prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelse om att samtliga kriterier ska vara objektiva och icke-diskriminerande bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i stort med regeringens. Utredningen föreslår emellertid att det ska anges att den minimikapacitet som krävs måste överensstämma med föremålet för underleverantörskontraktet. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 53 i direktivet anges att annonsen ska innehålla dels de kriterier som den upphandlande myndigheten eller enheten angivit, dels de krav som anbudsgivaren ställer upp. De krav som ställs på kriterierna är enligt artikeln att de ska vara objektiva, icke-diskriminerande och vara fören- liga med de kriterier som tillämpats av den upphandlande myndigheten eller enheten vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Kravet att kriterierna ska vara objektiva och icke-diskriminerande är onödiga att ange i bestämmelsen, eftersom de följer av artikel 4 i direktivet för den upphandlande myndigheten eller enheten och av artikel 51 i direktivet för den utvalda anbudsgivaren och föreslås tas in i 1 kap. 11 § respektive 14 kap. 9 § i lagen. Enligt regeringens mening bör bestämmelsen därför genomföras i lagen i enlighet med artikeln utom såvitt avser kravet på att kriterierna ska vara objektiva och icke-diskriminerande. Jämfört med utredningens förslag och förslaget i lagrådsremissen har Lagrådet föreslagit att 14 kap. 11 § andra stycket om kriterier för urval ska ges en annan lydelse när det gäller den minimikapacitet som krävs. Enligt Lagrådets mening beskriver lokutionen stå i proportion till detta föremål på ett klarare sätt vad bestämmelsen avses innehålla än den i lagrådsremissen föreslagna formuleringen överensstämma med före- målet. Regeringen ansluter sig till Lagrådets bedömning och anser att paragrafen ska ändras på det sätt Lagrådet har föreslagit. Regeringens förslag: Den utvalda anbudsgivaren ska kunna uppfylla kraven om underentreprenad genom att tilldela underleverantörs- kontrakt på grundval av ett ramavtal som sluts mellan dem. Ett ramavtal ska annonseras enligt bestämmelserna om annonsering av underentreprenadskontrakt. Underleverantörskontrakt som grundar sig på ett ramavtal ska till- delas inom ramen för de villkor som fastställts i det berörda ram- avtalet. Övriga villkor i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med ramavtalets villkor. Underleverantörskontrakt ska endast få slutas med leverantörer som är parter i ramavtalet. Ett ramavtal ska få löpa endast om det är motiverat av den levererade produktens, anläggningens eller konstruk- tionens förväntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte av leverantör kan orsaka. Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 52.6 förstatredje styckena i direktivet ger möjlighet för anbudsgivaren att ingå ramavtal med under- leverantörer för att därefter, eventuellt efter en förnyad konkurrens- utsättning, tilldela underleverantörskontrakt. Regeringen anser att leve- rantörerna bör ges möjlighet att ingå ramavtal och artikeln bör därför genomföras i lagen. Ett ramavtal ska annonseras enligt bestämmelserna om annonsering i artikel 32 i direktivet (se ovan avsnitt 11.4.3). ska tilldelas inom ramen för de villkor som fastställts i ramavtalet. villkoren i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med ramavtalets Vidare ska underleverantörskontrakt endast få slutas mellan leverantörer som är parter i ramavtalet. Slutligen får ett ramavtal som För att ramavtalet ska kunna löpa under en krävs att vissa förutsättningar är uppfyllda såsom att ett byte av leverantör orsakar stora tekniska svårigheter. Utredningen anser att begreppet ramavtal bör undvikas för sådana avtal som avses i artikel 52.6 i direktivet eftersom ett ramavtal enligt defini- tionen i artikel 1.11 är ett avtal som ingås mellan en eller flera upp- handlande myndigheter eller enheter och en eller flera leverantörer. de ramavtal som avses i artikel 52.6, dvs. ramavtal mellan en leverantör och en eller flera underleverantörer föreslås benämningen underramavtal. Utredningen föreslår att en definition av underramavtal införs i lagen. Regeringen gör i detta hänseende en annan bedömning. anser att det är en fördel att avtalstypen har samma benämning i lagen som i det bakomliggande direktivet för dem som har att tillämpa bestämmelserna och söker vägledning i direktivet för tolkning av lagbestämmelserna, eftersom bestämmelserna i lagen och i direktivet är Detta oavsett att reglerna för ramavtal för upphandlande myndigheter och enheter har ett annat tillämpningsområde än de ramavtal som gäller för de vinnande anbudsgivarna. sammanblandning av de två typerna av ramavtal föreligger knappast. 