prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Regeringens bedömning: Bestämmelser om att intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremål och värde samt den aktuella industrisektorns karaktär, inbegripet i fråga om konkurrens på den aktuella sektorns marknad och den industriella basens tekniska kapacitet, bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag Utredningen har dock utformat bestämmelsen om tillämpning av principerna och annonsering m.m. som en förpliktelse för den vinnande leverantören. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt artikel 21.4 i direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten begära att den utvalda anbudsgivaren lägger ut en del av kontraktet på underentre- Den upphandlande myndighet eller enhet som kräver sådan underentreprenad ska enligt artikel 21.4 första stycket ange den procentuella minimiandel som måste läggas ut på underentreprenad, i form av intervallvärden med en minimiandel och en maximiandel. 2010/11:150 Maximiandelen får inte överstiga av kontraktets värde. Intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremål och värde samt den aktuella industrisektorns karaktär, inbegripet i fråga om konkurrens på den aktuella sektorns marknad och den industriella basens tekniska kapacitet. Anbudsgivaren ska enligt artikel 21.4 tredje stycket ha rätt att föreslå att en större andel av kontraktet än som anges av den upphandlande myndigheten eller enheten ska läggas ut på underentreprenad. Den totala andel som läggs ut på underentreprenad kan därmed komma att överstiga . Genom bestämmelsen får anbudsgivaren en möjlighet att föreslå att en större andel av det totala värdet läggs ut på under- entreprenad än vad den upphandlande myndigheten eller enheten kräver. Bestämmelsen motsvarar 13 kap. 4 § första stycket, första punkten . Regeringen anser att bestämmelsen ska genomföras i överensstämmelse med nämnda bestämmelse i . Vidare ska den upphandlande myndigheten eller enheten, för att kravet ska anses vara uppfyllt, enligt artikel 21.4 fjärde stycket kräva att anbudsgivarna i sina anbud anger de delar i anbudet som de avser att lägga ut på underentreprenad. Bestämmelsen innebär till skillnad från artikel 21.2 en skyldighet för anbudsgivarna att lägga ut en viss del av anbudet på underentreprenad. Har den upphandlande myndigheten eller enheten uppställt ett sådant krav har den också rätt att veta vilka delar av kontraktet som kommer att utföras av någon annan än leverantören. Regeringen anser att bestämmelsen bör tas in i lagen på ett sätt som nära överensstämmer med direktivet. Sista meningen i första stycket av artikeln anger att intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremål och värde samt den aktuella industrisektorns karaktär, inbegripet graden av konkurrens på den aktuella marknaden och den industriella basens tekniska kapacitet. En sådan proportionalitetsbedömning följer redan av proportionalitets- principen, som innefattas av 1 kap. 11 § i den föreslagna lagen. Därför finns det enligt regeringens mening inte något behov av att ytterligare ange det i författningstexten. 11.3.2Uppfyllelse av kravet på underentreprenad Regeringens bedömning: En bestämmelse om att anbudsgivaren ska anses uppfylla det krav på underentreprenad som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer, om en procentuell andel av kontraktets värde faller inom det intervall som myndigheten eller enheten uppställt, bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 21.4 andra stycket i direktivet innebär att anbudsgivaren uppfyller det krav på under- entreprenad som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer om en procentuell andel av kontraktets värde faller inom det intervall som myndigheten eller enheten uppställt. Enligt regeringens mening kräver Prop. 2010/11:150 innehållet i artikeln ingen författningsreglering. 11.3.3Krav att ange föremålet för underentreprenad utöver minimiandelen Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få begära att anbudsgivarna ska ange dels vilken eller vilka delar av anbudet som de avser att lägga ut på underentreprenad utöver den minimiandel som måste läggas ut enligt den upphandlande myndig- hetens eller enhetens begäran, dels vilka underleverantörer de avser att anlita. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 femte stycket i direktivet. Denna bestämmelse reglerar att den upp- handlande myndigheten och enheten har rätt att begära att den utvalda anbudsgivaren lämnar uppgift om de delar av anbudet som denne avser att lägga ut på underentreprenad utöver den minimiandel som på begäran av den upphandlande myndigheten eller enheten måste läggas ut enligt bestämmelsen i artikel 21.4 första stycket. Enligt artikel 21.4 tredje stycket i direktivet gäller att anbudsgivarna får föreslå att en större del av det totala värdet ska läggas ut på entreprenad, än vad den upphandlande myndigheten eller enheten kräver. Om anbudsgivaren vill lägga ut en större del på underentreprenad än vad myndigheten eller enheten kräver kan anbudsgivaren i enlighet med bestämmelsen i artikel 21.4 fjärde stycket åläggas att ange vilken eller vilka delar av anbuden som ska utföras av andra samt eventuella under- leverantörer. Underleverantörerna ska endast vara identifierade av an- budsgivaren. Det behöver inte föreligga ett avtal mellan dem. I artikel 21.4 femte stycket i direktivet anges att underleverantörer ska vara identifierade av anbudsgivarna. I den engelska översättningen av direktivet står identified och i den franska står identifiés. Enligt regeringens mening är trots det uttrycket avser att anlita mer lämpligt i sammanhanget. Regeringen anser att en bestämmelse bör tas in i lagen och att detta uttryck bör väljas. Villkor om tilldelning av underentreprenad Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska få kräva att en utvald anbudsgivare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet och som själv valt att anlita underleverantörer vid tilldelning av kontraktet, ska tillämpa principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering, bestämmelserna om annonse- ring av anbudstävlingen och bestämmelserna om kriterier för urval av underleverantörer. Kräver den upphandlande myndigheten eller enheten att en utvald anbudsgivare, som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, ska tilldela tredje man ett underleverantörskontrakt, ska kontraktet med den upphandlande myndigheten eller enheten innehålla villkor om att anbudsgivaren ska tillämpa bestämmelserna om annonsering, prin- ciperna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering samt bestämmelserna om kriterier för urval av underleverantörer. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Direktivet innehåller bestämmelser som reglerar krav som kan ställas på en utvald anbudsgivare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet när anbudsgivaren vill tilldela ett Det avser såväl de fall när den upphandlande myndigheten eller enheten ställer krav på anbudsgivaren när denne med stöd av artikel 21.1 i direktivet själv valt att anlita underleverantörer som de fall när den upphandlande myndigheten eller enheten med stöd av artikel 21.4 i direktivet kräver att anbudsgivaren ska anlita under- Enligt artikel 21.3 i direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva eller kan av en medlemsstat åläggas att kräva att den utvalda anbudsgivaren som inte är en upphandlande myndighet eller enhet ska tillämpa bestämmelserna i avdelning III i direktivet, dvs. artiklarna 5053, för samtliga eller vissa underleverantörskontrakt som den utvalda anbudsgivaren avser att tilldela tredje man. den vinnande leverantören ska tillämpa principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering samt bestämmelserna om annonsering av de underleverantörskontrakt som exklusive mervärdes- skatt inte beräknas understiga tröskelvärdet. Vidare ska den upphand- lande myndigheten eller enheten kräva att anbudsgivaren enligt artikel 21.4 sjätte stycket ska tillämpa bestämmelserna i avdelning III vid tilldelning av underleverantörskontrakt som omfattas av kravet i artikel 21.4 första stycket. Även om en anbudsgivare själv kan välja att en del av kontraktet ska läggas ut på underentreprenad, så är det således inte säkert att anbuds- givaren helt fritt kan välja underleverantörer. ligen den upphandlande myndigheten eller enheten en rätt att kräva av anbudsgivaren att denne tillämpar förfarandebestämmelserna i avdelning III (artiklarna 5053) vid tilldelning av underleverantörskontrakt. Enligt artikel 50.1 i direktivet gäller att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de utvalda anbudsgivarna, som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, tillämpar bestämmelserna i artiklarna 5153 i direktivet om annonsering, principerna om öppenhet, Prop. 2010/11:150 likabehandling och icke-diskriminering samt bestämmelserna om kri- terier för urval när de tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt i de fall då den upphandlande myndigheten eller enheten kräver det enligt artikel 21.3 eller 21.4 i direktivet. Artikeln liknar artikel 63.1 i det klassiska direktivet rörande bygg- koncession vilken motsvaras av 13 kap. 5 § . Vid genomförandet av denna artikel uppfylldes nödvändiga åtgärder genom att i slå fast en skyldighet för den upphandlande myndigheten att i koncessions- kontraktet förplikta koncessionshavaren att bl.a. annonsera upphand- lingar. Regeringen anser att artiklarna ska genomföras i lagen på ett sätt som nära överensstämmer med direktivet. 