prop · GY0395 · 2011-03-21 00:00:00 — Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 1.5 ska medlemsstaterna, när kreditfordringar ställs som finansiell säkerhet, inte kräva att deras skapande, giltighet, fullbordande, prioritet, verkställighet eller tillåtlighet som bevisning ska vara beroende av någon formell handling såsom registrering eller anmälan till gäldenären till den kreditfordran som har ställts som säkerhet. Medlemsstaterna kan dock kräva en formell handling, såsom registrering eller anmälan, för fullbordande, prioritet, verkställighet eller tillåtlighet som bevisning mot gäldenären eller tredje man. För ett fullbordat säkerställande krävs enligt svensk rätt, förutom själva säkerhetsavtalet, endera tradition, dvs. ett fysiskt överlämnade av den fordringsbärande handlingen (löpande skuldebrev) eller denuntiation, en underrättelse till fordringsgäldenären (enkla skuldebrev). avtalet krävs med andra ord att ett särskilt sakrättsmoment är uppfyllt. 2004/05:30 s. 35 diskuteras huruvida säkerhetsdirektivet tillåter att kravet på ett sakrättsligt moment behålls i svensk rätt. Genom att vissa penningfordringar nu sällas till skaran av säkerhetsobjekt är förutsättningarna för analysen till vissa delar en annan. I ovan citerade tillkomna direktivbestämmelser anges alltså att över- lämnandet av en skriftlig förteckning över fordringarna ska vara tillräckligt för att styrka tillhandahållandet av fordringen som finansiell I den nya lydelsen av skäl 20 i säkerhetsdirektivet anges bland annat att direktivet inte påverkar skyldigheter eller villkor mellan gäldenären och borgenären till kreditfordringar. Svensk rätt strider inte mot direktivet vad gäller obligationsrättsliga verkningar. ställs härvidlag i svensk rätt, dvs. att ett avtal har träffats, är fullt ut förenligt med nu berörda direktivbestämmelser. övrigt just på att avtal träffas om säkerställande och att avtalsfrihet därvid I svensk rätt finns det inga särskilda form- eller beviskrav för att ett avtal om en överlåtelse eller pantsättning av en fordran ska anses ha Kan det då i nu berörda direktivbestämmelser läsas in ett krav på att det inte får finnas sådana sakrättsliga moment som det finns i svensk Först kan konstateras att de aktuella direktivbestämmelserna i artiklarna 1.5 och 3.1 är tillämpliga på avtal om finansiellt säkerhetsställande, dvs. på både avtal om finansiell säkerhet och avtal om Vid ett avtal om finansiell säkerhet kvarstår äganderätten till säkerheten hos säkerhetsställaren (se artikel 2.1 c). Det ger en antydan om att säkerhetshavarens rätt till säkerheten kan vara begränsad på olika sätt. Innebörden av säkerhetsdirektivet är att Prop. 2010/11:95 det inte får finnas några begränsningar när det gäller säkerhetshavarens möjligheter att på skilda sätt tillgodogöra sig säkerheten (se artiklarna 4 och 5). Men enligt ordalydelsen i den nya lydelsen av artikel 1.5 är det inte frågan om annat än att den skriftliga förteckningen ska styrka tillhandahållandet av fordringen som finansiell säkerhet mellan parterna. I detta ska inte läsas in ett hinder mot kraven på sakrättsligt moment i svensk rätt. I linje med detta är tredje stycket i artikel 1.5 dispositivt det sägs där att medlemsstaterna får föreskriva att åtgärder enligt andra stycket också ska vara tillräckliga för att identifiera kreditfordringen och styrka tillhandahållandet av fordringen som finansiell säkerhet mot gäldenären eller tredje man. Det nytillkomna stycket i artikel 3.1 kan sägas uttrycka detsamma, dvs. det är i sin ordning med krav på något utöver själva avtalet för fullbordande vid ställande av en kreditfordran som finansiell säkerhet. Dessa krav får gälla t.ex. registrering eller anmälan, dvs. något som funktionellt motsvarar t.ex. tradition eller denuntiation. Däremot får sådana krav inte ställas för skapande av säkerställandet. Av visst intresse kan också nytillkomna skäl 23 i säkerhetsdirektivet vara. Där sägs att detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas rätt att föreskriva regler för att säkerställa effektiva avtal om finansiellt säkerhetsställande gentemot tredje man vad avser kreditfordringar. Vad som avses med detta är inte helt självklart. Men det är alltså tillåtet att ha regler för att säkerställa effektiva avtal gentemot tredje man. Det är just det som sakrättsmomenten i svensk rätt syftar att tillgodose. Iakttagandet av dessa moment gör säkerställandet effektivt mot tredje man. Också detta skäl ger alltså stöd för att sakrättsmomenten i svensk rätt är förenliga med direktivet. Det ligger närmast till hands att anse att ifrågavarande bestämmelser enbart har bevisrättslig betydelse. Såväl obligations- som sakrättsliga krav för ett säkerställande skulle i så fall falla utanför de aktuella bestämmelserna. Den sammanfattande slutsatsen är under alla förhållanden att sakrättsmomenten i svensk rätt är förenliga med direktivet. 