frsrdg · GZ04JO1 · 2011-11-16 00:00:00 — I de fall den misstänkte biträds av en försvarare är det givetvis denne som i första hand ska lyfta fram omständigheter som talar till den tilltalades förmån. Även i dessa fall har dock åklagaren en skyldighet att vid behov gripa in och vidta relevanta åtgärder för att förhindra att en person felaktigt döms för ett brott. En ledstjärna för åklagararbetet måste ständigt vara att åklagare aldrig får främja orätt. Åklagarens objektivitetsplikt gäller under hela det straffrättsliga förfaran- det, även om den som har framgått tar sig olika uttryck. Således gäller objektivitetsplikten även efter att huvudförhandlingen är avslutad och dom har meddelats. Enligt 20 kap. 2 § tredje stycket RB har åklagaren möjlighet att i högre rätt fullfölja en talan till den misstänktes förmån. Åklagaren, som statens företrä- dare i straffrättskipningen, har givetvis inte något legitimt intresse av att per- soner döms felaktigt eller för strängt. I doktrinen har framförts uppfattningen att det är svårt att tänka sig att en åklagare skulle ha rätt att avstå från att överklaga en fällande tingsrättsdom om han eller hon kommit att bli helt över- tygad om att den är oriktig. (Se i Juridisk 2004/05 s. 57 f.). Enligt min uppfattning har en åklagare emellertid inte någon allmän skyldig- het att bevaka att tingsrättsdomar som framstår som alltför stränga överklagas av den dömde och att i annat fall själv överklaga till den misstänktes förmån. Endast vid mer uppenbara eller betydande felaktigheter bör det åligga åklaga- ren att agera på eget initiativ. I annat fall ligger det på den dömde att själv agera om han eller hon vill få sin sak prövad av högre rätt. Den som av en tingsrätt har dömts för brott har alltid en rätt att överklaga domen. I många fall har den dömde också en ovillkorlig rätt till en förnyad prövning av saken i hovrätten. I situationer där den dömde inte längre själv har möjlighet att överklaga domen är åklagaren i ett annat läge än när den dömde själv kan agera för att få sin sak prövad av högre rätt. Om det i detta läge framkommer nya omständigheter som kan antas ha betydelse för målets 2 011 /1 2:JO1 utgång och den dömde uttryckligen begär att åklagaren ska agera för att tillva- rata hans eller hennes rätt, bör utgångspunkten enligt min uppfattning vara att åklagaren ska tillmötesgå den dömdes begäran. I många fall är det i dessa situationer naturligt att den dömdes rätt att få till stånd en prövning i högre rätt tillgodoses av åklagaren. Detta gäller i särskilt hög grad om ett långt fängelsestraff har utdömts. I det nu aktuella fallet har CEP av tingsrätten dömts till fängelse för bl.a. grovt narkotikabrott bestående i huvudsak av att han hanterat amfetamin. Av domen framgår att tingsrätten vid bedömningen av brot- tets straffvärde tagit viss hänsyn till den osäkerhet som rådde beträffande narkotikans renhetsgrad. Hur mycket denna osäkerhet påverkat straffvärdebe- dömningen är emellertid inte tydligt. Åklagaren har överklagat tingsrättens dom och yrkat straffskärpning. Hon har vidare inhämtat ett analysbesked från um avseende amfetaminets renhetsgrad. Analysbesked inkom till åklagaren sedan tiden för överklagande gått ut och sedan CEP hade avgett nöjdförklar- ing. Av analysbeskedet framgick att halten amfetaminsulfat var ovanligt låg mellan ca 6 och . Sedan CEP:s försvarare fått del av uppgifterna har han, såvitt framkommit, hos åklagaren begärt att hon skulle låta över- klagandet kvarstå. Åklagaren har uppgett att hon återkallade sitt överklagande då hon inte kunde förvänta sig en straffskärpning utifrån den konstaterade renhetsgraden och då tingsrätten faktiskt hade beaktat utspädningen vid straffmätningen till CEP:s förmån. Åklagarens uppfattning har uppenbarligen varit att de nya uppgifterna inte kunde förväntas påverka utgången i någon riktning. När det gäller sådana bedömningsfrågor kan det inte sällan finnas fog för olika upp- fattningar. Det kan dock