frsrdg · GZ04JO1 · 2011-11-16 00:00:00 — Möjligen kan en begäran som uppenbart inte motiveras av skäl av nu nämnt slag avslås av en domare. I ett sådant fall torde ju nämligen frågan kunna anses uteslutande gälla formen för bevisningens förebringande. Sammanfattningsvis borde de i ärendet aktuella besluten om avslag på be- gäran om tilläggsförhör, som jag ser det, ha fattats av tre domare eftersom framställningarna motiverades av efter tingsrättens dom tillkommande om- ständigheter. Mot bakgrund av att och endast följt den praxis som tillämpats vid hovrätten och som varit föremål för ingående diskussioner vid domstolen, finner jag emellertid inte anledning att rikta någon kritik mot dem för handläggningen av det aktuella målet. Disciplinansvar för en rådman för det sätt på vilket han avfattat domskälen i ett familjerättsligt mål (Dnr 1936-2010) framförde i en anmälan klagomål mot , rådman vid At- tunda tingsrätt, och uppgav sammanfattningsvis att denne inte hade agerat opartiskt i ett mål om vårdnad m.m. i vilket hon var part. Huvudförhandling i målet hölls och dom meddelades . bristande opartiskhet visade sig dels i hur han utformade domskälen, dels i hur han agerade vid huvudförhandlingen i målet. Till anmälan var den aktuella domen fogad. 2 011 /1 2:JO1 Anteckningar från huvudförhandlingen i tingsrättens mål T 2070-08 begärdes in. Av utredningen framgick att parterna i målet, P.E. och M.B., har tre ge- mensamma barn, som när domen meddelades var mellan drygt två och gamla. Målet gällde såväl vårdnad som boende och umgänge. Domskälen i målet är utformade på följande sätt (namn på parter och barn här anonymiserade). är överstelöjtnant inom försvarsmakten. I sin tjänst vid försvaret undervi- sar han vid i konfliktlösning. Han får såle- des anses vara professionell konfliktlösare. Det är många som försöker uppnå de högre officersgraderna och prövningen av lämpligheten pågår . ha uppvisat sådana egenskaper som M.B. pådyvlar honom hade han inte nått den nivå han har . Redan detta borde borga för att uppfatta honom som en lämplig vårdnads- boende- och umgängesförälder. Under huvudförhandlingen har han haft en lugn och saklig framtoning. Han har dessutom visat respekt mot M.B. och hennes ombud. är, såsom tingsrätten uppfattat det, tjänsteman och arbetar med eko- nomi. Hon har under huvudförhandlingen uppträtt med dålig impulskontroll. har hon fallit kärandeombudet i talet samt haft verbala utfall även mot P.E. Hennes uppträdande har varit sådant att det föranlett flera reprimander från rätten som verkat för att huvudförhandlingen skulle kunna genomföras under god ordning och atmosfär av ömsesidig respekt. Tingsrätten förordnade om medling. Den mycket erfarne med- laren lämnade ett förslag till överens- kommelse om vårdnad, boende och umgänge beträffande I. och J. samt ett särskilt förslag till överenskommelse beträffande M. Det senare behandlade främst umgängesfrågor men tänktes efter utvärdering leda fram till ett avtal om vårdnad, boende och det fortsatta umgängets omfattning. accepterade förslagen till lösning av konfliktfrågorna medan M.B. Detta talar enligt tingsrättens mening för att M.B. har en klart mera självcentrerad syn på dessa frågor än vad som är godtagbart ur barnens perspektiv. Handgemänget mellan parterna , vilken var den utlösande anledningen till separationen, har berörts under huvudförhandlingen. Utan att veta hur våldsamheterna gått till eller vem som gjort vad, kan ändå sägas att det är förståeligt att P.E. i denna situation haft svårt att besinna sig på samma sätt som han annars synes ha gjort vid konfrontationer mellan dem. Parterna lever nu separerade. Därmed synes risken för upprepning av våld i hemmen eller på annan plats vara undanröjd. De inslag av våld som ostridigt före- kommit i parternas relation utesluter enligt tingsrättens mening inte gemen- sam vårdnad. Av utredningen, bl.a. förhör med M.B:s föräldrar har framgått att dessa tar en stor del i tillsynen och omvårdnaden om barnen. har således inte