsett och kan se problem i en tillämpning som ska beakta de EU-rättsliga upphandlings- principerna. tillstyrker förslaget att införa förfarandet, men anser att lagen innehållsmässigt bör harmoniera med direktivet om det inte är direkt olämpligt och föreslår därför att ett tillägg motsvarande artikel 27.3 tredje stycket förs in i lagen eller på annat sätt tydliggörs. Det är oklart om utredningen inte ansett det vara nödvändigt att föra in bestämmelsen då det får antas följa av de grundläggande principerna. anser vidare att det bör tydliggöras att 4 kap. 1520 §§ också avser konkurrenspräglad dialog. Som utformningen ser ut föreligger en risk att förbise dessa bestämmelser. Säkerhets- och försvarsföretagen (SOFF) anför att förfarandet kan vara ändamålsenligt men att det också innebär risker för att företags immateriella värden förloras och att förfarandet kan ge upphov till svårutredda tvister och därför bör användas med aktsamhet. Upphandlingar av den karaktär lagstiftaren tänkt sig för detta förfarande kommer, enligt SOFF, sannolikt att i stor utsträckning ske enligt någon undantagsbestämmelse. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 27 i direktivet får medlemsstaterna införa bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Detta förfarande får användas av en upphandlande myndighet eller enhet för särskilt komplicerade kontrakt, om myndigheten eller enheten anser att användningen av selektivt eller förhandlat förfarande med offentlig- görande av meddelande om upphandling inte medger tilldelning av kontrakt. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska annonsera upphandlingen och där ange sina behov och krav samt definiera dessa i annonsen eller i ett beskrivande dokument. Den upphandlande myndig- heten eller enheten ska inleda en dialog med de anbudssökande som har valts ut på närmare föreskrivet sätt. Syftet med dialogen ska vara att identifiera och definiera hur myndighetens eller enhetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska under dialogen garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare. Under dialogen får den upphandlande myndigheten eller enheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Den upphandlande myndigheten eller enheten får föreskriva att förfarandet ska äga rum i successiva steg för att minska det antal lösningar som ska diskuteras under dialogen. Det ska anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet att denna möjlighet kan komma att utnyttjas. Efter att ha förklarat dialogen avslutad ska myndig- heten eller enheten uppmana deltagarna att lämna sitt slutgiltiga anbud. På begäran av den upphandlande myndigheten eller enheten får dessa anbud klarläggas, preciseras och finjusteras. Tilldelning av kontrakt ska ske enbart på grundval av tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet. På den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran kan den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga anmodas att klargöra vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta. Den upphandlande myndigheten eller enheten får besluta om priser och betalning till del- tagarna i dialogen. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt och bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Konkurrenspräglad dialog kommer att kunna användas när det är omöjligt att i förväg utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Det är även möjligt att använda förfarandet när den upphand- lande myndigheten eller enheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten eller enheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt när det gäller t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar (jfr definitionen i artikel 1.21 i direktivet). Förfarandet konkurrenspräglad dialog kommer att underlätta genomförandet av upphandlingar som är s.k. funktions- upphandlingar, dvs. upphandlingar där man i stället för att ställa krav på den vara eller den tjänst som ska upphandlas ställer krav på och definierar vilken funktion man önskar uppnå. Konkurrenspräglad dialog kan antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter och enheter genom att leveran- törerna använder dialogfasen för att presentera sina egna individuella lösningar. Dialogen antas också öka möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer när den upphandlande myndigheten eller enheten fort- löpande kan diskutera och väga unika lösningar mot varandra och att det därför är sannolikt att upphandling genom konkurrenspräglad dialog kan stimulera framväxten av ny teknik. Direktivets bestämmelser om konkurrenspräglad dialog har mot- svarigheter i det klassiska direktivet. Det klassiska direktivets bestäm- melser har genomförts i (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 227243). Förutsättningarna överensstämmer i stort. Medan det i direktivet anges att konkurrenspräglad dialog får användas om den upphandlande myn- digheten eller enheten anser att användningen av selektivt eller förhand- lat förfarande med offentliggörande av meddelande om upphandling inte medger tilldelning av kontrakt, anges emellertid i det klassiska