i detta fall konstateras att domstolarna senare har gjort en annan bedömning än åklagaren. CEP har i den uppkomna situationen inte haft någon egen möjlighet att få sin sak prövad av hovrätten. Den nya omständigheten har, enligt min mening, kunnat antas påverka målets utgång. CEP har genom sin försvarare också uttryckligen begärt att åklagaren skulle vidhålla sitt överklagande för att den nya omständigheten skulle kunna bli föremål för hovrättens prövning. Under sådana förhållanden anser jag att åklagaren borde ha tillmötesgått CEP:s be- gäran och låtit överklagandet kvarstå. I ett beslut anförde chefsJO följande. Av utredningen framgår att C-E.P. dömdes av för grovt narko- tikabrott till fängelse . förklarade sig nöjd med domen. överklagade densamma och begärde av SKL att en analys av narko- tikans renhetsgrad skulle genomföras. Analysbeskedet, som kom in till åkla- garen efter det att tiden för att överklaga tingsrättens dom hade gått ut, visade att narkotikan hade en ovanligt låg renhetsgrad. Sedan C-E.P:s offentlige försvarare fått del av analysbeskedet och fått klart för sig att avsåg att återkalla överklagandet begärde han att hon inte skulle göra detta utan låta hovrätten pröva målet. Åklagaren återkallade dock sitt överklagande och angav i skrivelsen till hovrätten att hon inte längre kunde förvänta sig en straffskärpning. Frågan i ärendet är om hennes handlande var korrekt. Enligt 23 kap. 4 § , förkortad RB, ska vid en förundersök- ning inte endast de omständigheter, som talar emot den misstänkte, utan även 2 011 /1 2:JO1 de som är gynnsamma för honom beaktas och bevis, som är till hans förmån, tillvaratas. Utredningen bör så bedrivas att inte någon onödigt utsätts för misstanke eller får vidkännas kostnad eller olägenhet. Av bestämmelsen framgår inte annat än att objektivitetsprincipen gäller under förundersökningen. I doktrinen har dock ansetts att objektivitetsprinci- pen för åklagare gäller såväl före som under rättegången. (Se Per , Rättegång I, 8:e uppl., s. 73 f., m.fl., Förundersökning, 3:e uppl., s. 70 f., , Brottets beivrande, s. 123 och 126). Även har ansett att objektivitetsplikten gäller under hela rätts- processen. Jag har i ett tidigare beslut (JO 2007/08 s. 87) anslutit mig till nämnda ståndpunkt och jag framhöll då även följande. Åklagaruppgiften består ytterst i att på statsmaktens uppdrag verka för det allmänna intresset av att enskilda som begår brott lagförs och straffas [ ]. Staten har emellertid inte något legitimt straffanspråk annat än i förhållande till den mot vilken det föreligger övertygande bevisning i skuldfrågan. Det är visserligen i sista hand domstolen som har att avgöra om så är fallet. Det hindrar emellertid inte att var och en som anförtrotts ett uppdrag som syftar till att fullfölja statens anspråk på att straffa den som begått brott måste iaktta objektivitet och saklighet i sin verksamhet. Det gäller vid utredningen av om brott har begåtts och av vem som i så fall bär det straffrättsliga ansvaret, vid bedömningen av om åtal skall väckas och av hur det i så fall bör utformas, vid utförandet av talan inför domstol liksom vid prövning av om nya omständig- heter eller bevis kan tala för att en fällande brottmålsdom som vunnit laga kraft är oriktig (s. 91). Jag anser att denna syn på kravet på objektivitet och saklighet som således har en vidare innebörd än att blott beakta även omständigheter och bevis som talar till den misstänktes förmån gör sig gällande även i ett fall som det förevarande. Staten har nämligen inte heller något legitimt intresse av att en person ådöms ett för hårt straff. Den, vars roll är att verka för det allmänna intresset i straffrättskipningen, har tvärtom att värna allas likhet inför lagen, dvs. i detta sammanhang närmast principen om lika straff för lika brott. Det får således anses ligga även i åklagaruppgiften att allmänt sett verka för en- hetlighet i påföljdsval och straffmätning. Frågan här är då om det med denna