prop · GY03128 · 2011-04-14 00:00:00 — finns ingen offentlighet. Det finns däremot anledning att överväga vad som bör gälla vid sådan medling som tar sin utgångspunkt i ett mål eller ärende vid domstol eller hyres- och arrendenämnd. Från rättssäkerhetssynpunkt anses det vara av vikt att domstolarnas handläggning i så stor utsträckning som möjligt är underkastad offentlig insyn. Enligt 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och 5 kap. 1 § RB ska förhandling vid domstol som huvudregel vara offentlig. Offent- ligheten anses stärka allmänhetens förtroende för rättskipningen. Undan- tag kan göras för vissa särskilt angivna fall. Det förekommer dock inte att undantag sker för en hel handläggningsform eller för ett inslag i pro- cessen som är närmast obligatoriskt. Ett sådant undantag vore ett avsteg från grunderna för domstolsverksamheten. Att parterna i förväg vet att det som sker vid en särskild medling inom ramen för en domstolsprocess inte med automatik blir offentligt kan i flera fall vara avgörande för att de ska samtycka till att försöka komma överens genom medling. Ändamålet med principen om förhandlings- offentlighet gör sig dessutom inte på samma sätt gällande vid medling som vid en rättegång i domstol. Medlaren har inga maktbefogenheter av- seende parterna och ska inte fatta några beslut. Förfarandet är dessutom frivilligt. Medlarens opartiskhet kan kontrolleras genom parterna och det står parterna fritt att avbryta medlingen om de anser att medlaren inte sköter sitt uppdrag. Möjligheten för allmänheten att kontrollera effektiviteten i resursanvändningen kan tillgodoses på annat sätt, t.ex. genom offentlig statistik över utfallet av medlingarna. Detta talar enligt regeringen med styrka för att sammanträden för särskild medling inte bör vara offentliga. Det finns ingen legaldefinition av begreppet förhandling. I förarbetena till avses med begreppet handläggning alla sådana tillfällen, då part eller annan äger att vara tillstädes inför rätten eller då eljest bevis ska upptagas av rätten (SOU 1938:44 s. 109). Enligt promemorians bedömning torde det innebära att ett medlingssamman- träde enligt 42 kap. 17 § andra stycket RB till skillnad från förliknings- förhandlingar inför rätten inte är att betrakta som en förhandling. Medlaren utgör nämligen inte rätten utan han eller hon har endast rättens förordnande (jfr , Offentlighet och sekretess i rättegång, 2001, s. 122 f. Jfr även SOU 1982:26 s. 161 f.). Därmed är inte principen om förhandlingsoffentlighet tillämplig. Samma bedömning görs av utredningen (utredningen s. 125). Regeringen, liksom samtliga remiss- instanser som uttalar sig i frågan, ställer sig bakom denna bedömning. anser att det ändå bör övervägas att för tydlighets skull uttryckligen reglera att medlingssammanträden inom ramen för en domstolsprocess inte är offentliga. Regeringen delar inte den uppfattningen. Som redovisas ovan är det för bedömningen av om ett sammanträde ska vara offentligt avgörande om det är fråga om en förhandling. Det framstår inte som lämpligt eller nödvändigt att i rätte- gångsbalken för endast en viss typ av sammanträden närmare reglera den frågan. Regeringen anser således att någon sådan bestämmelse inte bör införas. Regeringen anser vidare, till skillnad från Hovrätten för , att det inte finns skäl att låta sammanträden i domstol som innefattar förlikningsförhandlingar enligt 42 kap. 17 § första stycket RB undantas från förhandlingsoffentligheten. Gällande ordning bör alltså i detta avseende bestå. När det gäller medling i hyres- och arrendenämnd kan det av ovan Prop. 2010/11:128 nämnda skäl ifrågasättas om förhandlingsoffentligheten är tillämplig vid ett medlingssammanträde inför nämnden. I denna del är dock rättsläget mindre klart. Medlingen i nämnden utförs av hyresråd och intresse- ledamöter, i vissa fall i ett särskilt ärende om medling. Som föreslås i promemorian bör därför i lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder införas en bestämmelse om att ett medlingssammanträde i nämnden inte är offentligt. Regeringens förslag: Medlare och deras biträden ska inte få höras som vittnen om vad som anförtrotts dem vid medlingen eller vad de erfarit i samband med medlingen, om inte ett hörande är medgivet i lag eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker till det. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås att frågeförbudet endast ska gälla i dispositiva tvistemål. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna är positiva till förslaget. Hovrätten för anser att frågeförbudet bör utfor- mas så att samtliga parters samtycke krävs för att en medlare ska få höras som vittne. och ifrågasätter om frågeförbudet bör begränsas till att gälla endast i disposi- tiva tvistemål. Skälen för regeringens förslag Det är en allmän medborgerlig plikt att inställa sig som vittne vid domstol och där avlägga vittnesmål. Vittnesplikten är av grundläggande betydelse för domstolens möjlighet att få ett fullgott underlag för prövningen av mål och ärenden. Vissa person- eller yrkeskategorier är underkastade tystnadsplikt i fråga om uppgifter som de har erfarit i sin yrkesutövning. Exempelvis finns regler om tystnadsplikt för advokater i (8 kap. 4 § första stycket). I flera fall får tystnadsplikten ge vika för vittnesplikten. I uppställs dock vissa begränsningar i vittnesplikten genom det s.k. frågeförbudet (36 kap. 5 §). Frågeförbudet innebär att vissa särskilt angivna yrkeskategorier, t.ex. advokater, hälso- och sjuk- vårdspersonal och patentombud, inte får höras som vittnen om något som på grund av deras ställning anförtrotts dem eller de i samband därmed på annat sätt erfarit, med mindre än att det är medgivet i lag eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker. För patentombud gäller frågeförbudet dock endast såvitt avser patenträttsliga angelägenheter (36 kap. 5 § andra stycket). För rättegångsombud, biträden och försvarare gäller att de endast får höras som vittnen om vad som anförtrotts dem för uppdragets fullgörande om parten medger det (36 kap. 5 § tredje stycket). Vissa begränsade undantag görs från förbudet (36 kap. 5 § fjärde stycket). I medlingsdirektivet föreskrivs att medlare inte ska åläggas att vittna i domstolsförfaranden rörande privaträttsliga frågor (artikel 7.1). Genom att låta frågeförbudet omfatta även medlare fullgör sina skyldig- heter enligt direktivet. Reglerna om frågeförbud för medlare bör gälla oavsett var den medling som åberopas har ägt rum. Frågan är hur den närmare avgränsningen av förbudet bör utformas. Mot bakgrund av vittnespliktens starka ställning är det viktigt att frågeförbudet inte blir mer omfattande än vad som är nödvändigt. Med- lingsdirektivets krav på att medlemsstaterna ska säkerställa att medlare inte åläggs att vittna om det som framkommit vid medlingen, bör mot denna bakgrund införlivas i svensk rätt på så sätt att de medlare som omfattas av tillämpningsområdet omfattas av frågeförbudet i fråga om uppgift som anförtrotts medlaren för uppdragets fullgörande. Ett sådant frågeförbud föreslås i promemorian (jfr även utredningen s. 129). På samma sätt som gäller för flertalet kategorier som omfattas av frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB och för samtliga kategorier i den paragrafens andra stycke, bör frågeförbudet gälla såvida inte den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker till att vittnet hörs. Härigenom säkerställs att det som part sagt i förtroende till medlaren inte utan partens medgivande kommer fram under den fortsatta rättegången eller i en efterföljande rättegång. Hovrätten för anser i denna del att samtliga parters samtycke bör krävas för att en medlare ska få höras som vittne. Regeringen kan konstatera att det frågeförbud som föreslås syftar till att säkerställa medlingens konfidentiella och förtroliga karaktär. De parter som deltar i medlingen ska känna sig fria att på ett öppet och konstruktivt sätt lämna uppgifter