prop · GY03124 · 2011-04-06 00:00:00 — Enligt den bakgrunds beskrivning som gavs hör etablerade serverbaserade system för elektroniska pengar i huvudsak till kategorin pre-funded personalised online payment schemes, involving the transfer of funds stored on a personalised online account (not including traditional bank deposits). Som ett karakteristiskt drag för dessa tjänster angavs att konton är tillgängliga via webbläsare, e-post eller mobila text- meddelanden (SMS) som medger överföringar mellan privatpersoner och mellan konsumenter och handlare. Enligt skäl 7 till det nya e-penningdirektivet bör en tydlig och tekniskt neutral definition av elektroniska pengar införas, som innefattar alla situationer där betaltjänstleverantören utfärdar ett förskottsbetalat lagrat 5COM(2008)627, SEC(2008)2572. 6Se bl.a. COM(2008)627. 7COM(2008)627, s. 7 och 11. värde i utbyte mot medel, som kan användas som betalningsmedel Prop. 2010/11:124 eftersom det accepteras av tredje part som betalning. Av skäl 8 till direktivet följer vidare att definitionen bör innefatta elektroniska pengar som antingen lagras i en betalningsanordning som tillhör innehavaren av elektroniska pengar eller fjärrlagras på en server och hanteras av innehavaren av elektroniska pengar via ett specifikt konto för elektroniska pengar. Där sägs också att definitionen bör vara så bred att den inte medför hinder för den tekniska utvecklingen och tillräckligt bred för att omfatta inte bara de instrument för elektroniska pengar som finns på marknaden utan även sådana som skulle kunna utvecklas . Slutligen föreskrivs i artikel 9.1 om belopp på betalkonto till- hörande kunden där de elektroniska pengarna lagras. I enlighet härmed definieras elektroniska pengar, i det nya e-penningdirektivet (artikel 2.2), som varje elektroniskt eller magnetiskt lagrat penningvärde i form av en fordran på utgivaren som ges ut mot erhållande av medel i syfte att genomföra betalningstransaktioner i enlighet med artikel 4.5 i direktiv /64/EG och som godtas av en annan fysisk eller juridisk person än utgivaren av elektroniska pengar. I detta sammanhang kan även noteras att Europeiska kommissionen i ett tolkningsuttalande har anfört att elektroniska pengar kan lagras anonymt, t.ex. på ett kort, och att dessa medel då inte finns på ett betal- konto. Sådana medel utgör enligt Europeiska kommissionens tolkning inte medel på konto utan enbart elektroniska pengar (eng. qualify[]exclusively as e-money). menar kommissionen att vissa fysiska lagringsmedia på vilka elektroniska pengar lagras kan utgöra betalningsinstrument i betaltjänstdirektivets mening. Såvitt framgår av dessa uttalanden anser Europeiska kommissionen att medel som lagras anonymt på t.ex. ett kort utgör elektroniska pengar, som ett kort på vilket elektroniska pengar lagras kan vara ett betalningsinstrument, dvs. en personlig anordning eller rutin som används för att initiera en betalningsorder. Det sägs dock inte uttryckligen i tolkningsuttalandet vad det är som kan ge kortet dess karaktär av betalningsinstrument, även om det av uttalandet synes framgå att betalningsinstrument kan användas för betalningstransaktioner med såväl kontotillgodohavanden som elektroniska pengar. En definition för redan uppfyllda rekvisit Redan genom den definition av elektroniska pengar som infördes innefattas utgivning (nationellt) av ett värde som är lägre än vad som Definitionen e-penninglag torde dessutom innefatta serverbaserade elektroniska pengar. De skäl som åberopats av Europeiska kommissionen för en ändring av direktivets definition av elektroniska pengar är alltså redan beaktade i svensk rätt. När det nya e-penningdirektivet införs är det emellertid lämpligt att närmare knyta an till den nya definitionen i direktivet genom att ersätta uttrycket lagras på ett medium med direktivets uttryck elektroniskt Härvid saknas skäl att i svensk rätt införa tillägget eller magnetisk lagring av penningvärdet eftersom begreppet elektronisk