bet · GZ01FiU8 · 2011-09-22 00:00:00 — Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster regleras genom och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, har direktiven genomförts i svensk nationell rätt. I regleras förfarandena m.m. för offentlig upphandling som görs av dels myndigheter, kommuner och landsting, dels bolag, föreningar, delägarförvaltningar, samfälligheter och stiftelser som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av kommersiell eller industriell karaktär (offentligt styrda organ). I LUF regleras förfarandena m.m. för upphandling som görs av myndigheter och offentligt styrda organ, men också av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamhet med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Även upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av dessa lagar. Upphandlingar på försvarsområdet som avser varor och tjänster vilka omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet faller dock utanför direktivens tillämpningsområde. I ett tolkningsmeddelande (KOM(2006) 779 slutligt) uttalade sig kommissionen om tillämpningen av artikel 346 i EUF-fördraget på försvarsupphandlingsområdet. Syftet med tolkningsmeddelandet är, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet. Därefter har kommissionen tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater. och rådet antog ett direktiv (2009/81/EG) om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. I direktiven finns emellertid på grund av försvars- och säkerhetsupphandlingars särskilda natur undantag från tillämpning av direktiven när det gäller dessa upphandlingar. Det mest aktuella i detta sammanhang är det undantag som kan göras med stöd av artikel 346 i EUF-fördraget. har i sin rättspraxis slagit fast att undantaget i artikel 346, liksom andra undantagsartiklar i fördraget, ska tolkas restriktivt samt att den medlemsstat som avser att tillämpa en undantagsartikel i fördraget ska ha till uppgift att bevisa att befrielsen inte går utöver gränserna för angivna förhållanden och att de undantag som görs är nödvändiga för att skydda väsentliga säkerhetsintressen. När upphandlingen rör försvarsprodukter som vapen, ammunition och krigsmateriel kan den rättsliga grunden för att göra undantag från bestämmelsen i fördraget vara artikel 346.1 b, men utrymmet för undantag begränsas bl.a. genom begreppet väsentliga säkerhetsintressen och den lista som anges i punkt 2. Artikel 346.1 a gäller även utanför försvarsområdet och syftar i allmänhet till att skydda information som medlemsstaterna inte kan avslöja för någon utan att äventyra sina väsentliga säkerhetsintressen. Detta kan beröra offentlig upphandling av känslig materiel, på både försvars- och säkerhetsområdet. I motion 2010/11:Fi16 av och (båda SD) föreslås det (yrkande 1) att en försvarsindustristrategi ska upprättas där vi tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel. En svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel ska använda undantagsregeln i § 346 i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri (yrkande 2). Vidare förordas (yrkande 3) att försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår Försvarsmakt. ska enligt motionärerna (yrkande 4) få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om , att Försvarsmakten ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om och att ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om . Vidare föreslås (yrkande 5) att ska återta kravet på offset (motköp) i syftet att gynna svenska SME-företag. Svenska myndigheter bör tilldela underleverantörer en god andel av kontrakten i syfte att ekonomiskt gynna viktiga innovationsföretag enligt rätten att göra så i artikel 21 punkt 4 i försvarsupphandlingsdirektivet (yrkande 6). För att inte skadeavgiften ska bli för kännbar för medelstora företag bör delen som bygger på procent av kontraktet minska i jämförelse med regeringens förslag; som kompensation för detta kan takbeloppet höjas (yrkande 7). har behandlat frågan om utvecklingen av för försvarsupphandling för att främja en mer konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri och om marknadsvillkoren för svensk försvarsindustri (bet. 2008/09:FöU3, bet. 2008/09:FöU10). I propositionen 2008/09:140 Ett användbart försvar redovisade regeringen de nya principer som ska tillämpas för anskaffning av materiel till Försvarsmakten. Utskottet ställde sig i betänkande 2008/09:FöU10 Försvarets inriktning bakom principerna. Frågan om försvarsindustrimarknadens reglering i är av stor betydelse för i huvudsak ett fåtal länder, däribland . Försvarsindustrin har innehaft en central roll i svensk