själv förmåga att svara upp mot barnens behov därvidlag. Hon väljer att i görligaste mån hålla P.E. borta från barnen och engagerar istället sina föräld- rar i barntillsynen. Barnens morföräldrar är säkert väl lämpade för uppgiften och skänker säkerligen barnen en god och kärleksfull omvårdnad och tillsyn. Barnen har emellertid ett stort behov av kontakt med sin far, som vill ta en ökad del i deras omvårdnad. Genom att M.B:s föräldrar utgör en resurs för henne som konkurrerar om barnen med P.E. betas barnen i betänklig mån från kontakt med sin far. synes, enligt vad som framkommit, vara snar att söka konflikt med P.E. Hon försöker också dra in omgivningen och barnen i dessa onödiga kon- 2 011 /1 2:JO1 Eftersom hon tidigare visat att hon saknar förmåga att sätta barnens bästa i första rummet genom att inte tillgodose deras behov av fadern får hon anses olämplig såsom ensam vårdnadshavare. Inget har framkommit som talar för att P.E. skulle vara olämplig som vårdnadshavare och boendeförälder. Tvärt om framstår han som en ansvarsta- gande och kärleksfull förälder som vill ta hand om sina barn. Han kan tillgo- dose barnens behov av modern. Han får således anses vara lämplig som vård- nadshavare och boendeförälder. Med den erinran mot M.B:s förmåga som framgår av det tidigare sagda uppfattar tingsrätten båda föräldrarna som lämpliga som vård- nadshavare och boendeföräldrar. Frågan är då om det föreligger en sådan djupgående konflikt mellan par- terna att gemensam vårdnad och växelvis boende är uteslutet. Konflikterna är oftast sökta och skapade av M.B. och är inte av djupgående karaktär. Den latenta konfliktvilligheten hos M.B. är emellertid betänklig. Båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnens uppfostran och utveckling. Tingsrätten har bibringats den uppfattningen att M.B., om hon tar sig samman istället för att skjuta sina egna aggressioner mot P.E. i förgrunden, ändå är i stånd att dämpa konflikten och verka för barnens bästa. Parterna har tidigare visat en förhållandevis god samarbetsförmåga avseende de två äldsta barnen. Erfor- derlig samarbetsförmåga bedöms således föreligga. För barnens bästa bör gemensam vårdnad råda. Alternativet om inte detta lyckas bör vara att ge P.E. ensam vårdnad om alla barnen, vilket emellertid inte är görligt eftersom detta kräver ett yrkande därom från honom. Med detta sagt finner tingsrätten även att båda föräldrarna är i stånd till att samarbeta på det sätt som krävs för att växelvis boende för barnen ska funge- ra. Växelvis boende bedöms vara bäst för barnen. De har lika stort behov av båda föräldrarna såväl i sitt vardagsliv som under sin fritid. har, under förutsättning att hon alltjämt har ensam vårdnad om M., krävt att en s.k. kontaktperson ska medverka vid de åtta inledande tillfällena av umgänge med P.E. En kontaktperson saknar, såvitt kan bedömas, annan positiv funktion i sammanhanget än att lugna M.B. Anskaffande av en sådan skulle ytterligare fördröja M:s rätt att få upprätta en normal kontakt med sin far. Det har således ur tingsrättens perspektiv under inga omständig- heter varit aktuellt med kontaktperson. Tingsrätten anser sig inte böra undan- hålla denna upplysning även om frågan faller på grund av att tingsrätten för- ordnar om gemensam vårdnad. Vad parterna kommit överens om beträffande skollov och storhelger för J. och I. får anses vara till barnens bästa. Tingsrätten ställer sig dock frågande till det av M.B. först under huvudförhandlingen angivna yrkandet som gäller ett extra sportlov efter det att barnen tillbringat det ordinarie sportlovet tillsammans med P.E. Föräldrarna disponerar inte över frågan om barnen, efter det att de blivit skolpliktiga, får ta extra ledighet från skolan. Det gör respektive skolchef. har, för den goda sakens skull förklarat att han är positiv till detta udda yrkande. Enligt tingsrättens mening bör M:s umgänge med respektive förälder synkroniseras med syskonens. Det framgår av utredningen att de tre syskonen trivs bra tillsammans. Syskonen kan överbrygga M:s eventuella tvekan inför P.E. Vad tingsrätten förordnat om vårdnad, boende och umgänge ska gälla . Det vore förödande för barnen om M.B. genom att överklaga domen skulle kunna ytterligare förhala för barnen att knyta an till sin far. Rättshjälpsbiträdet, , har under huvudförhandlingen anmält att hon nu förbrukat de som förmånen av rättshjälp högst omfattar för klienten, om inte annat beslutas. Hon har begärt utökat antal timmar rätts- hjälp med t.ex. för att kunna processa även i hovrätten. 