prop · GY03115 · 2011-03-22 00:00:00 — Remissinstanserna menar att investeringar kan vara ineffektiva i ett samhällsekonomiskt perspektiv även om de inte är olönsamma för enskilda företag och att den distinktionen bör klargöras genom att i paragrafen välja ett ord som tyd- liggör att det som avses är ekonomisk effektivitet i en vidare mening. En- ligt vår mening kan begreppet olönsamhet emellertid också ha en sådan samhällsekonomisk betydelse som innebär att hänsyn ska tas till sådant som inte ryms i en företagsekonomisk bedömning. Bestämmelsens orda- lydelse ska därför inte förstås som att bedömningen endast ska innefatta en prövning av förutsättningarna att nå kommersiell lönsamhet i en in- vestering. Utgångspunkten för tillhandahållande av elektroniska kommu- nikationsnät och kommunikationstjänster är emellertid att dessa ska tillhandahållas på marknadsmässiga grunder. Härtill kommer att en in- vesterings ekonomiska effektivitet ofta speglas i dess företagsekono- miska lönsamhet. Sammantaget menar vi därför att det finns anledning att i paragrafen välja uttryck som knyter nära an till den svenska språk- versionen av ramdirektivet och ange att skyldigheten endast får åläggas om anläggning av ytterligare infrastruktur bedöms olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Vi instämmer i och Com Hems synpunkt att regle- ringsmyndigheten i detta avseende bör ha ett framåtblickande perspektiv som grund för sina analyser, vilket bl.a. innebär att hänsyn bör tas till möjliga alternativa sätt att nå slutkunderna. En annan faktor som kan påverka lönsamhetsbedömningen är om eller i vilken utsträck- ning det redan finns ytterligare nät inom fastigheten eller i närområdet som är anpassade för bredband med hög kapacitet. Sådana alternativ kan även innefatta radiobaserad infrastruktur. Som Com Hem påpekar inne- bär brist på lönsamhet i ytterligare fastighetsnätsetableringar inte nöd- Prop. 2010/11:115 vändigtvis att konkurrensen om slutkunderna inte fungerar, utan kan i vissa fall vara en omständighet som visar på det motsatta. Enligt artikel 12.3 i ramdirektivet får nationella föreskrifter om gemen- samt utnyttjande eller samordning enligt artikeln innehålla regler för kostnadsdelning för det gemensamma utnyttjandet av faciliteterna eller egendomen och i lämpliga fall anpassas till risken. Det finns för när- varande en regel om rätt till ersättning för det intrång som samlokalise- ring enligt 4 kap 14 § LEK innebär. Ersättning enligt regeln ska vara marknadsmässig. Av förarbetena framgår att det därvid dock måste bort- ses från att den berättigade parten i ett aktuellt fall ofta saknar alternativ samt att om det, med hänsyn till de aktuella förhållandena, inte går att fastställa en marknadsmässig ersättning ledning i stället får sökas från förhållanden där en fungerande marknad finns eller så får priset vid en tänkt marknad uppskattas efter skälighet (prop. 2002/03:110 s. 382). Även med beaktande av att beräkningen av en sådan ersättning i vissa fall kan vara komplicerad saknas det anledning att inte på samma sätt föreskriva att även en operatör eller, i förekommande fall, byggnads- ägare, som förpliktas att tillhandahålla gemensamt utnyttjande av led- ningar i byggnader och som annars hade kunnat förfoga över ledningarna på annat sätt, ska ha rätt till marknadsmässig ersättning för intrånget. Den marknadsmässiga ersättningens nivå måste bestämmas utifrån de rådande förutsättningarna i varje enskilt fall och bör täcka såväl direkta kostnader som ersättning för investeringsrisken och ingreppet i förfogan- Ersättningen bör framstå som skäligt för båda parter. direkta kostnader avses exempelvis administrativa kostnader och kost- nader i samband med lämnande av tillfälligt tillträde för genomförande Den skäliga kompensationen för ingreppet i förfoganderätten bör så lång möjligt svara mot det ekonomiska och affärsmässiga avbräck som en skyldighet att möjliggöra gemensamt utnyttjande av ledningar