prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Som utredningen föreslår, och som gäller enligt och , anser regeringen att elektroniska auktioner bör kunna genomföras också vid upphandling utanför det direktivstyrda området, vid förenklat förfarande och urvalsförfarande. Detta bör, som påpekar, framgå av författningstexten genom en hänvisning i 15 kap. om upphandling som inte omfattas av direktivet till det kapitel som reglerar elektronisk auktion. Kammarkollegiet har, på regeringens uppdrag, utarbetat en vägledning för elektronisk auktion (2010:2). Vägledningen ska fungera som ett stöd för upphandlande myndigheter och leverantörer som vill genomföra respektive delta i en elektronisk auktion. Syftet med vägledningen är att beskriva processen och förutsättningar för genomförandet av den elektro- niska auktionen och därmed bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. I vägledningen anges att eftersom elektronisk auktion är ett nytt upphandlingsmoment i finns begränsade erfarenheter av upphandlingsformen. Den första versionen av vägledningen bygger därför i stor utsträckning på information som inhämtats från myndigheter i andra europeiska länder med motsvarande roll som Kammarkollegiets nationella upphandlings- stöd. Vägledningen kommer att uppdateras i takt med praktiska erfaren- heter och utveckling av domstolspraxis på området. Denna torde, enligt regeringens bedömning, kunna tillgodose behovet av vägledning bl.a. vad gäller i vilka situationer det är lämpligt att använda elektronisk auktion, något som efterfrågar. Regeringen uttalade avseende och vid införande av reglerna om elektronisk auktion att det kan övervägas om det, när lagstiftningen har varit i kraft , bör göras en utvärdering av hur elektroniska auktioner kommit att användas för att uppmärksamma eventuella nega- tiva effekter (a.prop. s. 246 och 247). Det är, enligt regeringens mening, naturligt att en sådan eventuell översyn, vilket är inne på, också omfattar elektronisk auktion enligt den nu föreslagna lagen. Regeringens förslag: Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om ramavtal. Ett ramavtal ska få löpa under högst utom i undantagsfall som avgörs med hänsyn till den levererade produktens, anläggningens eller konstruktionens förväntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte av leverantör kan orsaka. Ramavtal ska kunna ingås såväl vid upphandling inom det direktiv- styrda området som vid upphandling som inte omfattas av direktivet. Vid upphandling som inte omfattas av direktivet ska ett ramavtal som ingås med flera leverantörer få ingås med ett valfritt antal leve- rantörer. Regeringens bedömning: Skyldigheten för en upphandlande myn- dighet eller enhet att i en efterannons motivera en längre löptid än bör inte framgå av den författningstext som reglerar ramavtal. I den författningstext som reglerar ramavtal bör det inte anges att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller å ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens, förutom vad gäller hänvisningen i den författningstext som reglerar ramavtal till skyldigheten att i en efterannons motivera att ett ramavtal löper än . Remissinstanserna: () anser att det är positivt att löptiden för ramavtal har förlängts, men anser att tiden kunde förlängas till för att säkerställa att det går att avtala om leveranser av varor och tjänster av vissa system som beräknas ha en längre livslängd än . Skälen för regeringens förslag och bedömning Ramavtal inom det direktivstyrda området Medlemsstaterna får, enligt artikel 29 i direktivet, tillåta de upphandlande myndigheterna eller enheterna att sluta ramavtal. Ett ramavtal får inte löpa längre än , utom i undantagsfall som avgörs med hänsyn till den levererade produktens, anläggningens eller konstruktionens för- väntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte av leverantör kan orsaka. En upphandlande myndighet eller enhet får inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, ska kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Om ett ramavtal sluts med flera ekonomiska aktörer måste dessa vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna eller godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal som ingåtts med flera ekonomiska aktörer kan ske antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud, eller, om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet, efter det att parterna blivit föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud. Bestämmelser