prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — ska bestämmelsen hänvisa till rådets rambeslut /841/RIF. Bestämmelserna om uteslutning ska gälla såväl för det direktiv- styrda området som för det icke direktivstyrda området. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag bort- sett från att utredningens förslag beträffande brottet deltagande i kriminell organisation hänvisar till rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF i stället för rådets rambeslut /841/RIF. Remissinstanserna: anser att det inte är tydligt vad som avses med att en leverantör, som på grund av någon form av bevis som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor, kunnat konstateras inte vara så tillförlitlig som krävs för att inte riskera medlemsstatens säkerhet. I övrigt yttrar ingen remissinstans sig i frågan. Skälen för regeringens förslag Direktivet innehåller i likhet med det klassiska direktivet och försörj- ningsdirektivet dels tvingande regler om uteslutning av leverantörer på grund av vissa brott, dels fakultativa regler om uteslutning. bestämmelserna innefattar brottslighet som anges i olika EU-rättsakter som avser deltagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri, penningtvätt och finansiering av terrorism samt terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet. Uteslutning på grund av del- tagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt Prop. 2010/11:150 återfinns även i och . Direktivets bestämmelser om obligatorisk uteslutning Enligt artikel 39.1 i direktivet är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har lagförts för sådana brott som anges i artikeln. De brott som avses anges i olika EU-rättsakter. Av artikel 39.1 a i direktivet följer att en leverantör som dömts för deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF ska uteslutas från att delta i en upphandling. Bestämmelsen är gemensam med artikel 45.1 a i det klassiska direktivet. Definitionen av kriminell organisation behandlas beträffande motsvarande bestämmelse i och i prop. 2006/07:128 del 1 s. 228 och 229. Den gemensamma åtgärden upp- hävdes emellertid genom rådets rambeslut /841/RIF28. Underhands- kontakter med kommissionen har gett vid handen att hänvisningen till den gemensamma åtgärden i stället för till rambeslutet är ett rent förbiseende, varför lagen bör hänvisa till rambeslutet i stället för till den gemensamma åtgärden. I artikel 1.1 i rambeslutet definieras kriminell organisation som en strukturerad sammanslutning, som har inrättats , av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på maxi- malt eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. Med strukturerad samman- slutning avses enligt artikel 1.2 en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nöd- vändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur. Rambeslutet tar alltså sikte på gärningar som enligt svensk rätt har fängelse i straffskalan och som syftar till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar. Följaktligen träffar rambeslutet för svenskt vidkommande främst grova former av sådana brott som normalt är att förknippa med organiserad brottslighet. Dit hör sådant som stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning, narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och män- niskosmuggling. Rambeslutet har ännu inte genomförts i svensk rätt men regeringen har i prop. 2010/11:76 lämnat förslag på genomförande. Lag- ändringarna föreslås träda i kraft . Artikel 2 i rambeslutet kräver följande i fråga om kriminalisering när det gäller brott begångna inom ramen för kriminella organisationer: Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar. 28 Rådets rambeslut /841/RIF av om kampen mot organiserad brottslighet (EUT L 300, 11.11.2008, s. 42, Celex 32008F0841). a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verk- samhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips till- handahållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genom- förandet av organisationens brottsliga verksamhet. b)Det beteende hos en person som utgörs av en överens- kommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten. I ovan nämnda proposition föreslås att rambeslutet ska genomföras i enlighet med artikel 2 a, vilket får till följd att det för vissa brott som rambeslutet får anses omfatta krävs att straffansvar införs för för- beredelse och i förekommande fall även för försök. Sålunda föreslås att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott), grovt skattebrott, olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott kriminaliseras på förberedelsestadiet. Detsamma gäller grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri, som samtliga dessutom föreslås straff- beläggas som försök. Regeringen konstaterade i samband med införandet av och att det mot bakgrund av att deltagande i en kriminell organisation enligt den gemensamma åtgärden motsvaras av en stor mängd möjliga brotts- typer liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande inte var praktiskt genomförbart att i den aktuella lagstiftningen ange vilka straffbestämmelser som deltagande i en kriminell organisation mot- svarar i svensk rätt. Regeringen fann att en hänvisning till svenska straff- bestämmelser därför inte var möjlig (prop. 2006/07:128 del 1 s. 229 och 230). Dessa överväganden gör sig alltjämt gällande och den brottsliga gärningen bör