prop · GY03150 · 2011-05-24 00:00:00 — 1.en del av kontraktet omfattas av direktivet och resten av kontraktet omfattas av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet, och 2.en del av kontraktet omfattas av direktivet men resten av kontrak- tet omfattas varken av det klassiska direktivet eller försörjnings- direktivet. I det första fallet ska direktivet tillämpas. I det andra fallet ska inte något av de tre upphandlingsdirektiven tillämpas. Det finns inte i något av fallen kvantitativa krav på den del som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde, utan det väsentliga är att tilldelningen av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl. Någon överviktsprincip ska således inte tillämpas. Om det finns sådana objektiva skäl att inte dela upp ett kontrakt har det således ingen be- tydelse hur liten den del är som inte faller inom något av upphandlings- direktivens tillämpningsområde. Vad som utgör objektiva skäl får avgöras från fall till fall. Lagrådet har påtalat att en följd av lagtexten är att t.ex. kontrakt som till övervägande del faller inom försvars- och säkerhetsområdet likväl inte ska upphandlas enligt den föreslagna lagen, om resterande del av kontraktet inte ska upphandlas enligt någon av de övriga upphandlings- lagarna. Ett sådant kontrakt ska alltså inte utsättas för upphandling över huvud taget. Även om det kan anses att denna konsekvens förebyggs genom den föreslagna 1 kap. 6 § bör detta, enligt Lagrådets mening, uttryckligen anges i den allmänna motiveringen eller författnings- kommentaren och belysas genom något konkret exempel på ett sådant kontrakt. En anskaffning av ett vapensystem som dels innehåller en del som enligt artikel 346 i EUF-fördraget inte ska upphandlas enligt be- stämmelserna i direktivet, dels andra delar som inte kan undantas enligt fördragsbestämmelsen ska i enlighet med Lagrådets påpekande undantas från direktivet under förutsättning att hela anskaffningen av objektiva skäl måste tilldelas i ett enda kontrakt. Reglerna får således till följd att anskaffningen i dess helhet inte ska föregås av en upphandling över Ingen av lagarna på upphandlingsområdet blir i sådana fall Prop. 2010/11:150 tillämplig. Hur bestämmelsen ska tillämpas får avgöras från fall till fall. Utformningen av artikel 3 i direktivet är inspirerad av artiklarna 9.2 och 9.3 i försörjningsdirektivet som genomförts i 1 kap. 2528 §§ LUF. Enligt dessa paragrafer tillämpas emellertid, till skillnad från artikel 3 i direktivet, en överviktsprincip. Några motsvarande bestämmelser finns inte i det klassiska direktivet och därmed inte heller i . Regeringen anser att artikel 3 ska genomföras i lagen i nära överens- stämmelse med direktivet. Utredningen föreslår att regeln ska utformas på så sätt att den endast reglerar förhållandena för de direktivstyrda delarna av lagen. Regeringen gör emellertid bedömningen att dessa regler bör gälla för lagarna i dess helhet. Lagvalsregeln i det första fallet fyller sin funktion lika väl i 15 kap. som för lagarnas övriga delar. I 1 kap. 3 § första punkten finns en motsvarande bestämmelse som gäller även 15 kap. Även i det andra fallet bör bestämmelsen gälla för lagen i dess helhet. I annat fall skulle bestämmelserna i 15 kap. få en strängare utformning för de upphandlande myndigheterna och enheterna än de direktivstyrda delarna. 6.3Undantag från lagens tillämpningsområde 6.3.1Upphandling som undantas enligt EUF-fördraget Regeringens förslag: Lagen ska inte gälla när artikel 36, 51, 52 eller 62 i EUF-fördraget tillämpas. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens med den skil- lnaden att utredningen placerat bestämmelsen i den inledande paragrafen om lagens tillämpningsområde. Remissinstanserna: () anser att hänvis- ningarna till undantagsbestämmelserna i för tydlighets skull bör omfatta också artikel 346 i fördraget. Skälen för regeringens förslag: Kontrakt som kan undantas med stöd av artiklarna 36, 51, 52, 62 och 346 i EUF-fördraget faller enligt artikel 2 i direktivet utanför direktivets tillämpningsområde. I dessa artiklar före- skrivs specifika undantag från tillämpningen av EUF-fördragets principer och följaktligen från tillämpningen av den sekundärlagstiftning som ut- går från dem. Därmed får ingen bestämmelse i direktivet förbjuda att åtgärder införs eller tillämpas som skulle visa sig vara nödvändiga för att skydda de intressen som erkänns som berättigade enligt dessa bestäm- melser i fördraget. Artikel 36 i EUF-fördraget anger de situationer när förbud mot eller restriktioner för import, export eller transitering är tillåtet. t.ex. när allmän ordning eller allmän säkerhet kräver det. EUF-fördraget innehåller ett undantag från etableringsrätt för