vanligtvis brukas som en samlingsbeteckning på olika metoder för automatiserad informationsbehandling, oberoende av om Prop. 2010/11:124 registreringen sker elektroniskt, optiskt eller på något annat liknande sätt (Ds 2003:29 s. 18 och SOU 2010:4 s. 476). Det av vid införandet av gamla e-penningdirektivet gjorda tillägget, utan att finnas på ett individualiserat konto, bör också över- vägas. Det skulle kunna framstå som motsägelsefullt att, i enlighet med artikel 9 i det nya e-penningdirektivet, hävda att elektroniska pengar kan hanteras via ett konto respektive lagras på ett betalkonto, som det i lag föreskrivs att elektroniska pengar inte kan finnas på ett individualiserat konto. Ett alternativ skulle kunna vara att ersätta dagens tillägg i lagtexten med uttrycket utan att utgöra ett kontotill- godohavande. Här framstår emellertid ett klargörande i lagmotiven som ett lämpligare alternativ. Elektroniska pengar bör därmed vid ett införande av det nya e- penningdirektivet kunna definieras som ett penningvärde som 1.representerar en fordran på utgivaren, 2.ges ut mot erhållande av medel i syfte att användas för betalningar, 3.förvaras elektroniskt, och 4.godtas som betalningsmedel av andra än utgivaren. Av en på så sätt begränsad definition framgår emellertid inte vad som skiljer elektroniska pengar från medel som utgör kontotillgodohavande. Eftersom olika regler om tillstånd och tillsyn gäller för pengar och betalningsinstitut och den senare typen av finansiella institut inte får ge ut elektroniska pengar behöver medel som anses utgöra elektroniska pengar avgränsas från kontotillgodohavanden (se vidare avsnitt 7.5 och 7.6). Regeringens bedömning: Elektroniska pengar kan lagras inte bara på en betalningsanordning utan också på olika slags konton. Sådana medel utgör inte kontotillgodohavanden. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: och Advokatfirman framhåller att gränsen mellan tillgodohavanden på konto och elektroniska pengar är otydlig i direktivet och i promemorian. Skälen för regeringens bedömning: För vanliga användare av betal- system blir det vanligtvis enkelt att avgöra om elektroniska pengar eller ett kontotillgodohavande föreligger. Elektroniska pengar förbetalas och ges ut. Det krävs därmed ytterligare åtgärder av betaltjänstleverantören för att sådana medel ska föreligga och det framgår av näringsrättsliga tillståndsbeslut om en betaltjänstleverantör auktoriserats som pengar, betalningsinstitut eller någon annan typ av finansiellt institut. För de finansiella aktörernas utveckling av affärsmodeller och kund- anpassade lösningar och för prövning av frågor om tillstånd och tillsyn är det emellertid av avgörande betydelse att den Prop. 2010/11:124 rättsliga osäkerheten på området undanröjs. Enligt betaltjänstdirektivet (artikel 4.15) menas med medel (1) sedlar och mynt, (2) kontotillgodohavanden samt (3) elektroniska pengar enligt definitionen i e-penningsdirektivet. I artikel 1.3 b hänvisas visserligen till direktiv /46/EG dvs. det gamla e-penningdirektivet men av det nya e-penningdirektivet (artikel 21) framgår att hänvisningar till det upp- hävda direktivet ska anses som hänvisningar till det nya direktivet. Redan av denna uppräkning framgår att elektroniska pengar inte utgör kontotillgodohavanden enligt betaltjänstdirektivet utan ses som ett annat slag av medel. Av det nya e-penningdirektivet framgår emellertid sam- tidigt att elektroniska pengar utöver att lagras i en betalningsanordning som tillhör innehavaren kan hanteras av innehavaren via ett specifikt konto för elektroniska pengar (skäl 8). Där talas också om belopp som kan lagras på det betalkonto tillhörande kunden där de elektroniska pengarna lagras (artikel 9.1). Av den nya unionsrättsliga regleringen synes alltså följa att elek- troniska pengar kan hanteras via konto och lagras på betalkonto som sådana pengar inte utgör kontotillgodohavanden. Begreppet konto kan i detta sammanhang verka förvirrande eftersom det