bet · GZ01FiU8 · 2011-09-22 00:00:00 — 2011/12:FiU8 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet I betänkandet behandlas regeringens proposition 2010/11:150 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och en därtill hörande följdmotion. Regeringen föreslår i propositionen att direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling ska genomföras genom en separat ny lag. Lagen ska ha samma struktur som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och ska innehålla ett kapitel med regler för upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktivet. Utskottet ställer sig bakom regeringens förslag till en ny lag på försvars- och säkerhetsområdet med den ändringen att ordet andra i 15 kap. 1 § ska bytas mot tredje. Utskottet föreslår även ändringar i lagens bilagor. Ändringarna motiveras av felaktigheter som upptäckts i regeringens proposition som härmed rättas till. Bilagornas lydelse följer av bl.a. bilaga I och II till direktiv /81/EU. Utskottet tillstyrker även övriga lagförslag med en korrigering av ett stavfel i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Utskottet föreslår även ändringar i bilagorna till och i syfte att rätta till fel i regeringens proposition. Utskottet avstyrker den följdmotion som lämnats med anledning av propositionen. Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och lagändringarna till följd av den samt övriga ändringar i och föreslås träda i kraft . Ändringen i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik föreslås träda i kraft , men tillämpas för tid fr.o.m. . På grund av den korta tiden mellan tidpunkten för beslut av utskottet i ärendet och kammardebatten föreslår utskottet att ärendet avgörs efter bara en bordläggning. I betänkandet finns en reservation (SD). Utskottets förslag till riksdagsbeslut Lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet antar regeringens förslag till lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet med den ändringen att ordet "andra" i 15 kap. 1 § ska bytas mot "tredje" och med den ändringen av bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet samt att bilagorna 2 och 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet. Därmed bifaller delvis proposition 2010/11:150 i denna del och avslår motion 2010/11:Fi16 yrkandena 17. Reservation (SD) antar regeringens förslag till 1. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar med den ändringen att ordet "föraltningsrätten" i 18 § tredje stycket ska bytas mot "förvaltningsrätten", 2. lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 3. lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, 4. lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik, 5. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling med den ändringen i bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet samt att bilaga 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet, 6. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster med de ändringar i bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet och att bilaga 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet, 7. lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Därmed bifaller delvis proposition 2010/11:150 i denna del. Utskottet föreslår att ärendet avgörs efter endast en bordläggning. Följande ledamöter har deltagit i beslutet: (M), (S), (M), (S), (M), (S), (M), (S), (FP), (S), (S), (M), Per (MP), (KD), (SD) och (V). Ärendet och dess beredning och rådet antog ett direktiv (2009/81/EG) om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. I direktivet omnämns rådets beslut 255/58 av , som innehåller en förteckning över vapen, ammunition och krigsmateriel. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare som fick i uppdrag att lämna förslag till hur direktivet skulle genomföras i svensk rätt. Utredaren skulle lämna förslag till en ny lag om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet och övriga åtgärder som direktivet kunde ge anledning till. Utredningen antog namnet Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen. Utredningen överlämnade betänkandet Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13). Betänkandet har remissbehandlats. Remissyttrandena och en sammanställning av remissyttrandena finns tillgängliga i (dnr S2011/90). I propositionen behandlas även den omdisposition av 16 kap. och som Lagrådet föreslog i sitt yttrande över lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (prop. 2009/10:180 del 2 bilaga 15). Lagrådets förslag till materiella ändringar i kapitlen togs om hand i propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet (prop. 2009/10:180). Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik har efter lagrådsbehandlingen under hand beretts med Kommuner och Landsting, och . Regeringen beslutade att begära in Lagrådets yttrande. Synpunkterna och förslagen i yttrandet har i allt väsentligt följts. På Lagrådets inrådan har därutöver ett antal smärre justeringar gjorts. Sedan Lagrådets hörande har förslaget till 12 kap. 18 § i den nya lagen ändrats så att det i paragrafen hänvisas till och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas) och om upphävande av förordning (EG) nr 761/2001 och kommissionens beslut /681/EG och 2006/193/EG. Ändringen av förslaget görs i konsekvens med vad regeringen föreslår i propositionen Nya EU-regler om miljöledning och miljörevision (prop. 2010/11:93) avseende motsvarande bestämmelser i och LUF. Förslaget till ändring i 9 kap. 9 § och 17 kap. 1 och 7 §§ och är en följd av omstruktureringen av lagarnas 16 kap. och har inte underställts Lagrådets granskning. Förslagen till ändringar i § lagen om läkarvårdsersättning och § lagen om ersättning för sjukgymnastik är av rättelsekaraktär, avsedda att bekräfta att det tidigare rättsläget ska gälla. De nämnda ändringarna är författningstekniska och även i övrigt av sådan beskaffenhet att Lagrådets hörande bedömts sakna betydelse. rapporterade till finansutskottets kansli att det i samband med de ändringar som gjordes efter Lagrådets yttrande uppkommit ett fel i propositionens lagtextförslag. I 15 kap. 1 § finns en felaktig hänvisning till 1 kap. 2 § andra stycket. Detta ska i stället vara en hänvisning till 1 kap. 2 § tredje stycket. Det finns även en felstavning i 18 § i regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. I tredje stycket är ordet förvaltningsrätten felstavat. inkom vidare till finansutskottets kansli med rättelser i de bilagor som hör till den nya lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. En följdmotion (SD) har avlämnats med anledning av regeringens proposition. beslutade att ge försvarsutskottet tillfälle att yttra sig över propositionen samt eventuella följdmotioner som väckts i de delar som berör försvarsutskottets beredningsområde. I betänkandet finns en reservation. På grund av den korta tiden mellan tidpunkten för beslut av utskottet i ärendet och kammardebatten föreslår utskottet att ärendet avgörs efter bara en bordläggning. Propositionen innehåller förslag till en lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Huvudsakligen genomför lagen och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Direktivet reglerar upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Syftet med direktivet är framför allt att skapa förutsättningar för upphandlingar av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) och och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) inte lämpar sig. Direktivet följer i princip de tidigare upphandlingsdirektiven. Den stora skillnaden jämfört med dessa är att direktivet innehåller bestämmelser om informationssäkerhet, försörjningstrygghet och underentreprenad. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller direktivet även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträckning desamma som bestämmelserna i och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Till följd av direktivet genomförs även ändringar i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (förkortad ), lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (förkortad LUF) och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Vidare föreslås vissa andra ändringar i och ; bl.a. omstruktureras lagarnas 16 kap. Slutligen föreslås en mindre ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik. Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och lagändringarna till följd därav samt övriga ändringar i och föreslås träda i kraft . Ändringen i lagen om läkarvårdsersättning och i lagen om ersättning för sjukgymnastik föreslås träda i kraft , men tillämpas för tid fr.o.m. . Lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Utskottets förslag i korthet antar delvis regeringens förslag till en ny lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. De ändringar som utskottet föreslår innebär att ordet andra i 15 kap. 1 § ändras till tredje samt att ändringar görs i bilagorna till lagen. Följdmotionens samtliga yrkanden avslås. Jämför reservation (SD). Försvarsmaterielmarknaden är en av de mest reglerade och politiskt styrda marknaderna. Länder med egen industri investerar vanligtvis medel till utveckling och seriebeställningar för den inhemska industrin. Detta har även varit fallet i . Artikel 346 i fördraget om Europiska unionens funktionssätt (förkortat EUF-fördraget) ger EU:s medlemsstater möjlighet att, givet att de förutsättningar som beskrivs i arikeln är uppfyllda, göra vissa undantag inom bl.a. försvarsupphandlingsområdet från för att skydda väsentliga nationella säkerhetsintressen. Staterna har genom sitt agerande bidragit till den rådande marknadssituationen, men de har å andra sidan även det avgörande inflytandet när det gäller att få till stånd en förändring. Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet måste ses mot bakgrund av deras specifika karaktär. Att garantera statens yttre säkerhet bl.a. genom sin nationella försvarsförmåga tillhör en stats absoluta kärnverksamhet. Ett lands försvar är en nationell angelägenhet, vilket bl.a. innebär att EU:s medlemsstater inte har något gemensamt försvar och att försvarsfrågorna inte är av överstatlig karaktär. Samarbetet mellan medlemsstaterna inom det försvars- och säkerhetspolitiska området, t.ex. genom CSDP (Policy) och inom ramen för Europeiska försvarsbyrån (, ), har ökat avsevärt . Detta samarbete är dock fortfarande mellanstatligt och innebär inte att medlemsstaterna gjort avkall på sin nationella suveränitet och oavhängighet i förhållande till EU. finns det en europeisk samsyn på att utmaningar, såväl säkerhetspolitiska som försvarsindustriella, endast kan lösas i samverkan. Frågor om upphandling av försvars- och säkerhetsvaror samt tjänster är således, generellt sett, svåra att hantera. Vidare gör sig ett antal speciella intressen här gällande, såsom leverans- och informationssäkerhetsaspekter. Krav på leverans- eller försörjningstrygghet måste kunna ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Känslig information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt, och hänsyn måste också kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskyddsavtal m.m. Försvars- och säkerhetsupphandlingarnas särdrag beror således på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvarspolitik, men de är också en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Allt detta sammantaget medför att reglerna i direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet), i direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) och i den svenska upphandlingslagstiftningen lämpar sig mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Detta har också medfört ett behov av att kunna använda sig av bestämmelsen i artikel 346 i EUF-fördraget när förutsättningarna för detta är uppfyllda. Den internationella utvecklingen av försvarsmateriel och utrustning för samhällets skydd och säkerhet domineras av ett begränsat antal stater och större företag. förenta stater är t.ex. den aktör som gör de ojämförligt största satsningarna på forskning och utveckling. Dessa är större än de europeiska ländernas satsningar tillsammans. Inom står , , , och för de största satsningarna. Dessa länder har också betydande industriell anknytning till varandra. Ansvaret för marknadens fortsatta utveckling ligger till stor del på staterna som lagstiftare och som kunder. För att en konkurrenskraftig försvarsindustri ska bibehållas och utvecklas är det av central betydelse att åtgärder vidtas för att skapa likartade marknadsvillkor och en sund konkurrens. öppnare och mer konkurrensutsatt marknad bör i den mån det bedöms som möjligt göras gemensamt inom EU. I enlighet med inriktningspropositionen för försvaret (prop. 2008/09:140, bet. 2008/09:FöU10) byggs säkerhet solidariskt tillsammans med andra länder med gemensamma demokratiska värderingar. Vår säkerhet stärks genom förtroendeskapande åtgärder, genom gemensam krishantering samt genom aktiva och trovärdiga bidrag till nordisk, europeisk och global säkerhet. Försvarsmaktens behov av materiel bestäms ytterst av krav på operativ förmåga i olika avseenden. Det är därigenom av synnerlig säkerhetspolitisk vikt att inom den utsatta tidsramen kan förse de svenska förbanden med den materiel som svarar mot uppställda krav på operativ förmåga. Det är sålunda ett väsentligt säkerhetsintresse att materielförsörjningen kan garanteras, t.ex. i samarbete med andra länder och organisationer. En fungerande gemensam inre marknad även för försvars- och säkerhetsrelaterad materiel är alltså i linje med övergripande säkerhets- och försvarspolitiska inriktning. Europeiska kommissionen har intresserat sig för uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsmateriel. antogs ett meddelande om en EU-politik för försvarsutrustning (KOM(2003) 113 slutlig). beslutade kommissionen en grönbok om försvarsupphandlingar (KOM(2004) 608 slutlig). I grönboken konstaterar kommissionen bl.a. att försvarsmarknaden i hög utsträckning är uppdelad på nationella marknader och att detta medför problem för samtliga medlemsstater i EU som har en egen försvarsindustri. Budgetnedskärningar och omstruktureringar leder, enligt kommissionen, till marknader som är för små för att kunna bära höga forsknings- och utvecklingskostnader för vapensystem. Kommissionen uttalade även att den europeiska försvarsindustrins konkurrenskraft liksom dess förmåga att tillgodose den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitikens kapacitetsbehov påverkas negativt som en följd av detta. För att komma till rätta med det ovannämnda, och för att åstadkomma en bättre anpassad rättslig ram, föreslog kommissionen i grönboken, och i det efterföljande meddelandet om resultatet av samrådet i anslutning till denna (KOM(2005) 626), två åtgärder på området. Dels föreslogs ett förtydligande av den rättsliga ramen på gemenskapsnivå, dels föreslogs ett fastställande av särskilda upphandlingsregler för försvarsområdet. I ett tolkningsmeddelande (KOM(2006) 779 slutligt) uttalade sig kommissionen om tillämpningen av artikel 346 i EUF-fördraget på försvarsupphandlingsområdet. Syftet med tolkningsmeddelandet är, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet. Därefter har kommissionen, med stöd av artikel 47.2, 55, 95 och 251 i EG-fördraget, tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater. Ett direktiv om försvars- och säkerhetsupphandling antogs slutligen av och rådet (och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG). Direktivet gäller dock inte för kontrakt som på ett korrekt sätt kan undantas med stöd av EUF-fördragets bestämmelser grundade på bl.a. allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 36 och 52), utövande av offentlig makt (artikel 51 och 62) och väsentliga säkerhetsintressen (artikel 346). Direktivet följer i princip det klassiska direktivet. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller detta direktiv även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträckning desamma som bestämmelserna i ändringsdirektivet. I motion 2010/11:Fi16 av och (båda SD) anförs i yrkande 1 att en försvarsindustristrategi ska upprättas som tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel. Som motiv till detta yrkande anförs att medlemsländernas säkerhet är deras nationella ansvar. EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik är ett mellanstatligt område; däremot har i praktiken försvarsmaterielförsörjningen kommit att få ett överstatligt inslag genom direktiv /81/EG. En nationell myndighet kan hävda särskilda säkerhetspolitiska skäl till riktad upphandling genom undantagsreglerna i artikel 346 i EUF-fördraget, men detta kan prövas i domstol och skadestånd kan bli följden. Kommissionen vill minska möjligheten till undantag. Ett exempel på detta är tolkningsmeddelandet KOM(2006) 779. Medlemsländer som och har enligt motionärerna för avsikt att använda artikel 346 i stor utsträckning. I det syftet har de två länderna ingått ett djupt samarbete på försvarsmaterielområdet där de kommer att försvara sina riktade upphandlingar. har enligt motionärerna inte ens vidtagit den viktiga åtgärden att upprätta en försvarsindustristrategi som kan motivera att vi använder undantaget. I yrkande 2 anför motionärerna att en svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel ska använda undantagsregeln i artikel 346 i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri. har enligt motionärerna av tradition en stark försvarsindustri som stammar från de dagar då vi hade ett invasionsförsvar med strävan efter egen säker materielförsörjning. Motionärerna anför att vår egen försvarsmakt är en liten beställare och alltmer sällan kan sätta för produktionen hos vår egen försvarsindustri. Svenska försvarsföretag kan ha mycket att vinna på att det råder öppen upphandling hos alla medlemsländer. Enligt motionärerna kan dock svåra problem drabba vår industri om svenska upphandlande myndigheter oftast använder öppen upphandling och andra medlemsländer oftast riktad upphandling. Det kan ta år innan tydliga prejudikat växer fram och en lika marknad kan bli verklighet. Motionärerna anför vidare i yrkande 3 att försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår försvarsmakt. Försvarsindustrin rymmer alltmer högteknologi, och det har blivit allt svårare att försörja försvarsindustrin med tekniker och forskning av tillräcklig standard. En följd av detta är att försvarsindustrin har blivit mer multinationell. Det är till del en nödvändig utveckling, men det är enligt motionärerna ett svenskt intresse att verka för att detta skeende inte drabbar vår försörjningsberedskap. Möjligheterna för upphandlande myndigheter att själva hantera mindre beställningar utan regeringens beslut bör enligt motionärerna öka genom att takbeloppen för detta höjs, vilket påtalas i yrkande 4. och Försvarsmakten ska enligt motionen få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på . ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på . I yrkande 5 anför motionärerna att ska återta kravet på offset (motköp) i syfte att gynna svenska SME-företag, dvs. små och medelstora företag. I motivet till detta yrkande anförs det att och har slopat kravet på offset medan de flesta andra länder inte har gjort det. Det får till följd att utländska SME-företag får lämna anbud som underleverantörer i medan våra SME-företag inte får tillgång till utländska marknader i samma grad. bör enligt motionärerna återinföra kravet på offset. I yrkande 6 anför motionärerna att svenska myndigheter bör tilldela underleverantörer en god andel av kontrakten i syfte att ekonomiskt gynna viktiga innovationsföretag enligt rätten att göra så i artikel 21 punkt 4 i försvarsupphandlingsdirektivet. Motionärerna anför att SME-företagen i står för en mycket hög andel av innovationskraften inom försvarsindustrin men får mycket dåligt betalt. Försvarsupphandlingsdirektivet stadgar att en upphandlande myndighet får begära att en viss del av ett kontrakt, , ska tillfalla underleverantörer. Risken med en öppen upphandling är enligt motionärerna också att en sådan fördyrar och kostar tid för underleverantörerna. I motionens sjunde och sista yrkande anför motionärerna att upphandlingsskadeavgiften ska kunna uppgå till av kontraktsvärdet med ett takbelopp på . I detta yrkande påtalar motionärerna att för att inte skadeavgiften ska bli för kännbar för medelstora företag ska delen som bygger på procent av kontraktet minskas i jämförelse med regeringens förslag och som kompensation för detta kan takbeloppet höjas. Vid ett sammanträde beslutade finansutskottet att ge försvarsutskottet tillfälle att yttra sig över propositionen samt eventuella följdmotioner som väckts i de delar som berör försvarsutskottets beredningsområde. justerade yttrande 2010/11:FöU2y . Under rubriken ställningstagande anför utskottet följande: har behandlat frågan om utvecklingen av för försvarsupphandling för att främja en mer konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri och om marknadsvillkoren för svensk försvarsindustri (bet. 2008/09:FöU3, bet. 2008/09:FöU10).