verksamhet som hos medlemsstaten är förenad med utövandet av offentlig makt. Bestämmelser i lagar och andra författningar om särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa undantas enligt artikel 52 i EUF-fördraget också från Slutligen stadgas i artikel 62 i EUF-fördraget att de undantag som anges i bl.a. artiklarna 51 och 52 i fördraget även ska Prop. 2010/11:150 tillämpas på tjänsteområdet. Finns det skäl som t.ex. rör allmän säkerhet (artikel 30 och 46 i EUF- fördraget) är direktivet inte tillämpligt trots att upphandlingen omfattas av lagens tillämpningsområde (skäl 16 i direktivet). har i mål C-414/9715 dock klargjort att artikel 346 i EUF-fördraget, liksom de övriga artiklar i fördraget som innehåller undantagsföreskrifter för situa- tionen där allmän säkerhet är hotad och som avser bestämda extra- ordinära förhållanden, på grund av sin begränsade karaktär inte kan ges en extensiv tolkning. Bestämmelserna i som medger undantag från fördragets bestämmelser ska således tillämpas restriktivt och den upphandlande myndighet eller enhet som avser att stödja sig på ett undantag ska kunna visa att förutsättningar föreligger som motiverar undantaget. Regeringen anser att en hänvisning i bestämmelsen om undantag från tillämpningsområdet i den föreslagna lagen till regleringen av undantag grundade på artikel 346 i EUF-fördraget, som FMV föreslår, vore över- flödig eftersom regleringen av dessa undantag följer i nära anslutning förstnämnda bestämmelse i samma kapitel. Någon sådan hänvisning tas därför inte in i lagen. Bestämmelsen bör, som Lagrådet föreslagit, placeras som en inledning till vad som behandlas under rubriken från lagens tillämp- ningsområde. 6.3.2 Upphandling enligt internationella regler samverkar genom ett antal internationella samarbeten som rör anskaffning av materiel inom försvarsområdet, bl.a. följande: The Letter of Intent (LoI)/, som slöts . Detta är en avsiktsförklaring mellan de sex försvarsteknologiskt mest fram- trädande medlemsstaterna, dvs. , , , , och , om samverkan för att analysera behov av militär förmåga, harmonisera systemkrav samt standardisera vissa marknadsvillkor för att underlätta bi- eller multilaterala projekt. Den europeiska försvarsbyrån (, ), etablerad . är medlem i och deltar i olika samarbets- projekt som bedrivs inom . är en medlemsstatsstyrd myndighet under rådet där 26 av 27 medlemsstater deltar. är inte medlem medan är s.k. associerad medlem. Inom ryms verksamhet som relaterar till förmågeutveckling, försvars- forskning, materiel samt industri och marknad. Verksamheten bedrivs på såväl policy- som projektnivå. bildades för att samordna gemensamma behov, underlätta samarbeten samt genomföra vissa gemensamma anskaffningar. Inom ramen för arbetet i har en 15 Se dom i mål nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot , 1999, s. I-5585. frivillig mellanstatlig uppförandekod för upphandling av försvars- Prop. 2010/11:150 materiel utarbetats. Syftet med denna kod är att öka öppenheten och uppmuntra till konkurrens vid sådan offentlig upphandling som om- fattas av artikel 346 i EUF-fördraget. antogs också en upp- förandekod för kompensationsåtaganden, s.k. offset. Vid antog även försvarsministrarna en deklaration där man förband sig att verka för likvärdiga konkurrens- villkor för den europeiska försvarsindustrin och för en öppen euro- peisk försvarsmaterielmarknad. Gemensamma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR), bildad . är en organisation för genomförande och leverans av samarbetsprojekt. , , och är medlemmar. och fem andra länder deltar på projektbasis utan att vara medlemmar. Nordic Defence Cooperation (NORDEFCO), som slöts . Detta är ett gemensamt nordiskt samförståndsavtal som avser bl.a. utveckling och anskaffning av försvarsmateriel. (NATO), bildat . Organisationen samordnar på uppdrag, genom ett antal upphand- lingsbyråer, anskaffningar, utveckling, logistik och underhåll för medlemsstaternas räkning. Leverantörer från icke medlemsstater, som , har begränsad möjlighet att delta i sådana upphandlingar. (), bildat . FN genomför vissa an- skaffningar som berör marknaden för försvar och säkerhet. De europeiska länderna har alltmer gemensamma ståndpunkter och bin- dande regler avseende export av krigsmateriel samt arbetar för ett globalt juridiskt bindande fördrag om kontroll av vapenhandel utarbetat av FN. Försvarsdepartementet är ansvarigt departement i för bilaterala försvarsmaterielrelaterade samarbeten inom ramen för tecknade samförståndsavtal på regeringsnivå, s.k. Memorandum of Understanding (MoU), dvs. Inom Försvars- departementets område genomförs bilateralt försvarsmateriel- samarbete med ett knappt 30-tal länder världen över, främst