utgångspunkt var fel av att återkalla sitt överklagande och därmed undandra hovrätten möjligheten att pröva om de nya uppgifterna kunde påverka brottets rubricering och/eller straffvärde i en för den dömde förmånlig riktning. Enligt 20 kap. 2 § tredje stycket RB har åklagaren möjlighet att i högre rätt fullfölja en talan till den misstänktes förmån. Bestämmelsen har inte motive- rats med objektivitetsprincipen men väl med åklagarens befogenhet att före- träda det allmänna intresset i straffrättskipningen (se NJA II 1943 s. 255). I doktrinen har ansett att det är svårt att tänka sig att en åkla- gare skulle ha rätt att avstå från att överklaga en fällande brottmålsdom om han kommit att bli helt övertygad om att den är oriktig (JT 2004-05 s. 57 f.). Även har i en artikel om åklagaretik uttalat sig om i vilka situationer en åklagare får anses förpliktad att överklaga till den tilltalades förmån (SvJT 1997 s. 217). 2 011 /1 2:JO1 Jag kan instämma i uppfattning att åklagare inte kan anses ha en allmän skyldighet att bevaka att domar som framstår som alltför stränga överklagas, utan att det i de flesta fall ligger på den dömde att själv agera om han eller hon vill få sin sak prövad av högre rätt. Vid uppenbara eller betydande felaktigheter bör det emellertid, vilket jag också uppfattat vara ståndpunkt, åligga en åklagare att verka för att en fällande tingsrättsdom överklagas. En sådan åtgärd från åklagarens sida är givetvis i särskilt hög grad påkallad i situationer där det inte är möjligt för den enskilde att agera (se t.ex. RH 2004:89, där åklagare överklagade sedan det framkommit att den dömde avlidit före huvudförhandlingen). I det aktuella fallet hade tingsrätten i sin dom funnit att C-E.P. gjort sig skyldig till grovt narkotikabrott och, med hänsyn bl.a. till den osäkerhet som rådde om narkotikans renhetsgrad, dömt honom till det lägsta straffet för sådant brott, fängelse. Som också anfört framgår det inte tydligt av domen hur mycket denna osäkerhet påverkat bedömningen av brottets straffvärde. Det står klart att det har betydelse för rubricering och straffmätning om narkotikans renhetsgrad är särskilt låg eller hög (se bl.a. NJA 1998 s. 512 och RH 2008:14). Den på åklagarens initiativ, efter tingsrättens dom, företagna analysen visade att narkotikan i detta fall hade en ovanligt låg renhetsgrad. Eftersom det inte klart framgick i hur hög grad straffvärdet påverkats av den osäkerhet om narkotikans renhetsgrad som förelåg i tingsrätten, kunde resul- tatet av den senare genomförda analysen som uppenbart talade till den miss- tänktes fördel tyda på att det utmätta straffet var alltför strängt. I vart fall i en situation som den förevarande, då den dömde saknade möjlighet att själv överklaga domen, borde åklagaren därför ha tillmötesgått den dömdes begä- ran och avstått från att återkalla sitt överklagande. Hon förtjänar således kritik för sitt handlande. Kritik mot att ett beslag ägt rum hos en advokat samt uttalanden om ett beslut att inleda förundersökning för skyddande av brottsling (Dnr 140-2010) Advokaten begärde i en anmälan att JO skulle granska bl.a. kammaråklagaren vid , åklagar- kammaren i , agerande gentemot honom i hans egenskap av offentlig försvarare för en person som var misstänkt för våldtäkt. Han förordnades som offentlig försvarare för J.M.H. När han träffade sin klient i arresten framkom att J.M.H:s mobiltelefon, som förvarades av dennes son, kunde vara av intresse i utred- ningen såsom bevisning för J.M.H:s oskuld. häktades den 11 novem- ber och ålades restriktioner. 