av betydelse för medlingen till medlaren utan att behöva känna oro för att medlaren som vittne i en senare rättegång ska behöva lämna dessa uppgifter. Vid en jämförelse med övriga kategorier yrkesutövare som omfattas av frågeförbudet har de det gemensamt att tystnadsplikten är till förmån för deras klient eller patient. På samma sätt bör det vara för en medlare. För uppgifter som behandlas under medlingsförfarandet bör därför som regel inte endast uppgiftslämnaren ha förmån av den tystnadsplikt frågeförbudet inne- fattar. Avgörande av till vems förmån tystnadsplikten gäller i det enskilda fallet blir dock beroende av i vilken utsträckning uppgifter som lämnats av en part sedan har delgetts övriga parter (jfr avsnitt 7.7.4). Direktivet kräver endast frågeförbud eller motsvarande i domstols- processer rörande privaträttsliga tvister och i promemorian föreslås mot den bakgrunden att frågeförbudet begränsas till att gälla endast i efter- följande dispositiva tvistemål. Några remissinstanser, tings- rätt och , ifrågasätter denna begränsning med hänvisning till att det varken framstår som lämpligt eller naturligt att låta avgränsningen av förbudet styras av vilken måltyp vittnesmålet åberopas i och inte av att en viss uppgift i sig förtjänar skydd. Som remissinstanserna påpekar är en konsekvens av promemorians förslag att samma förtroliga uppgift kan vara skyddsvärd i ett mål men inte i ett annat. Regeringen instämmer i att den i promemorian föreslagna begräns- ningen inte överensstämmer med hur frågeförbudet i övrigt är uppbyggt. Visserligen måste det huvudsakliga syftet med frågeförbudet i direktivet vara att parterna ska kunna tala fritt inför medlaren utan att riskera att Prop. 2010/11:128 medlaren sedan vittnar i en efterföljande rättegång om den sak de tvistar Det är dock tveksamt om en begränsning av förbudet till att endast avse sådana tvister är förenligt med direktivet. Med hänsyn härtill och då det är rimligt att det är uppgifterna i sig som förtjänar skydd anser regeringen att det inte finns skäl att begränsa frågeförbudet till att gälla endast i efterföljande dispositiva tvistemål. Regeln om frågeförbud ska alltså gälla i samtliga måltyper. Att, som medlingsdirektivet tillåter, göra undantag för de fall då det är nödvändigt att röja innehållet i medlingsöverenskommelsen för att den ska kunna genomföras eller verkställas, kan ifrågasättas eftersom part- erna måste vara överens för att en medlingsöverenskommelse ska kunna verkställas. Ett sådant undantag, som skulle innebära att medlaren kan höras i verkställbarhetsförfarandet och i verkställighetsprocessen, skulle också onödigt komplicera dessa förfaranden och bör därför inte införas i svensk rätt. På samma sätt som gäller för övriga kategorier i 36 kap. 5 § andra stycket RB bör dock föreskrivas att medlaren får höras som vittne om det är medgivet i lag. Härigenom öppnas för ytterligare in- skränkningar om det skulle befinnas nödvändigt. Sådana inskränkningar måste dock vara förenliga med direktivet. Liksom för övriga yrkeskategorier som omfattas av frågeförbudet och i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet bör förutom medlaren även dennes biträde omfattas av frågeförbudet. Biträdet får ju i de flesta fall tillgång till samma information som medlaren. I direktivet anges att även andra personer som bistått vid medlingen omfattas i den utsträckning de tagit del av sådana uppgifter. Att inkludera ytterligare personer i fråge- förbudet innebär ett avsteg från hur frågeförbudet är uppbyggt. Mot- svarande behov kan förstås även finnas för övriga kategorier som omfattas av förbudet. I den mån en advokats sekreterare genom upp- rättande av ett dokument får del av uppgifter som omfattas av advokatens frågeförbud bör det dock inte vara möjligt att kringgå frågeförbudet genom att åberopa sekreteraren som vittne. Detta är en outtalad förut- sättning för regelns tillämpning och regeringen bedömer därför att det inte finns något behov av att