europeiska länder men även många länder utanför . Syftet med det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet är att vidmakthålla och utveckla erforderliga förmågor och kompetenser samt att finna kostnadseffektiva sätt att genomföra svensk materielförsörjning. MoU- samarbetet kan i vissa fall främja svenska exportansträngningar även om detta inte är det formella syftet med ingångna avtal. Omfattningen av de MoU-avtal som har undertecknats av regeringen varierar, men omfattar främst informations- och erfarenhetsutbyte på försvarsområdet och för- svarsmaterielområdet, gemensam anskaffning och utveckling av system, kunskaps- och teknologiöverföring, forsknings- och teknikutvecklings- samarbete, samövningar och utbildningsfrågor. Undantag vid upphandling enligt internationella regler Regeringens förslag: Lagen ska inte gälla upphandling som omfattas av särskilda förfaranderegler enligt internationella avtal mellan stater i vissa fall eller av särskilda förfaranderegler hos en internationell organisation. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Direktivet ska enligt artikel 12 inte tillämpas på kontrakt som omfattas av: a)särskilda förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts mellan en eller flera medlemsstater och ett eller flera tredje länder, b)särskilda förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts om stationering av trupper och som berör en medlemsstats eller ett tredje lands åtaganden, eller c)särskilda förfaranderegler som tillämpas av en internationell orga- nisation som gör inköp för sitt eget bruk, och inte heller kontrakt som måste tilldelas av en medlemsstat i enlighet med sådana särskilda för- faranderegler. I artikeln anges undantag från direktivets tillämpningsområde för kontrakt som tilldelas i enlighet med särskilda förfaranderegler som framgår av ett internationellt avtal eller överenskommelse eller som till- lämpas av en internationell organisation. Vilka kvalitativa krav som ställs på de särskilda förfarandereglerna framgår inte av direktivet, men det borde enligt regeringens mening avse ett antal uttryckliga regler som åtminstone berör tilldelning av kontrakt, anskaffningsprocessen och allmänna principer16. I artikeln hänvisas till internationella avtal och överenskommelser. En sådan internationell överenskommelse kan bl.a. vara ett så kallat Memorandum of Understanding (MoU, samförståndsavtal) slutet mellan stater. Såväl i artikel 12 a i direktivet som i motsvarande artiklar i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet undantas från tillämp- ningsområdet förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts mellan en medlemsstat och ett eller flera tredje länder. I de paragrafer som genomfört dessa artiklar, 1 kap. 5 § och 1 kap. 14 § LUF, motsvaras medlemsstat av stat inom EES. Samma lösning bör väljas också för denna lag. Därför bör även stat inom EES omfattas av förslaget. I jämförelse med motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet (artikel 15 a) innehåller artikel 12 a inga begräns- ningar till vad det internationella avtalet eller överenskommelsen avser. Ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av trupper i artikel 12 b i direktivet kan avse stationering av en medlems- stats trupper i en annan medlemsstat eller i ett tredje land eller statio- nering av ett tredje lands trupper i en medlemsstat (skäl 26). 16 Jfr Generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, Guidance Note Defence- and Securityspecific exclusions, p. I 1 kap. 5 § 2 och i 1 kap. 14 § 2 LUF finns liknande bestäm- Prop. 2010/11:150 melser som i artikel 12 b. I dessa paragrafer används begreppet militär personal i stället för trupper, vilket är den term som anges i både direktivet samt i motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Begreppet militär trupp förekommer visserligen i 18 kap. 4 § som gäller olovlig kårverksamhet. Regeringen anser emellertid att det är önskvärt att i så stor utsträckning som möjligt följa den terminologi som redan finns i och , varför begreppet militär personal i stället för trupper bör användas även i den nya lagen. I punkten b i artikeln anges även som berör en medlemsstats eller ett tredje lands åtaganden. Denna precisering är onödig eftersom det inte finns några andra stater (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 288 angående 1 kap. 5 § ). Därför bör det endast anges som rör en stats åtaganden i författningstexten. Artikel 12 c i direktivet skiljer sig på ett mer väsentligt sätt från mot- svarande artikel i det klassiska direktivet (artikel 15 c) genom tillägget och inte heller kontrakt som måste tilldelas av en medlemsstat i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler. Med