finns risk för att det uppfattas som mer eller mindre liktydigt med ett inlåningskonto. Mot denna bakgrund kan noteras att begreppet konto numera används på så varierande sätt att det inte behöver vara fråga om annat än ett register för hantering av någon form av mellanhavande med en kund. Elektroniska pengar ska, enligt det nya e-penningdirektivet, kunna fjärrlagras på en server och hanteras av innehavaren via ett konto för sådana medel, men även en sådan rutin kan utformas så att en kontantliknande hantering återskapas, t.ex. genom kryptografiska rutiner där möjlighet ges att komma åt kontot och initiera en direkt överföring. Betalningsmottagaren kan därefter ges ensam åtkomst till dessa medel (jfr att överlämna mynt och sedlar eller ett innehavarskuldebrev). Definitionen av elektroniska pengar Regeringens förslag: Med elektroniska pengar menas ett elektroniskt representerar en fordran på utgivaren, 2. ges ut mot erhållande av medel i syfte att genomföra betalnings- 3. förvaras elektroniskt, och 4. godtas som betalningsmedel av andra än utgivaren. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: och Advokatfirman anför att gränsen mellan tillgodohavanden på konto och elek- troniska pengar är otydlig i direktivet och i promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: Elektroniska pengar ska enligt definitionen i det nya e-penningdirektivet ges ut i syfte att genomföra betalningstransaktioner i enlighet med artikel 4.5 i betaltjänstdirektivet där begreppet betalningstransaktion definieras. I definitionen av betal- Prop. 2010/11:124 ningstransaktion preciseras elektroniska pengar till sådana enligt definitionen i artikel 1.3 b i direktiv /46/EG. Av artikel 21 det nya e- penningdirektivet framgår emellertid att hänvisningar till det upphävda direktivet ska anses som hänvisningar till det nya direktivet. I det nya e-penningdirektivet förklaras vidare liksom i det gamla att elektroniska pengar har en särskild karaktär som ersättare för mynt och sedlar. Vad denna karaktär skulle bestå i sägs emellertid inte och inte heller vilka civilrättsliga verkningar som följer av hänvisningen i e- penningdefinitionen till betaltjänstdirektivet. I betaltjänstdirektivets skäl 9 förklaras emellertid att bestämmelser fastställs för utförande av betal- ningstransaktioner där medlen är elektroniska pengar, att utgivning av elektroniska pengar inte regleras och att betalningsinstitut inte får ge ut elektroniska pengar. Elektroniska pengar enligt motiven till e-penninglag Inom EU har utgivning av elektroniska pengar bedömts vara av sådan särskiljande karaktär i förhållande till övrig verksamhet som kredit- institut kan bedriva att det ansetts nödvändigt att skapa ett eget regelverk för sådan utgivning. Ett skäl har ansetts vara den dubbla karaktären hos elektroniska pengar, då de kan anses vara såväl ett betalningsmedel (dvs. pengar som ges ut) som ett betalningssätt (en metod att överlämna eller överföra pengar). pengar tillhandahåller inte bara tjänster för betalningar de ger också ut pengar (jfr att ge ut sedlar och mynt). I gamla e-penningdirektivet och nya e-penningdirektivet (skäl 3 resp. 13) betonas elektroniska pengars särskilda karaktär som en elektronisk ersättning för mynt och sedlar. I tar den civilrättsliga synen på elektroniska pengar också sin utgångspunkt i vad som gäller för sedlar och löpande fordringar som överlämnas () när betalning sker. I motiven till e- penninglag anfördes att vad som i jämförelse med andra betalningsmedel ger elektroniska pengar en särprägel, som kan motivera en särskild reglering, är frikopplingen från ett kontotillgodohavande. Detta antyds även i legaldefinitionen av elektroniska pengar e-penninglag och i lagmotiven anförs i denna del bl.a. följande: Lagens definition omfattar således inte system för elektroniska pengar där traditionella bokpengar anses föreligga. Den omfattar däremot rutiner där värdeenheter i digital form förs från betalare till betalningsmottagare. Detta