2 011 /1 2:JO1 son J.M.H:s son och bad denne att överlämna mobiltelefonen till honom för genomgång av dess innehåll. Han fick mobiltelefonen . kontaktades han av polisens utredare i förundersökning- en om våldtäkt som uppgav att innehållet i J.M.H:s mobiltelefon kunde vara av intresse för polisen och att J.M.H. hade berättat att telefonen fanns hos . Han bekräftade att han hade telefonen och förklarade att han önskade diskutera telefonens innehåll med sin klient innan den överläm- nades till polisen. Samtalet avslutades med att och utre- daren kom överens om att eventuellt talas vid . På grund av gällande regler om god advokatsed ansåg han sig förhindrad att överlämna telefonen till polisen utan att först samråda med sin klient och få dennes sam- tycke. begav sig till häktet för att träffa J.M.H. Hans avsikt var att lämna telefonen till häktesvakten och att efter besöket, för det fall J.M.H. samtyckte därtill, överlämna telefonen till polisen. På vägen till häktet stoppades han emellertid av och två polis- män som uppenbarligen hade väntat på honom och som krävde att få telefo- nen. uppfattade att det inte kunde vara fråga om annat än husrannsakan och beslag från polisens sida, varför han överlämnade telefo- nen. anförde i en framställan till tings- rätt att det enligt hennes uppfattning var olämpligt att kvarstod som försvarare för J.M.H. med hänsyn till att det pågick en utred- ning om hans agerande i samband med uppdraget som offentlig försvarare. Tingsrätten återkallade därefter hans förordnande som offentlig försvarare. I beslutet angavs bl.a. att det var upplyst att han var misstänkt för brott som hade att göra med hans uppdrag som offentlig försvarare i målet och att ären- det hade överlämnats till Riksenheten för polismål för vidare handläggning. Beslutet fastställdes av , som däremot senare undanröjde ett an- nat beslut av tingsrätten att avvisa honom som ombud för J.M.H. i målet om våldtäkt. ärenden AM-181398-09 och AM- 191645-09 samt i län ärende K35910-09 och Po- lismyndighetens i ärende K36216-09 begärdes in. Av beslagsprotokoll framgick att J.M.H:s mobiltelefon togs i beslag i förundersökningen om våldtäkt enligt beslut av , som även verkställde beslaget tillsammans med två polismän. I pro- tokollet noterades angående telefonen: Hade överlämnats av mt son till mt advokat . hade med sig telefonen till polishuset med avsikt att gå igenom det som fanns i telefonen med sin klient, detta trots att mt har restriktioner. I en promemoria, upprättad av en av de polismän som verkställde beslaget, angavs bl.a. följande. Då anlände till polishuset för att 2 011 /1 2:JO1 besöka sin klient på häktet möttes han i receptionen av två polismän och Ka- rin , varefter han ledsagades till ett förhörsrum i arrestavdelningen. En av polismännen förklarade för att det hade framkommit uppgifter om att J.M.H:s mobiltelefon fanns i besittning och att telefonen skulle tas i beslag. öppnade då omedel- bart sin väska och tog fram en telefon vilken han lade på bordet framför sig. Enligt den polisanmälan som upprättades mot av po- lisinspektören vid i län bestod det ifrågavarande brottet, som rubricerades som skyddande av brottsling , av att , genom att undanhålla polisen bevismaterial, hade försvårat utredningen och gett sin klient möjlighet att anpassa sin bevisning efter det som fanns i klien- tens mobiltelefon. I anmälan angavs att hade fattat beslut om att var skäligen misstänkt. Vidare fanns i ärendet noteringar om att beslut att inleda förundersökning hade fattats vid tre skilda tillfällen och av tre olika personer. Det senaste be- slutet fattades av tf. chefsåklagaren . vid , Riksenheten för polismål, . lade han ned förundersökningen i ärendet. Som motivering för nedläggningsbeslutet an- gavs: Det saknas numera anledning att anta att brott som hör under allmänt åtal har förövats. Förundersökning och vidare utredning På grund av vad som kommit fram fann chefsJO anledning att anta att tjänstefel enligt 20 kap. 1 § hade begåtts och beslutade därför att inleda förundersökning rörande sådant brott. Under förundersökningen hölls inledningsvis förhör med och ett flertal personer som på ett eller annat sätt varit involverade i be- slaget av mobiltelefonen och i ärendet rörande skyddande av brottsling. Förhör hölls därefter med , som underrättades om misstanke om tjänstefel enligt följande gärningspåstående. Kammaråklagaren