tillägget avses t.ex. att en medlemsstat agerar på den internationella organisationens vägnar. Om situationen är den omvända, dvs. att den internationella organisationen agerar på en medlemsstats vägnar är däremot undantaget inte tillämpligt utan direktivet ska tillämpas. Med internationell organisation i punkten c avses bl.a. Nato. Om de upphandlingar som kan undantas med stöd av särskilda förfaranderegler enligt internationella avtal eller hos internationella organisationer skulle innefatta upphandling av vapen, ammunition eller krigsmateriel ska undantaget enligt regeringens mening inte kräva beslut av regeringen. Detta är i linje med nuvarande lagstiftning. Av artikel 70 och 71 framgår att inte heller försörjningsdirektivet eller det klassiska direktivet ska gälla de upphandlingar som behandlas i artikel 12. De ska därför undantas också från och (se avsnitt 13.1.1). 6.3.4Upphandling som rör krigsmateriel m.m. Regeringens förslag: I fråga om upphandling som avser sådan tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel som omfattas av artikel 346.1 b i EUF-fördraget ska regeringen i enskilda fall få besluta om de undantag från bestämmelserna i lagen som är nödvändiga med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen med vissa undantag. , och ska få rätt att själva besluta om sådana undan- tag i vissa fall. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår dock att regeringens rätt att besluta om undantag för krigsmateriel m.m. endast ska avse upphandling av varor och tjänster. utredningens förslag är undantagsbestämmelsen uppdelad i två punkter som avser dels undantag för annonsering, dels undantag i övrigt från bestämmelserna i lagen som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och Utredningens förslag innehåller också ett bemyndigande för Säkerhetspolisen att i viss utsträckning göra undantag från kravet på upphandling. Remissinstanserna: Några remissinstanser berör bemyndigandena rörande undantag från bestämmelserna av försvars- och säkerhets- politiska skäl. Försvarsmakten anser att det inte finns några sakliga skäl till att ge Försvarsmakten en snävare beslutanderätt i detta hänseende än den som enligt lagförslaget anförtros åt . För- svarsmakten vill därför själv få möjlighet att besluta om upphandlingar vilkas värde uppgår till högst . () anser att värdet på upphandlingar som kan undantas bör höjas, i synnerhet med hänsyn till de relativt höga kontraktsvärden som det ofta är fråga om vid upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet. Den nuvarande nivån har varit densamma . FRA anser att ett rimligt värde i stället borde vara . ifråga- sätter FMV:s rätt i lagen att besluta om vissa undantag från bestäm- melserna vid upphandlingar avseende byggentreprenader inom ramen för vissa internationella överenskommelser. har bland sina uppgifter enligt 5 § förordningen (2007:758) med instruktion för att ansvara för anskaffning av mark samt för etable- ring, förvaltning och avyttring av byggnader, anläggningar m.m. för försvarets behov i samband med internationella fredsbevarande och humanitära insatser. FMV har såvitt känt inte bland sina uppgifter att genomföra upphandling av byggentreprenader. Mot denna bakgrund anser att, om beslut om undantag avseende bygg- entreprenader ska ingå i bestämmelsen, bör rätten att fatta sådana beslut ges till såsom ansvarig myndighet inom området. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 2 i direktivet undantas upphandlingar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget från direk- tivets tillämpningsområde. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 10 i direktiv /18/EG. I omfattas sådana upphandlingar av det icke direktivstyrda kapitlet, nämligen 15 kap. Utredningen gör bedömningen att det inte är lämpligt med en liknande lösning som i i förevarande lag, bl.a. eftersom det icke direktiv- styrda kapitlet i lagförslaget saknar de bestämmelser i direktivet som är särskilt anpassade för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet, såsom bestämmelserna om informationssäkerhet och försörjningstrygg- het. Utredningen anser att det är olämpligt att hänvisa de allra mest känsliga upphandlingarna till ett kapitel som helt saknar dessa anpass- ningar. Utredningen menar vidare att om förutsättningarna för att till- lämpa artikel 346.1 b i EUF-fördraget är uppfyllda och direktivets regler inte kan tillämpas får det i stället beslutas om undantag. Ett sådant undantag från tillämpningsområdet för upphandlingar som omfattas av artikel 346.1 b i EUF-fördraget borde enligt utredningen utformas i en- lighet med det som finns i 15 kap. 22 § , men placeras i första kapitlet. Utredningen föreslår därför att en bestämmelse