2 011 /1 2:JO1 I 34 § rättshjälpslagen (1996:1619) stadgas att rättshjälpen normalt ska upphöra när det arbete som biträdet har rätt till ersättning för uppgår . Rätten ska genast pröva om rättshjälpen ska upphöra. Om rättshjäl- pen ska fortsätta, bestämmer rätten det antal timmar som förmånen av rätts- hjälpsbiträde därefter får omfatta. betalar själv sitt ombud. Han har varken rättshjälp eller rättsskydd. Den omständigheten att M.B. har haft rättshjälp, som hon disponerat genom att helt förbruka de tillgängliga på tingsrättsprocessen, har enligt tingsrättens mening inneburit att hon kommit i ett väsentligt bättre processekonomiskt läge än P.E., som bedöms ha medelgod ekonomi. Det är inte rimligt att processen får fortsätta i nästa instans under dessa orättvisa ekonomiska förutsättningar och på statens bekostnad. har inte rätt till någon ytterligare ersättning för arbete utöver redan förbrukade . M.B:s rättshjälp ska upphöra. Tingsrätten anmodades att komma in med upplysningar och yttrande över domskälens utformning. Det skulle därvid framgå om skälen hade utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i 17 kap. 7 § 5 (RB) och om det kunde anses lämpligt eller förenligt med kravet på en domstols opartiskhet att utforma domskälen på det sätt som skett. avsåg domskälen i sin helhet. Tingsrätten (lagmannen ) kom in med ett yttrande till vil- ket hade fogats upplysningar från . När som i förhandenvarande fall barnens föräldrar strider mot varandra i domstol i dessa frågor (frågor om vårdnad, boende och umgänge, JO:s an- märkning) ligger det i sakens natur att värdera föräldrarnas egenskaper, för- måga och lämplighet därvidlag samt bedöma vad som är bäst för barnen. Det är då ofrånkomligt att jämföra den ena föräldern med den andra. Denna svåra uppgift som åligger domstolen är givetvis grannlaga i förhållande till föräld- rarna, som kan finna granskningen obekväm. Mitt agerande under huvudförhandlingen Erfarenheten av den muntliga förberedelsen som hållits i målet var, enligt den domare som var ordförande vid förhandlingen, den att M.B. hade svårt att tygla sitt humör och att någon mera erfaren domare borde sitta som ordföran- de vid huvudförhandlingen, som skedde med nämnd. Jag hoppades att var- ningarna skulle visa sig vara obefogade. visade sig emellertid vara mycket känslomässigt utagerande och gjorde trots flera tillsägelser från mig upprepade verbala utfall mot såväl P.E. som hans ombud . För att trots allt försöka genomföra huvudförhandlingen under någorlunda god ordning nödgades jag upplysa M.B. om att hon betedde sig olämpligt samt begära att hon skulle iaktta ett bättre uppträdande i rätten utan verbala utfall samt låta bli att falla P.E. och framför allt i talet när de hade ordet. i stort sett ignorerade mina uppmaningar att iaktta ett bättre uppträdande nödgades jag på förekommen anledning gång på gång upprepa uppmaningarna. Jag har inte agerat partiskt till förmån för någon i sakfrågorna. Däremot har jag upprätthållit ordningen, som om jag inte ingri- pit, hade gått helt överstyr. Jag hade fullt stöd av samtliga nämndemän att agera så som jag gjorde. 