var förundersökningsledare i Åklagarmyn- dighetens, åklagarkammaren i , ärende AM-181398-09 angående våld- täkt. Advokaten var förordnad som offentlig försvarare för J.M.H., som häktades av varvid åklagaren gavs tillstånd att ålägga den häktade restriktioner. Dagen därpå överlämnade J.M.H:s son sin fars mobiltelefon till . Vid ett telefonsamtal med en utredningsman hos polisen förkla- rade att han avsåg att med J.M.H. diskutera innehållet i sms-meddelanden som skickats kring tidpunkten för det anmälda brottet men att han därefter var villig att överlämna telefonen till polisen. När skulle besöka sin klient på häktet möttes han av och två polismän. Under omständigheter som innebar att mot sin vilja förmåddes att lämna ifrån sig mobiltelefo- nen kom denna i polisens besittning. beslutade då att ta mobil- 2 011 /1 2:JO1 telefonen i beslag i våldtäktsärendet med motiveringen att den hade betydelse för utredning om brott. De meddelanden som mobiltelefonen innehöll hade anförtrotts för fullgörande av hans uppdrag som offentlig försvarare för J.M.H. Dessa omfattades därför av det beslagsförbud som följer av bestäm- melserna i 27 kap. 2 § första punkten och 36 kap. 5 § . Lag- liga förutsättningar att ta mobiltelefonen i beslag på det sätt som skedde före- låg således inte. har genom att besluta om beslag av mobilte- lefonen, som inte frivilligt överlämnats av till polisen uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning åsidosatt vad som gäller för uppgiften som åklagare. Gärningen är inte att anse som ringa. Ytterligare ett förhör hölls efter vilket chefsJO inte längre fann anled- ning att fullfölja förundersökningen, varför han lade ned densamma. bereddes tillfälle att komplettera de upplysningar hon läm- nade vid förhöret. Hon kom in med ett yttrande. anmodades att redovisa sin bedömning av den fråga om beslag av mobiltelefon som aktualiserats. Myndigheten skulle därvid särskilt yttra sig dels över handlande i samband med att telefo- nen togs i beslag, dels över vad anfört om sina möjligheter att under rådande omständigheter fatta beslut om tvångsåtgärder gentemot An- ders Bohmansson för att verkställa beslag av telefonen. anmodades vidare att lämna upplysningar om handläggningen av ärendet om skyddande av brottsling. Av upplysningarna skulle särskilt framgå när och av vem beslut om att inleda förundersökning fattades samt vilka överväganden som gjordes inför detta beslut. Myndigheten skulle även redovisa sin bedöm- ning av det som kommit fram i fråga om handläggningen av detta ärende. (vice riksåklagaren ) kom in med ett ytt- rande [ ] till vilket hade fogats upplysningar från chefsåklagaren vid åklagarkammaren i och . . I ett beslut anförde chefsJO följande. Av 27 kap. 1 § första stycket , förkortad RB, följer bl.a. att föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott får tas i beslag. I bestämmelsens andra stycke anges att vad som sägs om föremål också om inte annat är särskilt föreskrivet gäller om skriftliga handlingar. Beslag får inte läggas på sådan skriftlig handling vars innehåll kan antas vara sådant att befattningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne därom (27 kap. 2 § 1 RB). Av 36 kap. 5 § andra stycket framgår att advokater får höras som vittnen om något som i denna deras yrkesutövning har anförtrotts dem eller som de i samband därmed har erfarit, endast om det är medgivet i lag eller den, till vars förmån tystnadsplikten gäller, samtycker till det. Vidare stadgas i tredje stycket att ett rättegångsombud får höras som vittne om vad som anförtrotts honom eller henne för uppdragets fullgörande endast om parten medger det. 2 011 /1 2:JO1 Detta gäller oavsett om ombudet är advokat eller inte och omfattar även vad huvudmannen i angivet syfte meddelat ombudet innan denne åtog sig uppdra- get (se NJA II 1943 s. 468). Med ombud jämställs biträden och försvarare. Eftersom det krävs att vederbörande ska vara rättegångsombud, biträde eller