innebär att elektroniska pengar i lagens mening utgörs av elektroniskt lagrade digitala symboler som i egenskap av bärare av ett värde representerar direkt betalkraft. Dessa digitala symboler för penningmedel kan tekniskt utformas som ackumulerade saldon, fasta odelbara valörer eller hybrider av sådana. Digitala värdeenheter är således elektroniska registreringar av medel som kan användas för betalningar utan att finnas på ett individualiserat konto. Genom att införa orden utan att finnas på ett individualiserat konto markeras i lagtexten det synsätt som har kommit till uttryck i direktivet, dvs. att betrakta elektroniska pengar som en elektronisk ersättning för sedlar och mynt. Denna näringsrättsligt inriktade beskrivning av elektroniska pengar har kompletterats med en bedömning av vilken typ av civilrättslig fordran som avses och vilka civilrättsliga regler som ska tillämpas (prop. 2001/02:85 s. 59 och 60). I definitionen har inte uttryckligen angetts vem som är innehavare av den fordran som finns på det utgivande institutet. Innebörden av detta får anses vara att den som har tillgång till det lagrade penningvärdet har rätt att göra den gällande mot utgivaren, dvs. innehavaren av det lagrade penningvärdet. Rätten till inlösen är också kopplad till innehavet av ett lagrat penningvärde. Med denna utgångspunkt i direktivet kan man alltså betrakta penningvärdet som något som civilrättsligt liknar skuldebrevs- lagens löpande fordringar, där det lagrade penningvärdet i egenskap av värdeenhet överlämnas vid betalning. Det finns dock även väsentliga olikheter. Det lagrade penningvärdet har t.ex. delvis en annan funktion än löpande skuldebrev. Tanken är att de elektroniska pengarna i princip uteslutande skall användas som ett betalningsmedel i likhet med sedlar och mynt. I definitionen anges således att elektroniska pengar skall gälla som ett betalningsmedel och godtas av andra än utgivaren. Det finns också fysiska skillnader som gör att det knappast skulle kunna påstås att de elektroniskt lagrade värdeenheterna skulle kunna utgöra ett skuldebrev i lagens mening. Sammanfattningsvis kan konstateras att som det lagrade penningvärdet i form av digitala värdeenheter kan ses som en särskild typ av lös egendom som liknar löpande skuldebrev uppvisar detta även väsentliga likheter med kontanter och lösöre. De rättsprinciper som gäller för andra traditionella bärare av rättigheter, som löpande skuldebrev, sedlar och mynt eller en lös sak borde därför kunna tillämpas även för elektroniska pengar. Eftersom det lagrade penningvärdet lämnas över vid en betalning kan däremot inte reglerna om enkla skuldebrev tillämpas på elektroniska pengar. Med detta synsätt skiljer sig det elektroniskt lagrade penningvärdet från medel som finns som tillgodohavande på ett bankkonto. Bankmedel finns på ett individualiserat konto som är kopplat till innehavarens identitet, där just kontoinnehavaren har en fordran mot banken. I dessa fall är banken ovillkorligen skyldig att på anmodan fullgöra sin betalningsförpliktelse genom att t.ex. ge ut sedlar och mynt till just insättaren (prop. 2001/02:85 s. 73). Det är alltså innehavet av elektroniska pengar som civilrättsligt legi- timerar, vid såväl betalning som inlösen. Den som mottar betalning eller löser in värdeenheter måste såsom vid överlämnandet av mynt och sedlar eller ett innehavarskuldebrev inte kontrollera betalarens identitet och dokumentera vem individen är för att vid en invändning kunna styrka att denne varit behörig att förfoga över ett visst konto eller över ett visst rättssubjekts medel. När det gamla e-penningdirektivet infördes behövdes det alltså inte några nya civilrättsliga regler om betalning. ansågs legitimera såväl vid betalning som vid inlösen. Skulle ramavtalen Prop. mellan betaltjänstleverantören (utgivaren av e-pengarna) och betal- tjänstanvändarna (de som i egenskap av betalare ha utformats så att baserad hade medlen inte ansetts utgöra elektroniska