även i den nu föreslagna lagen beskrivas genom en hänvis- ning till det underliggande EU-instrumentet, i detta fall rambeslutet. Liksom när det gäller de tidigare upphandlingslagarna, ska en laga- kraftvunnen dom, enligt vilken en leverantör eller en företrädare för en leverantör har dömts för ett mer kvalificerat brott alltså leda till uteslut- ning. Detta gäller framförallt gärningar som av domstolen har rubricerats som grova brott, t.ex. grov stöld och grovt bedrägeri. Uteslutning ska också ske om leverantören har dömts för medverkan, försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott. En generell förutsättning är förstås att brottet har begåtts i organiserad form. På samma sätt som den gemensamma åtgärden lämnar rambeslutet det i övrigt fritt för medlemsstaterna att välja hur kriminaliseringen ska vara utformad. Flera medlemsstater, bl.a. , , och , har infört särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organisation. Av en utländsk lagakraftvunnen dom kan således följa att en leverantör dömts för brottet deltagande i en kriminell organisation eller liknande, vilket alltså torde innebära att uteslutning ska ske. Av artikel 39.1 b i direktivet följer att en leverantör som dömts för Prop. 2010/11:150 bestickning enligt definitionerna i artikel 3 i rådets akt av 1997 (korruptionskonventionen) och artikel 2.1 i rådets rambeslut om kampen mot korruption i den privata sektorn (2003/568/RIF) ska ute- slutas från en upphandling. Bestämmelsen är gemensam med artikel 45.1 b i det klassiska direktivet. Motsvarande bestämmelse i och kommenteras i prop. 2006/07:128 del 1 s. 230 och 231. Av artikel 39.1 c i direktivet följer att en lagakraftvunnen dom av- seende bedrägeri enligt artikel 1 i konventionen om skydd av europeiska gemenskapernas finansiella intressen (bedrägerikonventionen) utgör grund för uteslutning. Bestämmelsen är gemensam med artikel 45.1 c i det klassiska direktivet. Bestämmelsen gäller även för försörjnings- sektorerna enligt artikel 54.4 andra stycket i försörjningsdirektivet. Definitionen av bedrägeri och motsvarande bestämmelse i och behandlas i prop. 2006/07:128 del 1 s. 231234. Av 39.1 d i direktivet följer att en leverantör som dömts för terrorist- brott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive artikel 3 i rambeslut om bekämpande av terrorism 2002/475/RIF29 eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i nämnda rambeslut, ska uteslutas. Dessa uteslutningsgrundande brott har ingen motsvarighet i eller LUF. Terroristbrott definieras i artikel 1.1 rambeslut på följande sätt: de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna ai och som genom sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en internationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlig- het med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att injaga allvarlig fruktan hos en befolkning, otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss hand- ling, eller allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation, a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan, d) förorsakande av omfattande förstörelse av en regerings- anläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruk- tur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinental- sockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekono- miska förluster, 29 Rådets rambeslut /475/RIF av om bekämpande av terrorism (EGT L 164, 22.6.2002, s. 3, Celex 32002F0475). e)kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva Prop. 2010/11:150 transportmedel eller godstransportmedel, f)tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling, g)utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, över- svämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara, h)att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara, i)hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna ah. Rambeslutet har i svensk rätt genomförts genom lagen (2003:148) om straff för terroristbrott. Straffansvaret för terroristbrott regleras i 2 §. I 3 § anges vilka gärningar som, under förutsättning att de kvalificerande rekvisiten i 2 § är uppfyllda, utgör terroristbrott. Bestämmelsen omfattar de handlingar som enligt artikel 1.1 punkterna ai i rambeslutet ska kunna utgöra terroristbrott. En bestämmelse om bl.a. försök finns i 4 §. Artikel 3 i rambeslutet kompletterar artikeln om terroristbrott med en bestämmelse om brott med anknytning till terroristverksamhet. I artikeln anges att varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att där angivna handlingar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet. Dessa handlingar är grov stöld, utpressning och upp- rättande av förfalskade administrativa dokument, om de begås i det syfte som närmare anges i artikeln (punkterna ac). Brotten motsvaras i svensk rätt av stöld och grov stöld, 8 kap. 1 och 4 §§ , rån och grovt rån, 8 kap. 5 och 6 §§ , utpressning, 9 kap. 4 § , samt urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning, 14 kap. 1 och 3 §§ (prop. 2002/03:38 s. 92). Om någon har begått ett sådant brott med uppsåt att främja terroristbrott ska detta enligt 5 § lagen om straff för terroristbrott betraktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet. Rambeslut /475/RIF har sedermera ändrats genom rådets rambeslut /919/RIF om ändring av rambeslut /475/RIF om bekämpande av terrorism30. Direktivet på försvars- och säkerhetsområdet hänvisar beträffande uteslutning på grund av terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet endast till rambeslut. Detta måste dock, enligt regeringens mening, förstås som rambeslutet i dess konsoliderade version, dvs. innefattande ändringarna enligt rambeslut. Genom rambeslut läggs tre nya brott till i bestämmelsen om brott med anknytning till terroristverksamhet. Artikel 3.2 rambeslut har numera följande lydelse: 30 Rådets rambeslut /919/RIF av om ändring av rambeslut /475/RIF om bekämpande av terrorism (EUT L 330, 9.12.2008, s. 21, Celex 32008F0919). Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för Prop. 2010/11:150 att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet: a)Offentlig uppmaning till terroristbrott. b)Rekrytering för terroristsyften. c)Utbildning för terroristsyften. d)Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1. e)Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1. f)Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 ah och För att en gärning enligt artikel 3.2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts. rambeslut har i svensk rätt genomförts genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. Straff- ansvaret i 35 §§ omfattar de gärningar som anges i artikel 3.2 punkterna ac i det reviderade rambeslutet. Av artikel 39.1 e i direktivet följer att penningtvätt och finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i direktiv /60/EG om åt- gärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penning- tvätt och finansiering av terrorism31 ska utgöra grund för uteslutning. Definitionen av penningtvätt och motsvarande bestämmelse i och behandlas i prop. 2006/07:128 del 1 s. 234236. Dock hänvisar bestämmelsen i artikel 39.1 e till direktiv /60/EG som ersatt direktiv /308/EEG om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt32 till vilket uteslutningsbestämmelsen i det klassiska direktivet hänvisar. Definitionen av penningtvätt är emellertid densamma. Vidare innehåller artikel 39.1 e i direktivet uteslutningsgrunden finansiering av terrorism, vilken inte återfinns i det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. Finansiering av terrorism definieras i direk- tivet som tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillväga- gångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa ska användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna 14 ovan angivna rambeslut. Regeringen föreslår att bestämmelserna i direktivet om uteslutning av leverantörer genomförs i lagen. De obligatoriska grunderna för ute- slutning bör i likhet med vad som regleras i och beskrivas 31Europaparlamentets och rådets direktiv /60/EG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (EUT L 309, 25.11.2005, s. 15, Celex 32005L0060). 32Rådets direktiv /308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt, EGT L 166, 28.6.1991, s. 77. Direktivet ändrat genom och rådets direktiv /97/EG (EGT L 344, 28.12.2001, s. 76). med hjälp av hänvisningar till de EU-rättsakter som anges i direktivet (se Prop. 2010/11:150 a.prop. s. 227 och 228). I artikel 39.1 andra och tredje styckena i direktivet anges att medlems- staterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskaps- rätten ska fastställa villkor för tillämpning av denna punkt och att de får fastställa undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. Dessa bestämmelser bör, enligt regeringens mening, i likhet med vad som gäller i och genomföras genom en bestämmelse som gör det möjligt för den upp- handlande myndigheten eller enheten att avstå från uteslutning av en leverantör om det föreligger särskilda skäl (se a.prop. s. 236 och 237). Att uteslutning är obligatorisk innebär att om en upphandlande myn- dighet eller enhet får kännedom om att en leverantör eller företrädare för en leverantör, genom en lagakraftvunnen dom, har lagförts för sådan brottslighet som anges i artikel 39.1 i direktivet, är denne alltså skyldig att utesluta leverantören från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett kontrakt. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ha stöd i sitt beslut av en dom som avser något av de brott som ska medföra ute- slutning och domen ska ha vunnit laga kraft. Den upphandlande myndig- heten eller enheten kan således inte utesluta leverantören enbart på grund av misstanke om brott. Bestämmelserna medför inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att i varje enskilt fall undersöka om leverantören har gjort sig skyldig till sådan brottslighet som ska medföra uteslutning. Inte heller innebär artikeln att myndigheten eller enheten är skyldig att rutinmässigt be leverantörerna ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning på grund av brott (se a.prop. s. 237 och 238). I lagen anges därför att den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att leverantören ska visa att det inte finns någon grund för uteslutning om det finns grundad anledning att anta att leverantören ska uteslutas. Direktivet anvisar i första hand utdrag ur kriminalregistret som till- räckligt bevis för att det inte föreligger någon grund för uteslutning på grund av brott. För svenska leverantörer bör således det av Rikspolis- styrelsen förda belastningsregistret enligt lagen (1998:620) om belast- ningsregister, som bl.a. innehåller uppgifter om den som har ålagts på- följd för