direktivet att förfarandet får användas om den upphandlande myndigheten anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet har varit efterfrågat för den klassiska sektorn och rege- ringen har anledning att tro att det även inom försvars- och säkerhets- sektorn finns ett behov av att kunna använda förfarandet. Regeringen anser därför att bestämmelser om konkurrenspräglad dialog bör tas in i lagen. Som enligt bör förfarandet även tas in för upphandling som inte omfattas av direktivet. Vidare är det, enligt regeringens mening, lämpligt att författningsförslaget, när direktiven överensstämmer, utfor- mas i överensstämmelse med samt de påpekanden som lämnas av FMV avseende avvikelserna från . Genom att ändra rubriksättningen undviks också det förbiseende som befarar. Rege- ringen anser också att den författningstekniska regleringen när det gäller genomförande av en konkurrenspräglad dialog i successiva steg bör avvika från utredningens förslag, jfr avsnitt 13.1.4 avseende . Lagrådet har föreslagit att det i den paragraf, som reglerar att den upphandlande myndigheten eller enheten ska inleda en dialog med de anbudssökande som har valts ut med tillämpning av 11 och 12 kap., i stället ska anges att en dialog ska inledas med de anbudssökande som inte har uteslutits med tillämpning av 11 och 12 kap. och som har valts ut av myndigheten eller enheten (den föreslagna 4 kap. 14 § respektive 4 kap. 12 § i lagrådsremissen). En sådan formulering skulle skilja sig från motsvarande reglering i 4 kap. 13 § . Som ovan anförs (se avsnitt 7.1) anser regeringen att det har ett stort värde i sig att bestäm- melserna i den nya lagen överensstämmer med motsvarande reglering i om en skillnad inte är sakligt motiverad. Bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i trädde i kraft och regeringen har inte uppmärksammats på att den nu aktuella formule- ringen skulle vålla några problem. Regeringen anser därför att den av Lagrådet föreslagna ändringen inte bör göras. I artikel 27.3 andra stycket i direktivet finns ett krav på likabehandling av anbudsgivare. Regeringen anser emellertid att detta följer redan av de grundläggande principerna i den föreslagna 1 kap. 11 § i lagen (jfr a.prop. s. 243). Någon särskild bestämmelse som genomför artikel 27.3 andra stycket i direktivet bör därför, enligt regeringens mening, inte tas in i lagen. föreslår att artikel 27.3 tredje stycket i direktivet om att den upphandlande myndigheten eller enheten inte för övriga deltagare får röja vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfiden- tiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke ska införas i lagen eller på annat sätt tydliggöras. Vad gäller motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet, artikel 29.3 tredje stycket, uttalade regeringen att bestämmelserna om absolut anbudssekretess i 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, även omfattar uppgifter till skydd för enskilds ekonomiska för- hållanden fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattas. Därefter tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap. 1618 §§ OSL om sekretess för enskilds affärs- eller driftförhållanden. Vidare finns bestämmelser om tystnadsplikt i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Mot denna bakgrund ansåg regeringen att det inte behövdes några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter (a.prop. s. 242 och 243). Skäl att nu göra någon annan bedömning har inte framkommit. Någon särskild bestäm- melse om sekretess vid en konkurrenspräglad dialog bör alltså inte införas. Förfarandet är tänkt för särskilt komplicerade upphandlingar och ställer höga krav på kompetens hos de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det kommer därför sannolikt inte att bli särskilt vanligt före- kommande, vilket SOFF är inne på. Vidare har Kammarkollegiet på regeringens uppdrag utarbetat en vägledning för konkurrenspräglad dia- log (2010:1). Vägledningen ska fungera som ett stöd för upphandlande myndigheter och leverantörer som vill genomföra respektive delta i en konkurrenspräglad dialog. Syftet med vägledningen är att beskriva processen och förutsättningar för genomförandet av den konkurrens- präglade dialogen och därmed bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Ökad klarhet är också något som FMV efterfrågar. Vägledningen kommer att uppdateras i takt med praktiska erfarenheter och utveckling av domstolspraxis på området. Det kan även nämnas att kommissionen har utarbetat Explanatory Note Competitive Dialogue Classic Directive avseende konkurrenspräglad Prop. 2010/11:150 dialog. När bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog infördes i uttalade regeringen också att det kan övervägas om det, när lagstift- ningen har varit i kraft , bör göras en utvärdering av hur förfarandet kommit att användas (a.prop. s. 241). Regeringens förslag: Den föreslagna lagen ska innehålla bestäm- melser om elektronisk auktion. Elektronisk auktion ska kunna använ- das såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivets tillämpningsområde. Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med rege- ringens. Emellertid föreslår utredningen i vissa delar en annan utform- ning av enskilda paragrafer. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser yttrar sig inte särskilt eller har inget att invända mot förslaget. till- styrker förslaget och anser att användningen bör följas upp så att eventu- ella positiva eller negativa effekter kan uppmärksammas och utvärderas. Vidare efterfrågar verket ett mer utförligt resonemang i vilka situationer det kan vara lämpligt att använda sig av elektronisk auktion och när detta kan antas vara mindre lämpligt. anser att det bör för- tydligas att elektronisk auktion även kan användas för upphandling utanför det direktivstyrda området. Detta kan lämpligen ske genom in- förande av en särskild bestämmelse alternativt hänvisning i 15 kap. Säkerhets- och försvarsföretagen (SOFF) bedömer att elektronisk auk- tion har begränsad användbarhet inom detta lagstiftningsområde. Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna får föreskriva att elektroniska auktioner får genomföras. Med en elektronisk auktion avses, enligt definitionen i artikel 1.12 i direktivet, en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden. En elektronisk auktion genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rang- ordning på grundval av automatiska utvärderingsmetoder. Följaktligen kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellek- tuella prestationer, såsom projektering av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. En elektronisk auktion är alltså inte ett fullständigt upphandlings- förfarande, utan kan ingå som en avslutande del i ett annat upphandlings- förfarande. Av artikel 48.2 i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet vid selektiva och förhandlade förfaranden får be- sluta att tilldelningen av ett kontrakt ska föregås av en elektronisk auktion om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakt- het. Elektronisk auktion får även användas vid förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal. Bestämmelser om elektronisk auktion finns även i det klassiska direk- tivet och i försörjningsdirektivet. Dessa har genomförts i och . I förarbetena till de lagändringar varigenom bestämmelserna om elek- tronisk auktion infördes i och uttalade regeringen följande (prop. 2009/10:180 del 1 s. 245 och 246). Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till effekti- vitetsförbättringar och därmed till kostnadsminskningar samt kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Eftersom ett av de krav som ska vara uppfyllda för att elektronisk auktion ska få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunderlaget och tilldel- ningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför inne- bära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås. Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leveran- törerna ska ha kännedom om sin plats i rang- ordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet. Av naturliga skäl kommer priset sannolikt att få en dominerande betydelse vid upphandling där elektroniska auktioner används. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner används. För att genomföra en elektronisk auktion krävs att förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Detta innebär att elektronisk auktion inte är avsedd att användas vid mer komplicerade upphandlingar. Regeringen anser, även med beaktande av vad SOFF anför, att det enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet kan förekomma upphandlingar där det skulle kunna vara lämpligt att använda en elektro- nisk auktion och att möjligheten därför bör finnas för upphandlande myndigheter och enheter som önskar det. De artiklar som berör elektroniska auktioner är i allt väsentligt identiska med motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Författningsförslaget bör därför, enligt regering- ens mening, utformas i överensstämmelse med vad som gäller enligt och . Artikel 48 i direktivet skiljer sig från motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet genom att elektronisk auktion får användas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering utan begränsning, men överensstämmer med försörjningsdirektivet i denna del. Regeringen anser att artikel 48 i direktivet bör genomföras på motsvarande sätt som har gjorts i LUF. Av artikel 48.8 andra stycket i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet inte får utnyttja elektroniska auktioner på otill- börligt sätt eller på ett sätt som hindrar begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i förfrågnings- underlaget, ändras. Vid genomförande av motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet (artikel 54.8 andra stycket respektive artikel 56.9) i respektive LUF ansåg regeringen att detta följde redan av de grundläggande principerna och att det därför inte var nödvändigt att särskilt reglera detta (prop. 2009/10:180 del 1 s. 254). Regeringen ser inte skäl att avseende det nu aktuella direktivet göra någon annan bedömning och artikel 48.8 andra stycket bör därför inte föranleda någon särskild bestämmelse i lagen.