om ramavtal finns också i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Dessa har genomförts i och . Direk- tivets bestämmelser om ramavtal överensstämmer i stort med de som finns i det klassiska direktivet, förutom att ett ramavtals löptid enligt det klassiska direktivet som huvudregel får vara högst . Försörjnings- direktivet, och därmed även LUF, saknar närmare bestämmelser om ramavtal. Direktivet ger alltså inget utrymme för att i nationell rätt införa bestämmelser om att ramavtal, som huvudregel, får ha en längre löptid än , vilket FRA verkar vara inne på. Ett ramavtals löptid bör emellertid som enligt direktivet i undantagsfall kunna vara längre än . Enligt artikel 29 i direktivet avgörs undantagsfallen med hänsyn till den levererade produktens, anläggningens eller konstruktionens förväntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte av leverantör kan orsaka. I skäl 21 i direktivet anges att ramavtalets löptid bör begränsas och bör inte kunna överstiga , utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Möjligheten till undantag från den längsta löptiden för ett ramavtal finns också i det klassiska direktivet. Ett ramavtal får enligt artikel 32.2 fjärde stycket inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Denna undantags- bestämmelse har genomförts i 5 kap. 3 § , där det anges att ett ramavtal får löpa endast om det finns särskilda skäl. Regeringen uttalade vid genomförandet av det klassiska direktivet i att det är oklart vad som menas med vederbörligen styrkta undan- tagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet men ansåg att ett krav på att särskilda skäl ska finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Regeringen ansåg vidare att det ligger i sakens natur att det är den upp- handlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Regeringen uttalade att ett exempel på när undantagsbestämmelsen kan tillämpas kan vara när det är fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå än och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas. Det kan även finnas situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig (prop. 2006/07:128 del 1 s. 334). Regeringen anser att direktivets bestämmelser om ramavtal ska genom- föras i lagen på ett sätt som motsvarar hur det klassiska direktivets bestämmelser har genomförts i . Enligt regeringens mening bör emellertid den som huvudregel längsta löptiden för ett ramavtal fast- ställas till . Vidare anser regeringen att förutsättningarna för att göra undantag från huvudregeln om ett ramavtals längsta löptid i författnings- texten bör utformas i nära anslutning till direktivtexten. Av artikel 29.2 femte stycket i direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet i en efterannons ska motivera beslutet att för ett ramavtal ha en längre löptid än . Utredningen föreslår att motive- ringsskyldigheten ska framgå av ramavtalsregleringen i lagen. handlande myndighets eller enhets skyldighet att efterannonsera när den Prop. 2010/11:150 tilldelat ett ramavtal regleras i artikel 30.3 i direktivet. den artikeln behandlas i avsnitt 8.5. I artikel 32.1 i direktivet anges att meddelandena ska innehålla de upplysningar som anges i bilaga IV i samma format som de standardformulär som antas av kommissionen. I bilaga IV till direktivet anges vilken information som ska finnas i de meddelanden som avses i artikel 30. I bilagan nämns bl.a. de skäl som motiverar ett ramavtal med en löptid . Mot bakgrund av detta anser regeringen att det är överflödigt att i författningstexten om ramavtal ta in en bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet i efterannonsen ska motivera att ett ramavtals löptid är längre än . Regeringen anser att detta onödigtvis skulle tynga lagstiftningen. Någon bestämmelse som genomför artikel 29.2 femte stycket i direktivet bör därför inte tas in i lagen. Att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids framgår redan av de grundläggande principerna, som föreslås tas in i 1 kap. 11 § i lagen. Regeringen anser därför att det är onödigt att i lagen ta in en särskild bestämmelse om detta vad gäller ramavtal (jfr a.prop. s. 333). Ramavtal inom det icke direktivstyrda området Precis som enligt och bör ramavtal, enligt regeringens mening, kunna ingås även vid upphandling utanför det direktivstyrda området. Vid upphandling inom direktivets tillämpningsområde måste, om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, dessa som huvudregel vara minst tre till antalet. Vad gäller