brott, komma i fråga. Enligt 9 § i den angivna lagen har den registrerade alltid rätt att få ut uppgifter som finns registrerade om honom eller henne (se vidare a.prop. s. 238240). Direktivets bestämmelser om fakultativ uteslutning Direktivet ger också de upphandlande myndigheterna och enheterna rätt att utesluta leverantörer på vissa i artikel 39.2 angivna grunder. Dessa överensstämmer delvis med motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. En leverantör får uteslutas om han enligt a) är i konkurs eller likvidation, har avbrutit sin näringsverksamhet, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borge- närer eller befinner sig i en motsvarande situation, till följd av ett Prop. 2010/11:150 liknande förfarande enligt nationella lagar eller andra författningar; b)är föremål för en ansökan om konkurs, tvångsförvaltning, likvida- tion, ackord med borgenärer eller för något annat liknande förfarande enligt nationella lagar eller andra författningar; c)enligt lagakraftvunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken, exempelvis till följd av en överträdelse av befintlig lagstiftning om export av försvars- och/eller säkerhetsutrustning; d)har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten eller enheten, genom att exempelvis inte ha iakttagit sina skyldigheter i fråga om informationssäkerhet eller försörjningstrygghet vid ett tidigare kontrakt; e)har, på grund av någon form av bevis som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor, kunnat konstateras inte vara så tillförlitlig som krävs för att inte riskera medlemsstatens säkerhet; f)inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av sociala avgifter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där denne är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten eller enheten finns; g)inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av skatter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där denne är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten eller enheten finns; h)i allvarlig omfattning lämnar oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras enligt detta avsnitt (om uteslutning och kvalificering av leverantörer) eller har underlåtit att lämna sådan information. Bestämmelserna i a och b samt fh är likalydande med motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. Punkten c är gemensam med motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet bortsett från att den anger över- trädelse av lagstiftning om export av försvars- och säkerhetsutrustning som ett exempel på brott mot yrkesetiken. Punkten d är också gemensam med det klassiska direktivet och försörj- ningsdirektivet med den skillnaden att den anger bristande iakttagelse av leverantörens skyldigheter i fråga om informationssäkerhet eller försörj- ningstrygghet vid ett tidigare kontrakt som ett sådant exempel på all- varligt fel i yrkesutövningen som kan grunda uteslutning. Regeringen anser att bestämmelsen ska genomföras i nära överensstämmelse med direktivet. Punkten e har ingen motsvarighet i det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. framför i sitt remissvar att be- stämmelsen bör klargöras. Skäl 67 berör denna uteslutningsgrund: Med tanke på sektorns känslighet är tillförlitligheten hos de ekonomiska aktörer som tilldelas upphandlingskontrakt av av- Denna tillförlitlighet avhänger särskilt deras förmåga att svara upp till den upphandlande myndighetens eller enhetens krav i fråga om försörjningstrygghet och informations- Vidare bör inget i detta direktiv hindra den upphand- lande myndigheten eller enheten att när som helst under processen Prop. 2010/11:150 utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingen, om den upp- handlande myndigheten eller enheten har information som visar att om den ekonomiska aktören tilldelades hela, eller delar av, kontraktet, skulle detta innebära en risk för ifrågavarande med- lemsstats väsentliga säkerhetsintressen. Skäl 65 anger vidare bl.a. att det också bör vara möjligt att utesluta ekonomiska aktörer om den upp- handlande myndigheten eller enheten har information, som i tillämpliga fall har erhållits av skyddade källor, och som visar att dessa aktörer inte är tillräckligt tillförlitliga för att man ska kunna utesluta risker för medlemsstatens säkerhet. Sådana risker kan hänföra sig till vissa särdrag hos de produkter som kandidaten levererat eller till kandidatens andelsägarstruktur. Punkt e ger, vilket framgår av skäl 67, den upphandlande myndigheten och enheten rätt att när som helst under processen utesluta en leverantör som inte bedöms vara pålitlig, dvs. även om dennes säkerhetsskydd har granskats av hemlandets behöriga myndigheter. I dessa fall kan den upphandlande myndigheten eller enheten stödja sig på skyddade upp- giftskällor. Regeringen anser att uttrycket skyddade uppgiftskällor inne- bär att den upphandlande myndigheten eller enheten kan grunda sitt beslut om uteslutning på underrättelseinformation enligt denna bestäm- melse. Artikel 39.3 i direktivet innehåller bestämmelser om vilka bevis de upphandlande myndigheterna och enheterna ska godta beträffande vissa av uteslutningsgrunderna. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska godta som till- räckligt bevis för att den ekonomiska aktören inte befinner sig i någon av de situationer som anges i punkt 1 eller i punkt 2 a, 2 b, 2 c, 2 f eller :