2010/11:150 Regeringen anser därför att begreppet ramavtal även bör omfatta sådana ramavtal som sluts mellan anbudsgivare som inte är en upphandlande myndighet eller enhet och underleverantör. Artikel 52.6 fjärde stycket i direktivet anger att reglerna om ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Detta följer redan av artikel 51 i direktivet varför det inte behöver anges särskilt. En bestäm- melse i det klassiska direktivet med samma innehåll ansågs onödig att ta in i (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 333). Enligt regeringens mening finns det inte något skäl att beträffande denna lag göra någon annan bedömning. 11.5Undantag från kravet att anlita underleverantör Regeringens förslag: Den utvalda anbudsgivaren ska inte vara skyldig att anlita underleverantörer om anbudsgivaren kan visa att ingen av de underleverantörer som deltog i konkurrensutsättningen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och det innebär att den utvalda anbudsgivaren därför inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelsen, som motsvarar artikel 53 andra stycket i direktivet, innebär att en utvald anbudsgivare inte är tvungen att anlita en underleverantör, trots att ett sådant krav finns från den upphandlande myndigheten eller enheten, om en underleverantör som uppfyller de kriterier som angivits i annonsen inte står att finna. Det åligger den utvalda anbudsgivaren att på ett tillfredsställande sätt visa att några underleverantörer som uppfyller dessa kriterier inte finns. Den utvalda anbudsgivaren har i så fall rätt att fullfölja kontraktet utan att anlita några underleverantörer. Regeringen anser att artikeln ska genomföras i nära anslutning till direktivet. Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om att bestäm- melserna om underentreprenad inte påverkar huvudleverantörens ansvar gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten bör inte tas in i lagen. Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens bedömning. Utredningen föreslår en bestämmelse som anger att den leverantör som sluter avtal med den upphandlande myndigheten eller enheten ska ansvara för sina åtaganden gentemot den upphandlande myndighet eller enheten även om denne anlitar underentreprenörer. Remissinstanserna framför inga synpunkter om förslaget. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 21.7 i direktivet Prop. 2010/11:150 gäller att en leverantör som sluter kontrakt med en upphandlande myn- dighet eller enhet ansvarar i enlighet med kontraktet för sina åtaganden gentemot myndigheten eller enheten, även om denne anlitar underentre- prenörer för fullgörandet av kontraktet eller delar av det. Det innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten ska rikta sina krav på hur kontraktet fullgörs mot leverantören och inte mot de av leveran- tören anlitade underentreprenörerna. I det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet finns i artikel 25 andra stycket respektive artikel 37 en liknande bestämmelse som inte genomfördes i svensk rätt. Orsaken var enligt förarbetena (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 350) att innebörden av bestämmelsen följer av svensk rätt och då ansågs det inte finnas något behov av att ta in vad som sägs i artikeln i eller LUF. Utredningens förslag är trots det att bestämmelsen bör ingå i föreliggande lagförslag. Eftersom det troligen i större utsträckning kommer att genomföras upphandlingar med utländska leverantörer än vad som är fallet med och , underlättar det för en utländsk leverantör enligt utredningens mening om bestämmelsen framgår av tillämplig lag. Bestämmelsen pekar ut vem som är ansvarig gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten och kan undan- röja risken för en del konflikter. Bestämmelsen understryker även vad som gäller enligt direktivet. Regeringen delar inte utredningens bedömning. I likhet med vad som gäller upphandlingar på den civila sidan kommer enbart svenska upphandlande myndigheters och enheters upphandlingar att prövas mot de svenska reglerna. Som utredningen påpekat kommer direktivbestäm- melsen, vilken överensstämmer med svensk rätt, att gälla för utländska leverantörer och underleverantörer. Regeringen anser därför att det inte finns skäl att i den föreslagna lagen avvika från motsvarande bestäm- melse i och . Någon särskild bestämmelse som anger att ansvaret gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten åvilar huvudleverantören krävs inte enligt regeringens mening och föreslås därför inte. 11.7Tillämpningsbestämmelser för leverantörer som är upphandlande myndigheter eller enheter Regeringens bedömning: Någon bestämmelse som anger att lagen i dess helhet är tillämplig för sådana leverantörer som är upphandlande myndigheter eller enheter behövs inte och bör inte föranleda något författningsförslag. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens bedömning: Reglerna för underentreprenad i artiklarna 5053 i direktivet avser de fall när den utvalda anbudsgivaren inte är en upphandlande myndighet eller enhet. När den utvalda anbudsgivaren däremot är en upphandlande myndighet eller enhet följer av artikel 54 i direktivet att bestämmelserna om huvudkontrakt i artiklarna 149 ska tillämpas i stället. Något behov av att införa en be- Prop. 2010/11:150 stämmelse som anger detta finns inte enligt regeringens mening, efter- som det får anses följa redan av att anbudsgivaren är en upphandlande myndighet eller enhet och i den egenskapen ska tillämpa bestämmelserna i lagen. Ett liknande resonemang fördes i förarbetena till (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 411) angående artikel 62 rörande byggkoncession i det klassiska direktivet som till sitt innehåll liknar artikel 54. Den upphandlande myndighetens eller enhetens valmöjligheter De relativt omfattande bestämmelserna i direktivet om underentreprenad ger den upphandlande myndigheten eller enheten olika möjligheter att ställa krav på huvudleverantören när det gäller konkurrensutsättning av underleverantörskontrakt. Reglerna kan kombineras på ett sätt som ger varierande inflytande för den upphandlande myndigheten eller enheten över leverantörens val av underentreprenörer. Följande fyra huvudsakliga kravnivåer kan enligt ansvarigt generaldirektorat inom kommissionen urskiljas för de upphandlande myndigheterna och enheterna i de fall reglerna genomförs på så sätt att myndigheterna och enheterna ges möjlighet att utnyttja reglerna fullt ut44. 1)Den upphandlande myndigheten eller enheten ställer inga krav på konkurrensutsättning utan begränsar sig till att eventuellt kontrollera anbudsgivarens urvalskriterier. I detta alternativ överlåts således till anbudsgivaren att bestämma hur stor del som ska läggas ut på tredje man och i så fall till vilka underleverantörer. 2)Den upphandlande myndigheten eller enheten överlåter till anbudsgivaren att bestämma hur stor andel av huvudkontraktet och vilka delar av huvudkontraktet som ska läggas ut på tredje man, men kräver när anbudsgivaren inte är en upphandlande myndighet eller enhet av denne när vissa delar eller alla delar läggs ut att dessa ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna om annonsering, samt i enlighet med principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering samt med bestämmelser om urvalskriterier. 3)Den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer hur stor del av huvudkontraktet som ska läggas ut på tredje man. Anbudsgivaren bestämmer vilka delar som ska läggas ut enligt myndighetens eller enhetens krav. Den upphandlande myndigheten eller enheten anger ett intervall med en minimiprocentsats av huvudkontraktets värde som ska gälla för underkontraheringen och begär in uppgift från anbudsgivarna om vilka delar de avser att lägga ut för att uppfylla kravet. Tilldelningen av underentreprenaderna ska ske enligt reglerna om annonsering m.m. som anges i punkt 2. 4)Den upphandlande myndigheten eller enheten ställer upp ett intervall med en minimiprocentsats av huvudkontraktets värde för under- kontrahering som i punkt 3 och kräver dessutom att anbudsgivaren ska 44 Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, Guidance note Subcontracting, p. konkurrensutsätta övriga delar av huvudkontraktet som denne avser att Prop. 2010/11:150 lägga ut på tredje man utöver dem som ligger inom intervallet. upphandlande myndigheten eller enheten anger således hur stor andel som måste läggas ut på tredje man och kräver att anbudsgivaren i sitt anbud anger dels vilka anbud som motsvarar minimikravet, dels vilka delar av hans anbud som han avser att lägga ut på tredje man utöver minimikravet. På grundval av uppgifterna i anbudet avgör den upphand- lande myndigheten eller enheten om samtliga eller vissa delar i anbudet utöver minimiandelen ska tilldelas enligt reglerna om annonsering m.m. som anges i punkt 2. 