ramavtal där alla villkor är fastställda togs detta krav bort ur och för upphandlingar som inte om- fattas av direktivet. Vid upphandling enligt 15 kap. och kan alltså ramavtal där alla villkor är fastställda ingås med valfritt antal leverantörer. Det motiverades med att kravet på upprätthållande av konkurrens framstår som mindre befogat när det enbart görs en beställning från ramavtalet utan vidare reglering av villkoren (prop. 2009/10:180 del 1 s. 299). Samma resonemang gör sig gällande avseende den nu aktuella lagen och regeringen anser därför att ramavtal där alla villkor är fastställda vid upphandling som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde ska kunna slutas med ett valfritt antal leverantörer. Regeringens förslag: Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om inköpscentraler. Inköpscentraler ska kunna användas såväl vid upp- handling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivets tillämpningsområde. En upphandlande myn- dighet eller enhet eller ett offentligt europeiskt organ ska kunna utgöra en inköpscentral. Ansvaret för upphandlingen när en inköpscentral som inte är en upphandlande myndighet eller enhet ingår ett ramavtal ska regleras i lagen. Regeringens bedömning: Ansvarsfrågan när inköpscentralen är en upphandlande myndighet eller enhet eller ett offentligt europeiskt organ som agerar som ombud bör inte regleras i lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer i stort med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår emellertid att det i den paragraf som reglerar ansvarsfrågan när inköpscentralen inte är en upp- handlande myndighet ska hänvisas enbart till lagen och inte till direktivet. Vidare gör utredningen i ansvarsregleringen ingen åtskillnad mellan situationen när inköpscentralen sluter ramavtal och när den agerar ombud. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Medlemsstaterna får föreskriva att en upphandlande myndighet eller enhet får anskaffa bygg- entreprenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral (artikel 10.1 i direktivet). Med inköpscentral avses, enligt artikel 1.18 i direkti- vet, en upphandlande myndighet eller enhet eller ett offentligt europeiskt organ som anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter, eller tilldelar kontrakt eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Till skillnad från vad som gäller enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet kan alltså även en upphandlande enhet eller ett offentligt europeiskt organ utgöra en inköpscentral. I skäl 23 i direktivet anges att en upphandlande myndighet eller enhet som måste tillämpa direktivet under alla omständigheter bör vara berät- tigad att agera som inköpscentral. bör medlemsstaterna också ha rätt att utse offentliga europeiska organ som inte omfattas av detta direktiv, som Europeiska försvarsbyrån, till inköpscentral under förutsätt- ning att dessa organ tillämpar upphandlingsförfaranden som överens- stämmer med samtliga bestämmelser i detta direktiv på sådana upp- handlingar. Två huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas i direktivet. En typ är när en inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter eller enheter, dvs. en form av grossistverksamhet. Den andra typen är när en inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjänster, vilka sedan andra upphandlande myndigheter eller enheter kan göra avrop ifrån. I finns det statliga myndigheter som genomför upphandlingar på ett sätt som gör att de kan betraktas som inköpscentraler av den andra typen. Inom ramen för den statliga inköpssamordningen gällde till och med att myndigheter som hade utsetts till ram- avtalsansvariga myndigheter upphandlade ramavtal som andra statliga myndigheter kunde göra avrop ifrån. Från har Kammarkollegiet ansvar för upphandlingsverksamheten inom den stat- liga inköpssamordningen. Det övergripande syftet med den statliga inköpssamordningen är att förenkla den statliga förvaltningens anskaffning av vissa varor och tjäns- ter och åstadkomma mer förmånliga inköpsvillkor. Enligt förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning ska en myndighet använda sådana ramavtal om myndigheten inte finner att en annan form av avtal sammantaget är bättre. finns bestämmelser om inköpscentraler i och . I förarbetena uttalade regeringen att det förhållandet att inköps- centraler redan används är ett tungt vägande skäl för att det bör införas uttryckliga regler på området. Regeringen ansåg vidare att genom