För byggnadsägare torde detta i första hand innebära ersättning motsvarande förlusten av möjligheter att ingå eller upprätthålla avtal om tjänsteleveranser med valfri operatör. Den operatör som genom ett beslut om gemensamt utnyttjande av ledningar får tillgång till infrastrukturen bör också kompensera den förpliktade för kapitalkostnaden hänförlig till investeringen i fastighetsnätet. Det torde vara självklart att en skälig ersättning aldrig kan innebära kompensation för förlorade monopol- Särskilt om bestämmelsen i förhållande till andra skyldigheter m.m. Förutsättningarna för ett åläggande av en skyldighet att dela fastighetsnät påverkas av förekomsten av annan reglering och särskilt SMP-skyldig- heter på marknaderna för nätinfrastrukturtillträde (NIT) och bitströmstill- träde (BIT). Direktiven hindrar inte att ett fastighetsnät omfattas av både SMP-reglering och skyldighet om gemensamt utnyttjande av ledningar i Däremot skulle PTS i enskilda fall kunna bedöma att åläggande av sådan dubbel skyldighet vore oproportionerlig med hänvis- ning till att SMP-regleringen redan i tillräcklig utsträckning omhändertar de konkurrensproblem som skyldigheten att dela fastighetsnät syftar till att komma till rätta med. I andra fall skulle myndigheten kunna ålägga en skyldighet om delning av fastighetsnät för att åstadkomma konkurrens där det finns exklusivitetsavtal mellan en SMP-operatör och en fastig- hetsägare eller SMP-skyldigheten av andra skäl inte når fullt genomslag. I sammanhanget bör också nämnas att tillämpning av bestämmelsen inte är utesluten för att PTS i en marknadsanalys av en motsvarande pro- duktmarknad slagit fast att det råder effektiv konkurrens. Det ligger i sakens natur att den geografiska avgränsningen av en produktmarknad av praktiska skäl görs på en mer eller mindre övergripande nivå. Att t.ex. effektiv konkurrens bedöms råda i som helhet hindrar därmed inte att det kan förekomma områden eller fastigheter inom vilka det råder andra konkurrensförhållanden. Särskilt om bestämmelsen i förhållande till grundlagen m.m. Eftersom ledningar inuti byggnader normalt utgör fast egendom om de ägs av fastighetsägaren innebär den nu föreslagna bestämmelsen att fas- tighetsägares grundlagsfästa egendomsskydd enligt 2 kap. 15 § rege- ringsformen och egendomsskyddet enligt artikel 17 i EU:s stadga om grundläggande rättigheter påverkas i de fall bestämmelsen medför att fas- tighetsägarens möjlighet att fritt disponera ledningarna begränsas. I en- lighet med artikel 8.5 c i ramdirektivet ska de nationella regleringsmyn- digheterna tillämpa objektiva, öppna, icke-diskriminerande och pro- portionella regleringsprinciper bl.a. genom att skydda konkurrensen till förmån för konsumenterna och, när så är möjligt, främja infrastruktur- baserad konkurrens. Principerna betonas åter i den nya femte punkten i artikel 12 i ramdirektivet, enligt vilken de åtgärder regleringsmyndig- heten vidtar i enlighet med artikeln ska vara objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella. Enligt artikel 8.5 d i ramdirek- tivet ska myndigheterna främja effektiva investeringar och innovation som avser ny och förbättrad infrastruktur. Det sagda innebär samman- taget att bestämmelsen bör tillämpas först efter noggrant övervägande. Att den föreslagna bestämmelsen i begränsad omfattning inkräktar på egendomsskyddet är då motiverat med hänsyn till den förväntade sam- hällsnyttan i form av bättre och mer prisvärda tjänster till slutanvändare som förbättrad konkurrens medför. Av proportionalitetsprincipen i LEK får vidare anses följa att förplik- telser bör åläggas först om möjligheten till frivilliga överenskommelser är uttömd. Utgångspunkten bör, liksom beträffande bestämmelserna om samlokalisering och gemensamt utnyttjande i 4 kap. 14 § LEK, vara att gemensamt utnyttjande av egendom eller annat i första hand ska främjas på grundval av frivilliga överenskommelser. Myndigheten kan exempel- vis konstatera att