6 Begäran om återgång av vissa rättshandlingar Regeringens bedömning: Förslaget från vissa remissinstanser att införa begränsningar av rätten för ett konkursbo att begära återgång av vissa rättshandlingar är inte genomförbart utan ytterligare överväganden. Promemorians bedömning: Frågan behandlas inte i promemorian. Den har aktualiserats först i samband med remissförfarandet och har inte någon direkt koppling till ändringsdirektivet. Remissinstanserna: , och ifrågasätter det tidigare svenska genomförandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet. Man anser att överföringsuppdrag i anmälda avvecklingssystem uttryckligen bör undantas från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen (1987:672), i kombination med att det införs en ny bestämmelse i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (AL) eller konkurslagen som genomför artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet så nära dess ordalydelse som möjligt. Bakgrunden till detta är att AL endast definierar ett skydd såvitt avser överföringsuppdrag som införs i ett system före meddelandet av ett kollektivt obeståndsförfarande. Skyddet för överföringsuppdrag som införs i ett system efter denna tidpunkt bestäms av regleringen i konkurslagen respektive lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (där den senare har företräde). Ovannämnda remissinstanser påpekar att ett konkursbos nuvarande rätt att begära återgång av rättshandlingar enligt 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen skapar en osäkerhet när det gäller giltigheten av ett överföringsuppdrag som införs i ett anmält avvecklingssystem som, men efter, meddelande av konkursbeslutet. Det anges att regleringen innebär att återgång kan ske trots att systemoperatören (administratören) är i god tro om att insolvensförfaranden inletts. Regleringen medför, menar man, att återgång exempelvis kan begäras såvitt avser transaktioner med finansiella instrument som inte omfattas av lagen om kontoföring av finansiella instrument. Möjligheten sägs kunna utnyttjas på så sätt att en konkursförvaltare begär återgång av ett förvärv av ett finansiellt instrument som sjunkit i värde under den medgivna tidsfristen. Vidare nämns att en betalning av en skuld, i fall där det saknas motprestation från borgenärens sida, skulle kunna bringas att återgå utan att konkursboet behöver utge någon ersättning. noterar beträffande det senare exemplet att även en betalningsförmedlande bank i sådant fall kan komma att drabbas av förlust (om nu inte slutkunden kan tillgodose ett motsvarande återgångskrav), vilket i sin tur kan skapa påfrestningar i systemet. Enligt ett annat praktiskt exempel, som anför, försvåras internationell valutaclearing avseende svenska kronor av att det råder en osäkerhet om rättsläget till följd av det svenska genomförandet, som saknar en bestämmelse som ordagrant motsvarar artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet. Denna osäkerhet hanteras enligt uppgift genom rättsutlåtanden som förlitar sig på finalitydirektivets s.k. direkta effekt. Förslag enligt kompletterande remissförfarande: I ett kompletterande, men begränsat, remissförfarande har efterfrågats synpunkter på ett lagförslag som innehåller ett alternativt genomförande av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet. De föreslagna ändringarna syftar till att ge en tydligare reglering av återgångsmöjligheterna såvitt avser konkursdagen, och därmed åtgärda en del av de praktiska problem som nämnda remissinstanser har påpekat. Lagförslaget är mindre ingripande än vad remissinstanserna föreslagit, i och med att 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen ges fortsatt giltighet, dock att rätten för ett konkursbo att begära återgång begränsas när det gäller vissa rättshandlingar som företas som, men efter, meddelande av konkursbeslutet. I förslaget påpekas att ett undantag från hela första stycket skulle innebära ett sämre skydd totalt sett, eftersom skyddet alltid vore begränsat till överföringsuppdrag som införs och utförs i ett avvecklingssystem för meddelandet av konkursbeslutet. remitterade lagförslaget är i visst avseende mer långtgående än remissinstansernas då det även innebär en anpassning av genomförandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Också i den artikeln finns nämligen en minimireglering rörande återgång av rättshandlingar, som är genomförd i svensk rätt. Skälen för den nuvarande regleringen, som bland annat baseras på direktivens karaktär av minimireglering, anses fortsatt giltiga. Undantagen från 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen introduceras i AL respektive i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, med stöd av hänvisningar i tredje stycket i nämnda bestämmelse i konkurslagen. Remissinstanserna: Remissvaren förmedlar inte någon entydigt positiv inställning till det kompletterande lagförslaget. , , och anför till att börja med att den korta remisstiden inte varit tillräcklig för att överväga de aktuella ändringarna. Enligt och nämnda föreningar finns en risk för att ändringarna inte blir adekvat utredda och får oönskade konsekvenser. har inga synpunkter på förslagen. har inget att erinra. Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet (REKON) i tillstyrker förslagen. Även tillstyrker och ser positivt på att det skapas en tydlig lagstiftning kring återgång och att detta även omfattar ställande av säkerheter. vid tillstyrker materiellt, men har vissa synpunkter på den lagtekniska utformningen. har inget att erinra mot de föreslagna lagändringarna, men har synpunkter på undantagets tillämpningsområde såvitt avser säkerheter. välkomnar förslaget till ändringar i AL. Man anser att lagvalseffekterna bör utvecklas och att det finns behov av att hänvisa till "bankdag" för att få med dygnsöverskridande avveckling i skyddet. har dock, av tidsskäl, inte inkommit med några synpunkter på det lagförslag som berör genomförandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. vid anser att preciseringarna är svåra att få grepp om med den lagstiftningsteknik med korsvisa hänvisningar som valts. Det föreslås att reglerna i stället samlas i en ny paragraf i konkurslagen. Dessutom menar man att hänvisningen i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen är alltför snäv för att täcka in den föreslagna nya 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument (jfr dock Lagrådet i prop. 2004/05:30 s. 137 f.). avstyrker förslagen, främst med hänsyn till behovet av ytterligare beredning. Man ställer sig även frågande till vilka finansiella instrument som i praktiken skulle omfattas av reglerna om avvecklingssystem, men däremot inte av lagen om kontoföring av finansiella instrument. Dessutom är man tveksam till resonemanget om god tro hos systemoperatören, särskilt mot bakgrund av att artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet har ansetts utgöra en minimireglering. och är inte helt övertygade om behovet av ändring. Man anser vidare att den lagtekniska lösningen är märklig och svårtillgänglig. En eventuell ny lagstiftning bör i stället hamna i konkurslagen eftersom regleringen är specifikt inriktad på konkurs. Med hänsyn till finansmarknadens krav på rättssäkerhet förordar föreningarna också allmänt ett direktivnära genomförande, och man menar att de föreslagna ändringarna inte uppfyller detta krav. konstateras att den nuvarande svenska lösningen bygger på tanken att det svenska skyddet skulle vara mer omfattande än finalitydirektivet och att inte skulle införa de för svensk rätt mycket märkliga bestämmelserna i finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet. Aktuella bestämmelser innehåller två för svensk rätt främmande element, säger man, nämligen att någon ska visa att han eller hon inte kände till en viss omständighet och att denne, någon, inte behöver vara part i transaktionen. Föreningarna ger inte någon vägledning om hur ett direktivnära genomförande bör ske i det aktuella fallet. I sak ifrågasätter man också varför det nya undantaget endast ska gälla under konkursdagen (och inte t.o.m. dagen efter kungörelsen). Vidare anser föreningarna att effekterna av en avgränsning till säkerhetsställanden mellan vissa aktörer fordrar ytterligare analys (särskilt eftersom detta riskerar att missgynna icke-finansiella företag). anför att gällande lagstiftning inte motsvarar finalitydirektivets krav. Man välkomnar förslaget om åtgärder avseende de problem för den svenska kronan och centrala delar av det svenska betalningssystemet som kan uppkomma på grund av detta. anser vidare att undantaget i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument även bör omfatta tilläggssäkerheter och utbytessäkerheter. Skälen för regeringens bedömning: Regeringen konstaterar inledningsvis att den frågeställning som , och tar upp i sina remissvar rörande Ds 2010:12 i princip är känd och inte har direkt koppling till det nu aktuella ändringsdirektivet. Regeringens överväganden härvidlag har berörts tämligen utförligt i samband med det ursprungliga genomförandet (se prop. 1999/2000:18 s. 5978). Den nuvarande lösningen måste anses uppfylla kraven enligt den minimireglering som finns i finalitydirektivet. Vad som framgått är dock att regleringen anses leda till en del praktiska problem. Omfattningen av dessa är svåra att överblicka. Att döma av remissinstansernas yttranden kan problematiken aktualiseras i ett fåtal sällsynta situationer. Det kan dock inte anses tillfredsställande om det råder en osäkerhet på finansmarknaderna rörande genomförandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet i svensk rätt, vilket anförts. Det noteras att en liknande problematik skulle kunna anses föreligga när det gäller genomförandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet, även om detta inte har påpekats av remissinstanserna. Den artikeln, som alltså inte ändrats genom ändringsdirektivet, säger följande. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller en relevant finansiell förpliktelse som har trätt i kraft eller en finansiell säkerhet som har ställts för, men efter tidpunkten för, inledandet av likvidationsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder, skall ha rättslig verkan och vara bindande för tredje man, om säkerhetstagaren kan bevisa att han varken kände till eller borde ha känt till att sådana förfaranden eller åtgärder inletts. Resonemanget vid genomförandet av denna bestämmelse föll tillbaka på vad som sagts i förarbetena till genomförandet av finalitydirektivet (se prop. 2004/05:30 s. 82 ff., jfr Lagrådets yttrande i a.a. s. 136 ff.). Ett likartat angreppssätt i de båda fallen är enligt regeringen önskvärt även fortsättningsvis. Det kompletterande remissförfarandet har dock visat att en sådan eventuell ny helhetslösning fordrar ytterligare beredning. Med hänvisning till det anförda gör regeringen bedömningen att förslagen om att införa begränsningar av rätten för ett konkursbo att begära återgång av vissa rättshandlingar inte är genomförbara utan ytterligare överväganden. 7 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft . Vid konkurs eller företagsrekonstruktion som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Promemorians förslag avviker delvis från regeringens. Promemorian innehåller inte förslag till övergångsbestämmelser beträffande samtliga de berörda lagarna. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inte några invändningar mot det. Skälen för regeringens förslag: De föreslagna lagändringarna bör få verkan fr.o.m. det datum som anges i artikel 3 andra stycket i ändringsdirektivet. De bör därför träda i kraft . En särskild övergångsbestämmelse bör införas för ändringarna i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument samt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Syftet är att skapa klarhet vid konkurs som beslutats före men inte avslutats vid ikraftträdandet av ändringarna. Ett likartat förtydligande behövs i fråga om ändringarna i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Det grundläggande problemet som förslagen i denna proposition rör är de risker av olika slag som är förbundna med verksamheten på den Det är risker som kan hota systemen för överföring av betalningar och värdepapper. I förlängningen kan det innebära ett hot mot nationell och internationell ekonomisk säkerhet och Med det uttalade syftet att eliminera eller i vart fall minska dessa risker har de två EU-direktiv (finalitydirektivet och säkerhets- direktivet) som behandlas i denna proposition kommit till. europeisk nivå verkningsfullt till att kunna hantera främst rättsliga risker på den aktuella marknaden. De båda direktiven, som har varit i kraft Prop. 2010/11:95 cirka tio respektive , har varit föremål för uppföljning på europeisk nivå, vilket har utmynnat i det s.k. ändringsdirektivet, dvs. ett direktiv som innebär att regleringen i finality- och säkerhetsdirektiven har förfinats och kompletterats i syfte att ytterligare sörja för en effektiv och säker finansmarknad. I denna proposition analyseras i vilken utsträckning och på vilka sätt ändringsdirektivet behöver införlivas med svensk rätt. Ändringsdirektivet innebär en vidareutveckling av en befintlig reglering och måste givetvis införlivas. Uppgiften att införliva ändringsdirektivet kan dock sägas vara mest av juridisk-teknisk natur, dvs. att se till att införlivandeåtgärderna begränsas till vad som är nödvändigt och att lösningarna blir väl förenliga med såväl den existerande europeiska rättsordningen som den svenska. I det stora perspektivet berörs alla medborgare såtillvida att säkerhet och effektivitet på den finansiella marknaden bedöms som en ekonomi- politisk hörnsten nationellt såväl som internationellt. De som direkt berörs är emellertid en mycket begränsad krets av aktörer på den finansiella marknaden. Det innebär bland annat att det inte krävs några särskilda informationsinsatser eller motsvarande eftersom de direkt berörda aktörerna utan vidare håller sig informerade. 