12 Rättsmedel och tillsyn 12.1Bestämmelser om rättsmedel tas in i lagen Regeringens förslag: Bestämmelser om rättsmedel ska tas in i lagen. Rättsmedlen ska gälla såväl för upphandlingar inom det direktiv- styrda området som för upphandlingar som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte särskilt Säkerhets- och försvarsföretagen (SOFF) tillstyrker be- tänkandets förslag om rättsmedel. Skälen för regeringens förslag: Precis som för den klassiska sektorn och för försörjningssektorerna finns för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet bestämmelser om rättsmedel, som syftar till att säkerställa efterlevnaden av upphandlingsreglerna. För den klassiska sektorn och för försörjningssektorerna finns rättsmedelsbestämmelserna i två separata direktiv: rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten45 (första rättsmedelsdirektivet) och rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport-, och telekommunikations- sektorerna46 (andra rättsmedelsdirektivet). Första och andra rättsmedels- direktiven har ändrats genom och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling47 (ändringsdirektivet). Rättsmedels- direktivens bestämmelser har genomförts i och . För försvars- och säkerhetsupphandlingar finns bestämmelser om rättsmedel i direk- 45EGT L 395, 30.12.1989, s. 33, Svensk specialutgåva: Område 6 Volym 3. s. 48 (Celex 31989L0665). 46EGT L 76, 23.3.1992, s. 14, Svensk specialutgåva: område 6 Volym 3 s. 127 (Celex 31992L0013). 47EUT L 335, 20.12.2007, s. 31 (Celex 32007L0066). tivet om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Av direktivets skäl 72 framgår att iakttagandet av skyldigheterna avseende öppenhet och konkurrens bör säkerställas genom ett effektivt system för prövning som bygger på första och andra rättsmedelsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Vidare anges följande. I synnerhet bör det vara möjligt att angripa upphandlings- förfarandet innan kontraktet undertecknats och därtill bör nöd- vändiga garantier ges för denna prövnings effektivitet, såsom den period under vilken kontrakt inte får ingås. Det bör också före- skrivas en möjlighet att angripa olagligt och direkt tilldelade kontrakt och kontrakt som ingåtts i strid med detta direktiv. För att säkerställa att lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet efterlevs gör regeringen bedömningen, liksom SOFF, att rättsmedel bör tas in i lagen. I det följande behandlas hur regeringen anser att direktivets bestämmelser, som finns i artiklarna 5564, ska genomföras i svensk rätt och vilka övriga bestämmelser om rättsmedel som, enligt regeringens mening, bör tas in i lagen. Av artikel 55.1 i direktivet framgår att de prövningsförfaranden som föreskrivs i artiklarna 5564 ska tillämpas för de kontrakt som avses i artikel 2, utom i de undantagsfall som anges i artiklarna 12 och 13. I artikel 2 anges vilket tillämpningsområde direktivet har kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet och i artiklarna 12 och 13 anges i vilka fall direktivet inte ska tillämpas. Det faller sig, enligt regeringens mening, naturligt att prövningsförfarandena i direktivet endast omfattar direktivets tillämpningsområde. Vidare föreslår rege- ringen ovan att lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet även ska omfatta vissa upphandlingar inom detta område som inte omfattas av direktivet (se avsnitt 5.1). Sådana upphandlingar föreslås regleras i 15 kap. i lagen. Även vad gäller sådana upphandlingar finns enligt regeringens mening behov av effektiva rättsmedel och regeringen anser därför att upphandlingar enligt 15 kap. i lagen också ska omfattas av bestämmelserna om rättsmedel. Detta överensstämmer systematiskt med vad som gäller enligt och . Regeringen anser därför att artikel 55.1 i direktivet inte ska föranleda någon bestämmelse i lagen. I sammanhanget kan det poängteras att underleverantörer inte omfattas av bestämmelserna om rättsmedel. Som ovan nämns ska direktivet tillämpas på kontrakt som tilldelas på försvars- och säkerhetsområdet. Kontrakt definieras i artikel 1.2 i direktivet, genom hänvisning till det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. I artikel 1.2 a i det klassiska direktivet definieras offentliga kontrakt som skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i det klassiska direktivet. I artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet definieras varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt som skriftliga avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera av de upphandlande enheter som avses i artikel 2.2. och en eller flera entreprenörer, varuleverantörer, eller