pengar. I promemorian ställs frågan om denna civilrättsliga syn på elektroniska pengar alltjämt kan tillämpas eller om den hänvisning som ges till betal- tjänstdirektivet i det nya e-penningdirektivets definition av elektroniska pengar har fört med sig att kontobaserade transaktionsmönster kan införas också i anknytning till elektroniska pengar. skulle den senare tolkningen innebära att den grundläggande skillnaden mellan kontant- och kontobaserade betalningar bryts igenom i elek- Som framgått syftar såväl det nya e-penningdirektivet som betaltjänst- direktivet till full harmonisering. betalningar är detaljerade och utrymmet för undantag begränsat. därmed ifrågasättas om hänvisningen till betaltjänstdirektivet i den nya definitionen av elektroniska pengar kan tolkas så att kontobaserade transaktionsmönster inte heller enligt de nya reglerna går att förena med Vad som uttryckligen framgår av betal- tjänstdirektivet är i denna del endast att betalningsinstitut inte får ge ut elektroniska pengar (skäl 9). Av betaltjänstdirektivet framgår inte om betalningsinstitut får tillhandahålla betaltjänster knutna till elektroniska Enligt artikel 3.5 i det nya e-penningdirektivet får ett institut för elektroniska pengar inte via ombud ge ut elektroniska pengar och inte heller via ombud tillhandahålla betaltjänster som omfattas av bilagan till betaltjänstdirektivet utan att rigorösa villkor i artikel 17 i betaltjänst- direktivet är uppfyllda, bl.a. att betalningsinstitutets förhållande till och skyldigheter mot betaltjänstanvändarna inte förändras (se även skäl 10 till e-penningdirektivet). I och med att inget uttryckligt svar ges i e-penningdirektivet eller betaltjänstdirektivet på frågan om vilken civilrättslig syn som ska gälla för elektroniska pengar återstår det att utifrån en tolkning av direktiven söka bedöma om den syn som regeringen redovisat i lagstiftningsärendet för att införa det gamla e-penningdirektivet kan behållas när det nya e- penningdirektivet genomförs, med dess hänvisning till betaltjänst- Som framgått menas med medel sedlar och mynt, kontotillgodohavanden och elektroniska pengar (artikel 4.15 i betaltjänstdirektivet). pengar är alltså en annan kategori än kontotillgodohavanden, trots att elektroniska pengar kan lagras på konto. Även andra begrepp och bestämmelser, där elektroniska pengar inte nämns, kan vara av intresse för den civilrättsliga bedömningen. 4.14 i betaltjänstdirektivet definieras betalkonto som ett konto som inne- has i en eller flera betaltjänstanvändares namn och som används för genomförandet av betalningstransaktioner. Definitionen är identisk med den i 1 kap. 4 § 4 betaltjänstlagen med undantag för att uttrycket är avsett för används i stället för används för. Begreppet betalkonto används även i artikel 9.1 i det nya e-penningdirektivet, som behandlar medlemsstaternas möjligheter att föreskriva om begränsningar av hur stora belopp som får lagras på instrument eller konton när registrerade ut- givare ger ut elektroniska pengar. I artikel 9.1 anges att möjligheten att begränsa belopp avser ett högsta belopp som kan lagras i de betalnings- instrument eller på det betalkonto där de elektroniska pengarna lagras. Av detta framgår att det i e-penningdirektivet förutsätts att elektroniska pengar kan lagras på bl.a. betalningsinstrument och betalkonton. Här bör också uppmärksammas att det i betaltjänstdirektivet med betalningsinstrument menas varje form av personlig(a) anordning(ar) och/eller rutiner som betaltjänstanvändaren och betaltjänstleverantören har träffat avtal om och som används av betaltjänstanvändaren för att initiera en betalningsorder. Elektroniska pengar kan dock även lagras på media med rutiner för genomförande av betalningstransaktioner som inte är personliga. Sådana media, på vilka elektroniska pengar kan lagras, utgör inte betalningsinstrument. Själva de elektroniska pengarna de utgivna digitala värdeenheterna synes alltså inte utgöra betalnings- instrument. De