11.3.5Företag som går samman och anknutna företag Regeringens förslag: Om flera företag går samman för att få ett kontrakt, ska inte något av dem anses som tredje man. Detsamma ska gälla ett anknutet företag. Anbudsgivarens anbud ska innehålla en uttömmande förteckning över företag med vilka denne gått samman och över anknutna företag. Förteckningen ska uppdateras när ändringar inträffar i förhållandena mellan företagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: I artikel 50.2 i direktivet anges att företag som gått samman för att erhålla kontraktet eller anknutna företag inte anses utgöra tredje man. Direktivet anger i artikel 5 att grupper av leverantörer får lämna anbud eller anmäla sig som anbudssökande och under vilka omständigheter den upphandlande myndigheten eller enheten får kräva att en sådan grupp ska anta en viss juridisk form. För de företag som utnyttjar möjligheten att gå samman för att lämna anbud eller anmäla sig som anbudssökande innebär bestämmelsen i artikel 50.2 i direktivet att inte något av dem anses som tredje man vid tillämpningen av artikel 50.1 i direktivet, dvs. rörande huvudleverantörens krav på annonsering, principerna om öppen- het, likabehandling och icke-diskriminering samt bestämmelserna om kriterier för urval när de tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt i de fall då den upphandlande myndigheten eller enheten kräver det enligt artikel 21.3 eller 21.4. Detta gäller även ett anknutet företag. regeringens mening ska artikeln genomföras i lagen i nära överens- stämmelse med direktivet. definieras i artikel 1.23 i direktivet som varje företag över vilket den utvalda anbudsgivaren, direkt eller indirekt, kan utöva ett bestämmande inflytande, varje företag som kan utöva ett sådant in- flytande över den utvalda anbudsgivaren eller varje företag som tillsam- mans med den utvalda anbudsgivaren står under sådant inflytande av något annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under; ett bestämmande inflytande från ett företag ska anses föreligga om företaget, direkt eller indirekt, i Prop. 2010/11:150 förhållande till ett annat företag innehar merparten av företagets tillskjutna kapital, eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande, eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets administrativa, styrande eller övervakande organ. Anbudsgivarens anbud ska innehålla en uttömmande förteckning över de företag som gått samman och anknutna företag. Denna företeckning ska ändras när förändringar inträffar i förhållandena mellan företagen. I andra stycket andra meningen i artikel 50.2 i direktivet anges att förteckningen över företag som gått samman för att erhålla kontraktet ska uppdateras när ändringar inträffar i förhållandena mellan företagen. En liknande bestämmelse finns i det klassiska direktivet beträffande bygg- koncessioner (artikel 63.2 sista stycket). Det ansågs inte finnas något behov av att ange det i (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 416). Enligt regeringens mening finns det dock övervägande skäl för att ta med bestämmelsen i detta lagförslag. Skälet till det är att upphandlingar som kommer att göras med stöd av detta lagförslag kan antas löpa över i betydligt större utsträckning än upphandlingar som görs med stöd av . Inte minst med hänsyn till att försörjnings- tryggheten utgör en viktig komponent i dessa upphandlingar, bör enligt regeringens mening kravet på uppdatering tas in i lagförslaget. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få avvisa en underleverantör som anbudsgivaren valt. Ett sådant avvisande ska endast få grunda sig på de kriterier som tillämpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska lämna en skriftlig motivering till anbudsgivaren om skälen för avvisningen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 21.5 i direktivet har den upphandlande myndigheten eller enheten möjlighet att avvisa underleverantörer som valts ut av anbudsgivaren i samband med till- delningsförfarandet av huvudkontraktet eller som den utvalda anbuds- givaren valt ut under genomförandet av kontraktet. En förutsättning är dock att beslutet grundas på de kriterier som tillämpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. En skriftlig motivering om varför myndigheten eller enheten anser att underleverantören inte uppfyller kriterierna måste också lämnas. Regeringen anser att artikeln bör genom- föras i lagen på ett sätt som nära överensstämmer med direktivet. Regeringens förslag: De krav som ställs på anbudsgivare avseende underentreprenad ska anges i annonsen om upphandling. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelsen, som motsvarar artikel 21.6 i direktivet, anger att de krav som en upphandlande myndighet eller enhet kan ställa enligt artikel 21.221.5 i direktivet ska anges i annonsen om upphandling. Kraven kan således inte anges enbart i förfråg- ningsunderlaget. Regeringen anser att artikeln bör genomföras i lagen på ett sätt som nära överensstämmer med direktivet. 11.4Skyldigheter för anbudsgivare som inte är upphandlande myndighet eller enhet Bestämmelserna i artiklarna 21.3 och 21.4 i direktivet ger, som ovan redogjorts för, den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att kräva att en anbudsgivare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet ska tillämpa bestämmelserna i avdelning III, dvs. artiklarna 5054 i direktivet vid tilldelning av underentreprenörskontrakt. Bestämmelserna i avdelning III behandlas i detta avsnitt. Regeringens förslag: Lagen ska innehålla en bestämmelse som anger att den utvalda anbudsgivaren ska behandla underleverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt agera på ett öppet sätt om detta krävs av den upphandlande myndigheten eller enheten. Regeringens bedömning: En bestämmelse som anger att den ut- valda anbudsgivaren ska iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningens förslag anger att även principerna om ömsesidigt er- kännande och proportionalitet ska iakttas av anbudsgivaren. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör förslaget. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt artikel 51 i direktivet ska den utvalda anbudsgivaren, om den inte är en upp- handlande myndighet eller enhet, agera på ett öppet sätt och behandla samtliga eventuella underleverantörer på ett likvärdigt och icke-diskri- minerande sätt under förutsättning att den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt krav på detta i upphandlingen enligt artikel 21.2 eller 21.4 sjätte stycket i direktivet. Enligt utredningens förslag är den vinnande leverantören skyldig att vid tilldelning av underleverantörskontrakt tillämpa inte bara principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering som anges i Prop. 2010/11:150 direktivet, utan också proportionalitetsprincipen och principen om ömse- Utredningen anser att bestämmelsen ska omfatta samtliga principer eftersom regelverket om offentlig upphandling är upp- byggt med utgångspunkt i EUF-fördraget och följer dessa principer. Regeringen konstaterar att de grundläggande principerna i artikel 4 i direktivet som genomförs i 1 kap. 11 § i förslaget riktar sig till upp- handlande myndigheter och enheter. En vinnande anbudsgivare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet omfattas alltså inte av den paragrafen. Mot bakgrund av detta finns det, enligt regeringens mening, behov av en särskild reglering när det gäller underentreprenad. Regeringen delar inte utredningens bedömning fullt ut, utan anser att lagen inte ska reglera huvudleverantörens avtal med sina underentre- prenörer i större omfattning än som framgår av artikel 51 i direktivet. Huvudleverantören kan i avtalet med sina underleverantörer ställa längre gående krav, men regeringen finner inte skäl att i lag slå fast andra förpliktelser än som anges i direktivet. Enligt regeringens mening bör därför bestämmelsen genomföras i nära anslutning till direktivet. Regeringens förslag: Lagen ska innehålla regler om annonsering av underentreprenadskontrakt som ska gälla i de fall annonsering krävs av den upphandlande myndigheten eller enheten. När en utvald anbudsgivare, som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, avser att tilldela en tredje man ett underleverantörskontrakt som har ett värde som är detsamma som eller överstiger tillämpligt tröskelvärde, ska anbudsgivaren annonsera om det. Vid beräkning av under- entreprenadkontraktets värde ska bestämmelserna om beräkning av huvudkontraktets värde tillämpas. Annonseringen av underentreprenaden ska ske enligt bestäm- melserna om annonsering av upphandling. Vid behov ska annonsen innehålla den upphandlande myndighetens eller enhetens god- kännande av annonseringen. Annonsering krävs dock inte om under- leverantörskontraktet uppfyller de villkor som gäller för förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den utvalda anbudsgivaren ska få annonsera om underleverantörer även om någon sådan skyldighet inte finns. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 52.152.5 i direktivet gäller att när en utvald anbudsgivare, som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, ska tilldela ett underleverantörskontrakt som har ett värde som är detsamma som eller överstiger tröskelvärdet i artikel 8 ska annonsering ske. Kravet på annonsering gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt krav på detta i upphandlingen enligt artikel 21.2 eller 21.4 sjätte stycket i direktivet. Vid beräkningen av underentreprenadskontraktets värde ska direktivets bestämmelser i artikel 9 om metoder för beräkning av det uppskattade värdet på kontrakt och ramavtal. Annonseringen ska följa bestämmelserna om annonsering i artikel 32.232.5 i direktivet, dvs. de regler som gäller för annonsering av upphandling. Annonsen ska sändas till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering i Europeiska unionens officiella tidning () och annonse- ringen ska som regel ske genom Europeiska kommissionens försorg. Innehållet i annonsen får inte offentliggöras på annat sätt eller på en upphandlarprofil innan den skickas till kommissionen. I annonsen om underleverantörskontrakt ska den vinnande leverantören ange kriterierna för kvalitativt urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och de andra kriterier som ska gälla för urvalet av underleverantörer. Samtliga kriterier ska vara objektiva, icke- diskriminerande och förenliga med den upphandlande myndighetens eller enhetens urvalskriterier i huvudkontraktet. De kvalifikationer som krävs måste ha ett direkt samband med föremålet för underleverantörs- kontraktet och den minimikapacitet som krävs måste överensstämma med föremålet. Annonseringen ska även i övrigt följa direktivets bestäm- melser om annonsering av upphandling. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid annonseringen använda de av kommissionen för ändamålet framtagna blanketterna för annonsering. Annonsering krävs dock inte när underleverantörskontraktet uppfyller villkoren för förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vid behov ska annonsen innehålla den upphandlande myndighetens eller enhetens godkännande. Det innebär att det ska framgå av annonsen att den är godkänd av den upphandlande myndigheten eller enheten. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör om ett sådant behov finns. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste ange i förfrågningsunderlaget att annonsen ska godkännas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Bestämmelsen ger vidare den utvalda anbudsgivaren en möjlighet att annonsera enligt artikel 32 i direktivet även om någon sådan skyldighet inte föreligger enligt artikel 52.1 i direktivet. I likhet med vad som gäller för frivillig annonsering av upphandlingskontrakt under tröskelvärdena medför bestämmelsen skyldigheter enligt bestämmelserna om annonse- ring i de fall möjligheten till frivillig annonsering utnyttjas. Samman- fattningsvis anser regeringen att bestämmelserna i direktivet om annonsering ska genomföras i lagen i nära överensstämmelse med direktivet. Understiger underleverantörskontraktets värde tröskelvärdet måste inte reglerna om annonsering tillämpas. Dock gäller enligt artikel 52.7 i direktivet i dessa fall att anbudsgivarna ska tillämpa EUF-fördragets principer gällande öppenhet och konkurrens. Tillämpningen av dessa principer följer dock redan av artikel 51, som införlivas genom en sär- skild bestämmelse (se avsnitt 11.4.2). Det finns därför enligt regeringens mening inte något behov av ytterligare reglering i lagen för att genom- föra artikel 52.7. Som i 3 kap. 1 § och anser regeringen att det i den nya lagen bör anges att regeringen i tillkännager tröskelvärdena i euro och svenska kronor. Regeringens förslag: I annonsen om underentreprenad ska den utvalda anbudsgivaren ange kriterierna för det urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och andra kriterier som gäller för valet av underleverantör. Dessa kriterier ska vara förenliga med de kriterier som tillämpats av den upphandlande myndigheten eller enheten vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. De kvalifikationer som krävs måste ha ett direkt samband med föremålet för underleverantörskontraktet och den minimikapacitet som krävs måste stå i proportion till detta föremål.