för just medling låta förbudsregleringen uttryckligen omfatta dessa personkategorier. Medlingsdirektivet föreskriver att medlare inte ska åläggas att vittna i skiljeförfaranden (artikel 7.1). I skiljeförfaranden finns det ingen skyldig- het att vittna. Det behövs därför inget frågeförbud. En part kan visserligen i ett skiljeförfarande begära vittnesupptagning vid domstol. I ett sådant fall blir dock reglerna om frågeförbud i tillämpliga. Tystnadsplikt för medlaren och sekretess Regeringens förslag: Medlare och deras biträden ska inte obehörigen få röja eller använda vad de har fått kännedom om i samband med medling. Sekretess ska gälla hos domstol för uppgift som en part har lämnat till en medlare eller ett biträde till honom eller henne vid särskild medling i ett mål där förlikning om saken är tillåten, om parten har gjort förbehåll om det. Motsvarande ska gälla för uppgift hos hyres- och arrendenämnd. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Den tystnadsplikt som följer av den föreslagna sekretessbestämmel- sen ska ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker förslagen eller lämnar dem utan invändning. i och i invänder mot att jämförelsematerial som ges in till medlare vid lokalhyresmedling i nämnden ska omfattas av sekretess. i är av motsatt uppfattning. och invänder inte mot att en tystnads- plikt införs men motsätter sig att den får företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. en lagteknisk synpunkt. Skälen för regeringens förslag Som nämns ovan kräver direktivet endast att medlingens konfidentiella karaktär skyddas genom att medlaren inte ska behöva vittna om sådant som framkommer till följd av eller i samband med ett medlings- förfarande. Ingenting hindrar dock medlemsstaterna från att föreskriva mer långtgående åtgärder för att skydda konfidentialiteten vid medling (artikel 7.2). Utformningen av frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB kan ge intryck av att förbudet bara kan uppställas om personerna är ålagda en tystnadsplikt utom rätta. Så är dock inte fallet, utan paragrafen innehåller en direkt och omedelbar reglering av frågeförbudens omfattning (Fitger, Rättegångs- balken, s. 36:21). Frågan är om det för medling som äger rum i finns behov av en tystnadsplikt vid sidan av den som föreslås gälla i vittnessituationen. En sådan tystnadsplikt finns för två fall av nu existe- rande medling; medling i vissa arbetsrättsliga tvister och medling enligt lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister. I uppförandekoder och etiska koder för medlare, i förekommande medlingsregler samt i UNCITRAL:s modellag och med- lingsrekommendation åläggs medlaren att iaktta konfidentialitet. Kon- fidentialiteten bidrar typiskt sett till att skapa en förtrolig situation. Det finns ett samband mellan parternas visshet att de öppet kan lägga fram uppgifter i förtrolighet och en framgångsrik medling. Enligt regeringens mening talar detta för att i lag föreskriva en tystnadsplikt för medlare. För skiljeförfarande finns ingen lagfäst tystnadsplikt. Skiljemännen anses dock ha en tystnadsplikt som följer av förfarandets konfidentiella natur (se bl.a. SOU 1995:65 s. 186 och , Skiljemannarätt, s. 30 och 37). Ett skiljeförfarande syftar dessutom till ett slutligt bindande avgörande och inget material i målet är okänt för någon av parterna. Det intresse som finns att hemlighålla uppgifter avser relationen till tredje man. Även medling syftar till en lösning av tvisten men det finns också en risk att det blir en fortsatt process. Vid medling kan en part lämna uppgifter till medlaren som han eller hon inte vill ska komma till mot- partens kännedom eller ska kunna åberopas vid en eventuell efterföljande process. Part kan alltså ha ett intresse av att hemlighålla uppgifter också i förhållande till motparten. Som konstateras i promemorian kan det på grund härav sägas finnas ett större behov av en författningsreglerad tystnadsplikt vid medling än vid skiljeförfarande. En