parterna saknar möjligheter att komma överens genom att anknyta till vad som ska gälla för att tvistlösning enligt lagen ska kunna komma i fråga. Enligt artikel 12.3 i ramdirektivet ska en skyldighet angående gemen- samt utnyttjande av ledningar föregås av en skälig tid av offentligt sam- råd då samtliga berörda parter ges tillfälle att yttra sig. Bestämmelsen ska Prop. 2010/11:115 därför inordnas i LEK på så sätt att den omfattas av reglerna om förfaran- den för samråd enligt 8 kap. Ett åliggande enligt paragrafen kan vidare komma att påverka rätten att sända genom tråd enligt yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). I 3 kap. 1 § andra stycket 2 YGL finns en bestämmelse som innebär att den grund- lagsfästa rätten att sända i tråd får begränsas genom föreskrifter i lag om det är fråga om skyldighet för en nätinnehavare att ge utrymme för över- föringar när det behövs med hänsyn till intresset av konkurrens eller allmänhetens intresse av tillgång till sådana överföringar. Vidare får begränsningar av yttrandefriheten enligt 2 kap. 21 § regeringsformen göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demo- kratiskt samhälle. Av samma lagrum följer att begränsningen aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Den nu föreslagna paragrafen har ett konkurrensfrämjande syfte, vilket är ett ändamål godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Den kan inte sägas vara mer långtgående än vad som krävs för att uppnå syftet. En tillämpning av bestämmelsen skulle inte hota den fria åsiktsbildningen. Något hinder mot att införa bestämmelsen föreligger därmed inte. Regeringens förslag: Om det finns synnerliga skäl för det får en verti- kalt integrerad operatör med betydande inflytande på en viss marknad som ålagts en skyldighet att lämna tillträde förpliktas att organisato- riskt avskilja de verksamheter som har anknytning till beslutet om skyldigheten. Avskiljandet ska ske på ett sådant sätt att verksam- heterna bedrivs av en oberoende affärsenhet och, liksom tidigare, sär- skilt syfta till att säkerställa icke-diskriminering och insyn. Om en vertikalt integrerad operatör som har ett betydande inflytande på en viss marknad avser att utan förpliktelse avskilja en betydande del av eller samtliga sina tillgångar i accessnätet i syfte att säkerställa icke- diskriminering och insyn, ska operatören i förväg och under- rätta tillsynsmyndigheten om sin avsikt, eventuella ändringar av pla- nerna och slutresultatet av processen. Promemorians förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med rege- ringens. Remissinstanserna: () tillstyrker förslaget om att bestämmelsen om funktionell separation blir teknikneutral och har i övrigt följande synpunkter. Kravet på synnerliga skäl begränsar i alltför stor omfattning myndighetens möjlighet att tillämpa bestämmelserna. I stället förordas att beskrivningen i direktivet också återges i lagen och det anges att om myndigheten konstaterar att effektiv konkurrens inte kunnat uppnås genom övriga skyldigheter och betydande och kvarstående kon- kurrensproblem och/eller marknadsmisslyckanden föreligger får myndig- heten som en undantagsåtgärd fatta beslut om funktionell separation eller godkänna ett frivilligt åtagande. Utan närmare vägledning om vilka om- Prop. 2010/11:115 ständigheter som ska påvisas för att det ska konstateras att det finns synnerliga skäl kan regeln bli mycket svår att tillämpa. I fråga om be- greppen icke-diskriminering och likabehandling skulle det vara önskvärt med ett förtydligande i lagen så att överensstämmelse med aktuell artikel i tillträdesdirektivet uppnås. Där anges uttryckligen att den oberoende affärsenheten ska leverera tillträdesprodukter och tillträdestjänster till alla företag, inklusive andra affärsenheter inom moderbolaget, enligt samma tidsfrister och på samma villkor, bl.a. när det gäller pris- och servicenivåer samt med hjälp av likadana system och förfaranden. Vidare uppmärksammas att