att införa bestämmelser om inköpscentraler skapas en tydligare rättslig grund för den samordnande upphandling som redan bedrivs och att verk- samheten därför inte riskerar att bli olaglig (prop. 2009/10:180 del 1 s. 260 och 261). Regeringen ansåg därför att det borde införas bestäm- melser om att en inköpscentral ska kunna ingå ramavtal samt även med- verka vid en upphandling såsom ombud åt flera upphandlande myndig- heter eller enheter. Däremot infördes inte möjligheten att agera som grossist, dvs. att inköpscentralen själv anskaffar varor eller tjänster som ska användas av andra, då detta inte tycktes förekomma i och då något sådant behov inte hade framkommit (a.prop. s. 263 och 264). Mot bakgrund av det ovan anförda anser regeringen att det också i den nu aktuella lagen bör tas in bestämmelser om inköpscentraler. I den utsträckning de artiklar i direktivet som berör inköpscentraler är desam- ma som i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet anser regeringen att det är lämpligt att bestämmelserna i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utformas i överensstämmelse med motsvarande bestämmelser i och LUF. En inköpscentral ska därför kunna ingå ramavtal som andra upphandlande myndigheter eller enheter kan avropa ifrån. Möjligheten för en inköpscentral att agera som grossist ska däremot inte tas in i lagen. I överensstämmelse med den befintliga regleringen i och ska vidare anges att en inköpscentral kan medverka vid en upphandling i egenskap av ombud åt flera upphand- lande myndigheter eller enheter. Regeringen anser dessutom att direkti- vets möjlighet att ett europeiskt offentligt organ ska kunna vara en inköpscentral ska tas in lagen. En viktig fråga när det gäller bruket av inköpscentraler är vem som är ansvarig för att regelverket följs. I artikel 10.2 första strecksatsen i direk- tivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten ska anses ha följt direktivet under förutsättning att inköpscentralen har följt direktivet. Bestämmelsen motsvaras av artikel 11.2 i det klassiska direktivet och artikel 29.2 i försörjningsdirektivet. I enlighet med den praxis som har utvecklats är, enligt och , den myndighet som tecknar ramavtal ansvarig och blir motpart vid en eventuell domstolsprövning. nyad konkurrensutsättning är det dock den avropande myndigheten eller enheten som blir ansvarig för att aktuella bestämmelser iakttas. I de rena ombudsfallen är det däremot den myndighet eller enhet som anlitar inköpscentralen som är ansvarig för att bestämmelserna iakttas. När be- stämmelserna om inköpscentraler infördes i och bedömdes någon uttrycklig reglering av ansvarsfrågan inte nödvändig (a.prop. s. 264266). Regeringen anser att det inte har framkommit några skäl att göra någon annan bedömning avseende ansvarsfrågan när en upphand- lande myndighet utgör en inköpscentral enligt den nu aktuella lagen. Det- samma torde enligt regeringens mening gälla när en upphandlande enhet utgör en inköpscentral. Någon uttrycklig reglering av ansvarsfrågan i dessa fall behövs därför inte. Ansvarsfrågan när inköpscentralen inte är en upphandlande myndighet eller enhet och därför inte omfattas av direktivet regleras i artikel 10.2 andra strecksatsen i direktivet. En upphandlande myndighet eller enhet som anlitar en sådan inköpscentral ska anses ha följt direktivet om de bestämmelser som tillämpats av inköpscentralen vid tilldelningen av kontraktet överensstämmer med samtliga bestämmelser i direktivet, och de kontrakt som tilldelats kan omfattas av effektiva åtgärder motsvarande dem som föreskrivs i direktivets avdelning IV, om regler som ska till- lämpas för prövning. Direktivets avdelning IV består av artiklarna 5564. Regeringen anser att artikel 10.2 andra strecksatsen i direktivet ska genomföras i lagen på så sätt att en upphandlande myndighet eller enhet som anlitar en inköpscentral som inte är en upphandlande myndighet eller enhet, ska anses ha följt lagen om de bestämmelser om kontrakts- tilldelning som inköpscentralen har tillämpat överensstämmer med be- stämmelserna i direktivet och om de kontrakt som har tilldelats kan bli föremål för effektiva rättsmedel motsvarande dem som finns i direktivets avdelning IV. Lagrådet har föreslagit att den i lagrådsremissen föreslagna paragrafen för att bli tydligare ska ges en delvis annan utformning bl.a. när det gäller formuleringen att inköpscentralen inte är en upphandlande myndighet eller enhet. Lagrådet har ansett att det i stället bör anges att inköps- centralen