tjänsteleveran- törer. Det är således endast de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet och det kontrakt som sluts mellan den upphand- Prop. 2010/11:150 lande myndigheten eller enheten och leverantören som omfattas av artikel 2 i direktivet. Därmed är det endast ett sådant kontrakt som kan bli föremål för prövning enligt bestämmelserna om rättsmedel och alltså inte upphandling eller avtal som sluts mellan leverantören och en underleverantör. Enligt artikel 55.2 i direktivet ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets eller enhets beslut kan prövas effektivt, och särskilt enligt villkoren i artikel 5662, när det görs gällande att beslutet har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning. Genomförandet av artiklarna 5662 behandlas i det följande. Regeringen anser att artikel 55.2 i direktivet är av sådan karaktär att den inte bör medföra någon särskild bestämmelse i lagen. I artikel 55.3 i direktivet anges att medlemsstaterna ska se till att det inte sker någon diskriminering mellan företag som åberopar skada i samband med ett tilldelningsförfarande till följd av den skillnad som görs enligt denna avdelning mellan nationella bestämmelser om genom- förande av gemenskapslagstiftningen och andra nationella bestämmelser. Som ovan behandlas föreslås att samma rättsmedel ska gälla för icke- direktivstyrd upphandling som för direktivstyrd upphandling. Det inne- bär att reglerna inte leder till någon diskriminering av företag som åberopar skada. Artikel 55.3 är, enligt regeringens mening, av den karaktären att den inte bör tas i en särskild bestämmelse i den föreslagna lagen. Regeringens förslag: Bestämmelser om avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut, undantag från avtalsspärr, förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätt och tiodagarsfrist ska tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte särskilt tillstyrker reglerna om avtalsspärr och att dessa även ska gälla för icke-direktivstyrda upphandlingar. Skälen för regeringens förslag Avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut Artikel 57 i direktivet innehåller bestämmelser om en period under vilken avtal inte får ingås efter det att beslutet om tilldelning av ett kontrakt översändes till berörda anbudssökande och anbudsgivare. med bestämmelsen är att garantera att anbudssökande och anbudsgivare har möjlighet att få ett beslut om tilldelning av ett kontrakt överprövat innan avtal ingås. Enligt artikeln ska, om beslutet skickas med telefax eller elektroniska medel, den period under vilken avtal inte får ingås vara kalenderdagar från och med dagen efter det att beslutet Om andra kommunikationsmedel används ska tidsfristen vara minst från och med dagen efter det att beslutet översändes. Direktivet innehåller också en möjlighet att förkorta tids- fristen efter mottagande av en underrättelse som har skickats på annat sätt än med elektroniska medel. Artikel 57 i direktivet motsvarar artikel 2a i ändringsdirektivet, vilken genomförts genom bestämmelserna om avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut i nuvarande 16 kap. 6 § och . I och har direktivets minimifrister om genomförts. Telefax omfattas av definitionen elektroniskt medel i 2 kap. 6 § och (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 309). Om en kombination av elektroniska medel och andra kommunikationsmedel används för att skicka underrättelsen om tilldelningsbeslutet, måste den upphandlande myndigheten eller enheten iaktta den längre avtalsspärren . En upphandlande myndighet kan välja att tillämpa en längre avtalsspärr än föreskriven minimifrist. Skyldigheten att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut regleras i 9 kap. 9 § och . Där framgår att det är skyldigheten att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet som utlöser avtalsspärren. Om det inte finns någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldel- ningsbeslutet kommer alltså någon avtalsspärr inte att gälla. Det framgår vidare att underrättelsen ska innehålla information om avtalsspärrens längd. Regeringen gjorde i förarbetena bedömningen att begreppet berörda anbudssökande och anbudsgivare i ändringsdirektivet omfattas av regleringen av underrättelseskyldigheten avseende tilldelningsbeslut i 9 kap. 9 § och (a.prop. s. 111 och 112). Regeringen gjorde vidare bedömningen att och inte behövde kompletteras med anledning av ändringsdirektivets krav på att skäl för beslutet ska anges eftersom den information som åsyftas redan lämnas enligt gällande rätt (a.prop. s. 113115).