det i förarbetena till paragrafen i dess nuvarande lydelse anges att med avskiljande av verksamhet som avser förvaltning inte åsyftas strategiska investeringar i infrastrukturen. När paragrafen nu ändras så att det inte längre särskilt anges vilken verksamhet som ska avskiljas är det oklart om ändringen innebär att strategiska investeringar kan inkluderas i en separation. Så bör vara fallet för att uppnå den önsk- värda graden av självständighet. stöder förslaget att bestämmelsen om funktionell separation ska omfatta även andra typer av nät än det metallbaserade accessnätet. Avvägningen inför beslut om separation är emellertid komplicerad och verket delar därför bedöm- ningen i promemorian att det i förordning bör anges vilket underlag som ska lämnas till Europeiska kommissionen. Då beslut om investeringar och affärsstrategier för ett vertikalt integrerat företag ofta inte fattas separat från varandra, är det vid en separation viktigt att analysera effek- terna på investerings- och innovationsbenägenheten. Därför bör en sådan analys ingå i underlaget. Verket pekar vidare på att funktionell separation i princip är att betrakta som irreversibel, varför för- och nackdelar måste analyseras ur såväl ett kortsiktigt som långsiktigt perspektiv. Även om den tjänstebaserade konkurrensen inom samma nätverk kan öka på kort sikt kan effektivitetsförluster i form av försämrad eller utebliven konkur- rens mellan nätverk uppkomma på lång sikt. Dessa dynamiska effektivi- tetsförluster kan vara betydande. Skälen för regeringens förslag Nya bestämmelser om funktionell separation av ett vertikalt integrerat företag har införts genom artikel 13a och 13b i tillträdesdirektivet. Svenska bestämmelser om funktionell separation finns redan i 4 kap. 12 a och b §§ LEK. De får tillämpas på en vertikalt integrerad operatör med betydande inflytande (SMP, se avsnitt 6.1) som ålagts skyldighet om tillträde till ett nät som avses i 4 kap. 9 §. I denna paragraf definieras det metallbaserade accessnätet. Den skyldighet som avses är därmed fy- siskt tillträde i grossistledet till kopparbaserad infrastruktur mellan slut- kundens fasta anslutningspunkt och den nätägande operatörens närmaste anslutningspunkt för aktiv transmissionsutrustning. Detta har också med ett engelskspråkigt uttryck benämnts local loop unbundling (LLUB). Med en vertikalt integrerad operatör avses enligt 1 kap. 7 § LEK en operatör som är leverantör både på grossist- och slutanvändarmarknader- na för en viss tjänst. En förpliktelse om funktionell separation får förenas med villkor som syftar till att säkra de avskilda verksamheternas oberoende i förhållande till operatörens egen försäljningsverksamhet i slutkundsledet. Villkoren får innefatta krav på att operatörens inflytande över verksamheterna inskränks genom organisatoriska åtgärder eller på att verksamheterna ska drivas av en separat juridisk person. Villkor om att verksamheterna ska ställas under oberoende ledning får också uppställas. Tillämpning av bestämmelsen förutsätter att det föreligger exceptio- nella omständigheter enligt artikel 8.3 i tillträdesdirektivet. Detta har i LEK kommit till uttryck genom ett krav på synnerliga skäl för tillämp- ning av skyldigheten. Sådana skäl får enligt förarbetena till bestämmel- sen anses föreligga t.ex. om samtliga åtgärder som lagen utpekar har ut- tömts, men effektiv konkurrens trots detta inte har uppnåtts och mark- nadssituationen medför negativa verkningar för slutanvändarna i fråga om pris och urval (prop. 2007/08:73 s 37). En funktionell separation ska särskilt syfta till att säkerställa icke- diskriminering och insyn. Att samtliga förpliktelser enligt 4 kap. LEK ska syfta till att skapa effektiv konkurrens följer av 4 kap. 4 § första stycket i lagen. Avgränsningen av de verksamheter som ska avskiljas ska ske med utgångspunkt i det tillträdesbeslut som gäller då bestämmelsen tillämpas. Det är nämligen i tillträdesbeslutet som omfattningen av de