2 011 /1 2:JO1 Inom domarkåren råder generellt den uppfattningen att stor frihet måste råda beträffande sättet att utforma domskälen. Beträffande de nu aktuella domskälen har rätten inbördes vid muntlig överläggning dryftat de frågeställningar som tagits upp i domskälen. Vi har varit överens om de värderingar som kommit till uttryck i domskälen, låt vara att det är jag som skriftligen utformat skälen. Enligt 17 kap 7 § 5 p. ska domen ange domskälen med uppgift om vad som är bevisat i målet. Enligt vad som framgår av Processlagberedningens motiv (NJA II 1943 s 210 till dåvarande 17 kap 7 § 4 p. som motsvarar lagrummets 5 p. och s 647 ang. 50 kap 23 § ) är en redogö- relse om vad som i målet är bevisat av vikt framför allt för att upplysa över- rätterna huruvida s.k. tilltrosförhör ägt rum i tingsrätten. I den aktuella domen har inte några förhör av denna karaktär hållits. Detta framgår av domen. Nu- mera kan överrätterna spela upp de ljud- och bildupptagningar som gjorts i tingsrätten och kontrollera bevisningen, vilket för en bättre kontroll . Processlagberedningen anför även att en redogörelse för vad som i målet är bevisat även är av betydelse för kontroll av rättens bevisprövning. Hur utför- ligt motiveringen bör göras, är beroende på omständigheterna (NJA II 1943 s 210-211). Eftersom ingen av parterna klagade på domen och det inte blivit aktuellt med någon överrättskontroll har eventuella brister i det avseendet inte haft någon betydelse. Jag menar att Processlagberedningen i motiven generaliserat i sina krav på redogörelser i domen för vad som är bevisat. Beredningen har förbisett den särställning som de indispositiva familjerättsliga målen har. Generellt sett förhåller det sig vanligtvis så att när en dom vunnit laga kraft, endast de begränsade möjligheter föreligger som stadgas i reglerna om de särskilda rättsmedlen för att kunna ta upp saken till förnyad prövning. Beträffande de indispositiva familjerättsliga målen kan emellertid, oavsett tidigare avgöranden i saken, i obegränsad utsträckning talan väckas på nytt. Jag menar att kravet enligt 17 kap 7 § 5 p. att i domskälen redovisa vad som är bevisat i målet därför gör sig gällande med mindre styrka i dessa mål. I den typ av indispositiva mål som här är ifråga gäller det för parterna att inför rätten söka visa vad som är bäst för barnen vad gäller vårdnad, boende och umgänge samt vem av parterna som är bäst skickad att ordna tillvaron för barnen så att det blir bäst för dem. Vårdnaden om ett barn består till dess att barnet fyller eller ingår äktenskap. Den framtida tids- rymd rätten har att bedöma i målet och uppskatta parternas lämplighet och förmåga till att åstadkomma den bästa tillvaron för barnet kan således bli mycket lång. Det säger sig självt att det är ogörligt för parterna att kunna överblicka en så och på ett nöjaktigt satt i målet kunna bevisa för rätten vad som är bäst för barnet under den långa tid som återstår till myndig- hetsdagen. Parterna brukar sällan beröra denna problematik. Endast när ena parten är drabbad av sjukdom eller något annat handikapp till följd av vilken det kan antas att förmågan att ta hand om barnet avtar brukar frågan beröras. Ställt på sin spets kan emellertid sägas att det aldrig kan bevisas att vård- nadshavaren eller den som framställer yrkande därom lever ens , vilket är en absolut förutsättning för att kunna ombesörja de förpliktelser som följer med vårdnaden, boendet och umgänget. Vid sådana omständigheter står det inte i mänsklig makt för rätten att i mål av denna typ redovisa en så ingå- ende och säker bevisvärdering som är bruklig i dispositiva tvistemål eller i brottmål. Därför blir utförligheten i domskälen med nödvändighet lidande. 2 011 /1 2:JO1 Rätten har att värdera och bedöma de mer eller mindre osäkra parametrar som parterna åberopat i målet. Den sålunda åberopade bevisningen bedöms inom den fria bevisprövningens ram. Rätten brukar göra en sammantagen bedömning med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter och komma fram till ett domslut som synes vara bäst för barnet. Någon absolut säker bedömning går emellertid inte att åstadkomma eftersom flera viktiga faktorer för bedömningen är osäkra. I det nu aktuella målet gäller tvisten vårdnad, boende och umgänge med tre barn, I. född , J. född och M. född . Med hänsyn till det minsta barnet . blev den bortre tidsgränsen för vilken rätten vid domfällandet skul- le uppskatta och bedöma parternas lämplighet med barnen , d v s . Redan detta förhållande talar för att det är orimligt att ställa krav på rätten att i domen detaljredovisa hur rätten ansett det bevisat vad som är bäst för barnen , när det som sagt inte ens kan bevisas att vårdnadsha- varna, föräldrarna, lever då eller har den hälsa eller förmåga i övrigt som krävs för uppgifterna. Rätten har i full enighet bestämt domslutet, vilket grundas på en samlad bedömning av den åberopade bevisningen. Slutsatserna talar mycket för sig själva. Någon slutsats bygger på vad som är allmänt känt eller veterligt. Andra uppfattningar bygger på intuitiv bedömning om vad som är bäst för barnen och då kan uppfattningen vara svår att motivera såsom sprungen ur bevisvärderingen. Influenser från den åberopade bevisningen skapar en intui- tion och övertygelse hos rättens olika ledamöter om vad som är bäst för bar- nen. Alla bedömningar i domen grundar sig emellertid på det som förevarit i målet såsom vårdnads-, boende och umgängesutredningen, samt övrig bevis- ning innefattande parternas och vittnenas uppgifter. Det är inte givet att i en kollegial domstol som har att döma i ett mål om vårdnad, boende och umgänge, alla ledamöter varav någon eller några kanske har sina rötter i skilda kulturer och tankesätt, värderar bevisningen exakt på samma sätt. Det är också skillnad i förmågan att bedöma vad som är relevant mellan professionella domare och nämndemän, som är lekmän. Trots detta kan de av bevisningen skapade influenserna ändå vara sådana att rättens le- damöter vid överläggning enar sig om samma mening. Det kan således vara svårt att för varje ståndpunkt rätten intar, såsom rättens uppfattning exakt redovisa vilken bevisning i ett komplext material som väglett ledamöter som inte har exakt samsyn men som samfällt representerar rätten och den gemen- samma meningen. Vad beträffar frågan om upphörande av M.B:s rättshjälp förtjänar att påpe- kas att huvudregeln är att förmånen av rättshjälp omfattar högst 100 timmars arbete och att tingsrättsprocessen helt förbrukat de tillgängliga timmarna men att processen i tingsrätten ändå kunnat avslutas precis inom nämnda ram . Begäran om utökat antal timmar gällde uteslutande möjligheten att processa även i hovrätten för det fall att M.B. skulle finna detta angeläget. Det är synnerligen tveksamt om tingsrätten bör befatta sig med eller bevilja en sådan begäran när tingsrättsprocessen jämt ut klarats av inom den maxima- la tilldelningen enligt huvudregeln. Målet kunde ju ändå avslutas i tingsrätten inom ramen. klagat till hovrätten i sak hade hon även kunnat över- klaga beslutet att låta rättshjälpen upphöra. Det är endast i undantagsfall som ett överskridande av de kommer ifråga och ska detta vara högst befogat. Med facit i hand visade det sig också att ingen av parterna klagade på domen. Tingsrätten gjorde således rätt som inte beviljade utökat antal timmar. Prövningen av rättshjälpsfrågan har skett i överensstämmelse med gällande bestämmelser och praxis. 2 011 /1 2:JO1 I efterhand kan jag inse att det hade varit värdefullt om jag vinnlagt mig om att bättre redogöra för varför tingsrätten kommit fram till de slutsatser som redovisats. För dem som, liksom parterna, tagit del av materialet torde det ändå stå klart vad rätten tagit fasta på. Att rätten kommit fram till det aktuella domslutet har helt och hållet grundats på relevanta sakomständigheter. Ingen av rättens ledamöter har agerat partiskt. En helt annan fråga är att behov före- legat av att aktivt upprätthålla ordningen, vilket för den som är föremål för rättens tillsägelser naturligtvis kan missuppfattas. I målet har förekommit förhör med parterna och flera vittnesförhör samt skriftlig bevisning men av domen framgår inte, med något undantag, om och i så fall vilken betydelse de framlagda bevisen har haft för de slutsatser som domstolen dragit rörande olika frågor. Det gäller t.ex. den