8.3Effekter för företag och företagande Som redan nämnts utgör det som regleras i de aktuella direktiven en hörnsten i det ekonomiska systemet på makronivå. Regleringen bidrar till effektivitet, stabilitet och säkerhet vad gäller såväl nationell som internationell ekonomi. Det innebär att regleringen är av stor betydelse för ett väl fungerande näringsliv. Det är dock enbart ett mindre antal specialiserade företag inom finansbranschen som direkt berörs av regleringen. För dessa fåtal företag innebär ändringarna initialt rimligen vissa kostnader om än marginella. För det stora antalet företag innebär ändringarna dock inga som helst kostnader av något slag eller krav på förändringar av verksamheten. Förslagen påverkar inte heller företagens konkurrensförhållanden. Det bör framhållas att ändringsdirektivet innehåller en möjlighet till särreglering för mindre företag, som föreslås inte bli utnyttjad (se avsnitt 5.3.2). Bedömningen där är att behovet av en särreglering är ytterst marginellt med tanke på de speciella förhållanden regleringen avser och risken för att en särreglering skulle kunna minska effektiviteten i det finansiella systemet. Förslagen i denna proposition saknar offentligfinansiella effekter. Förslagen saknar relevans för sysselsättningen, offentlig service i olika Prop. 2010/11:95 delar av landet, sociala eller miljömässiga konsekvenser, effekter för jämställdheten mellan kvinnor och män och för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 9.1Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) 8 kap. 10 § Paragrafen behandlar en säkerhetstagares möjligheter att realisera säkerheten om säkerhetsställaren försätts i konkurs. I paragrafens andra stycke anges att det som gäller för säkerheter i form av finansiella instrument och valuta även ska gälla för vissa fordringar. Genom ändringen görs det möjligt för en borgenär som har vissa penningfordringar som säkerhet att sälja eller realisera dessa genom avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Normalt är det en fördel att fordringen drivs in men det får avgöras med en tillämpning av "affärsmässigt rimligt sätt" om fordringen i stället kan och bör realiseras. I nya artikel 2.1 o i säkerhetsdirektivet definieras kreditfordringar som penningfordringar som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut, enligt definitionen i artikel 4.1 i det s.k. kreditinstitutsdirektivet (2006/48/EG) inklusive instituten i förteckningen i artikel 2 i det direktivet, beviljar kredit i form av ett lån. I lagtexten avgränsas därför tillämpningsområdet till sådana fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Avsikten är att definitionen ska motsvara ändringsdirektivets definition. Med penninglån avses detsamma som i aktiebolagslagen (2005:551). Kretsen av långivare ska omfatta banker och kreditmarknadsföretag samt deras utländska motsvarigheter. Även sådana institut som finns upptagna bland undantagen i artikel 2 i kreditinstitutsdirektivet ska ingå. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.3.2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Frågan har behandlats i avsnitt 7. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 1 kap. 1 § Paragrafen innehåller ett antal definitioner. innebär att samverkande system definieras genom en hänvisning till 2 § lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (AL). Ändringen har behandlats i avsnitt 5.2.5. 5 kap. 1 § Paragrafen innehåller regler om avräkning av förpliktelser. Enligt första stycket andra meningen ska en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem vara gällande mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Genom ändringen säkerställs att detsamma ska gälla beträffande en avräkning som innefattar deltagare i ett samverkande system. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.2.5. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Frågan har behandlats i avsnitt 7. 9.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion 2 kap. 20 § I denna paragraf finns regler om inverkan av ett beslut om företagsrekonstruktion på avtal som gäldenären har ingått. I paragrafens sjätte stycke har sådana fordringar som avses i 8 kap. 10 § konkurslagen lagts till jämte finansiella instrument och valuta. Ändringen innebär att en gäldenärs rätt enligt paragrafen att begära att ett avtal ska fullföljas inte heller ska gälla mot en borgenär som innehar vissa penningfordringar som säkerhet. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.3.2. Se även kommentaren till 8 kap. 10 § konkurslagen. Vid företagsrekonstruktion som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Frågan har behandlats i avsnitt 7. 9.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finans- marknaden I paragrafen anges lagens tillämpningsområde.