tillträdes- tjänster som ska tillhandahållas framgår. Där anges också vilka delar av nät och tillhörande installationer som avses med skyldigheten och följ- aktligen närmare vilka förvaltnings- och driftsverksamheter som ska om- fattas av en separation. Kopplingen till skyldighetsbeslutet anges explicit i första stycket i 4 kap. 12 a §. Tillämpning av bestämmelsen ska syfta till att säkerställa icke- diskriminering och insyn för att åstadkomma förbättrad konkurrens. Med förvaltning avses det löpande underhållet av nätet liksom kortsiktiga in- vesteringar i t.ex. tillhörande installationer. Operatören ska ges skälig tid för avskiljandet. I 4 kap. 12 b § anges närmare vilka villkor som får ställas för att säkra de avskilda verksamheternas oberoende från operatörens egen verksam- het mot slutkund. Av förarbetena (prop. 2007/08:73 s. framgår att villkoren om oberoende som kan föreskrivas med stöd av paragrafen ska syfta till att uppnå icke-diskriminering i operatörens grossistverksamhet och ska utformas med hänsyn till detta. Villkoren omfattas av kravet på proportionalitet och rimlighet i 1 kap. 2 § LEK och får aldrig vara mer ingripande än vad som krävs för att tillgodose avsedda syften. Tillsyns- myndigheten kan därför inte föreskriva att de separerade verksamheterna ska drivas i ett särskilt bolag om syftet med separationen kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Om villkoren inte innefattar krav på att de avskilda verksamheterna ska drivas i en annan juridisk person kan det i villkor i stället beskrivas hur den separerade enheten ska organisera sig för att uppnå motsvarande oberoende och för att övriga marknadsaktörer och tillsynsmyndigheten ska få insyn i och förtroende för verksamheten. Villkoren som kan uppställas ska vara ägnade att stärka den separerade delens oberoende. Detta kan innefatta krav på inrättande av en funktion som ska stödja efterlevnaden av åläggandet om funktionell separation och andra skyldigheter inom organisationen. För att reellt oberoende ska uppnås kan tillsynsmyndigheten vidare behöva föreskriva att s.k. vatten- täta skott ska skapas runt den separerade organisationen. Sådana organi- satoriska villkor blir med nödvändighet detaljerade och förutsätts tas fram i samråd med den dominerande operatören. En oberoende ledning ska säkra att icke-diskriminering tillämpas i den avskilda verksamheten. Den syftar också till att garantera alla marknads- aktörer samma insyn i den avskilda verksamheten. kan föreskriva att samtliga personer i ledningen för den separerade orga- nisationen inte får inneha ledande positioner i operatörens öv- riga verksamhet. Vilka förändringar krävs i nuvarande reglering? Direktivets bestämmelse om funktionell separation skiljer sig från den gällande svenska bestämmelsen genom att den inte enbart är tillämplig på accessnätet som det definieras i den tidigare versionen av tillträdes- direktivet, dvs. accessnätet för det fasta allmänna telefonnätet. Direk- tivets regel är teknikneutral i den meningen att verksamheter som bedrivs i andra nät än accessnätet för det fasta allmänna telefonnätet, t.ex. nya fiberbaserade accessnät, kan bli föremål för funktionell separation. Bestämmelserna i 4 kap. 12 a § LEK bör därför ändras så att de åter- speglar detta. Omfattningen av avskiljandet bör fastställas av reglerings- myndigheten inom ramen för de verksamheter som omfattas av beslutet eller besluten om skyldighet att lämna tillträde, se vidare nedan. Det framgår av direktivet och dess skäl att funktionell separation kan aktualiseras som en undantagsåtgärd när det har konstaterats att tidigare meddelade skyldigheter i syfte att komma till rätta med konkurrens- problemen på en eller flera berörda marknader inte räckt till och kvar- stående konkurrensproblem eller marknadsmisslyckande konstaterats. Som angetts ovan under föregående rubrik är detta genom kravet på synnerliga skäl en förutsättning också för tillämpning av de svenska bestämmelserna