försvarare behöver anförtroendet ha gjorts med avseende på en kommande eller pågående rättegång (se Fitger, , En kommentar på Internet, 36 kap. 5 § RB). I fråga om andra än försvarare gäller enligt fjärde stycket vissa undantag från förbuden enligt andra och tredje stycket. Om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa, får kroppsvisitation göras på den som skäligen kan misstänkas för brottet för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning av brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § (28 kap. 11 § första stycket RB). Annan än den som skäli- gen kan misstänkas för brottet får kroppsvisiteras endast om det finns synner- lig anledning att anta att det därigenom kommer att anträffas ett sådant före- mål som avses i första stycket eller vinnas ett sådant utredningsresultat som där avses (andra stycket). Med kroppsvisitation avses en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt av väskor, paket och andra före- mål som någon har med sig (tredje stycket). Enligt punkten 6.2.2 i Vägledande regler om god ad- vokatsed får en advokat inte medverka till att bevis undertrycks eller förvans- kas. Vidare föreskrivs att en advokat dock inte är skyldig att förete eller åbe- ropa bevis eller lämna uppgift som talar till klientens nackdel, om det inte finns en laglig skyldighet för advokaten att göra detta. Om någon döljer den som förövat brott, hjälper honom att undkomma, un- danröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras, döms för skyddande av brottsling till böter eller fängelse i högst (17 kap. 11 § första stycket ). När ärendet initierades hos JO framkom sammanfattningsvis följande. var förordnad till offentlig försvarare för en person som var misstänkt för våldtäkt. , som var förundersökningsledare i ären- det, beslutade att ta klients mobiltelefon i beslag sedan fått telefonen överlämnad till sig av klientens son. Vida- re upprättades, därefter, en polisanmälan i vilken gjordes gällande att misstänktes ha gjort sig skyldig till skyddande av brottsling i sitt uppdrag som offentlig försvarare. Förundersökningen har avsett bägge dessa förfaranden. uppgav i sin anmälan hit, och även i det förhör som genomfördes under den förundersökning som jag inledde med anledning av hans uppgifter, att beslaget av telefonen föregicks av att han mot sin vilja förmåddes att överlämna telefonen till polisen. 2 011 /1 2:JO1 bestred att det utövats något tvång gentemot i samband med att han lämnade ifrån sig telefonen. Efter ett flertal förhör har jag, vid en samlad bedömning, kommit fram till att jag inte kan bevisa att beslut om beslag av telefonen före- gicks av att mot sin vilja förmåddes att överlämna tele- fonen till polisen. Min utredning har inte heller till fullo kunnat klarlägga omständigheterna i samband att förundersökning inleddes i ärendet rörande skyddande om brottsling. Jag har därför inte ansett mig kunna hävda att nå- gon befattningshavare under min tillsyn har gjort sig skyldig till brott. Som ovan angetts har jag efter vidtagen utredning inte funnit att gjort sig skyldig till tjänstefel. Hennes handlande och de invändningar hon framfört föranleder emellertid följande uttalanden. har, som jag har uppfattat henne, uppgett att mobiltelefonen inte omfattades av beslagsförbud eftersom dels det inte vara fråga om en skriftlig handling, dels den inte var anförtrodd på det sätt som anges i bestämmelserna om beslagsförbud då det i telefonen inte kunde finnas några meddelanden mellan honom och den misstänkte. Av t.ex. NJA 1977 s. 403 framgår att förbudet mot beslag enligt 27 kap. 2 § 1 RB inte är begränsat till handlingar som är att betrakta som meddelan- den från klienten till advokaten eller i allt fall har upprättats i samband med och föranletts av klientens kontakt med advokaten. I stället omfattar beslags- förbudet i princip varje skriftlig handling som anförtrotts en advokat inom ramen för dennes yrkesutövning (se också bl.a. NJA 2010 s. 122).