sådan föreslås också i promemorian. Ingen remissinstans invänder mot förslaget. Att införa en tystnadsplikt ligger i linje med vad som föreskrivs i med- lingsdirektivet samt andra instrument och uppförandekoder. Regeringen delar promemorians och remissinstansernas uppfattning att det är lämpligt att ålägga medlaren en i lag reglerad tystnadsplikt. Tystnads- plikten bör omfatta vad medlaren fått kännedom om under medlingen. Även biträde till medlaren bör åläggas en sådan tystnadsplikt. Tystnads- plikten bör utformas så att medlaren inte obehörigen får röja eller använda vad han eller hon har fått kännedom om i samband med med- lingen. Ett behörigt röjande eller användande föreligger om en part medger det eller det följer av lag. anser att begreppet obehörigen inte bör användas i detta sammanhang utan i stället att det av lag uttryckligen framgår i vilka fall uppgifter får röjas eller användas. Regeringen har viss förståelse för denna synpunkt. används begreppet obehörigen genomgående för att avgränsa det tillåtna området vad gäller tystnadsplikter (se t.ex. 6 § lagen [2010:1052] om auktorisation av patentombud och 15 kap. 4 § fängelse- lagen [2010:610]) och det finns i sig ett värde att reglerna om tystnads- plikt är enhetligt utformad. Regeringen är därför inte beredd att frångå promemorians förslag i denna del. Tystnadsplikten straffsanktioneras enligt 20 kap. 3 § om brott mot tystnadsplikten. Bestäm- melsen om tystnadsplikt bör tas in i den nya lagen. Medling vid domstol och hyres- och arrendenämnd Tystnadsplikt och handlingssekretess i det allmännas verksamhet regleras i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL). Till det allmännas verksamhet hör medling i hyres- och arrendenämnd samt medling i dispositiva tvistemål i allmän domstol (och genom hänvisning medling i Arbetsdomstolen). Bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen gäller såväl för myndigheten som sådan som för bl.a. anställda och upp- dragstagare vid myndigheten (2 kap. 1 § OSL). Medlare som förordnas med stöd av 42 kap. 17 § andra stycket RB synes gå in under definitionen uppdragstagare hos myndighet (jfr prop. 1979/80:2 del A s. 126). Medling i hyres- och arrendenämnd utförs av hyresråd och intresse- ledamöter. Regeringen anser att de skäl som anförs till stöd för en tystnadsplikt i fråga om privat medling gör sig gällande även beträffande medling i det offentligas verksamhet. Innan en ny sekretessbestämmelse kan införas måste dock först en avvägning mellan sekretessintresset och insyns- intresset göras. Behovet av sekretess för en uppgift är oftast detsamma oavsett i vilket sammanhang uppgiften förekommer. Allmänintresset av insyn kan emellertid variera beroende på vilken verksamhet det är fråga om. En avvägning mellan sekretess- respektive insynsintresset beträffan- de en och samma uppgift kan alltså utfalla olika hos olika myndigheter respektive i olika verksamheter hos en och samma myndighet (prop. 1979/80:2 Del A s. 75 f.). En medlare som är anställd eller upp- dragstagare hos myndighet har tystnadsplikt i fråga om sådan uppgift som omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen. Sekre- tess gäller hos domstol i dess rättskipande eller rättsvårdande verksamhet för uppgift om en myndighets eller en enskilds affärs- eller drift- förhållanden, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs (36 kap. 2 § OSL). Medling kan dock inte anses vara sådan rättskipande eller rättsvårdande verksamhet, vilket innebär att den nämnda sekretessbestämmelsen inte gäller vid medling. Det utrymme som därmed kan finnas att i medlingssammanhang hemlighålla en uppgift som part lämnar är begränsat till när det i det enskilda fallet finns någon annan sekretessbestämmelse som är tillämplig. Medling av det slag som avses i medlingsdirektivet bygger bl.a. på synsättet att det ska vara möjligt för en part i medlingsförfarandet att lämna uppgifter till medlaren utan att dessa uppgifter behöver bli kända för