kan emellertid lagras på betalningsinstrument eller användas med en rutin, som betecknas betalningsinstrument, för att genomföra transaktioner med elektroniska pengar. Transaktioner med elektroniska pengar kan därmed genomföras oavsett om de elektroniska pengarna lagras på t.ex. ett kort som utgör ett betal- ningsinstrument, på ett betalkonto eller på ett medium som inte utgör ett betalningsinstrument eller betalkonto. Den syn på elektroniska pengar som regeringen redovisat i motiven till e-penninglag tar sikte främst på de sakrättsliga följderna av den förutsatta kontantbaserade karaktären hos elektroniska pengar. Betal- tjänstdirektivets regler synes däremot, i de delar som är av civilrättslig karaktär, röra främst förhållandet mellan betaltjänstanvändaren och betaltjänstleverantören. Innehavets legitimerande verkan och verkan av en överlåtelse rör dock i första hand förhållandet till mottagaren av en betalning. I relationen mellan betaltjänstanvändaren och betaltjänst- leverantören, som betaltjänstdirektivet handlar om, synes karaktären hos det valda betalningsinstrumentet sakna betydelse. Det är fråga om en avtalsrelation mellan två för varandra kända parter där situationen i många fall kan liknas vid att betaltjänstleverantören har de elektroniska pengarna i förvar för användarens räkning. Detta måste i huvudsak gälla oavsett om de elektroniska pengarna lagras på en server hos leverantören eller på ett fristående medium som användaren förfogar över. Frågan om elektroniska pengars civilrättsliga karaktär bör därmed i och för sig kunna besvaras så att samma syn på elektroniska pengar som den som framgår av motiven till e-penninglag kan förenas med betaltjänstdirektivet. Det noteras i promemorian att det inte finns något i betaltjänstdirektivet eller det nya e-penningdirektivet som hindrar att en betaltjänstleverantör ger ut elektroniska pengar inom ramen för ett kontobaserat system där karaktären hos de elektroniska pengarna mer kan jämföras med enkla fordringar på utgivaren. Enligt promemorian synes det vara möjligt att, med beaktande av betaltjänstdirektivets regler, även inom ramen för det nya e-penningdirektivet införa regler för elek- troniska pengar som utformats utifrån en sådan kontantbaserad syn på elektroniska pengars rättsliga status som regeringen redovisat i motiven till e-penninglag. I promemorian sägs vidare att det emellertid synes vara möjligt att utforma system för kontotillgodohavanden på motsvarande sätt, i vart fall inom ramen för vissa beloppsgränser, och att bygga system för elektroniska pengar på kontobaserade transaktions- mönster. Som tidigare nämnts görs i betaltjänstdirektivets artikel 4.15 en distinktion mellan tre kategorier av medel som används vid betalnings- transaktioner: sedlar och mynt, kontotillgodohavanden samt elektroniska pengar. Betalningstransaktioner, såsom dessa definieras i direktivets artikel 4.5, kan avse någon av dessa kategorier av medel. Promemorians bedömning utgår från antagandet att den hänvisning till betaltjänst- direktivets definition av betalningstransaktion som görs i e-penning- direktivets artikel 2 innebär att elektroniska pengar kan ges ut inom ramen för ett kontobaserat system där karaktären hos de elektroniska pengarna mer kan jämföras med enkla fordringar på utgivaren. Denna bedömning grundar sig på att det, enligt promemorian, inte finns något i vare sig e-penningdirektivet eller i betaltjänstdirektivet som hindrar ett sådant förfarande. I begreppet betalningstransaktion såsom det definieras i 1 kap. 4 § 10 betaltjänstlagen, som genomför betaltjänstdirektivets artikel 4.5, inne- fattas insättning, överföring eller uttag av medel. Däremot regleras inte, vare sig i direktivet eller den svenska lagen, användningen av olika kategorier av medel vid olika typer av betalningstransaktioner. Definitionen av medel i betaltjänstdirektivet förutsätter emellertid att det finns distinktioner mellan de kategorier av medel som där räknas upp.