inte omfattas av skyldigheterna enligt denna lag. Den föreslagna lagen gäller upphandling på försvars- och säker- hetsområdet, se förslaget till 1 kap. 2 §. Av den föreslagna 2 kap. 28 § framgår att med upphandling avses åtgärder som vidtas av en upp- handlande myndighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Åtgärder som vidtas av en inköpscentral som inte är en upphandlande myndighet eller enhet omfattas alltså inte av lagens tillämpningsområde. Det blir, enligt regeringens mening, tydligare om det i regleringen anges att inköpscentralen inte är en upphandlande myndighet eller enhet än om det anges att inköpscentralen inte omfattas av skyldigheterna enligt lagen. En sådan formulering överensstämmer vidare i nu aktuellt avseende med direktivet. En motsvarande formulering finns också i den föreslagna 14 kap. 5 § som anger att en utvald anbudsgivare, om denne inte är en upphandlande myndighet eller enhet, ska tillämpa vissa bestämmelser för underleverantörskontrakt. Vid en sammantagen bedöm- ning anser regeringen därför, till skillnad från Lagrådet, att det ska anges att ansvarsfördelningen gäller när inköpscentralen inte är en upphand- lande myndighet eller enhet. Vad gäller utformningen av paragrafen i Prop. 2010/11:150 övrigt ansluter sig regeringen till Lagrådets förslag. I de rena ombudsfallen anser regeringen att ansvaret, i enlighet med allmänna rättsliga principer, ligger på den upphandlande myndighet eller enhet som har anlitat en inköpscentral som inte är en upphandlande myndighet eller enhet (jfr a.prop. s. 266). Någon reglering i lag av ansvarsfrågan i dessa fall behövs därför, enligt regeringens mening, inte. Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om reserverade kon- trakt bör inte tas in i den nya lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 14 i direktivet får medlemsstaterna reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funk- tionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. I finns inte någon verksamhet som betecknas skyddade verkstäder. Den verksamhet som bedrivs av kan, enligt delbetänkande Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22 s. 210), möjligen jämställas med sådana verkstäder, men motsvarar närmast det som i direktivet kallas program för skyddad anställning. erbjuder arbete åt arbetssökande personer som har ett eller flera funktionshinder. Bestämmelser om skyddat arbete finns i förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga. I 32 § i förordningen anges att skyddat arbete innebär arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser. Artikel 14 i direktivet är identisk med motsvarande artiklar i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Regeringen ansåg att dessa direk- tivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte borde genomföras i eller LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 186 och 187). Enligt regeringens mening finns det inte något skäl att nu och beträffande denna lag göra någon annan bedömning. Någon bestämmelse om reserverade kontrakt bör därför inte införas i lagen. Regeringens förslag: Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om tekniska specifikationer för upphandling inom direktivets tillämp- ningsområde. Lagen ska också innehålla särskilda bestämmelser om tekniska specifikationer för upphandling som inte omfattas av direktivet. Definitioner av vissa tekniska specifikationer ska tas in som en bilaga till lagen. Regeringens bedömning: En bestämmelse som anger att de tekniska specifikationerna ska tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor inte får innebära omotiverade hinder mot att upphandling öppnas för konkurrens bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: De stora flertalet remissinstanser yttrar sig inte särskilt i frågan. Förvaltningsrätten i anser att det i 7 kap. 4 § första stycket i den föreslagna lagen om att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung m.m. om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas bör övervägas att byta ut ordet vissa mot visst. () påpekar att i 7 kap. 7 § saknas artikel 18.6 tredje strecksatsen, utan förklaring. avstyrker förslaget om att införa en bestämmelse avseende miljömärken vid försvars- och säkerhetsupphandling. En sådan bestämmelse är, enligt verket, främst anpassad för konsumentområdet och torde inte vara lämpad för försvars- och säkerhetsupphandlingar. Skälen för regeringens förslag och bedömning Tekniska specifikationer vid direktivstyrd upphandling