försvarspolitik. Efterkrigstidens neutralitetspolitik innebar krav på en stark försvarsmakt, vilken i sin tur förutsatte uppbyggnaden av en omfattande nationell försvarsindustri. Det slut och det förändrade säkerhetspolitiska landskapet har föranlett en omstrukturering också av försvarsindustrin i , som enligt utskottets mening är stark och konkurrenskraftig sett i ett europeiskt perspektiv. Fri rörlighet av varor, tjänster, människor och kapital är grundstenar för den inre marknaden inom Europeiska unionen. Den offentliga upphandlingen ska ske i fri, öppen och sund konkurrens och med rättvisa marknadsförutsättningar. Detta gagnar i det långa loppet både företag och köpare. Dessa principer gäller även på försvarsområdet. Detta har omsatts i svensk rätt genom bl.a. lagen om offentlig upphandling. Konkurrensupphandling gäller som princip även när vi upphandlar tjänster och materiel till Försvarsmakten. har det emellertid funnits ett fördragsmässigt undantag från dessa regler just när det gäller upphandling inom försvarets område. Länderna har genom att anföra säkerhetspolitiska skäl kunnat göra avsteg från en konkurrensupphandling och rikta den till ett särskilt företag. Den öppna marknaden har därmed i dessa fall kunnat sättas ur spel. Utskottet bedömer att det nu aktuella direktivet och lagförslagen främjar utvecklingen mot en mer öppen och fri marknad inom försvars- och säkerhetsområdet inom EU, än vad som råder. En konkurrenskraftig industri behöver en väl fungerande marknad även på det försvarsindustriella området. En sådan marknad ger också tillgång på lika villkor, även för små och medelstora företag i . Utskottet välkomnar således arbetet för en öppnare och effektivare marknad för försvarsmateriel. har i förhållande till landets storlek och försvar fortfarande en omfattande och kvalitativt framstående försvarsindustri. Huvuddelen av försvarsindustrins omsättning är exportrelaterad. Svenska staten och försvaret är inte den helt dominerande kunden. En öppnare och mer transparent marknad med lika, rättvisa och sunda konkurrensvillkor är därmed en fördel för och inte ett hot mot den svenska försvarsindustrin. Dessa företag kan genom de nya reglerna i stället nu komma att få tillgång till en marknad som antingen i praktiken varit stängd, eller åtminstone i betydande omfattning, begränsad. I Lissabonfördraget finns den ovannämnda undantagsregeln kvar i artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, för att länderna även fortsättningsvis ska kunna skydda sina legitima väsentliga säkerhetsintressen. Kommissionen har emellertid ansett att undantagsmöjligheten har överutnyttjats av många medlemsstater. En del länder synes t.o.m. regelmässigt ha riktat upphandlingarna inom försvarsområdet. Kommissionen har därför drivit ett arbete för att skärpa tillämpningen av undantagsregeln för att ytterst stärka den europeiska försvarsindustrins konkurrenskraft. Utskottet noterar i sammanhanget att den s.k. i sitt betänkande (SOU 2011:36) Forskning och utveckling samt försvarslogistik, uppmärksammar införandet av försvarsupphandlingsdirektivet i svensk rätt. Utredningens betänkande remissbehandlas . Utredningen anför bl.a. följande: Möjligheten minskar att, med tillämpning av artikel 346 i EUF-fördraget, undanta försvarsupphandlingar från övriga bestämmelser i fördraget och de upphandlingsrättsliga direktiven. Upphandlingsrättsliga överväganden bedöms därför få en avsevärt mer framträdande roll i framtida upphandlingar inom försvarssektorn. Denna utveckling bedöms innebära att framtida försvarsupphandlingar måste i än högre grad vara noggrant kvalitetssäkrade, inte minst juridiskt, innan de genomförs. Utredningen behandlar även frågan om handläggningstiderna i överprövningsmål och behovet av speciell kompetens i domstolarna för att inte försena upphandlingen. De aktuella överprövningarna inom försvarssektorn rör upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet av bl.a. militär utrustning och utrustning av känslig karaktär. Den tidsutdräkt som en överprövning innebär kan medföra allvarliga konsekvenser för de militära förband som är beroende av tillgången på försvarsmateriel. Dessa mål borde därför vara föremål för en särskild, snabb och effektiv hantering. Onödiga överprövningar som dessutom tar att handlägga i domstolar, som innebär att upphandlingen inte kan slutföras, försämrar försvarets möjligheter att fullgöra sitt uppdrag. Behovet av skyndsamhet och särskild kompetens för dessa måltyper är alltså förhållandevis stort i förhållande till de behov som övriga måltyper har i dessa avseenden. Försvarssamarbetet inom EU har fördjupats. Medlemsländernas försvar