på området. Härigenom motsvarar den befintliga regle- ringen direktivets anvisningar om när förpliktelser om funktionell sepa- ration kan komma i fråga. Den svenska bestämmelsen grundar sig på 8.3 andra stycket tillträdesdirektivet som förutsätter exceptionella omstän- digheter. Även i artikel 13a hänvisas till 8.3 andra stycket. Vi delar så- ledes inte PTS uppfattning att förutsättningarna för tillämpning av direk- tivet skiljer sig från gällande svensk rätt. I 4 kap. 12 a § LEK anges vidare att en förpliktelse om funktionell separation särskilt ska syfta till att säkerställa bl.a. icke-diskriminering. Förpliktelsen ska således skapa sådan likabehandling som anges i artikel 13a.1 andra stycket i tillträdesdirektivet. Även i detta avseende överens- stämmer bestämmelsen således med direktivet. Enligt den nuvarande lydelsen av 4 kap. 12 a § LEK är det som ska avskiljas verksamheter som avser förvaltning, drift och tillhandahållande av nät och tillhörande installationer. Denna uppräkning föreslås utgå ef- tersom direktivet inte anger motsvarande begränsning. För att uppnå överensstämmelse med direktivet bör i paragrafen i stället anges att de verksamheter som ska avskiljas ska vara de som har anknytning till be- slutet om skyldighet att lämna tillträde. På samma sätt bör det också sär- skilt anges i paragrafen att verksamheterna ska placeras i en oberoende affärsenhet, vilket inte uttryckligen framgår av den nuvarande ordalydel- sen. En separation kan därmed komma att omfatta fler verksamheter än som är fallet enligt den nu gällande bestämmelsen. Av propositionen i det tidigare lagstiftningsärendet framgår att regeringen ansåg sig förhindrad att föreskriva avskiljande av bl.a. verksamhet som omfattar utbyggnad av infrastruktur som enligt dåvarande reglering inte kunde omfattas av skyldigheter om tillträde. Eftersom den nya bestämmelsen föreslås vara teknikneutral och en separation därmed kan komma att omfatta alla typer av nät gör sig de hänsyn som föranledde begränsningar beträffande av- skiljande av sådana strategiska beslut inte längre gällande. Sålunda är det möjligt att regleringsmyndigheten bedömer att även verksamhet som avser strategiskt beslutsfattande med anknytning till skyldigheten om tillträde kan behöva avskiljas för att reellt oberoende ska uppnås. Även andra verksamheter kan omfattas av separation med den nu föreslagna ordalydelsen, allt under förutsättning att det krävs för att säkerställa icke- diskriminering och insyn samt i övrigt bedöms proportionerligt i för- hållande till syftet att uppnå konkurrens. I sammanhanget bör dock erinras om det som framgår av skäl 61 till ändringsdirektivet. Här fram- går att genomförande av funktionell separation inte bör förhindra lämpliga samordningsmekanismer mellan de olika separata affärsen- heterna för att säkerställa att moderbolagets ekonomiska och förvalt- ningsmässiga kontrollrättigheter skyddas. De svenska reglerna om funktionell separation är uppbyggda så att det dels anges under vilka förutsättningar ett sådant åliggande kan meddelas och vad det närmare ska innebära, dels anges att villkor får uppställas för att oberoende ska uppnås för de separerade verksamheterna och närmare vilka krav villkoren får innefatta. Artikel 13 a.3 i tillträdesdirektivet utgår i stället från att ett förslag till separation, som först ska godkännas av kommissionen, ska omfatta en beskrivning av ett antal bindande förut- sättningar, arrangemang och regler samt ett övervakningsprogram för att säkerställa efterlevnad. Vi kan emellertid inte se att det som avses är någon skillnad i sak. Det saknas därför anledning att göra några för- ändringar i 4 kap. 12 b § som handlar om villkor som syftar till att säkra de avskilda verksamheternas oberoende i förhållande till operatörens egen försäljningsverksamhet i slutkundsledet. Av artikel 8 i tillträdesdirektivet följer att en förpliktelse om funktio- nell separation kräver godkännande från kommissionen.