slutsats som dras av mannens yrke som professionell konfliktlösare (s. 11) och bedömningen att han är lämplig som vårdnadshavare (s. 13). Andra exempel är att konflik- terna är oftast sökta och skapade av kvinnan (s. 13) och att nödvändig sam- arbetsförmåga bedöms föreligga (s. 14). Såsom domskälen är utformade är det omöjligt att se om det funnits utredning beträffande en viss fråga och i så fall vad den bestått i och hur den värderats av tingsrätten. En följd av denna brist på redovisning av bevisningen och dess betydelse för de slutsatser tingsrätten kommit fram till är att man som läsare kan få intryck av att tingsrätten inte är opartisk utan tagit ställning för mannen efter- som de ställningstaganden och slutsatser tingsrätten gör till övervägande del utfaller till mannens fördel. Till detta intryck bidrar också skrivningar som för en utomstående betraktare kan förefalla överflödiga i sammanhanget. Jag tänker här t.ex. på upplysningen om tingsrättens ställningstagande i en icke ställd fråga (att alternativet till gemensam vårdnad är att ge mannen ensam vårdnad, s. 14) och uppgifterna om att mannen själv betalar sitt ombud i av- snittet om rättshjälp (s. 15). Även tingsrättens skrivning rörande ett handge- mäng ger intryck av att tingsrätten tar ställning för mannen. Där anger tings- rätten att den inte vet hur våldsamheterna gått till eller vem som gjort vad och i samma mening uttrycks att det ändå kan sägas att det är förståeligt att man- nen haft svårt att besinna sig. Oavsett riktigheten i det slut tingsrätten har kommit till är det väsentligt att parterna kan se hur tingsrätten bedömt olika uppgifter. Även om omfattningen på denna redovisning kan variera är det min uppfattning att domskälen i den angivna domen inte utformats i överensstämmelse med 17 kap. 7 § 5 p. rätte- gångsbalken. Att en domstol ska var opartisk är självklart och för förtroendet för dom- stolarna är det viktigt att det även utåt framstår så. Med domskäl som utfor- mats på det sätt som i den ifrågavarande domen finns en uppenbar risk att det förtroendet äventyras. I ett beslut anförde chefsJO följande. Av den inhämtade utredningen har framgått att tingsrätten, genom rådmannen , formulerat domskälen i ett avgörande om vårdnad m.m. på ett sätt som medfört att en av parterna upplevt att domstolen brustit i opartiskhet. Domen inleds med en kort bakgrundsbeskrivning, följd av parternas yr- kanden och grunder, en redovisning av parternas utveckling av talan och en 2 011 /1 2:JO1 presentation av utredningen i målet, dvs. vilken muntlig och skriftlig bevis- ning som åberopats av parterna. Därefter följer domskälen, dvs. den del av domen där rätten redovisar sin bedömning. Jag vill redan inledningsvis framhålla att jag genom mina uttalanden nedan inte tar ställning i de sakfrågor som tingsrätten hade att bedöma, dvs. frågor om vårdnad, boende och umgänge. Jag uppehåller mig i stället uteslutande vid frågan om domskälen är utformade på ett sätt som står i överensstämmel- se med de bestämmelser i bl.a. som domstolen varit skyldig att följa. Domskälens förenlighet med bestämmelserna i 17 kap. 7 § 5 RB I 17 kap. 7 § RB finns bestämmelser om vad en tvistemålsdom ska innehålla. Bestämmelserna gäller, med undantag för bl.a. tredskodomar (se 8 §), alla slags domar. Enligt bestämmelsens femte punkt ska i domen anges domskälen med uppgift om vad som är bevisat i målet. Med domskälen avses de skäl som bestämt utgången i målet såväl i bevisfrågan som i rättsfrågan. Rätten måste således redovisa hur den värderat den av parterna åberopade bevisningen och upplysa parterna om varför man ansett att ett visst rättsfaktum är styrkt. Att domskälen redovisas noggrant är viktigt av flera olika orsaker. En motiverad dom gör det möjligt för såväl parterna som en bredare allmänhet att kontrolle- ra hur domstolen resonerat, vilket är av betydelse för förtroendet för rättskip- ningen. Vid författandet av domskälen kan domaren också själv kontrollera riktigheten av sina tankegångar.