motparten eller för allmänheten. För att uppnå ett förtroligt förhand- lingsklimat, vilket i många fall är en grundläggande förutsättning för att medlingen ska bli framgångsrik, bedömer regeringen att det behövs större möjligheter än den nuvarande sekretessregleringen ger att hemlig- hålla uppgifter som lämnas till en medlare. När det gäller medling gör sig inte intresset av offentlighet gällande på samma sätt som vid dömande verksamhet. Regeringen ställer sig därför bakom promemorians bedöm- ning att det bör införas en bestämmelse om sekretess som träffar medling som sker vid domstol och hyres- och arrendenämnd. När det gäller omfattningen av en sådan sekretessregel pekar samtliga av de hyres- nämnder som yttrar sig över promemorians förslag på att parter i ärenden om lokalhyra regelmässigt åberopar uppgifter om hyresvillkor för andra lokaler, s.k. jämförelsematerial, till ledning för nämnden under medlingen. blir sådana uppgifter offentliga hos hyres- nämnden, vilket remissinstanserna synes mena uppfattas som negativt av de parter som deltar i medlingen men positivt av andra intressenter på hyresmarknaden. i och i anser att det vore mycket olyckligt om sådant material skulle omfattas av sekretess medan i är av motsatt uppfattning. Om parterna ger in sådant material i syfte att nå en överenskommelse bör de enligt regeringens uppfattning som utgångspunkt vara berättigade till samma skydd som i andra fall. Regeringen är således inte beredd att nu göra ett undantag från sekretesskyddet för dessa uppgifter. När det gäller den närmare utformningen av sekretessbestämmelsen föreslås i promemorian att den utformas på samma sätt som den om sekretess vid medling i arbetstvister. Ingen remissinstans invänder mot förslaget. Sekretess gäller för uppgift som en part i en arbetstvist har lämnat till en medlare eller till , om uppgiftslämnaren har gjort förbehåll om detta (36 kap. 3 § OSL). Även om det innebär en begränsning i förhållande till vad som gäller vid privat medling framstår det enligt regeringens mening som rimligt att det liksom vid medling i arbetstvister krävs att parten gjort förbehåll om det för att sekretess ska gälla. Denna konstruktion säkerställer att det inte uppkommer någon oklarhet om vilka uppgifter från en part som medlaren får föra vidare och att inte uppgifter i onödan omfattas av sekretess. Även i övrigt bör bestämmelsen utformas på samma sätt som den om sekretess vid medling i arbetstvister. Detta innebär att sekretessen bör gälla utan skaderekvisit. Sekretesstiden för uppgifter i allmänna handlingar bör i enlighet med vad som gäller för uppgift vid medling i arbetstvister gälla i högst . Att införa en bestämmelse om sekretess för medling i domstols- förfarande vid sidan av bestämmelsen i 36 kap. 3 § OSL om motsvarande sekretess för medling i arbetstvister riskerar att medföra en i viss utsträckning överlappande sekretessreglering när medling sker i en arbetstvist i tingsrätt eller Arbetsdomstolen. Det finns mot den bak- grunden goda skäl att skapa en för medling gemensam sekretess- reglering. Begränsning i rätten att meddela och offentliggöra uppgifter Sekretess innebär såväl handlingssekretess som tystnadsplikt. Den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihets- förordningen (TF) och 1 kap. 1 och 2 §§ yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) har som huvudregel företräde framför tystnadsplikten. Nämnda rätt har aldrig företräde framför handlingssekretessen (7 kap. 3 § första stycket 2 och 5 TF samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § 2 YGL). I ett antal fall har emellertid bestämmelser om tystnadsplikt företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Exempelvis har den tystnadsplikt som gäller vid medling i arbetstvister företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (36 kap. 8 § OSL). Normalt tar alltså rätten att meddela och offentliggöra uppgifter enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen över sekretessen.