som ger rege- ringen rätt att medge undantag för upphandlingar som gäller rikets säkerhet, motsvarande 15 kap. 22 § , inte ska införas i 15 kap. i lagen. Bestämmelsen återfinns i stället i utredningens förslag i 1 kap. 9 §. Regeringen delar inte utredningens bedömning att de nya bestäm- melserna som är särskilt anpassade för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet, såsom bestämmelserna om informationssäkerhet, för- sörjningstrygghet och underentreprenad, ska gälla enbart upphandlingar som omfattas av direktivet. De möjligheter som direktivet ger de upp- handlande myndigheterna och enheterna att använda sig av dessa regler bör också kunna tillämpas för upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Dessa bestämmelser bör således göras tillämpliga även på upphandlingar som endast omfattas av 15 kap. (se avsnitt 911). Däremot delar regeringen utredningens bedömning att de undantag för rikets väsentliga säkerhetsintressen som avses i artikel 346.1 a i EUF- fördraget bör tas in i 1 kap. under särskilda undantag (se följande avsnitt). Det innebär, enligt regeringens mening, att även regleringen av undantaget i artikel 346.1 b bör tas in i 1 kap. Således bör inte heller en hänvisning göras som innebär att 15 kap. ska tillämpas för dessa upp- handlingar. Regeringen delar vidare utredningens bedömning att undantag för upphandlingar som rör krigsmateriel m.m. som omfattas av artikel 346.1 b EUF-fördraget ska underkastas regeringens prövning. Bestämmelsen bör i enlighet med Lagrådets förslag placeras före de särskilda undantagen i lagens första kapitel. Bestämmelsen bör, som motsvarande bestämmelse i 15 kap. 22 § , innehålla en rätt för regeringen att i enskilda fall besluta om undantag. Utredningens förslag är emellertid begränsat till att avse undantag från de bestämmelser som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. I syfte att bringa bestämmelsen i bättre överensstämmelse med artikel 346.1 b i EUF-fördraget anser regeringen att den bör formuleras på så sätt, att undantag får medges från de bestämmelser som är nödvändiga med hänsyn till rikets väsentliga säkerhetsintressen. Undantag bör därför enligt förslaget kunna medges i de fall det är nödvändigt för att skydda rikets väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel. Detta kan t.ex. vara fallet om det ställs så höga krav beträffande försörjningstryggheten att inte ens de särskilda bestämmelserna i lagen är tillräckliga för att garantera väsentliga säkerhetsintressen (jfr skäl 17 i direktivet). Regeringens möj- lighet att besluta om undantag för upphandlingar som rör krigsmateriel m.m. ska också omfatta situationer som avses i 1 kap. 10 § första stycket 1, (se även avsnitt 6.3.5). Av fördragsbestämmelsen framgår vidare att sådana åtgärder inte får försämra konkurrensvillkoren på den inre marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Bestämmelsen kommer troligtvis att huvudsakligen gälla undantag för upphandling av varor, men kan komma att avse även upphandling av tjänster som är hänförliga till sådan materiel som omfattas av bestämmel- sen. Det kan enligt regeringens mening inte heller uteslutas att upphand- ling av byggentreprenad kan komma att omfattas av ett beslut om undan- tag. Bestämmelsen bör därför, till skillnad från utredningens förslag, ges en generell utformning. Den bör således ge möjlighet till undantag för upphandling som omfattas av artikel 346.1 b i EUF-fördraget utan att vara begränsad till att avse endast upphandling av varor eller tjänster. Undantag för sådana tjänster eller byggentreprenader förutsätter att de är direkt kopplade till de vapen, ammunition eller krigsmateriel som kan undantas enligt artikel 346 1.b17. Enligt regeringens mening ska sådana Prop. 2010/11:150 tjänster eller byggentreprenader vara helt nödvändiga för den materiel som kan undantas enligt fördragsbestämmelsen för att de ska kunna om- fattas av undantaget. Undantag för vapen, ammunition och krigsmateriel ska således föregås av en prövning av regeringen. Detta gäller även sådan materiel som omfattas av bestämmelsen i 1 kap. 10 § första stycket 1, dvs. sådana kontrakt för vilka tillämpningen av lagen skulle kräva att en upphand- lande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen. Som huvudregel krävs således beslut från regeringen när det gäller undantag för upphandling av vapen, ammunition och krigsmateriel. Regeringen gör dock den bedömningen att i de fall en upphandling som omfattas av bestämmelsen om undantag för krigsmateriel m.m. också omfattas av viss annan i paragrafen angiven bestämmelse om undantag i vissa särskilda situationer ska den senare bestämmelsen gälla varvid det inte ska krävas beslut av regeringen.