är emellertid fortfarande en rent nationell angelägenhet. Vi har därmed inte gjort avkall på vår suveränitet på området. Det finns därför goda skäl att även fortsättningsvis kunna tillvarata väsentliga nationella säkerhetsintressen när vi upphandlar materiel eller tjänster på försvars- och säkerhetsområdet. Under förutsättning att sådana skäl föreligger kan undantagsregeln i artikel 346 tillämpas. I fortsättningen räcker det emellertid inte med att anföra dessa skäl; man bör också kunna styrka skälen och även kunna bevisa dem t.ex. inför kommissionen och i domstol. Det bör enligt utskottets mening inte falla enbart på varje enskild upphandlande myndighet att själv motivera vilka väsentliga säkerhetsintressen som ska förebäras för att kunna tillämpa undantaget. Utskottet förutsätter att regeringen noga följer rättsutvecklingen av direktivet, även i andra länder inom EU, och informerar om denna, för att upphandlande myndigheter ska kunna göra korrekta bedömningar om när väsentliga svenska säkerhetsintressen föreligger och därmed kunna tillämpa undantagsregeln. Utskottet förutsätter vidare att regeringen i varje konkret situation noga analyserar huruvida svenska säkerhetsintressen motiverar att undantaget används. Utskottet vill på detta sätt understryka vikten av att regeringen säkerställer det svenska säkerhetsintresset. Det är enligt utskottets bedömning nödvändigt inte minst med anledning den fortsatta beredningen av förslag att i domstol kunna styrka motiven för ett undantag från huvudregeln. Om så inte sker finns det en risk att våra upphandlande myndigheter får ett svagt bevisläge i en eventuell rättstvist med risk för betydande skadestånd och försenade leveranser som följd. Detta kan i så fall få konsekvenser för krigsförbandens operativa effekt. Utskottet anser det angeläget att det följs upp och utvärderas hur den nya lagen tillämpas av de upphandlande myndigheterna i och att man gör erfarenheter av hur upphandlingsdirektivet efterlevs av andra länder inom EU. Utskottet övergår därmed till att behandla motion 2010/11:Fi16. Mot bakgrund av vad utskottet ovan anfört bedömer utskottet att det som eftersträvas i yrkandena 13 till del kommer att tillgodoses och avstyrker därför dessa. När det gäller förslaget om att återta kravet på offset (motköp) i yrkande 5 har utskottet behandlat frågan i betänkande 2008/09:FöU3 Strategi för en konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri. Utskottet menade att s.k. offsetöverenskommelser som gäller kompensationsåtaganden i samband med försvarsmaterielaffärer kan ha en konkurrenssnedvridande effekt, och att de i längden bör avskaffas. Utskottet har inget att invända mot de beloppsgränser som föreslås i propositionen för försvarsmyndigheternas egna beslut om upphandlingar (yrkande 4). Det bör prövas i den uppföljning och utvärdering av lagen som bör komma till stånd, om dessa beloppsgränser är ändamålsenliga eller bör höjas. I yrkande 6 vill motionärerna tilldela viktiga innovationsföretag del av kontrakten som underleverantörer. Den upphandlande myndigheten kan föreskriva att anbudsgivaren ska låta en viss andel av kontraktsvärdet gå till underleverantörer. Det är dock inte möjligt, som motionärerna synes eftersträva, att påverka vilka eller vilken typ av underleverantörer som anlitas. Det skulle kunna vara en konkurrensbegränsande åtgärd. När det gäller frågan om upphandlingsskadestånd (yrkande 7) så är det inte företag som kan åläggas sådant skadestånd, utan endast de upphandlande myndigheterna. Mot bakgrund av vad utskottet ovan anfört tillstyrker utskottet propositionen och avstyrker även yrkandena 47. Följande ledamöter har deltagit i beslutet: (S), (M), (M), (S), (M), (S), (M), (S), (FP), (S), (C), (S), (MP), (SD), (V), (M) och (KD). (SD) anför: En försvarsindustristrategi bör upprättas där vi tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel. En svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel bör använda undantagsregeln i 346 § i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri. Försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår försvarsmakt. bör få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om , Försvarsmakten ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om och ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om . ska återta kravet på offset (motköp) i syfte att gynna svenska SME-företag. Svenska myndigheter bör tilldela underleverantörer en god andel av kontrakten i syfte att ekonomiskt gynna viktiga innovationsföretag enligt rätten att göra så i artikel 21 punkt 4 i försvarsupphandlingsdirektivet. Jag tillstyrker yrkandena 16 i motionen.